Apuntes Profesor Emilio Pfeffer. Derecho Económico III.

Nota: El presente material didáctico aun debe ser complementado por quienes hagan uso de este. De todas formas representan la matriz de este curso.

4. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

I. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Es un concepto esencialmente valórico ya que implica principios que sirven de fundamento e inspiración a la norma positiva. Es un “limite a la autonomía de la voluntad”.

Lo que lo legitima es el convencimiento de que es necesario para la “convivencia social”.

O.P.E deriva del concepto clásico del orden publico de derecho privado, el cual implica el “orden dentro del Estado”, así el orden público aparece como “frontera a la libertad”, como” limite a la libertad en general”, y si por ejemplo trasladamos este concepto al derecho civil nos encontramos con un principio fundamental y es que “Todo es lícito Salvo lo que la ley prohíba”, cuya consagración se encuentra en el articulo 10 del C.C. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”

Recordemos el contrato social de Rousseau, en el cual se renuncia a los derechos propios en beneficio de otros.

El orden publico económico es un concepto derivado del orden publico clásico en el sentido que el “contenido” también se refiere en ambos a ese “limite” respecto de la libertad, pero en el orden publico económico es una “libertad económica, la que se ve limitada”.

Conceptos de orden publico económico:

1. “Principios y valores sobre los cuales se organiza la economía de un país”

2. “Conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad económica y proteger a la parte más débil económicamente”

3. “Es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regular en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución Política del Estado” (José Luis Cea, “Constitución Económica”, 1988)

O sea estos principios y normas permiten la organización y regulación de la económica, respetando los valores de nuestra carta fundamental, o sea sin transgredirla.

¿Cuáles son estos principios y dónde se encuentran, y en qué sentido han sido entendidos o interpretados?

Recordemos, que cuando se discutió el texto de la CPR 1980, al interior de la comisión Ortúzar, se quiso por algunos, destinar un capítulo entero para el Orden Publico Económico, pero esto no prospero y es por el que quedaron dispersos en distintas normas de la

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Constitución, ¿Por qué no prosperó? Porque la CPR tiene un orden lógico y sistematizado, y era muy difícil mover principios de una materia, para incorporarlos en este capítulo.

Estos principios son:

1.- Principio de la libertad económica

2.- Principio de Igualdad

3.- Principio de subsidiariedad

4.- Principio de la racionabilidad y responsabilidad en el manejo de la política económica

II. PRINCIPIOS DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Principios que identifican el orden publico económico en la CPR:

1. LIBERTAD ECONOMICA

ART. 19 N°21: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio

de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificad”

La libertad es la “Capacidad de autodeterminarse, autonomía, independencia”

La libertad es el pilar básico, no solo de la económica sino en general de la CPR.

Art.1 CPR: “Las personas nacen libre e iguales en dignidad y derechos” La igualdad y la libertad son los pilares básicos del ordenamiento jurídico de Chile.Antes este articulo decía “Los hombres…” pero esto se modifico para equiparar a hombres y mujeres.

El artículo 19 contiene diversos tipos de libertad:

Libertad de conciencia (art. 19 Nº 6)

Derecho a la libertad personal y seguridad individual (art. 19 Nº 7)

Libertad de enseñanza (art. 19 Nº 11)

Libertad de opinión y de la información (art. 19 Nº 12)

Derecho a reunión (art. 19 Nº 13) Derecho a asociarse sin

autorización previa (art. 19 Nº 15) Libertad de trabajo y su protección

(art. 19 Nº 16) Derecho a desarrollar cualquier

actividad económica lícita (art. 19 Nº 21)

Sin embargo, el más importante de todos ellos es el numeral 21 de nuestra Carta Fundamental al señalar el “Derecho a

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desarrollar cualquier actividad económica”. Cabe destacar que en la discusión de la CPR de 1980 algunos comisionados se opusieron al numeral 19 N° 21, ya que se encontraba subsumido en el N°16 (Libertad de trabajo y emprendimiento). Puesto que tenían una concepción clásica de la empresa y el trabajo, expresada en los postulados de Adam Smith.

Smith explica que la producción es un proceso; naturaleza-trabajo-capital (factores de la producción).Pero, la concepción actual considera como factores de producción; naturaleza-trabajo-capital-empresa-Estado. Entre ellos, la empresa es una forma diversa de trabajo que implica “dirección y organización”. Por tanto, según ciertos comisionados la empresa debe entenderse incluida en el “trabajo”, pero otros señalaron comisionados señalaron que “lo que abunda no daña”, y por ende se incorporó la empresa como factor de producción, en definitiva, se le prefiere dar un tratamiento independiente para otorgarle mayor fortaleza

En su inciso primero el art. 19 N° 21 señala que “el Estado asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica siempre que no sea contraria a la mora, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan”

Esto esta en intima relación con lo señalado en el artículo 1° de la CPR, donde se señala que uno de los fines del estado es el bien común, entendiendo por tal, la “creación de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada

uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Emana así la:- Libertad de empresa- Libertad de emprendimiento- Derecho a desarrollar cualquier actividad económica

Principio rector: Libertad “Derecho a desarrollar cualquier actividad económica…”

Titular de esta libertad: Ciudadano

Frontera de la libertad: Orden público, seguridad nacional y la moral. Así como también el respeto a las normas legales que la regulan.

En definitiva, existen dos limitaciones a la libertad consagradas en el numeral 21, las cuales son:1.- “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica siempre que no sea contraria a la mora, al orden público o a la seguridad nacional”. Denominadas también prohibiciones2.- “Respetando las normas legales que la regulan”

Cuando hablamos de “cualquier actividad económica”, es “cualquiera licita” (producción, distribución consumo). PERO, no hay derechos absolutos.

¿Quién es el habilitado para determinar qué actividades económicas son contrarias al orden público, la seguridad nacional y la moral?

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El legislador, pero no puede emanar de un mero capricho, sino que debe ser “fundado”, ya sea en el orden público, la seguridad nacional o la moral.

Por esto es que toma importancia la elección del legislador, ya que estos aprueban leyes en virtud del “concepto de moral que cada uno de ellos tiene”.

Por ejemplo, en Chile tenemos una ley que prohíbe el tráfico de estupefacientes y substancias psicotrópicas. Esta, si es una actividad económica, pero no es licita. Ya que genera tráfico de influencias, lavado de dinero, etc.

¿Los conceptos de moral, orden público, seguridad nacional, están definidos por el legislador?

El legislador no devine la substancia de estos conceptos.

¿Quién define entonces?

El legislador, pero, en una determinada realidad. Y el intérprete final será siempre el juez.Por ende, estos conceptos varían de acuerdo a una época historia determinada, por eso decimos que son “conceptos plásticos”.

¿Quién prohíbe?

El legislador es el único habilitado para prohibir, por medio de la LEY. No por potestad reglamentaria (esta siempre tiene como antecedente la ley).

Regulación:

El articulo 19 N°21, habla de “regular”.

Regular: “Establecer requisitos, condiciones, exigencias, procedimientos, formalidad, etc.”. Es una técnica del orden público económico, que permite el adecuado funcionamiento de la economía, por ejemplo, normas que restringen la propiedad basada en su función social.

Hoy en día hablamos del derecho económico como el “derecho de la regulación económica” no de la intervención del Estado. Lo cual nos permite concluir que todas la actividades económicas tienen un “marco regulatorio” que nos indica requisitos, exigencias, condiciones a cumplir para desarrollar una determinada actividad económica, como por ejemplo, para dedicarse al comercio, para constituir una banco comercial, para la inversión extranjera, etc.

¿Qué es el marco regulatorio?

El legislador (ley) es quien indica los requisitos, exigencias, condiciones etc., a que esta sujeta una persona.

Los requisitos en general son:a. De accesob. De permanencia

Frontera de esta regulación: El legislador esta afecto a la “garantía de las garantías”.

Contenida en el art. 19 N°26: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías

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que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Por tanto, no se puede limitar el ejercicio legítimo de los derechos, no pudiendo afectarse la “esencia” de los derechos que la carta fundamental establece.

Lo cual implica, que no podría el legislador establecer “exigencias incumplibles” que no encuentran su fundamento ni en la moral, el orden público, la seguridad nacional.

¿Si aun así, el legislador estableciere dichas exigencias incumplibles, que se podría hacer?

Recurrir ante el Tribunal Constitucional. Por ende, el legislador tiene un límite.

Regulación Mera ordenación

Siempre tiene como fuente la ley

Puede tener como fuente la potestad reglamentaria (de entes autónomos o del poder ejecutivo)

Jurisprudencia: Caso “Aeropuerto Arturo Benítez”. Cuando la D.G. A llama a licitación de taxis exclusivos del aeropuerto. La agrupación de taxistas interpuso un recurso de protección, ya que la licitación debía hacerse por ley, o sea era materia de ley.

Pero, el juez (C. A) interpretó y llegó a la conclusión, que era una actividad de “mera ordenación”, ya que la D.G.A es la encargada de administrar el aeropuerto de manera eficiente.

Por tanto, hay veces en que hay que aplicar el “sentido común”, puesto que la D. G. A detalló específicamente hasta el color de la corbata de los taxistas.

Jurisprudencia: “Horario de funcionamiento de botillerías y pubs”. Las municipalidades regulan por medio de ordenanzas. La municipalidad de Vitacura restringió el horario de pubs y botillerías, pero la Corte de Apelaciones estableció que esa era una verdadera “prohibición”, y que se afecta la “esencia del derecho”.

Regulación Prohibición

Marco regulatorio. Se permite la realización de una actividad dentro de este marco que fija la ley.

Es un no hacer. Cuando pudiere afectar la esencia de los derechos

Dentro de la libertad económica, se encuentra la “propiedad” (Estatuto de la propiedad). Y esto puesto que, la libertad y la propiedad son “medios” para conquistar un fin. Pero no son fines.

La libertad se potencia con la propiedad; esta es un estimulo potente al desarrollo de la libertad y viceversa.

(2ª Solemne)

Dentro de la libertad económica debemos enunciar el Estatuto de la propiedad, porque libertad y propiedad son los medios a

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través de los cuales se busca conseguir un fin determinado, y es por ello que nuestra Carta Fundamental, de clara inspiración liberal, consagra a la propiedad privada como un incentivo al trabajo, lo cual tiene una estrecha relaciona con el ART.1 INC. 4:

“Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”

En definitiva, el “bien común” es el fin y el estado debe contribuir a generar las condiciones necesarias para que toda persona acceda a ello, y los instrumentos de los que se vale son:

1.- Libertad

2.- Propiedad

Puesto que de no haber propiedad privada, no habría un incentivo al trabajo y por ende tampoco a la propiedad, es por ello que nuestro ordenamiento jurídico busca su protección mediante los arts. 23, 24 y 25 que en definitiva tienen por objeto revitalizar la propiedad privada

Art. 19 N° 23

“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”

Dicho art. Consagra el derecho a la propiedad estableciendo la “libertad de acceso al dominio”, puesto que sostiene

que todos los bienes están disponibles para ser adquiridos por los particulares, lo cual es una proyección del art. 19 N° 21 (recordar caso de la comisión Ortúza)

El mismo Nº 23 establece excepciones, puesto que consagra “excepto aquellos (bienes) que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”

Estos son, por ejemplo

1ª categoría: “Bienes comunes a todos los hombres”, tales como el mar, altamar, aire, entre otros.

2ª categoría: “bienes nacionales”

Se dividen:

- Bienes de uso público, son aquellos que pertenecen a toda la nación y su uso es de toda la nación, ejemplo: calles, plazas

- Bienes de uso exclusivo (bienes fiscales) son aquellos que son propiedad de la nación pero su uso es exclusivo ejemplo: buques de guerra, automóvil utilizado por el Presidente de la República.

Pero dicha calidad debe demás ser establecida por ley, como por ejemplo por un Tratado internacional ratificado por Chile

Por su parte el INC. 2 ART. 23 viene a establecer ciertas limitaciones de acceso al dominio al consagrar:

“Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para

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la adquisición del dominio de algunos bienes”

En el cual se considera como un requisito de fondo el ser requerido por el interés nacional, al respecto podemos citar ciertos ejemplos en los cuales el legislador por medio de una Ley de quórum calificado establece algunas limitaciones, tales como: Ley por medio de la cual prohíbe la venta de cigarrillos a menores de edad, igualmente respecto del alcohol, y Ley sobre venta de armas

Art. 19 Nº 24

Recoge lo que comúnmente se conoce como “derecho de propiedad”, el cual está definido en el C.C de la siguiente manera:

“El derecho de dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”

¿Porque se aplica esta definición hecha por el C.C?

Porque derecho de propiedad también recae sobre cosas corporales e incorporales

La Constitución asegura el derecho de propiedad sobre una cosa

- corporal

- incorporal (son derechos)

Por tanto, la Constitución asegura la propiedad tanto sobre bienes, muebles como inmuebles, así como sobre derechos. Sin embargo se debe tener

presente, que la misma carta fundamental autoriza al legislador para establecer ciertas limitaciones respecto a la propiedad (derecho de propiedad no es absoluto), las cuales son:

1ª Limitación:

El legislador tiene la capacidad exclusiva y excluyente para definir los modos de adquirir el dominio, y por tanto, el uso, goce y disposición que se le dará a la cosa

2ª Limitación:

Legislador queda habilitado para establecer limitaciones y obligaciones al domino siempre que estas sean fundamentadas en la función social de la propiedad la cual no esta definida en nuestra Carta Fundamental pero nos da criterio para determinar su existencia, los cuales son:

- Intereses generales de la nación- Seguridad nacional- Utilidad pública- Salubridad pública- Conservación del patrimonio

ambiental

ART. 19 N° 24 INC. 2 “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”

¿El legislador ah dictado leyes con este fundamento?

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Si, muchas leyes tiene por fundamento la función social de la propiedad

La propiedad obliga al titular del dominio, ya que este no sólo tiene derechos si no que también obligaciones derivadas de la función social que cumple la propiedad, la cual además es el medio para la conquista de un bien colectivo como es el “bien común” y por ello se puede limitar el dominio, por ejemplo: ley de general de pesca y acuicultura, que ordena la industria del salmón establece cuotas anuales de captura por especie en un área determinada, en este caso se limita a los particulares de su derecho de dominio, porque se pretende resguardar la industria en sí misma, ante aquellas limitaciones al dominio se establecen ciertas garantías a favor de las personas, ya que se puede recurrir ante el tribunal constitucional para interponer un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma; se debe tener en consideración que no procede el recurso de amparo económico porque este tiene por objeto asegurar que sea el Estado quien realice una determinada actividad económica.

3ª Limitación: de la cual goza el ciudadano en contrapartida al legislador, se encuentra en el ART. 19 INC. 3 N° 24:

“Nadie pude, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales

ordinarios y tendrá siempre derecho indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”

Es tan importante la protección a la propiedad privada, que la Constitución establece que nadie puede ser privado de las facultades de dominio salvo que exista una ley de expropiación fundada en el interés general

En conclusión, el legislador tiene derecho a privar del dominio en ciertos casos y siempre que medie una ley basada en el interés general como por ejemplo: ensanchar las calles, puesto que se trata de amparar, proteger, revitalizar la propiedad, por tanto el titular que haya sido privado tiene derecho a una contra prestación económica (indemnización) por conceptos de “renta forzada”, es decir, por el daño patrimonial efectivamente causado, se excluye el lucro cesante. Y en aquellos casos en que el particular no éste de acuerdo con el monto de la indemnización puede reclamar ante los tribunales superiores de justicia

La Constitución reconoce la existencia de una Ley General de expropiación (DL 2186), en la cual se establece que el expropiado puede recurrir a la entidad expropiante (por regla general Ministerio de Obras Públicas o el Serviu) para que los bienes a expropiar sean tasados a un precio justa y comercial, además el expropiado puede recurrir a los Tribunales de Justicia para reclamar la

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expropiación o el monto dado por los bienes.

