apostila iss, ipi e icms

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS

Universidade de So Paulo

Curso de Graduao em Direito

Departamento de Direito Econmico e Financeiro (DEF)

Disciplina: Tributos e espcies na Constituio

Professor: Roberto Quiroga Mosquera

2012/1

Aula de 31/05/12 IPI anotaes de aulaIpi tem funo extrafiscal clara - hoje por exemplo foi anunciado o aumento do Ipi de motos para 35% e diferentes razoes podem ser identificadas para esse aumento.

Trs caractersticas

1- seletividade - diferenciar os produtos que sao mais essenciais e menos essenciais, por exemplo, uma alquota nica de 10% para todos os produtos poderia ser considera inconstitucional por no observar seletividade - por outro lado, os tribunais entendem que a essencialidade no pode ser discutida por que se trata de uma questo de poltica, mas alguns doutrinadores questionam essa postura dos tribunais pois em principio e possvel identificar e criticar os critrios adotados pelo executivo para definir as alquotas.

2- no precisa observar anterioridade geral mas tem que respeitar a anterioridade nonagesimal e pode alterar alquotas por decreto mas as alquotas mximas precisam ser definidas por lei.

3- respeita a no cumulatividade

H duas importantes imunidades do Ipi - livros, jornais, peridicos e livros destinados a sua impresso e da exportao.

E um dos tributos mais antigos e com legislao sedimentada e continua sendo importante para a arrecadao sendo o 5 ou 6 em arrecadao.

Quando se fala em reforma tributaria o Ipi sempre esta na lista de tributos para serem alterados e um das propostas e reduzir para 5 ou 6 produtos com alta capacidade de arrecadao - veiculo, combustvel, tabaco, bebida fria ( cerveja, por exemplo).

O Ipi no e receita bruta e eu como industrial sou mero coletor, desta forma, se destaca o valor da nota para no confundir com a receita de venda.

Uma caracterstica comum e que o Ipi e monofsico - podendo haver cadeias plurifasicas.

A grande dificuldade do Ipi e o criterio material - identificar o que e industrializao. Exemplos: recauchutagem de pneus ( e servio ou industrializao) e passagem de ouro em p para barra de ouro .

Critrio material - a) transformao, b) beneficiamento, c) montagem, d) acondicionamento e reacondicionamento, e) renovao Critrio temporal - sada do produto do estabelecimento, desembarao aduaneiro ( muito parecido com o icms ) Critrio espacial - territrio brasileiro Base de calculo - valor do produto Sujeito ativo - unio Sujeito passivo industrialApostila Complementar

I. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS1. IPI: prefigurao constitucionalDe acordo com o artigo 153, VI, da Constituio, o Imposto sobre Produtos Industrializados de competncia da Unio. Como se pode perceber, diferentemente do que ocorre com outros tributos, o constituinte foi sobremaneira genrico e vago ao delinear o IPI. A despeito da ausncia de dados constitucionais, a partir da denominao do imposto, pode-se apurar algumas informaes. Com efeito, pode-se concluir que se trata de um tributo no vinculado a uma atividade estatal (conceito de imposto) e que incide sobre a industrializao de produtos.

Alm disso, sob o especfico enfoque do texto constitucional, conclui-se que o IPI incide somente sobre a industrializao, o que, conforme ser adiante abordado, no corresponde feio legal atual do tributo, pois o Cdigo Tributrio Nacional traz outras hipteses de incidncia deste imposto.

2. Outras regras constitucionaisAlm de prefigurar o tributo, a Constituio traz mais uma srie de regras relacionadas ao IPI, que sero abordadas doravante.2.1 SeletividadeDe acordo com a Constituio, o IPI deve obedecer ao critrio da seletividade. Por seletividade se entende a variao da incidncia tributria em funo da essencialidade do produto a ser tributado. Quanto mais essencial o produto, menor deve ser a carga tributria de IPI a ele imposta. A seletividade, portanto, revela-se como relevante instrumento em favor da capacidade contributiva, haja vista que impe nus tributrio mais reduzido para os produtos consumidos por toda a populao e mais elevado para aqueles produtos que, por serem reputados suprfluos, so adquiridos apenas pelos mais abastados.

Pela regra da seletividade, portanto, a alquota incidente sobre a venda de produtos essenciais como o arroz, por exemplo, deve ser inferior praticada para a venda de outros desnecessrios como o cigarro.

2.2 No-cumulatividadea) operaes regularesO Imposto sobre Produtos Industrializados tem caracterstica plurifsica. Isso significa que o imposto pode vir a incidir em operaes sucessivas envolvendo o mesmo produto. No caso do IPI, a incidncia, na mesma cadeia econmica, pode iniciar com um mero beneficiamento da matria-prima e encerrar com o acondicionamento, em embalagem, do produto j industrializado e pronto para consumo.

Em caso de tributos plurifsicos, como o IPI, a incidncia da exao abstrada dessa caracterstica pode conduzir a efeitos econmicos nocivos, haja vista que, quanto maior for a cadeia econmica desse produto (admitindo-se a premissa de que em todas elas incidir o imposto), mais vezes o imposto incidir, provocando, inexoravelmente, a majorao do custo a ser praticado perante o consumidor final.

Para evitar essa agregao, acumulao de impostos em cascata, decorrente da incidncia do imposto em uma operao, o consequente repasse desse nus ao prximo adquirente do produto na cadeia econmica, nova incidncia, novo repasse etc., criou-se tcnica de tributao denominada no-cumulatividade.

A no-cumulatividade se presta justamente a expurgar esse efeito de acumulao tributria que decorreria da incidncia sucessiva do mesmo tributo sobre o mesmo produto, a cada vez que ele fosse novamente alienado em uma mesma cadeia econmica. Essa no-cumulatividade pode ser atingida por diversas modalidades. Na Europa, a modalidade mais comum a da tributao sobre o valor agregado. No Brasil, adotou-se a modalidade do desconto ou compensao, que ser analisada a seguir.

De acordo com a tcnica estabelecida pela legislao brasileira, o imposto incidente em uma operao pode ser apropriado como crdito pelo adquirente do produto e utilizado, como se moeda fosse, para o pagamento do tributo que ser devido justamente em funo da venda de produtos submetidos ao IPI. Isso faz com que, em situaes ordinrias, a carga tributria do IPI seja idntica independentemente da quantidade de vezes que o imposto venha a incidir em uma mesma cadeia econmica.

A fim de ilustrar o que foi dito, figure-se o exemplo abaixo:

EXEMPLO 1: SITUAO REGULAR DE NO-CUMULATIVIDADE

A vende para B

Valor: $ 100

IPI: 10%

Valor IPI: $ 10

A paga $ 10 de IPI

B credita-se de $ 10

Total de crdito admitido: $ 10

Total de dbito de IPI: $ 10

B vende para C

Valor: $ 120

IPI: 10%

Valor IPI: $ 12

B deve $ 12 de IPI

B tinha crdito de $ 10

B desembolsa $ 2

C credita-se de $ 12



C vende para D

Valor: $ 200

IPI: 10%

Valor IPI: $ 20

C deve $ 20 de IPI

C tinha crdito de $ 12

C desembolsa $ 8

D credita-se de $ 20



D vende para consumidor

(venda no tributada pelo IPI)

Valor: $ 500

IPI: 10%

Valor IPI: $ 50

D deve $ 50 de IPI

D tinha crdito de $ 20

D desembolsa $ 30

E no se credita



A desembolsou $ 10; B, $ 2; C, $ 8; e D, $ 30. Somado, desembolsaram $ 50, que (e sempre tem que ser em situaes ordinrias) o resultado da multiplicao da base de clculo da ltima operao tributada pela alquota.

A concluso mais relevante para fins de compreenso da no-cumulatividade consiste em visualizar que, se a ltima operao tributada tinha como base de clculo $ 500 e como alquota 10%, o valor total somado do IPI devido por todos que participaram da cadeia deve ser de $ 50.

que, retomando a premissa antes estabelecida, se a lgica da no-cumulatividade justamente impedir que o tributo onere demais o produto que est sendo circulado na cadeia, sua principal funo evitar que o nus tributrio se eleve na medida em que se pratiquem mais operaes tributadas com esse mesmo bem nessa mesma cadeia. Assim, se a premissa estiver correta, o total do nus tributrio a incidir na cadeia em situaes ordinrias deve ser sempre o resultado da multiplicao da ltima base de clculo praticada pela alquota vigente.Faz-se sempre a ressalva de situaes ordinrias porque h situaes em que a tcnica da no-cumulatividade no se mostra suficiente para equacionar a no incidncia do tributo em cascata. Tal ocorre sobretudo nas hipteses em que a operao de entrada ou de sada do tributo isenta, imune, sujeita a alquota zero ou no sujeita a tributao, conforme se passa a demonstrar nos tpicos seguintes.b) entrada ou sada isenta, imune, sujeita a alquota zero ou de produto no tributadoPor vezes, um determinado produto vem sendo sucessivamente tributado pelo IPI at que, em uma determinada operao da cadeia, venha a no ser tributado em razo daquela especfica operao ou de um especfico contribuinte ser imune, ser isento, de o produto naquela especfica situao estar submetido a alquota zero ou ser no-tributado. Na prxima operao, a lei prev que o produto volte a ser tributado.

