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1 REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA Y DERECHO DEL TRABAJO Necesidad de adecuar la Ley de Contrato de Trabajo a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país en materia de género y familia En el presente artículo se aborda la problemática que se presenta con los tratamientos de reproducción médicamente asistida y sus implicancias en las relaciones laborales. Específicamente, la protección que cabe reconocérsele a la trabajadora que recurre a estos métodos a los fines de lograr la concepción. Cabe aclarar que, si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres. En primer lugar veremos en qué consisten los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida. Seguidamente abordaremos las consecuencias jurídicas que se generan a partir de que el empleador es anoticiado de que su dependiente está realizándose tratamientos de fertilización asistida con el fin de quedar embarazada. Licencias especiales, protección a la familia, protección contra el despido por causa de la realización de procedimientos de fertilización asistida, discriminación en razón de género, son algunas cuestiones que abordaremos en este trabajo. Analizaremos los pormenores de la cuestión, desde el marco de la normativa interna e internacional, haciendo además un breve repaso por la jurisprudencia nacional y extranjera. Y por

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REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA Y DERECHO

DEL TRABAJO Necesidad de adecuar la Ley de Contrato de Trabajo a los nuevos

paradigmas que rigen en nuestro país en materia de género y familia

En el presente artículo se aborda la problemática que se presenta con los

tratamientos de reproducción médicamente asistida y sus implicancias en las relaciones

laborales. Específicamente, la protección que cabe reconocérsele a la trabajadora que

recurre a estos métodos a los fines de lograr la concepción.

Cabe aclarar que, si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos

pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las

intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan

directamente a las mujeres.

En primer lugar veremos en qué consisten los procedimientos y las

técnicas de reproducción médicamente asistida. Seguidamente abordaremos las

consecuencias jurídicas que se generan a partir de que el empleador es anoticiado de que

su dependiente está realizándose tratamientos de fertilización asistida con el fin de quedar

embarazada. Licencias especiales, protección a la familia, protección contra el despido

por causa de la realización de procedimientos de fertilización asistida, discriminación en

razón de género, son algunas cuestiones que abordaremos en este trabajo. Analizaremos

los pormenores de la cuestión, desde el marco de la normativa interna e internacional,

haciendo además un breve repaso por la jurisprudencia nacional y extranjera. Y por

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último, a modo de conclusión, formularé la importancia de actualizar la Ley de

Contrato de Trabajo a fin de adecuarla a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país

en materia de género y familia, que reflejan las transformaciones que se han producido en

nuestra sociedad.

Aspectos técnicos y jurídicos de los procedimientos y las técnicas de reproducción

médicamente asistida.

La ley 26.862 de Reproducción Médicamente asistida1 tiene por objeto

garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de

reproducción médicamente asistida.

En dicha ley prevalecen los derechos de toda persona a la paternidad /

maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Es dable

destacar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera a la infertilidad

humana como una enfermedad.

Conforme lo establece el Art. 2 de la Reglamentación de la Ley Nro.

26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de

Reproducción Médicamente Asistida2 se entiende por técnicas de reproducción

médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un

embarazo.

Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por

objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor

femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, la estimulación ovárica

controlada, el desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina,

intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.

1 Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, B.O. 26/06/2013. 2 Decreto 956/2013, B.O. 23/07/2013.

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Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión

entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,

incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide;

la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la

vitrificación de tejidos reproductivos.

La enumeración de estos conceptos se realiza con una finalidad que

excede lo estrictamente médico, pero que resulta necesaria para saber de qué estamos

hablando cuando nos referimos a los distintos procedimientos de reproducción

médicamente asistida.

Sin entrar en detalle en cada uno de los procedimientos referidos, nos

centraremos en dos de ellos (la inseminación intrauterina – técnica de baja complejidad- y

la fecundación in vitro – técnica de alta complejidad), que son los que usualmente se

llevan a cabo con mayor frecuencia.

La inseminación intrauterina es un tratamiento que consiste en colocar

espermatozoides previamente seleccionados en el laboratorio dentro de la cavidad uterina

en el momento en que la mujer está ovulando. Una vez determinado el momento de la

ovulación (mediante el monitoreo ovulatorio), la muestra de semen mejorada (que

concentra los mejores espermatozoides) es depositada dentro del útero por medio de un

catéter.

