derechos del niño en la reproduccion asistida

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* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

LOS DERECHOS DEL NIO EN LA REPRODUCCIN ASISTIDA

Mnica Gonzlez Contr*

Sumario: I. Introduccin. II. Encuadre. III. Marco norma-tivo de proteccin a los derechos de nias y nios. IV. Nuevas realidades en relacin con la maternidad y la paternidad. V. La filiacin y sus derechos en la reproduccin asistida: el caso del

Distrito Federal. VI. Conclusiones.

I. introduCCin

No resulta extrao que los avances cientficos y tecnolgicos va-yan ms aprisa que la capacidad de los legisladores para crear normas jurdicas que regulen las consecuencias derivadas de los mismos. Uno de los casos ms representativos es sin duda el tema de la reproduccin asistida, que ha dado lugar a una ver-dadera revolucin en relacin con conceptos que, hasta hace muy poco tiempo, parecan ser unvocos y no tener conflictos. Actualmente, como resultado de los progresos en el mbito de la medicina, la maternidad y la paternidad pueden adquirir di-ferentes modalidades dependiendo de la intervencin en el na-cimiento de una nia o nio. Las figuras madre y padre, que hasta hace algunas dcadas no podan entenderse sino de la forma en que se haban interpretado durante siglos biolgica o adopti-

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Mnica Gonzlez contr100

va,1 hoy tienen diferentes posibilidades que, desde luego, re-quieren de una regulacin clara que permita tener seguridad jurdica sobre la filiacin.

En el caso mexicano, las opciones abiertas en el campo men-cionado han dado lugar a una serie de lagunas jurdicas, que po-dran conducir a un conflicto entre las distintas personas que han intervenido en la procreacin. Ciertamente es urgente la crea-cin de nuevas normas jurdicas que regulen, tanto los aspectos de salud en la reproduccin asistida, como las relaciones jurdicas derivadas de las nuevas posibilidades de gestacin. Sin embargo, se requiere partir de una profunda reflexin desde el punto de vista de la biotica, pues no todo lo humanamente posible es ti-camente deseable.

Uno de los puntos fundamentales que debe ser discutido es precisamente el relativo a la filiacin y los derechos del hijo(a) producto de la reproduccin asistida. Este tema, que ser objeto del presente trabajo, tiene varias aristas que es necesario conside-rar. A diferencia de otro tipo de decisiones autnomas protegidas por derechos, que la persona puede tomar desde la perspectiva del Estado liberal, en los casos de reproduccin asistida se deben tomar en cuenta otros elementos.

Se trata de un tema en el que estn involucrados varios ac-tores, titulares de derechos: madre(s), padre(s) e hijo(a). Esto sig-nifica que, por ejemplo, el acceso a las tcnicas de reproduccin asistida no puede ser considerado exclusivamente desde el punto de vista de la autonoma de la mujer o de la pareja que quiere procrear, pues entran en juego otros derechos del hijo(a). Y, como

1 El parentesco derivado de la adopcin est reconocido en el Cdigo Civil Federal: Artculo 293. El parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor.

En el caso de la adopcin plena, se equiparar al parentesco por consangui-nidad aqul que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de ste y los descendientes de aqul, como si el adoptado fuera hijo consanguneo.

Por otra parte, el artculo 295 del mismo Cdigo Civil Federal establece el parentesco civil en la adopcin simple: Artculo 295. El parentesco civil es el que nace de la adopcin simple y slo existe entre adoptante y adoptado.


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se explicar ms adelante, los derechos de este ltimo deben te-ner prioridad sobre los derechos de las personas adultas, segn la ley y los principios que rigen la interpretacin de los derechos de nias y nios.

Esto supone algunos problemas tericos, pues podra supo-ner el reconocimiento de derechos de una persona que an no existe, sin embargo, si el nio llega a gestarse, que es precisa-mente el objeto del ejercicio del derecho de los adultos (padre o madre), qu pasar con los derechos que le corresponderan, es decir, de los que efectivamente ser titular?

Las nuevas tcnicas de reproduccin han revolucionado los conceptos tradicionales del derecho familiar y hasta ahora el de-bate ha presupuesto la autonoma, ya sea de la pareja respecto de la procreacin o de la mujer en relacin con su cuerpo. Es nece-sario que el marco normativo, a partir de las reflexiones tericas, pueda dar nuevas respuestas, especialmente desde la perspectiva de derechos de nias y nios. Para ello, en este trabajo, entrare-mos al anlisis del marco jurdico de los derechos de nias, ni-os y adolescentes, as como a la doctrina desarrollada durante los ltimos aos, para realizar un ejercicio argumentativo sobre algunas implicaciones, hasta ahora insuficientemente debatidas.

II. enCuadre

El punto de partida de cualquier reflexin sobre los de-rechos de nias y nios, es la consideracin de las diferencias respecto de los derechos de los adultos. Durante la minora de edad los derechos presentan particularidades que los distinguen tanto en su titularidad como en su ejercicio.2 Lo anterior deriva

2 Hay incluso autores que niegan que los nios tengan verdaderos derechos, por ejemplo, algunos tericos voluntaristas, que consideran que un derecho nece-sariamente conlleva la facultad para renunciar a su ejercicio, se oponen a consi-derar a los nios como verdaderos titulares de derechos. Entre estos se encuentran Hart y ONeill [Hart, H.L.A., Existen derechos naturales?, en Quinton, An-thony, Filosofa poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, pp. 84-105;



del hecho de que durante la infancia y la adolescencia se presu-me la ausencia de capacidad de autonoma en las personas, lo que les impide la toma de decisiones relevantes. El comprender las razones por las cuales se da esta presuncin, que se proyecta a todo el mbito jurdico, ser de utilidad para entender el por-qu rara vez se consideran relevantes los derechos de los nios en general y, en particular, en la reproduccin asistida.