Continuación ART 19 N° 24 INC. 4 “A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión”

Los demás incisos del Nº 24 están destinados a regular la propiedad al consagrar:

“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales”

¿Cómo se debe entender?

La Constitución anticipa y luego la Ley Orgánica regula la concesión minera, se establece que los recursos minerales están en las entrañas de la tierra por tanto le pertenecen al Estado. El particular se hace dueño de la concesión y por tanto la puede vender, transferir y explotar, en definitiva el mineral es del estado hasta que particular ejerciendo sus derechos de concesión y explotación la explote.

Sin embargo, no toda sustancia minera es susceptible de concesión “corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación”

También se consagra una excepción respecto de las aguas, ART. 19 N° 24 INC. FINAL “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Las aguas conforme al Código de Aguas son bienes nacionales de uso público, y la propiedad respecto de ellas es del Estado, a su vez la ley permite que se constituyan derechos de aprovechamiento de aguas mediante resolución judicial o por resolución de la Dirección General de Aguas, lo cual se denomina “derecho real de aprovechamiento de aguas” y puede ser de uso:

- Consultivo- No consultivo (Ej. Represas)

Derecho de aprovechamiento se puede vender. Tanto minas como aguas tienen un tratamiento especial.

A. INVERSIÓN EXTRANJERA

Hoy en día la inversión extranjera es uno de los pilares fundamentales en nuestra estrategia de desarrollo económico.

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El régimen más utilizado por los extranjeros para invertir en Chile es el DL 600 de 1974, el cual hoy en día se encuentra contenido en el DFL 523 año 1996.

Desde 1972 al 2002 los inversionistas extranjeros han canalizado a través del DL 600 cifras al orden de 49,7 billones de dólares. Menor cifra encontramos en las inversiones canalizadas por medio del Capitulo XIV del Compendio de Normas sobre cambios internaciones del Banco Central.

1. EVOLUCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN NUESTRO PAÍS

Etapas:

1). Desde la década del 40 a la del 70

Escenario histórico: el mundo acaba de salir de las dos guerras mundiales.

Escenario económico: rechazo absoluto al concepto de inversión extranjera.

Los sistemas se sustentan generando y manteniendo los flujos de capital dentro de los mercados internos.

En este periodo se considera que abrir las economías al mundo es una renuncia a la soberanía del estado.

Proteccionismo económico.

Practicas legales que impiden la internación de mercaderías extranjeras, como por ejemplo:

1. Aranceles2. Requisitos de ingreso

Es una etapa marcada por las revoluciones políticas con un cierto contenido de reivindicación institucional.

a) Corporativismo:- Importancia iniciativa privada

- Gremios son muy fuertes

- Empresas de valor estratégico: son del estado

- Rechazo a la inversión extranjera

b) Sistema de libre mercado: Esta fue la alternativa tomada por nuestro país.

Problema en un principio existió una disociación entre el modelo y la realidad:

1. Internacionalmente el sistema era cuestionado

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2. Problema de los derechos humanos que impedía el desarrollo de la captación de capitales

2). Desde los 70 a los 80

Etapas experimentadas por nuestro país durante este período:

a) 1974 y 1976: Chile es parte del Pacto Andino.

Este pacto pretendía establecer una normativa integral entre los países americanos inspirado por la idea de la estructuración de un sistema nacionalista y reivindicatorio de participaciones extranjeras en las empresas locales.

Además todos eran gobiernos militares. Todos tenían una alianza estratégica para cooperar de manera cerrada y no abrirse a otros que no fueran parte.

Teniendo por finalidad reducir la participación de los extranjeros en los gobiernos internos.

Chile asume el riesgo y se abandona el pacto andino en 1976, aun cuando en ese momento fue muy criticado debiendo asumir un cierto costo político por esta decisión.

b) Tras el retiro del pacto andino en 1976

Decreto ley 600 (1974) fue reformado el día 18 de marzo de 1977 incorporando una serie de garantías para los inversionistas extranjeros.

Finalidad: Otorgar garantías reales a los inversionistas extranjeros.

3). Desde mediados de los 80 hasta la actualidad

(Reagan, Thatcher, Pinochet)

Dos ideas centrales: Privatización e internacionalización

Estrategia: Prescindencia de los activos del Estado, los cuales pasan a manos privadas (ej: Privatización de LAN).

Discusiones en Chile:

a) Si es que el DL 600 era suficiente para transformar al país en una economía internacionalizada.

b) Contrato leyc) Ley orgánica del Banco Central (art. 47)

Normativa a cumplir en materia de inversión extranjera

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a) Nacional:

1. DL 6002. Artículo 47 ley orgánica del Banco

Central

b) Otros:

1. Banco Central en sus “compendios de normas de cambios internacionales”,

2. Normativa sobre doble tributación internacional,

3. Convenios sobre doble tributación.

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I. DECRETO LEY 600 ESTATUTO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Cuerpo legal que tiene como principal característica proveer seguridad para la inversión extranjera, ofreciendo modos y formas de aporte de capital extranjero más amplias que las consagradas en el compendio de normas del Banco Central. Así solo mediante el DL 600 comprende inversiones en bienes físicos y tecnología.

CONCEPTOS GENERALES

1. CONCEPTO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

- No es definido por el decreto ley 600

¿Por qué el legislador no define?

En general en materia económica el legislador no quiere limitar el derecho económico en este aspecto. Ya que podrían quedar situaciones no contempladas. Se tendería a limitar la creatividad internacional.

Por ejemplo, en materia de ilícitos económicos corporativos, se buscaría aquello no tipificado en la ley economica (ej: Ley no define colusión)

- Pueden determinar ciertas características art. 1:

a. Señala la existencia de la participación de sujetos en el acto de inversión extranjera

b. Estos sujetos efectúen o materialicen una acción de transferencia de capital extranjero (al mercado interno). Solo existen “vías legales” para la transferencia de capital desde el exterior (PRINCIPIO DE LEGALIDAD)

Inversión Extranjera: “Se puede entender por un sistema de inversión extranjera aquellas inversiones realizadas en Chile a través de algunas de las vías que establece la ley que impliquen necesariamente transferencia de capital desde el exterior, sea que el proyecto se efectúe directamente por el inversionista extranjero, o bien mediante su asociación con un inversionista nacional”.

2. CLASES DE INVERSIÓN EXTRANJERA (la definición distingue):

- Inversión extranjera directa:

El propio Inversionista solicita la autorización o celebra un contrato ley especifico para efectuar una determinada acción de inversión extranjera. (Extranjero constituirá una empresa por si mismo).

- Inversión extranjera asociativa:

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(Extranjero va a aliarse con un inversionista local) Aquella en que el inversionista extranjero efectúa una alianza estratégica o de inversión con un inversionista nacional para explotar un negocio conjunto, mediante:

a. La conformación de una sociedad o

b. Contrato Join Veintures o alianza estratégica: Es un contrato atípico (no regulado en la ley), en el cual dos o mas partes se unen para la realización de un negocio especifico o de un giro determinado, respondiendo solidariamente de las obligaciones fiscales que de este negocio provengan (ej: Banco de Chile, Visa, Ticket Master se unen para traer al circo du solei. Comparten gastos y utilidades)

¿Por qué optar por una alianza estratégica en vez de un contrato de sociedad?

- Socios a veces no se conocen

- La administración o gestión del negocio puede ser mala.

3. INVERSIONISTA EXTRANJERO

El art. 1 DL 600 señala que “las personas naturales y jurídicas extranjeras y las chilenas son residencia y domicilio en el exterior que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán por las normas contenidas en el DL 600”.

Son requisitos para estar en presencia de un inversionista extranjero, los siguientes:

1. Se trate de personas naturales o jurídicas extranjeras o chilenos con residencia y domicilio en el exterior.

Todas, deben ser autorizadas por el Comité de Inversiones Extranjeras de nuestro país.

a) Personas jurídicas

Para acreditar la persona jurídica ante el Comité, se deben:

- Legalizar los estatutos de entidad y los instrumentos en que consta la constitución legal en dicho país.

- Documentos oficiales se deben certificar por el cónsul de Chile y luego por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile (certifica veracidad de la firma del cónsul chileno).

Personas jurídicas de derecho público:

Puede ser un estado extranjero el que invierta en Chile, y siempre que sean personas jurídicas de derecho público extranjeras requieren una autorización especial del comité de inversión

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extranjera. Es más rigurosa, ¿Por qué? Riesgo a la soberanía nacional.

b) Personas naturales extranjeras

Se exige que se acompañe fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumento que acredite su nacionalidad extranjera.

c) Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile.

Por el hecho de vivir en el exterior un chileno puede tener la calidad de inversionista extranjero.

Se exige certificación del cónsul de Chile en que hace fe que dicha persona tiene domicilio y residencia en país extranjero, con el fin de evitar:

a. Blanqueo de capitalesb. El ingreso de ciertas partidas de

remuneraciones como transferencia de capital, por lo cual no tributaban. (evasión tributaria)

¿Por qué a un chileno que esta domiciliado y reside en el extranjero se le considera inversionista extranjero?

1. Porque capital proviene del extranjero.

Y para evitar lo antes dicho (blanqueo…)

2. Efectúen transferencia de capitales extranjeros

Es una exigencia que los capitales sean transferidos a Chile desde el extranjero.

Estos capitales abrirán una nueva sociedad o compraran una prexistente, por ejemplo, Banco ITAU compro el Banco Boston, Claro compro Smartcom.

3. Celebren un contrato de inversión extranjera.

Firmado por amabas partes. Por una parte el inversionista extranjero y por otra el Estado de Chile, representado por el Presidente o Vicepresidente del comité de Inversiones extranjeras, según sea el caso.

Hay que precisar que el inversionista extranjero, tanto para la solicitud de inversión como para la firma del contrato debe actuar a través de un mandatario domiciliado en Chile.

4. ESTADOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO DE INVERSIÓN EXTRANJERA:

i. Estado de origen: Aquel desde el cual proviene el inversionista.

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ii. Estado Fuente: Es aquel en donde se genera la renta, que es objeto de los impuestos que corresponden. Donde se trabaja el capital o se generan utilidades.

5. EMPRESA RECEPTORA DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA (estructura)

Se puede crear una empresa con un 100% de capital extranjero.

Estructura de capital:

- Sociedad previamente constituida.

- Sociedad nueva.

Estructura de capital compartida:

a) En una sociedad constituida: por medio de cesión de acciones o cesión de derechos.

b) Una sociedad nueva: existe aporte íntegro de capital a un ente societario nuevo, o a un ente no societario.

LA NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN EL DL 600

El objeto de la inversión extranjera es el destino o finalidad en que serán invertidos los capitales internados legalmente.

Principios del Decreto Ley 600

1. Principio de libertad económica, art. 19 N° 21 de la Constitución.

Tiene limitación, por ejemplo la seguridad nacional (criterio estratégico), ejemplo de esto es que los extranjeros no pueden comprar terrenos en zonas fronterizas, por razones estratégicas militares.

2. Principio de la no discriminación, que el estado debe dar a los particulares en materia económica: (decreto ley 600 art9, 10 y 11).

1. NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA DE INVERSIÓN EXTRANJERA.

No se define lo que se entiende por no discriminación arbitraria con respecto a la inversión extranjera.

Puede existir discriminación pero no “negativa”.

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Pero, el art. 9 del DL 600 establece que la inversión extranjera y las empresas en que esta participe se sujetaran también al “régimen común aplicable a la inversión nacional”, no pudiendo discriminarse respecto de ellas, ni directa o indirectamente, con la sola excepción del artículo 11.

Discriminación de exclusión: Se refiere a aquellos actos en los cuales existe una norma aplicable a los inversionistas en general, pero en la cual se excluye de su aplicación a los inversionistas extranjeros.

Artículo 2 (DL 600)

“Las disposiciones legales o reglamentarias relativas a determinada actividad productiva, se considerarán discriminatorias si llegaren a ser aplicables a la generalidad o la mayor parte de dicha actividad productiva en el país, con exclusión de la inversión extranjera…”

Discriminación de limitación de acceso: Consiste en aquellos casos en que existe un régimen excepcional o especial para un sector determinado y se priva al inversionista extranjero de acceder a el.

En este caso lo que se limita el acceso al régimen preferencial.

Artículo ii (DL 600) …Igualmente, las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regímenes excepcionales de carácter sectorial o zonal, se considerarán discriminatorias, si la inversión extranjera no tuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones y requisitos que para su goce se impone a la inversión nacional.”

b) Recurso de ilegalidad (Art. 10)

Para asegurar este derecho a la igualdad de régimen y de no discriminación, se ha establecido esta acción para los titulares de inversiones extranjeras o las empresas en cuyo capital participe la inversión extranjera.

- Interposición reclamo ante el Comité de Inversión extranjera (Plazo de 1 año):

- Informe comité de inversión extranjera (Plazo de 60 días):

- Rechaza solicitud (Recurso de protección)

- Guarda silencio (Recurso de protección)

En caso de que el comité de inversión extranjera guarde silencio (pase el plazo de 60 días sin respuesta alguna) o niegue la solicitud se puede recurrir a la justicia ordinaria.

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- Acepta solicitud (Solicita que cese la discriminación)

El comité acoge la solicitud:

1. Debe tomar las medidas administrativas necesarias para eliminar la discriminación en este caso específico.

2. Requerir a la autoridad que dicto la norma a fin de que modifique su criterio.

Esta acción solo procede respecto a los inversionistas que suscribieron un contrato de inversión extranjera al amparo del DL 600, no por medio del “Capitulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central”

2. EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN

Acceso al crédito interno: Se permite negar el financiamiento en el caso de que el riesgo sea superior al que normalmente acepten las instituciones financieras del país.

Razones:

- La finalidad del decreto ley 600 es atraer capitales desde el exterior, no financiar inversionistas extranjeros con recursos nacionales

- El mercado financiero chileno es pequeño, y se pretende que se de priorización a los proyectos locales.

CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

El art. 3 DL600 señala que las autorizaciones de inversión extranjera constaran en un contrato que se celebre por escritura pública y que suscribiera por las partes, por un lado el inversionista extranjero y por otro lado, el Estado de Chile, representado por el Pdte. o Vicepresidente ejecutivo del Comité de Inversiones extranjeras, según sea el caso).

1. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

a) El contrato fija el plazo dentro del cual el inversionista extranjero deberá efectuar la internación de capitales.

b) Se otorga por escritura publica

¿Cómo se materializa el contrato ley o cual es la solemnidad?

Escritura publica.

¿Por qué por escritura publica?

- Via de prueba

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- Otorga seguridad al inversionista, de que no se modificará, ya que si fuera ley podría perfectamente modificarse.

La mayoría de los contratos son “modelos o tipos”.

Una vez aprobada la inversión extranjera por el Comité, el inversionista dispone de 6 meses para formalizar el contrato en una notaria de Santiago (porque el domicilio del Presidente o Vicepresidente del Comité, tienen su domicilio en Santiago).

