aspectos generales sobre la carga de la prueba

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JusticiayDerecho|ISSN:23230533|Volumen1|EneroJuniode2013

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Popayn, 22 de mayo de 2012

Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano

General aspects on the burden of proof in Colombian law of evidence

Aspects gnraux sur la charge de la preuve dans le droit probatoire colombien

Carlos Andrs Prez Garzn

Abstract The burden of proof is more and more important as a rule or criterion for the judge to decide; with the dynamic burden of proof theory is given to him a powerful instrument to share out the burden in those difficult cases where the classic system of burden of proof is insufficient. In Colombia, this new theory is used not only in cases of medical responsibility, but also it has extended to civil and criminal ones and the most important is that its going to be a rule stated in the new General Code of Procedure. Key words: burden of proof, notion of burden, distribution of burden of proof, dynamic charge of proof, General Code of Procedure.

Resumen

La carga de la prueba adquiere cada vez ms importancia como un criterio o regla de decisin para el juez; con la teora de la carga dinmica de la prueba se le da un instrumento poderossimo al juez para que l reparta equitativamente la carga en los casos difciles donde el sistema tradicional resulta insuficiente. En Colombia, esta nueva teora est siendo aplicada no solo en casos de responsabilidad mdica, sino que tambin en reas como la civil y la penal y lo ms importante es que la carga dinmica de la prueba ser consagrada en el nuevo Cdigo General del Proceso. Palabras clave: carga de la prueba, nocin de carga, distribucin de la carga, carga dinmica de la prueba, Cdigo General del Proceso.

Rsum La charge de la preuve est de plus en plus importante comme un critre ou rgle de dcision pour le juge; avec la thorie de la charge dynamique de la preuve il a un puissant instrument pour distribuer la charge dans les cas difficiles o le systme traditionnel nest pas suffisant. En Colombie, cette nouvelle thorie est applique pas seulement dans les cas de responsabilit mdicale, mais aussi rcemment dans les cas de droit civil et pnal et le plus important cest que la charge dynamique sera consacre comme loi dans le nouveau Code Gnral de Procdure. Mots cls : charge de la preuve, notion de charge, distribution de la charge, charge dynamique de la preuve, Code Gnral de Procdure.

ROBERTOCuadro de textoPREZ GARZN, Carlos Andrs. Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano (General Aspects on the Burden of Proof in Colombian Law of Evidence. Revista Justicia y Derecho, 2013, vol. 1, p. 2323-0533.

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I Introduccin

Este artculo tiene como fin orientar al estudiante de derecho sobre los aspectos generales de la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano, con nfasis en el derecho civil, y se basa principalmente en la obra del doctrinante colombiano Hernando Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial tomo 1 Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal y Culzoni; aqu tambin se incluye una breve referencia a la evolucin de la teora de la carga dinmica de prueba en la doctrina y jurisprudencia nacional.

II Nocin de la carga de la prueba Dentro del proceso judicial y como consecuencia de ste, las partes adquieren derechos subjetivos, obligaciones y cargas; entre los doctrinantes existe una distincin entre estas dos ltimas, mientras que la primera se refiere a un deber impuesto por la ley, y que el juez o la contraparte pueden exigir coactivamente su cumplimiento, la otra es ms bien una facultad que otorga el ordenamiento de ejecutar libremente determinado acto procesal, y a pesar de que su inobservancia pueda ser desfavorable, nunca es sancionable; una de esas cargas procesales es la carga de la prueba.

Con esta teora se busca que cuando se est ante hechos que no han sido suficientemente probados, el juez pueda dictar sentencia de fondo sin terminar el proceso con un simple non liquet.

Por eso, al momento de decidir, la carga de la prueba reemplaza a la prueba que no otorga certeza, indicndole al juez cmo debe fallar; la carga tambin tiene un papel orientador en la actividad probatoria de las partes, en el sentido de advertirles la necesidad de probar los hechos que alegan, evitando as las consecuencias desfavorables que puede traer su omisin. Estos dos aspectos son fundamentales a la hora de determinar el sentido de la nocin procesal de carga de la prueba.

Para Jairo Parra Quijano la carga de la prueba es una nocin procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurdicas cuya aplicacin reclaman aparezcan demostrados y que, adems, le indica al juez cmo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.62

62. PREZ RESTREPO, Juliana, La carga dinmica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad mdica-decaimiento de su aplicabilidad, http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/11386/10399


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Para Devis Echanda, la carga de la prueba es una nocin procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin, e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorable63.

Entonces, segn Echanda, la carga de la prueba comporta dos dimensiones:

a) Es un instrumento de decisin o regla de juicio para el juez con base en la cual l

puede fallar de fondo sin inhibirse, non liquet, cuando los hechos no estn plenamente demostrados,64 e

b) Indirectamente tambin sirve como un instrumento orientador o regla de conducta65 para las partes que no las obliga a probar determinados hechos sino que les indica qu hechos tendran que probar para asegurarse una decisin favorable a sus intereses y evitar que una eventual falta de esa prueba les resulte desfavorable, dejndolas eso s, en libertad de no hacerlo; segn Echanda, la carga de la prueba tambin sirve de norma de distribucin del riesgo por la falta de prueba entre las partes, como ms delante se explicar a profundidad.66

Segn Echanda67, esta nocin de carga de la prueba se circunscribe dentro de las tesis sobre cargas procesales sostenidas por autores como Gian Antonio Micheli y Leo Rosenberg que consideran la carga como una facultad o poder de obrar libremente en beneficio propio, siendo lcito abstenerse de hacerlo sin que haya coaccin o sancin alguna y sin que exista un derecho de otro a exigir su observancia.

Es por eso que para Echanda68, esta tesis se opone a aquellas segn las cuales la carga es una categora de obligacin, o un vnculo jurdico impuesto para la proteccin del inters pblico, o a aquellas que la consideran como un deber libre, lo cual es contradictorio. Resulta ms completa frente a las tesis que consideran que la carga radica slo en la titularidad del inters que existe en su observancia, pues olvidan tratar el tema de la distincin entre carga y prueba, por ejemplo; o frente a las tesis que diferencian carga de obligacin pero que la colocan en las relaciones jurdicas pasivas como un acto jurdicamente necesario en inters propio, cuya inejecucin, siendo lcita, acarrea una sancin econmica, sta ltima inadmisible, segn Echanda, pues quien deja de cumplir una carga procesal pierde una oportunidad favorable ms no implica una transgresin de ningn deber jurdico, as que la sancin econmica no tiene fundamento; adems, tal necesariedad implica de todos modos una coaccin y esto va en contra de la

63. DEVIS ECHANDA, Hernando, Nociones generales del derecho procesal civil, Madrid 1966, Ediciones Juan Bravo Aguilar. 64. DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pgs. 196 a 199. 65. Ibdem 66. Ibdem 67. Ibdem 68. DEVIS ECHANDA, Hernando, teora General de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1.