Las primeras declaraciones de derechos, surgidas a finales del siglo XIX, reconocan, principalmente, el derecho a la libertad a partir de la prohibicin de la interferencia de la autoridad en la vida privada del individuo. Tanto la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, como la Declaracin de Virginia as lo establecieron:

V. La ley slo debe prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no est prohibido por la ley no debe ser estor-bado. Nadie debe verse obligado a aquello que la ley no ordena.3

1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente li-bres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; expresamente, el gozo de la vida y la li-bertad, junto a los medios para adquirir y poseer propiedades, y la bsqueda y obtencin de la felicidad y la seguridad.4

Sin embargo, en ambos documentos la titularidad de los de-rechos se restringe a aquellos capaces de ejercer la autonoma, que entonces se limitaba a los varones, adultos, blancos y pro-pietarios. Quedaban excluidos, por razones evidentes aquellos seres que, por sus caractersticas naturales eran dependientes, entre otros, las mujeres y las nias y nios:

aqul que tiene derecho en esta legislacin se llama ciudadano (cityen, esto es ciudadano del Estado, no ciudadano de la ciudad,

ONeill, Onora, Childrens Rights and Childrens Lives, en Alston, Philip et al. (eds.), Children, Rights and the Law, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 24-42].

3 Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.4 Declaracin de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776.



es decir bourgeois). La nica cualidad exigida para ello aparte de la cualidad natural (no ser nio ni mujer) es esta: que uno sea su propio seor (sui iuris) y por lo tanto que tenga alguna propiedad, incluyendo en este concepto, toda habilidad, oficio, arte o ciencia que le mantenga, es decir, que en los casos en que haya de ganarse la vida gracias a otros lo haga por venta de lo que es suyo, no por consentir que otros utilicen sus fuerzas, en consecuencias se exige que no est al servicio en el sentido estricto de la palabra de nadie ms que de la comunidad.5

A lo largo de los dos siglos pasados (XIX y XX) se fue trans-formando la consideracin de quienes podan ser titulares de derechos humanos, pero siempre con base en la capacidad de to-mar decisiones autnomas. Mujeres, indgenas, minoras tnicas fueron adquiriendo as la categora de ciudadanos para reivindi-car la facultad para hacer ejercicio de las libertades, especialmente frente al Estado. El proceso de otros actores, como en el caso de nias, nios o personas con discapacidad intelectual, ha sido ms lento, pero la tendencia durante las ltimas dcadas ha sido hacia la expansin de la titularidad de los derechos.

El Estado liberal surge con una visin patrimonialista de los derechos (por ejemplo de los derechos civiles como honor, inti-midad o vida privada), incluida la familia. Se considera tambin el propio cuerpo como patrimonio y a las hijas e hijos de la mis-ma manera.6 Esta percepcin, profundamente enraizada en la

5 Citado en Peces Barba, Gregorio y Dorado Porras, Javier, Derecho, so-ciedad y cultura en el siglo XVIII, en Peces Barba Martnez et al., Historia de los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2001, t. II, vol. I, p. 84.

6 Incluso en el Cdigo Napolenico el padre de familia poda hacer uso de las prisiones del Estado para sancionar al hijo: El padre que tiene motivos muy graves de queja por la conducta de un hijo puede apelar ante el tribunal de distrito; hasta los diecisis aos, la detencin no puede exceder de un mes; desde esa edad hasta la mayora, puede alcanzar hasta los seis meses. Las formalidades y las garantas son muy reduci-das: no hay ningn documento escrito ni ninguna formalidad judicial, como no sea la orden misma de arresto, en la que no aparecen enunciados los motivos. Si tras su libertad, el hijo cae en nuevos extravos, puede ordenarse de nuevo su detencin (Hunt, Lynn, La vida privada durante la Revolucin francesa, en Aris, Phillipe y Duby, Georges (dirs.), Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, vol. 7, 1991, p. 129). Sin ir ms



tradicin liberal, parece entrar en conflicto con la tendencia al reconocimiento de todas las personas como titulares de derechos humanos, por ejemplo durante la minora de edad. Sin embargo, contina arraigada en las culturas occidentales, pese a las trasfor-maciones que en materia de derechos humanos se han dado en los ltimos tiempos.

En lo referente a la reproduccin asistida, el presupuesto pa-rece ser el mismo. As, la decisin sobre los derechos del hijo queda a disposicin de la madre o de la pareja, dado que fueron quienes aportaron los materiales genticos o procuraron la repro-duccin. Se ignora que existe un potencial conflicto de derechos y que esta visin es, por lo menos, cuestionable. El verdadero pro-blema es que no slo los derechos de las personas adultas estn en el escenario, sino que el eventual producto de la fecundacin ser tambin titular de algunos derechos a los que, de antemano, se ha renunciado sin capacidad para ello, por lo menos desde un punto de vista tico y, como intentar argumentar, tambin jur-dico, de acuerdo con los derechos reconocidos en la actualidad a nias y nios.

Como habamos apuntado, quiz una de las dificultades ra-dica en que los derechos de las nias y nios son relativamente recientes y es sta una de las razones por las cuales es difcil lo-grar su reconocimiento efectivo. El primer antecedente de estos derechos despus de su negacin absoluta, como se explic fue la Declaracin de Ginebra de 1924,7 en donde se enunciaron algunos deberes de los hombres y mujeres hacia los nios. Una versin ms elaborada y que reconoce expresamente derechos, fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20

lejos, hasta 1975 el artculo 423 del Cdigo Civil en el mbito federal, daba la facultad para quienes ejercan la patria potestad de corregir y castigar a sus hijos mesuradamente, con la posibilidad incluso de recurrir a las autoridades para lograr este objetivo.

7 La Declaracin de Ginebra fue redactada y promovida por Eglantyne Jebb (fundadora de la organizacin internacional Save the Children). Fue adop-tada por la V Asamblea de la Sociedad de Naciones el 24 de septiembre de 1924.



de noviembre de 1959: la Declaracin Universal de los Derechos del Nio.8 Posteriormente y, tras una discusin que se llev 10 aos, se aprueba la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989,9 que hoy por hoy es el instrumento jurdico que, en el m-bito internacional, establece los lineamientos sobre los derechos de nias y nios en todo el mundo.