La fecundación in vitro consiste en lograr fertilizar el óvulo con el

espermatozoide fuera del cuerpo humano, en el laboratorio (“in vitro”). Los embriones

obtenidos se desarrollan durante unos días y luego se transfieren al útero.

El procedimiento tiene en cinco etapas. La primera es la estimulación

ovárica. Ello consiste en administrar hormonas, en la mayoría de los casos inyectables por

un período de 10 a 14 días y requiere de un monitoreo ecográfico y hormonal muy

estricto, ya que de esos estudios surgirá la necesidad de aumentar o disminuir la dosis de

la medicación. La segunda etapa es la aspiración folicular. Los folículos se aspiran

punzando el ovario a través de la vagina con guía ecográfica. Este procedimiento se

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realiza en el quirófano, con anestesia. Durante dos horas posteriores a la punción se

indica reposo en el lugar para luego seguir el reposo por 24 o 48 horas según el caso. La

tercer etapa es la fertilización y cultivo embrionario. Una vez obtenidos los óvulos, se

requiere una muestra de semen. Los óvulos son inseminados con los espermatozoides

previamente seleccionados. Entre 16 y 18 horas después de la inseminación se constata la

fertilización, los embriones obtenidos permanecen en cultivo durante un período de 2 a 5

días según el caso, durante los cuales se desarrollarán hasta alcanzar distintos estadios de

desarrollo. La cuarta etapa es la transferencia embrionaria. Transcurrido un tiempo

variable de 2 a 5 días, los embriones se encontrarán en un estado de desarrollo adecuado

para poder ser transferidos al útero. La transferencia embrionaria es un procedimiento que

consiste en cargar la embriones en un catéter plástico para introducirlos dentro de la

cavidad uterina. En muchos casos esto no es posible realizar de esta manera, en virtud de

que la mujer puede tener algún problema que impida introducir dicho catéter. En ese

caso, la transferencia embrionaria se hará en las trompas por vía laparoscópica, con

anestesia. La quinta y última etapa es el período de espera. Luego de la transferencia

embrionaria, la mujer deberá guardar reposo por unos días. El período de espera son los

15 días posteriores a la transferencia embrionaria a fin de ver si se produjo el embarazo.

Durante este período es aconsejable que la mujer no haga esfuerzos y esté lo más

tranquila posible, es por ello que, de acuerdo a cada caso en particular, el médico

prescribirá los días de reposo que debe guardar.

Como ya dije, si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos

pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las

intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida sólo afectan

directamente a las mujeres, es por ello la necesidad de proteger a las mismas frente a los

abusos que muchas veces sufren de parte de su empleador.

La realización de un procedimiento de reproducción médicamente

asistida, especialmente me refiero a los de alta complejidad lleva, de acuerdo a la

situación de la paciente, entre 15 y 20 días en los que la misma debería ausentarse de su

trabajo, ya sea porque diariamente debe aplicarse inyecciones, porque diariamente se

sigue su evolución con un monitoreo ecográfico, porque tanto al momento de la

aspiración folicular como de la transferencia embrionaria, requiere de internación

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ambulatoria, anestesia y reposo. De acuerdo al caso y a la evolución del procedimiento y

eventualmente a las complicaciones que podría tener, hay que prever que el período de

reposo podría extenderse.

Es por ello que, los tratamientos de fertilización asistida requieren, en la

mayoría de los casos, que la trabajadora se ausente a su puesto de trabajo y realice reposo

a los fines de llevar adelante tanto la hiperestimulación ovárica controlada y el monitoreo

de la evolución como la posterior transferencia embrionaria.

En cumplimiento de las obligaciones que impone la Ley de Contrato de

Trabajo, la trabajadora debería informar a su empleador de tal circunstancia, y este

último tomaría conocimiento de la fecha en que tendrá lugar cada etapa del tratamiento y

en definitiva el proceso de gestación en sí mismo. Y es aquí cuando el deseo de ser madre

y de formar una familia entra en colisión con las consecuencias que se generan para la

trabajadora a partir de que el empleador toma conocimiento de ello.

Protección a la familia. Discriminación producto de la realización de tratamientos

de fertilización asistida. Normativa interna e internacional. Breve repaso de la

jurisprudencia nacional y extranjera.