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naturaleza de carga procesal. Se opone a las tesis que distinguen carga de obligacin y el diferente inters que en ellas radica y que le dan mayor realce a la libertad del sujeto en la primera, pero que le asignan al concepto de carga el carcter de imperativo del propio inters69 que en ltimas implica una coaccin.

Los doctrinantes70 consideran que esta nocin tiene cuatro aspectos que la caracterizan, el primero es el aspecto subjetivo que consiste en que la carga de la prueba es indirectamente un instrumento orientador o norma de conducta para las partes que les seala cules hechos les conviene probar y que implica, como se ver ms adelante, una distribucin de esa carga de la prueba entre demandante y demandado; el segundo se refiere a que la carga de la prueba es concreta porque reduce su aplicacin a determinados hechos del proceso de entre todos los dems, que pueden interesar probara las partes; la carga de la prueba tambin es objetiva porque sirve como instrumento de decisin o regla de juicio para el juez que reemplaza una prueba faltante sobre los hechos que fundamentan el litigio, y adems es abstracta porque no se refiere a casos particulares sino que es una regla general de juicio para todos los casos.

Como conclusin, la carga de la prueba indica quin tiene el inters jurdico en que un hecho resulte probado, y as el interesado evite una consecuencia desfavorable por la prueba faltante; sin embargo, si el juez o la otra parte allegan tal prueba al proceso, queda cumplido el inters de quien era sujeto de la carga y ste deber asumir las consecuencias. Si es un hecho exento de prueba, no hay lugar a hablar de carga probatoria.

III Caractersticas de la carga de la prueba

a) Forma parte de la teora general de la aplicacin del derecho71 porque le permite el juez al decidir de fondo sobre determinado derecho subjetivo a falta de prueba.

b) Es una regla general para toda clase de procesos, ya sea que se aplique el principio dispositivo o el inquisitivo aunque en este ltimo sean menos los casos en que el juez tenga que recurrir a ella.

c) Contiene una regla de juicio para el juez pues le permite decidir de fondo, e igualmente es una pauta para la actividad probatoria de las partes pues les seala a las partes los hechos cuya prueba les podra interesar aportar o que sea practicada.

d) No determina quin debe aportar o solicitar la prueba sino quin asume el riesgo de que aquello no se produzca; se exige que aparezca la prueba, mas no importa quin la aduzca.

e) Debe ser una regla objetiva consagrada en la ley, ya sea como principio general nico o establecindola para determinados casos.

69. Ibdem 70. Ibdem 71. Ibdem


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f) Su aplicacin constituye una cuestin de derecho, ya que como la ley es la que regula su aplicacin, el error del juez en la distribucin de la carga, por ejemplo, constituye una violacin de esa norma y por lo tanto es una cuestin de derecho.

g) La carga de la prueba debe aplicarse por el juez con un criterio objetivo sin que la dificultad de obtener la prueba lo modifique, o la imposibilidad de suministrarla implique una exclusin del deber de la prueba, con excepcin de aquellos hechos especficos en que sea imposible fsicamente obtenerla o que no sean susceptibles de ella, como las afirmaciones o las negaciones indefinidas, o cuando la imposibilidad de suministrar la prueba se deba a una conducta obstructiva de la contraparte, caso en el cual, tal actitud debe ser sancionada72; stos casos no constituyen excepciones al carcter objetivo de la carga. El criterio subjetivo que se excluye opera cuando por ejemplo, el juez segn su concepto, considera quin se encontraba en mejores condiciones de aportar la prueba.73

h) Es una regla sustitutiva o sucednea de la prueba y por lo tanto eventual, pero no sustituye la actividad probatoria de la parte gravada con la carga, sino que se recurre a ella en el evento en el que la prueba falte o sea insuficiente para poder dictar una decisin de fondo.

i) Slo se aplica por el juez a hechos alegados y no exentos de prueba. Los hechos alegados son los que constituyen la necesidad o el tema de prueba de cada proceso, que an estn en controversia y no han sido admitidos por las partes a travs de medios probatorios como la confesin, cuando un hecho es susceptible de sta; mientras que los hechos no exentos de prueba son todos aquellos diferentes a los hechos que ya sea por su naturaleza, como los hechos indefinidos, o por prescripcin legal gozan de tal exencin; es claro que cuando una parte quiera controvertir tal hecho exento de prueba, aquella tendr la carga de la prueba y que si no la ejerce el juez la aplicar en su contra.

j) Su influencia se extiende a todo el proceso, pues sirve de criterio orientador a las partes para que prueben los hechos que les interesa, pero se aplica por el juez al momento de decidir, pues su finalidad es permitirle al juez decidir de fondo cuando la prueba no otorga la certeza necesaria para fallar de ese modo.

k) Regula la premisa menor del silogismo judicial del cual se constituye toda decisin judicial, o sea, se aplica en la parte de la sentencia en la cual se concretan los hechos de la controversia, se examinan las pruebas y se realiza la calificacin jurdica de los hechos demostrados, es decir, la encontramos donde se aplica el derecho al caso concreto.74

l) Es independiente del sistema de valoracin de las pruebas (libre apreciacin de la prueba, valoracin con base en las reglas de la experiencia y la sana crtica, etc.) y de los deberes de veracidad, lealtad y probidad que tienen las partes, pero stos no disminuyen su importancia pues la carga de la prueba sigue influyendo sobre ellos a travs de sus dos aspectos fundamentales: como una gua de la actividad probatoria para las partes y una regla de juicio para que el juez decida de fondo cuando existiere duda sobre los hechos.

m) Se determina no solo por la situacin inicial del proceso, sino por las circunstancias posteriores, es decir, no solo al inicio del proceso, con los actos de la demanda y la

72. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Venezuela, http://www.tsj.gov.ve/ decisiones/scc/Abril/RC-0062-050401-99889.htm , fecha de consulta 20 de mayo de 2012 73. Ibdem 74. Ibdem


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contestacin, podemos identificar y distribuir las cargas, sino que tambin posteriormente a lo largo del proceso, por su carcter dinmico, la carga puede cambiar de posicin entre cualquiera de las partes; cuando se abre un incidente por ejemplo, la carga de la prueba puede aumentarse para una de las partes beneficiando a la otra que la ve disminuida.

n) Tiene aplicacin no slo a las cuestiones sustanciales discutidas en el proceso, es decir los derechos subjetivos en conflicto, sino tambin a otras de carcter procesal como los incidentes, la justificacin por inasistencia a la audiencia del 101 de C.P.C75, etc. que tambin requieren pruebas.