Debido a que los derechos de nias y nios entran en juego en la reproduccin asistida, es necesario tomar en consideracin los aspectos sociales, culturales y jurdicos que han llevado a su invisibilizacin con el fin de hacerlos evidentes y as descubrir el peso que deben tener en la ponderacin. Este ejercicio se ha identificado como perspectiva de infancia.10

Un presupuesto importante es que, durante la minora de edad, los derechos no son renunciables, es decir, se extrae del titular toda facultad de decidir sobre el cumplimiento. As, por ejemplo, una nia no puede renunciar a su derecho a la edu-cacin, como tampoco son renunciables los derechos vinculados con la patria potestad, o el derecho a ser vacunado como parte del derecho a la salud. De igual manera, en la mayora de los ca-sos el ejercicio de los derechos tampoco es renunciable por quie-nes ejercen la patria potestad (como en los ejemplos citados). De ah que cobre sentido la pregunta es legtimo entonces, jurdica y ticamente la renuncia por parte de quienes recurren a una tc-

8 La Declaracin Universal sobre los Derechos del nio emplea ya el len-guaje de los derechos en diez principios.

9 La Convencin sobre los Derechos del Nio es un instrumento jurdica-mente vinculante, por lo que los Estados que la han ratificado estn obligados a su cumplimiento. Consta de 54 artculos en los que se contempla un catlogo amplio de derechos del nio, adems de crear el Comit de los Derechos del Nio, rgano responsable de verificar el cumplimiento de las obligaciones de la Convencin por los Estados partes.

10 La denominacin pretende tomar la metodologa de la perspectiva de gnero para el anlisis de los factores que han condicionado el tratamiento jur-dico a la infancia y adolescencia. Vase Gonzlez Contr, Mnica (coord.), De caballeras y princesos. Perspectiva de gnero y ciudadana para nias y adolescentes, Mxico, Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal-Asamblea Legisla-tiva del Distrito Federal, 2009.



nica de reproduccin asistida, que supone la intervencin de un donante de esperma u vulos, o que implica la gestacin de una madre sustituta, a nombre de la persona menor de edad? Y qu suceder si al alcanzar la mayora de edad la persona tiene una opinin distinta de las de sus padres o requiere, por alguna razn, conocer su origen gentico? En otras palabras cules deben ser los lmites de los derechos a la procreacin de las personas adul-tas de acuerdo con los derechos del nio o nia producto de la procreacin asistida?

III. marCo normativo de proteCCin a loS dereChoS de niaS y nioS

Dadas las caractersticas especiales de los derechos de las per-sonas menores de edad, es necesario atender a ciertos aspectos fundamentales, uno de ellos ya mencionado es la irrenunciabili-dad de estos derechos, es decir, su carcter obligatorio tanto para los titulares como para sus representantes. Por ello hay que cono-cer no slo la legislacin relativa, sino los principios que rigen los derechos de nias y nios.

El Comit de los Derechos del Nio, rgano responsable de supervisar el cumplimiento de los derechos contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como de establecer criterios de interpretacin,11 ha sealado algunos principios con-tenidos en el instrumento que deben considerarse al momento de su aplicacin. En la Observacin General nm. 5 (2003) el Comit identifica cuatro principios rectores:12 no discriminacin,

11 Para este fin el Comit emite dos tipos de documentos, Observaciones ge-nerales en las que el Comit realiza interpretaciones del contenido de las dispo-siciones sobre derechos humanos con una perspectiva basada en los derechos del nio y las Observaciones finales del examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 44 de la Convencin.

12 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 5 (2003) Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4o. y 42 y prrafo 6 del artculo 44).



respeto de las opiniones del nio, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo e inters superior del nio.13

El principio de no discriminacin, que est contenido en el artculo 2o. de la Convencin, prohbe hacer distinciones en la garanta de los derechos. Segn el Comit, esta obligacin exige que los Estados identifiquen activamente a los nios y grupos de nios cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopcin de medidas especiales.14

Los Estados partes tienen tambin obligacin de garantizar el derecho intrnseco a la vida del nio y, en la mxima medida posible, el derecho a la supervivencia y desarrollo (artculo 6o.). Para el Comit, el derecho al desarrollo debe ser interpretado en su sentido ms amplio, como concepto holstico que abarca el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social del nio.15

El artculo 12 establece el derecho de expresar su opinin libremen-te en todos los asuntos que afectan al nio y a que se tengan debidamente en cuenta las opiniones del nio. Este derecho se proyecta tambin al mbito de lo pblico, respecto de leyes y polticas que pudieran, directa o indirectamente, afectar la vida de nias y nios. Es importante sealar que el derecho a la participacin, como el mismo artculo lo dice, no se limita a expresar las ideas, sino que supone que stas sean debidamente tomadas en cuenta.16 Este

13 9. Las medidas generales de aplicacin identificadas por el Comit y descritas en esta Observacin general tienen por finalidad promover el pleno disfrute de todos los derechos reconocidos en la Convencin por todos los nios, mediante la promulgacin de disposiciones legislativas, el establecimiento de rganos de coordinacin y supervisin, tanto gubernamen-tales como independientes, la reunin de datos de gran alcance, la concienciacin, la forma-cin y la formulacin y aplicacin de las polticas, los servicios y los programas apropiados (Ibidem, p. 4).

14 Ibidem, p. 5.15 Idem.16 Respecto a la interpretacin del derecho a la participacin, el Comit

emiti la Observacin General No. 12 (2009): El derecho del nio a ser escu-chado: El derecho de todos los nios a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convencin. El Comit de los Derechos del Nio (el Comit) ha sealado el artculo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convencin, junto con el derecho a la no discriminacin, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracin pri-



ltimo rubro ha sido el ms complicado de cumplir, en especial en Mxico.17

Finalmente, el principio del inters superior del nio, con-tenido en el artculo 3o. de la Convencin, ha sido el ms fre-cuentemente utilizado en las decisiones pblicas respecto de los derechos de nias y nios. Segn la interpretacin del Comit, implica la revisin de la actuacin de cualquier autoridad sobre las posibles afectaciones a los derechos de nias y nios:

Todos los rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del inters superior del nio estudiando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una poltica pro-puestas o existentes, una medida administrativa o una decisin de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los nios pero los afectan indirectamente.18

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-cin ha interpretado tambin el principio del inters superior del nio retomando lo dicho por la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, en el sentido de que ste supone que el desarrollo del nio y el ejercicio de sus derechos debe regir en la creacin y aplicacin de las normas jurdicas que le conciernen:

mordial del inters superior del nio, lo que pone de relieve que este artculo no slo establece un derecho en s mismo, sino que tambin debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos (p. 5).