Nessa situao, a outorga do crdito para o contribuinte que se beneficiar da operao sem tributao provocaria a anulao integral de todo o IPI incidente at aquele momento na cadeia econmica; a vedao ao crdito, por outro lado, implica a absoluta ineficcia dessa situao de no tributao (iseno, imunidade, alquota zero ou produto no tributado), conforme se infere dos exemplos a seguir, em que o contribuinte C imune incidncia do IPI.

EXEMPLO 2: SITUAO DE APROVEITAMENTO DO CRDITO

A vende para B

Valor: $ 100

IPI: 10%

Valor IPI: $ 10

A paga $ 10 de IPI




B vende para C

Valor: $ 120

IPI: 10%

Valor IPI: $ 12

B deve $ 12 de IPI


B desembolsa $ 2




C vende para D

Valor: $ 200

IPI: 10%

Valor IPI: $ 20

C no deve IPI


C GANHA $ 12D credita-se de $ 20


Total de dbito de IPI: $ 0D vende para consumidor


Valor: $ 500

IPI: 10%

Valor IPI: $ 50

D deve $ 50 de IPI

D tinha crdito de $ 20

D desembolsa $ 30

E no se credita



EXEMPLO 3: SITUAO DE VEDAO DO CRDITO

A vende para B

Valor: $ 100

IPI: 10%

Valor IPI: $ 10

A paga $ 10 de IPI




B vende para C

Valor: $ 120

IPI: 10%

Valor IPI: $ 12

B deve $ 12 de IPI


B desembolsa $ 2




C vende para D

Valor: $ 200

IPI: 10%

Valor IPI: $ 20

C no deve IPI


C GANHA $ 12D no se credita



D vende para consumidor


Valor: $ 500

IPI: 10%

Valor IPI: $ 50

D deve $ 50 de IPI

D no tem crditoD desembolsa $ 50

E no se credita



A verdade que, pelo modelo brasileiro de compensao do tributo pago na operao anterior, a questo no tem soluo prtica simples. At por isso, o STF, em um primeiro momento, sinalizou que os contribuintes teriam direito a se creditar regularmente nas operaes de crdito; h poucos anos, no entanto, alterou sua jurisprudncia para vedar o direito ao creditamento. Em outras palavras, de acordo com a jurisprudncia hoje consolidada, a forma correta de tributao do IPI a do ltimo exemplo acima apontado.

A ementa do leading case do entendimento primitivo do Supremo Tribunal Federal foi assim vazada:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IPI. ISENO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRDITO. PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE. OFENSA NO CARACTERIZADA. No ocorre ofensa CF (art. 153, 3, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de iseno. Recurso no conhecido.(RE 212484, Relator p/ Acrdo Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/1998)

Na ocasio, o entendimento dominante, capitaneado pelo ento Ministro Nelson Jobim, estava amparado na lgica de que a no-cumulatividade pressuporia tributao pelo valor agregado e que, se tolhido o direito ao crdito em hipteses como as ora examinadas, o imposto incidiria sobre valor alm do que meramente se agrega em cada operao.

J o entendimento atual est pautado nas seguintes razes:

EMENTA: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OU MATRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SADA ISENTA OU SUJEITA ALQUOTA ZERO. ART. 153, 3, INC. II, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTNCIA. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisio de insumos ou matrias primas tributados e utilizados na industrializao de produtos cuja sada do estabelecimento industrial isenta ou sujeita alquota zero. 2. A compensao prevista na Constituio da Repblica, para fins da no cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na sada: o crdito do adquirente se dar em funo do montante cobrado do vendedor do insumo e o dbito do adquirente existir quando o produto industrializado vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3. Embora a iseno e a alquota zero tenham naturezas jurdicas diferentes, a consequncia a mesma, em razo da desonerao do tributo. 4. O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensao do que for devido em cada operao com o montante cobrado nas operaes anteriores, esta a substncia jurdica do princpio da no cumulatividade, no aperfeioada quando no houver produto onerado na sada, pois o ciclo no se completa. 5. Com o advento do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 que o regime jurdico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do incio de sua vigncia se tendo o direito ao crdito tributrio decorrente da aquisio de insumos ou matrias primas tributadas e utilizadas na industrializao de produtos isentos ou submetidos alquota zero. 6. Recurso extraordinrio provido.(RE 475551, Relator p/ Acrdo: Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2009)

Conforme pontuado na prpria ementa transcrita acima, a nica ressalva decorre da previso do art. 11 da Lei 9.779/99, o qual tem a seguinte redao:

Art.11.O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendrio, decorrente de aquisio de matria-prima, produto intermedirio e material de embalagem, aplicados na industrializao, inclusive de produto isento ou tributado alquota zero, que o contribuinte no puder compensar com o IPI devido na sada de outros produtos, poder ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda.Conforme se infere da redao do preceito legal acima referido, nas hipteses de em que o produto for isento ou tributado alquota zero na operao anterior, o contribuinte ainda tem direito ao aproveitamento do crdito. Ou seja, em tais situaes, aplica-se o segundo exemplo acima desenvolvido.

O art. 11 da Lei 9.779/99 foi objeto de acesas controvrsias judiciais tanto no sentido de se tentar emprestar a ele interpretao retroativa quanto para estender sua aplicao s hipteses de operaes sujeitas a imunidade ou a produtos no tributados. Prevaleceu na jurisprudncia a interpretao mais literal e restrita possvel, no sentido de que o crdito s devido para produtos isentos ou sujeitos a alquota zero e a partir da vigncia da Lei 9.779/99.

o que se infere do seguinte precedente firmado pela Seo de Direito Pblico do Superior Tribunal de Justia, firmado sob o regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do Cdigo de Processo Civil):

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTRIO. CREDITAMENTO DO IPI. PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE. AQUISIO DE MATRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIRIO E MATERIAL DE EMBALAGEM DESTINADOS INDUSTRIALIZAO DE PRODUTOS ISENTOS OU SUJEITOS AO REGIME DE ALQUOTA ZERO. LEI 9.779/99. NOVEL JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O direito ao crdito de IPI, fundado no princpio da no-cumulatividade, decorrente da aquisio de matria-prima, produto intermedirio e material de embalagem utilizados na fabricao de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alquota zero, exsurgiu apenas com a vigncia da Lei 9.779/99, cujo artigo 11 estabeleceu que: "Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendrio, decorrente de aquisio de matria-prima, produto intermedirio e material de embalagem, aplicados na industrializao, inclusive de produto isento ou tributado alquota zero, que o contribuinte no puder compensar com o IPI devido na sada de outros produtos, poder ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda." 2. "A fico jurdica prevista no artigo 11, da Lei n 9.779/99, no alcana situao reveladora de iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI que a antecedeu" (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RE 562.980/SC, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Acrdo Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 06.05.2009, DJe-167 DIVULG 03.09.2009 PUBLIC 04.09.2009; e RE 460.785/RS, Rel. Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 06.05.2009, DJe-171 DIVULG 10.09.2009 PUBLIC 11.09.2009).

3. In casu, cuida-se de estabelecimento industrial que pretende o reconhecimento de direito de aproveitamento de crditos de IPI decorrentes da aquisio de matria-prima, material de embalagem e insumos destinados industrializao de produto sujeito alquota zero, apurados no perodo de janeiro de 1995 a dezembro de 1998, razo pela qual merece reforma o acrdo regional que deferiu o creditamento.

4. Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente provido, restando prejudicadas as pretenses recursais encartadas nas aduzidas violaes dos artigos 166 e 170-A, do CTN. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ 08/2008.

(REsp 860369/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 25/11/2009)

2.3 IPI x ISSOs processos de beneficiamento, que desencadeiam a incidncia do IPI, tm natureza de servio em sua acepo clssica, na medida em que envolvem esforo humano, uma obrigao de fazer. Diante disso, emerge a dvida acerca do imposto a incidir no caso, se ISS ou IPI.

Em tais situaes, deve-se atentar ao motivo que conduziu a industrializao: se tratar-se de encomenda especfica, individualizada, est-se diante de hiptese de incidncia do ISS; se, por outro lado, estiver-se diante de hiptese de beneficiamento de bens para o fim de posterior revenda, o caso de incidncia de IPI.

2.4 Tributao dos bens de capital e imunidadeDispe o art. 153, 3, IV, da Constituio, que o IPI ter reduzido seu impacto sobre a aquisio de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.

Trata-se de norma de natureza programtica, haja vista a impossibilidade de se extrair, na medida em que expressa comando-valor e tem como destinatrio principal o legislador.

