texto completo libertad sindical

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La libertad sindical en el Perú

Alfredo Villavicencio Ríos

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DOCUMENTO DE TRABAJO

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La libertad sindical en el Perú

Alfredo Villavicencio Ríos

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Copyright © Organización Internacional del Trabajo 1999

Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la protección de los derechos de propiedad intelectualen virtud del protocolo 2 anexo a la Convención Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos brevesde estas publicaciones pueden reproducirse sin autorización, a condición de que se mencione la fuente. Para obtener losderechos de reproducción o de traducción, deben formularse las correspondientes solicitudes a la Oficina de Publicaciones(Derechos de autor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211, Ginebra 22, Suiza, solicitudes que serán bienacogidas.

ISBN 92-2-311886-7ISSN 1020-3974

Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que apare-cen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional delTrabajo sobre la condición jurídica de ninguno de los países, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto dela delimitación de sus fronteras.La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos, estudios y otras colaboraciones firmadas incumbe exclusi-vamente a sus autores, y su publicación no significa que la OIT las sancione.Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobación alguna por la Oficina Internacionaldel Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobaciónalguna.Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en Las Flores 295, San Isidro, Lima 27, o pidiéndolas al Apartado Postal3638, Lima 1, Perú, teléfono (51-1) 221-2565, fax (51-1) 421-5292.

Consulte la OIT en Internet en la dirección: http://oitandina.org.pe

Impreso en Perú por FLAVIOGRAFICA E.I.R.L.

Presentación

El presente documento se enmarca en el permanente esfuerzo de la OIT para lapromoción de los Derechos fundamentales en el trabajo, de las normas internacionales detrabajo y, por ende, del tripartismo. Para la OIT, la libertad sindical es un Derecho funda-mental de los trabajadores recogido en diferentes Normas Internacionales, en especial losConvenios 87 y 98, y constituye una conditio sine qua non del tripartismo, plasmándoloasí, conforme a su Constitución, en sus propias estructuras orgánicas y postulándolo parasus Estados Miembros.

El presente estudio, realizado por Alfredo Villavicencio, connotado jurista peruanoy reconocido autor especialista en derecho colectivo del trabajo analiza los principiosrelativos a la libertad sindical con especial referencia a Perú, avanzando en los problemasque plantea la legislación peruana en relación al cumplimiento de los convenios interna-cionales ratificados en esta materia.

La OIT asume gustosa la publicación de este estudio por considerar que, además detener un rigor jurídico innegable, contribuirá a profundizar el análisis de las relacionescolectivas de trabajo en el Perú y constituirá un importante material de consulta para losespecialistas en derecho del trabajo. Es preciso señalar, sin embargo, que, como es usualen las publicaciones de la OIT, el contenido del estudio es responsabilidad exclusiva delautor y que su publicación por parte de la OIT no necesariamente significa que la Organi-zación lo sanciona.

Lima, octubre de 1999

“El derecho de afiliación sindical es tan esencial como el de-recho a votar en una elección parlamentaria. En nuestro mo-delo de sociedad, la pertenencia a un sindicato es el único ca-mino que tiene el trabajador para participar activamente en laconfiguración de su propio medio de vida”.

OTTO KHAN-FREUND

“La libertad sindical reviste singular importancia entre las li-bertades y derechos fundamentales que competen a la OIT.Constituye el fundamento de cualquier sociedad democrática;permite a los trabajadores manifestar sus aspiraciones; los si-túa en mejores condiciones en las negociaciones colectivas alrestablecer el equilibrio de fuerzas entre las partes; es un con-trapeso útil del poder del Estado para dar a los trabajadoresla posibilidad de participar en la elaboración y la ejecución dela política económica y social”.

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

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Prólogo .........................................................................................................................................

1. Breve reseña histórica ..................................................................................................

2. Fuente y tipo de regulación de la libertad sindical ...................................................

3. Disposiciones fundamentales de jerarquía superior ..................................................

3.1 La libertad sindical en la Constitución de 1993 ....................................................3.1.1 La libertad sindical como derecho fundamental en el marco de un Estado

Social de Derecho ..........................................................................................3.1.2 El contenido constitucional de la libertad sindical ......................................

A) La titularidad de la libertad sindical ....................................................B) La obligación estatal de garantizar la libertad sindical .........................C) El principio democrático ......................................................................

3.2 La libertad sindical como patrimonio jurídico universal: su regulación en lasnormas internacionales .........................................................................................3.2.1 La libertad sindical en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en

los demás pactos de ámbito mundial ............................................................3.2.2 La libertad sindical en los instrumentos de derechos humanos de ámbito

americano .....................................................................................................3.2.3 La libertad sindical en la Constitución, convenios, recomendaciones y de-

claraciones de OIT ...................................................................................

4. Definición y contenido de la libertad sindical.: los elementos estático (orgánico),dinámico (desarrollo de actividad) y subjetivo ...........................................................

4.1 La libertad sindical individual ..............................................................................4.1.1 Libertad sindical positiva ..............................................................................

A) Derecho de libre constitución de organizaciones .....................................B) Derecho de libre afiliación .....................................................................C) Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidades necesarias

para su materialización ..........................................................................4.1.2 La libertad sindical negativa ........................................................................

