tesis de pregrado la carga de la prueba y la prueba de
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TESIS DE PREGRADO
LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA PRUEBA DE OFICIO EN CASOS DE
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN COLOMBIA
Presentada por: María Camila Aponte López – 201510530
Dirigida por: Horacio Cruz Tejada
Facultad de Derecho
Universidad de los Andes
Mayo de 2019
Bogotá D.C., Colombia
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TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN
II. ANÁLISIS TEÓRICO
a. Modelo dispositivo y modelo inquisitivo
b. Carga dinámica de la prueba
i. Carga procesal
ii. Carga estática de la prueba
iii. Carga dinámica de la prueba
c. Prueba de oficio
III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES
V. CONCLUSIONES
VI. BIBLIOGRAFÍA
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I. INTRODUCCIÓN
La preocupación de sectores públicos y privados, incluyendo la Academia Nacional de
Medicina y la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica1, el Ministerio de Salud y sus
dependencias2, pacientes en general3 y la comunidad académica4, han encendido las alarmas
sobre el creciente número de casos de responsabilidad médica en el país. El número de casos
no es per se lo que ocupa este escrito, pues ese bien podría ser un tema de política pública.
El tema central surge de la preocupación por el uso deficiente de instituciones jurídicas
procesales5 a la hora de resolver estos casos6 y, por ende, de la posibilidad de los jueces de
emplearlas de manera idónea para lograr un acercamiento coherente al fallar los casos de
responsabilidad civil médica. Así, esta investigación busca dar cuenta de cómo coexisten dos
instituciones jurídicas en particular, en la amalgama de herramientas a las cuales un juez
puede acudir a la hora de producir el conocimiento suficiente, que le permita dictar sentencia
en dichos casos.
Las instituciones jurídicas que se han visto envueltas en este debate han sido de manera
protagónica las siguientes: la carga dinámica de la prueba, contenida hoy en día en el artículo
167 del Código General del Proceso7 (CGP) y la prueba de oficio consagrada en los artículos
169 y 170 del CGP. El choque que han tenido estas instituciones en la práctica ha causado
controversia académica y jurídica desde su origen, pues los debates teóricos no solo tienen
incidencia doctrinal, sino que impactan la práctica judicial de manera drástica8. Lo anterior
toda vez que el juez tiene dos instituciones jurídicas distintas que puede aplicar frente a un
1 Gremios médicos denuncian preocupación por aumento en demandas de pacientes, RCN Radio, acceso el 20 de noviembre de 2018, https://www.rcnradio.com/colombia/gremios-medicos-denuncian-preocupacion-aumento-demandas-pacientes 2 Los procedimientos estéticos mal hechos siguen preocupando, El Tiempo, acceso el 20 de noviembre de 2018, https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/los-procedimientos-esteticos-mal-hechos-siguen-preocupando-264894 3 Negligencia médica, ¿qué tan fácil es para presuntas víctimas demostrarla, Caracol TV, acceso el 20 de noviembre de 2018, https://www.caracoltv.com/septimo-dia/negligencia-medica-que-tan-facil-es-para-presuntas-victimas-demostrarla 4 Rojas, El daño a la persona y su reparación, 185. 5 El debate sobre la responsabilidad legal médica en Colombia, Períodico Nova Et Vetera, acceso el 20 de noviembre de 2018, https://www.urosario.edu.co/Periodico-Nova-Et-Vetera/Salud/El-debate-sobre-la-responsabilidad-legal-medica-en/ 6 Alma Ariza, “La responsabilidad médica como actividad peligrosa: análisis de caso en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.” Revista Vniversitas n.º 126 (2013) 15-37. 7 Ley 1564 de 2012, 12 de julio. Diario oficial No. 48.489. 8 Iván Santos, Emma Ortíz y Ruth Ruiz, “Las cargas probatorias en la responsabilidad civil médica a partir de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. Revista de Derecho Constitucional. 2016. http://dx.doi.org/10.16925/ di.v18i23.1291
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mismo supuesto de hecho y no se tiene claridad frente a cuál debe ser el criterio para escoger
una u otra. Por lo tanto, aplicar o inaplicar A o B puede cambiar el sentido del fallo, en tanto
se puede o no encontrar al médico responsable por el perjuicio supuestamente causado.
Evidencia de esto es la jurisprudencia errática del Consejo de Estado9 que ha tenido un
movimiento casi pendular frente a los elementos que se deben demostrar por parte del
demandante a la hora de acreditar la responsabilidad estatal, en especial la falla del servicio.
La jurisdicción ordinaria en su especialidad civil ha sido más pacífica, pero de igual forma
cambiante10 a la hora de abordar estos casos y también se ha evidenciado una evolución
jurisprudencial que aún en el actual estado tiene lugar para una mayor precisión conceptual11.
El hecho de que aún no se tenga pleno consenso sobre cómo se debe abordar esta materia por
parte de los jueces y cuerpos colegiados del país en casos de responsabilidad civil médica,
ha generado inseguridad jurídica que, si bien con el tiempo se ha ido aplacando gracias a
ciertos consensos, aún subsiste. Esto, más aún, pues temas como la finalidad, forma de
aplicación y obligatoriedad del juez de aplicar las instituciones jurídicas mencionadas – carga
dinámica de la prueba y prueba de oficio – están lejos de ser pacíficos, como se analizará en
la antepenúltima sección del texto correspondiente al estudio jurisprudencial.
Dicha inseguridad jurídica tiene varias consecuencias adversas. Entre ellas se pueden
nombrar la falta de coherencia dentro del sistema a la hora de resolver casos – que se puede
pensar como un impasse teórico – y la violación al principio de igualdad de quienes acuden
a la administración de justicia, no solo de pacientes, sino Empresas Prestadoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Salud, pues al no tener claridad sobre cómo aplicar las
instituciones jurídicas al caso concreto, se corre con el riesgo de que se resuelvan de manera
diametralmente distinta casos con supuestos de hecho iguales o muy parecidos.
9 Carlos Ignacio Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana), 443. 10 Ibid., 411. 11 Ibid., 210.
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Frente a lo recién expuesto, la pregunta de investigación es: En el marco de un proceso de
responsabilidad civil médica en Colombia, ¿qué criterios debería usar el juez para decidir
cuándo debe dinamizar la carga de la prueba o cuándo debe decretar pruebas de oficio,
a fin de producir el conocimiento necesario para dictar sentencia?
La metodología usada fue el Case Study Research12. Esto en virtud de una consideración
inicial: el problema práctico tiene como fuente la ley y, por ende, se espera que la
jurisprudencia intente, al menos, dar una solución a la aplicación de las dos instituciones
jurídicas analizadas. Así las cosas, se eligieron las sentencias de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, de un período de 10 años (2008-2018)13, que cumplieran las
siguientes condiciones: i) resuelvan una controversia en la que se reclame la declaratoria de
responsabilidad donde el daño tuviese como fuente un acto médico14 o su omisión y ii) en
sus consideraciones se refieran a la carga dinámica de la prueba y/o a las pruebas de oficio
para analizar si se configuraban o no los elementos de la responsabilidad civil médica.
Para resolver la pregunta de investigación se caracterizarán, en primer lugar, los modelos
procesales dispositivo e inquisitivo y se expondrá cuál aplica en el proceso civil en Colombia.
Esto, dado que en el marco de dicha discusión se delimitan los alcances de las funciones del
juez y de las partes, en lo que a iniciativa probatoria respecta. Esto, a su vez, va a ser un
apoyo para entender las distintas posturas de quienes abogan por la aplicación de la carga
dinámica de la prueba y las pruebas de oficio y quienes son detractores de las mismas. En un
segundo momento se van a perfilar las figuras teóricas de la carga dinámica de la prueba,
refiriéndose por supuesto, a la carga de la prueba como su correlato inescindible y la prueba
de oficio para luego, en la tercera parte de este trabajo, entrar en el análisis de las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, mencionadas anteriormente.
En cuarto lugar, se van a estudiar las instituciones jurídicas procesales analizadas y lo
12 Juan Antonio Cruz, “Los métodos para los juristas”, en Observar la ley: Ensayos de metodología de la investigación jurídica, editado por Christian Courtis (Madrid: Trotta, 2006), 26. 13 Este lapso responde a dos factores: el primero es la consideración de que resulta suficiente para analizar una posición de la Corte, dado que transcurre un tiempo considerable para que haya discusiones y consensos sobre el punto de derecho y el segundo factor es práctico, por la duración misma de la investigación para realizar este texto. 14 Se entiende por acto médico “un conjunto coordinado de acciones ejecutadas por un profesional de la medicina en el marco del ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos profesionales y experticia técnica, con la inequívoca finalidad de preservar la vida, la salud y la integridad del ser humano.” Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba, 61.
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encontrado en la jurisprudencia del órgano de cierre en materia civil en Colombia, a la luz de
consideraciones constitucionales pues, cómo se verá más adelante, desde la Constitución
Política de 1991, éstas irradian a todo el sistema jurídico, más aún con el llamado fenómeno
de la constitucionalización del derecho privado. En último lugar y ya para terminar, se
explicitarán las conclusiones encontradas fruto del estudio de la teoría y cómo ésta se
materializa en la práctica.
II. ANÁLISIS TEÓRICO
A. Modelo dispositivo y modelo inquisitivo
Un proceso judicial busca, entre otras cosas, la averiguación de la verdad, ya que de esta
forma el juez puede aplicar al caso concreto las instituciones jurídicas correspondientes15.
Esta concepción está estrechamente unida a la idea de justicia, ya que solo cuando una
sentencia se funda en hechos reales pueden emitirse sentencias justas, en tanto se busca que
la aplicación del derecho esté precedida por una reconstrucción fiel de los hechos16. Así las
cosas, el legislador opta por diseñar un abanico de herramientas jurídico procesales que
propenden por la averiguación de los hechos17. Estas herramientas están destinadas a las
partes, que son quienes ostentan la titularidad de los intereses que se disputan en el proceso.
Por otro lado, y este es el corazón del debate, se argumenta que el juez es también
destinatario, en menor medida claro está, de esas herramientas que puede y debe usar, con el
fin de producir el conocimiento necesario para, mediante un procedimiento dialéctico – el
proceso judicial –, lograr una reconstrucción de los hechos que le permita dictar una
sentencia.
Existen dos modelos procesales que se oponen en lo referente a iniciativa probatoria: el
modelo dispositivo y el modelo inquisitivo. Se van a analizar brevemente las características
definitorias de ambos modelos para luego exponer cuál de ellos se utiliza en Colombia y así
poder determinar cuáles son los alcances del juez en la materia.
15 Miguel Enrique Rojas, “Iniciativa en la actividad probatoria”, editado por Jairo Parra (Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014), 281. 16 Ibid., 282. 17 Ibid., 283.
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Por un lado, el sistema dispositivo parte de la base de que en el proceso judicial se discuten
de manera exclusiva intereses particulares de quienes atienden a él, es decir, las partes y, por
ende, son ellas las llamadas a ejercer de manera intransferible actividades de impulso del
proceso18. En coherencia con esto, a las partes les está reservada la iniciativa probatoria, por
su poder de disposición19, por lo que al juez le está vedado tomar cualquier acción tendiente
a reconstruir los hechos que dieron origen al litigio. Por otro lado, el modelo inquisitivo tiene
como premisa fundante que hay un interés público envuelto en el proceso, en tanto este
propende por la justicia y, por ende, el juez está habilitado para hacer uso del abanico de
herramientas jurídico procesales dispuestas por el legislador para encontrar la verdad20. Esto,
siempre y cuando los elementos de prueba invocados, aportados o solicitados por las partes
no sean suficientes para aproximarse a la realidad.
En Colombia, en la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, se puede evidenciar una
mezcla de ambos modelos. Si bien este régimen está inspirado de manera preponderante por
el modelo dispositivo, en la redacción de las normas del estatuto procesal también se rescató
la concepción publicista del proceso, pues se considera que, además de verse involucradas
las partes, se discuten valores de la sociedad21. Es por esto que las cargas procesales no solo
radican en cabeza de las partes, sino también en cabeza del juez, pues el proceso tiene un
interés público22.
Esta mezcla de modelos guarda coherencia con el régimen constitucional de Colombia desde
la expedición de la Carta Política de 1991, pues esta fortaleció la tendencia inquisitiva de los
procesos judiciales23. Así las cosas, “no es lícito que el juez desprecie la posibilidad de
reconstruir los hechos como realmente sucedieron, so pretexto de que las partes han omitido
18 Adolfo Alvarado y Juan Montero, Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio (Valencia, Tirant lo Blanch), 75. 19 Miguel Enrique Rojas, “Iniciativa en la actividad probatoria”, editado por Jairo Parra (Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014), 283. 20 Ibid. 284. 21 Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Proyecto de Código General del Proceso. 22 Horacio Cruz, “La carga de la prueba y algunas cuestiones problemáticas en su distribución”, en XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal), 391. 23 Rojas, “Iniciativa en la actividad probatoria”, 285.