A despeito disso, tal como toda norma programtica, tem eficcia imediata mnima, consistente na vedao de produo legislativa em sentido inverso ao vetor vislumbrado pela norma. Sendo assim, por fora da previso acima transcrita, ser inconstitucional qualquer previso legal tendente a elevar o impacto do IPI sobre a aquisio de bens de capital.

Por fim, merece breve registro a regra do inciso III do mesmo dispositivo constitucional, o qual estabelece que o IPI no incidir sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

2.5 Excees anterioridade e legalidadeA Constituio excepcionou expressamente o IPI da regra da anterioridade do exerccio para a criao ou majorao de tributos. Por outro lado, estabeleceu que tal tributo est sujeito anterioridade nonagesimal prevista pelo art. 150, III, c.

J no que tange legalidade, dispe o art. 153, 1, da Constituio que facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas do IPI. Tais condies foram previstas no art. 4 do Decreto-Lei 1.199/71, que autoriza o Poder Executivo a reduzir a alquota a zero ou a major-la em at trinta pontos percentuais.

3. Produto Industrializado

Antes de adentrarmos no critrio material da regra matriz de incidncia do IPI, fundamental o esclarecimento do conceito de Produto Industrializado.

Inicialmente, produto seria qualquer bem mvel e corpreo, um bem tangvel.

Com relao ao termo industrializado, ante a ausncia de definio constitucional, socorremo-nos do Cdigo Tributrio Nacional, legislador complementar que descreve em seu artigo 47, pargrafo nico, como: o produto que tenha sido submetido a qualquer operao que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeioe para o consumo.

Assim, temos como definio de produto industrializado: bem mvel e corpreo, submetido a operao que lhe modifique a natureza, finalidade ou o aperfeioe para consumo.

3. 1. Previses legais de incidnciaConforme mencionado no inicio do texto, a despeito da denominao do imposto e de suas respectivas disposies constitucionais nos levarem a crer que a incidncia do IPI ocorre somente nas hipteses de industrializao, referido imposto possui, conforme ser abaixo mencionado, duas outras hipteses de incidncia em seu critrio material.3.1.1 IndustrializaoDe acordo com o artigo 4 do Regulamento do IPI (RIPI), qualquer operao que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentao ou a finalidade do produto, ou aperfeioamento para consumo, caracteriza-se como industrializao e, portanto, enseja a incidncia do IPI. O conceito de industrializao bastante abrangente, podendo ser verificado com a ocorrncia de qualquer das hipteses abaixo:Transformao: exercida sobre matrias-primas ou produtos intermedirios e resulte a obteno de espcie nova;Beneficiamento: ato que importe em modificar, aperfeioar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilizao, o acabamento ou a aparncia do produto;

Montagem: ato que consista na reunio de produtos, peas ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autnoma, ainda que sob a mesma classificao fiscal;

Acondicionamento ou Reacondicionamento: ato que importe em alterar a apresentao do produto, pela colocao da embalagem, ainda que em substituio da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria; ou

Renovao ou Recondicionamento: exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilizao.

3.1.2 Importao Alm da industrializao, o IPI tambm incide no desembarao aduaneiro de produtos de origem estrangeira, ou seja, o IPI incide sobre a importao de bens do exterior. Tal disposio encontra-se no artigo 46, I, do Cdigo Tributrio Nacional, sendo que parte da doutrina aponta a citada incidncia como inconstitucional.

Em suma, referida alegao tem como argumento precpuo o fato da Constituio Federal no trazer qualquer disposio acerca da incidncia do IPI na importao. Assim, ao dispor sobre a incidncia do IPI sobre bens do exterior, o legislador infraconstitucional teria extrapolado sua competncia, o que culminaria na inconstitucionalidade da citada norma.

3.1.3 ArremataoConforme preceitua o artigo 46, III, do Cdigo Tributrio Nacional, haver a incidncia do IPI quando produto apreendido ou abandonado for levado a leilo. Na mesma linha do quanto trazido no caso do IPI-Importao, o IPI-Arrematao tambm objeto de discusses acerca de sua inconstitucionalidade, haja vista que o critrio material preconizado na Lei Complementar no se coaduna com as disposies contidas na Constituio Federal. 4. Base de clculoComo visto, so trs as hipteses de incidncia do IPI, de maneira que cada uma possui, conforme ser a seguir demonstrado, uma base de clculo distinta.4.1 ImportaoNo caso de importao, a base de clculo do IPI ser o valor da mercadoria importada, acrescido do Imposto de Importao e demais taxas cobradas por ocasio da entrada do bem estrangeiro no Pas.

4.2 IndustrializaoNa industrializao ou operaes internas que ensejem a incidncia do IPI, a base de clculo ser, consoante disposto no artigo 47, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional, o valor da operao que decorrer a sada ou na ausncia deste, o preo corrente da mercadoria ou similar no mercado atacadista da praa remetente. Por outras palavras, o valor atribudo pelo estabelecimento industrial na sada do produto, ser base de clculo para incidncia do IPI.4.3 Incluso de frete, de descontos incondicionais, de juros em venda financiada etc.Conforme mencionamos, a base de clculo do IPI , segundo determinao do Cdigo Tributrio Nacional, o valor da operao de sada do estabelecimento que realizou a industrializao.

Em decorrncia de alterao legislativa promovida pelo artigo 15 da Lei 7.798/89, o frete passou a compor o valor da operao de sada para fins de clculo do IPI, bem como a deduo de descontos concedidos pela empresa que promove a sada passou a ser vedada.

Ocorre que, para os contribuintes, o art. 15 da Lei n 7.798/89, extrapolou os contornos da base de clculo do IPI previstos no art. 47 do Cdigo Tributrio Nacional, que foi recepcionado pela Constituio de 1988 com o status de lei complementar.

Isto porque, nos termos do art. 146, III, da Constituio Federal, cabe lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributrio, especialmente sobre a definio dos fatos geradores, bases de clculos e contribuintes dos impostos nela discriminados.

No caso do IPI, por exemplo, o art. 47 do Cdigo Tributrio Nacional, ao prever a base de clculo daquele tributo, indicou exatamente a perspectiva dimensional da sua hiptese de incidncia. Com efeito, para mensurar o valor econmico da sada do produto industrializado do estabelecimento (hiptese de incidncia do IPI), o legislador complementar estabeleceu que deveria ser utilizado o valor da operao da sada da mercadoria.

Assim, a incluso do valor do frete ou dos juros e a vedao a deduo de eventual desconto concedido, violariam a reserva de competncia constitucional e o prprio artigo 47 do Cdigo Tributrio Nacional.

Essa discusso ainda no foi definida, haja vista que os contribuintes que foram a juzo com o objetivo de no recolher o IPI sobre o valor do frete ou dos descontos concedidos ainda aguardam pronunciamentos dos tribunais superiores sobre o tema.5. Crdito-prmio IPIDe acordo com o art. 1 do Decreto-Lei n 491/69, "as empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozaro, a ttulo de estmulo fiscal, crditos tributrios sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. De acordo com o 1 do referido dispositivo, os crditos tributrios acima mencionados sero deduzidos do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre as operaes no mercado interno.

Posteriormente, no ano de 1979, foram editados trs Decretos-Leis pelo Poder Executivo, introduzindo novas normas para o crdito-prmio de IPI:

i) Decreto-Lei n 1.658, o qual props a reduo gradual das alquotas do benefcio, at sua extino definitiva a 30 de junho de 1983;

ii) Decreto-Lei n 1.722, o qual permitiu que o Executivo estabelecesse as condies e prazos para a utilizao do incentivo, observando, ainda, os percentuais de reduo do incentivo previstos no DL n 1658/79, suprimindo-lhe, todavia, a expresso at sua extino definitiva a 30 de junho de 1983; e

iii) Decreto-Lei n 1.724, que, finalmente, autorizava ao Ministro do Estado da Fazenda a aumentar, reduzir ou extinguir os incentivos s exportaes em comento.

Do confronto dos decretos, infere-se flagrante contradio, na medida em que os dois primeiros previam sua reduo at a extino poucos anos aps, ao passo que o ltimo autorizava o Ministro da Fazenda inclusive a aumentar o benefcio.

Posteriormente, a Portaria n 176/84 do Ministro da Fazenda previu a extino do crdito-prmio em 1985. Todavia, o STF considerou inconstitucional essa delegao de competncia ao Ministro da Fazenda para a extino do crdito-prmio.

Delineado tal cenrio, os contribuintes consideraram que o crdito-prmio de IPI teria sido reintroduzido no ordenamento jurdico.

Alm do obstculo consistente na sua possvel extino na dcada de 1980, a vigncia do crdito-prmio ainda encontrava barreira no art. 41, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio, o qual dispe que considerar-se-o revogados aps dois anos, a partir da data da promulgao da Constituio, os incentivos que no forem confirmados por lei.

