TEMA IV: LOS CONTRATOS CIVILES EN PARTICULAR.

1. CONTRATO DE PROMESA

El contrato de promesa está regulado en el título XII del libro IV del Código civil, relativo al efecto de las obligaciones, a continuación del art.1553 que trata las obligaciones de hacer. El contrato de promesa, como todo contrato preparatorio, engendra obligaciones de hacer, y la prestación que él impone es la de celebrar un acto o contrato. Lo primero que debemos de decir es que su nombre correcto o completo es el de “contrato de promesa de celebrar un contrato”. Concepto Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1ª Que la promesa conste por escrito; 2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente” Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es excepcional, y se deben cumplir todos los requisitos que la norma indica, pues en caso contrario no tienen valor. Este es un contrato que genera muchos problemas, eso significa que hay que conocerlo bien, que hay que ser cuidadoso al redactarlos. Esta es una institución tan peligrosa como útil. El c.civ. Trata el contrato de promesa en el art.1554, curiosamente a propósito del efecto de las obligaciones, como se advierte claramente no lo define. El profesor R. Ramos P. Lo define como “un contrato por el cual las dos partes se obligan a celebrar un contrato determinado en un cierto plazo o en el evento de cumplirse una determinada condición”. I.- Características 1.- Genera obligaciones de hacer. La de realizar un acto jurídico, de celebrar el contrato prometido. 2.- Es solemne, La solemnidad consiste en que debe constar por escrito (art.1554 Nº1). El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada más que esté firmado por las partes. No se requiere por lo tanto instrumento público. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pública, se estima que existe comunicabilidad en la solemnidad y se exige que deba otorgarse también por escritura pública, siguiendo con ello la misma línea del mandato. Pongamos por ejemplo el contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa sobre un inmueble. Sabemos que la compraventa de un inmueble es solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública, se deduce entonces que la promesa también. Lo cierto es que esta no es una solución dada por la ley, pues el art.1554 Nº1 en parte alguna exige instrumento público. No es sino la práctica la que lo ha impuesto por razones de seguridad jurídica. 3.- Es un contrato preparatorio. Se celebra antes del contrato futuro y precisamente para preparar éste, por lo que nace la obligación de las partes o de una de ellas de celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido).

Por tratarse de contratos distintos por lógica jurídica y en estricta teoría cada contrato, tanto el preparatorio como el definitivo, deberían satisfacer por separado los requisitos de existencia y de validez. Además es un contrato preparatorio de carácter general, pues es un contrato que prefigura o anticipa cualquier otro contrato, así podemos encontrarlos en contratos de promesa de sociedad, de promesa de mutuo, etc. 4.- Es un contrato esencialmente sujeto a modalidad. El art.1553 Nº 3 dispone que para que la promesa tenga valor ha de contener un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido. 5.- Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas, y la obligación consiste en celebrar, ambas partes, el contrato prometido. Sin embargo, nada impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la cláusula de opción). También puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. Pueden haber promesas de: - Celebrar promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan desean celebrar una compraventa, prometiendo Pedro que lo celebrará, mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no. - Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan se prometen celebrar comodato. - Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prometen celebrar una compraventa. - Promesa unilateral de contrato unilateral. Ej Ej. Pedro y Juan desean celebrar un mutuo, donde Pedro es el mutuante y Juan el mutuario. Pedro promete que lo celebrará (que prestará el dinero a Juan), mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no (de pedir en definitiva el dinero). La doctrina en Chile a discutido la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, a lo que la jurisprudencia no ha contribuido a esclarecer. Esto se ha visto en la promesa unilateral de compraventa. Las razones fundamentales son dos: i) Importa una condición que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa (Art. 1478). ii) El numerando 4º del Art. 1554 dispone que para que el contrato de promesa sea válido es necesario que en él se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se cumpliría el requisito contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opción de celebrarlo o no. Lo más curioso de esto es que la misma doctrina que así opina, señala que en cada contrato deben de darse los elementos de existencia y validez, por lo que llegaríamos al absurdo que todos los contratos prometidos serían inexistentes o nulos por haberse otorgado el consentimiento al contrato en otra convención anterior, y volverse a manifestar la voluntad en el prometido (nadie puede consentir en el mismo contrato dos veces), a menos que pensemos en una confirmación del consentimiento anterior, lo que no tiene ningún sentido. 7.- No se podría prometer la celebración de contratos consensuales. Esto se deduciría del art.1554 Nºque parece dar a entender que el contrato prometido solo puede ser real o solemne. II.- Requisitos para la validez del contrato de promesa 1.- La promesa debe constar por escrito. La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un contrato solemne.

La solemnidad consiste nada más en que debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o público. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razón del carácter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso. La comunicabilidad de la solemnidad Señalábamos recién que se presentaba el problema de saber si la solemnidad del contrato prometido se comunicaba al contrato de promesa, en cuando el contrato prometido era una compraventa de inmuebles. La opinión unánime en la jurisprudencia y en la doctrina afirmaba que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido, en razón que los requisitos de validez de la promesa son autónomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido. Se concluía lo anterior relacionando los numerandos 1º y 4º del art.1554. En efecto el número 4º establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva, lo que permite la celebración de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente. De ahí que resultaba lógico cncluir que exigir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Se concluía entonces, lo qe sigue siendo lógico, que la promesa por instrumento privado de compraventa de bienes raíces. El número 1° ratificaba esta interpretación. Este precepto se refiere sólo a la escrituración del contrato de promesa sin señalar que deba tratarse de escritura pública. A pesar de lo anterior, en la praxis, no habría como convencer a un Notario o Conservador de extender o inscribir una promesa de celebrar una compraventa de inmueble que no conste de instrumento público. 2.- Para que la promesa sea válida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces. Dos interpretaciones pueden darse de esta segunda exigencia: 1° Que al tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido deba ser eficaz. 2° Se exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido. Esta segunda postura es la más aceptada. En efecto parece ser la más lógica y razonable, si se piensa que el contrato de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo o por impedimentos legales. Luego, parece claro que la eficacia del contrato prometido debe comparecer a la época que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa. Para advertir las consecuencias de cada interpretación, basta considerar lo previsto en el art.1464, sobre el objeto ilícito. El art.464 N°3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Por su parte el art.1810 nos dice que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenación se encuentra prohibida por las leyes, entonces si tengo un inmueble embargado de mi propiedad, se que no puedo venderlo o enajenarlo, pero ¿podré prometer venderlo? La respuesta depende de la interpretación que se adopte del 1554 N°3. La segunda interpretación permite la promesa de cosas cuya enajenación se encuentra actualmente prohibida, permite, por ej., que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el art.688 prometer vender un inmueble que forma parte de la masa hereditaria o posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condición de que cese el estado de quiebra. Existe una tercera interpretación del art.1554 N°2. Se excluiría la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes, pero no las promesas de contratos sometidos a leyes imperativas de requisito, aunque al momento de celebrarse la promesa estos requisitos no se encuentren cumplidos.

Según esta interpretación, no se podría prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podrá prometer vender una cosa embargada. Lo mismo cuando existe respecto de un bien una prohibición convencional de enajenar, porque impide al dueño del bien prometer vender, bajo condición que cese la prohibición de enajenar. 3.- Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido. La promesa esta esencialmente sujeta a modalidad, en consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca efectos. La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser: condición, plazo o mezcla de ambos. Como se sabe, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido, aunque sus efectos son diametralmente distintos. Así entonces si se fija una condición resolutoria se podrá exigir la celebración del contrato prometido hasta el momento en que la condición se cumpla, pues cumplida se extingue el derecho. Si se trata en cambio de una condición suspensiva la facultad de exigir el cumplimiento del contrato nacerá sólo cuando se verifique el hecho del que pende la condición. En este caso la condición suspensiva normalmente irá asociada a un plazo determinado. En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de celebración del contrato. La clasificación de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condición determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuando, por ej. la edad de una persona. Condición indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ej. que Pedro se reciba de abogado. El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio no resulta posible precisar cuando se ha cumplido o cuando debe estimarse fallida. Imaginémonos que una sociedad constructora celebra sendas promesas de compraventa de acciones y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad anónima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir con la obligación. Primera postura Se ha sostenido que en el evento que en la promesa se establezca una condición indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art. 1554, porque no fija ninguna época de celebración del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condición indeterminada sería nula. Segunda postura Sostiene que en el evento que se pacte una condición indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorio establece un plazo que llegado determina si la condición se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Código civil en el párrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos entraban la libre circulación de los bienes, en ese párrafo se contiene una idea más general que tiende al mismo objetivo: la limitación de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse. El plazo de treinta años estaba establecido en el antiguo art.739, hoy este plazo es de cinco años. De lo anterior se seguiría que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo de cinco años no se cumplen. Hay otros autores que sostiene que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo máximo establecido en el Código. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderían fallidas al transcurrir 10 años. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condición indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 años. En todo caso, debe tomarse la precaución de establecer condiciones determinadas al redactar una promesa de contrato. El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebración del contrato prometido.

Según sabemos, el plazo también admite clasificaciones: - plazo suspensivo y - plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa, pues la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa. La época de celebración del contrato prometido se puede entonces configurar a la vez por medio de condición y plazo. Caso típico de condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada. Otra combinación posible es que se estipule una condición suspensiva que verificada establece el inicio de un plazo. Sabemos que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el art.688. La expresión disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresión “enajenar”, el art.688 entonces no impide prometer vender. La promesa cumple con el requisito del número 3º. Basta estipular una cláusula del siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrará dentro de lo seis meses siguientes a la inscripción especial de herencia". A contrario sensu, es posible estipular un plazo seguido de una condición para celebrar el contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que acaezca tal condición dentro del plazo de .... días". 4.- La promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley. La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Lo importante es saber ¿qué se entiende por especificar?. Dos opiniones al respecto. 1ª Especificar equivaldría a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido, incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la entrega (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne). Por ej. si lo prometido es un contrato de compraventa, se satisfaría el requisito que estamos considerando si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar. En otras palabras especificar el contrato prometido llebvaría al exremo de dejarlo establecido en tales términos que cuando llegue la época de celebrarlo, nada más haya que reemplazar las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y, luego, otorgar el contrato por escritura pública. 2ª La Corte Suprema señaló que especificar equivaldría a individualizar. es decir, se cumpliría el requisito cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido, por que significa de acuerdo al art.1444 señalar nada más que los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. Por ej. en el mismo caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sería necesario establecerlos, pues los primeros están previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que están supeditados a la voluntad de las partes. ¿y el consentimiento del contrato prometido? Se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmación permite la admisión de la promesa del contrato consensual. El principio que se sigue del numerando 4º del art.1554 es la clara y absoluta independencia entre el contrato de promesa y el contrato prometido. Por lo mismo y en la medida que se trate de dos contratos distintos, poseen requisitos diferentes y por lo tanto resulta errado exigir para la validez de la promesa requisitos que son propios del contrato prometido.

Problemas jurisprudenciales 1.- La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. La promesa unilateral de contrato bilateral es aquel por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su voluntad de celebrarlo. Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido. No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaración unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opción consiente en la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligación que puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todavía su consentimiento. El beneficiario de la opción tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido. En la práctica comercial existe una institución cuyo desarrollo dogmático es bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a la celebración de la promesa de compraventa se exige una “reserva” que obliga a la empresa constructora a no vender el departamento en cuestión, según consta en un documento por escrito, de manera tal que si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la “reserva” queda para la empresa constructora. La verdad es que en este caso estamos claramente en presencia de un contrato de promesa unilateral, pues la empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento, en cambio, el beneficario de la opción no contrae obligación alguna. El beneficiario de la opción (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que a pagar un precio por tener la opción de celebrar la promesa respectiva. Sin embargo la promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada en Chile, no así en el derecho comparado. Se esgrimía como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el mismo numeral 4º del art.1554 pues se sostenía que la promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente, por lo que se violaba esta exigencia desde el momento que la promesa unilateral dejaba pendiente el consentimiento del beneficiario de la opción de celebrar o no el contrato prometido. Podemos observar que esta forma de pensar no hace sino confundir el contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz “especificar” en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no puede significar que este deba identificarse con el contrato de promesa. En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa están especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El consentimiento, en efecto, queda pendiente y este sólo se verificará al momento de celebrarse el contrato prometido, por lo que si el beneficiario de la opción hace efectiva la promesa podrá ejercer todos los derechos previstos en el art.1553. El profesor Ramos señala que el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los problemas, pues no plantea problemas si el contrato prometido es un contrato solemne, por ej. una compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva (que no es sino la forma que la ley exige para exteriorizar ese consentimiento), pero el autor se pregunta qué ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble ¿Puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. ¿Cumpliría este contrato con la condición prevista en el artículo 1554 Nº4? Nosotros respondemos porque no, conforme a todo lo razonado anteriormente y que analizaremos una vez más a continuación. 2.- Problema de la promesa de contrato consensual. Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba también el numeral 4º, pues de é se desprendería que el contrato prometido sólo podría ser un contrato real o solemne, mas no consensual, ya que estos serían los únicos casos en que sólo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfección.

Dos fundamentos doctrinarios para reconocer la validez de la promesa de un contrato consensual. 1° La historia fidedigna del art.1554. En el proyecto de 1853 el actual numeral 4º establecía que en el caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con él. Luego, en el proyecto denominado inédito que antecede al actual Código civil, esa parte del numerando 4º se suprimió. A partir de esta constatación se dice que Bello comprendió que la promesa de contrato consensual era válida. Sin embargo, se señala que dicha frase habría desaparecido por ser obvia la identificación entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual. Con todo este problema se puede salvar señalando de manera precisa en el contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. 2° Uno de los principios básicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez independientes, el contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se encamina única y exclusivamente a una obligación de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro), por lo que no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, pues consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos. La posición de la jurisprudencia se encamina en este sentido, por ej, la Corte Suprema ha señalado que “el art.1554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos" 3.- La promesa y el régimen matrimonial. El Código civil establece como régimen matrimonial de pleno derecho la “sociedad conyugal”. Según los preceptos aplicables y luego de la reforma introducida por la Ley 18.802, la mujer casada es plenamente capaz. No obstante la capacidad legal de la mujer casada bajo sociedad conyugal, ésta no administra sus bienes propios, sino que son administrados por el marido. Además el marido administra los bienes comunes del matrimonio que forman el haber social. A pesar que la administración de los bienes sociales y propios de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal corresponde al marido, el art.1754, somete esta administración a especiales exigencias, así por ej. el marido no podrá enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer sin el consentimiento de ésta, lo mismo establece el art. 1749 respecto de los bienes sociales. Con la modificación de la ley 18.802 se estableció que el marido no podriá enajenar, prometer enajenar, ni gravar o prometer gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, ni tampoco los derechos hereditarios de la mujer. El problema se presenta con el art.1754 que señala que “no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad”. Como se advierte en parte alguna se impide prometer enajenar o prometer gravar los bienes propios de la mujer por el marido. Somarriva sostenía que la promesa sin el consentimiento de la mujer respecto de sus bienes propios era inválida, pues la promesa constituye un principio de enajenación. Agregaba que si se aceptaba la promesa de enajenar se estaría permitiendo que el marido burlara la ley al no contar con el consentimiento de la mujer. Por ej. se celebra por el marido un contrato de promesa de enajenar un bien raíz de la mujer sin su consentimiento con plazo de un año. Llegado el plazo el marido puede señalar que no puede celebrar el contrato prometido, ya que no cuenta con la autorización de la mujer, lo que permitiría al acreedor prometiente comprador de solicitar la ejecución forzada de la promesa (art.1553). Sin embargo, esta posición es errada. La promesa es válida, pues no existe precepto alguna que impida al marido prometer enajenar o gravar bienes propios de la mujer, salvo sus derechos hereditarios. La promesa no constituye enajenación. Este contrato sólo genera obligaciones de hacer. El problema en realidad es otro. El contrato de promesa celebrado por el marido involucra una promesa de hecho ajeno, cual es la autorización de la mujer para celebrar el contrato prometido. El juez no puede proceder a la ejecución forzada de la promesa. El prometiente comprador sólo puede entonces exigir la indemnización de perjuicios en contra del marido (1553 Nº4).

4.- La promesa de compraventa de inmuebles y la lesión enorme. El contrato de compraventa de inmuebles posee una específica forma de rescisión, que ya hemos estudiado anteriormente: la lesión enorme. Sabemos que cuando hay lesión enorme, el contratante afectado puede interponer la acción de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o impedir su rescsión pagando el justo precio. El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el numerando 2º del art.1554, por cuanto la promesa sería nula porque el contrato prometido sería ineficaz. La opinión mayoritaria señala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesión enorme. Argumentos: a) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con deducción de una décima parte o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una décima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción de consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato, lo que pasa es que esta alternativa sólo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido. b) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial del art.1554. Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se regula la rescisión por lesión enorme. c) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme infringiría dos principios: 1°- El principio según el cual las sanciones son de derecho estricto. La lesión, en efecto, está prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa, por lo que no cabe hacerla extensiva a la promesa. 2°.- Se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido. Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo de la promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta válida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su valor en más del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en más de la mitad del justo precio. Supongamos que el precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la época de su celebración, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesión enorme. Argumentos para rechazar el cumplimiento de la promesa. 1° Se sostiene que el contrato de promesa no sería válido, pues adolece de lesión enorme o es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido. 2° Si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteración en las circunstancias posteriores a su celebración darían lugar a la imprevisión. Frente a esta posición aparece otra que rechaza los argumentos precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse, esta es la opinión mayoritaria. La posición minoritaria, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa pues estima aplicable la lesión enorme al contrato de promesa requiere que la lesión se verifique al momento de la celebración de la promesa. En esta época las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el contrato de promesa.

Una vez más vemos que se confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la compraventa). Además sabemos que las sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender la lesión contemplada respecto a la compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la compraventa, así lo ha señalado, por lo demás, la Corte Suprema. Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesión al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfección. Si la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1554 Nº 2. Aquí procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condición prevista en el Nº2. ¿Que pasaría si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de la promesa?, ¿qué ocurre si la desproporción desaparece con posterioridad a la promesa? En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condición de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la celebración de la promesa. Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a la celebración del contrato de promesa. Aquí no cabe anular la promesa, pues a la época de su celebración el contrato prometido era eficaz. La única posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de la imprevisión y, por esta razón, proceder a la resolución del contrato de promesa o el reequilibrio del mismo. Sin embargo, como ya vimos, esta teoría no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la opinión favorable de la doctrina. Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la desproporción entre el precio y la cosa. En aplicación del art.1889 procede la rescisión por lesión enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesión. Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el contratante afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artículos 1889 y ss. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA 1.- El contrato de promesa es un contrato y sólo genera una obligación de hacer y por tratarse de una obligación de hacer ha de someterse, en sus efectos, a lo previsto en el art.1553. 2.- Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si satisfacen o no los requisitos del art.1554 han de interpretarse en términos estrictos. La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos allí previstos. 3.- La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo único que allí se verifica es el incumplimiento de la obligación contractual de hacer que da lugar a la indemnización de perjuicios. Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnización de perjuicios en calidad de cómplice en el incumplimiento de una obligación contractual. El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista cláusula de no enajenar pues esa cláusula de no enajenar también genera una obligación de no hacer, cuya infracción produce los efectos previstos en el art. 1555. 4.- El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se practique ésta carece de efectos.

5.- Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de título posesorio en el caso del D.L.2695 sobre regularización de la pequeña propiedad raíz.

2. Compraventa civil Concepto “Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio” La compraventa es un contrato consensual como veremos, no real, esto lo dice señala expresamente el código cuando señala que en este contrato “una de las partes se obliga a dar”, no dice que da. De lo anterior se colige que tampoco es un modo de adquirir, pues de este contrato nacen obligaciones, para el vendedor de dar la cosa vendida y para el comprador, la de pagar su precio en dinero. Caracteristicas 1.- Es un contrato consensual por regla general Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2°. “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública” La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente, sino en la escritura publica. La venta de una sucesión hereditaria se refiere a la venta del derecho real de herencia, por cierto. Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan muebles por anticipación El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo que no es extraño en derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras cosas se vendan por escritura pública pero la sanción por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta, pues una cosa es hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sanción (que son de derecho estricto y por lo tanto de interpretación restringida) de aquellas que si afectan a los actos solemnes. Pueden las partes también acordar que la escritura sea privada. Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisión no puede ser el de los actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de ello es que cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa. Art.1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida” 2.- Es un contrato principal Porque subsiste por si solo y no está destinado a garantizar otra obligación. 3.- Es un contrato bilateral Ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador debe pagar el precio. 4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo. Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general. Excepcionalmente será aleatorio en la venta de cosa futura (art.1813)

“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte” 5.- Es de ejecucion instantánea Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan. Aquí las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convención. 6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2º). No es que transfiera el dominio sino que sirve, por su propia naturaleza, para ello. Los títulos traslaticios de dominio generan para una de las partes la obligación de efectuar la tradición de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto. Si el vendedor es dueño de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, sólo transfiere los derechos que tiene sobre la cosa tradida. En todo caso la venta de cosa ajena es título posesorio, pues pone en posesión de la cosa al comprador quien podría llegar a ganarla por prescripción. (Art.683)

Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”

ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA A. Elementos de la Esencia Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato. Los especiales o específicos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato. Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decir, aquellos sin los cuales el contrato degenera en otro distinto. a.- La Cosa El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal. La cosa es el objeto de la obligación del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta. Requisitos 1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810) Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley” 2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista Luego la venta de cosa futura es valida según lo vimos en el art.1813. La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas: a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condición de que la cosa exista. Si la condición falla, no habrá venta, porque no habrá objeto. b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato aparece que se compró la suerte.