o) Se diferencia del objeto y del tema o necesidad de la prueba. El primero se refiere a todos los hechos sobre los cuales puede recaer la prueba, es decir, lo que se puede probar en general, ya sea en un proceso o fuera de l; el segundo, o el thema probandum, se refiere a los hechos del litigio que constituyen la materia de la actividad probatoria y que deben ser probados por las partes. La carga de la prueba indica cules hechos, entre los que conforman el tema de la prueba, cada parte tiene inters en probar para obtener xito y le dice al juez como debe fallar si esas pruebas llegasen a faltar; es decir, en el tema se seleccionan los hechos que interesan al proceso y se precisan cuales deben probarse, mientras que en la carga de la prueba se re-seleccionan de esos hechos aquellos que interesan a cada parte para fundamentar lo que alegan.

p) Es una nocin compleja que comporta un aspecto subjetivo y concreto, y otro objetivo y abstracto, sin que se est hablando de diferentes tipos de carga de prueba.

q) Est consagrada en todos los cdigos sustanciales y de procedimiento expresa o implcitamente; en los primeros porque siempre existen normas que contemplan situaciones donde se necesita probar y en los segundos porque por su naturaleza, los aspectos relacionados con la prueba judicial hacen parte del derecho procesal cuyas normas adjetivas la contienen y la regulan; stas regulan las facultades y deberes del juez en sus actividades como juzgador y dirigen la actividad probatoria de las partes.

IV Importancia de la carga de la prueba

La carga de la prueba es necesaria para una eficiente administracin de justicia, pues sin ella sera frecuente el fracaso los procesos. Basta con recordar que desde la posicin del Estado esta regla de conducta y juicio constituye un gran ahorro de recursos, eliminando el riesgo de su gasto con una sentencia inhibitoria. Tambin para las partes, la carga de la prueba representa economa, aunque quiz en determinado caso para la parte que tena la responsabilidad de probar le genere eventualmente un perjuicio ms grave, pues as haya tenido realmente el derecho, una absolucin de la contraparte hara perder su derecho de demandar de nuevo por los mismos hechos.

75. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr003.html#101, fecha de consulta 22 de mayo de 2012


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Aun as, la carga de la prueba constituye un elemento que eleva los niveles de certeza de toda decisin judicial al servir como estndar mnimo por encima del cual se garantiza un mayor grado de verdad y justicia.

Su importancia es tal que nicamente cede al tornarse innecesaria cuando los hechos han resultado probados, pero sin olvidar que su aplicacin no solo se refiere al momento en el que el juez va a tomar su decisin, sino que indirectamente constituye un verdadero criterio o regla orientadora de la conducta que las partes deben tener presente durante todo el proceso.

V Fundamento de la nocin de carga de la prueba Como instrumento de decisin o regla de juicio para el juez, la carga de la prueba se fundamenta en que su aplicacin en los casos de incertidumbre probatoria es necesaria para la seguridad jurdica y una administracin de justicia ms eficaz.

En segundo lugar y como lo anticipbamos en el literal b del punto 2, la carga de la prueba como norma de distribucin del riesgo de la falta de la prueba entre las partes, se sustenta en el imperativo de todo proceso de garantizarle a las partes iguales oportunidades para la defensa de sus derechos, en lo penal por ejemplo, ella se fundamenta en la necesidad de absolver al acusado cuando no haya certeza garantizndole as su libertad.

VI La distribucin de la carga de la prueba

Echanda76 nos resume en ocho los diversos criterios o reglas utilizadas hasta hoy para la distribucin de la carga de la prueba.

a) Tesis que impone al actor la carga de la prueba, pero le da ese carcter al demandado

cuando excepciona. Esta tesis de origen romano se fundamenta en las siguientes mximas: i) Onus probando incumbit actori: la carga de la prueba le corresponde al actor. ii) Necessitas probando incumbit ei qui agit: la necesidad de probar incumbe a

quien demanda. iii) Actori non probante, reus est absolvendus: no probando el actor su demanda,

deber ser absuelto el demandado. 76. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1.


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iv) Reus in excipiendo fit actor: el demandado al plantear una excepcin se convierte en demandante.

Segn este criterio, cada parte debe probar el fundamento de sus propias pretensiones o intentio; ste debe complementarse con la regla siguiente tambin de origen romano.

Lo que los doctrinantes objetan a esta tesis es que en principio existen hechos que gozan de una presuncin legal, como la notoriedad, o que tienen una naturaleza de afirmacin o negacin indefinida, que a pesar de servir de fundamento a las pretensiones del demandante, no requieren que l los pruebe, sino que le corresponde al demandado probar lo contrario; tambin hay hechos que a pesar de ser alegados en la demanda, no necesitan prueba porque son impertinentes o irrelevantes. Es decir, el demandante no debe probar todos los hechos que sirven de base a sus pretensiones. Tambin no es cierto que el demandante siempre debe probar los hechos que sustentan sus excepciones pues puede suceder que los hechos notorios o las afirmaciones o negaciones indefinidas estn a su favor, o que incluso la excepcin resulte de los mismos hechos planteados por su contraparte, por ejemplo cuando el demandante alega que su letra de cambio poda haber sido exigida desde haca cinco aos.

El hecho de designar al demandado como actor es contrario al concepto moderno de la excepcin como ejercicio del derecho de contraccin y no como un derecho de accin el cual es propio del demandante.

Este criterio a pesar de ser til y verdadero en muchos casos no alcanza a ser una regla general para todos, pues son muchas las excepciones que lo hacen incompleto e insuficiente.

Como conclusin, no es posible determinar la carga de la prueba a partir de la condicin de demandante o demandado pues durante el proceso, esta carga tiende a cambiar frecuentemente de titular, dependiendo de la naturaleza de los hechos en controversia y de su posicin respecto de las normas legales invocadas.

b) Teora que impone la prueba a quien afirma y que exime de ella a quien niega. Encuentra su fundamento en las siguientes expresiones latinas, entre otras. i) Ei icumbit probatio qui dicit, non qui negat: le incumbe probar a quien afirma, no

a quien niega. ii) Affirmanti non neganti incumbit probatio: a quien afirma y no a quien niega le

incumbe probar iii) Negativa non sunt probanda: los hechos negativos no se prueban

Es decir, el criterio de distribucin de la carga procesal se traslada de la condicin del sujeto procesal, a los hechos objeto de la prueba, dependiendo si son afirmativos o negativos.


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Se le critica a esta tesis que puede ocurrir que los hechos sean negativos o afirmativos simplemente por cuestin de redaccin, por ejemplo: negar la existencia de un hecho es lo mismo que afirmar su inexistencia.