En el marco del contrato de trabajo, los casos que plantean mayor

controversia son los que se presentan en el período previo a la notificación del estado de

embarazo, ya que una vez alcanzado el estado de gravidez y comunicado al empleador,

opera la protección que prevé el artículo 178 de la LCT. Y ello así puesto que si bien el

empleador no tiene conocimiento certero de la gestación propiamente dicha, lo cierto es

que si sabe que se está aplicando el método científico médico con dicho fin y por lo tanto

existe una probabilidad de que así sea.

Lamentablemente, no es raro ver que los empleadores, aprovechándose

del vacío legal que hay en la materia, se sirvan de tal situación y discriminen e incluso

despidan sin invocación de causa a la trabajadora que se está realizando un tratamiento de

fertilización asistida.

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Entiendo que se trata de una cuestión de discriminación de género, ya

que, como vimos anteriormente, si bien los trabajadores de ambos sexos pueden verse

temporalmente impedidos para efectuar su trabajo debido a tratamientos médicos a los

que han de someterse, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de

reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres. Ello hace que se genere un

indicio suficiente para calificar la decisión del empleador que despidió a la mujer durante

el tratamiento como discriminatoria.

Se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la

tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de

acuerdo a lo previsto en los artículos 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo

que surge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art.

10), de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII), de

la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la

Mujer y de las leyes 23.592 y 26.485.

Asimismo diversos tratados internacionales de derechos humanos

protegen expresamente a la familia. Así, cabe mencionar la Declaración Universal de

Derechos Humanos en su artículo 16 inciso 1 y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos en su artículo 23 indican que: “la familia es el elemento natural y

fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

También la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa

Rica) que establece en su artículo 17.1 que: “La familia es el elemento natural y

fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(PIDESC), en su artículo 10 inciso 1 indica que: “Se debe conceder a la familia, que es el

elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia

posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la

educación de los hijos a su cargo”.

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La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

establece en su artículo VI que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia,

elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.

Ello exige, a mi entender, una nueva lectura de lo dispuesto en el artículo

177 de la LCT, dado que se trata de un norma promulgada en el año 1974, que como tal

no previó los avances y descubrimientos científico-médicos en materia de gestación.

La reinterpretación de dicha norma debe estar guiada por los principios

de derecho internacional consagrados en los instrumentos referidos y los propios del

Derecho del Trabajo, especialmente el principio de progresividad y el principio de no

discriminación.

Siguiendo esa directriz, entiendo que la protección prevista en el artículo

177 de la LCT, debería abarcar a la totalidad de las trabajadoras cualquiera sea el medio

elegido para la gestación.

Actualmente, diferentes diputados y senadores presentaron distintos

proyectos que proponen cambios en la Ley de Contrato de Trabajo y de Licencias

especiales. Los proyectos solicitan aumentar la licencia por maternidad y por paternidad.

Además establecen las licencias para los casos de fertilización asistida, por embarazos

múltiples y por adopción. También solicitan cambios en las licencias por nacimiento de

hijos con discapacidad.

Especialmente quiero remarcar, el proyecto de ley firmado por los

diputados Eduardo E. De Pedro, Horacio Pietragalla Corti, Andrés Larroque, Héctor P.

Recalde, Mayra S. Mendoza, Marcos Cleri y M. Luz Alonso, cuyo objetivo es la

modificación sobre licencias especiales, que entre otras cosas, establece una licencia

especial por técnicas de reproducción médicamente asistida. 3

3 Proyecto de Ley iniciado en la Cámara de Diputados, Expediente Nro. 10040-D-2015, trámite parlamentario 198 (24/02/2015)

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El proyecto incorpora como artículo 177 ter al Régimen de Contrato de

Trabajo aprobado por Ley 20.744 el siguiente:

“Artículo 177 ter: Licencia especial por técnicas de

reproducción médicamente asistida. La trabajadora que se

someta a procedimientos y técnicas de reproducción

médicamente asistida, podrá gozar de una licencia de treinta

(30) días, continuos o discontinuos por año calendario, en caso

de prescripción médica expresa que así lo indique”.