A leitura do dispositivo constitucional em tela permite, de imediato, distinguir a existncia de benefcios fiscais setoriais e no setoriais ou gerais, sendo que somente aqueles que se enquadrassem na classe dos setoriais estariam revogados em outubro de 1990, caso no fossem confirmados por lei.

Assim, para a definio do termo final de vigncia do crdito-prmio, era necessrio, ainda, definir se a atividade de exportao pode ser definida como um setor econmico, para fins de enquadramento na norma prescrita no art. 41, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Aps acesos debates, o Superior Tribunal de Justia parece ter pacificado sua jurisprudncia acerca do tema no sentido de que o benefcio foi extinto quando do decurso do prazo estabelecido pelo art. 41 do ADCT.A ementa abaixo elucidativa nesse sentido:

TRIBUTRIO. IPI. CRDITO-PRMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. 1). VIGNCIA. PRAZO. EXTINO.

1. Relativamente ao prazo de vigncia do estmulo fiscal previsto no art. 1 do DL 491/69 (crdito-prmio de IPI), trs orientaes foram defendidas na Seo. A primeira, no sentido de que o referido benefcio foi extinto em 30.06.83, por fora do art. 1 do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.722/79. Entendeu-se que tal dispositivo, que estabeleceu prazo para a extino do benefcio, no foi revogado por norma posterior e nem foi atingido pela declarao de inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF, do art. 1 do DL 1.724/79 e do art. 3 do DL 1.894/81, na parte em que conferiram ao Ministro da Fazenda poderes para alterar as condies e o prazo de vigncia do incentivo fiscal.

2. A segunda orientao sustenta que o art. 1 do DL 491/69 continua em vigor, subsistindo inclume o benefcio fiscal nele previsto. Entendeu-se que tal incentivo, previsto para ser extinto em 30.06.83, foi restaurado sem por prazo determinado pelo DL 1.894/81, e que, por no se caracterizar como incentivo de natureza setorial, no foi atingido pela norma de extino do art. 41, 1 do ADCT. .

3. A terceira orientao no sentido de que o benefcio fiscal foi extinto em 04.10.1990, por fora do art. 41 e 1 do ADCT, segundo os quais "os Poderes Executivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios reavaliaro todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabveis", sendo que "considerar-se-o revogados aps dois anos, a partir da data da promulgao da Constituio, os incentivos fiscais que no forem confirmados por lei". Entendeu-se que a Lei 8.402/92, destinada a restabelecer incentivos fiscais, confirmou, entre vrios outros, o benefcio do art. 5 do Decreto-Lei 491/69, mas no o do seu artigo 1. Assim, tratando-se de incentivo de natureza setorial (j que beneficia apenas o setor exportador e apenas determinados produtos de exportao) e no tendo sido confirmado por lei, o crdito-prmio em questo extinguiu-se no prazo previsto no ADCT.

4. Prevalncia do entendimento segundo o qual o crdito-prmio do IPI, previsto no art. 1 do DL 491/69, no se aplica s vendas para o exterior realizadas aps 04.10.90.

5. No caso concreto, a pretenso da inicial diz respeito a exportaes realizadas aps 04.10.90, o que, nos termos do entendimento majoritrio, determina a sua improcedncia.

6. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 652379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, julgado em 08/03/2006)

Recentemente a questo veio a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Em regime de repercusso geral, o referido Tribunal considerou que o crdito-prmio de IPI no mais existe desde 1990, em razo do que dispe o mencionado art. 41, 1, do ADCT. A ementa abaixo ilustra o entendimento firmado pela Corte Constitucional:CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. IPI. CRDITO-PRMIO. DECRETO-LEI 491/1969. ADCT, ART. 41, 1. NECESSIDADE DE CONFIRMAO POR LEI SUPERVENIENTE CONSTITUIO FEDERAL. PRAZO DE DOIS ANOS. EXTINO DO BENEFCIO EM 1990. 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 13.8.2009, ao julgar os RE 561.485/RS e RE 577.348/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, com repercusso geral reconhecida, concluiu que o incentivo fiscal (crdito-prmio) deixou de vigorar dois anos aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, como determinou o art. 41 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, pois no foi confirmado por lei, extinguindo-se, desta forma, em 1990. 2. Agravo regimental improvido.(AI 617694 AgR, Relator Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009)

Aula de 31/05/12 ISS anotaes de aula

Iss e um tributo residual (por excluso) - ou seja, se no esta no mbito do icms, Ipi, etc tributa pelo iss - tpico tributo sobre consumo e cumulativo (no compenso nada).

Sua preponderncia e fiscal (arrecadao) mas pode utilizar com caracterstica extrafiscal. ( a uniformidade e aplicvel apenas aos tributos federais).

A dificuldade do iss e identificar onde o servio e prestado e definir onde ele comea e onde ele termina ( por exemplo servios intelectuais, financeiros, internet, etc).

Todo servio e til e necessrio, vem da idia de utilidade e que tornasse necessrio e de fruio individual sob o regime de direito privado. Para facilitar o legislador criou uma lista com os servios sujeitos a tributao (de maneira taxativa).

H tambm iss sobre importao de servio Aspecto temporal - quando ocorre a prestao de servio Espacial - municpio Base de calculo - preo do servio Alquota - de 2 a 5%

Apostila Complementar

III. IMPOSTO SOBRE SERVIOSDe acordo com o art. 156, III, da Constituio, compete aos municpios instituir imposto sobre servios de qualquer natureza, definidos em lei complementar, e no compreendidos no mbito de incidncia do ICMS.

As linhas gerais do tributo foram disciplinadas pela Lei Complementar 116/03. De acordo com o referido diploma legal, o imposto no incide na hiptese de exportao de servios, mas incide na sua importao.

A questo nuclear relativa a tal tributo, consistente no conceito de servios, apresenta-se hoje como a mais tormentosa.

1. O conceito de serviosDe longa data, servio era conceituado como um esforo humano, decorrente de uma obrigao de fazer, destinada a terceiro e com finalidade econmica. Tal conceito encontrava correspondncia no entendimento da doutrina especializada e foi reverberado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal em 2000, no julgamento do RE 116.121/SP.

Recentemente, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 547.245, sinalizou entendimento diversoPara o relator do recurso, Min. Eros Grau, h servios, para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituio, que, por serem de qualquer natureza, no consubstanciam tpicas obrigaes de fazer. Raciocnio adverso a este conduziria afirmao de que haveria servio apenas nas prestaes de fazer, nos termos do que define o direito privado. Note-se, contudo, que afirmao como tal faz tabula rasa da expresso de qualquer natureza, afirmada do texto da Constituio. No me excedo em lembrar que toda atividade de dar consubstancia tambm um fazer e h inmeras atividades de fazer que envolvem um dar.

O Min. Joaquim Barbosa seguiu trilha semelhante: observo que a rpida evoluo social tem levado obsolescncia de certos conceitos jurdicos arraigados, que no podem permanecer impermeveis a novas avaliaes (ainda que para confirm-los). Idias como a diviso das obrigaes em dar e fazer desafiam a caracterizao de operaes nas quais a distino dos meios de formatao do negcio jurdico cede espao s funes econmica e social das operaes e postura dos sujeitos envolvidos (e. g., software as service, distribuio de contedo de entretenimento por novas tecnologias). Cabe aqui ponderar a influncia do princpio da neutralidade da tributao.

O voto do Min. Cezar Peluso ainda mais contundente: as dificuldades tericas opostas pelas teses contrrias a todos os votos j proferidos vm, a meu ver, de um erro que eu no diria apenas histrico, mas um erro de perspectiva, qual seja o de tentar interpretar no apenas a complexidade da economia do mundo atual, mas sobretudo os instrumentos, institutos e figuras jurdico com que o ordenamento regula tais atividades complexas com a aplicao de concepes adequadas a certa simplicidade do mundo do imprio romano, em que certo nmero de contratos tpicos apresentavam obrigaes explicveis com base na distino escolstica entre obrigaes de dar, fazer e no fazer.

Portanto, paira hoje significativa indefinio sobre o conceito de servios, decorrente desse recente movimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de desqualificar o conceito antigo sem esclarecer qual seria a nova definio do instituto.

2. Local da incidnciaO caput do art. 3 da Lei Complementar 116/03 estabelece que, em regra, o servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador.

A regra reproduz diretriz do antigo art. 12 do DL 406/68, revogado pelo advento da LC 116/03, o qual dispunha que, considera-se local da prestao do servio, o do estabelecimento prestador, ou na, falta, do domiclio do prestador.