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invocar o aportar las pruebas necesarias para ello”24. El Código del Proceso Civil (CPC) se
veía influenciado fundamentalmente por el modelo dispositivo. Sin embargo, vía
jurisprudencia y atendiendo a criterios de justicia y acercamiento con la verdad, al juez se le
fue exigiendo una posición más activa en el proceso25, como se verá más adelante. Esta visión
se consolidó en el nuevo estatuto procesal que, en su exposición de motivos dice: “Cuando
se tramita un proceso, en él hay un segmento de la realidad que crea su propia atmósfera y
donde los valores que pretendemos para la sociedad, en ese escenario, adquieren una mayor
tonalidad, justicia, igualdad, dignidad, veracidad, etc. Por ello entre las varias instituciones
que se consagran en desarrollo de este planteamiento, se da valor a la conducta procesal de
las partes y se llega a ordenar que siempre en la sentencia el juez las califique con
consecuencias probatorias.”26
B. Carga dinámica de la prueba
Para entender la carga dinámica de la prueba hay que hacer referencia obligada al concepto
de carga procesal y carga estática de la prueba. De manera muy clara Ana Giacomette define
el concepto de carga procesal de la siguiente manera: “Si el objetivo del proceso es resolver
estas expectativas contratadas para poner fin al conflicto subyacente y los sujetos son los
llamados s impulsarlo, a ellos se asignan responsabilidades que deberán satisfacer en razón
de su propio interés.”27(Negrilla fuera de texto)
Esto significa también que, de no satisfacerse esta carga, la única parte afectada será aquella
que tenía interés en que se cumpliera la misma28, pues es un “(...) poder o facultad (en sentido
amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma
para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que
tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias
24 Ibid., 284. 25 Por ejemplo, en sentencia de 12 de septiembre de 1994, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil dejó de caracterizar la facultad de pedir pruebas de oficio como tal y precisó que esta era un deber del juez para “garantizar la búsqueda de la verdad que no aparece en el expediente.” En la misma línea, la sentencia del 3 de noviembre de 1977, se estableció que había lugar a invertir la carga de la prueba para demostrar el nexo causal en casos de responsabilidad civil médica. 26 Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Proyecto de Código General del Proceso. 27 Ana Giacomette, Teoría General de la Prueba (Bogotá: Ibáñez), 220. 28 Cruz, “La carga de la prueba”, 391.
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desfavorables”29.
La carga estática de la prueba es la regla de conducta para las partes que dicta que quien
persigue los efectos jurídicos de una norma es a quien le corresponde probar los supuestos
de hecho que esta contiene o los supuestos de hecho base de sus excepciones30. Es también
una regla de juicio para el juez, en tanto se le indica a este “(...) cómo debe fallar cuando no
encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar
su decisión.”31 En otras palabras, al demandante le corresponde probar los hechos en los
cuales funda sus pretensiones, al demandado le corresponde probar los hechos en los que
funda sus excepciones y el demandado no debe ser condenado si el demandante no logra
probar los hechos que fundamenta su acción32.
Este concepto de la carga estática de la prueba ha sido reevaluado, no para ser reemplazado
sino complementado por la llamada carga dinámica de la prueba. Vale precisar, en primer
lugar, que este concepto nace de reflexiones sobre la justicia, solidaridad e igualdad entre las
partes, pues busca ser una herramienta para que el juez dicte sentencia con base a una verdad
procesal más cercana a la verdad material. Como bien lo ha dicho la Corte Suprema de
Justicia, “(...) si el proceso es una institución viviente y no pétrea, su fase probatoria debe ser
entendida como una realidad dinámica que está llamada a ser garantizada.”33 Este cambio se
vio influenciado por dos factores, principalmente. El primero de ellos es la introducción de
principios extraprocesales protectores de la parte débil y el segundo es la aparición de
procesos complejos34.
En atención al primero, junto con la experiencia de la práctica judicial nació esta institución
que, atendiendo a criterios de facilidad probatoria35, busca alcanzar una igualdad en términos
reales en la etapa probatoria del proceso para compensar la manifiesta desigualdad de una de
las partes36, con fundamento en el principio de solidaridad37 o efectiva colaboración de las
29 Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, 401. Citado por Cruz, “La carga de la prueba”, 391. 30 Cruz, “La carga de la prueba”, 394. 31 Peyrano, La carga de la prueba, 957. 32 Corte Constituional de Colombia. Sentencia C-070 de 1993. (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz: febrero 25 de 1993). 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 7901 (M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramilo; junio 28 de 2005). 34 Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba, 234. 35 Cruz, “La carga de la prueba”, 398. 36 Peyrano, “La carga de la prueba”, 969. 37 Cruz, “La carga de la prueba”, 398.
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partes con el órgano judicial38, pues ambas serán titulares del interés de aportar al proceso
todos las pruebas necesarias para que la sentencia se ajuste a la realidad. En este orden de
ideas, persiguen la materialización del derecho sustancial: “(...) el derecho a obtener tutela
jurisdiccional efectiva, la igualdad, la buena fe y la lealtad procesal.”39
En términos prácticos, la carga dinámica de la prueba se refiere al desplazamiento de la carga
de la prueba de quien originalmente la ostentaba a quien, según las circunstancias de cada
caso, esté en mejores condiciones fácticas o técnicas de probar los hechos objeto de
controversia. En otras palabras, la máxima “el que alega prueba” fue replanteada por la
posibilidad de que el juez determine, analizando las circunstancias del caso en específico, si
es necesario que el onus probandi lo soporte la parte a quién más fácil le quede probar
determinados hechos.
Esta idea fue gestada por vía jurisprudencial y, por ende, en este punto se desea hacer un
breve recuento de su historia en Colombia para luego analizar cómo quedó consagrada en el
CGP. En sede constitucional, la carga dinámica de la prueba ha sido utilizada en varios
escenarios, siempre teniendo en mente la importancia de proteger a la parte que encuentra
dificultad en probar40. La primera sentencia en donde la Corte Constitucional dinamizó la
carga de la prueba fue la T-422 de 199241 en donde se sentó la regla, según la cual, si el actor
alega haber recibido un trato diferente no admisible constitucionalmente, el accionado es
quien tiene la carga de probar que ese trato diferenciado era razonable objetivamente y tenía
una justificación válida. Otro de los supuestos de hecho donde la Corporación ha dinamizado
la carga de la prueba ha sido cuando el actor se encontraba en una situación de subordinación
frente a la autoridad que acusa de haber vulnerado alguno de sus derechos fundamentales42.
En un tercer estadio43, la Corte establece la necesidad de dinamizar la carga de la prueba en
favor de la parte más débil de la relación para que esta acredite únicamente los hechos que
esté en capacidad de acreditar para que así, su contraparte deba probar las circunstancias que
la eximirían de la declaratoria por parte de la Corte de que amenazó o vulneró un derecho
38 Peyrano, Cargas probatorias dinámicas, 20. 39 Cruz, “La carga de la prueba”, 398. 40 Rojas, La carga dinámica de la prueba, 945. 41 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-422 de 1991. (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz: junio 19 de 1992). 42 Rojas, La carga dinámica de la prueba, 950. 43 Corte Constituional de Colombia. Sentencia T-835 de 2000. (M.P.: Alejandro Martínez Caballero: julio 5 de 2000).
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fundamental.
Se puede concluir que la Corte hace uso de presunciones como herramientas para dinamizar
la carga de la prueba, pues esto contribuye a la protección de derechos fundamentales, tales
como la igualdad y, además, le da prevalencia a la materialización del derecho sustancial
sobre las formas para evitar que la rigidez procesal y una excesiva formalidad vuelvan
nugatorios los derechos de los afectados44.
En sede contencioso-administrativa la carga de la prueba ha sido usada a la hora de fallar
casos de responsabilidad médica estatal. Se pasará a tratar este tema in extenso, dado que la
materia es la misma que resulta objeto de este texto: la responsabilidad médica, aunque los
elementos de la responsabilidad varían, pues aquí no se habla de daño, nexo causal y factor
de atribución, sino de daño, falla del servicio y nexo causal.
En un primer momento, se le exigía al actor probar la falla del servicio, pues se consideraba
que se estaba en sede de una obligación de medio y por ende, acreditar el daño no era
suficiente para que se presumiera la falla. Nunca se alejó de la posición que la falla era el
corazón de la responsabilidad de la administración por la prestación de un servicio médico,
pero lo que sí hizo el Consejo de Estado fue introducir un número de criterios que aligeraban
la carga de la prueba para el demandante.
Así las cosas, en sentencia del 24 de octubre de 199045, se utilizó por primera vez el principio
de presunción de la falla del servicio médico, esto, en tanto se interpretaba el artículo 1604
del Código Civil para concluir que la prueba de diligencia y cuidado correspondía siempre a
la entidad demandada.
Si bien se llegó a la misma conclusión en fallo del 30 de julio de 199246, lo cierto es que no
se atendió a la consideración del artículo mencionado, sino que, en cambio, se conceptuó que
los profesionales se encontraban en una mejor posición de explicar y demostrar el tratamiento
44 Rojas, La carga dinámica de la prueba, 951. 45 Exp. 5902. 46 Exp. 6897
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que se utilizó en el paciente, ya que ellos eran quienes tenían el conocimiento técnico para
resolver las dudas y/o reproches que se les endilgaran, en virtud del procedimiento realizado.
En un tercer momento (1999)47, el Consejo de Estado reconsideró la lógica de presunción en
la falla del servicio que venía aplicando, pues concluyó que era el juez quien, caso a caso,
debía establecer cuál de las partes se encontraba en una posición más favorable para probar
sus pretensiones o excepciones, es decir, la falla del servicio o su ausencia. Sin embargo, esto
en la práctica tuvo un inconveniente mayúsculo que fue el sorprender a las partes a la hora
de dictar sentencia, pues este era el momento procesal en el cual las partes sabían si el juez
había, en efecto, dinamizado la carga de la prueba, razón por la cual se hizo la precisión que
esto se debía decidir en el auto que decretaba las pruebas a ser practicadas en el proceso.
En esta oportunidad se puntualizó que: “Lo contrario implicaría sorprender a las partes
atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla
distinta prevista [sic] en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento
procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho a la defensa aportando
nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas
probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para este momento el juez, sólo
cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que
regularmente es muy incipiente.”48
Es por esto que el Consejo de Estado en este momento opta por utilizar elementos como las
pruebas indiciarias junto con el resto de medios probatorios legalmente autorizados para
analizar, por ejemplo, si el nexo causal entre la falla del servicio y el daño causado, en efecto,
se encuentran presentes. Es por esto que la Sala decide recoger “(...) las reglas
jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución
de las cargas probatorias.”49 Este viraje jurisprudencial se da porque el Consejo de Estado
considera en este punto que es más acorde la nueva interpretación con el artículo 177 del
47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 10922. (C.P.: Ricardo Hoyos Duque: septiembre 16 de 1999). 48 Ibid. 49 Ibid.
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CPC, además de resultar más equitativo con las partes, ya que presumir la falla del servicio
resulta una carga desproporcionada, además de desatender las cuestiones particulares del
debate, en tanto que “La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar que falló, en
una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor preponderante.” 50
Es así que se concluye que “La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para
aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de
acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictámen técnico,
encuentran su solución en materia de la responsabilidad estatal, gracias a una mejor
valoración del juez de los medios de probatorios que obran en el proceso, en particular de la
prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, que se erigen sobre la historia
clínica y la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictamenes que
rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.”51
“El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio como regla general no debe
llamar a desaliento y considerarse una actitud retrógrada. Si se observan los casos concretos,
se advierte que, aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio,
las decisiones en la generalidad, si no en todos los casos, han estado fundados en la prueba
de la existencia de errorres, omisiones o negligencias que causaron los daños a los
pacientes.”52
Por último, en la sentencia del 31 de agosto de 200653, se vuelve al régimen de falla probada
en todos los casos, pero se sugieren tres criterios que, si bien no dinamizan la carga de la
prueba, sí pueden ser usados por el juez para valorar las pruebas de manera más beneficiosa,
procesalmente hablando, para el demandante. El primero de ellos es la solidaridad, es decir
que, por ejemplo, el hospital es quien tiene la obligación de llevar de manera juiciosa la
historia clínica y aportarla en el momento procesal adecuado. Se manifiesta, además, en la
valoración del material probatorio que puede hacer el juez a la hora de fallar, ya que puede
50 Ibid. 51 Ibid. 52 Ibid. 53 Radicado No. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).
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usar, como ya se había dicho, indicios para identificar si hubo o no renuencia de la entidad –
este elemento atiende a la falla del servicio.
El segundo criterio es la probabilidad preponderante, pues se reconoce que la prueba del
vínculo causal con un nivel de convicción alto es compleja, dados los conocimietos técnicos
que se requieren y la carencia de materiales probatorios que puedan dar cuenta de este
elemento, por lo que es suficiente que se adquiera un grado suficiente de probabilidad para
tenerlo por cierto – este criterio atiende al nexo causal. El tercer y último criterio es la pérdida
de oportunidad, pues no siempre se debe acreditar que una adecuada prestación del servicio
médico le hubiera asegudado al paciente curarse o sobrevivir, así se admite la posibilidad de
un daño eventual – este criterio atiende al daño.