El inversionista no se obliga a internar el capital solicitado, sino que va a poder invertir hasta dicha suma.

c) Partes del contrato

Inversionista extranjero (Persona natural o jurídica….) y el Estado de Chile, representado por el Pdte. o Vicepresidente ejecutivo del Comité de Inversiones extranjeras, según sea el caso).

Actuará el Presidente del Comité cuando se requiera acuerdo del Comité para autorizar la inversión extranjera. Y se requiere acuerdo (del comité) cuando:

- Valor de inversión exceda US$5.000.000 (sin importar si son mineras o no)

- Inversiones se refieran a actividades que desarrolla el Estado y las que se efectúen en servicios públicos.

- Inversiones que se efectúen en medios de comunicación social.

- Inversiones que se realicen por un Estado extranjero o por una persona jurídica de derecho público extranjera.

Inversiones inferiores a US 5 millones: Se requiere sólo la autorización del vicepresidente del comité.

d) Contrato ley: “El contrato de inversión extranjera se denomina “contrato ley”, por ser un acuerdo entre partes, suscrito por escritura pública que VERSA SOBRE MATERIAS PROPIAS DE LEY”. Y en que la iniciativa exclusiva es del Presidente de la Republica.

Para algunos autores como Soto Kloss, no existe el contrato ley, sino que es una mera autorización administrativa que se materializa por escritura publica.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INVERSIONISTAS

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a) Derecho y obligación a suscribir el contrato de inversión extranjera con el estado de Chile.

En este caso el contrato es un derecho u opción del inversionista, ya que no es necesario para que un inversionista extranjero invierta en Chile el hecho de que suscriba este tipo de contratos.

El contrato de inversión extranjera es un requisito solo en el caso de que el inversionista desee someterse a los mecanismos del decreto ley 600.

Pero una vez que se acepte la solicitud de inversión extranjera, es una obligación suscribir el contrato ley.

¿Y si no lo cumple? Se puede obligar a suscribirlo por la vía judicial, ya sea que lo suscriba el inversionista o el juez en su representación.

b) Derecho a acceder al mercado cambiario formal para:- Liquidar o adquirir divisas y

- Remesar utilidades al exterior

El tipo de cambio que obtendrán los inversionistas extranjeros en este caso es el más favorable al que puedan acceder en el MERCADO CAMBIARIO FORMAL.

c) Derecho a remesar y repatriar utilidades al exterior.

- Las remesas de capital pueden transferirse al exterior tras el plazo de un año de permanencia en el país, desde el ingreso.

- Los aumentos de capital enterados con utilidades pueden remesarse en cualquier momento, una vez cumplidas las obligaciones tributarias

Las remesas de utilidades no están sujetas a plazo alguno.

Es necesario hacer la salvedad que el régimen aplicable a las remesas de capitales y las utilidades liquidas (que han satisfecho el impuesto que las grava) no puede ser mas desfavorable que el régimen aplicable a las importaciones.

En el caso de la remisión de capitales o utilidades al exterior se requiere:

- Certificado previo del vicepresidente ejecutivo del comité de inversión extranjera en cuanto al monto a remesar.

- Este certificado debe otorgarse o rechazarse fundadamente en el plazo de 10 días desde la fecha de la solicitud.

Remesar: Transferencia de dinero al exterior, cualquier lugar.

Repatriar: Enviar dinero al país de origen del inversionista.

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OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES (Ley 18.840 Art. 39 inc. 2º y 3°)

Operación de cambio internacional: “Aquellas que comprenden la venta o compra de moneda extranjera (ej: casas de cambio), actos y convenciones que contengan obligaciones que creen, modifiquen o extingan obligaciones pagaderas en moneda extranjera (ej: cttos pagaderos en euros) y por ultimo aquellas que recaen sobre “oro” como medio de pago” (ej: compro una moneda de oro. Como medio de pago, no físicamente).

“Constituyen operaciones de cambios internacionales las compras y ventas de moneda extranjera y, en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa. Se entiende por moneda extranjera o divisa, para estos efectos, los billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera que sean su denominación o características, y las letras de cambio, cheques cartas de crédito, órdenes de pago, pagarés, giros y cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en dicha moneda.

Se considerarán, asimismo, operaciones de cambios internacionales las transferencias o transacciones de oro o de títulos representativos del mismo, siempre que ellas recaigan sobre especies de oro que, por su naturaleza, se presten para servir como medio de pago, aun cuando no importen traslado de fondos u oro de Chile al exterior o viceversa, y cualquiera que sea el acto o contrato que origine la transferencia o la transacción. Las especies oro y los

títulos representativos del mismo antes mencionados revestirán, para efectos de este párrafo, el carácter de moneda extranjera”.

Mercado cambiario formal:

1. Establecido por la ley: Bancos comerciales.

2. Establecido por la autoridad administrativa: Agencias de turismo, casas de cambio, etc. estas deben ser autorizadas por resolución administrativa y además por el Banco Central.

d) Derecho a la invariabilidad tributaria.

El régimen de invariabilidad tributaria es de exclusiva utilización para los inversionistas extranjeros.

e) Derecho a no se discriminado.

2. CLÁUSULAS ESENCIALES DEL CONTRATO LEY

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a) Individualización de las partes

b) Autorización para invertir en Chile

El comité de inversión extranjera determina los requisitos de acceso y constata que se hayan cumplido por medio de la autorización. Esta autorización se traspasa íntegramente al contrato de inversión extranjera.

c) Determinación del destino u objeto de la inversión

Se debe señalar el detalle del proyecto, la actividad que pretende desarrollar, los estudios de costos en términos financieros, ambientales, tributarios, laborales, etc. PLAN DE NEGOCIOS (El inversionista debe conocer la legislación chilena, para actuar conforme al principio de legalidad)

d) Plazo de la internación de los capitales- Inversiones mineras: No excederá de 8 años.

Comité de Inversiones Extranjeras por acuerdo unánime puede extender plazo: 12 años, cuando se requieran exploraciones previas, considerando la naturaleza y duración de estas.

- Inversiones restantes (industriales y extractivos no mineros): Nos excederá de 3 años.

En caso de inversiones no inferiores a US$ 50.000.000, el Comité puede extender el plazo: 8 años, si naturaleza del proyecto lo requiere.

¿Cómo justificaríamos estas ampliaciones de plazo?

Con el “plan de negocios”.

e) Obligación a someterse a la legislación interna

Al momento de suscribir un contrato de inversión extranjera se acuerda una prorroga de la legislación nacional, salvo en el caso de que existan acuerdos sobre doble tributación, caso en el cual se aplica el acuerdo. Aquí vemos expresado el “principio de legalidad”, un reconocimiento expreso del inversionista de someterse a la legislación nacional, osea podría perseguirse su responsabilidad.

f) Forma de internación de los capitales

1. Capitales financieros:

- Moneda extranjera de libre convertibilidad

- Créditos asociados a la inversión extranjera

- Capitalización de deudas externas

- Capitalización de utilidades

2. Capitales no financieros:

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- Bienes físicos en todas sus formas o estados

- Tecnología en sus diversas formas cuando sea susceptible de ser capitalizada.

3. CAPITALES FINANCIEROS O FLUJOS FINANCIEROS PROPIAMENTE TALES

A. Moneda extranjera de libre convertibilidad

Se debe internar por medio de su venta en una entidad autorizada dentro del sistema cambiario formal.

Se refiere a cualquier moneda extranjera que se pueda cambiar, sea o no divisa.

B. Créditos asociados a la inversión extranjera

En este caso nos encontramos frente a los créditos entregados por:

- Un organismo de crédito internacional, (ej: BID) o

- Un aporte conjunto de socios extranjeros por medio de créditos, o por vía de créditos sindicados.

Como en este caos los proyectos tienen un componente de deuda requieren de la autorización previa del Banco Central, ya que de otra forma se podría proceder a utilizar esta vía para el blanqueo de capitales provenientes de trafico de drogas, trata de blancas, etc.

C. Capitalización de deudas externas

En este caso debe tratarse de moneda de libre convertibilidad, cuya contratación haya sido debidamente autorizada.

Aquí el inversionista le cede al proyecto una deuda de la cual el es acreedor. Así se hace una cesión de créditos, por tanto quien cobra será la sociedad.

D. Capitalización de utilidades

En este caso son utilidades con derecho a ser transferidas al exterior.

Por tanto el inversionista puede:

a. Reinvertir utilidades en otra empresa

b. Repatriar utilidades

c. Capitalizar en la misma empresa

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4. CAPITALES FIJOS O NO FINANCIEROS O ACTIVOS FIJOS

A. Bienes físicos en todas sus formas o estados

En este caso se rigen por las normas de las importaciones: Se puede internar libremente todo lo que tenga directa relación con el giro de la inversión.

Comité revisa en detalle el plan de negocio y los bienes a internar, y su directa relación con el giro.

En materia tributaria: El servicio de impuestos internos va a valorizar estos bienes para efectos de depreciación de los bienes de capital (tiempo hasta el cual dichos bienes se consideran “útil”).

B. Tecnología en sus diversas formas cuando sea susceptible de ser capitalizada.

La tecnología desde un punto de vista patrimonial es un activo inmaterial o incorporal, (activo de la empresa).

En este caso este tipo de activos son valorizados por el comité de inversiones extranjeras:

- De acuerdo a su precio real en el mercado internacional

- Plazo: 120 días

Si expira el plazo: Estimación jurada del aportante

Formas de ingreso de la tecnología:

1. Contrato Know how: Consiste en “saber hacer”. No tiene un contenido de innovación que lo convierta en patentable.

Enseña como hacer algo, por ejemplo empresas que ordenan de manera logística la distribución de otras empresas, o por ejemplo como hacer una hamburguesa del Mc. Donlads.

2. Contrato Engenireing.

Viene con:

a. 1. Una memoria explicativa inicial del proyecto de ingeniería (parte descriptiva): Explica el proyecto.

a. 2. Los manuales de ejecución de la operación: Puesta en marcha y ejecución.

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Por ejemplo, pelets de bacteria.

5. INVARIABILIDAD TRIBUTARIA (derecho del inversionista extranjero)

El inversionista extranjero puede decidir si se somete o no al régimen de invariabilidad tributaria.

A. No se somete al régimen de invariabilidad:

Régimen común aplicable en materia tributaria:

Todo domiciliado o residente en Chile debe pagar impuesto a la renta.

Impuesto de primera categoría: 17% Impuesto adicional: Pagado por las

distribuciones de utilidades y remesas al exterior: 35%

¿Puede someterse después al régimen de invariabilidad?

Si, e incluso salirse posteriormente.

B. Se somete al Régimen de invariabilidad tributaria:

¿Puede salirse del régimen de invariabilidad?

Si.

TIPOS DE INVARIABILIDAD TRIBUTARIA:

1) De primera clase: Con respecto a impuestos directos

El art. 7 DL 600 consagra un régimen de invariabilidad tributario con el fin de otorgar seguridad al inversionista extranjero, ya que si opta por dicho régimen este seguirá vigente cualesquiera que sean las modificaciones del régimen general.

El régimen de la invariabilidad tributaria debe ser solicitado en la solicitud de inversión extranjera.

Tasa invariable: 42 % Aplicable sobre: utilidades Plazo del beneficio: 10 años Renuncia a la invariabilidad (sólo por una

vez, perdiendo la invariabilidad convenida)

Régimen común / invariabilidad tributaria

La conveniencia de uno u otro sistema depende del riesgo país. Si es que un país tiene un sistema inestable desde el punto de vista de la variabilidad del régimen tributario.

Si es que se parte en el régimen común puedo pasar al régimen de invariabilidad tributaria y volver nuevamente al común.

Si se parte en el régimen de invariabilidad tributaria sólo se puede pedir el cambio a común

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una vez.

2) De segunda clase: Con respecto a regímenes arancelarios indirectos

Plazo indeterminado en algunos casos, depende de lo pactado.

En general depende del tiempo que demore en concretarse la inversión pactada.

Razón de existir: importancia de los bienes de capital.

Requisitos: bienes y equipos que no se produzcan en el país.

Se refiere a:- Derechos aduaneros

- Impuesto a las ventas y servicios (IVA)

Se persigue que en el periodo que el inversionista va a efectuar la inversión, se mantenga los derechos aduaneros y la exención del IVA (por ventas y servicios), aun cuando los derecho aduaneros suban o los bienes de capital salgan de la lista que el elabora el Ministerio de Economía.

El objeto de esto es facilitar al inversionista la internación de tecnología al país, es una discriminación positiva.

3) De tercera clase: Aplicable a mega proyectos

En el caso que el monto de las inversiones sea superior a US 50 millones, el régimen de invariabilidad tributaria puede extenderse hasta por 20 años.

II. CAPITULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL DE CHILE

Es otro mecanismo de internación de capitales. Es una expresión de la potestad normativa del Banco Central de Chile (ente autónomo e independiente).

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Al aplicar éste sistema, se deja de lado el sistema regulado por el Decreto Ley 600.

1. APLICABLE A OPERACIONES QUE PROVIENEN DEL EXTERIOR

Establece las normas aplicables a las siguientes operaciones, cuando éstas provienen del exterior:

- Créditos- Depósitos- Inversiones- Aportes de capital

a. CRÉDITOS

Incluyen:

- Cualquier acto jurídico en que una de las partes se obliga a entregar a otro divisas provenientes del exterior, quien deberá restituirlas una vez llegado el plazo.

- Los que se obtengan en el exterior por medio de la colocación de bonos emitidos por personas domiciliadas o residentes en Chile.

b. DEPÓSITOS: Cualquier acto jurídico por medio del cual una persona haga entrega a otra de divisas provenientes del exterior y que se obligue restituirlas en el momento de la entrega.

c. INVERSIONES: Cualquier acto jurídico que signifique la posesión o dominio de todo tipo de valores mobiliarios.

d. APORTES DE CAPITAL: Constituye una sociedad o se aportan los capitales a ella.

2. EXCEPCIONES EN LAS QUE SE APLICA EL COMPENDIO CUANDO SE ELIGE EL DL 600

- Todo ingreso de capitales inferior a la suma de US $10.000 o moneda equivalente.

- Todas estas operaciones, cuando son efectuadas por un banco con sede establecida en el país.

3. DERECHOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

Por medio de este sistema de inversión no se le reconoce ningún derecho especial al inversionista extranjero, más que aquellos que tiene todo inversionista nacional que ingresa capitales desde el exterior.

Derecho concedido a los inversionistas extranjeros: No se les puede obligar a liquidar la divisa en el país.

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A. Derecho y obligación de suscribir el contrato de inversión extranjera.

B. Derecho a remesar el capital.C. Acceso al mercado cambiario formal.D. Invariabilidad tributaria.

PARALELO ENTRE AMBOS SISTEMAS

DL 600 COMPENDIO

Bienes susceptibles de internación

Internación de créditos. Depósitos. Inversiones Aportes de capital

Ídem.

Normativa aplicable

La vigente en el momento de la suscripción del contrato ley, excepto en el desarrollo de la actividad empresarial

Será la del momento de la inversión

Normas aplicables al momento de la liquidación

Corresponden a la operación Ídem.

Ingreso de divisas y su liquidación

Deberá ser realizado a través del Mercado Cambiario Formal.

Ídem.