4.2 La libertad sindical colectiva ................................................................................4.2.1 Libertad de reglamentación ...........................................................................4.2.2 Libertad de representación ............................................................................4.2.3 Libertad de gestión ......................................................................................

A) Libertad de gestión interna ........................................................................B) Libertad de gestión externa .......................................................................

4.2.4 Libertad de federación ..................................................................................

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4.2.5 Libertad de suspensión o disolución ................................................................A) Contenido y expresiones autónomas y heterónomas .............................B) La cancelación administrativa del registro sindical como equivalente

de la disolución administrativa .............................................................C) La distribución del patrimonio de la organización sindical disuelta ......

5. Régimen jurídico sindical: la adquisición de la personalidad jurídica ....................

5.1 La libertad de constitución y la proscripción de autorizaciones estatales previas .5.2 El registro sindical: problemática general .............................................................5.3 Requisitos y efectos del registro sindical: la doble personalidad jurídica en la

actividad privada y la personalidad jurídica a todos los efectos legales en elsector público .......................................................................................................

6. El sindicato más representativo ..................................................................................

6.1 Los valores en juego: la mayor representatividad como salida transaccional ........6.2 Los criterios para determinar la mayor representatividad .....................................6.3 Las prerrogativas derivadas de la mayor representatividad ...................................6.4 La regulación de la mayor representatividad en el Perú ........................................

7. La protección de la libertad sindical ..........................................................................

7.1 La obligación estatal de garantizar y promover la libertad sindical ......................7.2 Los ámbitos de la protección de la libertad sindical .............................................

7.2.1 La actividad sindical (individual y colectiva) como eje de la protección ypromoción ....................................................................................................

7.2.2 Ambito subjetivo de la protección: el fuero sindical. ...................................7.2.3 Ambito objetivo de la protección, irrelevancia de la culpa y agente infractor7.2.4 Ambito temporal de la protección ................................................................

7.3 La protección de la libertad sindical en la ley de relaciones colectivas de trabajo:el fuero sindical restringido y simbólico. Las vías de subsanación .......................

7.4 La protección constitucional e internacional de la libertad sindical: la acción deamparo y el Comité de Libertad Sindical. .............................................................

8. Las organizaciones de empleadores ...............................................................................

Notas ....................................................................................................................................

Bibliografía ...........................................................................................................................

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La doctrina considera que la libertad sindical está conformada por un con-junto de derechos, que pueden ser clasificados atendiendo a su titularidad y a sucontenido. En el primer caso, tenemos derechos de titularidad individual, quecorresponden a los trabajadores; o colectiva, pertenecientes a las organizacio-nes sindicales. Por ejemplo, el derecho de afiliarse a un sindicato y el de elabo-rar el estatuto de éste, respectivamente. En el segundo caso, hay derechos deorganización y de actividad. Son ejemplos de unos y otros, la constitución de unsindicato y la negociación colectiva, respectivamente.

Combinando todos los factores mencionados, podemos concluir - sin áni-mo de proporcionar una definición cerrada, que sería la más opuesta a la lógicade este derecho - que la libertad sindical es el derecho de los trabajadores aconstituir, afiliarse y participar en las organizaciones sindicales, así como elderecho de éstas a elegir a sus representantes, redactar sus estatutos, desarro-llar actividades, formar organizaciones sindicales de grado superior y disolverlas organizaciones sindicales. Todo ello sin injerencia del empleador ni del Es-tado y con la debida tutela de éste, a través de diversos mecanismos y facilidadesencaminadas a permitir e incluso promover el ejercicio efectivo del derecho.

La definición propuesta es, por cierto, muy genérica, porque cada uno delos términos empleados podría ser objeto de desarrollo pormenorizado. Por ejem-plo: ¿El derecho de afiliación comprende también el de no afiliación? ¿Puedenadmitirse las cláusulas sindicales? ¿Cuál es el alcance del fuero sindical?.

Lo que nos interesa resaltar aquí, es que la definición sugerida no hace otracosa que recoger los conceptos proporcionados por el Convenio 87 OIT - en loque atañe a la protección de la libertad sindical, complementados por el Conve-nio 98 OIT -, cada uno de los cuales a su vez ha sido objeto de precisiones por losórganos de aplicación de ese organismo internacional.

La libertad sindical ha desempeñado un papel fundamental en el surgimien-to del Derecho del Trabajo. Como sabemos, la prestación personal de serviciossubordinados y remunerados, que hoy nace de un contrato de trabajo, antes sur-gió de un contrato de arrendamiento de servicios, regido por el Derecho Civil.Entre las diversas razones de la ruptura de esa figura con el ordenamiento civilque la cobijaba y la constitución de otro ordenamiento para regularla, la doctri-na destaca el papel cumplido por las organizaciones sindicales.