Por último, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, ha considerado que el
artículo 177 del CPC no excluye una lectura que permita la dinamización de las cargas
probatorias, sino propende por la realización del derecho material pues evita, por ejemplo
“(...) el fracaso de la finalidad reparadora del régimen de responsabilidad civil,
particularmente por las dificultades probatorias en las que se puede encontrar la víctima.”54
También ha manifestado que el artículo 177 del CPC puede ser leído a través de unos lentes
que busquen su sentido dinámico, socializante y moralizador y esa lectura precisamente es la
que permite la distribución y lo ha equiparado a la lógica que permite la exoneración de
prueba de afirmaciones o negaciones indefinidas55. En idéntico sentido lo ha interpretado la
doctrina que asegura que esta disposición normativa “(...) no se opone a la distribución
racional y equitativa del onus probandi, en función de las excepcionales circunstancias de
cada caso, en particular, ni expresa, ni tácitamente.”56
Así las cosas, esta postura se consagró en el segundo inciso del artículo 167 del GCP,
atendiendo a consideraciones de orden constitucional como las recién expuestas y, además,
al derecho fundamental a presentar pruebas y controvertirlas, en virtud del artículo 29 de la
Carta Política. La exposición de motivos del proyecto de ley del CGP explicó: “El derecho
54 Sentencia del 22 de julio de 2010. 55 Sentencia del 30 de enero de 2000. 56 Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba, 268.
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fundamental a la prueba implica que a ella se debe acceder sin obligar al necesitado a realizar
actos de proeza o que sencillamente a pesar de tener ese derecho, le resulte imposible
conseguirla, porque quien la puede desahogar es su contraparte y ésta no tiene interés en
hacerlo. Frente a esta realidad y con sustento en el artículo 1o de la Constitución Política que
se refiere a la solidaridad de las personas, se consagra que cuando a una de las partes le resulte
más fácil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. La carga de la prueba
mantiene su concepción clásica, pero en determinados casos hay un desplazamiento a una
especie de solidaridad dentro de la concepción liberal para que el otro que tiene la facilidad
por motivos que no es necesario ni siquiera enunciar, ya que en cada caso y de conformidad
con las reglas de la experiencia se llegará a la conclusión, a quién le quedaba más fácil probar
un determinado hecho.”
En razón de todo lo anterior, se concluye que la carga dinámica de la prueba es una de las
materializaciones de los tintes del modelo inquisitivo en el sistema procesal civil colombiano
que apunta a respetar garantías y derechos constitucionales como la justicia, la solidaridad,
la paz social, el acceso a la administración de justicia y la igualdad. Sin embargo, no se deja
de lado el problema que se venía advirtiendo desde hace tiempo de sorprender a las partes en
la sentencia, pues no se sabía a quién le correspondía probar qué hecho y en razón de esto el
CGP dispone que el juez podrá dinamizar la prueba, siempre y cuando lo haga antes de dictar
sentencia.
La nueva disposición normativa, sin embargo, no resuelve todos los inconvenientes prácticos,
ya que se sigue preguntando, por ejemplo, cómo determinar la dificultad probatoria antes de
dictar sentencia, ya que en teoría esto corresponde a la etapa de valoración57. Esta es una de
las críticas que se la hace a la dinamización de las cargas probatorias, figura que tiene varios
detractores. Se dice, por ejemplo, que vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa,
pues el legislador creó privilegios procesales para una de las partes que agrava de manera
importante la situación de su contraparte, sin fundamento58. Se cuestiona sobretodo la
57 Cruz, “La carga de la prueba”, 406. 58 Juan Carlos Díaz, “La carga dinámica de la prueba como modalidad de carga probatoria aplicada al ordenamiento jurídico colombiano: Vulneración a la igualdad constitucional” Revista Entramado n.º 12 (2016) 202-221.
16
subjetividad del juez a la hora de determinar la supuesta facilidad probatoria y se disputa su
capacidad para determinar y probar cuándo hay desequilibrio real entre las partes59.
Se dice también que el legislador confundió el concepto de dinamización de la carga de la
prueba con el de aportación o producción de la carga de la prueba60. Lo anterior, dado que la
primera se refiere al convencimiento del juez o lograr un umbral de convicción, pues lo que
se pretende es acreditar un hecho, mientras que la segunda trata de aportar evidencia o
material probatorio al proceso que posteriormente permitirá la actividad probatoria de los
hechos61. Se argumenta en este sentido que el artículo 167 del CGP genera una distorsión en
una dimensión normativa, ya que dinamizar la carga de la prueba cambia las reglas jurídicas
que deben regir una controversia y, por ende, se tergiversa el régimen jurídico sustancial.
Esto produce, a su vez, una distorsión en la dimensión distributiva del proceso pues cambia
las probabilidades de reconocimiento de un derecho y/o una obligación y, por último, afecta
también los costos de litigar, ya que incide en su gestión del litigio62.
C. Prueba de oficio
La posibilidad63 con la que cuenta el juez para decretar pruebas de oficio, opera cuando
considera que esta es útil para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones
de las partes. Esta institución jurídica estaba consagrada en el artículo 180 del CPC y hoy en
día se encuentra contenida en los artículos 169 y 170 CGP. Si bien en los términos del anterior
régimen procesal civil estaba consagrado como una facultad, vía jurisprudencia, se
caracterizó como una facultad-deber64 y el hecho de no decretar una prueba de oficio cuando
el juez tenía la obligación de hacerlo, daba lugar a un error de derecho65. Bajo la actual
59 Ibid. 214. 60 Sergio Rojas, Responsabilidad Civil: La nueva tendencia y su impacto en las instituciones tradicionales (Bogotá: Ibañez), 186. 61 Ibid., 196. 62 Ibid, 203. 63 En el CPC se consideraba una facultad y vía jurisprudencia se consagró como una facultad-deber. En el CGP, se consagró como un deber en los casos en los cuales el juez deba utilizar esta institución procesal para producir el conocimiento necesario para dictar sentencia. 64 En sentencia de 12 de septiembre de 1994, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil dejó de caracterizar la facultad de pedir pruebas de oficio como tal y precisó que esta era un deber del juez para “garantizar la búsqueda de la verdad que no aparece en el expediente.” 65 Diego Yañez y Jeferson Castellanos, “El derecho a la prueba en Colombia: Aspectos favorables y críticos de la reforma del Código General del Proceso en el derecho sustancial y procesal” Revista Vniversitas n.º 132(2017) 561- 609.
17
normativa, cuando “(...) el juez enfrenta un estado de duda fáctica pero conoce la existencia
de un medio de prueba cuya práctica le lleva a esclarecer las alegaciones de las partes, la
prueba de oficio no solo es procedente sino obligatoria, porque es claro que hasta ese
momento, el cuadro fáctico que se sustenta el litigio está incompleto, y por ende, se justifica
dar preponderancia al interés institucional de despejar todo ese panorama fáctico.”66
La posibilidad de decretar pruebas de oficio ha sido recibida reaciamente por un sector
minoritario de la doctrina67, ya que se considera que afecta de manera directa y gravosa la
imparcialidad del juez. Esto en tanto en un principio y, teniendo en cuenta que el modelo que
predomina en Colombia es el dispositivo, la neutralidad del juez se rompe cuando toma la
iniciativa probatoria a favor de una de las partes, “(...) dado que la prueba seguramente
fortalecerá la posición de aquella en perjuicio del adversario.”68 Sin embargo, se considera
que no se ve comprometida la neutralidad o imparcialidad del juez pues el hecho de que una
de las partes satisfaga su carga de la prueba es solo una consecuencia de una acción del juez
tendiente a disipar dudas que tenga para resolver el litigio69. Un segundo contraargumento es
que en virtud del principio de la comunidad de la prueba70, las pruebas no le pertenecen a las
partes sino que le pertenecen al proceso71.
Se busca proteger de igual forma el acceso a la administración de justicia y propender por la
igualdad material de las parte. Así se concibe y plasma en la exposición de motivos del CGP:
“Para lograr los fines indicados, el código consagra la facultad-deber de decretar pruebas de
oficio, que es una manera de romper con la “divina Igualdad“ y afrontar la realidad que
nuestra Constitución reconoce en el artículo 13 cuando dice: “El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...”. El mandato constitucional por virtud
del cual debe buscarse la prevalencia del derecho sustancial (Art 228 C.P), no se logrará, en
determinados casos, si el juez no utiliza sus poderes y evita que esas desigualdades
66 Fredy Toscano, “La utilización de la prueba de oficio”, en Derecho Procesal Colombiano: Tendencias, críticas y propuestas, 209-221, (Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal), 2017. 67 Por ejemplo: Gabriel Hernández, Actualidad y futuro del Derecho Procesal: Principios, Reglas y Pruebas (Bogotá: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario) y Adolfo Alvarado, Debido Proceso versus Pruebas de Oficio (Bogotá: Temis). 68 Rojas, Responsabilidad Civil, 284. 69 Ibid., 219. 70 Ibid, 219. 71 Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba, 192.
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determinen el resultado del proceso.” Así se abandona la concepción del juez como mero
arbitro del proceso, inmóvil, estático o de mármol72 y se le da una facultad asistencial propia
del proceso inquisitivo “(...) en virtud de la cual puede compensar las desigualdades y
promover la contribución de ambas partes en el esclarecimiento de los hechos relevantes sin
importar a cuál de ellas interesa su demostración.”73
Teniendo en cuenta lo recién expuesto frente a las dos instituciones jurídicas mencionadas,
la carga dinámica de la prueba y el deber de decretar pruebas de oficio, ambos en los
supuestos que delimita la norma y a la luz de consideraciones constitucionales que irradian
la aplicación de estas en el marco de un sistema procesal civil que sigue el modelo dispositivo
con tintes del modelo inquisitivo, resulta supremamente esclarecedora y acertada la
conclusión a la que llegó Jorge Santos Ballesteros como magistrado ponente de la sentencia
proferida el 11 de noviembre de 1999 por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
cuando dice: “La contradicción entre el deber y el poder de decretar pruebas de oficio, por
una parte, y la consagración del principio de la carga de la prueba, por otra, es solo aparente.
Porque, como se expresó arriba, la mixtura del sistema procesal civil colombiano determina
que el juez emplee sus poderes, dirija el proceso, busque la verdad y se acerque a lo justo, y
en fin, no incurra en esa actitud pasiva de la que tanto se ha dolido la Corte y a que hacen
alusión las jurisprudencias que cita el casacionista.” Teniendo esta última afirmación en
mente, se pasará a exponer lo encontrado en las sentencias analizadas.
III. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL
En este acápite se analizarán las sentencias que cumplen los dos criterios mencionados en la
primera sección del texto, es decir aquellas proferidas por la Corte Suprema de Justicia – Sala
de Casación Civil en el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre
de 2018 que: i) hayan resuelto una controversia en donde se haya reclamado la declaratoria
de responsabilidad donde el daño tuviese como fuente un acto médico74 o su omisión y, ii)
72 Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba, 280. 73 Exposición de motivos del CGP. 74 Se entiende por acto médico “un conjunto coordinado de acciones ejecutadas por un profesional de la medicina en el marco del ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos profesionales y experticia técnica, con la inequívoca finalidad de preservar la vida, la salud y la integridad del ser humano”. Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba, 61.
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en sus consideraciones se hayan referido a la carga dinámica de la prueba y/o a las pruebas
de oficio para analizar si se configuraban o no los elementos de la responsabilidad civil
médica.
Se desea hacer una breve mención antes de iniciar con el análisis propiamente dicho a la
sentencia del 30 de enero de 2001, dictada por la Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Civil, dada su importancia en la línea de la carga dinámica de la prueba en
responsabilidad civil médica. En esta sentencia se discute la responsabilidad de un médico
otólogo que somete a su paciente a una extirpación exostosis conducto auditivo externo
bilateralmente – cirugía que se realiza debido a la sensación de taponamiento en el oído
derecho que presenta. Un tiempo después, el paciente presenta un rompimiento del tímpano
izquierdo, por lo que se le realiza una segunda intervención quirúrgica sin ningún costo, para
reconstruir la membrana timpánica. Esta se realiza sin éxito y en el momento de la demanda,
el paciente presenta un síndrome llamado tinnitus que produce un tintineo incesante en sus
oídos que causa que algunas personas se sometan a tratamiento psiquiátrico, dada la
gravedad.
En esta ocasión, la Corte precisa que fue en sentencia de 3 de noviembre de 1977 en donde
se consideró por primera vez la posibilidad de invertir la carga de la prueba en sede de
responsabilidad civil médica. En esta ocasión, se dijo que la diligencia y la ausencia del nexo
causal debían ser acreditados por el demandado, es decir, el médico. En el 2001 precisó que,
contrario a lo que se venía sosteniendo, las obligaciones del médico no siempre serán de
medio sino que es la “(...) relación jurídica particularmente creada, (...) la que ofrecerá los
elementos para identificar cuál fue realmente la prestación prometida, para a partir de ella
proceder al análisis del comportamiento del profesional de la medicina y así establecer la
relación de causalidad con el daño sufrido por el paciente, porque definitivamente el médico
no puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue
determinante del perjuicio causado.”75
En este sentido y en lo tocante a la acreditación de los elementos de la responsabilidad civil
médica – que se explicarán más adelante – el principio de la carga de la prueba debe operar
75 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 5507. (M.P.: José Fernando Ramírez Gómez: enero 30 de 2001).