3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular La ley no permite que se enajenen patrimonios según se desprende del art.1811, pues la cosa vendida debe siempre singularizarse. Lo anterior no es sino aplicación de la teoría clásica del patrimonio para la que éste es un atributo de la personalidad, por lo que no se podría enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona. Sin embargo la misma doctrina clásica admite la enajenación del derecho de herencia, lo que no es sino un patrimonio o al menos una cuota de él. Art.1811. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula” 4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816) “Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella” Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurídico: la causa. La obligación del comprador carecería de causa (la de pagar el precio). En el código de minería, cuando no se paga la patente y ésta sale a remate, la puede comprar uno mismo. No confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pública subasta donde se permite que el deudor pague hasta antes del remate, pues allí no hace el deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo. Decíamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no, ésta vale según lo prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es que es inoponible al dueño por falta de concurrencia. El verdadero dueño tiene accion reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad, salvo cuando el tercero que la adquirió haya ganado la cosa por prescripción o cuando el dueño hubiere ratificado la venta. Ciertos autores dicen que aquí el vendedor al vender cosa ajena no estaría cumpliendo con su obligación de transferir el dominio y en tal caso podría pedirse la resolución. “Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo” A propósito de la prescripción, ¿el título del comprador en este caso es justo o injusto? Lo anterior es importantísimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podrá ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria. A todas luces es un titulo justo pues no está mencionado dentro del catálogo del art.704 que taxativamente menciona los títulos injustos. ¿Porqué no cae dentro del 704 Nº3? Simplemente porque la venta es válida. b. El precio Concepto. Art.1793. “El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio” El precio es el objeto de la obligación del comprador; si él falta, la obligación del vendedor carecería de causa y sería nula. Requisitos 1.- El precio debe estipularse en dinero

Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o también otra cosa mediante una dación en pago. Pero el precio no puede ser íntegramente una cosa, pues degeneraría la compraventa en un contrato distinto: la permuta. 2.- Debe ser real No es real el ridículo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con “precio justo”. Cuando el precio no es justo la ley permite la rescisión por lesión enorme tratándose de la compraventa de bienes raíces según lo prescribe el art.1888. Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme” 3.- Debe ser determinado (art.1808) Art. 1808. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa” El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio que ellas hayan acordado. Puede también determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso si él no lo hace puede hacerlo otra persona que las partes convengan, y si los contratantes no se ponen de acuerdo no habrá venta. Lo que si es de toda lógica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. “Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” Las arras (arts. 1803, 1804, 1805) Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un contrato cualquiera. En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho Civil. El Código Civil las trata con ocasión del contrato de compraventa que estamos estudiando, no obstante lo cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato. En Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de retractarse del contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas (art.1803) Hace excepción a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes (art.1805). En derecho comercial la dación de arras, según el art.107 c.com., no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo contrario, las arras -entonces- no facultan a las partes para arrepentirse de la celebración del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garantía de que el contrato se celebrará.

Art. 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas” Art. 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”

Art. 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”

LA COMPRAVENTA Y EL MANDATO La compraventa puede celebrarse personalmente o a través de mandatario. Cuando se tiene poder para vender se tiene para hacer la tradición y también recibir el precio. En las ventas forzadas, como consecuencia de la ejecución llevada a cabo contra el deudor el juez actúa como representante legal del vendedor. En estos casos no tiene cabida la lesión enorme. CAPACIDAD La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar contratos de compraventa. En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender sus representantes legales. Tratándose de incapacidades relativas, venderán los representantes legales o los incapaces autorizados por éstos. Tratándose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para vender, para comprar, o para vender y comprar, la sanción es la nulidad absoluta, al tratarse de una norma prohibitiva. Casos de incapacidades especiales. 1ª. La del art.1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. La sanción como se aprecia es la nulidad absoluta 2ª . La del art.1797: “Se prohibe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”. La sanción también es la nulidad absoluta 3ª. La del art.1798. “Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta” LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibición subsiste. Don M. Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacían por el partidor en la partición esta norma no se aplicaba. 4ª. La del art.1799 en relación con el art.412, que se trataría más bien de una norma imperativa y no prohibitiva. “Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores” “Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”

5ª. La del art.1800. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144” Se trata entonces de una prohibición para comprar. A los mandatarios y síndicos se les aplica el art.2144. A los albaceas según el art.1294 también se les aplicaría el 2144, sin embargo los albaceas deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles. Tratándose de inmuebles jamás por impedírselo el art.412. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA A.- Obligaciones del Vendedor El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene también la de cuidar la cosa. “Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II” Entrega de la cosa vendida Si la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato y la entrega, de acuerdo a las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820) “Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprado” Esta regla ya lo habíamos visto al estudiar la teoría de los riesgos es tremendamente injusta y contraria al aforismo que las cosas perecen para su dueño, pues el comprador no ha adquirido todavía el dominio de la cosa vendida, y por aplicación del principio señalado lo lógico sería que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso esta regla está bastante atenuada pues no rige tratándose de la compraventa condicional. El inciso 2º del art.1824, nos dice que la tradición se someterá a las reglas del titulo VI del libro II. La entrega es el pago de la obligación, por lo que habrá de estarse a las reglas del pago (art. 1587 y ss.) Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826) El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho legal de retención a favor del vendedor. Art. 1826. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago” Venta separada de la misma cosa a dos o más personas. (Art. 1817)

Art. 1817. “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá” Art. 1818. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta” ¿Qué comprende la obligación de entregar la cosa? Hay que distinguir distintas situaciones: 1.- Tratándose de la venta de predios rústicos. (Art. 1831) Art. 1831. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato. Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida. Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total. Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta. En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto” Concluyamos entonces que un predio rústico puede venderse en relación a la cabida o como especie o cuerpo cierto. Si se vende en relación a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual es solucionado por el Art. 1832. Art. 1832. “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales. Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso” Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo cierto. El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-). La acción para reclamar expira en 1 año contado desde la entrega, cuando es en relación a la cabida. Art.1833. “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2 del artículo precedente” La obligación de entregar ¿consiste en transferir el dominio? ¿En la venta de cosa ajena se cumple con la obligación de entregar?

Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste en hacer tradición de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligación del vendedor consiste solamente en poner en posesión tranquila de la cosa vendida. (Alessandri) Argumentos 1° Se argumenta que en esta materia nuestro código civil se separó del código civil francés y volvió a las raíces romanas. 2° La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplirá entregando la cosa vendida aun cuando no sea de él. Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo” Desde hace algunos años han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la obligación del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumpliría con esta obligación. (José Joaquín Ugarte Godoy). Argumentos Para sostener esto se dice que cuando uno está en posesión de una cosa ajena, la obligación primera es la de entregársela a su dueño, luego esta es incompatible con la de entregársela al comprador. Otro argumento es la definición que da el código del contrato de compraventa. (Art. 1793) "se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello, ya que debería decir "entregar". Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligación del vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, de lo cual se desprende que previamente debió transferirse el dominio. La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero señalan que lo que este art’iculo quiere decir es que esta venta no adolece de ningún vicio de nulidad, pero no quiere decir que su entrega cumpla con la obligación. Esto tiene consecuencias prácticas, pues el comprador podría exigir el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinión es la correcta. En el caso de la venta de un bien raíz, ¿basta con la tradición mediante inscripción en el conservatorio? No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa esté ocupada por terceros. De ser así podría oponerse la excepción de contrato no cumplido. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO La obligación de saneamiento comprende dos objetivos: a.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida. EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN (Art. 1838) “Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”

Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o parte de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d amparo. Requisitos de la evicción 1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada 2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939). 3.- Que la perdida sea por sentencia judicial. Art. 1839. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario” Esta obligación de saneamiento de la evicción tiene dos fases: 1°.- El vendedor tiene la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador. Aquí es necesario que el comprador lo "cite de evicción" (Art.1843). Si no lo hace precluye la opción. Esta obligación de amparar al comprador es una obligación de hacer, y es imprescriptible e indivisible, pues se hará efectiva cuando se cite al vendedor.

Art. 1843. “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”

Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante lo cual será responsable de la evicción. Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la evicción, caso en el cual el comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se sigue contra el vendedor y el comprador interviene como tercero coadyuvante. Producida la evicción surge la obligación de indemnizar perjuicios. Esta segunda obligación es de dar y es prescriptible y divisible. El Art. 1847 señala los rubros que comprende la indemnización. También ver Art. 1848, 1849 y 1850.

Art. 1847. “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende: 1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos; 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845; 4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo; 5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen”

Art. 1848. “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio”

Art. 1849. “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.

El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”

Art. 1850. “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”

La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art. 1851)

Art. 1851. “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción 1. Por renuncia. (Art. 1852) Art. 1852. “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido. Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro. Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta” 2. Por prescripción. (Art. 1856) Art. 1856. “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa” 3. Caso del Art. 1846 N°1 Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes: 1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador” 4. Caso del Art. 1846 N°2 Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes: 2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción” Obligación de amparar al comprador Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podría reivindicar la cosa vendida. (Alessandri). EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870) Según el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de la cosa, por tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso tiene derecho a que se le saneen los vicios. Esto se hace mediante la acción redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio. Art. 1857. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”

El código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos en el Art. 1858. Art. 1858. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” Requisitos: 1. Deben ser anteriores a la venta 2. Deben ser graves, en los términos del Nº 2 del Art. 1858. 3. Deben ser vicios ocultos Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios. Según el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolución de la venta o la rebaja del precio.

Art. 1860. “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”

Para pedir la resolución, el comprador tiene la acción redhibitoria. La acción para pedir la rebaja del precio la acción se llama “cuanti minoris”. Además en el caso del vendedor de mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861) Art. 1861. “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio” Extinción de la acción para pedir la resolución o rebaja del precio. 1. Por renuncia. (Art. 1859) Art. 1859. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador” 2. En las ventas forzadas (Art. 1865) Art. 1865. “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios” 3. Por prescripción. (Art. 1866, 1867 y 1869) Art. 1866. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real” Art. 1867. “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes” Art. 1869. “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces”

LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. El art. 1871 dice que la principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido. Al decir "la principal" quiere decir que no es la única. Art. 1871. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido” a) El comprador tiene también la obligación de recibir la cosa comprada Esta obligación tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no según el Art. 1551, pues este dice relación con la mora del deudor. Art. 1827. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave” Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podría pedir la resolución del contrato de compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador. b) Obligación de pagar el precio Es la más importante, según lo señala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo en que debe pagarse. Art. 1872. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio” El inc.2° del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho legal de retención. En cuanto a esta obligación no es inútil recordar que como se trata de un pago debe cumplir con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador puede pagar por consignación. Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que es una aplicación del Art. 1489. Art. 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios” Cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aquí estamos frente a la resolución de un contrato y por regla general no se restituyen los frutos, en cambio acá si se restituyen. Esto es lo más importante de la norma. El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolución por no haberse pagado el precio respecto de terceros. Art. 1876. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores” El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El problema radica en si se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que el precio ha sido pagado. Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1º; de no haberse pagado en realidad habría simulación. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir.

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer otros pactos. Los reglados en el código son: 1. El pacto comisorio 2. El pacto de retroventa 3. El pato de retracto 1. El pacto comisorio El pacto comisorio es la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato. Dice, en efecto, el art.1877: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. “Entendiéndose siempre esta estipulación en el contrato de ventas; y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse”. Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Clases de pacto comisorio 1) Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 expresada por las partes (art.1877). 2) Pacto comisorio calificado, o con resolución ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero con el agregado de que el contrato se resolverá inmediatamente. A pesar de esta cláusula expresa de resolución ipso facto, el art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno (art.1.880). 2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885) El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa. Art. 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra” Es un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria, potestativa de la voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa vendida. Tiene utilidad práctica pues en definitiva constituye una importante garantía. Requisitos a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato. b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor Si no se hace será la misma que se ha pagado. c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 años desde la celebración del contrato. (1885). Art.1885. “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.

Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos” Este plazo no es un plazo de prescripción, sino que es un plazo de caducidad. Efectos de este pacto respecto a terceros. Se sujeta lo dicho en el Art. 1882. Art. 1882. “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491” Efecto respecto a las partes. El establecido en el Art. 1883. Art. 1883. “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales. Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento” Este derecho no puede cederse. La doctrina no encuentra explicación, pero así está establecido en el Art. 1884 Art. 1884. “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse” El pacto de retracto También es una especie de contrato de compraventa con condición resolutoria. Se refiere a él el art.1886, según eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un año, se resuelve el contrato, se cumplirá lo pactado, y se aplicarán en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece el nuevo interesado. Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un año encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y quedarse así con la cosa. Tiene poca aplicación práctica. OTROS PACTOS El art.1887 es una regla general que dice que en la compraventa pueden estipularse cualesquiera otros pactos lícitos, que se regirán por las reglas generales de los contratos. Una aplicación del principio de la libertad de contratar. LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME Normalmente la lesión no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratándose de la compraventa se rompe la regla. Esta contemplada en el Art. 1888 Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme” Requisitos a) La lesión debe ser enorme El código ha señalado cuando esta lesión será enorme cuando ocurra lo señalado en el Art. 1889.

“Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato” b) La compraventa debe ser susceptible de lesión enorme No procede la rescisión por lesión enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas judiciales. (Art. 1891). Art.1891. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia” De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio de la justicia. Sobre esta última expresión asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisión, pero se ha entendido que de todas formas procedería, ya que no se ve la forma de engañar al vendedor, debido a que se realiza en pública subasta y según las pujas de los oferentes. Además podríamos agregar que no procede la rescisión por lesión enorme en aquellas ventas aleatorias, como la venta reservándose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias. Efectos de la rescisión por lesión enorme El Art.1890 señala que quien perdió el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia pagando la diferencia, con reducción de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%. Art.1890. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato” En esta disposición el código se separa de las reglas generales pues por regla general las partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno derecho, lo que no ocurre en este caso. La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable (art.1892). Art.1892. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita” Extinción de la acción de rescisión enorme a) Cuando se destruye la cosa b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2°) Art. 1893. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte” c) Por prescripción (Art.1896) de 4 años desde la fecha del contrato Art.1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”

3. Los contratos reales INTRODUCCIÓN: El art.1443 del Código civil nos señala que “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere...” De partida el contrato real es una categoría de contrato mirado desde el punto de vista de la forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en cómo ha de exteriorizarse la voluntad para formar el consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho concreto (la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepción de lo entregado). Hay otros contratos que llamamos “reales” para poder situarlos en oposición a contratos virtuales o a contratos simulados, pero no es a esa categoría a la que nos referiremos en este curso. El contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (aunque el código emplea la palabra “tradición” dándole un mal empleo como lo que veremos enseguida). El contrato es real entonces cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere ¿Qué debemos de entender en derecho (y particularmente en derecho de contratos) por perfecto? En sentido común perfecto es aquello que no presenta fallas. Sabemos que en derecho las fallas no se presentan entendidas éstas como vacios, pues esto atentaría contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico. Las fallas en materia de actos jurídicos las encontramos por ejemplo en los vicios que afectan el origen de los contratos (los vicios de la voluntad) que traen como consecuencia la potencial declaración de su nulidad. Lo perfecto podemos asociarlo a la presencia de los elementos de existencia (tanto generales como especiales –los elementos de la esencia) y los elementos de validez de todo acto jurídico. En ausencia de los primeros, el contrato es imperfecto y no existe (en algunos casos claramente) o a lo menos puede ser declarado nulo absolutamente. En ausencia de los segundos también es imperfecto y a todo evento puede ser declarado nulo. Pues bien, en ambos casos el denominador común es la sanción de invalidez que se asocia a lo imperfecto. Sabemos, sin embargo, que mientras la nulidad no sea declarada judicialmente el contrato produce los mismos efectos civiles que un contrato válido, o dicho de otro modo, que un contrato perfecto. Si asociamos lo imperfecto en cambio a aquello que no existe, entonces nos cambia la situación. Aquí hablamos por ejemplo de aquellos elementos esenciales sin los cuales el contrato no produce efecto alguno y no a aquellos que degeneran en otro diferente. Pues bien ¿si en un contrato real no se ha verificado la entrega de la cosa, por ejemplo porque ésta se ha diferido de común acuerdo en el tiempo o simplemente porque la parte llamada a entregarla se niega a hacerlo?, ¿produce éste efecto, o habría que calificarlo en otro distinto? Aquí es donde a mi juicio aparece la importancia de esta categoría contractual. Ciertos autores que dudan de la utilidad de esta categoría contractual manifiestan que los contratos reales son válidos o perfectos aunque no se haya efectuado la entrega o se haya diferido ésta en el tiempo. Otros piensan que en los contratos reales no habrá contrato ni posibilidad de recalificación desde el momento que no hay entrega de la cosa o ésta se ha diferido, pues no puede diferirse en el fondo la voluntad de contratar, expresada en este caso a través de la entrega de la cosa. Tema de reflexión entonces para tomar posición acerca de la utilidad o inutilidad de mantener la categoría de los contratos reales.

DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERAL: Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Código civil, empezando por una clasificación de ellos.

Analicemos lo siguiente: 1.- Contratos reales cuya función principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada. 2.- Contratos reales cuya función es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación. CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN PRINCIPAL ES ENTREGAR EL USO Y GOCE DE LA COSA PRESTADA: En términos generales se sostiene que los contratos reales serían innecesarios o absurdos si sólo generaran como obligación principal la de restituir la cosa objeto del mismo. Señala una parte de la doctrina que en los contratos reales la utilidad real se encuentra en la entrega del uso y goce de la cosa al deudor y que es esa la causa que genera la obligación de entregar de la cosa. Bajo este prisma entre contrato real y derecho real de uso y goce no habría diferencias. Forman parte de este grupo de contratos reales cuya función principal es la de entregar el uso y goce de la cosa prestada, el comodato, el mutuo, el depósito y el secuestro. I.- EL COMODATO: El art.2174, define el comodato o préstamo de uso como “un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. No se perfecciona si no por la tradición de la cosa”. CARACTERÍSTICAS DEL COMODATO: El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un título de mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que puedan restituirse. 1.- ES UN CONTRATO REAL: Es un contrato en que una de las partes “entrega” a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa. A pesar que el inciso 2º señala que este contrato no se perfecciona sino por la “tradición de la cosa”, ciertamente no es sino por la entrega de la misma que él queda perfecto. Justifiquemos el error de A. Bello señalando que utilizó la expresión “tradición” no como modo de adquirir sino como sinónimo de entrega. Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario. También el art.725 lo confirma al señalar que el poseedor conserva la posesión, aunque trasfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de dominio. 2.- EL COMODATO SÓLO ES UN TITULO DE MERA TENENCIA: Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo. 3.- ES UN CONTRATO GRATUITO: La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella degeneraría en un contrato diverso (por ej. contrato de arrendamiento).

4.- ES UN CONTRATO UNILATERAL: Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligación alguna. Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligación del segundo de restituirla después de terminado el uso. Se generan en consecuencia obligaciones sólo para el comodatario, la de restituir, pues la entrega y la recepción de lo entregado son si se quiere “precontractuales” o bien presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el consentimiento. 5.- EL COMODATO PUEDE RECAER SOBRE BIENES MUEBLES O INMUEBLES CON TAL QUE SE TRATE DE COSAS ESPECÍFICAS Y NO CONSUMIBLES: En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO: A.- OBLIGACIONES DEL COMODATARIO: 1.- USAR LA COSA DE ACUERDO A LOS TÉRMINOS EXPRESOS O TÁCITOS DE LA CONVENCIÓN: “Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”. Señala el profesor R. Pinochet que éste último inciso encontramos un claro ejemplo de un caso de caducidad de plazo que habría que añadir a la señalada en el art.1496. 2.- CUIDAR LA COSA: La obligación de cuidar es la consecuencia lógica de la obligación de restituir, no podrá restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse. La obligación de cuidar implica la de conservar la cosa. Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego. Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, éste, de acuerdo a las reglas generales, deberá emplear en su conservación el máximo cuidador y responderá, en consecuencia, de la culpa levísima (art.2178 en relación con el art.1547). En caso de descuido de parte del deudor de su obligación de conservación y cuidado, en términos tales que ésta presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario. EL CASO FORTUITO EN EL COMODATO: El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el comodatario es responsable del caso fortuito: 1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitución. Salvo que aparezca o se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora; 2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima; 3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito. 3.- RESTITUIR LA COSA: La obligación de restituir es la obligación principal del comodatario. “Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.”