Operación de ingreso de divisas y su liquidación. Informar a:

La entidad del MCF (mercado cambiario formal) que realice dicha operación deberá informar al Banco Central de este hecho por medio del envío de una planilla formulario (plazo 10 días contados desde la operación).

Ídem.

Por esta vía, puede ingresar, capitales financieros, bienes físicos y tecnología

No puede ingresarse por esta vía bienes físicos y tecnología, solo capital financiero.

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III. COMITÉ DE INVERSIÓN EXTRANJERA:

a) Persona jurídica de derecho publicob) Descentralizada funcionalmentec) El presidente de la Republica se

relación con el comité mediante el Ministerio de Economía, fomento y reconstrucción.

d) Único organismo autorizado para aceptar ingreso de capitales del exterior

e) Composición:1. Ministro de Economía, fomento y reconstrucción

2. Ministro de hacienda

3. Ministro de Relaciones exteriores

4. Ministro del ramo respectivo dependiendo de la inversión de que se trate.

5. Ministerio de Planificación y cooperación

6. El presidente del Banco Central de Chile.

IV. SOLUCIÓN INTERNACIONAL DE CONTROVERSIAS DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Durante el siglo XIX era frecuente que las potencias occidentales recurrieran a la amenaza o al uso de la fuerza para exigir el

cumplimiento de contratos concluidos con particulares extranjeros.

En 1928 mediante la suscripción del Pacto Briand- Kellog se declaro la ilegalidad de la guerra como mecanismo de solución internacional de controversias. Actualmente la Carta de las Naciones Unidas excluye definitivamente el uso de la fuerza para estos fines.

Una expresión final de este desarrollo es la aceptación de los procedimientos de arbitraje efectuados directamente entre Estados y empresas extranjeras.

En los últimos años han existido variadas controversias entre Estados y particulares, preferentemente con respecto a materia de relevancia nacional e internacional, como la protección al medio ambiente, derechos humanos, inversión extranjera, etc.

1. TIPOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA INTERNACIONAL:

A. Diplomáticos: Solución de controversias por la vía política, comprometiéndose directamente el Estado en el resultado de tal gestión.

- Negociación directa

- Vía política

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- Buenos oficios

- Mediación

- Conciliación

- Investigación

Cuando la controversia ha sido entre Estados, han tenido más fuerza estos medios que los jurídicos.

B. Jurídicos: Solución por la intervención de un tercero, quien emite una solución de conflicto de manera obligatoria.

-Intervención judicial (Supranacional, ej: Corte interamericana de derecho humanos) y

- Arbitraje internacional (institucional o ad hoc) (no hay imperio):

Institucional: Hay un procedimiento para el nombramiento y tramitación y en general, una estructura orgánica.

Ad hoc: Jueces elegidos por las partes de común acuerdo (generalmente especialistas en los temas, a diferencia de los tribunales locales, en que pueden carecer de dichos conocimientos), como también las herramientas (flexibilidad en el procedimiento).

Cuando la controversia ha sido de derecho internacional privado (entre particulares)

usualmente ha tenido mayor aplicación los mecanismos jurídicos.

Soluciones jurídicas:

a. Negociación directa (en Chile no opera, solo se admiten transacciones judiciales)

b. Recurso ante tribunales locales (los inversionistas extranjeros probablemente serán reacios a someterse a la jurisdicción de la parte contraria)

c. Asistencia de terceros

- Conciliación: Recomendación a las partes para la solución de su disputa.

- Arbitraje (institucional o ad hoc): Medio vinculante para la resolución de conflictos.

Se ha transformado en uno de los medios preferidos para la solución de controversias en materia de inversión.

2. CASO CHILENO

Debido a la internacionalización de la economía Chile evaluó la necesidad de negociar y someterse a:

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1) Suscripción de APPIs: Acuerdos para la promoción y protección de inversiones.

2) Tratados de Libre Comercio: Capítulos sobre Inversiones suscritos por Chile.

Chile suscribió el 25 de enero de 1991 el “Convenio de Washington”, aprobado por el Congreso se público como ley oficial de la republica. Así surge la posibilidad de someter controversias a arbitraje internacional.

Los APPIs y los capítulos sobre inversiones extranjeras suscritos por Chile, son la garantía final para la inversión extranjera.

Garantías al inversionista

1) Normas constitucionales. 2) Jurisdicción Nacional: Normas legales

nacionales. 3) Jurisdicción Internacional: Normas

legales antes mencionadas.

Se elevan dichas normas legales y constitucionales a nivel internacional, entonces si el Estado de Chile las viola o desconoce, esto habilita al inversionista

extranjero para someter dicha controversia ha:

- Jurisdicción nacional

- Jurisdicción internacional

Por ejemplo, en lo relativo a Expropiación (art. 19 N° 24 Constitución Política de Chile), la mayoría de los APPIs suscritos por Chile, han consagrado dicha norma constitucional, como el APPI celebrado con Argentina en 1995.

3. CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Y PROPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE INSTITUCIONAL. (CIADI)

Mecanismo arbitral de solución de controversias establecido en la Convención de Washington.

¿Sera el único tribunal aplicable si se suscribe el Convenio de Washington?

No, porque se puede solucionar el conflicto por otras vías, además hay que revisar los tratados de libre comercio por ejemplo. El Convenio de Washington lo que hace es “crear el CIADI”.

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Jurisdicción del Centro:

a) Consentimiento: Expreso (escrito). No se presume ni siquiera por la suscripción del Convenio de Washington, que crea el CIADI.

b) Vinculante e irrevocable: No se puede retirar unilateralmente luego de ser otorgado por las partes.

Lo anterior iimplica una doble renuncia, ya que por su consentimiento, el inversionista extranjero renuncia a la:

1) Solución diplomática por parte del Estado.

2) A la jurisdicción nacional en la materia.

El consentimiento puede estar contenido en:

a). Un tratado en materia de inversiones.

b). “Oferta abierta de consentimiento”.

- Tratados bilaterales.

- Tratados multilaterales.

Se incluye en estos, un “clausula estilo” de sometimiento de controversias al CIADI.

Cláusulas de “Opción única e irrevocable” en los APPIs.

Obligan a las partes a sólo utilizar alguno de los mecanismos que ellos contemplan, que dan a elegir normalmente entre el derecho interno o un procedimiento arbitral de carácter internacional, como el CIADI.

Requisitos para la intervención del CIADI:

a) Sólo puede conocer de diferencias de naturaleza jurídica (ej: Discriminación normativa). Se excluyen controversias comerciales.

b) Debe surgir directamente de una inversión extranjera.

Partes del conflicto:

a) Un Estado Contratante.

Entendiendo por tal:

a. A cualquier subdivisión política.

b. Organismo público de in Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado.

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b) Un nacional de otro Estado Contratante que tenga la calidad de inversionista extranjero en el primero.

Debe ser nacional:

i. A la fecha en que las partes consintieron al arbitraje CIADI, como al momento del registro de la solicitud de arbitraje.

ii. Esta persona natural no puede tener también la nacionalidad del Estado parte en la diferencia en ninguna de las dos fechas anteriores.

Derecho aplicable:

1. Normas de derecho pactadas por las partes.

2. A falta de lo anterior, se aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus disposiciones de Derecho Internacional Privado, y aquellas normas de Derecho Internacional que pudieran ser aplicables.

Frecuentemente las partes eligen el derecho del Estado parte y el derecho internacional.

Se sostiene incluso que si las partes han designado el derecho aplicable sin referirse al derecho internacional, este es aplicable

igualmente por tener el CIADI carácter de tribunal internacional.

Tramitación:

Lugar de tramitación: Sede del CIADI

(Oficina del Banco Mundial, en Washington), salvo partes acuerden otra institución apropiada con las que el organismo hubiere llegado a acuerdo.

1. Solicitud de arbitraje (escrita, dirigida al Secretario General)

2. Registro de solicitud de arbitraje3. Notificación (por escrito)4. Constitución del tribunal5. Excepción de falta de jurisdicción6. Audiencia previa7. Fase escrita8. Fase oral9. Prueba10. Cierre del procedimiento11. Termino del procedimiento (120 días

para dictar laudo)12. Recursos: Revisión, aclaración,

anulación.

Reconocimiento del laudo:

Los Estados parte reconocen la obligatoriedad del fallo. Pero, el CIADI como tal no tiene facultad de ejecución del fallo si las partes no lo cumplen.

Al negarse a cumplir el fallo puede verse restaurado el derecho del Estado parte de

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cuya nacionalidad es la parte vencedora (ej: exequátur), e incluso llegar a la Corte Internacional de Justicia.

¿Por qué generalmente las partes, cumplirán la decisión?

Por honor, por confiabilidad, por ejemplo, para futuras inversiones.

V. BANCOS COMERCIALES

La ley general de bancos regula la materia. El cumplimiento de esta ley es supervisa por la Superintendencia de Bancos e instituciones financieras.

Ley General de Bancos regula todo lo que el Código de Comercio no regula.

Ahora bien, las obligaciones que deben cumplir los bancos no son sólo aquellas que

se contemplan en la Ley General de Bancos y en normas reglamentarias, (emanadas de la SI de bancos) sino también por las normas que debe cumplir cualquier comerciante de acuerdo al Código de Comercio, por ejemplo, la forma de llevar la contabilidad no nace del instructivo de la superintendencia,

¿Por qué es bueno saber esto? Por que, podemos cometer el típico error de creer que a falta de norma en la Ley General de Bancos debemos ir al Código Civil, lo cual no es correcto.

Temas a analizar en esta unidad:

1. Antecedentes históricos2. Proceso de constitución de un banco

(licencias bancarias)3. Giro bancario4. Mecanismos de la ley para evitar

insolvencia de los bancos comerciales

5. Fiscalización a los bancos e instituciones financieras

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Banco de Arcos y Cía. este fue el primer banco constituido en Chile, en el año 1849,

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no duró más de un año. (A través de las normas comunes, no hay ley especial)

La corta longevidad de los bancos se mantiene desde el año 1856, en que se crean otras instituciones, tales como: Ossa y Cía., Valparaíso, Banco de Chile, Banco A. Edwards (no son los bancos actuales).

Los bancos podían emitir sus propios billetes que debían tener respaldo en sus bodegas propias, para evitar inflación.

En el año 1860 Marcel Cenil, economista francés, influye en la dictación de la primera normativa destinada a la regulación de la actividad bancaria.

De clara identidad liberal, permite que dichos principios resulten aplicables al particular, regulando especialmente la emisión de billetes de banco, en el entendido que el sistema monetario imperante a la época era el de moneda (convertible a oro o plata).

Y en dicha época no hay ley respecto a la moneda que se puede emitir. No hay regulación, existe libertad absoluta propia de la época de Adam Smith. Se buscaba que el mercado se autorregule.

Primera Ley General de Bancos Comerciales (1925)

Comisión Kemmerer: No solo llega a Chile, sino que pasa por diferentes países latinos, proponiendo que se aprueben cuatro normativas que operan de manera conjunta

1.- Ley monetaria: Busca estabilizar el valor de la moneda (padrón oro). Misión es bajar el nivel inflacionario de la moneda causada por la emisión de billetes de banco.

2.- Creación Banco Central de Chile.

Estableciendo que solo se podrán cambiar por oro los billetes emitidos por un Banco Central. Las personas que tengan una cantidad de dinero inferior a un lingote de oro no podían acceder al cambio. El banco central será el encargado de regular la actividad financiera.

3.- Ley General de Bancos. Que tiene directa relación con la ley monetaria y con el banco central por que el negocio principal que se les reconoce a los bancos es la intermediación de dinero (financiera).

4.- Ley Orgánica de Presupuesto. Altera rotundamente el valor de la moneda en el país por la inyección de capitales que realiza el fisco por medio del gasto público. En esta época el Presidente de Turno podía solicitar al Banco Central que emitiera (la emisión es un documento jurídico que ordena emitir dinero al banco central) billetes aun un respaldo real en la economía, lo que

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generara inflación hasta el año 1974 aproximadamente.

En el año 1925 se prohíbe que los bancos comerciales emitan dinero efectivo, entregando dicha potestad al Banco Central de Chile.

Se reconoce entre los años 1925 y 1974, a los Bancos Comerciales la función de captación e intermediación de dinero (atraer el capital del público por el banco. Para luego transarlo).

Entre 1925 y 1960: Falta regulación en el área los bancos, primando el principio de la libertad económica sin regulación especial, solo se aplicaba el código civil y el código de comercio.

Época de grandes modificaciones para la legislación bancaria.

En 1960 el DFL 252 (Ley 13.305): coloca a la banca chilena a la vanguardia mundial, autorizando operaciones: Hipotecarias, letras hipotecarias, participación en mercado de capitales

La inflación en el país es alta, por la influencia del jefe de estado. Por tanto, los créditos hipotecarios solo se le otorgaran a quien pueda pagar una renta alta y en pocas cuotas.

En el año 1974. Hay inflación y un bajo valor del dinero, se soluciona creando una unidad que nos permita regular los cambios del dinero. Se reforma la legislación económica, autorizándose la Reajustabilidad de las operaciones de dinero. Antecedentes:

- Fenómeno inflacionario chileno. - Los Bancos no realizaban préstamos

a largo plazo

Reajustabilidad

Los acreedores cuentan con un nuevo elemento para defenderse del fenómeno inflacionario.

Permite mantener constante el valor de la moneda.

En 1973 el Estado es centro de la vida económica del país. Se expropia a la banca privada. El estado regula la distribución de la riqueza debido a los conflictos causados por el liberalismo.

En 1974 el Estado da un paso al costado para la iniciativa privada. Se inicia el proceso de privatización de la banca

En 1975: OPEP (países exportadores de petróleo)

Los países productores de petróleo, aprovechan la bonanza económica para realizar depósitos en bancos norteamericanos y europeos, los cuales prestan este excedente de divisas a países latinoamericanos (petrodólares)

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Se crea la Organización de países Exportadores de Petróleo: decide fijar un precio común del crudo, modificando el valor del barril desde un US$2 a US$9.

Se genera una inflación de costos a nivel mundial.

Bancos Chilenos reciben a bajo costo los montos ofrecidos, y los prestan a tasas bajas. Hay apertura económica en la primera parte de los 80, el problema de los préstamos fue el pago, ya que los bancos chilenos pagaban en la medida que cobraban a sus clientes, por lo que se genero el problema de la crisis de los 80.

Privatización de la Banca

En 1985: Deuda subordinada

El Banco central prestó dinero a los bancos para que no cayeran en procesos de quiebra, los propietarios de los bancos cedieron dicha propiedad al Estado, de tal manera que pasaron a ser parte de las empresas públicas.

El Banco Central cubría la deuda.

1) Se reprivatizaron los bancos.2) La deuda no tenía un plazo de

cumplimiento para su pago. 3) Los bancos sólo pagarían dichas

deudas si es que cuentan con utilidades.

En 1986: Capitalización popular

Reprivatización de la banca o segunda ronda de privatizaciones.

Una vez normalizada la situación financiera de los bancos se reforma su normativa mediante el DL 252, Ley 18.576.

El nombre de la etapa se da porque se invita a pequeños inversionistas a comprar acciones de los bancos.

Ley 19.576 de 1986, moderniza la actividad bancaria, permitiendo el desarrollo de nuevas actividades en los términos del giro bancario actualmente en vigencia.

En 1990 con la llegada del nuevo gobierno se intentó modificar la ley bancaria para establecer medidas modernas de control.