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“(...) visto con un sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre
las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de
demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones, pues éste es el principio implícito
en la norma cuando exonera de prueba las afirmaciones o negaciones indefinidas,
precisamente por la dificultad de concretarlas en el tiempo o en el espacio.”76
Sin embargo, en este caso, la Corte decide no casar la sentencia de segunda instancia dictada
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que había desestimado las
pretensiones del demandante, pues considera que este no cumple con la carga argumentativa
que requiere el recurso de casación para que la Corte estime como completamente infundada
la valoración que le dio el juez ad quem a las pruebas. Además, asegura que el hecho de que
la segunda operación haya sido gratuita no es indicio de que se hizo para reparar un error
cometido en la primera cirugía, como lo es el rompimiento del tímpano izquierdo del
paciente. Así las cosas, y sin haberse acreditado el nexo causal, la Corte no condena al
demandante.
Ahora bien, en cuánto al análisis jurisprudencial propio de este trabajo, se lograron identificar
15 sentencias que cumplieran los criterios escogidos. Para clasificarlas para su análisis es
necesario tener presentes los elementos que se deben acreditar para la declaratoria de
responsabilidad – que no resultan objeto de estudio del presente trabajo, pero sí son
esclarecedores para comprender las distintas consideraciones en torno a la carga de la prueba
y la prueba de oficio en la responsabilidad civil médica –, independientemente de quien los
pruebe. El primero de ellos es el daño, el segundo es el factor de atribución subjetivo a título
de dolo o culpa y el tercero es el nexo causal. Frente al primero, debe precisarse que el daño
se ha tratado de manera indistinta con el concepto de perjuicio, pero no deben confundirse
ya que el daño es “(...) el resultado fáctico de la conducta culposa”77 mientras que el perjuicio
es el “menoscabo causado a otra persona o a su patrimonio y que debe ser resarcido”78.
En lo tocante al factor de atribución subjetivo, a título de dolo o culpa, este se configura
cuando una persona natural o jurídica no ejecuta una o más prestaciones a su cargo79, en sede
76 Ibid. 77 Marcela Castro, Derecho de las Obligaciones (Bogotá: Universidad de los Andes), 13. 78 Ibid., 13. 79 Ibid., 8.
21
de responsabilidad contractual o cuando realiza una conducta u omisión que causa un
perjuicio, en sede de responsabilidad extracontractual y se debe cumplir la condición de que
esta conducta u omisión de la misma pueda ser valorada como una actuación contraria a la
diligencia80 (culpa) o que se haya realizado con la intención de causar daño a una persona o
a su patrimonio81 (dolo). Por último, el nexo causal se refiere a que exista una relación de
causalidad entre la conducta u omisión del deudor y el perjuicio sufrido por el acreedor de la
indemnización, en otras palabras, “lo uno debe ser consecuencia de lo otro”82.
El elemento más difícil de acreditar para las víctimas de un perjuicio sufrido que tiene como
posible fuente un acto médico es la culpa, elemento que se determina valorando la conducta
u omisión del médico con la lex artis que son “(...) los deberes y obligaciones que informan
el actuar médico.”83 Teniendo esto en cuenta se continuará a mencionar y explicar las seis
posturas encontradas.
La primera de ellas se da cuando la Corte en sus consideraciones se refiere de manera
explícita a la posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba, pero no aplica esta regla
probatoria al caso porque encuentra acreditados todos los elementos de la responsabilidad
civil médica y, por ende, condena a la parte demandada a resarcir el perjuicio.
La segunda postura se da cuando la Corte en sus consideraciones se refiere de manera expresa
a la posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba, pero a la hora de analizar el factor de
atribución subjetivo a título de culpa, encuentra que el demandando no lo probó, pero, por
otro lado, el demandado sí logró acreditar que actuó con diligencia, es decir, de acuerdo a los
parámetros de la lex artis. Esta segunda posibilidad guarda coherencia con la máxima
contenida en el numeral primero del artículo 78 CGP, que le exige a las partes proceder con
lealtad y buena fe en todos sus actos y el numeral tercero del artículo 96 CGP, que consagra
el deber de aportación probatoria; así, se aplaude la conducta de los demandados, pues si bien
conocían que la carga de la prueba recaía en un principio en su contraparte, no se
aprovecharon de la posible dificultad probatoria en la que se encontraba su adversario84 y en
80 Ibid., 9. 81 Ibid., 9. 82 Ibid., 17. 83Carlos Ignacio Jaramillo, Responsabilidad civil médica: La relación médico-paciente, análisis doctrinal y jurisprudencial. (Bogotá: Universidad Pontificia Javeriana), 54. 84 Cruz, “La carga de la prueba”, 398.
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cambio, fueron diligentes para probar una de sus excepciones: que su actuar no fue negligente
y, por ende, se extraña uno de los elementos de la responsabilidad civil médica, sin el cual
no es posible que se les condene. En otras palabras, no se acomodaron “en la mera
negativa.”85
La tercera postura se da cuando la Corte en sus consideraciones se refiere de manera
manifiesta a la posibilidad da flexibilizar la carga de la prueba pero no lo hace, el demandado
no logra acreditar los elementos de la responsabilidad civil, el demandante no acredita la
negligencia y, por lo tanto, aplicando la regla estática de la prueba, no condena.
La cuarta postura sucede cuando la Corte en sus consideraciones se refiere de manera
explícita a la posibilidad de decretar pruebas de oficio para indagar sobre los elementos de la
responsabilidad civil y casa la sentencia de segunda instancia, aunque no condena al
demandando hasta que se practiquen las prueba decretadas.
La quinta postura ocurre cuando se dinamiza la carga de la prueba para concluir que era al
demandado a quien le correspondía acreditar uno de los elementos de la responsabilidad civil
y, ante su fracaso, debe ser condenado por los perjuicios causados al demandante.
La sexta y última postura se da cuando la Corte en sus consideraciones se refiere de manera
expresa a la posibilidad de decretar pruebas de oficio y a dinamizar la carga de la prueba,
pero opta por no usar ninguna de las dos instituciones jurídicas, no encuentra acreditados los
elementos de la responsabilidad civil, el demandado no prueba su diligencia y, por ende, no
condena a la indemnización de perjuicios.
Antes de entrar a analizar las seis posibles variables en la aplicación o inaplicación de las dos
instituciones jurídicas objeto de estudio, se quiere hacer la salvedad que técnicamente son
tres posturas las que toma la Corte86 pero ante los supuestos de hecho de cada caso, hay seis
posibles resultados cuando estas se conjugan y, por ende, se tratará de esta forma, para que
resulte más ilustrativo y así se puedan analizar los efectos de aquellas, dado que
85 Peyrano, Cargas probatorias dinámicas, 471. 86 Avalar la posibilidad de usar la carga dinámica de la prueba en casos de responsabilidad civil médica, no hacerlo y avalar la posibilidad de decretar pruebas de oficio para acreditar los elementos de la responsabilidad en casos de responsabilidad civil médica.
23
necesariamente se aplican en el marco de procesos de responsabilidad civil médica.
A. Primera postura: posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba como obiter dictum
y acreditación de los elementos de la responsabilidad civil médica.
La primera postura se evidencia en sentencias del 22 de julio de 2010, 20 de junio de 2016 y
28 de junio de 2017. Se van a tratar de manera somera sus consideraciones, dado que las
instituciones jurídicas objeto de estudio fueron obiter dictum y no ratio decidendi de las
mismas, pero igual traen ideas ilustrativas del tema de estudio.
En la sentencia del 22 de julio de 201087 se trata el caso de una persona que murió por bronco
aspirar sus líquidos bucales al ser trasladado a la zona del posoperatorio después de una
cirugía de mandíbula, ya que no se había despertado por completo de la anestesia – que le
había sido aplicada en cantidad excesiva – y por ende no pudo cumplir sus funciones
fisiológicas de pasar saliva normalmente. En esta ocasión la Corte trata la posible frustración
de la función reparadora del régimen de la responsabilidad civil de ser aplicada de manera
rígida la disposición del artículo 177 del CPC y por lo tanto, se dice, atendiendo a las
particularidades de cada caso, al juez le es dado utilizar diversos instrumentos que atenúan o
dulcifican la carga de la prueba. Se utiliza como ejemplo las presunciones, los indicios, la
culpa virtual o el res ipsa loquitur: “(...) es posible que el juez, con sujeción a las normas
jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica,
deduzca ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo
haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249
Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur (como
cuando se olvida una gasa o material quirúrgico en la zona intervenida, o se amputa el
miembro equivocado, etc.); o teniendo en consideración la manifiesta anormalidad de las
consecuencias del acto médico deduzca una “culpa virtual” o un “resultado
desproporcionado.”88
En sentencia de 20 de junio de 201689, la Corte conoció del caso de una mujer que murió
87 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No.41001 3103 004 2000 00042 01. (M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena: julio 22 de 2010). 88 Ibid. 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-039-2003-00546-01. (M.P.: Fernando
24
debido a que tenía tumores corticales y subcorticales de fosa anterior y fosa media y aunque
estos eran operables, el hospital a cargo no realizó la intervención quirúrgica, pues sus
familiares no pudieron cubrir con los costos de la misma. La paciente falleció 7 días después
de haber sido dada de alta. En esta ocasión la Corte reiteró la posibilidad de “(...) que el deber
de demostrar la existencia de responsabilidad médica o la ausencia de la misma, recaiga en
quien esté en mejores condiciones de aportar los elementos de convicción. Es más, el
juzgador puede acudir a las reglas de la experiencia, extraer conclusiones determinantes del
comportamiento de las partes y aplicar, excepcionalmente, criterios que resten rigorismo
demostrativo cuando las circunstancias así lo permiten.”90
Por último, en sentencia del 28 de junio de 201791 se estudió el caso de una mujer
primigestante que acudió a urgencias con 39 semanas de embarazo por dolor punzante en la
región lumbar, la pierna derecha y el abdomen. La paciente fue enviada a su casa dos veces
en el mismo día y a la tercera vez de regresar a la clínica se produjo el parto, pero dada la
atención tardía, el bebé presentó sufrimiento fetal grave, lo cual resultó en parálisis cerebral
y minusvalía. En este caso la Corte, como ya se predijo, encuentra acreditados todos los
elementos de la responsabilidad civil médica y condena a los demandados. Sin embargo,
realiza unas consideraciones en torno a la carga de la prueba y lo que denomina “el deber-
obligación de aportar pruebas” que tiene como consecuencia una aclaración de voto y un
salvamento de voto de otros magistrados.
En esta sentencia, la Corte muestra una postura rígida frente a la posibilidad de dinamizar la
carga de la prueba, pues asegura que “(...) la demostración de los presupuestos fácticos
señalados por el precepto jurídico general, impersonal y abstracto aplicable al caso concreto,
son expresados por la respectiva norma sustancial o por presunciones legales, sin que sea
dable al juez crear o suprimir ingredientes normativos a su antojo.”92 Frente a la posibilidad
de invertir la carga de la prueba para acreditar el elemento culpa, asevera que esto sería
equivalente a cambiar a un régimen de imputación casi que objetiva, pues se hablaría en
Giraldo Gutiérrez: junio 20 de 2016). 90 Ibid. 91 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-039-2011-00108-01. (M.P.: Ariel Salazar Ramírez: junio 28 de 2017). 92 Ibid.
25
términos de culpa presunta. Puntualiza además que invertir la carga de la prueba “(...)
implicaría al mismo tiempo alterar la prueba de los hechos en que se soportan las
excepciones, pues no es posible que se cambie la carga de la prueba de los supuestos fácticos
de la pretensión sin que al mismo tiempo se afecte la carga de la prueba de los hechos en que
se basa la excepción; tergiversando todo el sentido de la ley sustancial y socavando las bases
del derecho.”93 En este sentido se expresa Sergio Rojas, quien, como se dijo en la sección de
la carga dinámica de la prueba, considera que aplicar esta figura genera una distorsión en una
dimensión normativa, pues cambian las reglas jurídicas que deben regir una controversia y,
por ende, se tergiversa el régimen jurídico sustancial94.
Sin embargo, a pesar de las restricciones recién mencionadas, la Corte no se cierra a la
posibilidad de una especie de inversión de la carga de la prueba en virtud del inciso segundo
del artículo 167 del CGP, pero lo caracteriza distinto, pues considera que es un deber-
obligación de aportación de las pruebas “(...) cuyo resultado no está dirigido a beneficiar al
obligado sino que se establece en interés de la contraparte que se halla en una enorme
desventaja probatoria por encontrarse en estado de indefensión, incapacidad u otras
circunstancias similares.”95 Fundamenta este deber-obligación en un ideal de justicia
distributiva y dice que de su incumplimiento solo se deriva un indicio de conducta y no la
declaración de la consecuencia jurídica que consagra la norma sustancial. En otras palabras,
el juez no debe necesariamente declarar la responsabilidad del médico, sino valorar esto en
el conjunto de las demás pruebas que están en el acervo probatorio.