A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos “casos de caducidad del uso”, que son aquellos en que podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado. 1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse; 2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; 3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.” Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2º del art.2177: cuando el comodatario hace un uso distinto del que expresa a tácitamente se ha acordado para el uso de la cosa. En términos generales la obligación de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse. Veamos las excepciones. OCASIONES EN LAS QUE EL COMODATARIO PUEDE LEGÍTIMAMENTE NEGARSE A CUMPLIR CON SU OBLIGACIÓN DE RESTITUIR: A.- ART.2193 POR REENVÍO DEL ART.2182. RETENCIÓN. El comodatario podrá retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante, a menos que éste rinda caución. Se trata claramente de un caso de derecho legal de retención en beneficio del comodatario. B.- ART.2183. SUSPENSIÓN. Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido embargada judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario. C.- ART.2184 INC.1°. SUSPENSIÓN Y ENTREGA A LA AUTORIDAD. En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitución debiendo ponerlas a disposición del juez D.- ART. 2184 INC.2°. SUSPENSIÓN. Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador. E.- ART.2185. CESACIÓN. Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada. DE LA RESTITUCIÓN: “Art.2181 la restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida la restitución verificada en la persona del incapaz.” De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispone de dos acciones para recuperar la cosa prestada: la acción personal que emana del comodato y, la real, que corresponde al dueño de la cosa- acción reivindicatoria-. DE LOS CASOS QUE PUEDEN HACER DEL COMODATO UN CONTRATO SINALAGMÁTICO IMPERFECTO: OBLIGACIONES ORIGINADAS PARA EL COMODANTE: EN CUANTO A LAS EXPENSAS:

“Art.2191 señala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo; 2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que tiene éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.” EN CUANTO A LOS PERJUICIOS: Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias: 1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; 2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante; 3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN: Art.2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare” LA PRUEBA EN EL COMODATO: Art.2175 “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”. Dice el profesor R. Pinochet que “siendo el comodato un contrato que sólo cede en utilidad del comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U.T.M. contemplan los artículos 1.708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben constar por el escrito”. Agrega que “respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte Suprema ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b) que la entrega fue gratuita y ; c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibió, y respecto de una de las condiciones anteriores deberá probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues el comodato es un contrato.” SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE LOS COMODATARIOS: Dispone el artículo 2189, en concordancia con el 1.526 Nº 2, que en el caso que la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables de su conservación y su restitución, ya que como el artículo citado no distingue forzoso es concluir que la solidaridad se extiende a todas las obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud del comodato. TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL COMODATO: “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del articulo 2180 Nº1, esto es, cuando la cosa ha sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de acuerdo a lo expresado por el artículo 2186.

La regla anterior se sinteriza en el principio contenido en el artículo 2190 que prescribe que el comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero sí por la muerte del comodatario, de acuerdo a lo expresado en el articulo 2186 y 2187, transformando al contrato de comodato en un contrato intuito personae.” FIGURAS ESPECIALES O ASOCIADAS AL CONTRATO DE COMODATO: EL COMODATO PRECARIO: Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitución de la cosa antes de terminado el eso o vencido el plazo por el cual fue prestada. Una excepción a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como comodato precario: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.” EL PRECARIO: Art.2195: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”. En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier instante, si no existiera esta regla sería difícil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitución. Podemos decir que este es un caso de excepción en donde el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de la obligación. El inc. 2º del mismo artículo establece una segunda hipótesis de precario. Art.2195 inc.2°. “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso señalando que “la verdad es que desde un punto de vista de la teoría jurídica el inc. 2º del artículo 2195 trata dos situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el dueño ignore que otra persona usa una cosa de él, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la cosa propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurídico con todas las consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueño no puede suponer ningún permiso implícito y, en este caso, nos encontramos fuera de la esfera contractual y sometidos a reglas muy diversas. La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia de situaciones de préstamos de uso no formalizados ha hecho que la acción de comodato precario sea profusamente utilizada. El actor deberá probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueño, mientras que el demandado deberá destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de título que justifique la tenencia de la cosa, título que debe ser, en definitiva, el que determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitución de la cosa. El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, según lo señalado en el artículo 680 Nº 6, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como señala Meza Barros: “La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento”, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.” II.- EL MUTUO: Define el Código en el art.2196 este contrato. Art.2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.

INTERVINIENTES Y CALIDADES QUE DEBEN REUNIR: Intervienen dos partes en este contrato. El acreedor o mutuante que es la parte que entrega las cosas fungibles y el deudor o mutuario que es quien las recibe y resulta obligado a restituirlas al mutuario. EL MUTUANTE, según el art.2202 y precisamente por su calidad de título traslaticio de domino, debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo. Art.2202: “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado a pago inmediato con el máximum de los interese que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”. EL MUTUARIO, en cambio, de acuerdo a las reglas generales, debe tener capacidad de ejercicio, so pena de viciar de nulidad el contrato. El todo caso, el código civil establece una regla especial, el mutuante que hubiera prestado a un incapaz no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto probare haberlo hecho más rico (por aplicación del art.1688). CARACTERÍSTICAS: El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre dinero y se trata de una operación de crédito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito cuando recae en otras especies fungibles, incluida el dinero pero no sometido a la ley 18.010, además es un título translaticio de dominio. Veamos estas características en detalle. 1.- EL MUTUO ES UN CONTRATO REAL: Art.2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”. Como podemos ver en esta ocasión A. Bello no erró en utilizar el término “tradición”, al contrario de lo que sucede en el comodato, pues efectivamente la entrega con la que se perfecciona el contrato de mutuo es a la vez tradición pues hace dueño al mutuario de la cosa fungible que recibe. El contrato de mutuo en consecuencia constituye título translaticio de dominio. La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684. 2.- EL MUTUO ES UN CONTRATO UNILATERAL: Lo veíamos recién este contrato sólo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos además que el mutuo es título traslaticio de dominio) sino otras tantas del mismo género y calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho. El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa lo reiteramos no constituye obligación (en los términos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario. 3.- ES PRINCIPAL: Subsiste por si sólo sin necesidad de otra convención. En ciertas operaciones sobre todo en las compraventas bancarias de inmuebles el mutuo suele ir asociado a esta compraventa y a una hipoteca. En otras palabras el vendedor vende el bien al comprador, quien para pagarle recibe en mutuo el precio de la venta, el que queda garantizado con la hipoteca a favor del mutuante sobre el inmueble comprado. 4.- PUEDE SER GRATUITO U ONEROSO: Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es naturalmente oneroso cuando se trata de una operación de crédito de dinero regido por la ley 18.010

En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactándose intereses entre las partes, debe haberse así convenido. Mientras que tratándose de una operación de de crédito de dinero, no hace falta pactar el pago de intereses pues éstos se presumen. Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se ha reducido a los préstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no tratarse de una operación digamos “comercial o mercantil” en donde prima el lucro obtenido a través de los intereses (un fruto civil stricto sensu o la remuneración que se recibe por el dinero, en términos económicos) entonces es gratuito por naturaleza. También observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azúcar o de harina) lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido “fiado”, también suele ser por naturaleza gratuito. Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a las operaciones de crédito de dinero. Una parte de la doctrina, entre otros don Ramón Meza Barros, opina que el mutuo civil es naturalmente oneroso debido a que, las normas originales (en que el mutuo era tratado como naturalmente gratuito) fueron modificados por la ley 18.010, ley que dispone en su artículo 12 que: “la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital, o sobre el capital reajustado en su caso”. No pensamos, por lo recién dicho, que pueda justificarse una conclusión de esta naturaleza. El profesor Barcia por ejemplo cree que ella en parte se justificaría pues las situaciones en donde el mutuo civil permanece naturalmente gratuito son situaciones precarias, que producto de la industrialización cada vez más creciente y los mejoramientos de los estándares de vida suelen ser cada vez menos presentes. El profesor R. Pinochet cree que la evolución que ha experimentado el mutuo se explica, en gran medida, por la circunstancia de que es un contrato que refleja la percepción que la sociedad tiene de la economía, y de lo que, en cada época, ha podido considerarse como prácticas comerciales y jurídicas socialmente aceptables. Por lo anterior deduce lo siguiente: “... considerando que el Código Civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre dinero y aquel que lo hace sobre otras cosa fungibles que no sean dinero, podemos afirmar que todo mutuo civil sobre dinero regulado en el Código Civil se encuadra dentro del concepto de operaciones de crédito de dinero delimitado en el inc. 1º del artículo 1 de las ley 18.010, y queda, en consecuencia, sometido a sus deposiciones. En conclusión, podemos afirmar que el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso, en cambio, aquel que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, continúa siendo un contrato naturalmente gratuito.” La cátedra no comparte esta conclusión. A nuestro entender un mutuo civil aunque recaiga sobre dinero no deja de ser por eso gratuito. Hay un mutuo civil y hay operaciones de crédito de dinero. Las operaciones de crédito tienen naturaleza mercantil no civil. Allá, la onerosidad es de la naturaleza (art.12 ley 18.010), aquí –en el mutuo civil- es un elemento accidental que necesariamente debemos introducir en la convención para alterar los efectos normales del acto. Otra cosa muy distinta es que hoy la mayoría de los préstamos de dinero sean operaciones de crédito, lo que provoca un automatismo explicable en cuanto a creer que todo mutuo de dinero es oneroso. La práctica es una cosa y el derecho a veces otra. 5.- RECAE SOBRE COSA FUNGIBLE: La cosa debe ser fungible pero no en los términos que lo señala el art.575 cuando A. Bello las confunde con consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso “de aquellas que por presentar entre sí una igualdad de hecho se consideran como de igual poder liberatorio.”

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO: Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato genera para el mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente analizaremos algunas obligaciones “sobrevinientes” para él. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO: El mutuario asume la obligación principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitución dependerá de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea dinero. A.- OBLIGACIÓN DE RESTITUIR CUANDO LA COSA FUNGIBLE NO ES DINERO: Por la propia definición se desprende la obligación del mutuario, pues éste se obliga a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no importando para este efecto las variaciones de precio que la cosa haya experimentado entre la entrega que perfeccionó el contrato y la restitución. Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo género y calidad o cuando el acreedor no exigiere que así sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art.2198) Se trataría en este último caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una obligación facultativa, pues la obligación primera del deudor es restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. En una primera hipótesis es frente a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la redacción aparece una cierta facultatividad para el deudor pues el código señala o sino “...lo exigiere el acreedor...” con lo cual pareciera que esta obligación es facultativa de aquellas que trata el art.1505. La designación de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ahí que es preferible hablar de pago por equivalencia. B.- OBLIGACIÓN DE RESTITUIR CUANDO LA COSA ES DINERO: Habrá que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una operación de crédito de dinero. b.1. En el mutuo civil. Deberá el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e incluso podrá pagarla toda la suma prestada aún antes del término estipulado (art.2204). Si se han estipulado intereses, esto puede ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205). Siendo en dinero estos puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales. Los intereses legales son la regla general, podríamos decir que es el interés que opera de pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo de interés (art.2207). Si las partes pactan un tipo diferente de interés, se llama convencional y “no tiene más limites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo e la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.” (Art.2206). Vemos aquí entonces claramente la institución de la lesión en el pacto de intereses. Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo habiéndose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipulación, existe una suerte de presunción de pacto (o en el límite una obligación natural), pues la propia ley (art.2208) establece que: “si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”.

DEL PLAZO PARA RESTITUIR: Tres tipos de plazos pueden fijar la época para la restitución: Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional, pues “si no se ha fijado plazo para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega.” El plazo legal entonces es de 10 días subsiguientes a la entrega. Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso, es decir, “si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término. Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de común acuerdo por las partes. Puede ser expreso, tácito o presunto. Expreso es el que se fija en términos formales y explícitos1. El plazo al que se refiere el art.2201 que permite al juez intervenir fijando un término es de día incierto e indeterminado (es realmente una condición): “cuando el mutuario le sea posible” luego veremos que se trata de una condición meramente potestativa del deudor, que en este caso es perfectamente válidas (1478 inc.1°). El tácito, es el que no se fija en estos términos, sino que se deduce de ciertos antecedentes. Por ej. La próxima cosecha. El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio circunstanciado), que la ley llama “término razonable”, que a diferencia del plazo tácito no está asociado a un comportamiento o voluntad determinada sino a un completo silencio rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por ejemplo, cuando después de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma de dinero en préstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con nuestra devolución de impuestos en el mes de mayo. LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO: CONCEPTO:

Art.1° ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero. ”

1 El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo cierto es auquel que se sabe que llegará. Es incierto el plazo cuando se ignora cuando llegará. Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto determinado o indeterminado (por aplicación del

art.1081) 1.- Así el plazo o el día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegará y se sabe cuando, como por ej. El día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado. 2.- El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una

persona. 3.- El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. El día en que una persona cumpla 25 años. 4.- El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en que una persona se

case. El art.1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones”.

Lo primero que nos salta a la vista es que la operación de crédito de dinero no es un contrato real ni gratuito ni tampoco unilateral. No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La única solemnidad que ella establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulación de intereses o la que exonera de su pago que, según el art.14, debe constar por escrito para que sea eficaz en juicio. No es gratuito porque según el art.12 la gratuidad no se presume. Es bilateral pues éste puede generar para el mutuante la obligación de entregar una cantidad de dinero. ¿Cómo debe de efectuarse la restitución? En el préstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en defecto de toda estipulación expresa u otra norma legal especial. DE LOS INTERESES: Interés, en términos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital. Interés corriente (art.6º): “es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieros establecidos en Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente”. En la operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses en dinero (art.11) diferencia notable (y lógica) con el código civil. Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, según dispone el art.12. Decíamos anteriormente que la exoneración de la obligación de pagar intereses o la estipulación de un interés diverso al interés corriente debe, según dispone el artículo 14 de la misma ley, pactarse por escrito. La naturaleza jurídica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se tiene un derecho sobre él para exigirlo (art.647). El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día, de lo que se deduce que se devengan de igual modo, día por día. En idéntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan día por día. Para los efectos de la misma ley los plazos de meses son de treinta días y, los de años, de trescientos sesenta días. DEL ANATOCISMO: Sobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esta figura en la ley 18.101 es perfectamente posible y lícita (art.28) derogó el art.2210 del Código civil haciendo, en consecuencia, desaparecer la prohibición de pactar intereses sobre intereses. Art.9 ley 18.010: “podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días”. El inc.3º del art.9 dispone que: “los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario”. Vemos entonces la regla contraria al principio contenido en el inc.3º del art.1559 regulador de la indemnización moratoria en las obligaciones de dinero, que dispone que los intereses atrasados no producen interés.

En el caso de que en el mutuo de la ley 18.010 se pacte un interés superior al máximo convencional, la sanción no es la nulidad del contrato pues según el art.8 de la ley, se deberá tener por no escrito: “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención”. Otra diferencia notable con el mutuo del código civil lo encontramos en la facultad del deudor de prepagar la deuda o anticipar el pago de la obligación a plazo. El art.10 de la ley 18.010 regula expresamente el pago anticipado de la obligación, estableciendo que esta es una facultad irrenunciable para el deudor (inc. final), siempre cuando el pago anticipado cumpla las condiciones establecidas en el artículo citado. Digamos en síntesis que el pago anticipado se puede convenir libremente. A falta de convención es, por regla general, un derecho irrenunciable pero no absoluto, ya que está sujeto a la observancia de ciertos requisitos2 (cuyos presupuestos básicos son que se trate de una deuda no superior a 5.000 UF y cuyo deudor no sea una institución fiscalizada por la SBIF, el fisco o el Banco Central), derecho éste que se puede ejercer aún contra la voluntad del acreedor. Si se trata entonces de una deuda sobre 5.000 UF. El pago anticipado requiere del consentimiento del acreedor. Recordemos que en el mutuo civil de dinero, se puede pagar anticipadamente salvo que se hayan pactado intereses, pues en ese caso no se puede restituir anticipadamente sino con el consentimiento del acreedor. DEL PLAZO PARA LA RESTITUCIÓN: Vimos que el código civil fija una norma para los préstamos de dinero en donde no se haya fijado plazo. La ley 18.101 repite la fórmula en el art.13.: “... en las obligaciones sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega.” Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero, aunque por regla general se fijará plazo para la restitución y este será expreso, cierto y determinado. OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE: Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebración del contrato sino con posterioridad, durante la vida del contrato. Están reguladas en el art.2203: “el mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.” EL DEPÓSITO

Art.2211: “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito.”

Intervinientes En el depósito intervinen dos personas. Quien entrega la cosa, se llama depositante y quien la recibe con cargo de guardarla y restituirla se llama depositario. Características

2 Si se trata de una operación no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses estipulados que correrían hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operación reajustable, deberá el deudor pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo, más los intereses convenidos calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado.

El depósito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario art.2112), unilateral (aunque puede derivar en sinalagmático imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante como las de pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que ésta haya ocasionado al depositario) es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la cosa valga más de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es título de mera tenencia . Algunas observaciones efectuadas por el Prof. Barcia sobre los requisitos del depósito: a) Nota el prof. Barcia que en la definición del depósito del Código Civil el elemento determinante o sustantivo rector es la “confianza”. Lo anterior no es inusual si se observa que el mismo énfasis aparece en el mandato y en el nombramiento de albacea. En todas estas figuras “la confianza” hace que se alteren las reglas generales de los contratos. b) La cosa entregada en depósito, por su parte, debe ser corporal (art.2211 y 2215) y mueble (art.2215). De esta forma el depósito de inmuebles es un contrato innominado. c) Las partes deben ser capaces de administrar lo suyo (art.2218 inc.1°). Si el depositante es incapaz, el contrato será anulable. La nulidad en este caso, desde luego, será la nulidad relativa, por lo que sólo aprovechará al incapaz. Esto quiere decir que el depositario (capaz) adquiere válidamente todas las obligaciones que el contrato crea. Como el contrato es unilateral, y el único que resulta obligado es el depositario, esta situación no genera mayor problema. En cambio si el depositario es incapaz, los efectos del depósito serán diferentes al caso anterior. En cierta forma la ley sanciona al depositante que contrata con un incapaz, de ahi que ante la incapacidad del depositario, el depositante tiene las siguientes facultades: i) Reclamar la cosa depositada, pero únicamente mientras esté en poder del depositario. ii) Accionar contra el depositario en lo que éste se hubiere enriquecido por el depósito, como si el depositario enajenó la cosa (aquí se aplican las reglas del artículo 1688). En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo que, si era el dueño de ésta, podrá reivindicar contra terceros poseedores. Estas reglas civiles no impiden la aplicación, si correspondiere, de las reglas penales, como sucede si el depositario es responsable de los delitos de estafa o apropiación indebida. En cuanto a los vicios del consentimiento, el Código Civil contiene reglas especiales respecto del error que no invalida el contrato. Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria de los contratos reales no se sustenta en el consentimiento y consecuencia lógica por lo demás del caracter de intuito personae que tiene. Art.2216 inc.1 “el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato”. Por otra parte, el error en la persona del depositante, o el descubrimiento que hace el depositario de que la cosa le acarrea peligro, justifican la restitución inmediata de ésta (art.2216 inc.2°). d) En cuanto a la prueba, por remisión del artículo 2217, se aplican las reglas generales en torno a ella. Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al art.2217, ”será creído el depositario sobre su palabra”. En realidad esta norma no es una excepción a la regla del 1708 del c.com., conforme al art.1698 inc.1º del c.civ., “incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquellas o ésta”, y no constando el contrato de depósito por escrito, el depositante carecerá de medios para probar el vínculo obligatorio. Como el contrato es unilateral y el único que resulta obligado es el depositario parece lógico que, salvo circunstanciaos excepcionalísimas, la declaración del depositario aceptando la existencia del depósito será procesalmente una confesión de deuda.