Tambin se le critica que la afirmacin o negacin de un hecho no modifica la posibilidad de que pueda o no ser probado; es la naturaleza definida o indefinida del hecho lo que determina si debe exigirse su prueba y no su afirmacin o negacin, aunque esto tampoco sea suficiente para distribuir la carga entre las partes como explica Echanda77, pues puede suceder que cualquiera de ellas se encuentre en posibilidad de probar los hechos afirmados o negados por ambas.

Cabe a esta tesis la misma crtica de la anterior en cuanto a que no siempre que se afirma un hecho es necesario probarlo pues puede ser notorio o indefinido y si la contraparte los niega entonces correspondera a la contraparte la prueba de su negacin.

Como conclusin, esta tesis es ms bien inexacta, pues muchas negaciones pueden probarse, y por eso es insuficiente para explicar la carga de la prueba.

c) Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones y al demandado los que fundamentan sus excepciones. Esta tesis es similar a la primera pues en ambas se exige que el demandante pruebe pero al mismo tiempo le da ese carcter de actor cuando excepciona; al parecerse a la primera se le aplican las mismas crticas.

d) Teora de lo normal y lo anormal (regla y excepcin): consiste en que la carga se grava a la parte que alega el hecho anormal, porque el normal se presume. El hecho normal se refiere a toda situacin de respeto y cumplimiento de la ley, por eso cuando ocurre una violacin a ese orden, al afectado le surge el derecho de ser reparado por quien incurri en aquella, as que una vez probado tal surgimiento del derecho y la obligacin del demandado, lo normal es que esta obligacin subsista y entonces la carga de la prueba estar a cargo del demandado quien deber demostrar que aquella se extingui por cumplimiento o una causa legal como la prescripcin, por ejemplo: en un proceso de declaracin de pertenencia lo normal es que el propietario sea el dueo del bien y que tenga el uso, el goce y la disposicin sobre aqul, y lo anormal sera que ese derecho le haya prescrito a favor del demandante poseedor, en cuyo caso tendr que probarlo; si el demandado es el poseedor, entonces ste tendr que excepcionar la prescripcin a su favor con su correspondiente prueba. Una de las crticas que se le hace a esta regla es que depende del criterio subjetivo y hasta caprichoso de cada quien, sea el juez o las partes, sin que el legislador la pueda consagrar como presuncin en normas jurdicas debido a la imposibilidad de preverla para todos los casos dada su naturaleza variable segn los principios polticos, jurdicos, religiosos y

77. Ibdem


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morales de cada poca. Por lo tanto, concluye Echanda, esta tesis no sirve como regla general sobre la carga de la prueba. 78

e) Tesis que impone la carga de probar a quien pretenda innovar. Es similar a la anterior, por innovacin se entiende todo aquello que modifica la realidad, que se puede cumplir cuando por ejemplo se demanda la reivindicacin de un bien para que se altere la situacin de hecho existente, es decir la posesin del demandado. As pues, le son aplicables las mismas crticas de la anterior regla.

f) Tesis que recurre a la naturaleza constitutiva o por el contrario, extintiva, invalidativa o impeditiva de los hechos. Esta tesis, contrario sensu de las anteriores, explica cules hechos, de los presentados en la demanda o en las excepciones, debe probar cada parte, sea que los haya afirmado o no. Sin embargo, como manifiesta Echanda79, a pesar de ser correcta para muchos casos, no lo es para todos como a continuacin vamos a ver. A nivel normativo esta tesis surge en el cdigo civil de Napolen, en un principio en relacin a las obligaciones, y sealaba que quien afirme el nacimiento de las obligaciones debe probarlo, y quien alegue su extincin, tambin debe probarlo; sta norma fue adoptada por el cdigo civil colombiano en su artculo 175780. Como lo seala Echanda81, la doctrina moderna y la jurisprudencia colombiana le asignan un carcter ms amplio, no solo para las obligaciones, y el aspecto fundamental en la evolucin de este principio consiste en considerar a la carga de la prueba como una regla de juicio para juez; segn Echanda el artculo 177 del CPC moderniz y generaliz la regla, siguiendo las doctrinas de Rosemberg y Micheli82que en seguida se expondrn. Segn esta tesis, la prueba de los hechos constitutivos, es decir los hechos que producen determinados efectos jurdicos por los cuales se demanda, corresponde al demandante, el demandado tiene que probar los hechos impeditivos, o sea los que impiden que esos hechos constitutivos produzcan sus efectos, y los hechos extintivos, o sea, que extinguen el derecho o los efectos jurdicos por los cuales se demanda, por ejemplo el pago de una letra de cambio. Pero lo que sucede es que hay ocasiones en las que la ley impone al demandante la prueba de los hechos extintivos y el demandado la de los hechos constitutivos; por ejemplo, un poseedor puede demandar en un proceso de declaracin de pertenencia con base en hechos extintivos, es decir la extincin del derecho real de propiedad del demandado, los cuales debe probar.

78. Ibdem 79. Ibdem 80. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ codigo/codigo_civil_pr054.html#1757 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012 81. DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial RubinzalCulzoni, tomo 1. 82. Ibdem


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Por eso el principal error de esta tesis es que la asigna siempre al demandante la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los extintivos y/o impeditivos, situacin que se presenta en muchos casos, pero no en todos. Siguiendo a Chiovenda, se distingue entre hechos constitutivos, e impeditivos, siendo los constitutivos aquellos "cuando su produccin origina el nacimiento de un derecho en cabeza de alguna de las partes, por ejemplo se debe probar los actos de seor y dueo y el tiempo le dan el derecho al poseedor de presentar demanda de declaracin de pertenencia; los hechos son impeditivos son aquellos hechos positivos o negativos que impiden que el hecho constitutivo produzca los efectos que le son propios y normales, es decir, el nacimiento de un derecho83,por ejemplo: la prueba de la solucin de continuidad en la posesin. Para que se produzca el nacimiento de un derecho deben reunirse necesariamente dos cosas: "a) La presencia de un hecho constitutivo" cuyo efecto normal es el de ser fuente de derechos; y b) La ausencia de "hechos impeditivos" que, actuando como elemento neutralizador, obsten a la concrecin del derecho"84. Sin embargo, para Echanda85, estas categoras de hechos no son estables, pues un mismo hecho puede ser constitutivo, impeditivo o extintivo segn sea el efecto jurdico perseguido por quien lo afirma.

g) Tesis que impone a cada parte la carga de probar los supuestos de hecho, de la norma

jurdica que le es favorable. Esta tesis tiene como su principal ponente al profesor alemn Rosenberg. Debido a que es imposible elaborar una regla general basada en los diferentes criterios que fundamentan las tesis anteriormente expuestas, que en esencia se resumen en dos: el criterio que refiere nicamente a la situacin procesal de las partes, ya sea como demandado o demandante, y aquel que se refiere a los hechos aislados que constituyen el objeto de la prueba, es decir segn comporte una afirmacin o negacin, sea normal o anormal, esencial o innovativo, constitutivo y extintivo o impeditivo. En esta tesis considera la posicin que el hecho ocupa en relacin con el fin jurdico perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla como presupuesto de su aplicacin86,y de esto se deduce la regla general: la carga de la prueba la debe llevar quien resulte favorecido con el efecto jurdico que consagra la norma87,claro est, a menos que exista confesin o que por ser un hecho notorio o indefinido ya no se requiera prueba; es decir, que cada parte debe probar los supuestos de la norma que le son favorables, sean positivos(para que se aplique la norma) o negativos(para que no se aplique)88.