17 En las Observaciones Finales a Mxico respecto del Examen de los infor-mes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 44 de la Conven-cin, Observaciones Finales (2006), el Comit hace la siguiente recomendacin al Estado mexicano: Examine peridicamente hasta qu punto los nios participan en la formulacin y evaluacin de leyes y polticas que los afectan, tanto en el plano nacional como en el local, y evale en qu medida se tienen en cuenta las opiniones de los nios, incluso su repercusin en las polticas y los programas pertinentes (CRC/C/MEX/CO/3, 8 de junio de 2006, p. 7).

18 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 5 (2003), cit., p. 5.



InterS Superior del nio. Su ConCepto.En trminos de los artculos 4o. de la Constitucin Poltica de

los Estados Unidos Mexicanos; 3o. de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ratificada por Mxico y publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de enero de 1991); y 3o., 4o., 6o. y 7o. de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al inters superior del nio, en todas las medidas que tomen concer-nientes a stos, concepto interpretado por la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (cuya competencia acept el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convencin Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: la expresin inters superior del nio ...implica que el desa-rrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser consi-derados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio.19

Precedentes: Amparo directo en revisin 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos de Je-ss Gudio Pelayo. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Heriberto Prez Reyes.

En el mbito interno, pese a que el artculo 4o. constitucional no contempla expresamente ninguno de los principios identifi-cados por el Comit, la ley reglamentaria, as como los criterios judiciales, permiten sostener que resultan aplicables a todas las decisiones que conciernen a la vida de nias y nios.

La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes establece en el artculo 3o. como principios: el inte-rs superior de la infancia, no discriminacin, igualdad, vida en familia, vida libre de violencia, corresponsabilidad entre familia, Estado y sociedad y tutela plena e igualitaria de los derechos. Por su parte, el artculo 4o. de la misma ley establece que, en aten-cin al principio del inters superior de la infancia, el ejercicio de los

19 Tesis 1a. CXLI/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Primera Sala, XXVI, julio de 2007, p. 265.



derechos de los adultos no podr, en ningn momento, ni en ninguna circuns-tancia, condicionar el ejercicio de los derechos de nias, nios y adolescentes.

El artculo 11 de la mencionada ley establece que los obliga-dos respecto del cumplimiento de los derechos sern los padres y madres (adems de las personas que tienen a su cuidado nias, nios y adolescentes). Lo mismo est previsto en el artculo 4o. constitucional. Pero esta relacin, que hasta hace poco aos no era problemtica pues estaba perfectamente regulada, derivado de los avances en materia de tecnologa reproductiva, abre mu-chas posibilidades que obligan a algunas reflexiones con el fin de determinar sobre quin o quines recaern estos deberes. En este sentido, se justifica tambin el cuestionar qu papel juegan los principios en la regulacin de la reproduccin asistida, espe-cialmente cuando otros derechos resultan afectados, como es el caso del derecho a la identidad, o los derechos derivados de la filiacin.

IV. nuevaS realidadeS en relaCin Con la maternidad y la paternidad

Las nuevas posibilidades en materia de reproduccin asistida han llegado al grado de poner en entredicho un principio vigente durante siglos en occidente: Mater semper certa est, pues hoy puede haber mltiples significados de lo que es la maternidad. Esto, des-de luego, tiene importantes implicaciones en diversas materias, pero ha sido, en general, poco discutido desde la perspectiva de los derechos de nias y nios.

Resulta paradjico que los avances cientficos han permitido establecer con certeza la paternidad gentica a travs de las prue-bas de ADN y, al mismo tiempo, reducir la seguridad de la filia-cin con el empleo de las tcnicas de reproduccin asistida. As, en la actualidad, mientras se pueden garantizar de mejor manera los derechos del nio(a) respecto del padre, en algunos casos se ponen en riesgo otros derechos vinculados con la filiacin, debido a la existencia de diversos tipos de maternidades y paternida-



des. Sin embargo, tambin es claro que no todos los casos de reproduccin asistida son igualmente problemticos.

Entre los diversos tipos de maternidad, encontramos los siguientes, pudiendo coincidir todas en una sola mujer (como su-cede en la mayora de los casos), o corresponder una o ms a dis-tintas mujeres:20

Maternidad social:21 la maternidad social se refiere al rol asumido por la mujer en la crianza de la nia o nio. Es quien desempea el papel de madre durante la infancia y adolescencia del hijo, pudiendo haberlo o no gestado. Por ejemplo, una madre adoptiva es madre social, aunque no gestante ni gentica. Es madre social tambin aquella que procura el nacimiento, aunque no aporte material gentico ni geste al nio, siempre y cuando desempee el papel de madre.

Maternidad gentica: Se refiere a la mujer que aporta el material gentico, es decir el vulo, para la procreacin. Puede tratarse de una donante annima o coincidir con la madre gestante y diferir de la madre social. En este l-timo caso, por ejemplo, el vulo de la mujer sera fecun-dado por el espermatozoide del padre o de un donante y llevara a cabo la gestacin, pero entregara al beb al momento de dar a luz. La maternidad legal dependera en este supuesto de la regulacin, o la falta de ella, sobre el parentesco derivado de la reproduccin asistida.

20 Prez Duarte distingue tres tipos de figuras respecto de la maternidad: la social, aquella que la sociedad y la ley reconocen como la madre; la gentica, correspondiente a la mujer que aporta los gametos para la fecundacin; y, finalmente, puede darse el caso de que una mujer porte a trmino el embarazo en su tero sin desear ser madre y sin aportar tampoco el vulo para la fecundacin. Prez Duarte, Alicia Elena, Derecho de familia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, p. 185.

21 Se retoma el concepto de maternidad social utilizado por Prez Duar-te, aunque se le distingue de la maternidad legal para dar cuenta de los casos de las mujeres que, sin vnculo legal alguno, desempean el rol de madres durante toda la vida del nio o nia.



Maternidad gestante: Se trata de la mujer que gesta en su vientre a la nia o nio producto de la reproduccin asistida. En caso de no coincidir con la madre social22 (quien procura el nacimiento), se trata de una subroga-cin de vientre. Como se mencion, puede haber apor-tado el material gentico, o haber sido inseminada con el material gentico de otra mujer.