Interpretando tal norma, o Superior Tribunal de Justia havia assentado entendimento no sentido de que "Embora a lei considere o local da prestao de servio, o do estabelecimento prestado (art. 12 do DL 406/68), ela pretende que o ISS pertena ao Municpio em cujo territrio se realizou o fato gerador. o local da prestao de servio que indica o Municpio competente para a imposio do tributo (ISS), para que se no vulnere o princpio constitucional implcito que atribui quele (municpio) o poder de tributar as prestaes ocorridas em meu territrio. A lei municipal no pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no territrio de municpio onde no pode ter voga" (REsp 41.867/RS, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU de 4.4.94).

Considerando que a nova previso legal nada inovou no trato da matria, o Superior Tribunal de Justia reiterou o entendimento anterior. Nas palavras do Min. Castro Meira, a alterao legislativa no trouxe inovao que pudesse repercutir na jurisprudncia pacificada nesta Corte. Muito pelo contrrio, pois em seu artigo 4, a Lei Complementar 116/03 alarga o conceito de estabelecimento para os fins de ISS o que serve a justificar a manuteno da orientao j firmada (AgRg no REsp 106.7171/RS, DJ de 02/12/2008).

Recentemente, entretanto, parte dos Ministros que compem a Seo de Direito Pblico do Superior Tribunal de Justia, responsvel pela anlise da matria, passaram a manifestar entendimento diverso. De acordo com tais magistrados, sendo um deles o prprio Min. Castro Meira, De acordo com os arts. 3 e 4 da LC 116/03, a municipalidade competente para realizar a cobrana do ISS a do local do estabelecimento prestador dos servios. Considera-se como tal a localidade em que h uma unidade econmica ou profissional, isto , onde a atividade desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurdica. Isso significa que nem sempre a tributao ser devida no local em que o servio prestado. O mbito de validade territorial da lei municipal compreender, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organizao (complexo de bens) necessria ao exerccio da atividade empresarial ou profissional 2. Afastar a aplicao das regras contidas na LC 116/03 apenas seria possvel com a declarao de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observncia da clusula de reserva de plenrio (REsp 1160253/MG, Segunda Turma, DJU de 19/08/2010).

Verifica-se, assim, panorama de indefinio quanto ao sujeito ativo da exao: se o municpio onde situado o estabelecimento permanente ou aquele em que o servio foi prestado.

3. ISS vs. IPI e ICMSO prprio art. 156, III, da Constituio estabelece que o ISS s incidir quando no houve hiptese de exigncia de ICMS. Diante disso, resta identificar qual a linha de interseco entre ambos os tributos.

A questo foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:

TRIBUTRIO. ICMS. ACRDO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO QUE CONSIDEROU LEGITIMA A EXIGNCIA DO TRIBUTO NA OPERAO DE FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E BEBIDAS CONSUMIDAS NO PRPRIO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE, DE CONFORMIDADE COM A LEI N. 6.374, DE 1. DE MARCO DE 1989. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 34, PARS. 5. e 8., DO ADCT/88; 146, III; 150, I; 155, I, B E PAR. 2., IX E XII; E 156, IV, DO TEXTO PERMANENTE DA CARTA DE 1988.

Alegaes improcedentes. Os dispositivos do inc. I, b e do par. 2., inc. IX, do art. 155 da CF/88 delimitam o campo de incidncia do ICMS: operaes relativas a circulao de mercadorias, como tais tambm consideradas aquelas em que mercadorias forem fornecidas com servios no compreendidos na competncia tributaria dos Municpios (caso em que o tributo incidir sobre o valor total da operao). J o art. 156, IV, reservou a competncia dos Municpios o Imposto Sobre Servios de qualquer natureza (ISS), no compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar.

Consequentemente, o ISS incidir to-somente sobre servios de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, alm dos servios de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicaes, ter por objeto operaes relativas a circulao de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestao de servio, salvo quando o servio esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Critrio de separao de competncias que no apresenta inovao, porquanto j se achava consagrado no art. 8., pars. 1. e 2., do Decreto-lei n. 406/68. Precedente da 2 Turma, no RE 129.877-4-SP []" (STF, Primeira Turma, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 12.11.93)

O entendimento seguido pela Seo de Direito Pblico do Superior Tribunal de Justia:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. DELIMITAO DA COMPETNCIA TRIBUTRIA ENTRE ESTADOS E MUNICPIOS. ICMS E ISSQN. CRITRIOS. SERVIOS DE COMPOSIO GRFICA. SMULA 156 DO STJ.

1. Segundo decorre do sistema normativo especfico (art. 155, II, 2, IX, b e 156, III da CF, art. 2, IV, da LC 87/96 e art. 1, 2, da LC 116/03), a delimitao dos campos de competncia tributria entre Estados e Municpios, relativamente incidncia de ICMS e de ISSQN, est submetida aos seguintes critrios: (a) sobre operaes de circulao de mercadoria e sobre servios de transporte interestadual e internacional e de comunicaes incide ICMS; (b) sobre operaes de prestao de servios compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operaes mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e servios, incide o ISSQN sempre que o servio agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o servio agregado no estiver previsto na referida lista.

2. As operaes de composio grfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, so de natureza mista, sendo que os servios a elas agregados esto includos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operaes esto sujeitas incidncia de ISSQN (e no de ICMS). Confirma-se o entendimento da Smula 156/STJ: "A prestao de servio de composio grfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, est sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo.

3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08.

(REsp 1092206/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJU de 23/03/2009)

Embora no versada expressamente no texto constitucional, est implcita a regra de que o IPI no pode incidir nas hipteses em que devido o ISS. O critrio distintivo aqui consiste em divisar as atividades prestadas em carter pessoal, em funo de encomenda, daquelas elaboradas em srie e servis a qualquer consumidor, indistintamente.

Nesse sentido a jurisprudncia:

TRIBUTRIO. IPI. CABINE SIMPLES PARA CABINE DUPLA.

A alterao de cabine simples para cabine dupla implica beneficiamento. O beneficiamento pode implicar tanto a incidncia do IPI, quando realizado pela indstria no seu interesse prprio e resultar na posterior sada do produto beneficiado, como a incidncia do ISS, quando realizado por prestador de servio a pedido de pessoa fsica ou da indstria. No caso, tendo sido realizado beneficiamento em favor dos proprietrios para o seu uso pessoal, no h que se falar em incidncia e cobrana de IPI.

(TRF4, Rel. Juiz Federal Leandro Paulsen, julgado em novembro de 2003)4. Os servios tributveis: a lista e sua interpretaoValendo-se da prerrogativa de definir o fato gerador dos impostos mediante lei complementar, a Unio definiu, na LC 116/03, todos os servios passveis de tributao pelo ISS. Anexa lei encontra-se lista discriminando todos esses servios.

A lista taxativa, conforme entendimento unnime e assim descrito pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: os servios exclusivamente tributveis pelos municpios, por intermdio de ISS, acham-se relacionados em lista cuja taxatividade constituindo natural consequncia do princpio da legalidade tributria, tem sido reconhecida tanto pela doutrina (Ruy Barbosa Nogueira in RT 89/281; Aliomar Baleeiro, Direito Tributrio Brasileiro, p. 270, 8 ed., 1976, Forense) quanto pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 68/8 RTJ 89/281 RTJ 97/357 RDA 118/155 (RE 156.568, julgado em novembro de 1993, voto do Min. Celso de Mello).

A taxatividade, entretanto, no pode ser confundida com literalidade. entendimento assente que possvel a interpretao extensiva, dita horizontal, de cada um dos itens com o propsito de abarcar atividades idnticas s descritas, mas no expressamente contempladas na lista. O precedente abaixo elucidativo nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIO FINANCEIRA. ATIVIDADE PRINCIPAL DE ADMINISTRAO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO NO CARACTERIZADOS COMO MTUOS (ADMINISTRAO DE NEGCIOS DE TERCEIROS). SERVIOS ACESSRIOS: ASSESSORIA, EXPEDIENTE, CONTROLE E PROCESSAMENTO DE DADOS. LISTA DE SERVIOS ANEXA AO DECRETO-LEI N 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSO DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. SMULA 07 DO STJ.

[] 2. A lista de servios anexa ao Decreto-lei n. 406/68, para fins de incidncia do ISS sobre servios bancrios, taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar-se servios idnticos aos expressamente previstos (Precedentes do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; e RE 75952/SP, publicado no DJ de 02.10.1974. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006; REsp 711758/GO, desta relatoria, Primeira Turma, publicado no DJ de 20.03.2006; REsp 611983/SC, publicado no DJ de 29.08.2005; e AgRg no Ag 639029/MG, publicado no DJ de 18.04.2005).

