reproduccion asistida para salvar hijo nacido - cfamdp

Download Reproduccion Asistida  para Salvar Hijo Nacido - CFAMDP

Post on 11-Jul-2016

221 views

Category:

Documents

8 download

Embed Size (px)

DESCRIPTION

Fallo de la Cámara Federal de Mar del Plata que hace lugar a la reproducción asistida con el fin de realizar tratamiento médico al hijo mayor

TRANSCRIPT

Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra

29/12/2008

Voces ACCION DE AMPARO ~ ASISTENCIA MEDICA ~ COBERTURA MEDICA ~ CRIOCONSERVACION DE EMBRIONES ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHO A LA VIDA ~ ESTATUTO DE LA MUTUAL ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ MEDICINA PREPAGA ~ MUTUAL ~ OBRAS SOCIALES

Tribunal: Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 29/12/2008

Partes: N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra

Publicado en: LLBA 2009 (febrero), 100 - LA LEY 13/03/2009, 7,con nota de Florencia Nallar;LA LEY 2009-B, 297,con nota de Florencia Nallar;LLBA 2009 (abril), 252,con nota de Adriana N. Krasnow;DJ 03/06/2009, 1527 -

Cita Online: AR/JUR/20467/2008

Hechos

Los padres de un nio discapacitado que sufre una enfermedad crnica interpusieron una accin de amparo a fin de lograr que la obra social demandada cubra el tratamiento de fecundacin asistida necesario para tener un nuevo hijo que sea histocompatible con su hermano enfermo, y de ese modo poder realizar un transplante de clulas. El juez de primera instancia hizo lugar a la accin de amparo impetrada. La Cmara modific el fallo apelado slo respecto al destino que deba darse a los embriones sobrantes de la prctica autorizada.

Sumarios

1. 1 - Debe hacerse lugar a la accin de amparo deducida por los padres de un menor discapacitado a efectos de obtener la cobertura del tratamiento de fecundacin asistida que les permita tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo y de ese modo intentar su cura mediante el transplante de las clulas progenitoras, pues no se trata de un procedimiento de fecundacin asistida peticionado en aras del derecho a la planificacin familiar, sino que tiene por fin curar a un nio gravemente enfermo, y por ende la negativa de la obra social demandada a cubrir dicho tratamiento resulta claramente ilegtima.

2. 2 - Corresponde disponer que en caso de existir embriones sobrantes luego de practicada la fecundacin asistida, se proceda a su inmediata crioconservacin hasta que exista una regulacin legal que ampare sus derechos inherentes a la condicin humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisin judicial que permita la adopcin prenatal, si ello fuese considerado factible por el rgano judicial interviniente.

3. 3 - La utilizacin en investigaciones cientficas de aquellos embriones sobrantes de una prctica de fecundacin asistida resulta incompatible con el marco constitucional del ordenamiento argentino, en tanto atenta contra el derecho a la vida y a la integridad fsica.

4. 4 - Conforme a lo establecido en los arts. 63 y 70 del Cdigo Civil, la existencia de la persona humana comienza con su concepcin, sin embargo la referencia que hace el citado ordenamiento respecto a que la concepcin opere dentro del seno materno no debe interpretarse literalmente, ya que en la poca del codificador no exista otro medio de concepcin ms que el natural.

5. 5 - Resulta procedente incluir en las previsiones de la ley 24.754 a las asociaciones mutuales que tienen por objeto la satisfaccin de las necesidades mdicas de su socios a cambio del pago de una cuota mensual, razn por la cual aqullas deben proporcionar a sus asociados la pertinente cobertura mdica, aun cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento.

6. 6 - Por aplicacin de lo establecido en la ley 24.754, la asociacin mutual demandada se encuentra obligada a cumplir con las mismas obligaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin necesidad de adhesin al Rgimen Nacional de Seguro de Salud.

7. 7 - En el marco de una accin de amparo tendiente a obtener la cobertura del tratamiento de fecundacin asistida que les permita a los amparistas tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo y de ese modo intentar su cura mediante el transplante de las clulas progenitoras, resulta inadmisible condenar en forma solidaria a la asociacin mutual a la cual aqullos se encuentran asociados, si la misma no fue incluida como demandada en el escrito inicial del amparo, ya que el principio de congruencia obsta a la posibilidad de que pueda ser condenado quien no ha revestido el carcter de demandado. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Ferro)

TEXTO COMPLETO:

2 Instancia. Mar del Plata, diciembre 29 de 2008

El doctor Tazza dijo:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelacin deducidos y fundados a fs. 254/259vta. por O.A.M., a fs. 260/271vta. por I.O.M.A., y a fs. 281 y vta. por el Ministerio Pblico de la Nacin; todos ellos contra la sentencia de fs. 220/227vta. y su aclaratoria de fs. 229.