Maternidad legal: es la mujer que es reconocida por la ley como madre y, por tanto, ejerce los derechos y de-beres vinculados con la patria potestad. La maternidad legal estar determinada por la regulacin sobre los dis-tintos supuestos de la reproduccin asistida. Por ejem-plo, en los Estados en que la maternidad subrogada est prohibida, la madre legal ser quien d a luz, mientras que si est permitida, ser la mujer que haya procurado el nacimiento. Derivado de las distintas posibilidades de intervencin en la procreacin y la falta de legislacin, es que hay un gran vaco respecto de la maternidad legal.23

Respecto de la paternidad existen estas posibilidades, pu-diendo, al igual que en el caso de la maternidad, coincidir todos en un solo varn o ser diferentes:24

22 Y que coincidir con la madre legal si, como en el caso del Distrito Fede-ral, la ley la reconoce como tal.

23 El artculo 92 del Cdigo Civil para el Estado de Tabasco, hace las si-guientes distinciones: Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el emba-razo a trmino y proporciona el componente para la gestacin, ms no el componente gentico. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material gentico y el gestante para la reproduccin. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, segn sea el caso.

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el oficial del Registro Civil no podr asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que ste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que as lo declare.

24 Respecto de la paternidad, Prez Duarte reconoce las siguientes posibili-dades: Respecto de la paternidad, aparece, junto con el varn que genticamente es el padre por ser quien aport los gametos masculinos para la concepcin, otra figura: el padre social, es



Paternidad social:25 es quien desempea socialmente el rol de padre. Anteriormente la paternidad social gene-ralmente iba asociada a una presuncin en los casos de hijos nacidos dentro del matrimonio, que estableca la paternidad legal.

Paternidad gentica: Se trata del varn que aporta el ma-terial gentico para la procreacin. Puede tratarse de un donante annimo, cuyo semen sea utilizado para fecun-dar a varias mujeres. El padre gentico puede tambin aportar el material para procrear en el vientre de una mujer distinta de su pareja, ya sea con el material ge-ntico de sta, de la madre gestante o de una donadora annima.

Paternidad legal: Es la paternidad reconocida por la ley de la cual derivan los derechos y obligaciones vinculados con la patria potestad. sta se configura tambin a partir de una serie de presunciones respecto de los hijos nacidos dentro del matrimonio, pero desde hace algunos aos es posible establecerla con seguridad a travs de las pruebas de ADN.

Ante estas nuevas posibilidades, tendremos que preguntarnos sobre las consecuencias desde la perspectiva de derechos de nias y nios, dado que la paternidad o maternidad siempre supone una relacin en la cual hay tres actores: la madre, el padre y el hijo(a). Es en este orden de importancia que se ha abordado el debate sobre la reproduccin asistida. Pero es momento de comenzar a analizar el papel de los otros actores y, en este caso, de las nias y nios. La ausencia de una visin relacional de la maternidad y la paternidad ha invisibilizado a la parte ms vulnerable, pues en el

decir, aquel que desea asumir todas las responsabilidades respecto de la paternidad; ste puede ser el marido o concubino de la madre o simplemente un varn soltero que desea tener hijos solicitando los servicios de una mujer que acepte aportar los gametos femeninos para, despus, entregar el hijo o la hija a dicho varn (Prez Duarte, Alicia Elena, op. cit., p. 185).

25 Al igual que en el caso de la maternidad, se aade a la clasificacin de Prez Duarte la distincin entre padre social y legal.



momento de la decisin probablemente no se trate ms que de una posibilidad, pero esa posibilidad es justamente el fin ltimo de la decisin y por ello no puede ser ignorada. A diferencia de otros debates en los que tambin hay colisiones de derechos, en el caso de la reproduccin asistida la razn misma por la que se recurre a estas tcnicas (como ejercicio de un derecho) es el deseo de tener un hijo o, en otras palabras, de procurar el naci-miento de un nuevo titular de derechos.

V. la filiaCin y SuS dereChoS en la reproduCCin aSiStida: el CaSo del diStrito federal26

El artculo 4o. constitucional reconoce el derecho que cada persona tiene para decidir el nmero y espaciamiento de sus hi-jos. Cuando, en 1974, se reform el artculo para introducir el lla-mado derecho a la planificacin familiar, seguramente el Consti-tuyente permanente no tena en mente la posibilidad de recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida,27 pues incluso muchos aos despus se consideraba que esta disposicin constitucional ni siquiera establece el derecho a la procreacin: en lo personal no considero que este dispositivo establezca el llamado derecho a la procreacin, dado que es sta una capacidad humana to-talmente natural. Lo que se garantiza en el artculo 4o. es que cada persona (desde luego en tanto que elemento substancial de la pareja) puede decidir libremente, es decir, en uso de su libre albedro, sobre sus descendientes.28

El objetivo de dicha norma constitucional es, en opinin de algunos autores, establecer una prohibicin para el Estado de in-

26 Otros estados de la Repblica que contemplan disposiciones en materia de reproduccin asistida son Tabasco, Coahuila y San Luis Potos.

27 La primera persona producto de una fecundacin in vitro fue Louise Brown, quien naci el 28 de julio de 1978 en la localidad de Oldham, Gran Manchester, Inglaterra. El material gentico fue aportado por los padres de la nia.

28 Madrazo, Jorge, Comentario al artculo 4o. de la Constitucin mexica-na, Derechos del pueblo mexicano, t. XVII, Mxico, Porra, 2006, p. 152.



tervenir en la decisin de la pareja respecto del momento en que decidan ser madres o padres. Es decir, establece una libertad ne-gativa para las personas respecto de la posibilidad de procrear: en la configuracin de la descendencia de las familias mexicanas, el Estado no puede intervenir sino para informar y generar con-ciencia en los elementos de la pareja sobre las responsabilidades de la paternidad.29

Es claro que, pese a que segn esta interpretacin el artculo 4o. constitucional establece una libertad, sta en modo alguno supone la posibilidad de renunciar a nombre de los hijos a los derechos derivados de la filiacin. Es decir, la libre decisin de la maternidad o paternidad hace surgir ciertos deberes hacia la hija o hijo, como establece el artculo 303 del Cdigo Civil Federal (y el mismo artculo del Cdigo Civil para el Distrito Federal): Ar-tculo 303. Los padres estn obligados a dar alimentos a sus hi-jos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligacin recae en los dems ascendientes por ambas lneas que estuvieren ms prximos en grado.