En efecto, los principios liberales imperantes a fines del siglo XVIII y co-mienzos del XIX, obligaban a cada trabajador a negociar por separado con suempleador los derechos y obligaciones que les corresponderían. El resultado fueun régimen de extrema explotación de la mano de obra. En ese contexto, alenta-dos por las ideologías cuestionadoras del sistema capitalista, y guiados por su

PROLOGO

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propio instinto, los trabajadores comenzaron a agruparse para equilibrar por elnúmero el mayor poder del empresario es el plano individual. Si bien es uninicio la reacción del ordenamiento frente a este fenómeno fue de brutal repre-sión, luego no tuvo más que reconocer la existencia y el funcionamiento de lasorganizaciones sindicales.

En ese punto es que se produjo la escisión que hemos recordado antes: elcontrato de arrendamiento de servicios se transformó en contrato de trabajo. Elnuevo ordenamiento se edificó sobre dos pilares: el primero fue la legislacióndictada por el Estado para proteger al trabajador a través de la determinaciónde un conjunto de beneficios mínimos en su favor; y el segundo, los convenioscolectivos, resultado del acuerdo al menos tendencialmente paritario entre elcolectivo de trabajadores y el empleador. En ambos casos, la actuación de lasorganizaciones sindicales fue determinante, en el primero presionando al Esta-do para su producción, y en el segundo, produciéndolos directamente.

Por lo expuesto, es que sostenemos enfáticamente que no habría habido unordenamiento laboral si no se hubieran formado organizaciones sindicales quelo impulsaran. La interrogante podría ahora actualizarse ¿Puede haber hoy endía un Derecho del Trabajo sin organizaciones sindicales? Nuevamente cree-mos que la respuesta sería negativa. Podría subsistir un ordenamiento laboralapoyado sólo sobre reglas estatales, pero no sería manifiestamente insuficiente yprecario. No habría más que un suelo muy bajo de protección uniforme paratodos los trabajadores, además formado de material endeble, ya que sin la fuer-za sindical la intervención reguladora del Estado en las relaciones laboralessólo se sostendría en el altruismo o en el oportunismo.

Es más, sin organizaciones sindicales no tendríamos siquiera un Estadosocial y democrático, en la medida en que aquéllas son agentes insustituibles depromoción de la calidad de vida de los trabajadores y, por tanto, de consecuciónde valores fundamentales como el de la igualdad sustancial.

En el año 1948 fue singular en la consagración de la libertad sindical en elplano internacional. Las dos más importantes declaraciones de derechos huma-nos la introdujeron en su repertorio: la Declaración Universal de Derechos Hu-manos (artículo 23.4) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes delHombre (artículo XXII). Con ello se superaba definitivamente la antigua confi-guración restringida de los derechos humanos, que abarcaba sólo los derechosciviles y políticos, extendiéndose mediante la recepción de derechos laborales enlos catálogos de derechos humanos, a los derechos económicos, sociales y cultu-rales.

Pero el acontecimiento más importante fue, en nuestro concepto, la expedi-ción del Convenio 87 OIT. Los instrumentos internacionales de derechos huma-nos de ese entonces eran lacónicos en la formulación de la libertad sindical. Nopodría ser de otro modo, tratándose de normas genéricas, que proclamaban nu-merosos derechos. En cambio, el Convenio 87 OIT recogía cada uno de losaspectos más relevantes de la libertad sindical y lo mencionaba expresamente en

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su texto. Ya ese derecho, además, había encontrado un lugar en la propia Cons-titución de ese organismo internacional.

De allí en adelante, la libertad sindical ha sido un tema fundamental para laOrganización Internacional del Trabajo. Como nos lo recuerda la doctrina, ellopuede verificarse principalmente en dos hechos: el respeto de la libertad sindicales obligatorio para todos los Estados Miembros de la Organización Internacio-nal del Trabajo, aun cuando no hubieran ratificado los convenios sobre la mate-ria; y ese organismo ha diseñado procedimientos especiales de control para elresguardo de ese derecho, sin perjuicio de la utilización de los procedimientos decontrol regular y general. Este procedimiento ha dado lugar a una trascendentaljurisprudencia sobre la interpretación de los convenios elaborados por los prin-cipales órganos de aplicación, que son la Comisión de Expertos en la Aplicaciónde Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical.

Además, debemos tener en cuenta que el ordenamiento internacional no seha detenido en el Convenio 87 OIT al ocuparse de la libertad sindical. La propiaOrganización Internacional del Trabajo ha producido otras normas sobre la ma-teria, entre las cuales las más importantes son los Convenios 98 y 135 OIT, refe-ridos sobre todo a la protección de ese derecho, para todos los trabajadores engeneral y con especial énfasis en los dirigentes sindicales, respectivamente.

Por otro lado, a niveles mundial y regional, los nuevos instrumentos inter-nacionales de derechos humanos no han omitido a la libertad sindical en su lista-do de derechos. La han reconocido, además, con un detalle mucho mayor que elde las declaraciones de 1984, aunque menor que el de los convenios de la Orga-nización Internacional del Trabajo. Aquí cabe destacar a los Pactos Internacio-nales de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22) y Derechos Económicos, So-ciales y Culturales (artículo 8), ambos de 1966, así como a la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos, de 1969 (artículo 16) y su Protocolo Adicionalen Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artículo 8).