3. Acrdo regional que assentou que: "Quanto tributao, por incluso no item 43 da Lista de Servios, da atividade relativa administrao de outras espcies de fundos de investimentos, descaracterizados como "mtuos", bem como da cobrana relativa aos servios acessrios previstos nos itens 22, 24 e 29 da Lista de Servios, a autora no convence em seus argumentos. No demonstra, com eficincia, a inocorrncia da "administrao de negcios de terceiros", nem, tampouco a identificao dos demais fundos de investimentos com aqueles abrangidos pela regra exceptiva do item 44, cuja administrao expressamente excluda da incidncia do imposto da competncia municipal. Expressiva jurisprudncia da Suprema Corte, tem orientado que a lista de servios taxativa e exaustiva, sendo vedada a ampliao das atividades ali indicadas, mas seus itens comportam interpretao ampla e analgica para a compreenso das nomenclaturas, seu sentido e alcance, posto que uma atividade (espcie) poderia estar contida em outra (gnero), evitando-se com isso, que os efeitos tributrios de um ato jurdico se prendessem exclusivamente forma ou nomen juris que o contribuinte confira a seus negcios ou atos jurdicos, propiciando um canal livre evaso fiscal. Inmeras so as hipteses em que a diversidade terminolgica no altera a substncia da atividade desenvolvida, a ponto de desautorizar sua excluso do campo de abrangncia da atividade especificada em determinado item da Lista de Servios. In casu, a cobrana recai sobre diversas taxas de prestao de servios e comisses cobradas pela instituio financeira, especificadas em diversos itens da lista como passveis de tributao e a autora sequer se incumbiu de demonstrar que tais atividades pudessem constituir fato gerador ou integrar a base do imposto de competncia da Unio Federal a sugerir bitributao e ensejar sua excluso da tributao municipal. Do relatrio fiscal vinculado ao TVF n. 4758, extrai-se que as atividades tributadas tm caractersticas de servios por descrio do prprio autuado, eis que a base de apurao da receita tributvel foram os demonstrativos de clculo de taxa de administrao elaborados pelo autor, onde restaram especificadas as receitas provenientes dos servios de assessoria, expediente, controle, processamento de dados e administrao de outras espcies de fundos de investimentos. Obviamente tais servios constituem atividades auxiliares e acessrias vinculadas a um servio principal, mas o que se tributa na espcie so as taxas ou comisses que no integram as operaes bancrias propriamente ditas, pelo que no h bices tributao."

[] (AgRg no REsp 763.958/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 31.05.2007).

Referido entendimento encontra respaldo no texto legal. De acordo com o 4 do art. 1 da Lei Complementar 116/03, a incidncia do imposto no depende da denominao dada ao servio prestado, o que, na prtica, traduzido justamente pela interpretao analgica extensiva prestigiada pela jurisprudncia.

5. Base de clculo e alquotasO tributo em foco deve incidir sobre o valor do servio prestado. Via de regra, o valor do servio corresponder quantia desembolsada pelo seu contratante.

Em tese, nem sempre o valor exigido do contratante mensurar o servio prestado. Figure-se, por exemplo, a hiptese de servios de empreitada com contratao de subempreitada. Evidentemente o valor pago pela empreitada abrange o da subempreitada, a qual, por sua vez, tambm ser objeto de incidncia do ISS. Em tais situaes, era de rigor que a base de clculo do tributo no que se refere empreitada fosse deduzida da quantia correspondente contratao da subempreitada. O Superior Tribunal de Justia, no entanto, estabeleceu entendimento diverso:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. ISS.

SERVIOS DE ENGENHARIA E SANEAMENTO BSICO. BASE DE CLCULO. PREO DO SERVIO. DEDUO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

ACRDO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA DO STJ. INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ.

1. A jurisprudncia do STJ pacificou o entendimento de que, em se tratando de empresas do ramo de construo civil, a base de clculo do ISS o custo integral do servio, no sendo admitida a deduo do montante relativo s subempreitadas e aos materiais utilizados na obra. Precedentes: AgRg no REsp 1.085.475/PR, Segunda Turma, DJe 17/3/2009; REsp 926.339/SP, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp 974.265/RS, Primeira Turma, DJe 26/8/2009.

2. Agravo regimental no provido.

(AgRg no Ag 1257286/RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJU de 08/06/2010)

A fim de atenuar guerra fiscal entre municpios, o art. 88 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias disps que, enquanto lei complementar no versar sobre o assunto, a alquota mnima do tributo ser de 2%. A Lei Complementar 116/03 nada disps sobre a matria, do que se infere que tal piso est em vigor; por outro lado estabeleceu que teto de 5% para a incidncia do tributo. Em suma, portanto, a alquota do ISS variar dentro do intervalo de 2% a 5%.

Embora seja intuitivo que a base de clculo do tributo deva corresponder ao valor do servio prestado, remanescendo apenas disceptaes quanto mensurao desse valor, h uma hiptese em que tal regra no se aplica. Trata-se do imposto devido pelas sociedades profissionais e pelos profissionais autnomos. De acordo com os 1 e 3 do art. 9 do Decreto-Lei 406/68, o imposto ser calculado, por meio de alquotas fixas ou variveis, em funo da natureza do servio ou de outros fatores pertinentes, nestes no compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao do prprio trabalho.Apreciando a constitucionalidade de tal previso, o Supremo Tribunal Federal a considerou constitucional, conforme sintetizado na Smula 663, a qual tem a seguinte redao: os 1 e 3 do art. 9 do DL 406/68 foram recebidos pela Constituio.A nova ordem legislativa vigente para o tributo, vazada na Lei Complementar 116/03, revogou quase toda a disciplina anterior do ISS, mas manteve inclume o regime de tributao desses servios prestados sob a forma de trabalho pessoal do prprio contribuinte. Diante disso, remanesce vlida a tributao de tais profissionais com base em valores fixos.III. IMPOSTO SOBRE OPERAES RELATIVAS CIRCULAO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAES DE SERVIOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAO

De acordo com o art. 155, II, da Constituio, os Estados e o Distrito Federal podem instituir imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao.Assim como ocorre com outros impostos previstos no texto constitucional, o ICMS abrange, na realidade, diversas materialidades distintas. A primeira corresponde incidncia sobre operaes relativas circulao de mercadorias, a segunda diz respeito s prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e a terceira a relativa aos servios de comunicao.1. O imposto sobre a circulaoA compreenso da exata dimenso desse imposto demanda, em um primeiro momento, a inteleco de certos conceitos.Operaes nada mais so do que negcios jurdicos.Circulao, por sua vez, significa a transferncia de propriedade de mercadorias.A aluso do texto constitucional a circulao j o bastante para afastar a incidncia do tributo em determinadas ocasies. Exemplo notrio disso o entendimento versado na Smula 166 do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que no constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Ora, se a mercadoria foi transferida entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurdica, no h alterao de titularidade de sua propriedade, razo pela qual o imposto no devido.Mercadoria o bem corpreo objeto de atividade mercantil. A aluso a mercadoria afasta da incidncia do ICMS a venda de bens quando no estiver configurada a habitualidade do vendedor.Em razo disso, a alienao de um bem do ativo permanente, como um carro por uma pessoa jurdica prestadora de servios, por exemplo, no d margem exigncia do tributo. Nesse sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ilustrada pela ementa abaixo:RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS. INCIDNCIA SOBRE A VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO. ILEGITIMIDADE DA COBRANA.1. A alienao espordica e motivada pelas circunstncias de bens do ativo fixo da empresa no configura o fato gerador do imposto.

2. A sada ocasional de mercadoria no se enquadra no conceito de comrcio habitual, capaz de gerar a obrigao tributria. Precedentes. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

(RE 182.721, Rel. Min. Maurcio Corra)

Pelo mesmo motivo no incide o imposto quando da alterao da titularidade de bens em razo de operao societria de ciso, fuso ou incorporao, conforme j pontuou a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

TRIBUTRIO ICMS COMERCIAL SOCIEDADE COMERCIAL TRANSFORMACAO INCORPORAO FUSO CISO FATO GERADOR INEXISTNCIA.I Transformao, incorporao, fuso e ciso constituem vrias facetas de um s instituto: a transformao das sociedades. Todos eles so fenmenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou aes. Em todo o encadeamento da transformao no ocorre qualquer operao comercial.

II A sociedade comercial pessoa jurdica corporativa pode ser considerada um condomnio de patrimnios ao qual a ordem jurdica confere direitos e obrigaes diferentes daqueles relativos aos condminos (Kelsen).

III Os cotistas de sociedade comercial no so, necessariamente, comerciantes. Por igual, o relacionamento entre a sociedade e seus cotistas de natureza civil.

IV A transformao em qualquer de suas facetas das sociedades no fato gerador de ICMS.