Corrobora lo anterior que, en los casos en que no se recurre a alguna tcnica de fertilizacin, ambos progenitores tienen de-beres sobre los hijos y no slo eso, sino que el hijo tiene derecho a ser reconocido (en la mayora de los casos por el padre) para que se le garanticen los derechos como tal. Este derecho es de tal importancia que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha es-tablecido una presuncin de paternidad para los casos en que el presunto progenitor se niegue a practicarse la prueba de ADN.30 Esto sera procedente aun cuando la madre hubiera renunciado a los derechos que corresponden al hijo respecto del padre, pues la ley no reconoce validez a dicha renuncia.

29 Idem.30 Tesis 1a./J. 101/2006: JuiCioS de paternidad. en loS CaSoS en que

a peSar de la impoSiCin de medidaS de apremio loS preSuntoS aSCen-dienteS Se nieGan a praCtiCarSe la prueba periCial en materia de Ge-ntiCa (ADN), opera la preSunCin de la filiaCin Controvertida (le-GiSlaCioneS de nuevo len y del eStado de mxiCo), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Primera Sala, XXV, marzo de 2007, p. 111.



Sin embargo, en el Distrito Federal, desde hace algunos aos, se ha venido reformando el Cdigo Civil para reconocer, no slo el derecho a procrear, sino el derecho a recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida. Esto plantea serios problemas, uno de ellos radica en la identificacin del tipo de derecho del que estamos hablando, pues ya no se trata de una capacidad humana totalmente natural, como parece presuponer el artculo 4o. constitucional. El artculo 16231 del Cdigo Civil para el Distrito Federal reconoce estos derechos:

Artculo 162. Los cnyuges estn obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente.

Los cnyuges tienen derecho a decidir de manera libre, infor-mada y responsable el nmero y espaciamiento de sus hijos, as como emplear, en los trminos que seala la ley, cualquier mto-do de reproduccin asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho ser ejercido de comn acuerdo por los cnyuges.

En este sentido, la nueva regulacin en materia familiar, que corresponde a las entidades federativas, ha generado una diferen-cia respecto de lo que significa ser progenitor en el Distrito Fede-ral y en el mbito federal, as como en otros estados. El Cdigo Civil Federal establece que la maternidad deriva del nacimiento: Artculo 360. La filiacin de los hijos nacidos fuera de matrimo-nio resulta, con relacin a la madre, del solo hecho del nacimien-to. Respecto del padre slo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad.

En contraste, el Cdigo Civil para el Distrito Federal estable-ce la posibilidad de que la maternidad o paternidad deriven del hecho de haber procurado un nacimiento:32

31 Reformado el 25 de mayo de 2000.32 El Cdigo Civil para el Estado de Tabasco reconoce tambin el paren-

tesco del hijo producto de la reproduccin asistida: Artculo 92 En el acta de nacimiento no se har ninguna mencin que califique la filiacin en forma alguna. Las palabras hijo legtimo, hijo natural, hijo ilegtimo, hijo de padres desconocidos, hijo de padre desconocido, hijo de madre desconocida, o habido como consecuencia de



Artculo 293. El parentesco por consanguinidad es el vnculo en-tre personas que descienden de un tronco comn.

Tambin se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproduccin asistida y el hombre y la mujer, o slo sta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carc-ter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donacin de clulas germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproduccin asistida.33

En el caso de la adopcin, se equiparar al parentesco por con-sanguinidad aqul que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de ste y los descendientes de aqul, como si el adopta-do fuera hijo consanguneo.

Estas discrepancias generan diversas consecuencias, dado que de la filiacin derivan una serie de derechos y obligacio-

cualquier mtodo de reproduccin humana artificial, que se inserten con infraccin de este artculo, se testarn de oficio, de manera que queden ilegibles. El oficial del Registro Civil que inserte en el acta alguna de estas menciones ser sancionado, la primera vez con una multa por el equivalente a quince das de salario mnimo general vigente en la entidad y la segunda con destitucin del cargo. La investigacin de la paternidad y de la maternidad est permitida en los trminos establecidos por este Cdigo.

En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participacin de una madre gestante sustituta, se presumir la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptacin. En los casos en los que participe una madre subrogada, deber estarse a lo ordenado para la adopcin plena

En contraste, el Cdigo Civil del para el Estado de Coahuila de Zaragoza no reconoce validez al contrato de maternidad subrogada, pero reconoce la maternidad a la mujer que lleva a cabo la gestacin: Artculo 491. El contrato de maternidad subrogada es inexistente y por lo mismo no producir efecto legal alguno.

Si un vulo fecundado fuese implantado en una mujer de quien no proviniera el material gentico, la maternidad se atribuir a sta y no a quien lo aport.

Por su parte, el Cdigo Civil para el Estado de San Luis Potos reconoce, para efectos sucesorios, como hijos concebidos durante el matrimonio a los em-briones procreados para fines de reproduccin asistida: Artculo 1160. Son inca-paces de adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad, los que no estn concebidos al tiempo de la muerte de la o el autor de la herencia, o los concebidos cuando no sean viables, conforme a lo dispuesto en el articulo 180 del Cdigo Familiar para el Estado.

Para los efectos de este artculo se consideran concebidos durante el matrimonio los em-briones procreados por voluntad de la pareja con fines de reproduccin asistida, estndose a lo dispuesto por el artculo 1474 de este Cdigo.

33 Reformado el 2 de febrero de 2007.



nes34 que, por la diferencia en las regulaciones, pueden no ser claros.35 Al mismo tiempo, surgen dificultades en lo relativo a la prueba de la filiacin, pues si padre o madre e hijo no compar-ten material gentico (en los casos de donacin de clulas ger-minales) Cmo podr probarse la filiacin y, por tanto, exigirse los derechos vinculados con sta?

Se entiende que, en el caso de que la procreacin no haya sido producto de alguna tcnica de reproduccin asistida, subsis-ten los derechos del hijo respecto de los progenitores, pues tanto el Cdigo Civil Federal como el Cdigo Civil para el Distrito Federal contienen una prohibicin expresa de transigir con los derechos de la filiacin: Artculo 338. La filiacin es la relacin que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el ncleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transaccin, o sujetarse a compro-miso en rbitros.