En aclaración de voto el magistrado Aroldo Wilson Quiroz dice, entre otras cosas, que rebajar
la distribución de la carga de la prueba de su carácter de carga a deber aparejaría que el
convocado no tenga que soportar las consecuencias de no haber cumplido con la
responsabilidad que le correspondía y que solo se califique su conducta como un indicio
grave, lo cual coarta el desarrollo jurisprudencial, en beneficio del posible victimario, toda
vez que este saldrá absuelto ante el hecho de que su contraparte no pueda acreditar los
93 Ibid. 94 Rojas, Responsabilidad Civil, 186. 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-039-2011-00108-01. (M.P.: Ariel Salazar Ramírez: junio 28 de 2017).
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supuestos de sus alegaciones. Por otro lado, el magistrado Luis Armando Tolosa salva el voto
con una posición aún más rígida que la sostenida por Salazar, pues sostiene que la decisión
aprobada por la mayoría de la Sala es errónea, ya que en esta se utilizaron escritos científicos
discutidos por primera vez en el proceso y traídos a colación por el magistrado ponente, lo
que a los ojos de Tolosa, “(...) no solo rompe la estructura del recurso de casación, también
sumerge la doctrina de la responsabilidad civil de la Corte en la inseguridad jurídica y
cimenta una decisión en pruebas inexistentes para condenar, tras alterar el principio de la
carga de la prueba, aún, a costa de afectar el debido proceso.”
B. Segunda postura: posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba como obiter dictum
y acreditación de la diligencia en la conducta del médico.
La primera en este grupo de sentencias se profiere el 15 de septiembre de 201496 y trata el
caso de una mujer que sufre de osteoartritis degenerativa y después de someterse a una
operación para mejorar una dolencia en su mandíbula, sufre de una parálisis facial, pues tenía
vasculitis, condición que causa la inflamación de vasos sanguíneos. En este caso, la Corte
encuentra acreditada la diligencia de la médica cirujana pues del estudio de la historia clínica
de la paciente no se desprendía sospecha de la vasculitis, además de que esta fue estudiada y
fueron realizados los exámenes correspondientes para preparar a la paciente para la cirugía,
eliminando la sospecha de riesgos comunes. Sin embargo, la Corporación precisa que el
régimen de la responsabilidad, si bien se rige por la culpa probada, no puede “(...) responder
a la rigidez de antaño, sino que, ya el médico, ora el paciente, debe asumir ese compromiso
demostrativo, atendiendo la real posibilidad de hacerlo; aquel que se encuentre en mejores
condiciones para acreditar los supuestos de hecho configurantes del tema a establecer, deberá
asumir esa carga.”97 De esta postura se desprende que la Corte admite, en abstracto, la
posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba en los supuestos de cercanía de la misma y/o
conocimiento técnico o profesional.
La segunda sentencia es del 27 de agosto de 201598, y en ella se estudia el caso de una mujer
96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001 31 03 034 2006 00052 01. (M.P.: Margarita Cabello Blanco: septiembre 15 de 2014). 97 Ibid. 98 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-033-2002-00025-01. (M.P.: Ariel Salazar Ramíez: agosto 27 de 2015).
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que tuvo un trabajo de parto de 12 horas, lo cual causó hipoxia en la bebé, que a su vez tuvo
consecuencias en su desarrollo motor. Los demandantes le endilgan responsabilidad al
médico ginecobstetra por ausentarse más de tres horas y a la pediatra que monitoreó a la bebé
durante sus primeros meses de vida, quien, a su juicio, no detectó a tiempo el problema
neuropático que tenía. En este caso, la Corte determinó que las actuaciones de los
profesionales involucrados se ajustaron a la lex artis y frente a la carga dinámica de la prueba
hizo explícita una característica que le era propia a la figura pero no se había realizado con
tal contundencia: precisó que si bien la parte beneficiada por la aplicación de la carga
dinámica de la prueba se ve beneficiada procesalmente por este hecho, la parte que ahora
soporta la carga sigue teniendo “(...) la posibilidad de probar con variable amplitud contra
ese hecho a cuya certeza se llega mediante la presunción.”99
La tercera sentencia es del 27 de julio de 2015100 y trata el caso de una mujer que fue operada
por una nefrolitiasis y falleció el mismo día por complicaciones relacionadas con el proceso
de anestesia. En este caso, la Corte reitera la posibilidad que se deriva del artículo 167 del
CGP de dinamizar la carga de la prueba atendiendo a la facilidad probatoria del caso. Sin
embargo, hace una anotación muy interesante que se refiere a la sentencia del 26 de
noviembre de 2010, donde la Corte decide un recurso de casación de un caso derivado
también de una petición de declaratoria de responsabilidad civil médica, pero no casa la
sentencia de segunda instancia que declaraba la responsabilidad de la entidad demandada,
pues consideró que el nivel argumentativo del casacionista no fue suficiente y además, que
la entidad médica, en efecto, sí incurrió en culpa por no haber tenido a la mano el
medicamento que necesitaba el paciente.
La anotación que hace y que llama la atención es que, refiriéndose al fallo de segunda
instancia, dice que “La cita de la SC de 26 de noviembre de 2010, rad. 08667, se hizo
«respecto a las distintas circunstancias que debe enfrentar el médico al realizar el
diagnóstico» y no con el ánimo de flexibilizar la carga de la prueba, como si se tratara de un
caso de responsabilidad médica de difícil solución.”101 De esto pareciera derivarse la
99 Ibid. 100 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 05001-31-03-017-2002-00566-01. (M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez: julio 27 de 2015). 101 Ibid.
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conclusión que para la Corte es presupuesto necesario que el caso sea “de difícil solución”
de manera objetiva y sea necesario acudir a un criterio relacional de la parte débil, pues son
las consideraciones frente a esta las que, en teoría, deberían ser las que justifiquen la
distribución de la carga de la prueba.
En todo caso, la Corte encuentra probada la diligencia de la entidad médica a partir de
testimonios de expertos y la aleatoriedad de la afección que causó la muerte de la paciente,
pues declararon que su respuesta a la anestesia era de muy baja ocurrencia (0.25% de los
pacientes). Lo anterior aunado al hecho que la paciente optó por operarse con un cuadro
clínico de rinofaringitis viral, aun sabiendo los riesgos, llevó a la Corte a concluir que, en
efecto, no se configuraban los elementos de la responsabilidad civil médica.
La cuarta sentencia tiene fecha del 2 de marzo de 2016102 y en ella se estudia el caso en el
cual se le practica una cirugía de septo plastia a una paciente por sinusitis crónica y esta
fallece dos días después por muerte cerebral. En esta sentencia se reitera lo dicho en ocasiones
anteriores: la víctima puede encontrarse en dificultades probatorias a la hora de demostrar la
culpa y por ende, se ha favorecido una interpretación dinámica del principio de la carga de
la prueba, entendiendo por ello que quién este en mejores condiciones de acreditar un hecho,
debe “(...) ofrecer al proceso la demostración de la verdad histórica que se investiga, sea la
que deba, en principio, y atendidas las particularidades de cada caso, aportar esos medios de
convicción.”103
Sin embargo, es interesante el salvamento de voto del magistrado Ariel Salazar, quien se
separa de la postura acogida por la mayoría de la Sala que asegura que “(...) una deficiente o
inexacta transcripción de datos referidos al paciente” podrán servir de indicio para la
formación del convencimiento de la responsabilidad. A esto, el magistrado responde que esta
afirmación carece de todo fundamento legal y que “La distribución de la carga de prueba, en
suma, no depende de las particularidades de cada caso concreto, ni de la actuación de las
partes dentro del proceso, sino que se deduce exclusivamente de la estructura de la relación
102 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 05001-31-03-003-2000-01116-01. (M.P.: Margarita Cabello Blanco: marzo 2 de 2015). 103 Ibid.
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jurídica material que ha de decidirse, y por tanto siempre está prefigurada por la norma
sustancial abstracta, es decir está dada de manera a priori y el juez no puede desconocerla
sin que altere el mandato de la ley.” Esta misma fue la postura que sentó en la sentencia del
28 de junio de 2017, tratada en líneas anteriores. Cabe anotar que esta rige de frente con lo
hasta ese momento dicho en la jurisprudencia de la Corte, que le ha otorgado la potestad al
juez para determinar, de acuerdo a las particularidades del caso, quién debe soportar la carga
de probar los hechos en disputa, siempre y cuando se evidencie una situación de dificultad
probatoria.
Por último, en sentencia del 15 de septiembre de 2016104 se conoce del caso de una mujer a
quien le debe ser practicada una cesárea de emergencia por padecer preeclampsia lo cual tuvo
como consecuencia el nacimiento prematuro de su hijo, quien sufría de retinopatía de la
prematuridad, condición que no fue advertida sino hasta que el menor cumplió 4 meses de
edad, cuando causó su ceguera total. En este caso los demandantes reclaman la aplicación de
la carga dinámica de la prueba, pero la Corte al estudiar el cargo concluye que faltó técnica
argumentativa para demostrar que le era obligatorio al Tribunal utilizar esa institución
jurídica, pero igual precisan que, de acuerdo a lo dicho por la jurisprudencia, la carga de la
prueba le corresponde a “(...) aquel litigante que esté en mejores condiciones para la
acreditación del hecho a probar (carga dinámica de la prueba), determinación a cargo del
funcionario, según su criterio, aunque referido a circunstancias objetivas que develen la real
posibilidad de que una u otra parte sea la llamada a ejercer ese rol.”105 Sin embargo,
concluyen que de todas formas los médicos demostraron que su actuar fue diligente, pues
este se adecuó a la lex artis y esto hubiera llevado a no casar la sentencia del Tribunal que
denegó las pretensiones.
C. Tercera postura: posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba como obiter dictum
y no acreditación de los elementos de la responsabilidad civil médica ni de la
diligencia de la conducta del médico.
104 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001 31 03 018 2001 00339 01. (M.P.: Margarita Cabello Blanco: septiembre 15 de 2016). 105 Ibid.
30
Antes de iniciar con el análisis de este grupo de sentencias, se desea hacer la aclaración que
hay dos supuestos de hecho para que se considere que la diligencia del médico no fue
probada: porque no se discutió en la sentencia o porque se considera que la valoración del
juez de segunda instancia, que a su vez recoge la Corte, es bastante pobre y dadas las pruebas
que conforman el acervo probatorio, le era exigible al juez de cierre de la jurisdicción civil
decretar pruebas de oficio para indagar más en la cuestión o aplicar la teoría de las cargas
dinámicas probatorias y condenar a los demandados, toda vez que no cumplieron con el deber
de lealtad al proceso de aportar pruebas que probaran sus excepciones – no hubo negligencia,
o en otras palabras, hubo diligencia – y las presuntas víctimas se encontraban en debilidad
procesal frente a los demandados, ya que no tenían cercanía con la prueba y/o carecían de los
conocimientos técnicos para acreditar el factor de atribución subjetivo. Así las cosas, se
procederá a estudiar este tercer grupo de sentencias.
La primera de ellas es la sentencia del 8 de agosto de 2011106, donde un paciente tiene una
crisis hipertensiva y médicos de servicio domiciliario van a su casa en dos ocasiones distintas.
No le recomiendan ir a un centro asistencial ni lo llevan pos sus propios medios y, en razón
de esta crisis hipertensiva, el paciente fallece. La Corte en este caso trata la posibilidad de
dinamizar la carga de la prueba, pues “atendiendo los mandatos de la sana crítica y mediante
diversos procedimientos racionales que flexibilizan el rigor de las reglas de la carga de la
prueba, asiente determinadas inferencias lógicas enderezadas a deducir la culpabilidad
médica en el caso concreto.”107 El juez de segunda instancia determina que los médicos
actuaron de acuerdo a la lex artis a partir de tres testimonios de médicos y otro de un perito
que dijeron que, si ellos se hubieran encontrado con un paciente con crisis hipertensiva, lo
hubiesen remitido a un hospital para que se le diera la atención propia de un centro asistencial
de ese talante, ya que era la conducta “razonablemente a seguir”. A pesar de lo anterior, la
Corte no dinamiza la carga de la prueba y considera a partir de las cuatro pruebas recién
mencionadas, que los dos médicos que visitaron al paciente actuaron de manera diligente,
pues los médicos en su testimonio y el perito hicieron esas aseveraciones en virtud de su
criterio personal.
106 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 2001 00778 01. (M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena: agosto 8 de 2011). 107 Ibid.