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También la clarificación de la deuda subordinada, mediante el establecimiento de plazos y modalidades de pago.

En 1997: Ley 19.528

Se establece el plazo de 40 años para el pago de la deuda subordinada, tras este plazo el Banco Central puede enajenar las acciones de los bancos que aún se encuentran prendadas por ésta obligación.

Nuevos negocios: se amplía la actividad bancaria, permitiendo la realización de mayores actividades a la banca, razón: giro bancario.

Objetivización en el otorgamiento de licencias bancarias: se evita la discrecionalidad administrativa en el proceso de constitución de un Banco Comercial

Supervisión: de introduce un sistema perfeccionado de fiscalización, estableciendo clasificaciones de los bancos dependiendo de los riesgos asociados al negocio bancario.

Requerimientos de capital para su constitución: se 800.000 Unidades de Fomento (artículo 50)

En el año 2009: Ley 20.190

Se modifican las normas bancarias para adecuarlas a las necesidades internacionales,

por ejemplo, se restringe el beneficio del secreto bancario, para la persecución del lavado de dinero y trafico.

Etapas históricas de las funciones bancarias

1846 Emisión de moneda 1925 Intermediación financiera 1960 Operaciones hipotecaria, letras

hipotecaria, participación en mercado de capitales

1974 UF 1986 Nueva ley de bancos.

2. PROCEDIMIENTO DE LICENCIA BANCARIA

El procedimiento de licencia bancaria, hasta el año 1997 era bastante discrecional, ya que tener un banco implica tener una fuente “ilimitada de recursos”.

¿Por qué se mantuvo esta discrecionalidad hasta 1997?

Por que el “poder de rechazar” una licencia bancaria sin expresión de causa, o bien “aceptarla”, implica un gran poder factico, y el poder político se confluye con el poder económico; esa es la razón de la larga duración en que existió discrecionalidad.

En el año 1997 se objetiviza este procedimiento, cumpliéndose requisitos,

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como por ejemplo tener 800 mil UF de capital minimo.

Concepto de Banco Comercial:

Artículo 40:”Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.”

a) EXIGENCIAS A TODO BANCO COMERCIAL

1) Es una sociedad anónima especial (Ley 18.045, de sociedades anónimas abiertas). Siempre es una sociedad anonimia abierta, por un tema de fiscalización, ya que es la SI Valores y Seguros ademas de la SBIF, encargadas de dicha labor. La ley permite que los bancos no hagan mención al hecho de ser sociedades anónimas.

2) En materia de aportes: estos solo deben de consistir en dineros y no en especies.

3) No se pueden emitir acciones para remunerar servicios.

4) El número de directores es un mínimo de 5 y un máximo de 10.

5) Existen algunas limitaciones para ser director.

6) Existen limitaciones para transferencias de acciones de un banco (la superintendencia las tiene que autorizar).

7) Normas especiales en materia de fusión, transformación de los bancos.

8) -Autorizada en la forma prescrita por la ley: Solo las instituciones constituidas como Bancos y

reguladas como tal, podrán realizar operaciones bancarias.

b) ETAPAS EN LA FORMACIÓN DE UN BANCO

A). Certificado provisional de autorización

Una vez que se presenta el proyecto se tiene derecho al certificado provisional de autorización.

i. Se presenta el prospecto a la SBIF: Indique y describa las ideas que arriman a los organizadores de ese banco (individualización del negocio, del capital y de las personas).

ii. Plan de desarrollo de negocios del banco para los primeros 3 años de funcionamiento.

¿Para qué? Sirve para saber como queda el escenario bancario, en materia de consumidor, recursos, donde se inyectaran los recursos, etc.

Se entrega un hoja de ruta a la SBIF, dentro de los primeros 3 años.

¿Quiénes serán accionistas fundadores de un banco comercial?

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Aquellos que, además de firmar el prospecto, tendrán una participación significativa en su propiedad, que conforme al artículo 36 será mayor a 10% del capital de la institución. 

Tipos de requisitos que deben cumplir los accionistas fundadores (art.28 ley de bancos)

1. Requisito de integridad: Se refiere la ley a la calidad financiera de los organizadores del banco, por ejemplo, el que no haya sido condenado por quiebra fraudulenta o giro doloso de cheques.

2. Requisito de solvencia: Es un requisito objetivo, el cual quiere decir que tiene que haber un patrimonio neto equivalente a la inversión proyectada; en cuanto al requisito de integridad se refiere a que los accionistas sean limpios.

Este requisito tiene mayor margen de discrecionalidad, no es necesario que haya una condena para estimarlo con falta de integridad, sino más bien vasta con que solo haya conductas dolosas o culposas.

Efectos otorgamiento: Certificado provisional de autorización.

a) Se inicia el cómputo de un plazo de 10 meses para concluir el proceso de integración del banco.

b) El banco en formación, mediante una ficción legal, se considera que goza de personalidad jurídica (se le da esta certificación).

c) Obliga a los accionistas fundadores a que depositen a nombre de la superintendencia (en una institución fiscalizada por ésta) una garantía equivalente al 10% del capital proyectado.

B). Certificado de autorización de existencia: Estatutos

Una vez otorgado el certificado provisional y dentro de los 10 meses siguientes, los accionistas van a desplegar todos sus esfuerzos para concretar y finalizar el proceso de concertación del banco, para esto tendrán que elaborar los estatutos del banco y someterlos a la aprobación de la superintendencia.

Menciones de los estatutos

El nombre del banco, en el que podrá omitirse la indicación de que se trata de una sociedad anónima.

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La ciudad de la República en que se instalará su casa matriz u oficina principal (es importante, para efectos de “notificaciones”), y que constituirá su domicilio social, sin perjuicio de las sucursales o agencias que establezca en conformidad a la ley.

En esa ciudad deberán celebrarse las sesiones ordinarias de directorio y funcionar la gerencia general de la empresa.

Lo normal es que la designación del gerente se haga en la primera cesion de directorio.

El número de los directores del banco y el nombre de los integrantes del directorio provisional que deban ser designados por los accionistas. (El número de directores es un mínimo de 5 y un máximo de 10.)

El nombre y domicilio del gerente provisional y el subgerente que lo reemplazará en caso de ausencia o incapacidad.

¿Dónde se presentan los estatutos?

Se presentan a la superintendencia la cual dicta una resolución de autorización de existencia; los accionistas tiene que elaborar un extracto e inscribirlo en el registro de comercio y bienes raíces y publicarlo. Además deben de inscribir y publicar un certificado emanado de la Superintendencia que apruebe y otorgue la existencia del banco.

C. Certificado de autorización de funcionamiento

- Tienen derecho a este certificado una ves que la SBIF corrobora que el banco puede funcionar.

Cumplido todo lo anterior el banco todavía no puede operar; para esto dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se publicó el certificado la superintendencia comprobará si tiene los recursos necesarios (los que se

comprometieron en los “estatutos”) para iniciar sus operaciones, es decir, si cuenta con los recursos profesionales, tecnológicos y con los procedimientos y controles para emprender adecuadamente sus funciones.

Si cumple con esto la superintendencia dicta la autorización de funcionamiento y recién entonces se puede atender al público.

c) APERTURA DE UNA SUCURSAL DE UN BANCO EXTRANJERO EN CHILE

¿Cuándo procede?

Esta se da cuando un banco extranjero quiere constituir un banco en Chile, y puede hacerlo mediante la primera modalidad (constitución de un banco) o mediante la creación de una sucursal.

A. Creación de una sucursal:

1. Requisitos para abrir una sucursal

a) Presentar un prospecto: el banco extranjero hace referencia a sus accionistas, etc., pero referidos al banco extranjero.

b) Aprobación de los estatutos, se presentan los de la casa matriz y si estos no son contrarios a la ley chilena la superintendencia los aprobará como estatutos de la sucursal.

c) Autorización de funcionamiento.

Diferencias entre la creación de un banco y la apertura de una sucursal extranjera

Creacion de un banco

Apertura de una sucursal extranjera

Existencia de un directorio

Existencia de un directorio. No se le exige que constituya uno diferente al de la casa matriz, pero la ley si le pide un apoderado general con poder de representación.

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Tiene y debe de acreditar el capital mínimo exigido (capital mínimo exigido 800 mil UF).

Tiene y debe de acreditar el capital mínimo exigido. este mínimo exigido tiene que ser un monto independiente al de la casa matriz: es decir no puede asilarse en el capital de la casa matriz (capital mínimo exigido 800 mil UF).

B. Comprar un banco ya constituido

1. Requisitos:

El único requisito especifico que tienen es que necesitan de una autorización de la Superintendencia de Bancos para que los accionistas puedan vender (cuando venden mas del 10 % se necesita de esta autorización).

2. Oficina de representación

Significa que el banco extranjero solo tiene en Chile un agente de negocios, que busca facilitar el contacto del banco en su país de origen con los clientes del país en que exista la oficina de representación.

Limitaciones de esta oficina:

No podrá en ningún caso efectuar actos propios del giro bancario; la autorización para funcionar puede revocarse en cualquier momento, si la representación no cumpliere con la disposición anterior o si subsistencia fuere inconveniente.

La oficina de representación es la antesala de la apertura de una sucursal. Estas oficinas son autorizadas por al superintendencia de bancos e instituciones financieras (SBIF) con total discrecionalidad, pero con el limite de la arbitrariedad. La superintendencia averigua el interés que tengan en Chile esos inversionistas, quienes son, etc.

3. GIRO BANCARIO

El objeto al cual se pueden dedicar los bancos se denomina “Giro Bancario”.

Concepto: “Son aquellas actividades que pueden ser realizadas por los bancos comerciales, y son las enumeradas en los artículos 69 y siguientes de la Ley General de Bancos” (giro exclusivo).

Las actividades “extras” deberán ser desarrolladas en sociedades filiales del banco. Pero, el banco propiamente tal, no puede realizarlas directamente.

¿Cómo se determina el giro bancario?

Se determina por ley (no por la autoridad administrativa), por lo que se requiere una autorización expresa del legislador.

Solo los bancos están autorizados por ley a desarrollar dichas actividades, no como las casas de cambio que se autorizan administrativamente.

- Constituye un monopolio legal, sólo los bancos comerciales pueden desarrollar estas actividades.

¿Cuándo la autoridad administrativa podrá suspender o restringir el giro?

Para sancionar (SBIF), pero siempre a través de un procedimiento administrativo.

¿Qué negocio realizan los bancos?

El negocio que desarrollan los bancos es “intermediar” por lo que está comprometida la fe pública, la SBIF controla que esos dineros del público se estén utilizando correctamente.

Puede haber una excepción a la regla anterior ya que entidades diversas expresamente autorizadas para ello pueden realizar actividades de giro bancario.

La actividad de prestar dinero, por un particular por dineros propios, no esta vulnerando la ley, por que no esta realizando

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la actividad propia del giro bancario, que es la intermediación.

Ej: dineros que presta CMR son propior, en cambio los Bancos prestan dineros de terceros, por ende tienen mayor fiscalización. Y por ende CMR esta menos fiscalizado porque el “riesgo es propio”.

Suele suceder que actividades no bancarias realicen actividades propias de giro bancario (tarjetas de crédito de casas comerciales). La diferencia entre la tarjeta emitida por una casa comercial (financia con dinero propio) y una empresa bancaria (financia con dinero del publico) es la forma de financiamiento.

4. OPERACIONES QUE PUEDEN DESARROLLAR LOS BANCOS COMERCIALES

a) Intermediación de dinerob) Funciones de garantíac) Funciones de custodiad) Negociación e intermediación

financiera y valores mobiliarose) Comisiones de confianza

Pueden ademas, consitutir sociedades (dependerá del objeto social):

a) Sociedades de apoyo al giro Bancario (No hay limite de propiedad)

b) Sociedades filiales (Banco podrá ser dueño de hasta un 50 %)

A. Intermediacion de dinero: Operaciones de captación y colocación.

- Operación de intermediación financiera:

a) Operación de captación:

Son operaciones pasivas, porque ponen a la entidad bancaria en posición de deudor.

1. Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria.

El depósito en general, es el mecanismo que utilizan los ahorrantes para dejar su dinero en el banco.

El Banco ofrece una tasa de interés de captación (se paga a los ahorrantes).

¿Qué es el deposito?

El depósito es un contrato irregular que puede estar sujeto a modalidades, en este caso, el plazo. El plazo suspende la exigibilidad del pago.

¿Cuándo el deposito será a la vista?

El depósito será a la vista cuando se paga cuando se ve.

Concepto: “Es aquel documento cuya exigibilidad es inmediata, como el cheque, que es siempre a la vista desde el punto de vista jurídico.”

2. Emitir bonos y debentures sin una garantía especial

Bono: Titulo representativo de deuda con un máximo de 5 años de exigibilidad.

Deventures: Titulo representativo de deuda con un máximo de 3 años de exigibilidad.

En ambos casos la sola firma del banco es necesaria, n se requiere constituir prenda.

b) Operación de colocación:

Es una operación activa del banco. Pone al banco en posición de acreedor. Se va a traducir en “el acto o contrato de préstamo y otros, que lo aseguran, que ofrecen garantías”.

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Las operaciones de colocación involucran un precio, que se llama interés de colocación, siendo éste mayor que la de captación, constituyendo esta diferencia la ganancia del banco, llamada spread bancario, sin perjuicio de asesorías y otros cobros.

1. Hacer prestamos con o sin garantia

El préstamo, que es un contrato, puede recaer sobre distintos bienes, la ley de banco permite diversas modalidades, cuando recae sobre dinero se llama mutuo u operación de préstamo de dinero (sujeto a la ley 18.010), se distingue:

a) Interés Corriente: que es el promedio que cobran los banco de la plaza, cuya publicación le corresponde al Banco Central.

b) Interés Máximo Convencional: siendo el anterior, aumentado en un 50%.

Los préstamos no sólo recaen en dinero, también existen las operaciones de descuento (que en realidad jurídicamente un es préstamo y lo que en realidad presta es un papel, lo que se conoce como préstamo de título (como los números 5 y 7 del art. 69 de la ley 18.010)).

Diferencia “spreab bancario”

Tasa de captacion Tasa de colocaciónSe paga a los ahorrantes

Se paga al banco por prestar dineros

2. Descontar letras de cambio, pagares y otros documentos que representen obligación de pago

Descontar: Significa que el banco puede entregar un porcentaje del monto consignado en la letra de cambio.

3. Emitir letras de crédito hipotecarias.

El banco emite una letra. Toma la letra y en vez de prestar el dinero, las vende.

4. Creditos con garantía hipotecaria

5. Emitir cartas de crédito

Esta es la forma de pago de las exportaciones. Es una compraventa internacional, en que el banco cobra un porcentaje por su participación, ya que los documentos de embarque se mandaran al Banco internacional y se los entregará al que envía mercaderías del exterior cuando este deposite el dinero.

B. Funciones de garantía

1. Avalar letras de cambio

2. Emitir letras de garantía

Banco emite una boleta de garantía con fondos propios y se responsabiliza en caso de incumplimiento.

C. Funciones de custodia

Recibir valores y efectos en custodia, en las condiciones que el mismo banco fije y dar en arrendamiento cajas de seguridad para el depósito de valores y efectos.

D. Negociación e intermediación financiera y de valores mobiliarios (mercado de valores)

1. Agentes financieros de empresas

Los agentes financieros apoyan a las empresas en la colocación de sus acciones en la bolsa, por ejemplo, Banco de Chile Corredores de Bolsa, en ese caso lo hara a través de una sociedad filial.