El mismo Cdigo Civil para el Distrito Federal establece una presuncin sobre la maternidad o paternidad en caso de resisten-cia a someterse a pruebas cientficas para su acreditacin:

Artculo 382. La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biolgica o proveniente del avance de los conocimientos cientficos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumir, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.

El problema desde luego surge si la maternidad deriva de la procuracin del nacimiento para atribuirse el carcter de progenitores o proge-nitora y no coincide con la aportacin de clulas germinales (como puede ser cuando una mujer es inseminada con el vulo de una

34 El artculo 138 quintus del Cdigo Civil para el Distrito Federal, adicio-nado el 25 de mayo de 2000, establece lo siguiente: Las relaciones jurdicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato.

35 Aunado a que la materia de salud es de competencia federal, lo que pue-de dar origen a otras antinomias.



mujer distinta), pues en su caso las pruebas cientficas no arroja-rn datos sobre la maternidad. Este artculo parece partir de la identidad entre la madre gentica y la legal, cuando el mismo or-denamiento abre la posibilidad de que stas no sean coincidentes.

Pero la parte ms problemtica, desde mi punto de vista, se relaciona con la facultad que se da a la mujer de renunciar, a nombre de un tercero, a los derechos vinculados con la filiacin en los casos de la reproduccin asistida. Esta posibilidad se abre al contemplarse el supuesto de que no se den vnculos de consan-guinidad derivada de la donacin de clulas germinales.36 Esto podra tener como consecuencia, entre muchas otras, el que un nio o nia carezca de padre legal (el mismo Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que puede procurarse el nacimiento para atribuirse el papel de progenitora), lo que puede conducir a la vulneracin de varios derechos. Se trata no slo del cumpli-miento de los deberes derivados de la paternidad, en concreto alimentos,37 sino tambin del derecho a la identidad biolgica, lo que entra en contradiccin con un derecho reconocido expresa-mente en la Ley de los Derechos de las Nias y Nios en el Dis-trito Federal:38

36 Aunque el Cdigo Civil del D.F. establece, en el caso de que se trate de una mujer casada, que el marido no puede desconocer al hijo producto de la reproduccin asistida si consinti en sta: Artculo 326. El cnyuge varn no puede impugnar la paternidad de los hijos alegando adulterio de la madre aunque sta declare que no son hijos de su cnyuge, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones sexuales dentro de los primeros ciento veinte das de los trescientos anteriores al nacimiento.

Tampoco podr impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cnyuge mediante tcnicas de fecundacin asistida, si hubo consentimiento expreso en tales mtodos.

37 Para un anlisis ms detallado sobre el derecho a la identidad y los de-rechos derivados de la filiacin, vase Gonzlez Contr, Mnica, Reflexiones sobre el derecho a la identidad de nias, nios y adolescentes en Mxico, Bo-letn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 130, enero-abril de 2011.

38 En la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adoles-centes (de carcter federal), este derecho a la identidad tiene como limitante el



Artculo 5. De manera enunciativa, ms no limitativa, conforme a la presente ley las nias y nios en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos:

B) A la identidad, certeza jurdica y familia: I. A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos

y derechos de la personalidad conforme a lo previsto en la legis-lacin civil;

II. A ser registrados despus de su nacimiento, con un nombre y apellidos propios, de conformidad con lo establecido en la legis-lacin civil;

III. A solicitar y recibir informacin sobre su origen, sobre la identidad de sus padres y a conocer su origen gentico;

IV. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus progenitores y a mantener relaciones personales y contacto di-recto con ellos, aun en el caso de estar separados, salvo si ello es contrario al inters superior de la nia.

En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Na-cin ha sealado que el derecho a conocer el origen biolgico forma parte del derecho a la identidad:

dereCho a la identidad de loS menoreS. Su Contenido.

El artculo 7o. de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ratificada por el Estado Mexicano y publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de enero de 1991) dispone que el nio tiene derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionali-dad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. En concordancia con lo anterior y conforme al numeral 3 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (de orden pblico, inters social y observan-cia obligatoria para toda la Repblica), son principios rectores de la proteccin de los menores, entre otros, el del inters superior de la infancia y el de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantas constitucionales. En ese tenor, el ar-

que las leyes no lo prohban: Artculo 22. El derecho a la identidad est compuesto por: C. Conocer su filiacin y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohban.



tculo 22 de dicha Ley establece el derecho a la identidad, el cual se compone por el derecho a tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca, a tener una nacionalidad y a conocer su filiacin y su origen, salvo en el caso que las leyes lo prohban. As, el hecho de que el menor tenga la certeza de quin es su pro-genitor, constituye un principio de orden pblico que es parte del ncleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jurdi-ca, cuya importancia no slo radica en la posibilidad de solicitar y recibir informacin sobre su origen, la identidad de sus padres y el conocimiento de su origen gentico, sino que a partir de esos elementos puede derivarse, por una parte, su derecho a tener una nacionalidad y, por otra, el derecho a que sus ascendientes satis-fagan sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento, para su desarrollo pleno e integral.

Amparo directo en revisin 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos de Jess Gudio Pela-yo. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secreta-rio: Heriberto Prez Reyes.39

Finalmente, el Cdigo Civil para el Distrito Federal establece igualdad entre los derechos derivados de la filiacin, indepen-dientemente de su origen: Artculo 338 Bis. La ley no estable-ce distincin alguna entre los derechos derivados de la filiacin, cualquiera que sea su origen.

Lo anterior abre paso a una gran cantidad de preguntas com-plejas puede una mujer, renunciar a los derechos del hijo al recu-rrir a las tcnicas de reproduccin asistida? Por qu en los casos en que no se recurra a alguna de estas tcnicas, subsiste el dere-cho a reclamar la filiacin por parte del hijo? Cmo garantizar los derechos de nias y nios contenidos en el artculo 4o. consti-tucional, en la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems leyes aplicables si ser progenitor tiene un distinto significado en el Cdigo Civil del Distrito Federal, el Cdigo Civil Federal y los cdigos respectivos de los estados? Quin debe cumplir con el

39 Tesis 1a. CXLII/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Primera Sala, XXVI, julio de 2007, p. 260.



deber de alimentos? La regulacin actual parece ser contradicto-ria con los derechos de nias y nios, as como con los principios que rigen estos derechos, en especial, el principio del inters su-perior del nio.