83. Cmara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, Argentina. Sala Unipersonal. Dr. Ricardo Francisco Seco. http://www.eft.com.ar/jurisp/argentina/ cba/Esp%C3%ADndolaLuzyFuerza.htm , fecha de consulta: 21 de mayo de 2012 84. Ibdem 85. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. 86. Ibdem 87. Ibdem 88. Ibdem


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En esta tesis tambin se tiene en cuenta la clasificacin de hechos constitutivos, extintivos e impeditivos, solo que ya no se refiere a hechos sino a las normas jurdicas que los contienen y habla entonces de normas constitutivas, impeditivas o extintivas de derechos. Sin embargo, como seala Echanda, aunque se disminuye el problema que se presenta para determinar a qu clase pertenece el hecho, porque se identifica ms fcilmente el efecto jurdico de la norma y se le da mayor claridad y generalidad a la regla.89La clasificacin que involucre estos criterios no otorga claridad para establecer la forma de distribuir la carga de la prueba. Para este autor, adems, debera ser el efecto jurdico de la norma y no sta, lo que podra ser clasificado en esos criterios.

h) Tesis que distribuye la carga de la prueba segn la posicin de las partes respecto del

efecto jurdico perseguido. Esta tesis fue elaborada por el italiano Micheli quien coincide con Rosemberg en que no es posible elaborar una regla general sobre los criterios de las tesis anteriores a las suyas. Para l la distribucin de la carga de probar est establecida principalmente por la posicin ocupada por la parte misma, respecto del efecto jurdico pedido: tal relacin est determinada por el derecho sustancial".90 Para Echanda, en el fondo las dos ltimas tesis coinciden, pues mientras que Micheli habla de efecto jurdico pedido o pretendido por las partes y Rosemberg de los presupuestos de hecho de la norma que consagra el efecto jurdico que ellas persiguen, resulta lo mismo decir que la relacin entre una de las partes y el efecto jurdico pedido es la misma que entre aquella y la norma que tal efecto jurdico, y por lo tanto, la distribucin de la carga de la prueba se basa en la posicin sustancial de las partes respecto de la norma legal que consagra el efecto jurdico perseguido con su pretensin o excepcin91.

Estas dos ltimas tesis son las que tienen vigencia en la legislacin procesal colombiana pues estn consagradas en el artculo 177 del C.P.C.92 cuando seala que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho delas normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen, de ponencia del maestro Echanda, quien adems expone su propio concepto sobre a regla de distribucin de la carga de la prueba siguiendo esas teoras, el cual analizaremos a continuacin como conclusin de este punto.

89. Ibdem 90. DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pg. 209 91. Ibdem 92. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr006.html#177 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012


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VII Concepto de la regla de distribucin de la carga de la prueba segn Echanda y su aplicacin en Colombia a travs del artculo 177 del C.P.C.

a) Contenido de la regla: expone Echanda que No se trata de fijar quien debe llevar la

prueba, sino quien asume el riesgo de que falte93, o sea que no es un deber o imperativo aportarla, y si el juez o la contraparte allegan tal prueba, la carga se satisface de igual forma a si la parte gravada la hubiere suministrado; o sea que con ella se busca identificar a qu parte le corresponde el inters de que determinado hecho resulte probado y evitar su falta y las consecuencias que esto conlleva.

b) El criterio correcto para una regla general debe contemplar no solo la posicin procesal de las partes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino tambin el efecto jurdico perseguido con ste en relacin con la norma jurdica que lo consagra y debe aplicarse94;entonces lo fundamental es la posicin sustancial de la parte en el proceso respecto al efecto jurdico, contenido en la norma, que del hecho se deduce, es decir, hay que determinar cul de las partes pretende ese efecto jurdico, aun cuando esa parte no haya invocado a su favor tal norma, pues al juez le corresponde aplicarla oficiosamente porque el juez conoce el derecho aplicable al caso y no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dice la norma, iura novit curia. Este criterio otorga una visin ms completa de la regla general pues los efectos jurdicos perseguidos por una parte tienen como presupuesto los hechos que contempla la norma que los consagra y el riesgo de que no se prueban debe correrlo esa parte. En lo civil solamente los hechos controvertidos permiten que el juez aplique la regla, a no ser que la ley excluya para ellos la confesin, pues no interesa la falta de controversia para la aplicacin de la regla.

c) Regla general para su distribucin: a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que sea su posicin procesal, es decir esa parte soporta el riesgo de la falta de tal prueba95, este enunciado qued consagrado en el artculo 177 del C.P.C.96; la presuncin, la notoriedad, y el carcter indefinido del hecho, no invierten la carga de la prueba, sino que liberan de ella. Si se intentara alterar la carga de la prueba por la voluntad de las partes, eso no tendr validez, pues sera como si se le impusiera a una parte la carga de probar las negaciones indefinidas.

93. DEVIS ECHANDA, Hernando, teora General de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal-Culzoni, tomo 1. 94. Ibdem 95. Ibdem 96. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr006.html#177 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012


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VIII Casos concretos de aplicacin de la carga de la prueba

Echanda nos trae en su teora general de la prueba judicial, algunos casos sobre la distribucin de la carga de la prueba; a continuacin se resumen algunos de ellos.

1. Cuando se alega expresa o implcitamente que no existen personas con mejor derecho a recibir lo pretendido: quien demanda por alimentos a un pariente de segundo o tercer grado, no tiene necesidad de probar que no existen otros ms cercanos a quien pueda cobrrseles la obligacin con mejor derecho, y si el demandado alega que s los hay, le corresponde la carga de probarlo.

2. Carga de la prueba del dolo, de la buena y mala fe, del error, la violencia y la ignorancia. A quien invoque cualquiera de estos vicios del consentimiento o la existencia de una de tales circunstancias en el terreno contractual para sacar de ellos efectos jurdicos favorables, le corresponde la carga de probarlo. Pero si por ejemplo, existe a cargo de una de las partes una presuncin de dolo o mala fe, la contraparte no tiene la carga de probarlos.