2. Transar bonos de duda interna y otros documentos del Estado o sus instituciones

3. Transar bonos u obligaciones de renta de instituciones internacionales

4. Transar papeles de otros bancos

5. Transar acciones o tomar participación en bancos o en empresas constituidas en el extranjero.

E. Comisiones de confianza

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Va a depender del giro bancario.

1. Aceptar mandatos generales o especiales para administrar bienes de terceros.

2. Ser depositarios, secuestres e interventores en cualquier clase de negocios.

3. Ser liquidadores de sociedades comerciales o de cualquier clase de negocio.

4. Ser guardadores testamentarios, albaceas (hasta que se liquide la herencia), tenedores de bonos.

5. Ser asignatarios modales, administradores de bienes en donaciones, fideicomisos, usufructos, etc.

Por ejemplo, X manda dinero para que se construya una biblioteca.

F. Otras operaciones

1. Sociedades filiales

Los bancos comerciales se dividen en la matriz que tiene el 50% y la filial que es controlada por la matriz y que ostenta el 50% de los derechos. Es importante porque casi todos los bancos comerciales han intervenido en sociedades filiares; casi el 50% de las utilidades de un banco comercial provienen de sus sociedades filiales.

Actividades que pueden desarrollar:

a) Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos mutuos, de fondos de inversión o de fondos de capital extranjero. Empresas securitizadoras.

Los bancos pueden competir en el mercado de AFP, pero en general los grupos económicos siguen siendo los mismos.

b) Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles solo para realizar operaciones de arrendamiento, con o sin opción de compra.

c) Asesoría previsional.d) Agencias de turismo

2. Sociedades de apoyo al giro

- Los bancos comerciales pueden ser sus accionistas.

- Deben cumplir con los requisitos que se establezcan para el desarrollo de sus actividades empresariales por medio de normas generales.

- Son sociedades de objeto único.

5. LIMITACIONES AL GIRO BANCARIO

a). Limitaciones en la captación.

Se refiere al capital pagado y reserva.

Un banco comercial requiere un mínimo de capital para constituirse y este requerimiento de capital mínimo es permanentemente sujeto de modificación.

1) El art. 65 de la ley, nos dice que un banco debe constituirse con un capital mínimo de 800.000 UF.

Esto es importante por que la ley les permite captar una cierta cantidad de veces ese capital pagado en reservas (25 veces), esto significa que si un banco tiene el capital mínimo se puede endeudar con el publico hasta 25 veces esa cifra, por lo que solo podrá invertir ese monto.

2) ¿Y si el banco comercial quiere aumentar el dinero recibido del banco?

Tiene que aumentar su capital de reserva. Los bancos comerciales tienen un incentivo en la ley “para que tengan un capital pagado en reservas mayor que el minino”, de tal manera que el número de captaciones y de colocaciones por parte del banco sea mayor.

3) ¿Qué facultad tiene la Supertintendencia?

La superintendencia tiene la facultad de clasificar por categorías de 1 a 5 a los bancos, y el criterio para realizar esta clasificación es

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la relación que existe entre sus capitalizaciones y sus colocaciones.

La calsificacion dependerá del “riesgo” del banco, y esto se determinará por el “plan de negocios”, de ahí que se puede dilucidar el tipo de riesgo al que están expuestos; si es agresivo o no.

Esta es una limitación cuantitativa.

b). Limitaciones a la colocación.

1) Obliga a que los bancos no puedan poner todas sus colocaciones a un mismo deudor, tienen un limite (art. 84 nº 1).

2) No puede concentrar en un mismo deudor más de un 5% de su capital pagado de reservas (es decir, de las 800 mil UF). No puede ser directa ni indirectamente, con ciertas exigencias se puede ir flexibilizando el 5 %.

3) No puede el banco prestar dinero a sus propietarios a costo cero, ya que estos no pueden tener condiciones más favorables que el resto de las personas.

4) Tampoco los bancos pueden conceder créditos para que pague una persona acciones de su propia emisión (no puede haber beneficios).

5) Tampoco puede dar créditos a los trabajadores del banco que en su conjunto no se les puede pasar más del 5% de su capital pagado de reservas (Porque si no, el banco quiebra y no se le podría pagar a los trabajadores, es como tener una librería y venderse a sí mismo).

6. NORMALIZACIONES DE LOS BANCOS COMERCIALES (fiscalización del negocio bancario).

La ley no mira con buenos ojos que los bancos comerciales enfrenten un proceso de quiebra.

La ley se ocupa de generar mecanismos preventivos para que el banco no se vea en estado de insolvencia.

a) Quiebra

¿Cuándo se produce la quiebra?

La quiebra se produce cuando la empresa no es capaz de pagar sus pasivos (compromisos financieros). Del punto de vista comercial quiebran porque hay una mala administración o porque el negocio es malo.

¿Qué es la quiebra?

La quiebra es “un mecanismo de mercado para expulsar las empresas ineficientes de la administración o por crear servicios que no interesan”.

La quiebra como proceso consiste en designar a una persona (síndicos) para que realice un inventario, y paralelamente una lista con todo lo que se debe y luego se produce una venta ordenada de activos. (Los síndicos son privados).

En nuestra realidad económica es muy mala la quiebra porque se asocia a malas manos.

¿Qué normativa se aplica a los bancos en esta materia?

Los bancos no esta sujetos a la quiebra, ni a la ley de quiebras, ya que estos tienen mecanismos para “evitar la insolvencia” porque manejan dineros de terceros.

¿Podemos deshacernos de un banco de plano?

No, porque afecta a terceros, por ejemplo, los ahorrantes.

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b) Mecanismos preventivos para evitar la insolvencia de los bancos

1. Capitalización preventiva.

Son mecanismos que se presentan cuando el banco comercial presenta dificultades para cumplir con sus obligaciones (INSOLVENCIA).

¿Cuándo procede?

Esta capitalización procede cuando el banco comercial (art. 118) presenta que su administración esta cumpliendo con sus obligaciones, pero le cuesta mucho porque sus cuentas están en el límite.

Se busca el apoyo de los propios accionistas.

Se presentan hechos evidentes de que les cuesta cumplir con sus obligaciones, debido a esto se llama a convocar a una junta en donde se propone un aumento de capital a los accionistas.

Se cita claramente para “capitalización preventiva”. Se hacen presentes ademas en esta junta:

- SBIF

- SI Valores y Seguros.

Frente a esto los accionista pueden :

Acceder al aumento de capital (con eso los márgenes aumenta).

Rechazar el aumento de capital.

Cuando el banco llama a junta de accionistas hay una vigilancia muy ceñida por la superintendencia.

2. Proposiciones de convenio.

La ley privilegia los convenios para que siga funcionando las empresas.

En el ámbito bancario la ley permite que los bancos comerciales que hagan convenios con sus acreedores cuando se encuentra en un estado de insolvencia, y se entiende que es insolvente cuando el banco no paga una deuda.

Frente a una situación de insolvencia el banco puede:

i. Entrar a negociar convenios con sus acreedores.

ii. La superintendencia puede entrar a administrar a administrar el banco comercial y liquidarlo (por no cumplir una obligación cuando estima que el banco va para mal)

3. Capitalización de un Banco por el sistema financiero

El banco en problemas va a donde sus pares en busca de su solución.

¿Cuándo se da esto?

Cuando todas las opciones anteriores han ocurrido o se han estimado innecesarias. Se va a generar una relación de banco acreedor y banco deudor.

Pueden hacer un préstamo:

- En conjunto (créditos sindicados)

- Por separado

El banco acreedor puede darle un préstamo preventivo con un plazo de 2 años, con esto se supone que el banco supera su insolvencia y retoma su normalidad.

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El banco deudor tiene un pasivo adicional que es el banco comercial.

¿Qué pasa si el banco deudor no paga luego de los 2 años?

Si el banco deudor no tiene el dinero para pagar después de los 2 años se produce la capitalización, o sea el banco acreedor capitaliza su crédito en el banco comercial deudor, o sea es una “fusión por absorción” (Compra que una sociedad hace de otra, esta puede ser por asociación o por absorción).

En este caso en vez de devolverse el crédito el banco acreedor pasa a ser socio accionista del banco deudor, por eso se llama capitalización. Solo en la proporción en que el banco deudor no responde.

El mismo sistema bancario hace este sistema de tutela (para que no afecte a todos los bancos la crisis de confianza que podría surgir por la crisis del banco comercial).

4. Liquidación forzosa

Siempre esta latente desde que existe insolvencia.

Puede ser que de los otros pasos se salte directamente ha este.

La superintendencia puede evaluar si el banco comercial tiene posibilidad de salir de sus deudas. La superintendencia busca la “estabilidad del sistema financiero”.

¿Quiénes tiene que acordar la liquidación forzosa?

La ley exige que el acuerdo de liquidación forzosa sea entre la superintendencia y el banco en forma conjunta.

Para proceder a esta liquidación previamente se le debe revocar la autorización de existencia (primero se disuelve por la falta de autorización y luego se liquida)

¿Qué es la liquidación forzosa?

“La venta ordenada de todos los activos del banco para pagar a todos sus acreedores” (proveedores, cuenta correntistas, clientes, etc.). Sus activos son los deudores, la cartera de colocación, las sociedades filiales, etc.

¿Quién liquida?

Procede a hacer la liquidación es el “superintendente”.

Plazo: La ley estipula un plazo máximo de 3 años para concluir la liquidación, renovables año a año.

La liquidación se produce cuando se venden todos los activos y no cuando se pagan las deudas. (el ultimo proceso de liquidación que en 1983) Cuando un banco entra en un proceso de liquidación y disolución voluntaria (esto se estima quiebra), porque su junta voluntariamente acuerda la disolución anticipada del banco, en ese estado de “liquidación voluntaria” el banco puede ser declarado en quiebra.

c) Mecanismos de fiscalización del negocio bancario.

i) Antecedentes generales SBIF

En materia de fiscalización, el rol preponderante se lo lleva la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF). Ente autónomo.

El Banco Central no cumple ningún rol fiscalizador.

La SBIF, al igual que lo ocurrido con los bancos comerciales, ha caído en un vaivén histórico.

Su primer antecedente se asocia al “comisariato”, concepto propio de las economías intervencionistas, de hecho, en Rusia se hablaba del comisario del pueblo.

Este concepto es recogido por la ley chilena, y no se habló de comisario, sino que de comisariato.

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En el año 1925 se crea la primera superintendencia, concepto que fue fortaleciéndose con el tiempo.

Hoy, la regulación de la SBIF está en la ley de bancos, como lo ha hecho a partir de 1997, en su capítulo 1°.

En la primera ley de Bancos del año 1925 se habló de comisariato, en el intertanto, su regulación pasó a distintos cuerpos legales.

ii) Conceptos básicos de las Superintendencias

SBIF: “Es una institución autónoma, con personalidad jurídica propia, y relacionada con el gobierno por el ministerio de hacienda”.

Está a cargo de un funcionario, el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, es el superintendente quien designa a los demás funcionarios.

La comisión de alta dirección publica nombra al Superintendente.

El cargo de Superintendente presenta muchas inhabilidades.

Su edificio está ubicado en la calle moneda.

La SBIF tiene grandes atribuciones, desde luego podemos decir que una básica es de control jurídico administrativo.

iii) Atribuciones de la SBIF

1. Control jurídico administrativo.

Lo que hace es fiscalizar los bancos e instituciones financieras, desde su creación hasta su liquidación o terminación. Y también puede regular ciertas materias, a través de la potestad normativa o reglamentaria.

Durante este tiempo velará que cada banco se apegue a la ley.

Es un control en relación con la adopción de leyes.

Tan amplias son las facultades de la Superintendencia en esta materia que, puede llamar a comparecer incluso por la fuerza a cualquier ejecutivo de un banco, no tiene limitaciones para ejercer su control (art. 12).

Dentro de este control jurídico administrativo, la SBIF tiene la potestad normativa, que es la que tiene un ente autónomo, vinculante para los bancos en ese ámbito.

2. Control económico-contable.

El superintendente el que “fija todas las normas contables sobre las que se construirán los balances y estados financieros de las compañías”.

Lo básico es fijar normas uniformes, que todos los bancos y las instituciones financieras utilicen los mismos criterios contables.

La SBIF tiene la facultad para:

Rechazar un balance o, Revalorizar una forma específica o, Rehacer una partida de un balance.

Estas es una facultad muy importante.

3. Control sancionador o poder punitivo

La SBIF cuenta con amplias atribuciones. Tiene atribución respecto a “ilícitos que no tienen una tipicidad clara”.¿Por qué no podría recurrirse a la Corte de Apelaciones, a través de un amparo?

Porque cristalizaríamos el tipo, y eso en materia económica no es recomendable.

Aquí hay una ardua discusión de este poder punitivo del Estado, si es distinto del expresado por el derecho penal o sólo una diferencia de penalidades distintas, lo único claro es que la SBIF tiene poder sancionador (arts. 18 y siguientes).

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Sanciones:

1) Multa2) Limitaciones del giro bancario3) Amonestación4) Censura5) Etc.

Existe pugna entre el derecho penal y el administrativo en esta materia.

En materia de ilícito administrativo tenemos como exigencia la tipicidad y la reserva legal (la conducta prohibida tiene que estar prescrita por ley).

La conducta típica tiene que estar estipulada en la ley y no en Decretos, reglamentos, etc. Se tiene que cumplir con las características del delito para que se puedan aplicar las penas.

Designación inspector delegado o administrador provisional

Según el art. 24 se da por multas reiteradas, infracción reiterada, rebelde para cumplir las órdenes impartidas por el superintendente y hechos que hagan temer su estabilidad financiera.

a) Inspector delegado

El Superintendente Se designa una vez. Plazo entre 6 meses y un año. Se determinan sus facultades por el

Superintendente. No puede administrar.

Puede oponerse a cualquier acuerdo o apoderado de la institución.

Este no puede “administrar”, y de hacerlo pasa a ser un “administrador provisional”.

b) Administrador provisional.

Se designa con acuerdo del Banco Central.

Su cargo dura entre 6 meses a un año. Es renovable por un año más. Reemplaza al directorio.

Para la cátedra vulnera los derechos de los dueños del Banco.

Recurso de reclamación por ilegalidad.

o Recurso especial, solo a nivel de SI.o Interposcion: Ante Corte de

Apelaciones, dentro de 10 dias de la sancion que se aplico por la SBIF.

o Se le da traslado a la SBIF (6 dias)o Sentencia: 30 dias

Fundamento: La impugnación se apoya en que era ilegal la actuación; la aplicación de este recurso es en el solo efecto devolutivo (es decir no suspende la decisión de la superintendencia).

C. LEY DEL CONSUMIDOR

1. Ámbito de aplicación de la ley:

Es determinado art. 1: Objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores.

No regula las relaciones entre proveedores

2. Conceptos del artículo 1:

Consumidor: “Las personas naturales o jurídicas que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso adquieran, utilicen o disfruten como destinatario final el bien o servicio”.

Proveedor: “Personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre un precio o tarifa”.

3. Actos jurídicos mixtos:

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“Entendiendo por tales, aquellos que son mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”.

- Estos actos mixtos son sustraídos de la competencia tanto del código de comercio como del código civil, para ser regulados por la ley del consumidor.

- La finalidad es evitar la superposición de normas.