Finalmente, ahora que el comercio mundial en una economía globalizadaexige reglas claras y viene creciendo, el reclamo de cláusulas sociales que evitenlas ventajas indebidas originadas en la desprotección laboral, un tema de con-senso es el respeto irrestricto de la libertad sindical por todos los Estados. Fal-tan todavía muchas definiciones en este orden, pero podría llegarse a que la trans-gresión de la libertad sindical condujera a la imposición de sanciones comercia-les.

Entre nosotros, como ocurre en verdad en forma muy extendida en el mun-do, la libertad sindical tiene recepción constitucional. Nuestra Constitución lareconoce tanto de modo genérico, comprendida dentro de la libertad de asocia-ción (artículo 2.13), como de modo específico, en el articulado laboral (artículo28.1). Contamos, además, con una ley de desarrollo que es la llamada Ley deRelaciones Colectivas de Trabajo, básicamente referida al sector privado, y otrasdisposiciones para el sector público.

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La armonización de nuestro ordenamiento con el internacional, sin embar-go, plantea varias dificultades, que están aún pendientes de solución. En estecontexto, nos parece que las cuestiones a atender son principalmente las siguien-tes. Primero, ratificar el Convenio 135 OIT, que es el único de los fundamentalessobre esa materia que no hemos incorporado a nuestro derecho nacional. Se-gundo, adecuar nuestra legislación, tanto del sector privado como público - ymejor si se aprovecha para fusionarlas, en lo que sea posible -, a los tratadosratificados por el Perú. Para estos efectos no tenemos sino que ceñirnos a lasrecomendaciones del Comité de Libertad Sindical, emitidas al analizar nuestroordenamiento. El debate del proyecto de nueva Ley de Relaciones Colectivas deTrabajo, es la oportunidad propicia para ello. Tercero, revisar la legislaciónlaboral en su conjunto, ya que algunas de las medidas adoptadas con el propósi-to de promover el empleo, como la formación laboral, la intermediación y lacontratación temporal, afectan severamente las bases sobre las que se podríaconstituir sindicatos sólidos.

Tengamos en cuenta que hemos asumido compromisos internacionales quedebemos honrar al suscribir numerosos tratados que consagran la libertad sin-dical. Esos tratados, además, son complementarios de nuestra propia Constitu-ción, por decisión de ella misma (Cuarta Disposición Final y Transitoria), quedetermina que la interpretación de su texto debe hacerse a la luz de dichos trata-dos. Los organismos jurisdiccionales nacionales deben actuar en estricta con-formidad con este mandato.

A estas tareas pendientes deben dedicárseles, pues, los mayores esfuerzos,si consideramos que la libertad sindical es imprescindible para nuestro progresoeconómico y social, como fluye de la significación que le otorgan a ese derechonuestra Constitución y los tratados ratificados.

En este escenario, el profesor Alfredo Villavicencio Ríos nos ofrece estaestupenda obra sobre la libertad sindical en el Perú. Se trata de un estudio muybien documentado sobre lo que no dudaría en calificar como la institución cen-tral del Derecho del Trabajo y una de las más importantes del Estado democrá-tico y social de Derecho: la organización sindical. El autor se detiene en cadauno de los aspectos del conglomerado de derechos articulados en torno a la li-bertad sindical, y extiende su análisis al sistema de protección que permite ga-rantizar el ejercicio efectivo de dichos derechos en el marco de enfrentamientosentre los antagonistas sociales, que pudieran llevar a la imposición de represa-lias contra los trabajadores.

El estudio está elaborado desde una lectura avanzada de las normas, que esla alentada por nuestra propia Constitución cuando señala como claveinterpretativa de su texto la remisión a los tratados sobre derechos humanos ra-tificados por el Perú. En este caso, el autor acude constantemente - como eraindispensable - a los convenios internacionales del trabajo, así como a la abun-dante jurisprudencia sobre ellos emanada de los órganos de aplicación de laOrganización Internacional del Trabajo. Desde ese prisma, y con la colabora-

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ción de la mejor doctrina sobre la materia, se analiza nuestra legislación sobrerelaciones colectivas de trabajo, constatando sus pros y sus contras.

Es difícil determinar - al menos para mí - si las apreciaciones del autor sonobjetivas - si pudieran serlo -. El profesor Villavicencio Ríos está hondamentecomprometido con el tema. De un lado, imparte brillante docencia desde hacemás de diez años en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, con unimportante paréntesis en que lo hizo con igual calidad en la Facultad de Dere-cho de la Universidad de Sevilla, en materia de Derecho Colectivo del Trabajo,cuestión sobre la que se versó su tesis doctoral, aprobada con la máxima califi-cación y publicada en España; y de otro, porque se ha desempeñado durantevarios años, en los que afortunadamente pudimos compartir el trabajo en DESCO,como asesor de diversas organizaciones de trabajadores, a las que acompañó ensu esfuerzo por abrir nuevos horizontes a la visión sindical.

Espero que este muy valioso estudio tenga, además de la indudable utilidadacadémica que se le vislumbra, como material de apoyo para la docencia en elárea laboral, una significación práctica, como estímulo para la revisión de laregulación de las relaciones colectivas de trabajo - y de la referida a las relacio-nes individuales de trabajo, en lo que sea necesario -, tarea pendiente en nuestropaís, derivada de la exigencia de compatibilidad con los convenios internacio-nales del trabajo y, más aun, del modelo de convivencia fundada en el respetopor los derechos de la persona que haga posible el desarrollo integral de todos,al que nos hemos adscrito los peruanos al votar por la Constitución de 1993.