(1 Turma, Rel. para o acrdo Min. Humberto Gomes de Barros)2. O imposto sobre o transporte Conforme ser visto com mais vagar quando se abordar o ISS, servio corresponde ao negcio jurdico caracterizado pela assuno de uma obrigao de dar por um dos contratantes. Se pressupe a existncia de um negcio jurdico, no se pode cogitar da incidncia do imposto na hiptese do que impropriamente se denomina autoservio.Na hiptese de ICMS incidente sobre as atividades de transporte interestadual, o imposto devido ao Estado de origem; j quando se trata de transporte internacional, a lei prev a competncia do Estado de destino da mercadoria. No h incidncia sobre o transporte internacional iniciado no Brasil.A base de clculo no ICMS em tal caso corresponde ao valor do servio de transporte.3. O imposto sobre comunicaoO ICMS incide tambm sobre a prestao de servios de comunicao. Para que haja comunicao imperativo que haja um agente emissor, um agente receptor e uma mensagem.Para que haja a incidncia do imposto imperativo que o servio prestado tenha natureza onerosa. Em razo disso, no se cogita da incidncia do tributo em razo da prestao de servios de comunicao praticada de recepo gratuita, conforme, alis, didaticamente dispe o art. 155, 2, X, d, do prprio texto constitucional.O imposto incide apenas sobre o servio de comunicao, o que exclu a sua exigncia sobre todos os atos perifricos e preparatrios para a prestao de tal servio, tais como o cadastro, a habilitao, a instalao etc.Nesse sentido, jurisprudncia consolidada no mbito do Superior Tribunal de Justia:PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAO, LOCAO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAO DO SERVIO). SERVIOS SUPLEMENTARES AO SERVIO DE COMUNICAO. ATIVIDADE-MEIO. NO INCIDNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MVEL CELULAR. SMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA.

1. Os servios de habilitao, instalao, disponibilidade, assinatura (enquanto sinnimo de contratao do servio de comunicao), cadastro de usurio e equipamento, entre outros servios, que configurem atividade-meio ou servios suplementares, no sofrem a incidncia do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falco, DJ 09/02/2005).

2. "Este Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Convnio 69, de 19.6.1998, concluiu, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao."[] (REsp 816.512/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 08/09/2010)

Tambm no pode incidir o imposto sobre os servios prestados por provedor de Internet. Nessa hiptese, entende-se que os provedores no ofertam o servio de comunicao em si, mas apenas propiciam aos consumidores acesso rede mundial de computadores. O professor Paulo de Barros Carvalho faz interessante paralelo da situao da Internet com a de transporte de mercadorias. Diz o referido jurista que a atividade do provedor se assimila a daquele que preenche um caminho de mudanas com mveis. Tal pessoa no presta o servio de transporte; antes apenas permite que esse servio seja prestado ao organizar aquilo que ser objeto de locomoo.O leading case da matria no Superior Tribunal de Justia traz ementa bastante elucidativa:

EMBARGOS DE DIVERGNCIA. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. SERVIO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO INTERNET. ARTIGOS 155, II, DA CONSTITUIO FEDERAL, E 2, II, DA LC N. 87/96. SERVIO DE VALOR ADICIONADO. ARTIGO 61 DA LEI N. 9.472/97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAES). NORMA N. 004/95 DO MINISTRIO DAS COMUNICAES. PROPOSTA DE REGULAMENTO PARA O USO DE SERVIOS E REDES DE TELECOMUNICAES NO ACESSO A SERVIOS INTERNET, DA ANATEL. ARTIGO 21, XI, DA CONSTITUIO FEDERAL. NO-INCIDNCIA DE ICMS.

Da leitura dos artigos 155, inciso II, da Constituio Federal, e 2, inciso III, da Lei Complementar n. 87/96, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito Federal tributar a prestao onerosa de servios de comunicao. Dessa forma, o servio que no for prestado de forma onerosa e que no for considerado pela legislao pertinente como servio de comunicao no pode sofrer a incidncia de ICMS, em respeito ao princpio da estrita legalidade tributria.

Segundo informaes da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, "a Internet um conjunto de redes e computadores que se interligam em nvel mundial, por meio de redes e servios de telecomunicaes, utilizando no seu processo de comunicao protocolos padronizados. Os usurios tm acesso ao ambiente Internet por meio de Provedores de Acesso a Servios Internet. O acesso aos provedores pode se dar utilizando servios de telecomunicaes dedicados a esse fim ou fazendo uso de outros servios de telecomunicaes, como o Servio Telefnico Fixo Comutado" ("Acesso a Servios Internet", Resultado da Consulta Pblica 372 - ANATEL).

A Proposta de Regulamento para o Uso de Servios e Redes de Telecomunicaes no Acesso a Servios Internet, da ANATEL, define, em seu artigo 4, como Provedor de Acesso a Servios Internet PASI, "o conjunto de atividades que permite, dentre outras utilidades, a autenticao ou reconhecimento de um usurio para acesso a Servios Internet". Em seu artigo 6 determina, ainda, que "o Provimento de Acesso a Servios Internet no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor e seus clientes como usurios dos servios de telecomunicaes que lhe d suporte".

Por outro lado, a Lei Federal n. 9.472/97, denominada Lei Geral de Telecomunicaes LGT, no 1 de seu artigo 61, dispe que o servio de valor adicionado "no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio". O caput do mencionado artigo define o referido servio como "a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes." O servio prestado pelo provedor de acesso Internet no se caracteriza como servio de telecomunicao, porque no necessita de autorizao, permisso ou concesso da Unio, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituio Federal.

No oferece, tampouco, prestaes onerosas de servios de comunicao (art. 2, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque no fornece as condies e meios para que a comunicao ocorra, sendo um simples usurio dos servios prestados pelas empresas de telecomunicaes.

Na lio de Kiyoshi Harada, "o provedor de acesso internet libera espao virtual para comunicao entre duas pessoas, porm, quem presta o servio de comunicao a concessionria de servios de telecomunicaes, j tributada pelo ICMS. O provedor tomador de servios prestados pelas concessionrias. Limita-se a executar servio de valor adicionado, isto , servios de monitoramento do acesso do usurio rede, colocando sua disposio equipamentos e softwares com vistas eficiente navegao." O servio prestado pelos provedores de acesso Internet cuida, portanto, de mero servio de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicaes que lhe d suporte para viabilizar o acesso do usurio final Internet, por meio de uma linha telefnica.

Conforme pontifica Sacha Calmon, "o servio prestado pelos provedores de acesso Internet um Servio de Valor Adicionado, no se enquadrando como servio de comunicao, tampouco servio de telecomunicao. Este servio apenas oferece aos provedores de Acesso Internet o suporte necessrio para que o Servio de Valor Adicionado seja prestado, ou seja, o primeiro um dos componentes no processo de produo do ltimo." Nessa vereda, o insigne Ministro Peanha Martins, ao proferir voto-vista no julgamento do recurso especial embargado, sustentou que a provedoria via Internet servio de valor adicionado, pois "acrescenta informaes atravs das telecomunicaes. A chamada comunicao eletrnica, entre computadores, somente ocorre atravs das chamadas linhas telefnicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satlite. Sem a via telefnica impossvel obter acesso Internet. Cuida-se, pois, de um servio adicionado s telecomunicaes, como definiu o legislador. O provedor usurio do servio de telecomunicaes. Assim o diz a lei." Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional, no podem os Estados ou o Distrito Federal alterar a definio, o contedo e o alcance do conceito de prestao de servios de conexo Internet, para, mediante Convnios Estaduais, tribut-la por meio do ICMS.

Como a prestao de servios de conexo Internet no cuida de prestao onerosa de servios de comunicao ou de servios de telecomunicao, mas de servios de valor adicionado, em face dos princpios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do direito tributrio, deve ser afastada a aplicao do ICMS pela inexistncia na espcie do fato imponvel.

Segundo salientou a douta Ministra Eliana Calmon, quando do julgamento do recurso especial ora embargado, "independentemente de haver entre o usurio e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributrio no permite a incidncia do ICMS".

Embargos de divergncia improvidos.

(EREsp 456.650/PR, Rel. p/ Acrdo Ministro Franciulli Netto, Primeira Seo, julgado em 11/05/2005)

4. Outras caractersticasOutrossim, assim como previsto para o IPI, o ICMS tambm se sujeita sistemtica no-cumulativa. Ao contrrio do que ocorre com o imposto federal, no entanto, o prprio texto constitucional ocupa-se em esclarecer que, no ICMS, a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes e acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores.

Para ambos os impostos em foco estabeleceu-se noo restrita de no-cumulatividade, pela qual s d direito a crdito o dispndio tributrio com bens diretamente empregados no processo produtivo, conforme se infere da seguinte ementa de precedente do Supremo Tribunal Federal:IMPOSTO DE CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS - PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE - OBJETO. O princpio da no- cumulatividade visa a afastar o recolhimento duplo do tributo, alcanando hiptese de aquisio de matria-prima e outros elementos relativos ao fenmeno produtivo. A evocao imprpria em se tratando de obteno de peas de mquinas, aparelhos, equipamentos industriais e material para a manuteno.(RE 195894, Relator Min. Marco Aurlio, Segunda Turma, julgado em 14/11/2000)

nesse contexto que deve ser compreendida a previso legal de autorizao de apropriao de crdito escritural de ICMS sobre a aquisio de bens destinados ao ativo permanente, ou seja, bens que sero incorporados pela pessoa jurdica sem nimo de posterior revenda para fins mercantis. De acordo com a lei, pode o contribuinte se apropriar de tal crdito na razo de 1/48 avos por ms do imposto incidente sobre a aquisio do bem. Considerando que os bens destinados ao ativo fixo no esto associados diretamente ao processo produtivo, a outorga de tal crdito deve ser encarada como verdadeiro benefcio fiscal e o ritmo de sua apropriao, lento e paulatino, no passvel de questionamento consistente perante o Poder Judicirio.