3. Carga de la prueba de la culpa y del caso fortuito o de la fuerza mayor que la exonera. sea la culpa contractual o extracontractual, le corresponde demostrarla a quien la alegue como pretensin o excepcin, a menos que la ley la presuma; la fuerza mayor o el caso fortuito sigue la misma regla: si la norma los contempla como presupuesto para ciertos efectos jurdicos y la parte los reclama, estar gravada con la carga de probarlos; si las dos partes se imputan culpa recproca o concurrente, cada una tendr la carga de probarla.

4. La carga de probar el nacimiento de la obligacin o su extincin por incumplimiento u otra causa. Quien los alega los debe probar, por ser el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurdico perseguido. En el caso de las obligaciones de no hacer, existe una excepcin a la regla general pues el acreedor demandante debe probar el hecho positivo que viola la conducta, es decir, debe probar que s realiz lo que no deba, por ser presupuesto para la aplicacin de la norma que le otorga el derecho a la indemnizacin o a la destruccin o suspensin de lo hecho por el demandado, cuando esto sea posible. Si el demandado alega que el no cumplimiento se debi porque exista un plazo o condicin o que su cumplimiento fue oportuno por ese motivo, le corresponde probarlo. Est claro que si existe una presuncin de cumplimiento o incumplimiento, la carga de probar lo contrario corresponde a la otra parte.

5. El caso de la excepcin de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus).Si por ejemplo, esa excepcin se refiere a una obligacin del demandante de dar o hacer que no cumpli, al demandado le basta probar su nacimiento y a aquel le corresponder la carga de mostrar que cumpli, si es una obligacin de no hacer, la carga de probar su incumplimiento recae sobre el demandado que la alega.

6. La carga de la prueba en el caso de las negaciones. Corresponde la prueba del hecho negativo no indefinido a quien persiga los efectos jurdicos consagrados en la norma, pero cuando se trate de una negacin indefinida, hay exencin de prueba.


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7. La carga de la prueba en los casos de afirmaciones indefinidas. Se encuentran exentas de prueba.

8. La carga de la prueba en cuestiones procesales. No solamente opera respecto de los hechos de la pretensin y la excepcin; entonces, siempre que se trate de aplicar una norma jurdica procesal que suponga presupuesto de hecho, debe recurrirse a la carga de la prueba. Por ejemplo, el demandante tiene que probar los hechos que la ley procesal contempla como presupuestos procesales de la accin, tambin corresponde a la parte que alegue una nulidad del proceso o un motivo de recusacin o una objecin a un dictamen de peritos o a unas costas, o una tacha de un testigo o a un documento autntico y a quien formule oposicin al secuestro o a la entrega de un bien, la carga de probar los hechos en que se basan sus pretensiones, en estos ltimos por ejemplo despus de presentarse prueba sumaria por el opositor; quien opone la excepcin previa de cosa juzgada o alega una prejudicialidad o transaccin o desistimiento definitivo, soporta la carga de los hechos; quien desee intervenir en un proceso debe presentar prueba de su inters para hacerlo, as mismo quien ofrece una caucin debe acreditar su suficiencia; quien reclama la terminacin del proceso por transaccin extra juicio necesita aducir su prueba, quien alega la suspensin del proceso est sujeto a la carga de probar los hechos que la configuran.

9. El caso de los vicios ocultos de la cosa vendida o arrendada. Si el comprador o arrendatario la reciben sin protestar, se presume que la cosa no tena vicios y que sus deudores cumplieron con la obligacin, y le corresponder a ellos probar la existencia de los vicios ocultos cuando los aleguen.

10. Carga de la prueba en la inaplicacin de las normas legales supletorias o subsidiarias. Por ejemplo en la interpretacin de las clusulas especiales de un contrato, no contempladas en la ley, la carga de la prueba le corresponde a quien alega la estipulacin especial o accidental y la interpretacin diferente. Quien alegue la aplicacin de la norma supletoria no necesita probar que no hubo pacto en contrario, pero quien reclame ese pacto o estipulacin especial, est gravado con la carga de la prueba.

11. La carga de probar la falsedad o autenticidad de documentos. Cuando el documento es autntico la carga estar sobre la parte que niega su autenticidad, mientras que si no es autntico ocurre lo contrario, el que pretende deducir cualquier efecto jurdico del documento, que es usualmente el que lo allega al proceso, debe probar la autenticidad y no la contraparte.

12. La carga de la prueba en materia de prescripcin ya sea como pretensin o excepcin. Se aplica igual que la regla general, es decir que quien alegue debe probar los hechos contemplados como supuestos para la aplicacin de la norma legal que la consagra, como por ejemplo: el hecho del tiempo para la prescripcin.

13. La carga de la prueba en juicios reivindicatorios, la prueba del dominio y la posesin. Los supuestos de la accin reivindicatoria son tres: el dominio del demandante, la cosa donde se radica tal derecho real, y la posesin material de demandado sobre tal cosa; entonces, al demandante le corresponde probar estos tres presupuestos, pero si el demandado alega, entre muchas otras posibilidades, la prescripcin adquisitiva a su favor, entonces le corresponder la carga de probar tal hecho.


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14. La carga de la prueba en los juicios de peticin de herencia. Artculo 1321 del C.C.97 Al demandante le corresponde probar su ttulo de heredero y la ocupacin por el demandado de esa herencia, pero si el demandado alega un mejor derecho a la herencia, tendr la carga de probarlo.

15. La carga de la prueba en los juicios posesorios donde se discute la posesin material. Por ejemplo en el caso de restitucin por despojo el demandante debe probar que tena la posesin al momento del despojo, que la tena por lo menos desde haca un ao sin interrupciones y que fue privado de ella por el demandado, si este ltimo se opone por ejemplo, alegando la prescripcin de la accin posesoria, le corresponder la carga de probar que su posesin lleva ms de un ao.

16. La carga de probar en los juicios ejecutivos y similares. Corresponde al demandante la carga de probar que al momento de la presentacin de la demanda la obligacin es exigible y que es a su favor y a cargo del demandado, pero el demandado puede excepcionar la prescripcin de la obligacin y por lo tanto a ste le corresponder la carga de la prueba.

17. Carga de la prueba en los procesos sobre simulacin o nulidad de contratos. Quien reclame a su favor la nulidad o la simulacin, debe probar los supuestos normativos que las configuran, por ejemplo que en el contrato falta uno de los requisitos de validez; quien reclama la validez del contrato, no tiene que probar que l es vlido, pues se presume que se han cumplido los requisitos legales.