JAVIER NEVES MUJICAJefe del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica del Perú

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1. Breve reseña histórica

La libertad sindical es uno de los prin-cipales ejes del segundo gran paquete de de-rechos fundamentales que alcanzan consagra-ción constitucional (derechos fundamentalesde segunda generación). Tras el reconoci-miento al máximo nivel jurídico de los dere-chos y libertades civiles y políticas con quese inauguró el capitalismo liberal, los dere-chos económicos y sociales alcanzaron tanalta consideración a partir de 1917 en Amé-rica (Constitución de Querétaro) y 1919 enEuropa (Constitución de Weimar), cuando elliberalismo dejó paso al Estado Social de De-recho. Desde entonces es uno de los pilaresprincipales del «nuevo contrato social» queempezó a extenderse en el mundo desde laprimera post-guerra mundial, y se generali-zó a partir de la segunda post-guerra mun-dial, a tal punto que se ha considerado poruna autorizadísima voz que «la formación delos sindicatos, es decir, la organización delos trabajadores, es la contrapartida de la acu-mulación de capital» (Kahn-Freund, 1987, p.275).

Su juventud entre los derechos consti-tucionales nos indica que estamos frente auna libertad menos clásica y rica en tradi-ción jurídica que aquellas provenientes de laprimera constitucionalización; sin embargo,hay que resaltar que la libertad sindical «pocoha poco a logrado acomodarse sin comple-jos de inferioridad ni de aislamiento» (Ghezziy Romagnoli, 1992, P. 39). Su origen, diná-mica y justificación histórica reposan en lanecesidad de amortiguar las consecuenciasde la contraposición de intereses y de la des-igual distribución de poder entre el capital yel trabajo, implícita en el sistema capitalista,a partir de la actuación y representación co-lectiva de los trabajadores. La aplicación delas reglas del mercado a las relaciones de tra-bajo evidenció el sometimiento absoluto delos trabajadores a los intereses de los empre-sarios, con la secuela de miseria y condicio-

nes de vida infrahumanas cuyas dimensionesdieron origen a la denominada «cuestión so-cial». Tengamos siempre presente que nosencontramos frente a «una relación entre undetentador de poder (sobre personas y cosas)y quien no detenta poder alguno, que se ori-gina en un acto de sumisión, que en su diná-mica produce una situación subordinada, pormás que la sumisión y la subordinación pue-dan ser disimuladas por esa indispensable fic-ción jurídica conocida como contrato de tra-bajo» (Kanh-Freund, 1987, p. 52). Y ello,bajo las recién inauguradas reglas de liber-tad de empresa y trabajo, igualdad formal,autonomía de la voluntad, proscripción degrupos intermedios, abstensionismo estatal,etc., sólo podía dar paso al predominio abso-luto y sin escrúpulos del «más fuerte».

Esto generó una inmediata respuesta delos perjudicados, que buscaron coaligarse yactuar conjuntamente para que alguna partede sus intereses fuera tomada en cuenta a lahora de definir el estatuto jurídico que iba aregir su relación de trabajo, y, por tanto, suscondiciones de vida. La lógica liberal no secompadecía con la irrupción cada vez másgeneralizada de estos sujetos colectivos porlo que pasó a proscribir y penalizar su crea-ción y actuación, dando lugar a la primeraetapa de la evolución jurídica de este institu-to: el período de la prohibición. La prime-ra y arquetípica norma que recoge el espíritude la época es la ley francesa Le Chapelier,de 1789, que vedaba y castigaba penalmentecualquier tipo de gremio, corporación o aso-ciación que intentara representar intereses degrupo, especialmente de artesanos y de tra-bajadores por cuenta ajena. Son también muyimportantes históricamente las Combinationof Workmen Acts británicas aprobadas en1799 y 1800, que declaraban la ilegalidadde todas las coaliciones (combinations) detrabajadores que tuvieran por objetivo regu-lar las condiciones de trabajo1 . Además deello, las normas prohibitivas vinieron apare-jadas con disposiciones de los respectivosCódigos Penales en Francia, Italia y Alema-

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nia que sancionaban con penas de prisión aquienes propugnaban o participaban en estetipo de entes intermedios. Asimismo, se deberesaltar que en este período la prohibiciónera general, por lo que alcanzaba también alas organizaciones empresariales; sin embar-go, estas últimas tanto por su carácter infor-mal (un “desayuno de negocios” podía sersuficiente) como por la tolerancia de juecesy demás autoridades tuvieron una existenciay actuación efectivas desde el comienzo, pro-duciendo lo que la doctrina inglesa a deno-minado el «doble estándar» asociativo en elterreno de las relaciones laborales.