En este caso, para que la ley del consumidor sea aplicable es necesario que:

1. El proveedor desarrolle una actividad mercantil, es decir, que realice un acto de comercio, artículo 3 código de comercio

2. En cambio para el consumidor debe tratase solamente de un acto civil, es decir, todo aquel que no sea calificable como un acto de comercio.

Casos en que de todas formas se aplica la ley:

La norma se refiere a casos que aun cuando son esencialmente comerciales se encuentran regidos por la ley del consumidor por una razón práctica, ya que se realizan con demasiada habitualidad por los particulares, dichos casos son:

1. Comercialización de sepulcros o sepulturas.

2. Donde se permita al proveedor al uso de un inmueble por plazos no superiores a 3 meses, siempre que sean amoblados o para el turismo

3. Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto de:

a) Las normas relativas a la equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión.

b) De las promociones y ofertas.c) Del crédito al consumidor.d) Ciertas normas relativas al

derecho a recurrir a los tribunales.

4. De los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras en lo que no se encuentren reguladas por la ley.

5. De los actos celebrados y ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones mismas de salud.

De no haber existido esta norma, estas actividades habrían quedado fuera de la protección, la cual se hace necesaria dada la periodicidad con la que estas transacciones se realizan, aun cuando su naturaleza jurídica es de actos de comercio, o se encuentren reguladas por leyes especiales.

Actos mixtos a los que no se les aplica la ley:

Las normas de esta ley no se aplican a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios regulados en leyes especiales cuando regulan una situación de consumo salvo en los casos:

1. De que estas últimas no prevean alguna situación especial.

2. En lo relativo al procedimiento de estas causas esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios (y el derecho a solicitar indemnizaciones).

3. En lo relativo al derecho de recurrir en forma individual conforme al procedimiento indemnizatorio de la ley del consumidor

Problemas de las excepciones

- Esto dificulta la labor del consumidor porque lo obliga a investigar en cada caso concreto cual es la legislación aplicable.

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- Pero, por otra parte en las últimas reformas a la ley del consumidor se ha permitido que en ciertas actividades específicas aún cuando se encuentran normadas en forma especial por el legislador, se acuda a las normas de protección de los consumidores para efectos de reclamar indemnizaciones, o derechos que revistan caracteres especiales, pero que en la práctica han permitido abusos por parte de los proveedores.

En definitiva, se ha facilitado a los consumidores el reclamo de sus derechos, ya que en la ley anterior, se debía regir siempre por la ley específica, haciendo confuso para el público en general la ley aplicable para el caso concreto.

4. Derechos y deberes del consumidor

El enunciado de derechos que hace la ley del consumidor en el art. 3 en su mayoría es la acotación de los principios constitucionales en materia de consumo, lo cual hace que cierta parte de la doctrina se cuestione sobre su significación o sobre la necesidad de colocar en la ley normas que ya se encontraban reguladas en nuestro ordenamiento.

Pero, es necesario señalar nuevos derechos agregados en la última reforma a la ley. Todos los derechos que otorga esta ley son irrenunciables.

a) Derechos y deberes de origen constitucional

1. La libre elección del bien o servicio.

a) Art. 19 Nº 21 de la Constitución.

b) Art. 19 Nº 23 de la Constitución garantiza el acceso al dominio de toda clase de bienes.

También se considera en el Art. 3 letra “a” de la ley que el silencio no constituye

aceptación en los actos de consumo, esto no es ninguna novedad, ya que se le aplican las normas comunes sobre el consentimiento que se encuentran en los Art. 97 – 101 del código de comercio.

El silencio sólo constituye manifestación de voluntad de acuerdo a las reglas generales en la forma y en los casos que la ley expresamente lo haya señalado, hemos de entender que el legislador sólo a modo de aclaración consideró necesario reiterar las normas generales en esta materia, para mayor certeza, aún cuando no era realmente necesario

2. El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características de los mismos:

El Art. 19 Nº 12 de la Constitución consagra la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa.

Es comprensiva de la información veraz y oportuna del consumidor.

También hay que concluir que este derecho del consumidor sobre los bienes y servicios no es más que la expresión de la garantía para emitir opinión que supone que comprende la posibilidad de ser informado.

3. El no ser discriminado arbitrariamente por los proveedores de bienes y servicios.

Es la expresión del Art. 19 Nº 22 que consagra la no discriminación arbitraria en materia económica.

4. La seguridad en el consumo de los bienes y servicios, la protección de la salud y del medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que pudieran afectarles:

Art. 19 Nº 8 de la Constitución que trata del derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación y del N9 que trata de la salud.

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También tiene directa relación con la obligación del estado de preservar el patrimonio ambiental.“El deber de evitar los riesgos que pudieren afectarles”

Esta es una consagración legal a la doctrina de la responsabilidad objetiva, ya que como estudiaremos más adelante las infracciones en esta materia tienen multas muy superiores a las que se contemplan para otro tipo de infracciones en la presente ley.

5. Dice la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor.

Si nos ceñimos a las normas civiles todo daño debe ser indemnizado por el autor de la conducta responsable del daño, este es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad. Cuando tenemos un daño, una victima, y las relaciones de causalidad e imputabilidad debemos indemnizar. En materia civil también se requiere un elemento subjetivo cual es el dolo o la culpa. Puede haber responsabilidad contractual, extracontractual o infraccional.

Recordemos que la responsabilidad civil se puede clasificar en:

a) Responsabilidad contractual: Esta se provoca con el incumplimiento de una obligación contractual, hay daño cuando se incumplen las prestaciones debidas. Presunción de culpabilidadSe exonera al acreedor de la carga de la pruebaTradicionalmente no se ha daba cabida a la indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual. Aún cuando en los últimos años esto ha ido cambiando, ya que la jurisprudencia chilena ha comenzado a aceptarlo.

b) Responsabilidad extracontractual: En este tipo de responsabilidad existe un hecho dañoso cual es la causa del daño, existe un delito o cuasi delito.

Los daños morales y materiales son indemnizables siempre en este caso. El problema respecto de la indemnización del daño moral es su prueba.

En el caso de la ley de defensa del consumidor, el legislador prefirió referirse directamente al problema del daño moral.

Tipo de responsabilidad a la que se refiere la ley puede ser contractual o infraccional, y en ambos casos se autoriza a la indemnización del daño moral.

Además la ley facilita la prueba al consumidor, ya que no tiene que acreditar el daño.

6. La educación para un consumo responsable:

Este es un derecho novedoso, en este sentido hay que considerar la obligación básica de informar y la información básica comercial.

Información básica comercial: Los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor en el cumplimiento de una norma jurídica.

Dentro de ella encontramos por ejemplo la identificación del bien o servicio, sus instructivos de uso y el término de la garantía.

Esta información debe ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Además en caso de que se trate de instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas será obligatoria su entrega al consumidor, conjuntamente con la entrega del bien o servicio al cual acceden.

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b) Garantías específicas de la ley del consumidor

Irrenunciabilidad de los derechos que otorga la ley del consumidor. Se modifica el “principio del articulo 12 del código civil”.

Además, de no haber sido de esta forma, no es difícil precaver que los proveedores y fabricantes hubieran hecho que los consumidores renunciaran a estos derechos.

Pero esta renuncia se refiere sólo a la renuncia anticipada de los derechos, no hay nada ilícito en que el consumidor renuncie a sus derechos una vez que se ha producido la situación prevista en la ley.

Las indemnizaciones previstas en esta ley son de carácter indemnizatorio, la compensación es equivalente a la satisfacción de la necesidad que se pretendía lograr con el bien adquirido al proveedor.

La ley del consumidor es una de las primeras normas en Chile que trata la indemnización por “daño moral”. También se comprende en la Ley de Propiedad Intelectual (algunos para cuantificar el daño moral, multiplican el daño material por 2).

1) Derecho de retracto: Puede poner termino unilateralmente a la relación contractual en el plazo de 10 días desde la recepción del producto o la contratación del servicio, y antes de la prestación del mismo

Esto se da en dos tipos de contratos que por sus características particulares hacen difícil el conocimiento del consumidor sobre el bien que está adquiriendo, tales son:

a) La compra de bienes y adquisición de servicios en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la reunión.

Ej: En remates, o en los tiempos compartidos como los fines de semana en un spa.

b) En los contratos realizados por medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación de distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario.

¿Cuándo no será posible hacer uso de este derecho?

Cuando el bien se haya deteriorado por causa imputable al consumidor.

En el caso que el precio del bien o servicio se haya cubierto por medio de un crédito otorgado tanto por el proveedor como por un tercero, al resolver el contrato principal quedará de inmediato resuelto este crédito (45 días para devolución de dineros sin cargo de gastos, osea, sin intereses), aún cuando los costos existentes serán de cargo del consumidor. Por ejemplo, cuando se compra por internet.

2) Caso de los servicios educacionales de nivel superior.

En este caso los alumnos o su apoderado tienen la facultad dejar sin efecto el contrato con la institución en el plazo de 10 días contados desde la primera publicación de los resultados de las universidades pertenecientes al consejo de rectores de las universidades chilenas, sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.

Requisitos para hacer procedente este derecho:

a) Ser alumno de primer año de una carrera o programa de pre - grado

b) Acreditar encontrarse matriculado en otra entidad de educación superior.

Una vez que se haya acreditado el cumplimiento de estos requisitos por parte del resolverte comienza a correr el plazo de 10 días para devolver los dineros pagados o los documentos en los cuales se haya acreditado el pago.

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Se prohíbe expresamente al prestador del servicio el negociar o endosar los documentos recibidos antes del plazo de 10 días contados desde la publicación.

La institución de educación superior está facultada por la misma ley para retener parte del monto de la matrícula con el tope del 1 % del arancel anual del programa o carrera.

c) Deberes de los consumidores

a) El deber de informarse responsablemente de ellos (Art. 3 letra “b” inc. final.)

El consumidor está obligado a informarse responsablemente sobre los bienes que adquiera o los servicios que contrate (ej: cigarro).

Existe una línea divisoria entre el deber de informarse y la candidez del consumidor.

b) Evitar los riesgos que pudieran afectarle (Art. 3 letra “d” del inc. 3)

Lo que exige la norma es que no se exponga a riesgos innecesarios, en caso de que se haga la advertencia al consumidor sobre ellos (ej: comprar un sándwich en la calle).

En este caso el fabricante no es responsable de los daños que pudiera sufrir el consumidor, porque este tiene el deber de evitar el riesgo que podría afectarle.

c) Realizar operaciones de consumo con el comercio establecido (Art. 3 letra “f”)

Esto quiere decir que la ley sólo regula el comercio formal (ej: pago de patentes, etc), no se protege a quienes compran en la calle.

En el caso del comercio informal no esta amparado por la ley porque el consumidor es responsable de infringir el deber de conducta que le impone esta norma.

Esto es relevante y un punto esencial que debe ser conocido por el consumidor.

5. Asociaciones de consumidores

“Es la organización constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro interés”.

Pueden tomar la defensa jurídica de los consumidores (aquellos casos vigentes durante 6 meses. No para casos en particular)

No pueden ser financiadas por partidos políticos.

Estas asociaciones pueden desarrollar distintas funciones tales como:

1. Difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley de protección de derechos de los consumidores.

2. Informar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos

3. Estudiar y proponer medidas destinadas a proteger los derechos de los consumidores

4. Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley

5. Representar al interés individual, colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas.

6. Participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliarios.

7. Asociaciones de consumidores

8. Las asociaciones de consumidores tienen terminantemente prohibido desarrollar actividades con fines de lucro que excedan las necesarias para su financiamiento, o recibir aportes de agrupaciones de empresas que suministren bienes o servicios a los consumidores.

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En caso de infracciones graves y reiteradas de estas y otras prohibiciones, pueden acarrear la disolución de las asociaciones de consumidores, también pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposición de la ley.

Por ejemplo, si son declaradas como “temerarias” las acciones interpuestas por esta asociación se puede “cancelar o disolver” la personalidad jurídica (porque desprestigia al aparato estatal)

En el caso de ser disueltas por sentencia judicial ésta se debe encontrar fundada en la declaración de temerarias de dos o más demandas colectivas interpuestas por una misma asociación en el plazo de 3 años.

6. Contratos de adhesión

“Son estos los tipos contractuales utilizados normalmente para vulnerar los derechos de los consumidores”.

- Se “anula” la voluntad del consumidor. Tienden a perjudicar a quien no negocio el contrato.

En estos casos, lo que hace la ley, es que priva de sus efectos a ciertas cláusulas contenidas en dichos contratos, o mas bien le resta valor al contenido de ciertas clausulas.

Para la ley existen ciertas cláusulas que son la expresión del abuso, estas han sido denominadas cláusulas predispuestas : “Son aquellas elaboradas con anterioridad a la fase de adhesión del contrato”, es decir, son aquellas que se encuentran pre impresas en el contrato”.

Como ya se encuentran impresas en el contrato no existe posibilidad alguna de que la contraparte pueda objetar su contenido, sólo tiene las posibilidades de tomar o dejar lo que se le ofrece, pero se le niega la de negociar.

Por ejemplo, cuando se anuncia un concierto, el lugar, fecha, día, hora y precio. No se negocian estos temas.

a) Requisitos de validez de los contratos de adhesión

De orden formal:

1. Que sean necesarios para la validez del contrato mismo

2. Que en el documento contractual se haga referencia a donde se encuentren en forma expresa o referencias generales.

3. Que se entregue sólo una copia de las condiciones generales

4. Que sea escritos en forma legible o comprensible.

b) Cláusulas posibles para los contratos de adhesión (doctrina)

1. Lista blanca: Cláusulas que no merecen objeción sobre su justicia y validez (ej: nombre, domicilios, etc)

2. Lista gris: Son cláusulas dudosas que son injustas o pretenden sorprender al aceptante del contrato (Juez determinara)

3. Lista negra: Son cláusulas inaceptables y declaradas sin valor a la ley, y corresponden a las enumeradas en el Art. 16. Son inaceptables.

c) Cláusulas prohibidas en los contratos de adhesión

1. Otorgue la facultad de que con la mera intención de una de la partes a poner término al contrato o modificar a su arbitrio el contrato.

- Atenta contra el principio de que las cosas se hacen y se deshacen de un mismo modo, según el cual es necesaria la concurrencia de las voluntades de ambas partes para dejarlo sin efecto.

- Esta causal encuentra en el mismo inciso antes citado una excepción, que está dada por los casos en los cuales la ley le otorga al comprador la facultad de suspender

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unilateralmente la ejecución de ciertos contratos.

Por ejemplo, cambio de planes de la Isapre.

2. Establezcan incrementos de precio por servicios, salvo que correspondan a prestaciones adicionales que puedan ser aceptadas o rechazadas en cada caso y puedan ser aceptados o rechazadas en forma específica.

- Se requieren ambas voluntades para cambiar el precio, no se permiten los aumentos progresivos de ellos.

- Con esta cláusula se atiende a la transparencia en la fijación del precio.

3. Pongan de cargo del consumidor los cargos de ineficiencias, omisiones o errores administrativos cuando no le sean imputables:

Por ejemplo, cuando se va a una central de pagos y se paga el día anterior al vencimiento de la cuenta y por razones de la central de pago no llega el pago a la compañía. No se le puede quitar el servicio o agravar la responsabilidad del consumidor por una circunstancia externa.