IX Concepto de carga dinmica de la prueba y su evolucin en el derecho colombiano

Uno de los primeros autores que plante la teora de la carga dinmica de la prueba es el argentino Jorge Walter Peyrano, quien en su libro Cargas Probatorias Dinmicas seala que ms all del carcter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla, y sostiene: as pues, esta nueva teora no desconoce las reglas clsicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicacin en todos aquellos supuestos en que quien deba probar segn la regla tradicional se vea en la imposibilidad de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad 98.

Entonces, un concepto de carga de carga dinmica podra ser el siguiente: una regla que le permite al juez en el caso concreto determinar cul de las partes debe correr con las

97. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_civil_pr041.html#1321, fecha de consulta 22 de mayo de 2012 98. PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dinmicas. Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008. 638 p.


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consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho en virtud a que a sta le resulta ms fcil suministrarla99

En Colombia, hay que tener en cuenta que esta teora se empez a aplicar por va jurisprudencial, principalmente en casos de responsabilidad mdica ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Antes era necesario que el demandante probara la falla del servicio en el acto del mdico, segn el artculo 177 del C.P.C.,100lo cual haca que muchas de las demandas fueran infructuosas pues lo que sucede normalmente es que el afectado por una mala ciruga desconoce los procedimientos a los cuales es sometido durante el acto mdico, es sedado por ejemplo, y le queda muy difcil probar tal falla.

La sentencia del 24 de octubre de 1990 del Consejo de Estado101 constituye una sentencia hito pues con ella se inicia el desarrollo jurisprudencial sobre el tema; el Consejo de Estado invierte la carga de la prueba, as la prueba de la diligencia y cuidado del mdico era responsabilidad de ste, surgiendo una presuncin de falla del servicio mdico que la entidad prestadora de salud deba desvirtuar.102

En la sentencia del 24 de agosto de 1992 esa misma corporacin se refiere a que la falla presunta no traslada totalmente la carga de la prueba, sino que la distribuye segn los criterios del juez. 103

En sentencia del 10 de febrero de 2000, el Consejo de Estado resalt que la teora de la carga dinmica de la prueba, sustentada en el principio constitucional de equidad, no se deba interpretar como regla general pues su aplicacin dependa del caso concreto. 104

En la sentencia del 22 de marzo de 2001, el Consejo de Estado seal: Ms recientemente, la Sala ha considerado que la presuncin de falla en los casos de responsabilidad mdica se deriva de la aplicacin de la teora de la carga dinmica de las pruebas y por lo tanto, dicha presuncin no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cul de las partes est en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia.105

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia tambin ha aceptado la teora de la carga dinmica de la prueba. En la sentencia de la sala de casacin civil del 30 de enero de 2001, esta corporacin

99. BERMDEZ MUOZ, Martn. El futuro de la carga de la prueba en materia de responsabilidad, en: Revista Temas Jurdicos. N 11, 1995, Pg. 16. 100. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr006.html#177 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012 101. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera. M.P. Gustavo de Greiff Restrepo. Bogot, D.C., 24 de octubre de 1990. Expediente N 5902. 102. PREZ RESTREPO, Juliana. La carga dinmica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad mdica-decaimiento de su aplicabilidad, pgs. 210 a 212. 103. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Bogot, D.C., 24 de agosto de 1992. Expediente N 6754. 104. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera. M.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Bogot, D.C., 10 de febrero de 2000. Expediente N 11878. 105. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Bogot, D.C., 22 de marzo de 2001. Expediente N 13166.


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la reconoce diciendo que por no ser la responsabilidad civil del mdico extraa al rgimen general de la responsabilidad, respecto de ella debe operar el principio de la carga de la prueba contenida en el artculo 177 de Cdigo de Procedimiento Civil, lo que significa que en algunos eventos la prueba opera en un sentido dinmico106

Aunque por tradicin la teora de la carga dinmica de la prueba, que trae como consecuencia la inversin de la carga de la prueba a la parte que tenga mayor facilidad para comprobar o no un hecho, se ha aplicado en la jurisprudencia administrativa, en lo penal, la Corte tambin ha empezado a integrar esta teora como criterio de decisin; por ejemplo, en la sentencia del 25 de mayo de 2011 de sala de casacin penal, la Corte seala que el concepto de carga dinmica de la prueba[]ha sido reconocido por la Jurisprudencia de la Sala con ocasin especialmente de la entrada en vigor del sistema procesal acusatorio, el cual permite exigir a la parte que posee la prueba, que la presente y pueda as cubrir los efectos que busca y ms adelante seala que este principio se aplica no para que al procesado se le demande demostrar que es inocente, sino para desvirtuar lo ya probado por el ente acusador107.

En materia laboral tambin la Corte ha reconocido esta teora; por ejemplo, en la sentencia del 3 de mayo de 2006 de la sala de casacin laboral se seala lo siguiente: Recientemente al explicar cmo opera la carga de la prueba de la culpa de un empleador a quien se le reprocha su negligencia y memorar el criterio de antao expuesto sobre ese asunto por el Tribunal Supremo del Trabajo, precis esta Sala de la Corte en la sentencia del 10 de marzo de 2005, radicacin 23656: "Ciertamente, una vez se demuestra que la causa eficiente del infortunio fue la falta de revisin por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente, como medida de seguridad adoptada al efecto por la empresa, la carga dinmica de la prueba se traslada a sta, dada su calidad de obligada que no cumple satisfactoriamente con la prestacin debida, de conformidad con el artculo 216 del CST en concordancia con las normas que regulan la responsabilidad contractual. 108

Recientemente con el nuevo proyecto de Cdigo General del Proceso que se est tramitando en el Congreso, se busca que la teora de la carga dinmica de la prueba quede consagrada definitivamente en nuestro ordenamiento jurdico como principio del derecho probatorio colombiano, a travs del inciso segundo del artculo 167, ya aprobado a la fecha en segundo debate en la cmara de representantes:

Artculo 167.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. No obstante, cuando a una de las partes le resulte ms fcil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos.

106. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Bogot D.C. 30 de enero de 2011. Expediente No. 5507. 107. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Bogot, D.C. 25 de mayo de 2011. Proceso N 33660. 108. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. Bogot, D.C. 3 de mayo de 2006. Radicacin N 26126.


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Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.109

X Conclusiones

1. A quin corresponde probar el hecho que alega?

En primer lugar tenemos que aplicar la regla general de la carga de la prueba, es decir, la consagrada en la primera parte del artculo 177 del C.P.C, y as podemos decir que los hechos deben ser probados por la parte que los invoca en su beneficio, en otras palabras, los presupuestos de hecho de las normas deben ser probados por la parte que quiere que le sean aplicados los efectos jurdicos que la norma consagra, por ejemplo: en una demanda de alimentos el demandante quiere que se le apliquen los supuestos de hecho del artculo 411 de C.C segn el cual, el demandado tiene una obligacin alimentaria para con l porque es su padre, entonces el demandante debe probar ese supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurdico de la obligacin, es decir, que el demandado es su padre, a travs de un medio probatorio, el registro civil. 110

En segundo lugar, habr casos donde operar el segundo inciso del artculo 177 del cdigo, y por lo tanto no corresponder a nadie probar el hecho pues stos estn exentos de prueba.