Clases de depósito Hay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario o necesario y el secuestro. EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario. Entremos al estudio del depósito voluntario. DEPÓSITO VOLUNTARIO Art.2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”. Efectos del contrato de depósito Dos obligaciones principales nacen para el depositario: A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y B.- Restituirla a requerimiento del depositante. A. Obligación de guarda Del art. 2215 se desprende esta primera obligación del depositario: éste debe “guardar” la cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado. La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones: - La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223). - La obligación de secreto si se trata de un depósito de confianza (art.2225). La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepción del depósito necesario que veremos más adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin autorización del depositante (art.2220 inc.1°). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran por su uso. La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el depósito podrá exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del término fijado peligrare la cosa en poder del depositario o ésta le causare perjuicio, podrá también exigir el depositario que el depositante disponga de ella. Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no está obligado el depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del depositante (art.2227) Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba en contrario. Por lo tanto la obligación de respetar los sellos y cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento culposo a tener por cierto la declaración del depositante sobre su contenido, en especial al número y calidad de las especies depositadas. Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros, el depositante tendrá que probar, a falta de acuerdo, su contenido. Si el depósito ha sido de confianza nace para el depositario la obligación de secreto, es decir, el depositario tiene la obligación de no revelar el hecho del depósito, u correlativamente nace para él el derecho a no ser obligado a revelarlo (art.2225). ¿De qué grado de cuidado responde el depositario? Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales, es decir, por tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el depositario responderá sólo de culpa grave (art.2222).

Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este caso el mismo art.2222 donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve cuando: - El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario; - Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración. Los riesgos en el depósito Regla N°1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente la obligación de restituir, salvo que el depositario esté en mora de entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente responsable de la pérdida (art.2230). Regla N°2.- Si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un tercer, no encontrándose en mora de restituir, y que a consecuencia del accidente reciba éste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (art.2230). B. Obligación de restituir El depositario debe restituir la cosa depositada. Esta obligación se deprende de la naturaleza del depósito (art.2215 en relación con el art.2228 y ss.) Cómo y cuando debe cumplirse esta obligación de restituir El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando señala que la cosa debe restituirse “…en especie a voluntad del depositante”. a. Forma de la restitución. 1.- La obligación es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genéricas (art.2228), debiéndose a restituirla “con todos sus accesiones y frutos” (art.2229). El depósito irregular Hay una especie de depósito que se conoce como “depósito irregular” cuando la cosa entregada es dinero (art.2221). El depósito de dinero del artículo que trata el art.2221, según la opinión de algunos autores ha sido remplazada por el depósito comercial de dinero que no es sino una operación de crédito de dinero de aquellas ya estudiadas en la ley 18.010. La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depósito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina “depósito irregular”. El depósito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo ya analizado en relación al mutuo civil. Este depósito irregular puede ser en arca cerrada o no. Art.2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.” Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el depositario deberá respetar esos sellos según el art.2223, por lo que su obligación de restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presunción de empleo y no puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido. 2.- La obligación de restituir se transmite a los herederos. ¿Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un depósito, es decir, que ignoren la existencia del depósito, la enajenen? Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no. Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio; si éste todavía se le debiere. El depositante puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a

la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a través de la acción reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art.2231) Excepción en relación a la asunción de los costos de la entrega El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato (art.2232). El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito justifican esta excepción a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor (art.1571). Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es éste el que debiera soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depósito cede en el sólo beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos. b. Tiempo de la restitución La restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida reclamarla (art.2215 y 2226). El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario, en términos que le impone a éste la obligación de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitución antes de su vencimiento. En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la obligación de guardar en el art.2227. El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias que puede hacerlo el comodatario. De este modo al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 que regulan el comodato. La numeración de artículos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de retención, que a su vez se remite el art.2182) y por disposición de este art.2193 a los artículos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depósito mute en contrato sinalagmático imperfecto. EL DEPÓSITO NECESARIO Art.2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”. Naturaleza jurídica del depósito necesario Al analizar la definición nos salta a la vista inmediatamente el carácter fáctico o no contractual de esta forma de depósito. Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depósito al depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que más bien asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado. Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depósito entonces ¿cual es la fuente de las obligaciones que genera? El prof. Barcia nos enseña que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para las obligaciones de las partes. Así desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depósito causa perjuicio al depositario, estarían fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depósito) las que claman por una justificación adicional. Sigamos al prof. Barcia en este punto. La teoría tradicional sostendría, según el nos informa, que el fundamento de las obligaciones del depositario es su voluntad. Después de todo, conforme a la definición del art.2236, es la elección del depositario la que no

depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depósito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes. El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está agravada, por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no sólo de la grave). La explicación más plausible a esta solución consiste en aceptar que la libertad del depositario también se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el depósito, y que su obligación se funda en una obligación comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligación de buen samaritano). El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Código civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilícitos o de su voluntad libre. El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se hace evidente, cuando se acepta la validez del depósito en caso de tratarse de un depositario incapaz. El Código civil para mantener una mínima consistencia de principios califica a esta figura como un cuasicontrato (art.2238). ¡Nótese que la obligación asumida por el incapaz no está limitada por las reglas del artículo 1688! Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya analizadas -como la agravación de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. Así el artículo 2237 señala expresamente que “acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”. Casos legalmente asimilados al depósito necesario: El depósito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos

El art.2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o sus dependientes, mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depósito de cosas entregadas a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes. Art.2241 “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes”.

Reglas especiales de esta clase de depósito 1ª El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art.2242). 2ª El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí, el posadero responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art.2243) 3ª El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art.2245). 4ª El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. EL SECUESTRO Art.2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario recibe la denominación especial de secuestre”. Intervinientes Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se disputan la cosa (demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en depósito, que se llama secuestre.

Clases de secuestro El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y sobre todo a las normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250). Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252): - Convencional - judicial Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba. Del secuestro convencional Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho 1ª En relación a la cosa obeto del depósito. El art.2251 señala que “pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles. 2ª En cuanto a la obligación de restituir En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad del depositante” (art.2226) y el depósito de la cosa dura “hasta que el depositante la pida” (art.2227). El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” (art.2256). En otros términos, la restitución no es posible, sino una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del secuestro judicial. Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la cosa “por una necesidad imperiosa” de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, “para que dispongan su relevo”. 3ª En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (art.2181 y 2233). El artículo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”. EFECTOS DEL SECUESTRO A.- Obligaciones del secuestre Son las mismas que las del depositario en el depósito propiamente tal: - Obligación de guarda y - Obligación de restitución B.- Derechos del secuestre. - En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamaría contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere” (art.2254). - El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, “las facultades y deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario” (art.2255). El secuestro judicial. Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.

El secuestro judicial se sujeta además y principalmente a las reglas del CPC, que lo regula entre las medidas precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a “asegurar el resultado de la acción” (artículo 290 CPC). Casos en que procede a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (art.901 del CPC). b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291 del CPC). De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles. Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces. Reglas aplicables y consecuencias jurídicas Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art.292 CPC). El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art.479 del CPC). El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art.483 del CPC). El depositario, luego que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 CPC). A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 CPC).

4. Mandato civil Está regulado en el titulo XXIX del libro IV ( art. 2116 y ss.) Concepto Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario” Características 1. El mandato es un contrato consensual (art.2123) Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico” Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es solemne (art.6° CPC) y el mandato para contraer matrimonio que también es solemne (art.103). ¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la misma solemnidad? Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa. La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato sea solemne. La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación del consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es la del mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad. 2. Es un contrato bilateral En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligación de proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneración pactada, y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta. Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante sólo al pago de la remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga también a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido. En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la condición. 3. Es un contrato naturalmente oneroso Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneración llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar pactando que sea gratuito. Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en este caso la ley da la solución en el art.2158 señalando que el monto de los honorarios del mandatario será el "usual". 4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede subordinado al éxito o fracaso de un negocio. 5. Es un contrato principal 6. Es un contrato de confianza Esta característica se encuentra en la propia definición. Consecuencias de ello: a) Es un contrato intuito personae b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes. En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar. c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC) d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente. El mandato y la representación En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades. La representación en cambio no es una convención, es tomada según la doctrina moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra no comparte. Como consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro del contrato por medio de cláusulas especiales. De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato, como ocurre con los representantes legales y que puede haber mandato sin representación, situación que en nuestro código contempla el art.2151. Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante” Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros se nos presenta como un elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si así lo desean. Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque puede perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, así lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos presumen que contratan con un representante del mandante. En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes. Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser de dos clases. En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está actuando a nombre de un tercero, como sucede con la comisión. Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por cuenta ajena. El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a saber a los terceros que la operación se celebra por su cuenta. Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por cuenta y riesgo” del mandante no significaría para algunos autores que los efectos del acto se radiquen en éste o que el mandatario actúe representando al mandante sino que se interpreta como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno. El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un elemento de la naturaleza Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos también que la actuación a nombre propio del mandatario o fuera de los límites del mandato, es más bien una gestión de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal. Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la consecuencia de esta conclusión: los autores señalan entonces que si nada se dice sobre la representación se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno. Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a la representación como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se presume que el mandatario actúa en la representación del mandante. Esa es realmente la función de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los introduzca). En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representación no es elemento de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el elemento de la naturaleza del mandato mercantil.

La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en este último caso opera la representación (elemento accidental de los actos jurídicos, pero no del mandato según nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción directa contra el otro contratante, como también queda obligado directamente para con éste. Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extraño en la relación jurídica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta, deberá transferir al mandante los derechos que para él hubiere adquirido. Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste así le convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa. Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la naturaleza en el mandato civil en términos que, sea que el mandatario actúe a nombre propio o por cuenta del mandante, en definitiva es este último quien soporta las pérdidas y beneficios del negocio, es discutible según la cátedra. ¿Mandato y poder es lo mismo? Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi mandato” o “este es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”, etc. Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido. Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de un mandato. Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido? En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es más reducido que en materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de determinación o en su silencio es suplido por la ley en el artículo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo que obviamente no sucede en materia civil. Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario. Del mandante En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas generales de capacidad. Del mandatario Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128. La ley distingue dos situaciones. Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores” El mandatario puede ser menor adulto. Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante. Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos en cuanto generan obligaciones entre el mandante y los terceros.

Clasificación del mandato A. Atendiendo a la naturaleza del encargo Hay mandato civil, comercial y judicial. - Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil. - Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio. - Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC. B. Atendiendo a su extensión Hau mandato general y especial. - Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados (art.2130) - General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130). Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las facultades del mandatario. Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas. La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen” C. En cuanto a las facultades del mandatario Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre administración. En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario más facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra manera (art.2131). Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo” MANDATO GENERAL 1) Mandato de simple administración (art.2132 inc.1°) Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado” La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar los actos de administración que digan relación con el giro administrativo ordinario. Actos administrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio. - Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble. - Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar créditos, percibir dineros, pagar deudas etc. - Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación jurídica o material de las cosas que se dan en administración. Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administración y no de disposición, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatería; mientras que será acto de disposición la venta del local de la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las facultades de administración, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de administración propiamente tales y las de conservación, pero en caso alguno las de disposición las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del art.2132 que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades de administración y conservación) necesitarán de poder especial. 2.- Mandato de libre administración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580) “Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula” MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de administración de los actos del mandante: “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial” Efectos del mandato Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto de terceros. EFECTOS ENTRE LAS PARTES A. Obligaciones del mandatario 1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134) Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo” Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato” En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546., pues si el mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150. Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante” El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y 2143. “Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio” “Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio” “Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa” Prohibiciones del mandatario Art.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”

Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante” Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso” Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia” 2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas especiales. Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga” El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos. Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor” El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se pierden para su dueño. Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad” 3.- Obligación de rendir cuenta El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración. Agreguemos que en cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios (art.2155 y 2156) Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante” Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora”

B. Obligaciones del mandante (art.2158) El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3. A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa” 6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos por el mandatario (art.2160) Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre” Delegación del mandato Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en cuanto a la posibilidad de delegarlo. La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°). Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios” En definitiva pueden darse tres situaciones distintas: a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo. c) Si se autoriza expresamente. En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas: - Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante (art.2137) - Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°) Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario” Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente” EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades. Terminación del mandato (art.2163) Art. 2163. “El mandato termina: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3. Por la revocación del mandante; 4. Por la renuncia del mandatario; 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdicción del uno o del otro; 8. Derogado. 9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas” Particularidades de la revocación del mandante Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza. Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del contrato o solo de la naturaleza. El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el interés de un tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analogía en materia civil. En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminación del mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende: a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento de la revocación. El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores a la revocación obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario. b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con respecto a los terceros del buena fe. El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no queda afecto a la revocación y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el mandatario con este tercero de buena fe. Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante. Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo hecho no tiene derecho el mandante a solicitar indemnización de perjuicios. La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría siempre mediante la revocaión. Particularidades de la renuncia del mandatario De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar atendiendo los negocios del mandante mientras éste se halle en situación de hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios. Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el mandato. La muerte como causa de extinción del mandato Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.- Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona. El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo confiere, pero no en consideración a sus herederos.

Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del mandante. Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligaría a los herederos de éste. Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despúes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador. De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a ejercitar sus funciones cuando muera el testador. La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandato Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.- La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho que pone fin a la recíprocidad que debe presidir las relaciones de ambos. La declaración de interdicción Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del mandatario.- Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su mandante. Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el que entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. La cesación de las funciones del mandante El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. 10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.- De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más mandatarios y por la constitución del mandato se ha establecido que están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podrá fin al mandato. La prueba en el mandato El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones. El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y 1709 si se trata de un mandato para un asunto de más de dos UTM. En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato, puede acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.

5. Sociedad civil EL CONTRATO DE SOCIEDAD: GENERALIDADES: Este contrato se encuentra regulado en el Código civil, Código de comercio, y leyes especiales.

En materia civil, el contrato de sociedad está tratado en el Título XXVII, del Libro IV del Código civil denominado: “De la Sociedad”. CONCEPTO: Art.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. CLASIFICACIÓN: 1.- EN CUANTO AL OBJETO, LA SOCIEDAD PUEDE SER CIVIL O COMERCIAL: A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general. B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de actos de comercio (art.3° c.com.). Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes. Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. 2.- EN CUANTO A SU ORGANIZACIÓN, LAS SOCIEDADES SE CLASIFICAN EN COLECTIVA, DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, COMANDITA (SIMPLE Y POR ACCIONES) Y ANÓNIMA. A. SOCIEDAD COLECTIVA: La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art.2061). Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda. El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos más la palabra Cía. B. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: Esta sociedad se rige por la Ley 3.918. En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden ilimitadamente. La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública. En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la palabra Limitada. C. SOCIEDAD EN COMANDITA: La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061). En estas sociedades existen dos clases de socios:

a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administración de la sociedad y tienen la misma

responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.

b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administración y responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva. D. SOCIEDAD ANÓNIMA: La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061). La ley 18.046 sobre sociedades anónimas define en el art.1° estas sociedades como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.” ELEMENTOS DE LA ESENCIA: 1.- LA ESTIPULACIÓN O PROMESA DE UN APORTE DE LOS SOCIOS: El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083). El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo. El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino que se estipule uno. Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). También puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será nula o inexistente. 2.- LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES: La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia. Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente. Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077). 3.- CONTRIBUCIÓN A LAS PÉRDIDAS: En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas. Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 c.com. y 2067). De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las utilidades y las pérdidas. Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”. Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio industrial” en los art.2069 para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. Para la sociedad colectiva comercial.

Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que determine el Juez (art.2069). El art.383 c.com. Establece que, a falta de arreglo, el socio industrial “llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”. 4. AFFECTIO SOCIETATIS O INTENCIÓN DE FORMAR LA SOCIEDAD: Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas. De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza. Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y cooperativas. Pongamos como ejemplo de materias que rigen en forma supletoria las reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil. Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúense los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”. Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá la unanimidad y no la mayoría. En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación substancial. ELEMENTOS ACCIDENTALES: El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden efectuar modificaciones al pacto social. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL: El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una persona jurídica. A) ES UN CONTRATO CONSENSUAL: Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053 se habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con ello que el código civil francés si establece una formalidad que ella conste por escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es consensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurídica a la sociedad misma. En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad probationem” o incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ej., un inmueble. La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): “la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”.

B) ES UN CONTRATO BILATERAL O PLURILATERAL: Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se converge en que este contrato es bilateral. La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes. C) ESTAS SOCIEDADES, CONFORME AL ARTÍCULO 2060, SE RIGEN POR LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL, PERO LAS PARTES PUEDEN CONVENIR SOMETERLAS A LAS REGLAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO: En este sentido la referida norma señala que “podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”. D) ES UN CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO. E) ES UN CONTRATO CONMUTATIVO ONEROSO: El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una sociedad. El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las pérdidas. F) CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA DIFERENTE DE LOS SOCIOS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS. G) ES UN CONTRATO “INTUITO PERSONAE”: Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes consecuencias: 1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores señalan de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza. 2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103). 3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108). H) ES UN CONTRATO PRINCIPAL, YA QUE NO REQUIERE DE OTRO PARA SUBSISTIR. I) LOS SOCIOS RESPONDEN DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES A PRORRATA DE SU INTERÉS EN LA SOCIEDAD Y EN FORMA ILIMITADA (art.2095 en relación con el art.2068): Art. 2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de

responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto convenido en el estatuto social. También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los otros (art.2095 inc.1º). Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación del interés del socio en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se proceda en su contra. Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación, solicitando que, como la obligación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de sociedad que corresponda. LA SOCIEDAD DE HECHO: La sociedad de hecho es aquella a que falta alguno de los elementos de la esencia particulares del contrato de sociedad. Si acontece de esta manera, cualquiera de los socios puede pedir la liquidación de la sociedad y el retiro del aporte. Art.2057. “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes. Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal”. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA SOCIEDAD DE HECHO: A) SE DEBE ACTUAR BAJO LA APARIENCIA DE UNA SOCIEDAD. Esta exigencia mínima de existencia de la sociedad de hecho se desprende indirectamente del art.2057. La norma precedente exige que para que exista sociedad de hecho, a lo menos se requiere de cualquier actuación, que pueda dar a suponer que se actúa en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero. De esta forma, no se exige que concurran todos los requisitos de la sociedad, y pueden faltar todos los elementos que exige su constitución. Ni siquiera se requiere que la sociedad haya contratado con terceros, ya que la sociedad de hecho también puede generar efectos entre las partes. B) LA SOCIEDAD DE HECHO, CONFORME AL ART.2057 NO PUEDE SUBSISTIR LEGALMENTE, NI COMO SOCIEDAD, NI COMO DONACIÓN, NI COMO CONTRATO ALGUNO. Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a ningún otro estatuto jurídico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de sociedad, pero además no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurídico. Así, de proceder la conversión del acto nulo no hay sociedad de hecho. EFECTOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO: Los arts.2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se distinguen los efectos entre partes y con relación a terceros. Sin embargo, debe dejarse en claro que, como la sociedad de hecho subsiste para los terceros, la nulidad declarada no les afecta. Así lo ha entendido la doctrina interpretando las disposiciones precedentes. De esta forma, si la sociedad de hecho ha tenido pérdidas, producto de sus operaciones, no se restituye a las partes al

estado anterior y los socios verán afectados sus aportes por dichas operaciones. Así, en la sociedad de hecho los socios pueden ver afectado su propio patrimonio. A. EFECTOS ENTRE LAS PARTES: El art.2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen interés en ella. Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho los vicios afectan a la constitución de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que celebran el contrato de sociedad. B. EFECTOS CON RELACIÓN A LOS TERCEROS; El ordenamiento jurídico al permitir que una sociedad mal constituida pueda operar busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con la sociedad. El art.2058, se consagra la teoría de la apariencia en los siguientes términos: “la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. A su vez, el Código de comercio en su art.359 señala que “el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones”3. Así, aunque la ley es estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho, con relación a los terceros, permite que ésta opere y los deudores de la sociedad de hecho no podrán eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con ésta aduciendo o alegando la nulidad. Los terceros no podrán eximirse de cumplir sus obligaciones con la sociedad alegando la nulidad de la sociedad. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de forma solidaria, conforme al art.357 inc.2º del c.com. Los socios responden respecto de terceros, conforme a la norma precedente, de forma solidaria de cumplirse las siguientes condiciones: a) Un socio debe celebrar un contrato a nombre de la sociedad nula. b) La contraparte de dicho contrato debe estar de buena fe, esto es, ignorar que la sociedad es nula. c) La sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, la declaración de nulidad puede exigirse por parte del acreedor de uno de los socios. Ello se debe a que sólo declarada la nulidad dicho acreedor podrá embargar los bienes sociales o solicitar la quiebra de la sociedad declarada nula. A continuación ya analizada la sociedad de hecho se tratarán los efectos del contrato de sociedad colectiva civil. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL: Las obligaciones de los socios no son fijas, sino que dependen de la forma de administración que se estatuya. De esta forma, los socios, en la medida que tengan injerencia en la administración, tendrán las facultades que se señalan en el artículo 2132 a raíz del mandato. La enumeración de las facultades, que efectúa la disposición precedente no es taxativa. Las facultades serán fijadas por la ley y los estatutos sociales. Así por ejemplo, las facultades de los socios administradores estarán determinadas conforme a ciertos criterios objetivos, como el giro ordinario de la sociedad (art.2077). ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA: Las reglas de administración de la sociedad obedecen a dos teorías, una clásica o del mandato y otra organicista. Nuestro Código civil reguló la administración de la sociedad entendiéndola como una especie de mandato. A

3 El ex-artículo 363, derogado por la Ley 19.499, señalaba que “los terceros que han contratado de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligación para con la sociedad”.