31
La segunda sentencia tiene fecha del 30 de noviembre de 2011108 y en ella se estudia el caso
de una mujer que acude al médico por una masa en su seno izquierdo que le es descubierta
en un chequeo de rutina en febrero de 1996. Después de consultar con 6 médicos de la EPS
a la cual su esposo se encontraba adscrito y de que se le realizaran 9 exámenes, entre ellos
biopsias, el 14 de marzo de 1997 le diagnosticaron cáncer de mama que hizo metástasis
cerebral, por lo cual el 10 de marzo de 1998 la paciente fallece después de haber iniciado un
tratamiento de quimioterapia tardío. Los demandantes reclaman la aplicación de la carga
dinámica de la prueba frente al elemento de culpa.
La Corte en este caso considera que la conclusión a la que llega el juez de segunda instancia
que “los exámenes diagnósticos de patología no dieron como resultado la existencia de un
“tumor maligno” sino, por el contrario indicaron “benignidad”” no debe ser revisada toda
vez que no fue controvertida en casación, ni siquiera de cara al hecho que los dos
profesionales que estuvieron al frente de su proceso no acreditaron ser especializados en el
área de la patología de la paciente. En esta sentencia se hizo referencia a la gran mayoría de
consideraciones que se habían hecho en la jurisprudencia sobre la carga dinámica de la
prueba: i) se reconoció la existencia de teorías que permitían excepcionar la aplicación rígida
de la carga estática de la prueba; ii) se hicieron explícitas las consecuencias dañinas de la
aplicación rigurosa del artículo 177 del CPC, como el fracaso de la finalidad reparadora del
régimen de responsabilidad civil y; iii) se aceptó la dificultad probatoria en la cual se
encontraba la víctima en algunos casos, entre otras.
A pesar de esto, concluyó que “(...) en el presente caso el Tribunal no incurrió en ningún
error de derecho al señalar que le correspondía a la parte aquí demandante demostrar
fehacientemente los hechos en que respaldó sus solicitudes, entre ellos, la culpa de los
accionados, pues tal exigencia acompasa con la regla del ya citado artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, que, por ende, no vulneró.”109
108 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 76001-3103-002-1999-01502-01. (M.P.: Arturo Solarte Rodríguez: noviembre 30 de 2011). 109 Ibid.
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La tercera sentencia es del 12 de enero de 2018110 y en ella se discute la responsabilidad civil
médica con base en los siguientes hechos: una paciente acude al hospital por un dolor de
cabeza intenso y le es diagnosticada una crisis de ansiedad y migraña clásica. 5 días después
acude a un hospital diferente porque los síntomas persisten y le es diagnosticado el síndrome
de motor sensitivo, esclerosis múltiple y accidente cerebrovascular, ya que había tenido un
infarto cerebral. En esta ocasión, la corte evalúa la carga de la prueba a la luz de las
obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. Así las cosas, concluye que “en las
obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia,
impericia o falta de cuidado de los facultativos, mientras en las de resultado, ese elemento
subjetivo se presume.” Sin embargo, reconoce la facultad que le otorga al juez el artículo 167
del CGP, consagrado también en el artículo 177 del CPC que es el que aplica por haberse
presentado la demanda bajo este régimen.
La Corte decide aplicar la carga estática de la prueba y no encuentra acreditados ni la culpa
ni el nexo causal sin que exista prueba de la diligencia de los médicos, pues el análisis de
valoración que se hace es cotejar lo contenido en la historia clínica con una guía de manejo
de patologías aportada por la parte demandada y se concluye que sesta actuó de acuerdo a la
lex artis.
D. Cuarta postura: posibilidad de decretar pruebas de oficio como ratio decidendi y
utilización de esa institución jurídica para indagar sobre los elementos de la
responsabilidad civil médica.
Este supuesto de hecho se encuentra en una única sentencia del 5 de noviembre de 2013111.
En esta ocasión se estudia el caso de una mujer que se practicó dos intervenciones quirúrgicas
de carácter estético: un levantamiento facial y una abdominoplastia. Luego de la cirugía la
paciente presentó una parálisis facial periférica y, en razón de esto, demandó al médico que
la operó para que se declarara su responsabilidad. La Corte en esta ocasión retoma la
discusión de si todas las obligaciones nacientes de un contrato de prestación de servicios
110 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-032-2012-00445-01. (M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona: enero 12 de 2018). 111 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 20001-3103-005-2005-00025-01. (M.P.: Arturo Solarte Rodríguez: noviembre 5 de 2013).
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médicos son en efecto de medio y determina que esto no es así y que se debe analizar el caso
en particular, pero concluye que, frente al caso en estudio, no era posible deducir de la
literalidad del contrato aportado que se haya pactado una obligación de resultado entre las
partes.
La Corte hace mención a la posibilidad de dinamizar la carga de la prueba atendiendo a
criterios de facilidad o disponibilidad probatoria pero para el caso en concreto, opta por
decretar pruebas de oficio pues considera que de la lectura de los testimonios valorados por
el Tribunal de segunda instancia hay errores ostensibles, tal como lo denunció la demandante,
pues no todos concluyeron que con la sola presencia de las secuelas que sufrió la accionante
se denotara una mala praxis, ya que no se logró determinar si en efecto estas eran o no
frecuentes en la práctica de las cirugías estéticas. Además, califica como sospechoso uno de
los testimonios recibidos que exoneraba de responsabilidad al demandado, ya que apuntaba
a que este actuó conforme a la lex artis, en tanto este había sido rendido por su hermana.
En este orden de ideas, la Corte ordena oficiar al Instituto de Medicina Legal para que
conceptué sobre varios puntos oscuros de los hechos y ordena la ampliación de un testimonio
practicado en el proceso con el mismo fin.
E. Quinta postura: posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba como ratio decidendi
y aplicación de la misma para trasladar la carga de la prueba al demandado y así,
declarar la responsabilidad civil médica.
Esta postura se evidencia en una única sentencia con fecha de 19 de diciembre de 2017112.
En esta ocasión se discute el caso de una persona que después de un diagnóstico de
perforación en el ojo izquierdo, es operado cinco veces con resultados desfavorables hasta
que pierde el ojo izquierdo y reduce la visión del ojo derecho hasta solo ver bultos y sombras.
La prueba por la cual fue exonerada la parte demandada en segunda instancia es un dictamen
de medicina legal que tuvo que ser complementado en tres ocasiones, ya que la primera vez
la historia clínica no fue remitida, la segunda vez esta era ilegible y la tercera vez fue enviada
a un especialista del hospital San José de Bogotá para que conceptuara sobre el seguimiento
112 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 08001-31-03-009-2007-00052-01. (M.P.: Álvaro Fernando García Restrepo: diciembre 19 de 2017).
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de la lex artis por parte del profesional, con base en anotaciones como la siguiente:
Julio 07 de 2004
P= (poder) 190 mw (milivatios)
T= (tiempo) 015 s /segundos)
#= (número) 432
Ø= (diámetro) 200
Burbuja nasal sup (superior)
Cabeza inclinada hacia la izq (izquierda) levemente.
En la historia clínica no constan ninguna de las cuatro intervenciones realizadas por el
demandado y, por ende, la Corte le reprocha al juez no haberse percatado de que las
conclusiones del dictamen pericial carecián de todo sustento científico y al ser esta la única
prueba que fue valorada por el juez de segunda instancia para determinar que no hubo
negiglencia, la Corte opta por casar la sentencia y dictar una sentencia sustitutiva en donde
condena al demandado utilizando la teoría de las cargas probatorias dinámicas matizadas, si se
quiere, pues alude de nuevo al deber-obligación de aportación ya mencionado en otras
sentencias y se vale del tercer inciso del artículo 1604 del Código Civil (CC).
En este orden de ideas, encuentra probado el vínculo entre las partes por las afirmaciones hechas
en la demanda por la parte actora que no fueron controvertidas en la contestación; la culpa la
deriva de omisiones del médico tratante, tales como el haber esperado 20 meses entre haber
diagnosticado con cataratas al paciente en su ojo derecho y haber ordenado la operación y no
haber atendido el ojo izquierdo del paciente cuando este se encontraba deformado y, por último,
el nexo causal lo deriva del incidio grave que es la ausencia absoluta de mención en la historia
clínica de las intervenciones quirúrjicas.
Adicionalmente, consideró que el demandado no acreditó su diligencia, carga que le
correspondía en virtud del tercer inciso del artículo 1604 CC que reza: “La prueba de diligencia
o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo.” En palabras de la Corte: “(...) para no hacer
nugatorio el derecho de las víctimas, quienes no siempre están en situación real de cumplir
con ese deber [el de la carga de la prueba], la jurisprudencia y la doctrina, soportadas en el
mandato de los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1604 del Código Civil,
35
han admitido que en aquellos casos en los que no sea factible a su promotor, proveer la prueba
de los advertidos requisitos axiológicos, opera la flexibilización de tal principio, de modo
que los hechos que interesan para la correcta definición de tales asuntos litigiosos, los acredite
la parte que esté en posibilidad de hacerlo, particularmente, el de la diligencia y cuidado, que
según el inciso 3º del segundo precepto atrás invocado, “incumbe al que ha debido
emplearlo”.113
Sin embargo, más adelante vuelve a hacer referencia al estado precario de la historia clínica para
aseverar que de este se deduce la culpa, por lo cual se piensa que la Corte confunde estos
elementos de la responsabilidad y probablemente lo que sucede en términos técnicos es que al
haber acreditado el daño y la culpa, la ausencia de nexo causal le correspondía al deudor de la
obligación y no la acreditó.
F. Sexta postura: posibilidad de flexibilizar la carga de la prueba y hacer uso de las
pruebas de oficio para acreditar los elementos de la responsabilidad civil médica
como obiter dictum y no acreditación de la responsabilidad civil médica ni de la
diligencia de la conducta del médico.
La primera sentencia tiene fecha del 14 de noviembre de 2014114. El caso es el de un hombre
que acude a un centro asistencial por dolor abdominal en el flanco derecho y allí le dan
medicamentos que tienen como finalidad la cesación del dolor muscular y le dan de alta. Dos
días después regresa por el mismo cuadro clínico y le diagnostican nefrolitiasis renal
izquierda, lo remiten a urología y le dan de alta. Sin embargo, el paciente regresa el mismo
día por intensidad y persistencia del dolor y allí el profesional que lo recibe le diagnostica
apendicitis aguda y nefrolitiasis incidental, sin embargo, se le negó la práctica de la cirugía
apendicetomía de urgencias por falta de recursos económicos del paciente y le dan de alta
por tercera vez. Ese mismo día en la noche le practican de urgencia una laparotomía
exploradora, lavado peritoneal y apendicetomía en un centro médico distinto. En los días
siguientes le realizan cuatro lavados quirúrgicos por apendicitis perforada y peritonitis
113 Ibid. 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 1 1001-31-03-029-2008-00469-01. (M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez: noviembre 14 de 2014).
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generalizada. Todo esto tuvo como consecuencia una limitación para realizar actividades con
esfuerzo físico, dolor constante y un encorvamiento leve.
La Corte en este caso analiza la posibilidad tanto de practicar pruebas de oficio, como de
dinamizar la carga de la prueba, pero opta por inaplicar ambas instituciones y, al no encontrar
probados la culpa, el nexo causal, ni la diligencia del médico, opta por no condenar al
demandado. Frente a la primera dice que la reclamación del demandante por la falta de la
práctica de la prueba de oficio tendiente a acreditar los elementos de la responsabilidad civil
médica, solo procede “(...) si el medio de convicción está claramente sugerido o insinuado
en el expediente, porque de no ser así, se estaría desconociendo la discrecionalidad con que
cuenta el fallador al respecto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando obra la prueba, aunque
indebidamente aducida o incorporada, hipótesis en la cual, de ser trascendente en la decisión,
se hace imperioso regularizarla, porque de no hacerlo se produce una grave desatención de
los elementos que conforman el plenario.”115
Frente a la carga dinámica de la prueba, aunque caracteriza sus bondades y hace una extensa
referencia a sus características y supuestos de aplicación, cita una sentencia de 1940 para
argumentar que “Las reclamaciones que se desprenden de una indebida prestación de los
servicios aquí involucrados, requieren de un esfuerzo demostrativo por cuenta de quien las
plantea. Esto si se tiene en cuenta que la Sala entiende desde hace considerable tiempo, como
dijo en la sentencia de 5 de marzo de 1940, que por regla general las obligaciones que surgen
de vinculaciones de este tipo son de medio, debiéndose establecer «no sólo la certidumbre de
la culpa del médico sino también la gravedad.”116 Así, admite la posibilidad de la excepción
– la flexibilización de la carga probatoria – pero decide aplicar la regla general sin hacer
consideraciones frente a por qué escoge una u otra institución.
En lo tocante a la negligencia, se dice que esta no se encuentra acreditada pues en virtud de
las guías de tratamiento aportadas, la historia clínica del paciente, y el testimonio de dos
médicos que se desempeñaban en el centro médico demandado, no es posible acreditar este
elemento. En esta sentencia se configura una violación flagrante al derecho de la prueba del
115 Ibid. 116 Ibid.
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demandado y un desconocimiento abierto de las obligaciones que le corresponden al juez a
la hora de indagar por la realidad de los hechos ocurridos que se materializan en la ausencia
del dictamen pericial ordenado por el juez de primera instancia, que nunca fue practicado.