En primer lugar, es oportuno tener presente que las exigencias requeridas para la demanda en un proceso de amparo son sustancialmente diferentes a las FI que se contemplan en un proceso ordinario (art. 330 del C.P.C.C.N.), en razn a la especial naturaleza y a las caractersticas distintivas que hacen a esta accin de raigambre constitucional (art. 43 de la C.N.).

Precisamente por ello, la normativa legal aplicable al caso (ley 16.986, en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener "la individualizacin, en lo posible, del autor, del acto y omisin impugnados"

Quiere decir con estos, que tal individualizacin (en el caso, la individualizacin de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien en su sentencia s debe determinar concretamente a los condenados (art. 12 inc. a de la ley 16.986). Obsrvese que "la ley federal () no impone al Juez la averiguacin de la identidad del autor del acto cuestionado" (Sages, Nestor P.; "Derecho Procesal Constitucional, T 3, Accin de Amparo", Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pags. 393/394), estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteci en estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oda, present su informe circunstanciado y recurri la sentencia dictada en Primera Instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observacin en torno a la cuestin aqu analizada.

En efecto, no solo en su escrito recursivo, sino en sus restantes intervenciones en este proceso, la O.A.M. no fue expresamente incluida como demandada en el capitulo referente al "Objeto" (fs. 68) del escrito inicial del amparo, la parte actora, cuando hace referencia a los antecedentes fcticos y jurdicos fundantes del amparo, expresa que tanto el IOMA como la OAM estan obligadas a cubrir las prestaciones requeridas, y por ello solicita medida cautelar contra ambas (fs. 71 y vta., 72). A su turno, el Juez actuante tiene por demandados al IOMA y a OAM (fs. 96 y vta.), oportunamente se libra oficio a esta ultima (fs. 102), quien produce informe circunstanciado y si bien menciona circunstancialmente que no fue demandada a fs. 135 no desarrolla ningn argumento defensivo en base a ello, ni cuestion su citacin a juicio. Finalmente, la sentencia recurrida condena tanto a la OAM como al IOMA, sin que la primera exprese nada al respecto en sus agravios (fs. 225/259 vta.).

Por lo expuesto, el particular rgimen establecido por la ley aplicable, la propia conducta asumida por la OAM y el avanzado estado en que se encuentra el proceso sin que la cuestin se haya debatido, propongo al Acuerdo mantener la intervencin de la OAM como parte en la presente contienda.

Adentrndome, ahora s, al anlisis de la cuestin de fondo, observo que en dicha sentencia, el a quo acoge ntegramente la accin de amparo promovida por

FI y en nombre y representacin de su hijo menor discapacitado contra el Instituto de Obra Mdico Asistencial (I.O.M.A.) y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.), y en consecuencia las condena solidariamente a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilizacin asistida necesarios, a fin de permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, a travs del sistema de fertilizacin asistida con seleccin de un embrin no portador de la enfermedad granulomatosa crnica y que dicho embrin sea histoidntico a su hijo , para intentar su cura va trasplante de las clulas progenitoras y de las que requiera en el futuro, segn la pertinente indicacin mdica, para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece el nio , ello en los trminos y condiciones determinadas por el mdico tratante. Asimismo, el sentenciante determina que habiendo embriones restantes en la fecundacin in vitro, deber asegurarse el respeto hacia su condicin, lo que debe figurar explcitamente en el consentimiento informado que los padres debern firmar oportunamente; y deja al criterio deontolgico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, la fijacin del lmite de su eventual utilizacin en el campo experimental, conforme los parmetros regularmente aceptados por la ciencia mdica actual. Finalmente, impone las costas del proceso en el orden causado.

Los agravios vertidos por O.A.M. son los siguientes: a) ms all de la plausibilidad del reclamo, a O.A.M. no le corresponde cubrir las prestaciones solicitadas, porque es una mutual (no una obra social ni una empresa de medicina prepaga), por lo que la cobertura debe ser brindada por el Estado. Como sustento de su argumentacin, la apelante cita al art. 1 de la ley 24.754, as como algunos precedentes jurisprudenciales; b) no existe acto arbitrario de la O.A.M., porque sus afiliados conocen de antemano cules son las prestaciones cubiertas, y estamos ante servicios de salud no contemplados en ellas. En relacin a este agravio, la apela