pesar que esa era la teoría mayoritaria a la fecha de la promulgación del Código civil en la actualidad predominan más bien las teorías organicistas. Las doctrinas organicistas, aunque más modernas, no han sido acogidas en todos los ordenamientos jurídicos. La administración comprende, para parte de la doctrina, las funciones de dirección, conducción y ejecución de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestión de los negocios sociales. También se distingue por algunos autores entre actos de administración y de disposición. En este sentido, los administradores de la sociedad en principio podrán ejercer los actos de administración, pero no los de disposición, respecto de los cuales requerirían de autorización expresa de la ley o los estatutos sociales. A su vez, el principal criterio para determinar las facultades de administración está dado por las distintas formas de administración. ELLAS SON LAS SIGUIENTES: A. EL SOCIO ADMINISTRADOR PUEDE SER NOMBRADO POR LOS SOCIOS: En este caso se pueden producir las siguientes situaciones: 1ª SITUACIÓN. EL SOCIO ES NOMBRADO EN EL ACTO CONSTITUTIVO O ESTATUTO DE LA SOCIEDAD: De ser así, las facultades del socio administrador forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, conforme al art.2071. Art.2071 “La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”. El socio administrador sólo puede renunciar por causa prevista en el acto constitutivo o por aceptación unánime de los socios. De esta forma, el socio administrador, nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad, no puede ser removido, sino por causa prevista en la escritura social o unánimemente acordado por los consocios. La remoción del socio administrador debe fundarse en una causa prevista en el acto constitutivo o por causa grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administración útil. Así se desprende del art.2072. Art.2072. “El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios. Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa. Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad”. Por lo tanto, si la persona renuncia o es removida, sin que se den los requisitos precedentes, se pone término a la sociedad. En cambio, si se cumplen con las condiciones anteriores la sociedad podrá nombrar un nuevo socio administrador. Por otra parte, el administrador a quien se remueve de su cargo por una causa grave, debe indemnizar a la sociedad (art.2093). 2ª SITUACIÓN. EL SOCIO ADMINISTRADOR ES NOMBRADO POR ACTO POSTERIOR A LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD:

En dicho caso el socio administrador puede renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del mandato. Además, la administración puede ser ejercida por uno o varios administradores, en cuyo caso se aplican las reglas siguientes: B) ADMINISTRACIÓN A CARGO DE UN ADMINISTRADOR: En este caso, el administrador goza de plena libertad para administrar con total independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las siguientes limitaciones: i) Limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato. ii) Si el acto aún no se ha consumado la mayoría de los consocios puede oponerse a él. Art.2075. “El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato. Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales”. iii) Para la mayoría de la doctrina de Derecho comercial, el socio administrador deberá estar provisto de la administración y uso de la razón social copulativamente. Sin embargo, para otros autores, la facultad de administración supone leal uso de la firma o razón social por aplicación del art.391 c.com. C) ADMINISTRACIÓN POR VARIOS ADMINISTRADORES: La regla general es que los varios administradores pueden actuar de forma indistinta o separada, es decir, cada administrador puede actuar por su cuenta. La excepción es que los administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, en cuyo caso debe estar establecido dicho requisito en el estatuto o poder respectivo. De ser de esta forma, los socios no podrán actuar separadamente ni aún con el pretexto de una urgencia, conforme al art.2076. D) FINALMENTE, LA ADMINISTRACIÓN PUEDE EJERCERSE POR UNA PERSONA AJENA A LA SOCIEDAD: En este supuesto estamos frente a un administrador delegado. Ello sucederá sólo en la medida que no pueda considerársele como socio e independientemente de la vinculación que tenga con la sociedad, ya sea a través de un contrato de trabajo o a honorario. En nuestro Derecho no cabe duda que, en virtud de la libertad contractual, los socios pueden designar a un administrador delegado. Así se desprende de los arts.2079 c.civ. y 394 c.com. que además hacen responsable a estos administradores de los perjuicios que pudieren acarrear a la sociedad. La administración por parte de un no socio no ha sido suficientemente regulada en nuestro Derecho societario, lo que es especialmente relevante en lo que respecta a las actuaciones nulas y los efectos de la administración respecto de tercero. Ello se ha tratado de suplir por la doctrina mediante la aplicación de las reglas generales del mandato y la responsabilidad contractual. E) ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR TODOS LOS SOCIOS: Esta administración procede en caso que los socios no han designado administrador. En dicho supuesto la administración corresponde a todos. De esta forma, la regla supletoria a los estatutos en la sociedad colectiva es que la administración social corresponda a todos los socios de pleno derecho, conforme a los art.2081 c.civ. y 385 a 387 c.com. Parte de la doctrina señala que en esta situación se entiende que cada socio ha recibido del otro un poder de administración. Sin lugar a duda, el artículo fundamental en esta materia es el art.2081, que indica que “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha

recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”. La norma precedente establece un verdadero mandato legal y recíproco entre los socios. Este mandato, en el contrato de sociedad, tiene los siguientes alcances: 1. Este mandato recíproco estaría limitado al giro social ordinario, como se desprende de los art.2077 y 387 c.com. Art.2077. “El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella. Art.387. “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”. Además se aplican a los socios todas las limitaciones propias del mandato. 2. Conforme a los artículos 2081 inc.1º, Regla 1ª y 388 c.com. Todo socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos de otro en la medida que el acto esté pendiente de ejecución. 3. Por otra parte, el art.2081 inc.1º, Regla 4ª, prohíbe a los socios hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros. La infracción da lugar a una acción de perjuicios en conformidad a las reglas generales. 4. Se discute si, en virtud de este mandato legal y recíproco, un socio puede entablar una acción de precario contra un tercero ocupante del bien social, sin la anuencia de los demás socios. OBLIGACIONES QUE GENERA LA SOCIEDAD (EFECTOS): La sociedad genera derechos, pero también obligaciones. Además de las propias de la administración, ya analizadas, existen obligaciones que son propias de la sociedad, independientemente del régimen de administración. 1) OBLIGACIÓN DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD: A. OBLIGACIÓN DE EFECTUAR EL APORTE PROMETIDO, QUE PUEDE SER EN PROPIEDAD O USUFRUCTO: El aporte puede efectuarse por los siguientes conceptos: a) El aporte se entiende en dominio cuando el socio se obliga a transferir el dominio de la cosa por tradición. Así por ser la sociedad un título traslaticio de dominio, el contrato de sociedad por sí solo no transfiere el

dominio del socio a la sociedad. b) Se entiende que el aporte es en usufructo cuando el socio se obliga para con la sociedad sólo a entregar el goce de los bienes aportados. En ambos casos los frutos corresponden a la sociedad desde el momento del aporte. B. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO: En torno a la obligación de saneamiento, el art.2085 dispone que “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”. C. OBLIGACIÓN DE CUIDAR LOS INTERESES SOCIALES COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA: Esta obligación está regulada en las siguientes disposiciones: Art.2090. “Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.” Art.2091. “Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella”. Por último, el artículo 404 c.com. Establece las siguientes prohibiciones específicas para los socios de una sociedad colectiva comercial: a) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la firma social. c) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le corresponden en la administración. d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. 2) OBLIGACIÓN DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS: Estas obligaciones las estudiaremos directamente de las siguientes normas. PRIMERO: Art.2088. “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.” SEGUNDO: Art.2089. “Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado. Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos”.

LA TEORÍA DE LOS RIESGOS EN LA SOCIEDAD: La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos. Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la pérdida la soporta la sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir que se le entere el aporte, ya que el socio aportante ya cumplió su obligación. En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligación de aportar o tradir, las obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al art.2084 inc.1º. En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la teoría de los riesgos, la obligación debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general, respecto de los contratos, tiene una particularidad. El artículo 2102 inc.1º, que se refiere a lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a título de dominio se destruye por caso fortuito, exige una condición adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se vea afectada por la destrucción fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la sociedad pueda continuar útilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios. En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se aplica la teoría de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que señala que las cosas perecen para su dueño. A su vez, el artículo 2084 inc.1º señala, que en este supuesto, “la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie”. Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qué obligación de restituir se refiere, si la cosa simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte. “Artículo 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”. Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de enterar el aporte dará derecho a los socios cumplidores o que estén llanos a cumplir a pedir la resolución del contrato de sociedad con la indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello conforme al art.2101. Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. C) OBLIGACIÓN DE LOS SOCIOS PARA CON LOS TERCEROS: Estas obligaciones están determinadas por la forma en que actúan los socios. Así se deben efectuar las siguientes distinciones: A. CONTRATO QUE EL SOCIO CELEBRA A SU PROPIO NOMBRE: El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad. B. CONTRATO QUE EL SOCIO CELEBRA A NOMBRE DE LA SOCIEDAD: Para que el socio obligue a la sociedad debe actuar a nombre de la sociedad de forma expresa o desprenderse inequívocamente su representación de las circunstancias del acto o contrato. Si existiere alguna duda de la forma en que actúa el socio, se entiende que contrata a nombre propio. Además, se debe distinguir si el socio obra con

poder suficiente o no. Si obra con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obra sin poder suficiente obliga subsidiariamente a la sociedad y sólo hasta la concurrencia del monto del beneficio que le reportare el negocio. Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales, como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio no pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores personales sólo podrán perseguir el derecho personal que emana del título, que tuviere el socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD: La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también es el primer paso en la liquidación de la sociedad. La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD: A. EXPIRACIÓN DEL PLAZO O LLEGADA DEL EVENTO DE LA CONDICIÓN QUE SE HA FIJADO PARA QUE TENGA FIN (ART.2098 INC.1º): Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”. En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios. Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad. B. FINALIZACIÓN DEL NEGOCIO PARA EL QUE FUE CONTRAÍDA LA SOCIEDAD: Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”. C. INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD: A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106. Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”. D. EXTINCIÓN DE LA COSA O COSAS QUE FORMAN EL OBJETO SOCIAL: La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolución,

si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente. Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”. Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia. Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”. E. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE EFECTUAR EL APORTE PROMETIDO: A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relación a los arts.2083, 2108 y 2084. De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato. Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (art.1489). La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el artículo 2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar. F. MUERTE DE CUALQUIERA DE LOS SOCIOS: La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza. Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social. Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”. A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del art.2071. Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones: a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél (art.2103 inc.2º). b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en éste se llevarán a cabo. Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.

Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”. Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas. Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”. G. INCAPACIDAD SOBREVIVIENTE O INSOLVENCIA DE UN SOCIO: En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo “podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido” (art.2106). Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”. Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a sí los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social. H. ACUERDO UNÁNIME O RESCILIACIÓN DE LOS SOCIOS: Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del art.1545. Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”. I. LA RENUNCIA DE CUALQUIERA DE LOS SOCIOS: Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes distinciones: 1. SOCIEDADES A PLAZO INDETERMINADO. Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los socios pueden renunciar en cualquier momento. 2. SOCIEDADES A PLAZO FIJO. Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso. En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108): a) Renuncia contemplada en los estatutos. b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el artículo precedente u otros casos de igual importancia. c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos. LA RENUNCIA COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD: Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual

importancia”. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA RENUNCIA: Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. LA RENUNCIA DEBE NOTIFICARSE A LOS SOCIOS PARA QUE PRODUZCA EFECTO: La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios. Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”. 2. EL SOCIO AL RENUNCIAR DEBE ESTAR DE BUENA FE: La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111, trae las siguientes consecuencias: a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. 3. LA RENUNCIA NO DEBE SER INTEMPESTIVA, ES DECIR, QUE NO DEBE SER PERJUDICIAL PARA UN NEGOCIO QUE ESTÁ REALIZANDO LA SOCIEDAD. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD: La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a diferencia de las sociedades comerciales que requieren escritura pública inscrita en el Registro de comercio. La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos. De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo que éste vence. La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo 2114: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”. La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios continúa hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que acontece con la partición de bienes. De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición, conforme al art.2115. Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil (art.2115 inc.2º).

6. Contratos de garantía Introducción al estudio de las cauciones Al abordar el derecho de prenda general de los acreedores concluimos que el deudor al contraer la obligación obliga la totalidad de su patrimonio (art.2465). Al contraer la obligación imaginemos que el acreedor toma una fotografía del patrimonio del deudor y en base a esos bienes y a la estimación que pueda hacer de aquellos que llegue a adquirir en el futuro el deudor, el acreedor entra a la relación obligacional. El problema del acreedor es que sabe que ese patrimonio fotografiado puede modificarse en el futuro. Su apuesta es que se incremente. Se verá entonces en problemas si éste disminuye. Toda disminución del patrimonio del deudor existente al momento de contraerse la obligación puede originar daño a sus acreedores, en la medida evidentemente que esta reducción haga que el restante, si queda, no pueda satisfacer todas las acreencias.

A pesar que sabemos que el acreedor dispone de derechos auxiliares, entre ellos el ejercicio de la acción pauliana para temperar situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o contrato). Los mismos límites podemos encontrar en cierta forma en la acción oblicua y en las medidas precautorias. Entonces: mejor prevenir que curar. Habría que precaver cualquiera posibilidad que el deudor disminuya a tal punto su patrimonio que no pueda pagar las acreencias, lo que en la práctica sería muy dificil y hasta atentatorio con el principio de libre circulación de los bienes. Mejor resulta entonces, asgurar el cumplimiento de la obligación por algún otro medio que sea complementario al patrimonio ofrecido por el deudor al momento de contraer la obligación. Nace la noción de caución en los términos del art.46 que han sido previstas por el legislador precisamente para asegurar al acreedor. Noción de caución Art.46, caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. Clasificación de las cauciones: a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero. Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales. Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca. b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal. Son de esta especie, la fianza. Otras cauciones: a.- Solidaridad pasiva: es una caucóin personal que se presenta cuando existe más de un obligado al pago de la deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general sobre más de un patrimonio. b.- Cláusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parecido a la fianza. c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con los frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de caución real. Si es mueble implica una prenda pretoria (CPC). d.- Derecho legal de retención: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que puede mantener en su poder la cosa a la que está obligado a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el acreedor (a título de mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene también el mandatario para recuperar costas, entre otros. Según los art.545 y 546 del CPC, requiere declaración judicial previa. Es considerado prenda e hipoteca según sea la naturaleza del bien. e.- Indivisibilidad de Pago: Está tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En síntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen que la obligación no puede dividirse entre los deudores, obligándose vada uno al pago total de la deuda. f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebración del contrato. Entremos entonces a partir de ahora al estudio de las cauciones reales.

EL CONTRATO REAL DE PRENDA

La prenda es a la vez un derecho real y un contrato real. Decíamos que para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal mueble que se materializa a través de la técnica contractual del contrato real del mismo nombre. El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la entrega como todos los contratos reales) juega un doble rol: el de determinar el momento de nacimiento del contrato y el de la forma de efectuar la tradición del derecho real de prenda. Los dos momentos coinciden, es decir, el momento de celebrarse el contrato y la entrega de la cosa. Coincide entonces título y modo de adquirir. Probamos con ello que la entrega es la forma de manifestar la voluntad del deudor por tratarse de un contrato real. En este aún más, cuando el deudor entrega la cosa dada en prenda, expresa su voluntad tanto de perfeccionar el contrato; como la intención de traditar el derecho real de prenda. El Art.2384 define la prenda civil, lo que nos permite ya visualizar que no es la única que regula nuestro ordenamiento jurídico, Las hay entre otras comercial, indrustrial, agraria, especiales, etc. “Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario” Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o seguridad que se perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación. Cuatro atributos simultáneos de la prenda 1.- La prenda es un contrato 2.- Es un derecho real 3.- Es un titulo de mera tenencia 4.- Es un principio de enajenación Características en cuanto contrato 1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor al acreedor (art.2384). Esta característica la encontramos principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de trabajo, así la cosa sigue en poder del deudor. 2.- Es un contrato unilateral porque sólo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligación principal. 3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384) 4.- Es un contrato típico y nominado. La prenda como derecho real

Es un derecho real mencionado dentro de la numeración del art.577. Es real porque otorga al acreedor un pode directo sobre la cosa, es además mueble porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y además le otorga al acreedor un privilegio especial de 2ª clase. La prenda es un título de mera tenencia Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda. La prenda constituye un principio de enajenación Constituye un principio de enajenación porque de hecho el deudor queda privado del uso y goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de enajenación (Art.2387) (V° además art.1464) La cosa entregada en prenda 1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 nº1, 2396 y 2405). Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el crédito en la totalidad de las partes. Subjetivamente porque si se paga parte del crédito no se devuelve parte de la cosa. 2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e inmueble por adherencia o por destinación. 3.- Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389), en este caso cuando no se cumple la obligación principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueño y puede cobrar el crédito. ¿Qué pasa entonces al vencimiento del crédito? El acreedor prendario cobrará el crédito, en calidad de representante legal del deudor prendario. Esto porque la ley lo autoriza a utilizar los fondos en el pago del crédito (también a realizar la prenda según las normas generales) con la obligación por cierto de dar cuenta de su cometido al deudor (D.L.776 art.12) Debemos decir que la ley sólo se refirió al crédito de una obligación de dinero, sí el crédito es de cosa mueble obviamente se produce una subrogación en la cosa pasando a ser el contrato sinalagmático imperfecto. 4.- Se puede dar en prenda el dinero. 5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia civil. 6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390). Sí se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo éste reivindicarla. Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripción. El art.2390 se pone en el caso especial en que el acreedor prendario sepa que la cosa que recibe haya sido robada, hurtada o perdida por su dueño. Hay una clara remisión al art.2183 a propósito del comodato, por lo que el acreedor prendario se obliga a avisarle al dueño para que tenga un plazo razonable para que reclame la cosa, en caso contrario se hace responsable de los perjuicios que a éste irrogare. Sí el dueño no la reclama y el acreedor recibe el pago de su deuda debe entregar la cosa al deudor. Sí, por el contrario, la reclama, el acreedor no se la entrega al deudor salvo acuerdo del dueño o decreto judicial que así lo permita. El acreedor que ha perdido la garantía tiene derecho a exigir una prenda de igual valor o de mayor valor o una caución similar, sí esto no ocurre se produce la caducidad del plazo. Requisitos de validez de la prenda Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de enajenación que el deudor prendario para poder empeñar la cosa debe tener capacidad de disposición. Cuando introdujimos el tema de los contratos reales dijimos que sin la entrega de la cosa estos contratos no son perfectos. Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor prendario está la de conservar la cosa y

ello no podría ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega éstos sabrán de la solvencia del deudor, lo que no podrían saber si no se le entrega la cosa. De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla una doble función: a.- requisito de existencia o en último término de validez b.- forma de hacer la tradición del derecho real de prenda. Especialidad de la prenda. Se puede garantizar con prenda cualquier obligación civil o natural. En relación con la cosa dada en prenda no se admite la clausula de garantía general prendaria, es decir sólo se pueden garantizar con prenda una obligación principal determinada y existente, porque el dueño se deprende de la cosa (Art.2385). EFECTOS A.- Respecto del acreedor prendario. Analicemos los derechos y obligaciones que se generan. a.- Derechos: (2R2PI) La sigla 2R2PI nos señala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retención y realización; dos con P, persecución y preferencia y eventualmente el derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa. Veámoslos someramente. 1.- El acreedor prendario tiene derecho de retención (2.394), es decir, puede mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligación principal no esté completamente solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396). Este principio presenta dos excepciones: a) Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley en todo caso no se lo asegura, pues sólo se le garantiza que será oído, el juez determina caso a caso. b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la restitución inmediata cuando el acreedor prendario abusa de la prenda. Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más allá de la obligación principal a la que accede. Esta es la llamada prenda tácita, la ley la da por constituida (se trata de un contrato forzoso heterodoxo según la nomenclatura del profesor J. López Santa María). Mediante la prenda tácita a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene la prenda. Atención que esta institución no tiene nada que ver con la admisibilidad de una cláusula de garantía general prendaria. Requisitos de la prenda tácita: 1.-Que los créditos sean ciertos y líquidos 2.-Que los créditos se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda. 3.-Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.(art. 2401) Lo estableció pues resultaría injusto que siendo deudor todavía de una obligación para con el acreedor, el deudor recuperará la cosa. No procede la prenda tácita en dos situaciones: 1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda, y la recupera el deudor. El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda fue constituida. 2.-Cuando se compromete en ello el interés de un tercero.

Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya constituido derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que cual no puede retenerla el acreedor. 2.- Derecho de realización o venta si no se cumple el deudor la obligación principal. Para ello debe de respetarse el procedimiento de ejecución (pública subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el DL.776 (apéndice del CPC) El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con el producido, se concreta así el derecho de de prenda general de los acreedores. En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse como un derec ho para adueñarse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se hará a falta de otros postores hasta la concurrencia de su crédito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto judicial. De lo anterior fluye que no puede pactarse que por el hecho de no pagarse la obligación el acreedor se haga dueño de la prenda. Ese pacto sería ilícito por su objeto. A la subasta no sólo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino también el deudor prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda. 3.- Derecho de persecución Sí la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir acción reivindicatoria por ser propietario del derecho real de prenda, salvo la excepción del propio art 2393. 4.- Tiene una preferencia El acreedor una vez vendida la cosa en pública subasta se paga con el producido. ¿Qué pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ? En la prenda civil no es posible esta situación pues se trata de una prenda con desplazamiento de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias personas En las prendas sin desplazamiento hay que estar a lo que la ley señale: por ej . la prenda industrial se aplica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohíbe la constitución de prendas sucesivas. 5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de una tenencia gravosa o que provoca daño. b.- Obligaciones: 1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384) Debe hacerlo con la diligencia debida, según el 2394, responde por tanto de culpa leve. En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo autorice, si no tiene autorización y la usa la prenda se extingue. El art.2220 inc.2º a propósito del depósito al cual se remite al art.2296 señalando que el permiso puede ser expreso o tácito quedando al arbitrio del juez determinarlo. 2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado (art.2401, art.2396 extinguida la obligación principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401 contempla la prenda tacita). En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación, salvo el caso del 2401. Sí la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos. Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo el sobrante. 3.- Se genera una obligación negativa o de no hacer: el acreedor prendario está impedido de usar la cosa (art.2395 en relación con el art.2220 relativo al depósito). B.- Respecto del deudor prendario: a.- Derechos

a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitución de la cosa, una vez solucionada la obligación principal. b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber incumplido con cualquiera de sus obligaciones. c.- Tiene derecho a pedir la restitución anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella. d.- Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda. e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta. f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404) g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399. b.- Obligaciones El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej. - Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo prenda civil). En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el fondo como depositario. - Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas especiales). Extinción de la prenda La extinción de la prenda, por su carácter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos de vista: Extinción de la prenda por vía principal. 1.- Se produce cuando se verifica la destrucción completa de la cosa dada en prenda; ¿Qué pasa sí la cosa dada en prenda está asegurada, o sí se expropia, o se destruye la cosa por un hecho de un tercero? La prenda subsiste por subrogación, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones. Sí hay seguros el art.551 c.com. Señala que la subrogación se verifica esta vez en la indemnización correspondiente. El art.924 del C.P.C. señala la subrogación de la indemnización de la expropiación. 2.- Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella. 3.- Por el evento de la condición resolutoria. 4.- Por la resolución del derecho del deudor prendario. Si el acreedor desconocía el condicional que tenía éste sobre la cosa se aplica el art.2391, es decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caución similar, en caso contrario se produce la caducidad. Ahora bien si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces pierde este derecho y la prenda se extingue. 4.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usándola sin permiso o extremando el uso permitido. Extinción por vía consecuencial. Cuando desaparece la obligación principal a la que accede. LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO Las distintas prendas sin desplazamiento. La Ley N° 20.190 del 2007, conocida también como la Ley de Mercado de Capitales Dos, reguló la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha Ley se establecía una pluralidad de prendas sin desplazamiento. Entre ellas se destacaban las siguientes prendas: Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases: a) Prenda sobre aguas.

b) Prendas especiales en almacenes generales de depósito. c) Prenda agraria. d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria. e) Prenda sobre cosa depositada a plazo. f) Prenda industrial. g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112 (antigua LPSD). h) Prenda mercantil del Código de Comercio. i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo. El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso, por lo que la nueva LPSD estableció un régimen general para estas prendas y creó un Registro de Prendas Sin Desplazamiento . De este modo, el artículo 41.1° de la LPSD dispone que “deróganse las leyes Nºs 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artículo 43 del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, el artículo 15 de la ley N° 19.542, el artículo 3° de la ley N° 19.425, el artículo 62 B del decreto ley N° 1.939, el artículo 16 de la ley N° 19.865 y el artículo 60 de la ley N° 19.712, que regulan regímenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen en las leyes a las disposiciones aquí derogadas deberán entenderse efectuadas a las normas de esta ley”. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar que las prendas que se hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento, conforme al principio del efecto de la irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva LPSD, es necesario referirse a ellas. Sin embargo, dada la cantidad de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de esta clase, sólo trataré a las prendas agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD. Finalmente, la nueva LPSD sólo comenzará a regir, respecto de las prendas sin desplazamiento, transcurridos noventa días desde la fecha en que se publique en el DO el decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el artículo 28 de la ley (artículo 41 de la nueva LPSD)4. De este modo, la nueva LPSD aún no comienza a regir, por ello, a continuación, se hará un análisis del antiguo sistema, aún vigente (dentro de este sistema se tratará la antigua LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que aún no entra en vigencia. Características de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria, industrial y sin desplazamiento). a) Estas prendas suelen ser solemnes. En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistirá en escritura pública o privada con firma autorizada ante notario, más la inscripción en el RCB de Prenda Agraria. En el contrato de prenda industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al ORC, pero sólo para la prenda agraria. Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Código civil, las prendas sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aquélla que es real. b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en éstas se grava al deudor y no al acreedor. Así, por ejemplo, el deudor tiene generalmente una obligación de conservación e incluso de no disposición. c) Estas prendas presentan una doble especificidad: i) Estas prendas sólo sirven para garantizar obligaciones que provienen del área a la que se refieren de forma taxativa. Así acontece con la prenda agraria e industrial. ii) Los bienes sobre los que recae son específicos y tienen cualidades determinadas. La prenda agraria sólo puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre bienes de la industria. De este modo, sólo se pueden constituir en prenda las cosas señaladas en la respectiva ley; en caso contrario, se incurre en la nulidad del acto o contrato. Efectos comunes de la prenda agraria e industrial. A continuación y en términos bastantes generales se analizarán algunos aspectos comunes en torno a las prendas precedentemente indicadas.

4 A octubre del 2007 el reglamento aún no ha sido publicado.

A. Efectos en torno al deudor. La prenda sin desplazamiento es un contrato sinalagmático imperfecto, ya que aunque solo genera obligaciones para el deudor, puede obligar al acreedor. Así, se deben hacer las siguientes distinciones en torno a los efectos de la prenda sin desplazamiento: 1° Obligaciones del deudor: a) El deudor debe usar la cosa según su destino natural, lo que implica cierta limitación al dominio, además tiene un deber de conservación que contempla los gastos necesarios. b) El deudor no puede disponer de la cosa o enajenarla. La L.P.A. señala que el agricultor - deudor puede vender la cosa, pero no transferir su dominio, es decir, el contrato de venta o el título traslaticio es válido, pero se prohibía su tradición (artículo 6 de la L.P.A.). A su vez, en la prenda agraria se asimila el deudor prendario al depositario (artículo 11.2º de la L.P.A.). Por otra parte, conforme al artículo 36 de la LPI, si los bienes dados en prenda fueren transferidos, sin previa cancelación de los valores a cuyo reembolso se encuentran afectos o sin autorización previa del acreedor, podrá exigirse el pago inmediato al actual vendedor. En este caso una vez notificada la demanda de cumplimiento el deudor tendrá un plazo de cinco días para cancelar la deuda o abandonar ante el secretario del juzgado las especies sobre las que recae. c) El deudor esta impedido de constituir una nueva prenda sobre la cosa prendada, salvo que cumpla con las siguientes condiciones: i) El constituyente, en la prenda agraria, requerirá del acuerdo del acreedor. ii) El requisito precedente no es necesario en la prenda industrial. Ello se debe a que dichas prendas se prefieren de acuerdo a su antigüedad. Por ello la nueva prenda no afecta los derechos del acreedor prendario anterior. 2° Limitaciones al dominio del deudor. a) El acreedor puede inspeccionar la cosa prendada y el deudor no puede oponerse. b) El deudor no puede trasladar la prenda a un lugar diferente, al señalado en el contrato, sin el acuerdo del acreedor. A su vez, se establecen sanciones penales para el incumplimiento de algunas obligaciones, como respecto de la ubicación del bien en la prenda agraria o alteración en su calidad en la prenda industrial (artículos 13 de la Ley 4.907 y 49 y 50 de la Ley 5.687). c) El deudor no puede abandonar físicamente la prenda, ya que debe conservarla y cuidarla. En caso que la abandone la ley le otorga al acreedor los siguientes derechos: i) Convertirse en acreedor prendario ordinario al poder aprehender la cosa. ii) Puede designar un depositario para que se haga cargo de la cosa. iii) Puede pedir la realización del crédito sacándolo a remate. 3° Derechos del deudor. El deudor tiene los siguientes derechos: a) Usar la prenda de acuerdo a su naturaleza. b) Pagar anticipadamente la obligación principal, con los intereses devengados, conforme al artículo 10 de la LOCOD. B. Efectos en torno al acreedor. En principio el acreedor no tiene obligaciones, ya que el contrato es unilateral. Pero tiene los siguientes derechos: a) El acreedor prendario tiene derecho de persecución de la cosa en manos de quien se encuentre, incluso de acuerdo a la LPI tendrá derecho de persecución sobre las materias primas. Pero, en ambos tipos de prenda, el acreedor no tiene derecho de retención (artículos 11 de la Ley 4.907 y 21 de la Ley 5.687). b) El acreedor prendario, en caso de incumplimiento de la obligación principal, tiene derecho a la realización o venta. En dicho caso el acreedor no puede quedarse con la cosa, pero sí adjudicársela. c) El acreedor prendario tiene un derecho de transferencia. El acreedor al transferir la obligación principal transferirá la prenda. En la prenda agraria esta cesión se hace por endoso completo al dorso o al final del documento inscrito mediante una anotación marginal. La firma del endoso debe ser autorizada ante Notario, salvo en las localidades en que no lo haya en cuyo caso hará sus veces el ORC (artículos 7 de la L.P.A. y 29 de la LPI). Por otra parte, el endoso deberá anotarse en el Registro de Prenda Industrial y Agraria según el caso (artículos 29.3º de la LPI y 7.4º de la L.P.A.).

d) El acreedor prendario tiene un derecho de inspección para los efectos de verificar el estado en que se encuentra la cosa (artículo 12 de la Ley 4.097). Conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios. Estos conflictos pueden existir, ya que la hipoteca comprende bienes muebles, aunque recaiga sobre inmuebles. La solución a este conflicto está en el artículo 2420 del C.c., que señala: “[l]a hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”. Diferencias entre la prenda agraria y la industrial: a) Caucionan obligaciones diferentes, ya que la prenda agraria cauciona obligaciones agrícolas, en cambio la industrial obligaciones propias de la industria. b) La prenda agraria recae sobre un objeto de la agricultura, en cambio la prenda industrial sobre un objeto propio de la industria. c) La enumeración de las cosas que pueden ser objeto de la prenda agraria es taxativa, lo que no sucede en la prenda industrial. d) La prenda agraria puede constituirse ante Notario u ORC, en cambio la prenda industrial sólo puede celebrarse ante Notario. e) Ambas prendas se inscriben en registros. La prenda agraria en el Registro Agrario y la Industrial en el Registro Industrial. f) Ambas prendas otorgan una preferencia de segunda clase. g) En la prenda agraria no puede producirse conflicto entre prendas agrarias, en la prenda industrial, sí, y se prefieren por su orden de inscripción. La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua LPSD. A continuación se efectúa un análisis de la actual LPSD (Ley N° 20.190) y la antigua LPSD (Ley N° 18.112). Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes: a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este sistema registral se sustenta en un Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del RCI, y en un rol único de prendas. Se prohíben otras formas de prenda sin desplazamiento y se pone fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las prendas sin desplazamiento, que se basaba en publicaciones en el DO. b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiéndose prendar valores, derechos, contratos e inventarios (prenda flotante). A. Generalidades. La Ley N° 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete, pero aún no vigente dictó nuevas normas sobre prendas sin desplazamientos, dejando sin efecto la antigua Ley N° 18.112 de 1982. A continuación se analizará someramente algunas particularidades de ambas prendas sin desplazamiento. En todo caso la prenda de la antigua LPSD, aunque muy similar a las prendas agraria e industrial, tiene algunas especificidades que ameritan su tratamiento separado. B. Características de la prenda sin desplazamiento: a) Ambas son una caución. b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble. Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas precedentes, pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artículo 1.1° de la LPSD establece que “el contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda”. c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicación general, como se desprende del artículo 1.1º de la ley. d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC. Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las normas del Código civil (artículo 1.2º de la LPSD). En este sentido, el artículo 1.2° de la nueva LPSD dispone que “en lo no previsto por la presente

ley, se aplicarán las disposiciones del contrato de prenda del Código Civil”. d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa. Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en poder del deudor y no del acreedor prendario, como acontece en la prenda del CC. e) Es un contrato solemne. Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relación a la antigua LPSD. La prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura pública; en cambio, conforme al artículo 2 de la nueva LPSD, “…el contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes deberán ser autorizadas por un notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización”. f) La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas leyes. Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y conserva por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo el artículo 25 de la nueva LPSD establece que “el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha. En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente. Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que adquiera el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza”. g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero. En cambio, conforme al aludido artículo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para afectar a tercero, exige la inscripción de la escritura en que consta el contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento, dentro de los tres días hábiles siguientes, exceptuados los días sábado, posteriores a la escrituración. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha. C. Formalidades y contenido de esta prenda. Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares. Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artículos 2° y 3° de la nueva L.P.S.D., exigiéndose las siguientes indicaciones: a) Individualización de sus otorgantes. b) Indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía general. El artículo 3°, número 2 de la nueva LPSD agrega que “en caso que sólo se refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no estuvieren incorporados en un registro público, deberán ser protocolizados en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda”. A diferencia de la prenda del Código Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una cláusula de garantía general. c) La antigua LPSD exige especificación del bien dado en prenda, mediante los detalles necesarios para su individualización, como número de serie y marca; en cambio la nueva LPSD en su artículo 3, número 3, exige sólo la “individualización o la caracterización de las cosas empeñadas”. d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la prenda; en cambio la nueva LPSD exige, en su artículo 3, numeral 4, el señalamiento de “la suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso”. e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación sujeto a hipoteca, se discute si se requiere de la autorización del acreedor hipotecario. La nueva LPSD se ocupó expresamente de esta situación en sus artículos 9 y 14. En caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación o adherencia se trata como una prenda sobre bienes futuros, es decir, se les aplica las reglas del artículo 9 de la nueva LPSD. En consecuencia, el contrato es válido, pero mediante su inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir, entendiéndose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectación a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si

fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles, que posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o adherencia, no se requiere el acuerdo del acreedor hipotecario y primará sobre la hipoteca; pero sólo en la medida que se inscriba al margen de la inscripción hipotecaria. f) En cuanto a las cosas prendadas. Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre materias primas. La prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre bienes que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo sólo se exige para su constitución la boleta de embarque (artículo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles por destinación, siempre que se entiendan como muebles por anticipación. Los inmuebles por adherencia en la medida en que se entiendan por anticipación, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda. También se puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda las cosas destinadas a un ajuar. El Título II de la nueva LPSD, denominado “De las Obligaciones Caucionadas y los Bienes Prendados” (artículos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la prenda sin desplazamiento. En este sentido, el artículo 5 de la nueva LPSD dispone que “podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o futuras. Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares”. El artículo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede constituir este tipo de prenda, dentro de los cuales se comprende el derecho de concesión de obra pública, el derecho de concesión onerosa sobre bienes fiscales y el derecho de explotación de concesiones de servicios sanitarios entre otros. El artículo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse sobre bienes, que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso sólo se exige para su constitución que el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulación de tales documentos. Esta prenda también se puede constituir sobre cosa ajena (artículo 13.1° de la nueva LPSD), y en caso de que el constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueño ratificare el correspondiente contrato de prenda, se entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento (artículo 13.2° de la nueva LPSD). D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD. Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y las siguientes obligaciones para el deudor: a) Derechos del acreedor. El acreedor puede ejercer los siguientes derechos: i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artículos 20 a 27 de la antigua LPSD y 15 de la nueva LPSD). ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase. En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda clase, que ejerciere un derecho legal de retención, conforme a ambas leyes, se preferirán por su inscripción (artículo 16 de la nueva LPSD). A su vez, el referido artículo 16 dispone que la preferencia, establecida en el artículo 2474 del C.C., se extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere. iii) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una acción de desposeimiento (artículos 25 y 17 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente). iv) Derecho de inspección (artículos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente). En caso de oposición del constituyente para que se verifique la inspección, el acreedor podrá exigir la realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 20.2 de la nueva LPSD). b) Obligaciones del deudor: i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el acreedor puede tomar la tenencia del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 18 LPSD). En la antigua LPSD el acreedor prendario, en dicha circunstancia, podía convertirse en acreedor prendario ordinario. ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya facultado a ello en el

contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice. La contravención faculta al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda (artículo 19 de la nueva LPSD). iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenación de la cosa difieren en ambas leyes. En la antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni gravar las cosas dadas en prenda, sin previo consentimiento del acreedor. Ello es lógico por no tratarse de un sistema registral. En cambio, esta facultad es excepcional en la nueva LPSD, ya que requiere de acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento). En este sentido, el nuevo artículo 17 de la LPSD preceptúa que “si se ha convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deberá mencionarse en el registro y su infracción dará derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del adquiriente se efectuará conforme al artículo 35, salvo en la situación prevista en el inciso tercero del artículo 25”. La contravención de esta obligación, por parte del deudor, dará derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido y si el acreedor no puede pagarse, procede el delito de estafa (artículo 39 de la nueva LPSD). Este delito se aumenta en un grado conforme a la antigua LSPD; pero, para que ello sea posible, debe haber mediado defraudación por parte del deudor. EL CONTRATO DE HIPOTECA La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso sí a diferencia de la prenda no es un contrato real sino solemne. Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa a través de la técnica contractual del contrato del mismo nombre. Concepto Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Críticas y definiciones doctrinarias Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca. En ella el legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. - Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral, solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su realización. La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a que más se recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.

En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro, que es un contrato mercantil. El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destrucción, por ej. seguro contra incendio. Características de la hipoteca 1.- Es un derecho real (577). Se encuentra dentro de la numeración que hace el art.577 de los derechos de esta naturaleza. Como derecho real presenta una característica muy especial que hace que ella se diferencia de los demás: en los demás derechos reales hay una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denomina así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (2428). 2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418). Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles: - la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro. - las que recaen sobre aeronaves. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686). En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos: Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter mueble. Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca. En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta característica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicación del principio de lo accesorio, que la hipoteca también tendría carácter mueble, pero, esa no es la opinión mayoritaria. Mayoritariamente se sostiene que la hipoteca mantiene su carácter de inmueble aun cuando la obligación principal sea mueble, afirmándose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligación principal. 3.- Es un derecho accesorio. Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. Importancia del carácter accesorio: la obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será. Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue también la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novación con reserva de la hipoteca (art.2642). con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto, es lo que se conoce como “hipoteca abstracta” u obligación indeterminadas en cuanto a su naturaleza, aqui hablamos de “hipoteca de obligación futura”.

La cuestión de las hipotecas abstractas Se trata en definitiva de determinar si son o no válidas aquellas hipotecas que garanticen obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Sabemos que la obligación principal tiene que existir antes de la obligación accesoria. Veremos luego que la obligación futura por regla general será indeterminada, de ahi que se hable de “cláusula de garantía general hipotecaria”, cuya validez hoy, sobre todo, en materia bancaria, no parece ser materia de discusión. Veremos primero la situación que se presenta con las obligaciones presentes o futuras cuyo monto se desconoce. Argumentos a favor: - Se señala que la ley hace expresa alusión a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta última disposición dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que así se exprese inequívocamente", por lo que, a contrario sensu, debemos de entender que se acepta que la obligación pueda estar indeterminada en cuanto a su monto cuando no se expresa que se la limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de máximo". - Otro argumento que se da se funda en el art.376, en relación con las guardas, donde se trata de la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeño de su cargo. Esta fianza por expresa disposición de la ley puede ser sustituida por una hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones, es decir, antes de conocer la extensión de los bienes del púpilo y sobre todo el buen desempeño del cometido del guardador. Se trata claramente en este caso, de una hipoteca que va a caucionar una obligación indeterminada en cuanto a su monto (que sirve además de argumento para la hipoteca de obligación futura). - Otro argumento a favor dice relación con el art.81 N°4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad". Este es un requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendría aplicación este requisito cuando la hipoteca es ilimitada. Estos tres argumentos de bastante fuerza han llevado a la doctrina mayoritaria a concluir que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se ha pretendido sostener que también podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Han servido de fundamento los arts.2413 inc. Final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y 455. Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos invita al estudio de las cláusulas de garantía general hipotecaria. DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA. Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traducen en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A pesar de ello veamos cuales han sido históricamente los argumentos que se han dado para rechazarlas y para acogerla. Argumentos en contra Por aplicación de los principios generales del derecho, por cuya virtud el objeto de los actos jurídicos tiene que ser determinado, al no estar determinado el objeto en estas cláusulas ellas serían nulas por indeterminación del objeto.