Paulatinamente se fueron evidenciandolas limitaciones y disfuncionalidades de tallegislación por lo que el Estado, por realis-mo político2 , comienza a dejar atrás al pe-ríodo de prohibición dando paso a lo que seha denominado como el período de toleran-cia del fenómeno sindical, desde la aproba-ción en 1824 de la Combination Laws Repealbritánica, que derogó las antes mencionadasCombination of Workmen Acts y eliminó lasprohibiciones y penalizaciones queatenazaban a la libertad sindical, dejándolaen el plano de las conductas aceptadas aun-que no promovidas, en aplicación del princi-pio de que lo que no está prohibido está per-mitido. La segunda mitad del siglo pasadotraerá consigo las principales normas euro-peas dirigidas a despenalizar el fenómenosindical (Francia en 1864, Alemania en 1869,Italia en 1891), abriendo de este modo unaetapa de transición que culminaría en el últi-mo período de la evolución jurídica de la li-bertad sindical: su reconocimiento comoderecho por el ordenamiento jurídico a par-tir de la Trade Union Act inglesa de 1871.

El fundamento de esta espectacular evo-lución jurídica, que ya en 1917 alcanzaba elmáximo rango jurídico en la Constitución deQuerétaro como se ha visto, radica en la ido-neidad de la actuación organizada de los tra-bajadores para, en primer lugar, equilibrar ladesigual relación existente entre los asalaria-

dos individualmente considerados y el em-presario (función equilibradora), y, por tan-to, en segundo lugar, para encauzar y com-poner el conflicto de intereses subyacente aestas relaciones (función pacificadora ocompositiva). Con lo que ha sido un vehí-culo fundamental para que se tomen en cuen-ta los intereses económicos y sociales de lostrabajadores, primero en el mundo de las re-laciones laborales y luego, paulatinamente,en los diversos ámbitos en que éstos requie-ran de una tutela colectiva (con la traducciónen importantes dosis de justicia social queello implica). Pero, además de ello, y en ter-cer lugar, porque la actuación organizada delos trabajadores ha servido para que el siste-ma productivo encuentre instrumentos quetransformen el conflicto industrial inmanen-te en normas sectoriales (aprobadas por lossujetos colectivos) específicas y adaptadas alas variadísimas circunstancias de las distin-tas unidades productivas (función normati-va).

De allí que en las sociedades modernas,complejas y plurales, el sindicalismo se hayaconvertido en un componente esencial de lademocracia, que le da un rostro más humanoy concreto, que canaliza uno de los principa-les conflictos que intrínsecamente la circun-dan y lo convierte en regulaciones específi-cas y, por tanto, apropiadas, y cuya vida, noexenta de retos, cambios, crisis yrecomposiciones se dispone a pasar la pági-na del siglo actual con algunoscuestionamientos pero con buena salud(Spyropoulos, 1994). En este sentido, hayque concordar con quienes afirman de ma-nera concluyente que hay ciertos derechoscomo la libertad sindical, huelga, seguridadsocial, que son juzgados básicos quizá por-que, a pesar de su dimensión inmediatamen-te laboral trascienden el puro ámbito delDerecho del Trabajo para contribuir a la de-finición de una forma democrática de orga-nización social y de distribución del poderen su seno (De la Villa Gil, García Becedasy García-Perrote Ecartín, 1991, p. 64).

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Ello se reafirma en las opiniones de losgrandes maestros del Derecho del Trabajocontemporáneo que como Verdier, Giugni oLyon-Caen han sostenido sin paliativos y res-pectivamente que “la libertad sindical es undenominador común de los regímenes demo-cráticos”, que “la efectividad del orden de-mocrático puede ser medida por la eficaciade la libertad sindical”, o que “no hay demo-cracia sin libertad sindical” (vid. ErmidaUriarte y Villavicencio Ríos, 1991, pág. 28).Por ello, también resulta constatable el he-cho de que todos los regímenes autoritarioshan desconocido o restringido al máximo elejercicio de los derechos colectivos de lostrabajadores enmarcados en la libertad sin-dical; lo que nos permite afirmar que a me-nor espacio para la libertad sindical mayorgrado de autoritarismo, o, si se quiere, a ma-yores restricciones a la libertad sindical ma-yor certeza del carácter autoritario del régi-men.

Si trasladamos estas coordenadas gene-rales al terreno del Derecho del Trabajo y,más concretamente, al del Derecho Colecti-vo del Trabajo, encontraremos que la impor-tancia del movimiento sindical es mayor aún,puesto que resulta casi un lugar común reco-nocer que el surgimiento, desarrollo y con-solidación del Derecho Sindical es paraleloa la historia del movimiento obrero (Giugni,1996, pág. 11); de allí que los sistemas derelaciones laborales más desarrollados, endonde encuentran sus mayores y mejores ex-presiones los institutos de nuestra discipli-na, tengan como sustento movimientos sin-dicales fuertes y respetados.