La Corte señala que “(...) si con lo que se encontró el administrador de justicia fue con una
«orfandad probatoria», no le correspondía en ninguna de las instancias, «abogar porque la
misma, en tanto solicitada por la pasiva, fuera efectivamente evacuada, pues es claro que el
juez no puede tener, de ninguna manera, la virtualidad de remplazar la actividad persuasiva
de las partes», como lo precisó en el fallo.”117
La segunda sentencia de este grupo fue proferida el 18 de agosto de 2015118 y trata el caso
de un paciente que se realizó cuatro sesiones de oxigenoterapia en la sociedad demandada y
tiempo después fue diagnosticado con Hepatitis C. Otra persona, que no se encontraba
vinculada procesalmente al litigio también fue diagnosticada con la misma afección después
de realizarse el mismo procedimiento en el mismo lugar. La Corte en este caso estudia la
posibilidad de decretar pruebas de oficio y dinamizar la carga de la prueba, pero rechaza
ambos supuestos por considerar que no le es exigible dadas las disposiciones legales vigentes
al momento del litigio.
Así, la Corte concluye que hay un error por parte del juez “(...) cuando no se ordena y evacúa
un medio de convicción considerado como obligatorio por la misma ley, más no cuando de
acuerdo con las circunstancias concretas en causa surge de la necesidad o utilidad de
practicarlo”119. En este caso la Corte precisa que la prueba de oficio extrañada por la parte
demandante “nada tiene que ver con el deber-legal dimanante de la prueba de oficio, sino
con los estándares probatorios, con los baremos, con los grados de convicción”120, y por lo
tanto no le era exigible a la Corte decretarla.
117 Ibid. 118 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-030-2007-00082-01. (M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona: agosto 18 de 2015). 119 Ibid. 120 Ibid.
38
En lo que respecta a la carga probatoriadinámic, argumenta la Corte, no se aplica debido a
que el juez de segunda instancia, del análisis conjunto de los medios de convicción no
advirtió la inexistencia de acción u omisión negligente del centro médico y esto le fue
suficiente a la Corporación para ni siquiera analizar las condiciones del caso concreto bajo
su estudio pues se limitó a precisar que “(...) para la decisión absolutoria, el Tribunal, en
realidad, no aplicó fríamente el principio de carga probatoria, sino que encontró, bien o mal,
que las secuelas en la salud de Néstor Murcia Forero, no habían sido causadas por la Clínica
Rangel Pereira Limitada. En otras palabras, porque escrutado el acervo persuasivo no se
hallaron la totalidad de los elementos axiológicos o del núcleo esencial de la responsabilidad
civil imputada, en concreto, ab origine, el relativo al nexo causal.”121
IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES
Inés Lepori White, de manera esclarecedora, refiriéndose a la carga de la prueba dice: “Esta
doctrina procesal, tan ocupada en hablar de los derechos y las garantías de las partes, o mejor
dicho, de garantizar los derechos de las partes, como por ejemplo el de defensa, pasó por alto
el detalle de la justicia.”122
Esta afirmación irradia la lectura constitucional que se hace de todo el debate probatorio
analizado en el presente texto. Se debe precisar, en primer lugar, que son varios los puntos
de contacto que comparten el derecho constitucional y el derecho civil ya que ambos
coinciden en “(...) el inequívoco propósito de salvaguardar los intereses de estirpe
humanística.”123 Así, se reconoce que son los valores mismos de la sociedad, como la
dignididad, la igualdad y la solidaridad los que se encuentran consagrados en la Carta Política
y, en razón de esto, el juez, independientemente de su jurisdicción, tiene la obligación de
identificarlos y protegerlos, sin que esto signifique, por ejemplo, descuidar las normas que
señalan los fundamentos de la responsabilidad.124
El diálogo entre estas dos disiciplinas resulta siendo “(...) una apuesta por el equilibrio, por
la paz social, por la reparación equitativa y justiciera del daño que, de otra forma, según las
121 Ibid. 122 En Peyrano, Cargas probatorias dinámicas, 66. 123 Jaramillo, La culpa y la carga de la prueba, 353. 124 Ibid., 365.
39
circunstancias, pudiera quedar en la penumbra, en una mera quimera, en una fría estadística
referente a un “daño fantasmagórico”, a sabiendas que si la tutela resarcitoria se torna
frustránea, cuando ella ha debido proceder, se mancillan los derechos legítimos, se arrugan
las esperanzas, se profundiza la paz social, y se deslegitima la justicia por obra de la
injusticia.”125
Si bien se discute el uso de instituciones jurídicas de carácter procesal, también se podría
hablar del llamado fenómeno de la constitucionalización del derecho privado, dado que hay
quienes afirman que la distribución de la carga de la prueba significa la variación del régimen
de responsabilidad civil. Se puede afirmar que se está en presencia de este fenómeno – el de
la constitucionalización del derecho privado – cuando se reúnen cuatro elementos,
identificados por la doctrina y la jurisprudencia: i) el contenido material e indeterminado –
que se evidencia en el caso colombiano en tanto la Carta Política de 1991 contiene reglas y
principios mediante los cuales se ordenan o prohíben conductas que a su vez son de textura
abierta ya que configuran mandatos de optimización, es decir, deben cumplirse en la mayor
medida posible; ii) la fuerza vinculante – que también está presente en la jurisdicción
constitucional colombiana, toda vez que las normas superiores son de oblgatorio
cumplimiento para sus destinatarios; iii) la máxima jerarquía – materializada en el artículo 4
Superior; y iv) la garantía de la constitución – que presupone la existencia de un organo “y
procedimientos que pretendan hacer la supremacía de la constitución”126, asunto que se ve
concretado en la existencia misma de la Corte Constitucional.
Este fenómeno, esta íntimamente ligado con visiones y concepciones políticas y de modelo
de estado de los invidiuos. Como bien lo dice Juan Jacobo Calderón: “La
constitucionalización del derecho privado es una expresión que encierra con gran potencia,
opiniones y reacciones, defensores y adversarios, optimistas y escépticos. Entonces, más que
un estado de cosas, es una narración impactada por visiones acerca de lo bueno y lo malo y,
al mismo tiempo, de miradas de lo eficiente y lo ineficiente.”127 Sin embargo, tratándose de
responsabilidad civil, es necesario, como lo advierte – y se describirá a continuación – la
125 Ibid., 250. 126 Wilson Suárez, “La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano” Revista Vniversitas n.º 129 (2014) 317-351. 127 Juan Jacobo Calderón, La constitucionalización del derecho privado: La verdadera historia de impacto constitucional en Colombia (Bogotá: Universidad de los Andes), 7.
40
Corte Constitucional Colombiana, estar al tanto de los avances jurisprudenciales, ya que se
requiere de un esfuerzo y reconfiguración constantes para llegar a repuestas jurídicas justas
y válidas128.
Así, se rechazan posiciones como la expuesta en el Tratado de Responsabilidad Ética Médica
Disciplinaria de la Universidad Libre que guardan una postura más formalista, si se quiere,
del papel del jurista. Afirman que este le debe obediencia irrestricta al ordenamiento jurídico
y debe aplicarlo aunque esto signifique alejarse de postulados como la justicia o la equidad129.
Aseguran, en consonancia con lo anterior, que la jurisprudencia no es fuente de derecho sino
que solo se deben observar las normas, códigos, reglamentos, etc. ¿Cuál es la validez de esta
afirmación en un Estado Social Democrático y de Derecho, como lo es Colombia? “Si cada
jurista aplicara su propio criterio, habría inseguridad jurídica”, dicen130. Sin embargo, parece
claro que a medida que evoluciona el derecho, “(...) queda vez queda menos espacio para las
visiones reductivistas, ineficaces, contradictorias, abstractas o deshumanizadoras, por eso la
procedencia de generar espacios y problemas de encuentro de distintas especialidades como
para enriquecer miradas y posibilitar las respuestas esperadas.”131
Es pertiente hacer mención a las consideraciones constitucionales que ha hecho el tribunal
de cierre en esta materia, que en sentencia C-086 de 2016132, estudió la exequibilidad del
artículo 167 CGP que regula la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba. El
argumento de los demandantes era que el vocablo “podrá” contenido en el artículo, que se
refiere a la facultad del juez de distribuir la carga de la prueba cuando atendiendo a las
particularidades del caso lo considere pertinente, es contrario a la Carta Política de 1991.
Esto, en tanto dicha distribución está inescindiblemente ligada al derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva y por ende, es una obligación. Esto, anudado al hecho de que al juez
le corresponde “promover e impulsar las condiciones para que el acceso a la justicia sea real
128 Rodolfo Luis Vigo, Constitucionalización y judialización del derecho (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana), 200. 129 Fernando Guzmán, Eduardo Franco y Edgar Saavedra, Responsabilidad ética médica disciplinaria: Derecho médico colombiano elementos básicos, Tomo III (Bogotá: Universidad Libre de Colombia), 2104. 130 Ibid., 2104. 131 Vigo, Constitucionalización y judialización del derecho, 2017. 132 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-086 de 2016. (M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio: febrero 24 de 2016).
41
y efectivo”, convierte la distribución, según los demandantes en una obligación
constitucional.
La Corte caracteriza, en primer lugar, la tutela judicial efectiva, derecho que los demandantes
estiman vulnerado. Recoge, de esta manera, lo dicho por la jurisprudencia constitucional y
sostiene que: i) es una materialización del carácter democrático y participativo de la
configuración de estado que es Colombia – social y democrático de derecho133; ii) conlleva
la posibilidad de poder acudir en condiciones de igualdad ante la jueces de la República; e
iii) integra el núcleo esencial del derecho al debido proceso pues se acude a la jurisdicción
para ser tratado con estricta sujeción a los procedimientos establecidos y con plena
observancia a las garantías sustanciales y procedimentales.
En segundo lugar, la Corporación recuerda que el legislador tiene un amplio margen de
discrecionalidad, cuando de diseñar el régimen procesal se trata, de acuerdo al artículo 150
Superior. Este, a su vez, tiene límites, entre los cuales se encuentra la razonabilidad y
proporcionalidad de las decisiones adoptadas, pues las normas procesales deben respetar las
garantías constitucionales, garantías que a su vez permitan la realización material de los
derechos sustanciales contenidos en la normativa. En tercer lugar, se refiere a las distinciones
entre el modelo dispositivo e inquisitivo, tratadas ya en el segundo aparte de este trabajo. Sin
embargo, es pertinente hacer explícito que la Corte concluye que en los sistemas procesales
modernos, impera el sistema mixto que en el caso Colombiano se manifiesta mediante la
predominancia del sistema dispositivo con un claro interés público, razón por la cual se le
otorgan “al juez facultades probatorias y de impulso procesal con miras a garantizar una
verdadera igualdad entre las partes y llegar a la verdad real.”134
Esta configuración encuentra pleno respaldo en la Carta Política de 1991 ya que esta “(...)
robusteció la misión del juez como garante del acceso efectivo a la administración de justicia
y de la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos. Es así como se demandan de
él altas dosis de sensibilidad y una actitud diligente para corregir las asimetrías entre las
partes, asegurar los derechos fundamentales, entre otros el derecho a la tutela judicial
133 En los términos de la sentencia C-288 de 2012 proferida por la Corte Constitucional de Colombia. (M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva: abril 18 de 2012). 134 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-086 de 2016. (M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio: febrero 24 de 2016).
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efectiva, y, en últimas, la vigencia de un orden justo.”135 Ahora bien, frente a la carga procesal
de probar, que, de nuevo, fue tratado en el aparte teórico de este texto, la Corte después de
analizar su concepto y justificación procesal y constitucional, explica que, junto con el
distanciamiento de un modelo dispositivo “puro” se constató que en algunos casos existía
una asimetría entre las partes “o se requería de un nivel alto de especialización técnica o
científica que dificultaba a quien alegaba un hecho demostrarlo en el proceso, condujo a
revisar el alcance del “onus probandi”136.
Así, con la distribución del mismo se garantizaban los principios constitucionales de la
solidaridad, la igualdad material, la lealtad procesal y la buena fe. En palabras de la Corte
Constitucional, se abandona, cuando se estima necesario, el postulado de “el que alega
prueba” y este se ve remplazado por “el que puede, prueba”. Es curioso cómo menciona que
el caso más representativo es la prueba de las malas prácticas médicas, en donde cita
consideraciones de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, cuando, como se mostró
en la sección inmediatamente anterior, solo se ha aplicado en la práctica por el tribunal de
cierre de la jurisdicción civil una vez.