En efecto, el art.1461 exige que el objeto esté determinado "a lo menos en cuanto a su género", cosa que no sucede en este tipo de cláusulas. Esta argumentación es débil, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae. b) El art.2431 inc.1, ya lo vimos, señala que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que así se exprese inequívocamente, de modo que podría entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada. Sin embargo, la misma disposición agrega que: "no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado". Al prohibir dicha extensión queda claro que es una ley prohibitiva. c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su improcedencia. También este argumento es débil, porque el art.2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o después del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o coetáneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro. Argumentos a favor. a.- La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede. b.- Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento, ya visto para las hipotecas abstractas. c.- Argumento histórico. En la historia de la ley aparece que Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho español. Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crédito bancario opera con este sistema, siendo también frecuente en materia de créditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razón de rapidez y seguridad, pues esta cláusula garantiza obligaciones presentes y futuras. Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un préstamo. Los límites de la hipoteca o el problema del art.2431: "Hipoteca de máxima" Se le da tal nombre porque se faculta la "limitación de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición). Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones: Para ciertos autores (entre ellos Manuel Somarriva) esta disposición da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitación. La limitación entonces puede hacerse: - de comun acuerdo, - a falta de acuerdo, interviniendo el juez competente. En este último caso, es necesario saber cuál es el procedimiento a aplicar. Somarriva está por el procedimiento ordinario, mientras otros creen que cuestión debe de conocerse en juicio sumario.

En general, el deudor hará valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso y que garantice una obligación de poca monta; y especialmente cuando su deseo sea la de constituir otras hipotecas sobre el mismo bien. El art.2431 inc.1° dice que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposición. Don José Clemente Fabres sostiene que ésta es una obligación de carácter prohibitivo, ya que está vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal. Señala este autor que el duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal es una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obligación y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garantía superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar sólo lo general y lo normal. Esgrime además, que la hipoteca es un gravamen que afecta al deudor, porque constituye una limitación a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligación determinada, significa que él no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos créditos. El profesor Somarriva refuta esta reflexión sosteniendo que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una nueva inscripción con cargo al deudor. El efecto que ello tendría es que la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el monto señalado en la segunda. Afirma que esto es aplicable sólo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes sabían perfectamente a cuanto ascendía la obligación al momento de la constitución de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extendía su responsabilidad, y si afectó un inmueble determinado para garantizar esa obligación, lo hizo en consideración al monto de ello, situación que no se da en las obligaciones indeterminadas. 4.- Constituye una limitación al derecho de dominio. Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el art.2427. 5.- Constituye principio de enajenación. Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar. 6.- La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de inscripción. 7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N°1). Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por ella.

Consecuencias: - Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda. Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos. - Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal. - Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada (art.1526 Nº1). La Corte Suprema señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción debe dirigirse contra todos ellos. La acción hipotecaria es indivisible, pero la obligación principal es perfectamente divisible. - Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligación sea solidaria (art.2519). Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad. 8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa. Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la prenda. Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa. Clases de hipoteca En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el código civil, sino que en el CPC (art.660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances. Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor. Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas: - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso. - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca. Requisitos de la hipoteca legal. - Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los comuneros. - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. - Que el exceso no se pague de contado. - Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca. La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en: a) la voluntad de las partes. b) En una sentencia judicial. c) o en la ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción contemplado en el CPC. “Hipoteca judicial”: aunque su término no es correcto, pues pareciera que es el juez quien la constituye, señalemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolución judicial, siendo esa resolución la fuente de la obligación de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca. En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial. ¿La declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligaciónd e constituir hipoteca? La mayoría de la doctrina estima que no lo es. Razones: - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaración bilateral de voluntad. - Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la hipoteca. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va a servir de antecedente de ella. LA HIPOTECA COMO CONTRATO Características del contrato de Hipoteca En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero. Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligación alguna personal (art.2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: - Una acción personal contra el patrimonio del deudor y - Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca. 2.- Es un contrato unilateral Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna. 3.- Es un contrato accesorio La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, como vimos anteriormente, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413). 4.- Puede ser gratuito u oneroso

Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el análisis del problema. En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468). 5.- Es un contrato solemne No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pública (art.2409). Pero en mérito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: ¿la inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición)? Algunos autores sostienen que se requiere única y exclusivamente como solemnidad la escritura pública, jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real. Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pública y la inscripción, la que además juega el rol de tradición. Alessandri por ejemplo es quien sustenta esta última posición, en mérito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410. Sin embargo esta opinión no es la opinión mayoritaria, pues ésta sostiene que dicho análisis no cuadra con la idea del legislador sobre la materia. En efecto la solemnidad del contrato de hipoteca sólo está constituida por el otorgamiento de la escritura pública. La inscripción sólo es la tradición del derecho real de hipoteca que reace principalmente sobre inmuebles. No tendría la inscripción carácter de solemnidad pues el contrato de hipoteca queda perfecto por el sólo otorgamiento de la escritura pública, que es la forma en que la ley ha exigido que se exteriorice la voluntad. Los fundamentos de esta segunda opinión son: a) Cuando el art.2410 establece que que la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendrá valor alguno, no se está refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradición del mismo, lo que se hace mediante la inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio. La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por ello, está fuera de discusión que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca mientras el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca. b)Argumentan también con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 daría hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente válido antes de inscribirse en el registro. c) También está el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es válida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ellos se adquieran. Está demostrando esta disposición que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es válida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga el derecho de exigir la inscripción al acreedor es porque existe contrato de hipoteca. d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos reales requiere de la inscripción y que el contrato puede existir sin dicha inscripción; es decir, aquí da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria. e) Por último, si se sostuviera que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca y además tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor estaría en una situación muy precaria, ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento coincidiría

con la tradición del derecho real (el contrato no estaría perfecto mientras no se efectúe la competente inscripción). En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente la escritura pública, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al deudor. Elementos del contrato de hipoteca 1.- El consentimiento En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces ¿el mandato para constituir hipoteca deberá ser también solemne? o, dicho de otro modo, ¿si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato también tenía que serlo. Hoy, sin embargo, no se acepta esta teoría, sino que la de la representación como modalidad de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123. 2.- El objeto. En esta materia se aplica la regla general. Se ha planteado la pregunta en aplicación del art.1464, especialmente el N°3, si habría objeto ilícito en la constitución de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial. En realidad no habría tal conflicto ya que el sólo contrato no importa tradición-enajenación. Lo que no podría hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca. 3.- La capacidad. Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de enajenación (la hipoteca es un principio de enajenación). Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales: - La del art.255, para el hijo de familia. - la del art.393 para las personas sometidas a guarda. - La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal. Las cosas sobre las que recae la hipoteca La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse. Pueden darse en hipoteca: - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418). Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420).

Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipación. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757. 2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo. 3.- Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50 toneladas de registro. 4.- Pueden hipotecarse las aeronaves. Esto está reglamentada en el DL.1286 de 1975. 5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419). 6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (art.2416). En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por escritura pública. Entonces ¿la hipoteca de cosa ajena vale? Conforme a esta disposición si. Esto lo veremos enseguida. 7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común. El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante, de ver a otro que el comunero que hipotecó su cuota adjudicarse el inmueble. 8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

La Hipoteca de cosa ajena No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida. Argumentos en contra El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.

El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo. Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida. Argumentos a favor a.- La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso más, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa hecha por quien no es el verdadero dueño, es válida, quedando el adquirente en la misma condición en que estaba el tradente. No se da razón alguna para que el código civil en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos. b.- En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca. c.- No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situación al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohiba la constitución de hipoteca sobre cosa ajena, porque al dársele esa significación se la desnaturalice, porque no se está refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos. d.- El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, está diciendo que la prescripción aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria. Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sería un título injusto y, como tal originaría posesión irregular, lo que llevaría a la prescripción extraordinaria, de lo cual resultaría que jamás podría adquirirse por prescripción ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual iría expresamente en contra del art.2502. e.- Por otro lado, el art.2417 admite la ratificación, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta. Efectos de la hipoteca de cosa ajena - Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción. - Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podrá demandar la cancelación de la misma. La hipoteca de cuota El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria. Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

La hipoteca de unidades de un inmueble acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria L.19.537.

De acuerdo con el art.16 de esta ley, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o gravarse libremente, sin que sea necesario para ello el acuerdo de la asamblea de copropietarios. En el caso de extinción de la copropiedad lña hipoteca sobre la unidad respectiva subsiste. Esta hipoteca se extiende a los derechos que en los bienes comunes le corresponda, lo que quedan comprendidos en la inscripción hipotecaria. Se admite la hipoteca de cosa futura claramente pues se puede constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en proyecto de construcción, esta hipoteca gravará la cota de terreno que corresponda a la respectiva unidad según el plano archivado. Una vez construido el inmueble se radicará en la unidad y derechos que correspondan sin necesidad de una nueva inscripción, desde la fecha en que la Dirección de obras municipalidad otorgue el certificado de recepción que declara acogido el inmueble a la ley de Copropiedad inmobiliaria. En resumen mientras no se construye el edificio, piso o departamento (la cosa principal), la hipoteca va a afectar al suelo (cosa accesoria). Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente. Cosas a las cuales se extiende la hipoteca Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble. - En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca. Los inmuebles por destinación (art.570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes. - En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razón anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación(art.571), y quedan liberados de la hipoteca. - También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421). - También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado. En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogación entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que pague el asegurador. Adquisición del derecho real de hipoteca El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1.- Tradición, 2.- Prescripción, 3.- Sucesión por causa de muerte, 4.- Cesión, 5.- Subrogación en el crédito hipotecario. Análisis somero de cada uno de ellos - Por tradición

Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la inscripción del título en el Registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento). Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento. Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas. es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. Individualización del bien raíz hipotecado. Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado indicándose la cantidad a que fue limitada. Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador. La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción. 2.- Por prescripción Hemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba ésta (arts.689, 715, 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento). 3.- Por sucesión por causa de muerte La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el Registro. 4.- Por cesión del crédito hipotecario La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también ésta va a quedar comprendida en la cesión (art.1906). Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción. Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor. Sostiene como fundamento que es claro que la cesión de un crédito comprende también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca. Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición. El prof. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.

5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario LA subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612). EFECTOS DE LA HIPOTECA - Respecto del dueño de la cosa hipotecada: En cuanto a sus derechos, hay que distinguir: A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en contrario. Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble. Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario? La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre sí según el orden de sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los posteriores. Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones: - Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública. - Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2. Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurídicamente. La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito. B) Derechos del dueño depués que el acreedor ejercita la acción hipotecaria. El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N°3). 2.- Respecto del acreedor hipotecario Derechos del acreedor hipotecario Decíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales: - Derecho de venta. - Derecho de persecución. - Derecho de preferencia.

A.- Derecho de venta (art.2424). El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. El acreedor hipotecario dispone de dos acciones: Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio. Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Características de la acción hipotecaria - Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la acción personal. - Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. - La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el procedimiento ejecutivo. - En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título ejecutivo (art.434.CPC.) - La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real. - Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles. - Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal. Generalidad del juicio hipotecario. Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor. Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se considera como tasación para estos efectos el valor de su avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe otra por peritos. El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior. B.- Derecho de Persecución Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no se puede ejercer la acción personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución (art.2428) y la acción hipotecaria pasa a llamar acción de desposeimiento que se ejerce en “juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada”. Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la deuda: si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecución. si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al deudor principal Caso del fiador hipotecario

No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La característica del tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la deuda. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública. Algunas generalidades sobre la acción de desposeimiento La acción de desposeimiento es la misma acción hipotecaria pero dirigida contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado. Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763 CPC). Características de la acción de desposeimiento - Esta acción es inmueble (art.580). - En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a través del mandamiento de desposeimiento. El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la deuda o abandonar la finca o no hacer nada. Diferentes situaciones procesales: 1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429). 2.- Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al acreedor. Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio. El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no se haya personalmente obligado, pero puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogándose en los derechos del acreedor. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído de ella (Art.2429.inc.final). C.- Derecho de preferencia La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490). Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones. Extinción de la hipoteca Al igual que la prenda la hipoteca se extingue: - Por vía consecuencial o - Por vía principal. a.- Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la hipoteca , por el principio de lo accesorio.

Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca, ya lo habíamos enunciado cuando hay novación de la obligación principal y reserva de hipoteca. (art.1964). b.- Por vía principal. Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567. De la renuncia, purga, cancelación y posposición de la hipoteca. 1.- Renuncia de la hipoteca El acreedor puede renunciar a la hipoteca. Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés, es decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal. Requisitos - La renuncia debe hacerse por escritura pública. - Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434. 2.- Purga de la Hipoteca Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el remate. Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En otras palabras se produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal. Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se extinguen, y es precisamente respecto de éstas que se ha producido la Purga de la Hipoteca (art.2428). Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su acción personal contra el deudor para hacer efectivo su crédito en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna. La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble hipotecado en pública subasta. Requisitos de la purga a.- Que se haya verificado la venta en pública subasta El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca. ¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta? El acreedor puede pedir: a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación. b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la tasación).

Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay problema se produce la purga de la hipoteca. La dificultad se presente si quien pide la adjudicaciónes uno de grado posterior. Habrá que preguntarse qué sucede con las hipotecas de grado inferior ¿se produce o no la purga de la hipoteca? Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opción a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas. b.- Que se haya verificado la notificación de los acreedores hipotecarios El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus créditos. Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. Puede suceder que sacada la finca a remate, ésta no se venda, por ej. por falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda citación no es necesaria que sea personal ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado). 3.- Se requiere que haya transcurrido el término de emplazamiento Art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación. ¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores? Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610), de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio pagado por él. En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del remate según sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas. Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una: 1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente, no tendría lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor.

Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492 inc.1º, el art.762 agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. 2.- Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la subasta. Cancelación de la hipoteca Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción. Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas : Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando el deudor pagó la obligación principal. Resolución judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación. También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposición de la hipoteca Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la anotación marginal). LA FIANZA: In id tantum inventae sunt fideiusionesm, ut quod nobis debetur magis sit in tuto5 La palabra "Fianza", proviene del latín fidare, que evoca la idea de confiar. 1. CONCEPTO: Se define en el artículo 2.235: "La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirlo en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La definición no es muy feliz ya que la fianza no es una obligación sino que es un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador6.

5 Las fianzas se establecieron a fin de que haya más garantía en lo que se nos debe.

6 En tal sentido señala Meza Barros: "la fianza es SIEMPRE un contrato, puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de procurarse un fiador", en "De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Ed. Jurídica, 1979. p. 59. Concepto y características

principales de la fianza. Aunque la obligación de procurarse un fiador puede tener origen convencional, legal o judicial, la fianza es siempre un contrato. En su virtud uno o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose con el acreedor a cumplir en todo o parte si el deudor principal no la cumple. En el contrato de fianza quien se obliga es el fiador el avalado aparece como extraño al contrato (C. Civil, arts. 2335. 2336 y 2345j. Característica de la fianza es la de ser un contrato accesorio: supone

una obligación principal a la que accede y a cuya suerte va íntimamente ligada. Otra nota propia de la fianza es que si bien es un contrato consensual, el consentimiento del fiador debe ser expreso; no se presume (C. Civil, art. 2347).

2. CARACTERÍSTICAS: 2.1.- ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONSENSUAL: La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes7. Sin embargo, el contrato de fianza puede ser solemne. Algunos casos de fianzas solemnes pueden encontrarse en los artículos 855 del Código de Procedimiento Civil y, 680. 681 y 820 del C. de Comercio. 2.2.- ES UN CONTRATO UNILATERAL: Ya que sólo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligación. Esto se desprende de la propia definición y del art. 2345 que prescribe: "Que el deudor es extraño al contrato". 2.3.- ES UN CONTRATO GRATUITO: El contrato tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo el gravamen nada más el fiador. No obstante, el fiador puede estipular una remuneración por el servicio que presta. -Art. 2341-. La fianza, aunque gratuita, según prescribe el artículo 1397, no importa una donación. A pesar de que la fianza es gratuita, haciendo excepción a la regla general8, al fiador se hace responsable hasta de la culpa leve -art. 2351-. 2.4.- ES UN CONTRATO ACCESORIO: Esta es su principal característica, ya que la suerte de la fianza está ligada a la de la obligación principal. La aplicación de tal principio genera en la fianza las siguientes consecuencias: a) Extinguida la obligación principal se extingue la fianza -art. 2.381-. b| El fiador tiene la facultad de oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal. c) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal -artículos 2.343, 2.344-. Lo gravosa de las obligaciones no sólo se mide en relación a la cantidad o cuantía, sino que una obligación puede ser más gravosa en atención a otros factores como: al tiempo, al lugar, a la condición, el modo, o a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado en forma más eficaz. Esto lo establece el artículo 2.344 inc. 2o: "Por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga". La fianza que en el hecho es más gravosa que la obligación principal no adolece de nulidad, si excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligación del deudor deberá reducirse o los términos de la obligación principal según lo establece el artículo 2.344 inc. 3o. 3. MODALIDADES EN LA FIANZA: El artículo 2.340 las admite. Además la obligación del fiador estará sujeta a modalidad cuando lo esté la del principal obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor.

7 Contrato consensual. La fianza es un contrato consensual: no requiere solemnidades especiales. Corte Suprema, 8 octubre 1925. R. t. 23. sec. 1º, p. 522.

8 En relación con los artículos 1547 y 44.

También puede constituirse la fianza a favor del fiador, es decir puede tener un fiador a su vez un subfiador según lo expresado en el artículo 2.335 inc. 2o. En tal caso, el subfiador estará sometido a las mismas disposiciones que el fiador. A su respecto éste será considerado como deudor principal. 4. CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA: La fianza admite diversas clasificaciones, entre ellas: En cuanto a su naturaleza la fianza puede ser civil y mercantil. Desde el punto de vista del erigen de la obligación de prestar fianza se clasifica en legal, judicial y convencional. Considerando la clase de garantía que ofrece el fiador puede ser personal, hipotecaria y prendería. Considerando su extensión puede ser limitada e ilimitada. Dependiendo de si está combinada con la solidaridad puede ser simple y Solidaria. 4.1. Civil y mercantil: La fianza es civil o mercantil según garantice obligaciones civiles o mercantiles. Las principales diferencias entre la fianza civil y la mercantil son las siguientes: La civil es consensual y la mercantil solemne, en cuanto debe constar por escrito. Art. 820 del C. de Comercio. A la civil se aplican los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil, y a la mercantil los prescritos en el Código de Comercio. 4. 2. Fianza Judicial, legal y convencional: La clasificación se refiere al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza. Como ejemplos de fianza legal pueden citarse las que están obligadas a rendir los poseedores provisorios -art. 89-, los tutores y curadores -art. 374. 376- , los usufructuarios -artículos 775 y 777-, En cuanto a la fianza judicial, el juez sólo puede ordenarla apoyándose en un título expreso de la ley, no discrecionalmente. Podría ordenaría, por ejemplo, en el caso de los propietarios judiciarios -art. 775- o en el del dueño de una obra ruinosa -art. 932-. La fianza legal y judicial se rigen, en general por las mismas normas que la convencional -art. 2336 inc. final 9-. Dos diferencias importantes pueden anotarse si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca aún contra la voluntad del acreedor -art. 2337-. Cuando la fianza es exigida por el juez no goza del beneficio de excusión consagrado en el art. 2358 N° 4. 4.3. Fianza personal e hipotecaria o prendaria:

Fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de una obligación. Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que además constituye prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales para perseguir el pago de su crédito contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su crédito en los bienes de uno u otro, con excepción de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeñados. 4.4. Fianza limitada o ilimitada:

La fianza es definida o ilimitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad o se estipula una cantidad fija de dinero.

Es indefinida o ilimitada la fianza cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad. a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad lógicamente responde el fiador sólo hasta la suma convenida y no más -art. 2367 inc. 3-. Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. b) Si la fianza es ilimitada. Sin embargo, tiene un límite, no se entiende a más que la obligación principal, -art. 2343 y 2344-. El fiador en consecuencia, está obligado: 1. Al pago del capital de la obligación. 2. Al pago de los intereses. 3. AI pago de la cosa. 4.5. Fianza simple y solidaria Los acreedores a menudo no se contentan con la simple fianza sino que exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulación de la solidaridad en la fianza produce fundamentalmente la privación del beneficio de excusión, establecido en favor, como se sabe, del fiador. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de división. Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario, en tal caso regirán las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulación no es ociosa, porque deja claramente establecido la falta de interés del codeudor en la obligación. Es así como el artículo 1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario, ante los codeudores es un fiador. 5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA: Debe reunir los requisitos de todo contrato: Consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carácter accesorio la fianza requiere, además, la existencia de une obligación principal. 5.1. CONSENTIMIENTO: La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona, en consecuencia, per el soto consentimiento de las partes. La ley no se contenta con un consentimiento tácito. El artículo 2.347 establece que: "la fianza no se presume, ni debe entenderse a más que el tenor de lo expreso"9. La fianza impone al fiador graves responsabilidades. "Quien afianza paga" dice el adagio. A menudo su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador deba ser expreso, exigencia que ha sido ratificado por la aplicación que de la norma ha efectuado la jurisprudencia10. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tácita, conforme al derecho común. En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos, ni exceder de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de principio de prueba por escrito.