Y habr otros casos donde podr aplicarse la carga dinmica de la prueba, donde le corresponder probar los hechos a la parte que se le facilite obtener o acceder a la prueba.

2. A quin afecta no aparecer probado un hecho?

Esto se encuentra muy relacionado con lo anterior, pues en el primer caso, la falta de prueba de un supuesto de hecho de la norma afecta a la parte que invoc tal presupuesto y en consecuencia aquella no podr acceder al derecho que consagran las normas jurdicas que invoca, as lo tenga. Por ejemplo, en un proceso declarativo, con base en el principio de la carga de la prueba, el juez primero establece quin tiene la carga de la prueba, en este caso el demandante, y en seguida examina si esa parte cumpli con la carga, si la cumpli de tal forma que la prueba cumpli su fin, es decir llevarle certeza al juez sobre los supuestos de hecho que alegaba, el juez acceder a sus pretensiones, si no lo hizo as, el juez no tendr elementos de juicio dentro del proceso para determinar si lo que alega el demandante es verdad o no, aun cuando realmente l tenga el derecho, y entonces no acceder a sus pretensiones.

109. http://www.icdp.org.co/esp/descargas/cgp/Texto_Aprobado_Segundo_Debate.pdf fecha de consulta 22 de mayo de 2012 110. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_civil_pr012.html#411 , fecha de consulta: 22 de mayo de 2012


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No se puede decir que la falta de prueba de los hechos previstos en el inciso segundo del artculo 177 del C.P.C. afecta a las partes, pues ya est claro que no requieren prueba; es ms, estos hechos liberan de la carga de probar. 111

Cuando no se prueba un hecho dentro del sistema de la carga de la prueba dinmica, la parte afectada va a ser precisamente la parte a la cual se le impuso esa carga, por ejemplo si en un proceso contra una clnica, donde sta tiene la carga de controvertir la presuncin de falta en el servicio, no prueba que el mdico actu diligentemente y de acuerdo con las reglas de la tcnica y la profesin, entonces ser condenada.

3. Es legtima una sentencia adversa a una parte en la que a pesar de existir el derecho no se logr probar por lo difcil que resultaba?

En el derecho colombiano lo que importa para el proceso son los hechos que se pueden probar, sino entonces sobre qu habra de basarse el juez para decidir el litigio? No puede decidir basndose en un criterio subjetivo, con el que le concede el derecho al demandante o al demandado porque le crey ms a l aunque no haya presentado ninguna prueba; la prueba es el instrumento sine qua non para el reconocimiento del derecho sustancial.

Por eso es que hoy en da se habla de que la verdad sobre un litigio es la verdad que consta en el proceso, es decir, la verdad que las partes han construido a travs de las pruebas.

Lo cual no significa que dada la imposibilidad de probar ciertos hechos en una primera instancia, no se puedan probar ms adelante en la segunda instancia, el juez tambin puede evitar injusticias decretando pruebas de oficio intentando, dentro de lo posible, probar tales hechos.

Pero si con todo esto no se consigue la prueba del hecho, el ordenamiento jurdico de todas maneras obliga al juez a fallar el caso sin que pueda excusarse en esta situacin para inhibirse.

Entonces, la respuesta a la pregunta necesariamente tiene que ser afirmativa, al menos por ahora, dejndole la puerta abierta a disertaciones ms profundas que desde los campos de la filosofa del derecho y otros la debatan y eventualmente la modifiquen.

111. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr006.html#177 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012


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Bibliografa

1. DEVIS ECHANDA, Hernando, Nociones generales del derecho procesal civil, Madrid 1966, Ediciones Juan Bravo Aguilar.

2. DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal-Culzoni, tomo 1.

3. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Vctor P. de Zavala Editor. Buenos Aires, 1970.

4. DEVIS ECHANDA, Hernando, teora General de la Prueba Judicial, Santa Fe 1984, Editorial RubinzalCulzoni, tomo 1.

5. http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_HugoBotto.pdf pags 535 y 537 fecha de consulta: 22 de mayo de 2012.

6. Cmara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, Argentina. Sala Unipersonal. Dr. Ricardo Francisco Seco. http://www.eft.com.ar/jurisp/argentina/cba/Esp%C3%ADndolaLuzyFuerza.htm , fecha de consulta: 21 de mayo de 2012

7. MID, Marcelo Sebastin, Derecho Probatorio: Parte General, 2007, http://books.google.com.co/books?id=eqJe5HAVQbUC&pg=PA132&lpg=PA132&dq=hecho+impeditivo&source=bl&ots=0PWxpR_tWj&sig=E97IZSWD4NQ6dokFlfcSw17ibes&hl=es&sa=X&ei=g1O6T9LaHIGy8ATiqJSsCg&ved=0CFoQ6AEwBQ#v=onepage&q=hecho%20impeditivo&f=false, fecha de consulta: 21 de mayo de 2012.

8. http://www.icdp.org.co/esp/cgp/index.html, fecha de consulta: 21 de mayo de 2012. 9. PREZ RESTREPO, Juliana, La carga dinmica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la

actividad mdica-decaimiento de su aplicabilidad,http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/11386/10399, fecha de consulta: 21 de mayo de 2012.

10. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. Bogot, D.C. 3 de mayo de 2006. Radicacin N 26126. http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=6&ved=0CFkQFjAF&url=http%3A%2F%2Fwww.ramajudicial.gov.co%2Fcsj%2Fdownloads%2FUserFiles%2FFile%2FALTAS%2520CORTES%2FCONSEJO%2520SUPERIOR%2FARCHIVOS%2520CONTENIDO%2FCULPA%2520PATRONAL%2520EN%2520EL%2520ACCIDENTE%2520DE%2520TRABAJO.doc&ei=ZWUgUJyFGeSw6AGSw4CgCg&usg=AFQjCNEUyOdiXwzJy74C9J0HyrtkgHkiQQ , fecha de consulta 22 de mayo de 2012.

11. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Bogot, D.C. 25 de mayo de 2011. Proceso N 33660. http://www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/flas_juridico/140_CSJ-SP-P-33660.pdf fecha de consulta: 21 de mayo de 2012

12. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Bogot D.C. 30 de enero de 2011. Expediente No. 5507. http://bdigital.eafit.edu.co/PROYECTO/P346.022CDN218/capitulo6.pdf, fecha de consulta 22 de mayo de 2012.