En América Latina, el fenómeno del re-conocimiento jurídico de la libertad sindicalha llegado en las últimas décadas a su máxi-ma expresión, puesto que todos los países quecomponen esta región sin excepción la hanconsagrado ya en el máximo nivel posible:el constitucional3 . Sin embargo, esta altísi-ma consideración jurídica no nos puede lle-var a colegir que correlativamente nos en-

contramos frente a una vigencia plena de estederecho en la región, puesto que las leyes yreglamentos nacionales que regulan su ejer-cicio concreto, con la honrosa excepción deUruguay, lo hacen con marcados tintes res-trictivos, poniendo de manifiesto el asfixianteintervencionismo estatal que caracterizaresaltantemente al modelo latinoamericanode relaciones laborales (Goldín, 1995, p. 39y ss.), con sus altas dosis de autoritarismo (osus déficits de democracia, si se quiere)4 . ElPerú tal vez sea una de las muestras más cla-ras de este doblez, puesto que, como vere-mos a lo largo de este trabajo, desde 1979 lalibertad sindical es una de las piedras angu-lares del modelo constitucional de relacio-nes laborales, y, sin embargo, las normas dedesarrollo han reducido su espacio de actua-ción hasta confines en los que muy difícil-mente pueden reconocerse sus manifestacio-nes esenciales, llevándonos a gozar del du-dosísimo prestigio de estar considerados enel extremo más intervencionista de la región.(Ermida Uriarte, 1987a, p. 17 y ss.).

Esta generalizada postergación consti-tucional, que repugna a la dogmática jurídi-ca, responde en buena parte al modesto pa-pel que desempeñan las normas laborales enel mundo de las relaciones laborales: la efi-cacia y aplicación de las normas laborales,sobre todo de las que consagran derechos (yla Constitución es la principal de ellas) esgenéticamente baja (Giugni, 1996, p. 14)5 ydepende principalmente de la correlación defuerzas que existe entre el Estado, las orga-nizaciones sindicales y las empresariales; o,más sintéticamente, está referida al poder delas organizaciones sindicales. Por ello se hasostenido con certeza que en todas partes laeficacia de las normas depende mucho másde los sindicatos de lo que éstos dependende la eficacia de aquéllas, y que cuando lasorganizaciones sindicales son débiles -y sufuerza y debilidad dependen en gran medidade factores no controlables por el Derecho-las leyes del Parlamento, por bien intencio-nadas que sean y por bien hechas que estén,

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tienen escasa influencia para modificar lasrelaciones de poder entre trabajadores yempresarios,....incluso los más eficaces Ins-pectores pueden hacer poco si los trabajado-res no se atreven a denunciarles las infrac-ciones de la legislación que aquéllos tienenla misión de hacer cumplir (Kanh-Freund,1987, pp. 54-56)6 .

Si en estas relaciones de poder en elcampo laboral no existe un correlato sindi-cal fuerte frente al Estado y éste tiene unapercepción negativa del fenómeno sindical,como sucede en el Perú, entonces su inter-vención autoritaria y constreñidora de lasesferas de actuación sindicales difícilmenteencontrará una contención en las normasconstitucionales, como lo demuestra larga-mente nuestra historia7 . Y a partir de ello,no puede sino concordarse con Rueda,Sepúlveda y Vega (1998, p. 18), cuando, enun importante documento de trabajo de laOIT, constatan que “los cambios a menudoprofundos en las legislaciones laborales lati-noamericanas son evaluados negativamentepor el movimiento sindical, que se sienteafectado en sus derechos fundamentales”.Mucho más cuando “el efecto de empleo ymejora de la economía que pretendía acom-pañar medidas, a veces extremas, para los tra-bajadores, no ha podido constatarse y al con-trario se percibe un aumento del desconten-to social y de la marginación del movimien-to sindical que no ceja en sus luchas por unamejor legislación”.

2. Fuente y tipo de regulación dela libertad sindical

En este ámbito, debemos comenzar se-ñalando que en el Perú desde siempre la re-gulación del conjunto de derechos sindica-les que componen la libertad sindical ha sidoestablecida heterónomamente por el Estado8 ,a través de un elenco de normas de diferenterango y contenido, que van desde la loable

consagración constitucional expresa y suunánime reconocimiento como derecho fun-damental en las Declaraciones y ConveniosInternacionales sobre tales Derechos, hastala reglamentación minuciosa y asfixiante lle-vada a cabo exclusivamente por el Poder Eje-cutivo a través de Decretos Supremos, Re-soluciones Ministeriales, y, últimamente, porel Decreto Ley Nº 25593, de 26.06.1992, de-nominado «Ley de Relaciones Colectivas deTrabajo» (LRCT, en adelante) y su Reglamen-to, el Decreto Supremo 011-92-TR, de14.12.1992 (DS 011, en adelante), que porprimera vez afrontan sistemáticamente la re-gulación de los principales institutos delDerecho Sindical para el sector privado.

Hasta bien pasada la primera mitad delpresente siglo, la legislación peruana en ma-teria sindical se presenta como un enormeconglomerado normativo, disperso y caóti-co, de regulaciones parciales y superpuestas,de diversa jerarquía, dirigidas a controlar elfenómeno sindical a través de requisitos mí-nimos de constitución y funcionamiento9 ,que recién se refundirán en 1961, medianteel Decreto Supremo 009, de 3 de mayo. Enesta norma, dictada para «reglamentar» elConvenio Internacional de Trabajo Nº 87(CIT 87, en adelante) de la OIT que el Perúhabía ratificado dos años antes10 , se trata defundir toda la regulación existente, siendoeste resultado de consolidación su principalmérito, porque, en lo demás, mantuvo el filointervencionista anterior, totalmente contra-rio a la letra y espíritu de la norma que pre-tendía desarrollar.