El proyecto también sustituye el artículo 178 del Régimen de Contrato de

Trabajo por el siguiente:

Artículo 178: Despido de los trabajadores por embarazo o

nacimiento del hijo, adopción, o maternidad por técnica de

reproducción humana asistida. Presunción. … Se presume, salvo

prueba en contrario, que el despido de la trabajadora responde a

razones de maternidad cuando fuese dispuesto dentro del plazo

de ocho y medio (8y ½) meses posteriores a la comunicación de

la utilización de procedimientos y técnicas de reproducción

médicamente asistida con prescripción médica expresa que así lo

acredite. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a

la finalización del presente plazo de presunción, deberá

comunicarse al empleador la continuidad del tratamiento para

extender por otro período igual la presunción y efectos aquí

previstos.

En caso de despido, los trabajadores afectados podrán optar, de

modo excluyente, por el pago de una indemnización igual a la

prevista en el artículo 182 de esta ley, o por la reinstalación en

su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo venía

haciendo, con más los salarios caídos si los hubiera”.

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Finalmente el proyecto establece que los períodos correspondientes al

goce de la licencia especial por técnicas de reproducción médicamente asistida se

computará a los efectos contractuales y previsionales como si hubieren sido

efectivamente trabajados.

En el ámbito colectivo, hay algunos sindicatos que reconocen a la

licencia por tratamiento de fertilización asistida dentro de su régimen de licencias. Es el

caso, por ejemplo, del Sindicato Unificado de Trabajadores de la Educación de Buenos

Aires (SUTEBA), que incorporó en fecha 03 de Junio de 2009 al régimen de Licencias

para el personal docente la licencia por fertilización asistida. Así el personal docente

titular y/o provisional (mientras dure sus funciones como tal) cuyo previo diagnóstico

ameritara la intervención terapéutica relacionada con la fertilización asistida o técnicas

concordantes, podrá tomar la licencia con goce íntegro de haberes por los días continuos

o discontinuos que certifique el médico actuante de acuerdo al protocolo vigente

establecido. El personal docente suplente debe acreditar un período no menor a doce

meses de antigüedad en el Sistema Educativo de la Provincia de Buenos Aires y tres

meses en el cargo que desempeña en dicha condición. Además la presente licencia no

podrá ser causal de cese prevista por el art. 75 inc. 13.3.2 de la Reglamentación del

Estatuto Docente.

La CTA de los Trabajadores también presentó un proyecto de reforma de

la Ley de Contrato de Trabajo que establece 20 días de licencia para tratamiento de

reproducción asistida y también, pero de menos días, para quien la acompañe.

En materia de jurisprudencia, en nuestro país, cabe destacar el fallo de la

Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo4 que condenó a una compañía

a indemnizar con casi $ 120.000 a una mujer que fue despedida sin causa y mientras

estaba de licencia para someterse a un tratamiento de fertilización asistida.

La Sala VI, con las firmas de los jueces Juan Carlos Fernández Madrid y

Luis Raffaghelli, reivindicó en la causa la tutela de la mujer frente a conductas

4 CNAT, Sala VI, “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, 31 de Mayo de 2012

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discriminatorias por cuestiones de género. Dijeron los jueces que el despido de la

trabajadora resultó discriminatorio pues la demandada conocía en forma fehaciente la

fecha de iniciación del tratamiento de fertilización asistida, y el despido tuvo lugar luego

de llevada a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno,

mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo.

Específicamente se expresó en el fallo que “Corresponde admitir el

reclamo por despido discriminatorio toda vez que la situación de la trabajadora queda

comprendida en el art. 1° de la ley nacional 23.592, y consecuentemente cabe también

admitir la reparación por daño moral y la indemnización art. 178-182 LCT, pues la

demandada conocía en forma fehaciente la fecha de iniciación del tratamiento de

fertilización asistida y en definitiva de la fecha en que se produciría la gestación, y el

despido tuvo lugar luego de llevado a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación

en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo.”

Asimismo es dable destacar que la sentencia remarcó que “La situación

de la trabajadora encuadra en una cuestión de género, porque … lo cierto es que las

intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan

directamente a las mujeres, y ello se presenta en el caso en examen.”

Por último también los jueces manifestaron que “Aquellos empleadores

que decidan la terminación de los contratos respectivos, deben justificar acabadamente

que la cesantía no guarda relación con la búsqueda de la maternidad, pues esto es un

mandato que resulta de los deberes de solidaridad que impone el art. 62 de la LCT, que

se extiende a todo el curso del contrato y en este supuesto, particularmente a su

terminación”.