La Corte concluye que la disposición demandada no vulnera el derecho a la tutela judicial
efectiva, ni la Constitución Política y por ende declara la exequibilidad. Esto, pues considera
que imponerle la obligación al juez de aplicar en todos los casos la distribución de la carga
de la prueba, o definir de antemano en qué casos de manera forzosa debe hacerlo, va en
contravía directa de los principios generales del CGP y su lógica probatoria, que se ve
alimentada predominantemente por fundamentos del modelo dispositivo. Teniendo en mente
la libertad de configuración procesal de la que goza el legislador, este “facultó a los jueces
para evaluar las circunstancias de cada caso y definir si se dan o no los supuestos genéricos
para recurrir en ciertos casos a la carga dinámica de la prueba. Esta decisión resulta
comprensible y completamente válida, no solo ante la dificultad para anticiparse a nuevas
situaciones en una sociedad que presenta vertiginosos cambios – algunos tal vez
inimaginables –, sino porque son los contornos de cada situación los que permiten evaluar si
135 Ibid. 136 Ibid.
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la igualdad entre las partes se ha visto o no comprometida y se requiere de la “longa manus”
del juez para restablecerla.”137
Asegura además que el nuevo estatuto procesal tuvo en cuenta las disposiciones
constitucionales vigentes y prueba de esto son los artículos 2, 4, 11 y 12 CGP, entre otros,
que en su respectivo orden: reconocen el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva,
consagran el principio de igualdad material – que a su vez tiene como presupuesto un rol
activo del juez –, consagran la exigencia hecha al juez de interpretar las normas procesales
teniendo como norte “que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial” y señalan que los actos procesales deberán realizarse con
observancia a los principios constitucionales y siempre procuando materializar el derecho
sustancial.
Para concluir este acápite, es importante traer a colación el artículo 96 del CGP, que en su
numeral tercero establece que el demandado al contestar la demanda, en caso tal de que
proponga excepciones de mérito, deberá decir cuál es el fundamento fáctico para hacerlo.
Esto, en materia probatoria significa que deberá cumplir con la segunda subregla de la carga
de la prueba que establece que el demandado deberá probar sus excepciones. Así las cosas,
se está frente al deber de afirmación y adicionalmente de aportación probatoria, como bien
lo define Sergio Rojas. Esto, en tanto “(...) la primera al alude a la carga que tiene una parte
en el sentido de poner de presente los hechos que entiende como relevantes para el
proceso”138 mientras que la segunda “(...) es la responsabilidad de proveer evidencia sobre la
cual se pueda concluir que un determinado hecho en disputa existe, lo que corresponde
generalmente a la parte que propone el hecho o la aseveración.”139. Así, se ve contenido en
esta disposición el principio de lealtad y buena fe procesal pues no es admisible
constitucionalmente que la parte demandada se limite a repeler las pretensiones de su
contraparte mediante frases genéricas como “No me consta”.
137 Ibid. 138 Rojas, Responsabilidad Civil, 193. 139 Ibid., 195.
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V. CONCLUSIONES
1. Para entrar a responder la pregunta de investigación planteada en el texto es menester
tener en cuenta las consideraciones constitucionales recién expuestas. Esto, en tanto
dichas consideraciones son el presupuesto de legitimidad constitucional de toda
decisión procesal y sustancial que tomen los jueces de la República. Frente a cuando
debe un juez decretar una prueba de oficio, los criterios vienen dados por la utilidad
que estime el juez que traerá dicha prueba al proceso en tanto el fin de este es producir
el conocimiento necesario para dictar sentencia. Esto tiene como límite la diligencia
de las partes y por eso es importante el deber de aportación ya que la mera afirmación
o negación de un hecho no será probatoriamente suficiente en un proceso judicial. En
lo tocante a la carga dinámica de la prueba, el juez deberá atender a criterios como
los expuestos en el artículo 167 CGP – que cabe resaltar, como lo tiene por cierto la
jurisprudencia constitucional, la doctrina y cómo se expresó en la Exposición de
Motivos del Código General del Proceso – no son taxativos. Así, la parte que se
encuentre en la situación más favorable podrá ser requerida por el juez para que aporte
ciertas pruebas que a su vez permitan esclarecer los hechos objeto del litigio. Dicha
facilidad se podrá determinar a partir de elementos como la cercanía material con la
prueba o circunstancias técnicas especiales o se podrá inferir también de la
indefensión o incapacidad de su contraparte.
2. La distribución de la carga de la prueba trae varios beneficios entre los cuales se
pueden mencionar: i) la construcción de una verdad procesal más cercana a la verdad
real, que a su vez le permita al juez la aplicación de instituciones jurídicas que
permitan emitir una sentencia justa; ii) la materialización de principios
constitucionales tales como la igualdad material, la buena fe procesal, la solidaridad
y la lealtad; y iii) el acceso a la administración de justicia garantizando a su vez la
tutela judicial efectiva.
3. La existencia de riesgos por la errónea aplicación de la institución de la distribución
de la carga de la prueba son innegables ya que de ser abusada en la práctica, se llegaría
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a un estado de inseguridad jurídica, poco deseable ya que esta institución es de
carácter excepcional, como bien lo tienen decantado la jurisprudencia y la doctrina.
Una de las mayores preocupaciones es la variación del régimen de responsabilidad.
Sin embargo, no se está de acuerdo con esta consecuencia ya que en los términos del
numeral tercero del artículo 96 CGP, al demandado le corresponde el deber de
aportación probatoria cuando excepciona. Así, no se ve cómo se podría ver
sorprendido con una sentencia desfavorable si su desempeño probatorio es deficiente,
donde incluso se podría estar frente a un caso de mala fe procesal.
4. No se puede olvidar que antes de que el juez deba aplicar la carga de la prueba en su
faceta de regla de juicio a la hora de dictar sentencia, existe la posibilidad de decretar
pruebas de oficio. Este binomio complementario resulta más afín con la seguridad
jurídica que se denuncia vulnerada con la aplicación de la distribución de la carga de
la prueba en tanto el juez no estaría fallando con lagunas de conocimiento, sino que,
por el contrario, estaría haciendo uso de sus facultades para producir el conocimiento
necesario para dictar sentencia.
5. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha utilizado la distribución
de la carga de la prueba como regla de juicio y el decreto oficioso de pruebas en dos
ocasiones. Se evidencia una reserva importante frente a la carga dinámica de la prueba
y prueba de esto son los debates que subsisten dentro de la misma Corte. En los
salvamentos y aclaraciones de votos de los magistrados que no están de acuerdo con
esta especie de rol del juez como director del proceso, se deja entrever una
preocupación por la seguridad jurídica, que es, de manera protagónica, el argumento
más utilizado por los detractores del uso de esta institución jurídico procesal. Por otro
lado, la posición frente al decreto oficio de pruebas es más pacífico en tanto se tiene
por cierto que bajo el régimen del CPC este es una facultad – deber y el CGP lo
consagró como un deber. Sin embargo, en la práctica se evidencia que la Sala de
Casación Civil no considera de manera frecuente que sea necesaria su aplicación,
dado que como se dejó explicado, esta institución no debe suplir la negligencia
probatoria de las partes.
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VI. REFERENCIAS
Adolfo Alvarado, Debido Proceso versus Pruebas de Oficio (Bogotá: Temis), 2004. Alvarado y Montero. Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. Ariza, Alma. La responsabilidad médica como actividad peligrosa: análisis de caso en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Revista Vniversitas n.º 126 (2013) 15-37. Calderón, Juan Jacobo. La constitucionalización del derecho privado: La verdadera historia de impacto constitucional en Colombia. Bogotá: Universidad de los Andes, 2017. Castro, Marcela. Derecho de las Obligaciones. Bogotá: Universidad de los Andes, 2018. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 10922. (C.P.: Ricardo Hoyos Duque: septiembre 16 de 1999). Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-086 de 2016. (M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio: febrero 24 de 2016). Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-288 de 2012 (M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva: abril 18 de 2012). Corte Constituional de Colombia. Sentencia C-070 de 1993. (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz: febrero 25 de 1993). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 5507. (M.P.: José Fernando Ramírez Gómez: enero 30 de 2001). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 7901 (M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramilo; junio 28 de 2005). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No.41001 3103 004 2000 00042 01. (M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena: julio 22 de 2010). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-039-2003-00546-01. (M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez: junio 20 de 2016). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-039-2011-00108-01. (M.P.: Ariel Salazar Ramírez: junio 28 de 2017). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-039-2011-00108-01. (M.P.: Ariel Salazar Ramírez: junio 28 de 2017).
47
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001 31 03 034 2006 00052 01. (M.P.: Margarita Cabello Blanco: septiembre 15 de 2014). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-033-2002-00025-01. (M.P.: Ariel Salazar Ramíez: agosto 27 de 2015). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 05001-31-03-017-2002-00566-01. (M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez: julio 27 de 2015). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 05001-31-03-003-2000-01116-01. (M.P.: Margarita Cabello Blanco: marzo 2 de 2015). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001 31 03 018 2001 00339 01. (M.P.: Margarita Cabello Blanco: septiembre 15 de 2016). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 2001 00778 01. (M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena: agosto 8 de 2011). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 76001-3103-002-1999-01502-01. (M.P.: Arturo Solarte Rodríguez: noviembre 30 de 2011). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-032-2012-00445-01. (M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona: enero 12 de 2018). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 20001-3103-005-2005-00025-01. (M.P.: Arturo Solarte Rodríguez: noviembre 5 de 2013). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 08001-31-03-009-2007-00052-01. (M.P.: Álvaro Fernando García Restrepo: diciembre 19 de 2017). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 1 1001-31-03-029-2008-00469-01. (M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez: noviembre 14 de 2014). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 11001-31-03-030-2007-00082-01. (M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona: agosto 18 de 2015). Cruz, Juan Antonio. “Los métodos para los juristas”, en Observar la ley: Ensayos de metodología de la investigación jurídica, editado por Christian Courtis, 17-41. Madrid: Trotta, 2006. Decreto 1400 de 1970, 6 de agosto. Diario Oficial No. 33.150. Díaz, Juan Carlos. “La carga dinámica de la prueba como modalidad de carga probatoria aplicada al ordenamiento jurídico colombiano: Vulneración a la igualdad constitucional” Revista Entramado n.º 12 (2016) 202-221.
48
El debate sobre la responsabilidad legal médica en Colombia, Períodico Nova Et Vetera, https://www.urosario.edu.co/Periodico-Nova-Et-Vetera/Salud/El-debate-sobre-la-responsabilidad-legal-medica-en/ Exposición de motivos del Código General del Proceso. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Fernando Guzmán, Eduardo Franco y Edgar Saavedra, Responsabilidad ética médica disciplinaria: Derecho médico colombiano elementos básicos, Tomo III. Bogotá: Universidad Libre de Colombia, 2006. Fredy Toscano, “La utilización de la prueba de oficio”, en Derecho Procesal Colombiano: Tendencias, críticas y propuestas, 209-221. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2017. Gabriel Hernández, Actualidad y futuro del Derecho Procesal: Principios, Reglas y Pruebas (Bogotá: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, 2010. Giacomette, Ana. Teoría General de la Prueba. Bogotá, Ibáñez, 2017. Gremios médicos denuncian preocupación por aumento en demandas de pacientes, RCN Radio, https://www.rcnradio.com/colombia/gremios-medicos-denuncian-preocupacion-aumento-demandas-pacientes Horacio Cruz, “La carga de la prueba y algunas cuestiones problemáticas en su distribución”, en XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 389-413. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2015. Iván Santos, Emma Ortíz y Ruth Ruiz, “Las cargas probatorias en la responsabilidad civil médica a partir de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. Revista de Derecho Constitucional. 2016. http://dx.doi.org/10.16925/ di.v18i23.1291 Jaramillo, Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2010. Jaramillo, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica: La relación médico-paciente, análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2002. Ley 1564 de 2012, 12 de julio. Diario oficial No. 48.489. Los procedimientos estéticos mal hechos siguen preocupando, El Tiempo, https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/los-procedimientos-esteticos-mal-hechos-siguen-preocupando-264894 Miguel Enrique Rojas, “Iniciativa en la actividad probatoria”, editado por Jairo Parra (Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014), 281.
49
Negligencia médica, ¿qué tan fácil es para presuntas víctimas demostrarla, Caracol TV, https://www.caracoltv.com/septimo-dia/negligencia-medica-que-tan-facil-es-para-presuntas-victimas-demostrarla Parra, Jairo e Instituto Colombiano de Derecho Procesal: Código General del Proceso: Ley 1564 de 2012: Con Decreto 1736 de 2012 y Notas de Constitucionalidad. Comentado con artículos interactivos de Miembros el ICDP. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014. Peyrano, Jorge W. Cargas probatorias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2004. Rojas, Sergio. El daño a la persona y su reparación: Sobre la teoría general, los subsistemas de cuantificación, la prueba y los casos difíciles. Bogotá: Ibañez, 2015. Rojas, Sergio. Responsabilidad Civil: La nueva tendencia y su impacto en las instituciones tradicionales. Bogotá: Ibañez, 2014. Suárez, Wilson. “La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano” Revista Vniversitas n.º 129 (2014) 317-351. Vigo, Rodolfo Luis. Constitucionalización y judialización del derecho. (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2012. Yañez, Diego y Castellanos, Jeferson, “El derecho a la prueba en Colombia: Aspectos favorables y críticos de la reforma del Código General del Proceso en el derecho sustancial y procesal” Revista Vniversitas n.º 132(2017) 561- 609.