4. Invierta la carga de la prueba en perjuicio del consumidor:

De acuerdo con el art. 1698 C. Civil “incumbe probar las obligaciones a quien alega la existencia de la obligación.”

Por ejemplo, si la compañía cobra 100 llamadas no puede hacer que el consumidor pruebe la cantidad de llamadas que se hizo.

Lo que se intenta lograr es que se mantengan las reglas generales con respecto a la carga de la prueba.

5. Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a este de su derecho al resarcimiento por razones de utilidad o finalidad que

podrían afectar al producto o servicio:

No se prohíbe limitar la responsabilidad sino que se prohíbe la limitación absoluta de responsabilidad frente al consumidor, en este caso habría una exención total de responsabilidad.

Lo que es ilícito es que el fabricante grave con su propia responsabilidad al consumidor.

Por ejmplo, Lider “no se hace responsable por perdidas dentro de sus establecimientos”.

6. Se refiere a cláusulas que incluyen espacios que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato.

Esto es a causa de los abusos a que se prestaría el permitir su existencia.

Esta norma se basa en el hecho que el prestador de servicios no señala el porcentaje de un recargo, el cual llenan después de que el contrato ha sido suscrito

7. Las que vayan en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato

En esta norma vemos nuevamente una confirmación de las normas comunes en materia contractual, ya que se reafirma el mandato del art. 1546 del código civil, buena fe objetiva.

Es decir, “si el proveedor decide aplicar el contrato de mala fe, no es responsable”. Esto no vale.

Presunción simplemente legal: Los contratos revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.

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d) Cláusula arbitral en los contratos de adhesión

El consumidor puede recusar al árbitro nombrado en un contrato de adhesión sin necesidad de expresión de causa y tiene la facultad de solicitar el nombramiento de otro por el juez competente.

Cuando se han designado varios árbitros, unos en subsidio de otros, se puede ejercer este derecho respecto de todos o de alguno de ellos, COT.

Pero. en esta materia se le impone una nueva obligación al proveedor, ya que en todos los contratos de adhesión que contemplen el nombramiento de un árbitro, es perentorio para él incluir una cláusula en el contrato que informe al consumidor de su derecho para recusarlo.

En todo caso, el consumidor puede volver a la jurisdicción común.

e) Problemas que surgen con las cláusulas en los contratos de adhesión

1. Elegir cual cláusula produce efecto cuando otra no lo hace

2. Cual reemplaza a la que ha quedado sin efecto

3. Al eliminar una cláusula se puede alterar la conmutatividad en las relaciones del contrato.

Solucion: La ley prescribe en su artículo 16 A, que una vez que se ha declarado la nulidad de una o más cláusulas del contrato de adhesión en virtud de las causales del art. 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza del contrato o a causa de la intención original de los contratantes, esto no sea posible.

En este último caso la labor del juez consistirá en declarar la nulidad del acto o contrato en su totalidad.

7. Obligaciones de los proveedores

1. Todo proveedor de bienes o servicios debe respetar los términos, condiciones o modalidades que haya ofrecido convenido con el consumidor para la entrega del bien o la prestación del servicio.

En términos generales se mantienen los principios comunes en materia de contratación, es decir, se deben respetar los términos, condiciones y modalidades que se hayan estipulado en el contrato (Art. 1545 cc.).

2. La figura de la negativa injustificada de venta.

Del Art. 13 de la ley se desprende que no se puede negar la venta o la prestación de un servicio de un producto en forma injustificada, en este caso nos encontramos frente a una hipótesis de discriminación arbitraria. Es decir, se niega injustificadamente un bien o servicio.

3. Obligación de rotulación adecuada de los productos que se encuentren deficientes, usados o refaccionados, o que para su construcción se hayan utilizado partes que revistan estas características.

El proveedor debe rotular adecuadamente los productos que expenda que se encuentren deficientes, usados o refaccionados, o que para su construcción se hayan utilizado partes que revistan esas características, para lo cual bastará rotular los productos, o colocar avisos o carteles en sus locales de atención de público informando dicha circunstancia.

El tomar las medidas antes señaladas exime al proveedor del derecho de opción que cabe al consumidor entre la reposición del producto o la devolución tanto de la bonificación que haya hecho de la compra o del precio que haya efectivamente pagado por el producto, o la reparación gratuita del bien, que les franquea la ley, a menos que el proveedor haya contraído una obligación contractual de garantía sobre estos productos.

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4. Hay responsabilidad infraccional cuando el proveedor en la venta de un bien o prestación de un servicio con negligencia cause menoscabo al consumidor en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del bien o servicio:

Esta es la disposición más importante de la ley (art23 inc1) en materia de responsabilidad del proveedor.

Responsabilidad por negligencia: Da origen a una responsabilidad infraccional y a indemnización de perjuicios.

Se afecta la calidad cuando los materiales no son los que se han enunciado en la promoción del producto. La cantidad en el caso de una defraudación. Responsabilidad por garantía:

Se refiere a los temas asociadas a:

a) Cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado

b) Deficiencias relacionadas con la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque.

a) Sanciones:

a. Multa a beneficio fiscal entre 100 y 300 UTM.

b. Reparar los perjuicios que se causen al consumidor.

b) Clasificación de la garantía:

a) Legalb) Convencional: por el hecho del

propio proveedor

La garantía se puede definir como: “El derecho que tiene el consumidor a optar en que se le repare gratuitamente el bien objeto

de la relación de consumo, o optar a que se le cambio un bien por uno que no adolezca de tal falla” (Art. 20 letras a, b, c, d, e)

c) La ley le reconoce al consumidor el derecho de optar:

1. Reparación gratuita del bien2. La reposición del bien3. Devolución de la cantidad pagada4. Bonificación del precio en la compra

de otro

En el caso de los precios pagados en exceso cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque, el consumidor puede optar entre:

1. La devolución de la cantidad pagada en exceso

2. La bonificación del exceso.

d) Casos que hacen valer la garantía

1. Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes.

2. Cuando los materiales, partes, elementos o sustancias que constituyen los bienes no correspondan a las composiciones que ostenten o a las especificaciones del rotulado. Es decir, cuando el contenido es distinto al rotulado del producto.

3. Cuando cualquier producto por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias en su caso, no sean enteramente apto para el uso o consumo para el cual el proveedor ha indicado o señalado en su publicidad.

4. Cuando el proveedor y consumidor han convenido que los productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra.

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5. Cuando después de la primera vez de hacerse efectiva la garantía y prestado el servicio técnico correspondiente subsistieren las deficiencias que hagan al bien inepto para el uso o consumo a que se refiere la letra c). este derecho subsistirá para el evento de presentarse una deficiencia distinta a la que fue objeto del servicio técnico, o volviere a presentarse la misma, dentro de los plazos a que se refiere el artículo siguiente

6. Cuando la cosa objeto del contrato tiene vicios ocultos o defectos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine

7. Cuando la ley de los metales sea inferior a la que en ellos se indique.

Esta garantía legal se ejerce en el mismo local en que el consumidor adquirió el bien o recibió el servicio no pudiendo la compañía determinar que debe hacerse en lugares más difíciles de acceder o distinto con la misma posibilidad de llegar del consumidor.

Devolución de la cantidad pagada: El plazo para ejercer la acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y no se suspenderá en caso alguno.

Plazo para el ejercicio de la garantía legal: 3 meses

Productos perecibles: 7 días

Excepción: el bien o producto se hubiere deteriorado por causa imputable al consumidor.El hecho de que exista una garantía convencional no elimina la existencia de la garantía legal, pueden coexistir. Suspensión del plazo: El plazo de los 3 meses de la garantía se suspende durante el tiempo en que el producto hubiere sido llevado a un servicio técnico.

Dónde hacer efectiva la garantía: indistintamente ante el fabricante, importador o vendedor.

El proveedor comerciante o distribuidor, que haya sido obligado al pago de las indemnizaciones correspondientes tiene derecho a repetir por estos montos contra el fabricante o importador, siempre que el defecto a que dio lugar les fuere imputable.

8. Acciones de clase

a) Competencia jurisdiccional

Juzgados de policía local de la comuna en que se hubiere celebrado el contrato respectivo, cometido la infracción o dado inicio a su ejecución.

b) Instancia prejudicial (SERNAC)

- Se establece en el sentido de que cualquier consumidor que se sienta perjudicado en sus derechos puede reclamar de ello ante el servicio nacional del consumidor. (SERNAC)

- Este servicio no tiene imperio alguno para imponer sus soluciones, pero hace las veces de mediador.

- El consumidor reclama al SERNAC, quien llama al proveedor, fabricante o comerciante para hacerle saber la existencia del reclamo.

- El proveedor tras la notificación tiene varias alternativas en este caso, puede no hacer nada o concurrir al SERNAC y ofrecerle alguna solución.

- En los casos en que no se llega a una solución se puede derivar ante los juzgados, pero solo un pequeño porcentaje de los problemas llega a estas instancias.

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- En el caso en que se llega a acuerdo frente al SERNAC se levanta un acta, la cual hace las veces de transacción extrajudicial. (demanda judicial en caso de incumplimiento).

c) Responsabilidad

1. Responsabilidad que se origina es infraccional o contravencional (administrativa): multa a beneficio fiscal, por la contravención al mandato legal.

2. Responsabilidad civil: en caso de que se haya producido daño.

3. Responsabilidad criminal: en caso de un ilícito (delito o cuasi delito).

d) Tipos de acciones.1) Individuales 2) De interés colectivo 3) Acciones de interés difuso 4) Acción de cesación5) Acción reparatoria o resarcitoria 6) Acción penal

e) Acciones consagradas en la ley del consumidor

De acuerdo a esta ley las acciones pueden ser:

a. Acciones individuales: Aquellas que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.

Es la regla general, con ellas el consumidor afectado busca perseguir la responsabilidad infraccional del autor de la conducta.

Esta acción individual persigue esta responsabilidad con miras al castigo del infractor.

Se hace efectiva con un procedimiento en los juzgados de policía local que termina con una sentencia decretando su hubo o no infracción.

b. Acciones de interés colectivo: Son aquellas que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de

consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.

Son muchos consumidores los que se encuentran afectados en forma individual, pero por razones de eficiencia es aconsejable que actúen conjuntamente.

Ejemplo: Cuando los consumidores se inscriben en un vuelo charter a buenos aires, si el vuelo vale 150 dólares si juntan a las personas para el avión baja 25 dólares, y por cualquier razón no se hace, en este caso es mejor que demanden colectivamente contra el servicio en vez de tener 200 demandas.

c. Acciones de interés difuso: Las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.

Estas acciones se deducen en el caso que se vea afectado el interés general de la comunidad.

Ejemplo: se detecta en el mercado una partida de galletas envenenadas, le interesa a toda la comunidad de que sea retirada esa partida de galletas contaminadas. Se da en los casos en que existe un producto inseguro o riesgoso.

Titular de la acción de interés difuso: SERNAC. Puede denunciar y hacerse parte en los tribunales en estos casos.

Debe instar por la reparación de los daños o por el término de la comercialización de ese producto, sin perjuicio de la acción individual del particular directamente afectado por el hecho.

En este caso un mismo hecho da origen a dos acciones distintas.

d. Acción de cesación: Es aquella que permite pedirle al juez que paralice o interrumpa la comercialización de un producto peligroso.

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Según el Art. 49 inc. 2º de la ley, el juez puede ordenar el retiro del mercado de los bienes respectivos si es que son considerados peligrosos. Estos conceptos se refieren a las acciones precautorias, cautelares o perjudiciales.

e. Acción reparatoria o resarcitoria: Son aquellas que tienen por finalidad reparar los daños o perjuicios causados al consumidor. Para estos efectos son indemnizables tanto el daño material como el daño moral.

Tiene legitimidad activa en este sentido el consumidor, y eventualmente una asociación de consumidores.

f. Acción penal: Por medio de un delito o cuasi delito, aun cuando esta situación se da eventualmente.

e) Procedimiento civil

No basta con la demanda infraccional, además debe presentarse una indemnización civil por daños. Se debe demandar por los perjuicios que la infracción cause, y en el proceso se debe probar todo perjuicio.

Por lo tanto podemos ver que existen dos demandas, la demanda por responsabilidad infraccional y la demanda por indemnización de perjuicios.

¿Podría acogerse la demanda civil sin la demanda infraccional o es prerrequisito que se decrete la responsabilidad infraccional?

Aun cuando no es un prerrequisito impuesto por la ley, en la práctica prospera con mayor facilidad la demanda civil si es que ya se ha probado la responsabilidad infraccional, ya que es la infracción la que causa el daño.

Para la cátedra las acciones civiles pueden ser deducidas ante un juzgado civil, las infraccionales deben ser deducidas ante el tribunal de policía local. Una vez que se logra una sentencia favorable en este último

juzgado se acude al tribunal civil en busca de la indemnización de perjuicios.

f) Responsabilidad por denuncia temeraria

Para evitar denuncias sin ningún asidero el art55 de la ley del consumidor contempla la responsabilidad del consumidor por denuncia temeraria.

Para esto es necesario que se decrete por sentencia judicial que la denuncia ha tenido este carácter, caso en el cual se debe cancelar una multa de 50UTM, el doble en caso de reincidencia, sin perjuicio de la responsabilidad civil que corresponda al consumidor por los perjuicios que sufre el proveedor.

g) Requisitos para el pago de indemnizaciones

a. Acreditar el dañob. Acreditar el vínculo contractual entre

consumidor y proveedor

h) Procedimiento de interés difuso o colectivo de los consumidores

Se inicia por:

a) Demanda del SERNACb) Demanda de una asociación de

consumidoresc) Grupo de consumidores afectados (no

inferior a 50 personas)

Una vez determinados los daños el juez procede a dictar sentencia si es que se dan los siguientes elementos:

1. La acción fue deducida por una de las personas antes mencionadas

2. La conducta perseguida afecta el interés difuso o colectivo de los consumidores

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3. Que la acción deducida precisa las cuestiones de hecho que afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores y los derechos afectados.

4. Que el número de consumidores afectados justifica la aplicación de este procedimiento especial

- El demandado tiene 10 días para objetar la admisibilidad de la acción. Y 5 días después de que se prueba el incidente el juez deberá fallar sobre la admisibilidad de la acción. - En caso de que se declare inadmisible se deberá deducir la acción individual que corresponda.

- Una vez que se declara admisible la acción, el demandante tiene 10 días para publicar a lo menos 2 avisos en un diario de circulación nacional, se informe a los consumidores, para que aquellos que lo estimen pertinente se hagan parte del juicio. (30 días)

Después de pasados estos 30 días, nadie más podrá hacerse parte del juicio.

Se deberán acumular las acciones de interés individual que se encuentren pendientes.

Excepción:

1) Se ha citado a las partes a oír sentencia

2) Se ha realizado reserva de acciones

La sentencia deberá contener:

a. Declarar la forma en que los hechos han vulnerado el interés colectivo

b. La responsabilidad del o los proveedores demandados, y la aplicación de la multa o sanción

c. Declarar la procedencia de indemnizaciones o reparaciones

d. Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se hará efectiva (cuotas)

e. Publicación de avisos con cargo a los infractores:

La publicación de avisos en este caso, se da ya que estas sentencias producen efectos erga homnes, por lo tanto, todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos, podrán reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan.

El proveedor tiene 10 días para controvertir la calidad de miembro del grupo de los nuevos consumidores que aparezcan en esta etapa del proceso.

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