9 Necesidad de expresar la fianza. La fianza no se presume: en todo caso debe expresarse, como quiera que siempre se constituye con el propósito de asegurar una obligación ajena. Corte de Apelaciones de Santiago. 23 mayo 1 934. G. I934. 1er Sem., N" 65. p.355. Variaciones del contrato principal que no comprometen al fiador. c) las variaciones que sin anuencia del fiador, se hacen a un contrato no obligan a éste. Porque la fianza no se extiende a más que el tenor de lo expresado en éste. Porque la fianza no se

extiende a más que el tenor de 9 expresado en el contrato. Corte Suprema. 29 julio 1910. R. t. 8, sec. 1º, p. 288.

10 La falta de consentimiento expreso del aval a las prórrogas de un pagaré, producen la caducidad de la fianza, sin que obste a ello

la expresión consignada en el documento en orden a que dicho aval aceptó anticipadamente las prórrogas que se acordaren entre el acreedor y el deudor. C. Santiago. 2 junio 1995. G. J. Nº 180. sent. 3ª. p. 59.

5.2. CAPACIDAD DEL FIADOR:

El artículo 2350 del Código Civil dispone en su inc. 1o que: "el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal". 5.3. LA CAUSA EN LA FIANZA:

Debe distinguirse si la fianza es gratuita o remunerada. En la fianza gratuita la causa de la obligación del fiador se encuentra en una liberalidad, en el deseo de servir, en la fianza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración ofrecida por el fiador. En síntesis, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debe buscarse en la relación con el deudor principal. Pero de inmediato, surgen dos objeciones: - El deudor es extraño al contrato de fianza, y - Como extraño que es el deudor permanecerá, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Al ser la causa un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor y fiador y, por lo tanto, constituiría un elemento extraño al contrato. La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separado de su causa, sería una obligación abstracta. Los causalistas no entienden que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extraño al contrato y sin influencia en él. La causa se confunde con el consentimiento. Existencia de una obligación principal. Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una obligación principal a la cual acceder. a) La obligación a la cual accede la fianza puede ser civil o natural. -Art. 2338-. En la fianza de obligaciones naturales, el fiador se encuentra privado de los beneficios de excusión y de reembolso. b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o bien puede estar sujeta a una modalidad -art. 2339 inc. 1o-. c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras. El artículo 2339 autoriza la constitución de una fianza para garantía de una obligación futura y reglamenta sus consecuencias. De este modo la fianza puede otorgarse con anterioridad a lo constitución de la obligación principal. Parece esto ser contrario al carácter accesorio de la fianza11, pero algunos autores y alguna jurisprudencia sostiene que lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligación principal sino que no pueda "subsistir" sin ella12, sin embargo, el argumento parece poco consistente, pues la diferencia entre existir u subsistir, en cuanto toda subsistencia supone la existencia, son casi inexistentes.

11 No puede sostenerse que contraríen la definición ce contrato accesorio los artículos 374, 517, 2339 y 2413 de Código Civil, que hablan de cauciones de obligaciones futuras. Corte Suprema, 13 enero 1944. R. t. 42. sec. Iº p. 35.

12 El contrato accesorio puede ser anterior a la obligación principal garantizada. De la definición de contrato accesorio no so sigue

que la obligación principal haya de ser necesariamente anterior o pactada en forma simultánea. Porque no debe confundirse el

existir o el coexistir con el subsistir, vocablo el último que indica la continuidad o permanencia en el existir, según reza el léxico. Corte Suprema. 13 enero 1944. R. t. 42, sec. 1ª. p. 35.

La fianza de obligaciones futuras, otorga al que afianza la facultad de poder retractarse mientras no llegue a existir la obligación principal -art. 2339-, Pero para liberarse de toda obligación el fiador debe dar aviso de su retractación. 6. OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR: 6.1. EL OBLIGADO A RENDIR FIANZA: El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad, nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador, sino consintiere en ella Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurarse un fiador a su acreedor, a petición de este. a) Está obligado a rendir fianza: "el deudor que lo haya estipulado", artículo 2348 nº1. b) Debe rendir fianza: "el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación", art. 2348 nº 2. Es obligado a prestar fianza: "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio, del estado, con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones", art. 2348 N° 3. d) Por último es obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se tornó insolvente -art. 2349-. 6.2. CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR: El deudor que está obligado a proporcionar un fiador no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a la capacidad, a su solvencia y su domicilio, todo esto se desprende del artículo 2350. 6.2.1. LA CAPACIDAD:

De acuerdo a lo señalado sobre la capacidad del fiador. 6.2.2. La solvencia del fiador:

De acuerdo al artículo 2350, consiste, en que: "tenga bienes más que suficientes" para hacer efectiva la fianza. La ley no ha querido dejar esta materia a entera discreción del juez y fija los márgenes para apreciar la solvencia del fiador: a) Sólo se considerarán los bienes raíces art. 2350. b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta, por ejemplo se excluyen los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. - No se considerarán tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Aquellas que tengan un valor considerable. - Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. - No se toman en consideración los inmuebles embargados. - Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. - El artículo 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aún los inmuebles no hipotecados o ellos, tampoco se contará con estos". 6.2.3. El domicilio del fiador:

El fiador debe señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva Corte de Apelaciones". Artículo 2350. 7. EFECTOS DE LA FIANZA:

Pueden analizarse desde tres puntos de vista:

- Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador.

- Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor.

- Efectos de la fianza entre los cofiadores. 7.1. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y FIADOR: Deben considerarse estos efectos en dos momentos: antes y después de que el primero reconvenga al segundo. Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la facultad de éste de poder pagar la deuda en todos los casos en que el deudor principal hubiera podido hacerlo. -Art. 2353-. Los efectos posteriores, dicen relación con los medios de defensa con que el fiador cuenta. 7.1.1. EFECTOS DE LA FIANZA ANTERIORES A LA RECONVENCIÓN: Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda: Lo permite el artículo 2353. El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que ya se hizo exigible. Pero puede cumplir la obligación a plazo, mientras este se encuentre pendiente -artículo 1497-. Pero el fiador que paga anticipadamente, debe esperar a que el plazo se cumpla para ejercitar la acción en contra del deudor para el reembolso de lo que pago anticipadamente. -Art. 2373-. El fiador debe dar aviso al deudor antes de ejecutar el pago. La omisión del aviso, trae fas siguientes consecuencias:

a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pueda oponer al acreedor. b) Pierde el fiador el derecho para el reembolso, en el caso de que el deudor pague la deuda ignorando que

el fiador lo había satisfecho. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor: Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador ignora regularmente el momento en que el acreedor ha tomado la iniciativa para pagarse de su crédito, no obstante, la Ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal -art. 2356-. Por este motivo si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor: "no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo", art. 2356. En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor en este caso, pone fin a la responsabilidad del fiador13. Iniciativa del acreedor: Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible no siendo necesario que primeramente persiga al deudor principal. El beneficio de excusión o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor, es facultativo para el fiador oponerlo y, sólo en caso que lo invoque el acreedor, deberá el acreedor accionar primero contra el deudor principal. El acreedor puede perseguir la responsabilidad del fiador. 7. 2. EFECTOS ENTRE FIADOR Y EL DEUDOR:

13 Se ha fallado que el "fiador no está autorizado para recibir el pago por el deudor por cuenta del acreedor y constituirse sin título

ni facultad paro ello, en mandatario del acreedor o intermediario, para el pago entre éste y el deudor", C. Talca. 20 de junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte. secc. 2o. pág. 127. "Para que la oferta de pago que debe preceder a la consignación sea válida debe ser hecha al acreedor mismo, siendo capaz de recibir, o a su legítimo representante. En consecuencia, no es válida la oferta dirigida al fiador y codeudor solidario, aunque se haga por el propietario del inmueble dado en garantía hipotecaria subsidiaria al indicado fiador de ta

obligación, pues éste mal puede ser acreedor, mientras no pague la deuda que garantiza". C. Talca. 20 ce junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte. secc. 2°, pag. 187.

El fiador que ha pagado no ha cumplido con una obligación propia, en la que tenga un personal interés, por lo tanto, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone de una acción personal contra el deudor. Además la ley subroga en los derechos del acreedor. Puede utilizarlas solo cuando el fiador ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales de la fianza, entre el deudor y fiador deben considerarse en dos etapas: antes y después de haberse verificado el pago. 7.2.1. EFECTOS ANTERIORES AL PAGO (Derechos del fiador antes del pago): Cuando el fiador tenga el justo temor de que no logrará que se le reembolse una vez ejecutado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias, "el fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago". Art. 2368 inc.1º. Resumiendo, el fiador tiene derecho a:

a) Que el deudor obtenga que se le releve de la fianza b) Que el deuda le caucione las resultas de la fianza c) El fiador puede exigir al deudor que consigne medios suficientes para ejecutar el pago.

LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AUTORIZAN AL FIADOR PARA EJERCITAR ESTOS DERECHOS SE ESTABLECEN, TAXATIVAMENTE EN EL ARTÍCULO 236914. a. AVISO MUTUO DEL FIADOR Y DEUDOR ANTES DE PAGAR LA DEUDA: Fiador y deudor están obligados recíprocamente a darse aviso del pago. a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador: "será responsable para con este de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido". Art. 2376. b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte: "no tendrá derecho el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido". Art. 2377 inc. 2º. El pago anticipado del fiador, puede privar al deudor de las excepciones que pueda oponer al acreedor. Dichas acciones puede oponerlas el fiador, cuando este intente las acciones encaminadas al reembolso. Art. 2377 inc. 1o. 6.2.1. DERECHOS DEL FIADOR DESPUÉS DEL PAGO:

La Ley reconoce al fiador que ha pagado la acción de reembolso y la acción subrogatoria para intentar el reintegro de lo pagado. 7.2.2.1. Acción de reembolso: Pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza. Es propia del fiador, por eso se le denomina personal, a diferencia de la acción subrogatoria, en que el fiador ejercita las acciones que correspondan al acreedor que ha pagado.

14 El fiador puede exigir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas a que se refiere el artículo 2369, inciso 1º de Código Civil, sin que pueda elegir el deudor. C. de Santiago, 3 marzo 1863. G. 1863. Nº 396. p. 154. // El fiador y codeudor solidario gozan de los derechos que otorga el artículo 2369 del Código Civil según el cual cuando se ha vencido el plazo que hace exigible la obligación principal en todo o parte, el fiador tiene derecho para que el deudor principal le releve de la fianza o consigne medios de pago. El

fiador y codeudor solidario está facultado para invocar los mencionados derechos. C. De La Serena, 16 octubre 1869. G. 1369. Nº 2.522. p. 1082.

Se establece en el artículo 2370. La acción comprende: a) El capital pagado b) los intereses c) los gastos d) los perjuicios sufridos

Se deben cumplir ciertas condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso. Estas son: a) Que el fiador no se encuentre privado de la acción. ¿Quiénes están privados de lo acción de reembolso? i. El fiador de una obligación natural. Art. 2375 N°1. ii. El fiador que se obliga contra lo voluntad del deudor principal. Art. 2.375 N° 2 iii. El fiador no tiene acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor, que por su porte ya había pagado la deuda. Art. 2372 inc. 2o. b) Que haya pagado la deuda. Para entablar la acción de reembolso es necesario que el fiador haya pagado la deuda. Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene acción de parte del fiador. c) El pago haya sido útil. Es decir que haya sido capaz de extinguir la obligación. d) Que esta acción se interponga oportunamente. El fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por regla general, podrá hacerlo inmediatamente después de haberlo verificado. Excepto si el fiador paga anticipadamente, ya que podrá reconvenir al deudor una vez expirado el plazo. Art. 2373. Debe también entablar la acción antes que prescriba la acción. Como no se señala un plazo de prescripción especial debe aplicarse la regla general, esto es, el plazo es de 5 años según lo prescribe el artículo 2515, inc. 1o, como plazo de prescripción genérico para las acciones ordinarias. ¿Contra quién se puede entablar la acción?: Se dirige contra el deudor. Pero se deben hacer distinciones. a) Si la obligación es simplemente conjunta. El fiador podrá reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b) Si la obligación es solidaria. Hay que volver a distinguir: - Si afianza a todos los deudores solidarios. - Si afianza a alguno de los deudores. Si afianza a todos; podrá pedir el reembolso del total a cualquiera de los deudores. Art. 2372. Si afianzar a uno de los deudores, puede reclamar al total solo el afianzado. Art. 2372. 7.2.2.2. Acción Subrogatoria: El artículo 1610 N° 3 señala que, opera la subrogación legal en favor del que pago una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligación, se extingue, respecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente en favor del fiador que ejecutó el pago.

El fiador no goza de la acción subrogatoria por excepción cuando: a) El fiador afianza una obligación natural. b) El fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que pagó de nuevo. Se puede dirigir la acción subrogatoria contra el deudor, principal, contra los codeudores solidarios y contra los cofiadores. Art. 1612. 7.2.2.3. Diferencias entre la Acción de Reembolso y la Acción Subrogatoria: La acción de reembolso es personal mientras que la acción subrogatoria implica el ejercicio de los derechos del acreedor. La acción de reembolso permite reclamar lo que el fiador pago al acreedor más los intereses, gastos, y los otros perjuicios que hubiere sufrido con ocasión de la fianza. Acción subrogatoria sólo permite al fiador reclamar del deudor lo que pagó al acreedor. La acción de reembolso no es privilegiada ni tiene garantías de clase alguna. La acción subrogatoria ofrece las mismas garantías y privilegios que el crédito subrogado. La acción de reembolso no puede dirigirse contra los cofiadores; pero sí la acción subrogatoria. La prescripción de la acción de reembolso empieza a correr desde que el fiador hace el pago al acreedor, salvo cuando el fiador efectúo un pago anticipado ya que en éste caso corre desde que la obligación se hizo exigible. La prescripción de la acción subrogatoria corre desde que se hace exigible la obligación principal en manos del primitivo acreedor, "según la opinión más acertada. 7.2.2.4. Acción del fiador contra su mandante: Es el caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero. Por lo tanto este fiador dispone de una tercera acción, ya que puede accionar contra el tercero, por cuyo encargo se constituye fiador. Art. 2371. 7.3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES: Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos de pleno derecho, en cuotas iguales. Esto no ocurre cuando un cofiador está en estado de insolvencia, o cuando ha limitado su responsabilidad a una cuota o suma determinada. 7.3.1. Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde: El fiador que pague más de lo que corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que se le reembolse el exceso pagado -art. 2378. En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador si existiere. Art. 2380. Excepciones de los cofiadores: Los cofiadores pueden oponerse, entre sí. las excepciones reales y suyas personales. Art. 2379. 7.4. DEFENSAS DEL FIADOR: 7.4.1. BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

Lo naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión, en cuanto obligación accesoria y subsidiaria. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor pero, el sólo hecho de que se le obligue, prueba que se ha forjado la ilusión de que el deudor hubiera cumplido voluntariamente la prestación debida al acreedor. Su buena voluntad merece una protección: Que no se le persiga en sus bienes, sino en defecto del deudor. El art. 2357, pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo para el fiador, podrá exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. "Procesalmente este beneficio constituye una excepción dilatoria que puede promover el fiador simple, con el objeto de diferir la contestación de la demanda mientras no se haya seguido la ejecución contra los bienes del deudor". Hay casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador: a) Cuando así se haya estipulado expresamente b) Cuando el fiador exprese e inequívocamente que: "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor". (Art. 2365 inc. 2o) 7.4.1.1. Requisitos del beneficio de excusión:

a) Que el fiador no esté privado del beneficio,

b) Que lo oponga en tiempo oportuno, y,

c) Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación. 1. Casos en que está privado el fiador del beneficio: Este beneficio es de la naturaleza de la fianza, por lo tanto, el fiador puede encontrarse privado de él sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en uno diverso. El fiador se encuentra privado de este beneficio: a.- En el caso de que hubiere renunciado expresamente a él. -Art. 2358 inc. 1º-. b.- Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. -Art. 2358 N° 2-. c.- No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural; es preciso que la obligación principal produzca acción. - Art. 2358 N° 3-. d.- No goza de este beneficio el fiador en la fianza judicial. -Art. 2358 N°4-. e.- Tampoco goza del beneficio el fiador hipotecario o prendario si el acreedor pretende perseguir la cosa hipotecada o dada en prenda. -Arts. 2429 y 2430-. f.- No puede impetrar el beneficio de excusión el fiador de un deudor que se halla en quiebra o notoria insolvencia, pues no podrá señalar los bienes del deudor con los que el acreedor pueda hacerse pago de su crédito. 2. Que lo oponga en tiempo oportuno: ¿Cuál es la oportunidad para oponer el beneficio? Se establece en el art. 2358 N° 5 y dice que se debe oponerse luego de que sea requerido del fiador.

Para el código de Procedimiento Civil precisa la oportunidad de oponerlo. Si se trata de un juicio ordinario, debe oponerse en el término para contestar la demanda y constituye una excepción dilatoria Art. 303 N° 5 y art. 305. Si es un juicio ejecutivo debe hacerse en el escrito de oposición a la ejecución, art. 464 N° 5 y 465. 3. Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación: El fiador debe señalar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. (Art. 2358 N° 6) Se debe tener presente: No se tomen en cuenta para la excusión los bienes que señala el artículo 2359. No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. 7.4.1.2. COSTOS DE LA EXCUSIÓN:

Tiene el acreedor derecho a que el fiador le anticipe los costos de excusión. Articulo 2361 inc. 1º. No está obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su excepción. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. 7.4.1.3. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a quien afianzo. La regla tiene una excepción en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza el fiador reconvenido no tendrá derecho para que se excusen no solo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores". El fiador de uno de los codeudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos. 7.4.1.4. BENEFICIO DE EXCUSION DEL SUBFIADOR:

Tiene el fiador no solo este beneficio contra el fiador, sino también, respecto del deudor principal. 7.4.1.5. EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSION:

Se resumen en:

a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras el fiador queda libre de pagar.

b) El acreedor queda obligado a perseguir al deudor principal, art. 2365 inc. 1º del Código Civil.

c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir en pago parcial. Solo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto. Art. 2364 del Código Civil.

7.4.2. BENEFICIO DE DIVISIÓN:

Sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores: "se entenderá dividida la deuda entre todos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa". Art. 2367. La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro código opera de pleno derecho. Mientras que el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el de división es una perentoria. 7.4.2.1. REQUISITOS DEL BENEFICIO DE DIVISIÓN:

1. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente. Art. 2367.

2. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Art. 2368. 7.4.2.2. FORMA DE LA DIVISIÓN:

Se hace por partes iguales entre los fiadores. Esto tiene dos excepciones: a) La división de la deuda se hace entre los deudores solventes. Art. 2367 inc. 2º. b) Tampoco se ejecutará por partes iguales la división de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una suma determinada. 7.4.3. EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN:

El fiador si es obligado a pagar puede repetir contra el deudor. Más aún de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1610 N° 3, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse en las acciones del acreedor, es menester que este conserve dichas acciones, si no es así se extingue la fianza. - Art. 2381 N° 2-. 7.4.4. EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES:

Además de las excepciones ya señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y personales suyas. Se denominan excepciones reales, "las inherentes a la obligación principal" y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. El artículo 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las del dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”. En relación con este artículo. a) Llama la atención que la ley considere como excepción real las del dolo o violencia, ya que ambos son personales, porque la nulidad solo puede pedirla la víctima del vicio. Art. 1684. b) La excepción de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, según la ley aprovecha al fallo. Por lo tanto, el fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal. 8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA:

La fianza puede extinguirse por vía consecuencial o por vía principal. Se extingue le fianza por vía consecuencial cada vez que se extingue por un medio legal la obligación principal. La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se conserve vigente. Puede extinguirse la fianza en todo o parte. Extinción de la fianza por vía consecuencial: Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza. Art. 2381 N° 3.

Extinción de la fianza por vía principal: La fianza se extingue así mismo, por vía directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones. Art. 2381. Algunas veces la causa que extingue la fianza también extingue la obligación principal, así ocurre cuando el fiador paga la deuda. Se extingue la fianza y la obligación del deudor para el acreedor. Otras veces la obligación subsiste, como cuando el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de extinguir la fianza. Artículos 2382 y 2383. LA FIANZA TIENE, ADEMÁS, MODOS PECULIARES DE EXTINGUIRSE: a) Se extingue la fianza: "por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al fiador". Art. 2381. b) Se opera así mismo la extinción de la fianza, "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogar". Art. 2381 N°2.