En conclusin, tal como seala Ingrid Brena, es necesaria la reflexin sobre los temas, de una manera integral y, sobre todo, desde la perspectiva de los derechos de nias y nios:

La posibilidad de establecer o negar la paternidad o maternidad entre dos personas a travs de una prueba gentica ha cimbra-do hasta sus cimientos a la institucin de la filiacin. Las reper-cusiones de este cisma llegan a incidir en los derechos humanos de los involucrados en forma tal, que se torna imprescindible la reflexin sobre temas como el sistema legal para establecer la fi-liacin y las consecuencias jurdicas de tal establecimiento y, por otro lado, las herramientas que brinda actualmente la ciencia ge-ntica para identificar una relacin de filiacin biolgica.40

VI. ConCluSioneS

Son muchas las dificultades que derivan de la posibilidad de recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida, en particular res-pecto de la filiacin. Actualmente, en Mxico, la ley no ha sido capaz de resolver las posibles controversias que surgiran de esta nueva realidad, presentando incluso regulaciones contradicto-rias. La parte ms vulnerable en este escenario, es el producto de la reproduccin, la nia o nio. Y es precisamente esta parte la que ha permanecido invisibilizada en el debate sobre el tema. No cabe duda que subsiste en el imaginario jurdico la vieja idea de que las nias y nios son propiedad de sus padres.

Pese a que, como ya se mencion, una de las dificultades en los derechos vinculados a las tcnicas de reproduccin asistida,

40 Brena Sesma, Ingrid, El derecho y la salud, temas a reflexionar, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 85.



que suponen la intervencin de ms personas que las que procu-ran el nacimiento ya sea aportando material gentico o el tero para la gestacin, radica en que, al momento de tomarse la deci-sin, no existe un titular de derechos, es decir, todava no existe el producto de esa reproduccin. Sin embargo, de tener xito la tcnica de reproduccin, habr una nia o nio que ser titular de derechos y, eventualmente, podr exigir su cumplimiento. Por esta razn, y haciendo una interpretacin sistmica de los prin-cipios y normas que protegen a este grupo, debern garantizarse las condiciones para al supuesto de que la nia o nio decida hacer ejercicio de los derechos vinculados a la filiacin, por lo menos el derecho a la identidad.

Desde la perspectiva de los derechos del nio no existe justifi-cacin suficiente para que una mujer tenga facultad para renun-ciar a los derechos que corresponden a su hija o hijo por el sim-ple hecho de recurrir a una tcnica de reproduccin asistida. Si se trata de una pareja, tendra que abrirse un amplio debate, tal vez para equiparar este supuesto a la figura de la adopcin plena, que extingue el vnculo con los padres biolgicos, bajo la lgica de que los padres adoptivos sern los responsables de velar por el cumplimiento de los derechos del nio. En todo caso, habra que abrir un amplio debate sobre las nuevas realidades y formas de garantizar los derechos de nias y nios a la luz de stas.

Uno de los principios mencionados se refiere al derecho a ser escuchado. La obligacin de escuchar a nias y nios depende de que las decisiones que se vayan a tomar les afecten o no. Aunque habra que aclarar que el Comit ha sido claro respecto de que esta afectacin no necesariamente debe ser directa. Cabra en-tonces la pregunta afecta la regulacin en materia de reproduc-cin asistida la vida de nias y nios? en qu medida?

La respuesta es contundente: el nio s es afectado por cual-quier decisin sobre el derecho a conocer su origen gentico, ges-tacional o social. Esto debe llevar a una limitacin en las deci-siones de los padres respecto de la informacin que deciden dar a sus hijos, pues, en consonancia con los principios reconocidos



en la ley, los derechos de los adultos no pueden desplazar los de-rechos de los hijos qu sucede entonces, por ejemplo, con los donantes de material gentico annimos? Estas y muchas otras preguntas deben ser discutidas ampliamente, a la luz de los prin-cipios de no discriminacin, derecho a la vida a la supervivencia y al desarrollo, participacin e inters superior del nio. Lo an-terior considerando no slo las circunstancias de la concepcin y gestacin, sino las consecuencias en la vida de la nia o nio.

Los resultados de estos debates deben tener repercusin de manera transversal en toda la regulacin que toca aspectos de re-produccin asistida, desde los sanitarios hasta los relativos a la ma-teria familiar.

El enfoque de derechos de nias y nios nos es de gran utili-dad para encausar una ltima reflexin, relacionada con la evo-lucin que el concepto de la infancia y adolescencia vinculada a la filiacin, ha tenido en la historia moderna de occidente. En este sentido, es ilustrativo mirar como los historiadores describen el proceso de transformacin de la adopcin. Durante mucho tiempo los hijos representaban la continuidad el linaje.41 En el siglo XIX se comienza a dar un giro hacia la valoracin de los ni-os en s mismos y la adopcin se comienza a considerar como un derecho de los padres a tener hijos. Durante el siglo XX esta vi-sin se transforma, pasando a considerarse como un medio para garantizar el derecho del nio a tener una familia.

El recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida en ocasio-nes parece indicar un deseo ms parecido a la antigua idea de continuidad de linaje que al deseo de la maternidad o paterni-dad. Sigue existiendo un gran prejuicio en contra de la adop-cin, especialmente cuando no se trata de bebs recin nacidos que es posible moldear a gusto de los padres. Sera aventurada una conclusin sin mayores elementos, pero algunas situaciones y justificaciones pareceran reflejar que la visin adultocntica,

41 Perrot, Michelle, Figuras y funciones, en Aris, Phillipe y Duby, Geor-ges (dirs.), Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, 1991, vol. 7, pp. 127-191.



sustentada en el viejo paradigma liberal, est muy lejos de ser superada. A ello se suman otras cuestiones ticas, como la prc-tica de la eugenesia, la posibilidad de los matrimonios entre con-sanguneos, la conservacin de embriones, por mencionar slo algunas. Los argumentos que recurren a la supuesta autonoma de los padres sin tomar en consideracin a los hijos, pareceran confirmar esta afirmacin. Nada me dara mayor alegra que es-tar equivocada.


derechos del niño en la reproduccion asistida

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