Da mesma forma h dificuldades para afastar a vedao de apropriao do crdito sobre o ICMS incidente na aquisio de mercadorias destinadas ao uso ou ao consumo de estabelecimento. H anos a Lei Complementar 87/96 contm previso dispondo que em um futuro prximo tais dispndios daro direito a crdito. Sempre que o final do perodo de carncia est em vias de ocorrer h alterao legislativa postergando a data inicial em que a apropriao de tais crditos ser autorizada. Tal fenmeno ocorreu em 1999, 2002, 2006 e no final de 2010. Atualmente, a lei prev que tais crditos sero autorizados para aquisies de bens a partir de 2020.Mais uma vez se aproximando do IPI, no h direito, no ICMS, de atualizao monetria do crdito escritural do contribuinte, ressalvada eventual previso nesse sentido na legislao estadual. Nesse sentido, precedente abaixo transcrito:EMENTA: TRIBUTRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PRETENDIDA CORREO DOS CRDITOS ACUMULADOS, EM HOMENAGEM AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA NO-CUMULATIVIDADE. O sistema de crditos e dbitos, por meio do qual se apura o ICMS devido, tem por base valores certos, correspondentes ao tributo incidente sobre as diversas operaes mercantis, ativas e passivas realizadas no perodo considerado, razo pela qual tais valores, justamente com vista observncia do princpio da no-cumulatividade, so insuscetveis de alterao em face de quaisquer fatores econmicos ou financeiros. De ter-se em conta, ainda, que no h falar, no caso, em aplicao do princpio da isonomia, posto no configurar obrigao do Estado, muito menos sujeita a efeitos moratrios, eventual saldo escritural favorvel ao contribuinte, situao reveladora, to-somente, de ausncia de dbito fiscal, este sim sujeito a juros e correo monetria, em caso de no recolhimento no prazo estabelecido. Recurso no conhecido.(RE 195643, Relator Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, julgado em 24/04/1998)

De acordo com o inciso III do art. 155, 2, da Constituio, o ICMS poder ser seletivo em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios. O carter facultativo da norma contrape-se obrigatoriedade prevista para o IPI.A Constituio estabelece, ainda, imunidade para a incidncia do ICMS sobre operaes que destinem ao exterior, bem como sobre servios prestados a destinatrios no exterior, assegurada a manuteno do imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores.O carter federativo do ICMS impe, ainda, regramento peculiar quanto ao estabelecimento de isenes ou de benefcios fiscais. Considerando que a outorga de benesses por um ente federativo impacta diretamente nas finanas de seus pares, na medida em que pode representar fator relevante para a fuga de investimentos e de capitais, qualquer medida nesse sentido s tem valia se aprovada por unanimidade por todos os estados membros e pelo Distrito Federal em rgo denominado Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ), conforme previsto (art. 155, 2, XII, da Constituio).A exigncia de consenso entre todos os entes federativos competentes para a exigncia do ICMS quanto concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais torna praticamente invivel tais polticas e inviabilizam a pretenso dos estados membros de adotar tais medidas. Por isso, hoje prtica comum a previso, grosseiramente inconstitucional, por diversos entes federativos, de benefcios fiscais concedidos de forma unilateral. Embora irregulares, h significativa dificuldades para os estados interessados derrubarem tal benefcio, j que tal investida demanda ajuizamento de ao perante o Supremo Tribunal Federal. Esse contexto que d margem adoo de prticas deliberadamente inconstitucionais com vistas a atrair investimentos conhecido por guerra fiscal.Por fim, bastante comum no ICMS o estabelecimento de regras de substituio tributria para frente, que consiste na exigncia do ICMS, em determinada etapa da cadeia econmica, considerando no apenas a operao recentemente praticada, mas tambm todas as demais que potencialmente viro a ocorrer. O fenmeno da substituio tributria adota a lgica das pautas fiscais, que consiste na fixao de estimativa, pelas Fazendas Pblicas estaduais, do preo final de determinados produtos. Estima-se, por exemplo, o valor mdio cobrado do consumidor para a aquisio de gasolina e cobra-se do distribuidor de combustveis o ICMS incidente no sobre o valor da venda da gasolina por ele para o posto de gasolina, mas sobre valor superior, correspondente a esse preo final. Com isso simplifica-se a fiscalizao e reduz-se a sonegao, por ser possvel reduzir exponencialmente o nmero de operaes mercantis a se controlar.Considerando que a base de clculo do tributo nessas hipteses dificilmente corresponder ao valor da venda ao consumidor final, seria possvel cogitar de direito do ltimo contribuinte a apropriao de crdito de ICMS caso o valor da pauta supere o da venda.Entretanto, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que s h direito a restituio caso o fato gerador no se concretize; se o valor da venda for inferior ao da pauta fiscal, portanto, no h qualquer direito ao contribuinte a apropriao de crdito.

Nesse sentido, ADI 1851, Relator Min. Ilmar Galvo, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2002:TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. CLUSULA SEGUNDA DO CONVNIO 13/97 E 6. E 7. DO ART. 498 DO DEC. N. 35.245/91 (REDAO DO ART. 1. DO DEC. N. 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO 7. DO ART. 150 DA CF (REDAO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIO E DE ACESSO AO JUDICIRIO. Convnio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concesso do benefcio tributrio representado pela restituio do ICMS cobrado a maior quando a operao final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que no tenha sido subscrito por todos os Estados, se no se cuida de concesso de benefcio (LC 24/75, art. 2., INC. 2.). Impossibilidade de exame, nesta ao, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n. 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o 7., aperfeioou o instituto, j previsto em nosso sistema jurdico-tributrio, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando no verificado o mesmo fato a final. A circunstncia de ser presumido o fato gerador no constitui bice exigncia antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema institudo pela prpria Constituio, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de clculo, se valeu de critrio de estimativa que a aproxima o mais possvel da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a sada da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, no deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, alis, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigao principal como a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. O fato gerador presumido, por isso mesmo, no provisrio, mas definitivo, no dando ensejo a restituio ou complementao do imposto pago, seno, no primeiro caso, na hiptese de sua no-realizao final. Admitir o contrrio valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepo e adoo, como a reduo, a um s tempo, da mquina-fiscal e da evaso fiscal a dimenses mnimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficincia e celeridade s atividades de tributao e arrecadao. Ao conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.Com a consolidao da jurisprudncia nesse sentido, os prprios estados membros que previam direito do contribuinte a apropriao de valores na hiptese de venda final em valor inferior ao da pauta fiscal questionaram judicialmente, mediante ajuizamento de ADIs, o benefcio por eles outorgado. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal vem apreciando tais postulaes na ADI 2.777, ajuizada pelo Estado de So Paulo.As atividades hbridas, que envolvem tanto prestao de servios quanto venda de mercadorias, demandam anlise mais cuidadosa. Em tais casos, deve-se definir se incide o ICMS ou o ISS. A regra vigente nesta hiptese a versada no art. 1, 2, da Lei Complementar 116/03, a qual dispe que ressalvadas as excees expressas na lista anexa, os servios nela mencionados no ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS, ainda que sua prestao envolva fornecimento de mercadorias.

A desembolsou $ 10; B, $ 2; C GANHOU $ 12; e D desembolsou $ 50. Somado, desembolsaram $ 50, que justamente quanto incide em uma cadeia regular, com todas as operaes tributadas. O efeito da no incidncia do imposto em uma operao, portanto, sumiu, desapareceu. Ou seja, a no incidncia no caso transformou-se em mero diferimento, j que os $ 20 que C economizou foram cobrados a mais do D, que pagou $ 50, e no os $ 30 do primeiro exemplo.

A desembolsou $ 10; B, $ 2; C GANHOU $ 12; e D desembolsou $ 30. Somado, desembolsaram $ 30, que justamente o valor agregado ltima operao (o bem aumentou de preo $ 300). Portanto, quando outorgado crdito no meio da cadeia econmica e uma das operaes no passvel de incidncia do tributo, toda a tributao ocorrida at aquele momento (e no apenas aquela operao) anulada, cancelada, cai por terra.

Recordar que o IPI pressupe alguma transformao do produto para que ocorra a sua incidncia. Justamente por isso, possvel que o produto, nas caractersticas obtidas em uma determinada operao, no seja tributado naquele momento, mas seja, por ter outras caractersticas, antes ou depois.

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apostila iss, ipi e icms

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