En forma coincidente, han resulto caso similares los tribunales

extranjeros. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE)5 dictaminó que es

ilegal que una empresa despida a una mujer por estar sometiéndose a una fertilización “in

vitro”, incluso aunque aún no esté embarazada, porque ello vulnera la normativa

5 STJCE de 26 de Febrero de 2008, C-506-06, “Sabine Mayr contra Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG”

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comunitaria que consagra la igualdad de hombres y mujeres en el mercado laboral. La

sentencia, al igual que lo hicieron los magistrados de la Sala VI de la Cámara Nacional

de Apelaciones del Trabajo en nuestro país, señala que este tipo de intervenciones sólo

afecta directamente a las mujeres. Por consiguiente, el Tribunal concluyó que el despido

de una trabajadora debido esencialmente a que ésta se somete a una punción folicular y a

la transferencia a su útero de óvulos fecundados constituye una discriminación directa

basada en el sexo.

En España, en un caso similar, el Juzgado de lo Social Número 5 de

Santander ha resuelto condenar a una empresa del sector alimentario a readmitir de forma

inmediata a la trabajadora, pagándole todos los salarios que le correspondían desde su

despido, con fundamento en que el despido de una mujer basado fundamentalmente en el

hecho de que se someta a un tratamiento de reproducción asistida “constituye una

discriminación directa basada en el sexo”.

Conclusión.

La maternidad, los estadios previos de embarazo y los tratamientos de

reproducción médicamente asistida generan frecuentemente problemas a la trabajadora en

su relación laboral. Lamentablemente no son raros los casos en los que una trabajadora ve

modificada sus condiciones de trabajo, coartadas sus posibilidades de promoción

profesional o incluso extinguido o no renovado su contrato de trabajo, por someterse a

tratamientos médicos con los fines de lograr un embarazo.

Es por ello que creo conveniente adecuar y actualizar la Ley de Contrato

de Trabajo, así como también las convenciones colectivas de trabajo, a las nuevas leyes

que implicaron una ampliación de los derechos civiles y a la salud, como la de Acceso

Integral a los Procedimientos de Reproducción Asistida.

Esta actualización que requiere la Ley de Contrato de Trabajo tiene por

finalidad adecuarla a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país en materia de

género y familia, que reflejan las transformaciones que se han producido en nuestra

sociedad. Y ello así puesto que la actual normativa no contempla los cambios operados en

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torno a la licencia especial para realizarse procedimientos de reproducción médicamente

asistida, o la protección frente al despido producido como consecuencia de la realización

de dichos procedimientos. Actualmente no existe una legislación específica sobre la

cuestión, generando ello una clara desprotección normativa.

Se necesita una legislación en materia laboral que se adecue a los

avances científicos y tecnológicos que se producen constantemente, a fin de desalentar las

conductas de muchos empleadores que aprovechándose del vacío legal que hoy existe en

la materia discriminan a las trabajadoras vulnerando sus derechos reproductivos y

atentando contra la protección integral de la familia.

Se necesita una legislación en materia laboral que reconozca

expresamente el derecho de las trabajadoras a poder gozar de una licencia paga en caso de

someterse a algún tratamiento de fertilización asistida.

Se necesita una legislación en materia laboral que reconozca

expresamente el derecho de las trabajadoras al pago de una indemnización especial o bien

a pedir la reinstalación en su puesto de trabajo en caso de despido discriminatorio

dispuesto por el empleador a causa de la realización de algún tratamiento de fertilización

asistida.

Corresponde así proteger a la trabajadora en situación de vulnerabilidad,

quien no debe estar sujeta a ninguna consecuencia perjudicial derivada de la gestación,

cualquiera sea el medio elegido a tal fin.

Entiendo que la adecuación de la legislación en tal sentido ayudará a

paliar el distinto tratamiento que hoy todavía se otorga a hombres y mujeres, como así

también desalentará a los empleadores a tener conductas discriminatorias.

Si podemos cumplir estos objetivos, habremos logrado avanzar un paso

más en la difícil tarea de construir un país más justo.

Dra. Lorena Natalia Varela