La Constitución de 1979 va a ser la pri-mera (y más amplia) en recoger en su textola consagración específica de este derecho11 ,y la que lo va a reconocer por primera veztambién a los funcionarios públicos (artícu-los 51 y 61, respectivamente). Antes de estanorma estaba prohibida la sindicación en elcampo funcionarial, salvo par los maestrosque consiguieron el reconocimiento de su de-recho en 1964, a través de la Ley 15215.

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En 1982, y de acuerdo a nuestra «tradi-ción normativa» en esta materia, se reglamen-ta la libertad sindical de los empleados pú-blicos, por medio de los Decretos SupremosN° 003-82-PCM, de 22.1.82, y 026-82-JUS,de 13.4.82 (en adelante D.S. 003 y D.S. 026,respectivamente), dictados, también y por«rara coincidencia», para «reglamentar» elConvenio 151 de la OIT. Estas normas con-figuran un régimen de sindicación diferenteal dispuesto para los trabajadores del sectorprivado, que excluye cualquier posibilidad deorganización conjunta entre ambos colecti-vos laborales. Entre estos dos regímenes desindicación se encuentran los trabajadores delas empresas públicas, que si bien están su-jetos principalmente al régimen privado, pue-den ser sometidos a limitaciones a través denormas específicas.

Finalmente, la LRCT emprendió la ta-rea de sistematizar y consolidar el tratamientonormativo del fenómeno sindical partiendode un ánimo totalizante y monopólico en elámbito del sector privado, que la llevó a de-rogar expresamente todas las demás disposi-ciones existentes sobre esta materia12 (y so-bre las otras de que trata la norma), como loestablece su Quinta Disposición Transitoriay Final. Inauguró el camino del «borrón ycuenta nueva» en el ámbito normativo sindi-cal, llevándose de encuentro un considera-ble conjunto de derechos, garantías y facili-dades conquistados a lo largo del siglo porlas organizaciones de trabajadores. Recogióliteralmente las reformas que el precedenteDecreto Supremo 076-90-TR, de 19.12.1990,había implementado en materia de abroga-ción del histórico modelo de unicidad sindi-cal y del número mínimo de entes sindicalespara constituir organizaciones de grado su-perior; pero, en general, reglamentó el he-cho sindical desde una óptica sumamente res-trictiva, regulando exhaustivamente los ám-bitos de la constitución, fines, requisitos, ti-pos de sindicatos, obligaciones, prohibicio-nes, etc.; y sin decir prácticamente nada de

los temas referidos a la protección, garantíasy facilidades para el ejercicio de la actividadsindical, como veremos a continuación.

Por todo ello, estas normasinfraconstitucionales han merecido perma-nentemente sendos cuestionamientos delComité de Libertad Sindical, por desfigurarlos convenios que debían implementar, sinque ello siquiera ruborice el rostro de nues-tros gobernantes. Y, además de ello, esta si-tuación nos muestra lo distante que se en-cuentra el Perú de la corriente de “ruptura engrados diversos del principio de omnipoten-cia de la ley” que a mediados de los añosochenta constataba uno de los más ilustreslaboralistas latinoamericanos como caracte-rística del Derecho del Trabajo de nuestra re-gión (Barbagelata, 1985, pág. 80).

3. Disposiciones fundamentales dejerarquía superior

La importancia y complejidad del insti-tuto que aquí nos ocupa, así como el espíritureduccionista y limitativo de la legislacióninfraconstitucional reseñada, nos llevan a co-menzar nuestro acercamiento hacia él desdeel prisma de los preceptos de más alta jerar-quía que la consagran y que aquellas normasdeberían respetar y desarrollar (ErmidaUriarte y Villavicencio Ríos, 1991, p. 13).En las disposiciones fundamentales de jerar-quía superior se encuentra el meollo de la li-bertad sindical, su contenido esencial y susignificación como instrumento de repartodel poder social por lo que el estudio deta-llado de esta normativa resulta a todas lucesineludible.

3.1 La libertad sindical en la Constituciónde 1993

Al igual que la práctica totalidad deConstituciones de América Latina, la Cons-

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titución de 1993 reconoce el derecho de li-bertad sindical en su artículo 28, en el queademás, también se recogen los derechos denegociación colectiva y huelga, que confor-man el contenido esencial de la libertad sin-dical, aunque con un caudal tan importanteque los ha llevado a merecer un estudio es-pecífico. En tal sentido, hemos de comenzarresaltando dos consecuencias básicas de laconsagración constitucional de la libertadsindical: en primer lugar, que ella importa lamáxima valoración jurídica que tiene el he-cho sindical en nuestro ordenamiento jurídi-co, en la medida que estamos ante el recono-cimiento de un bien jurídico tutelado en elnivel más alto dentro del Derecho nacional,con lo que, evidentemente, pasa a formarparte del denominado interés público. Y, ensegundo lugar, que este reconocimiento mar-ca la adhesión constitucional al modelopluralista13 de relaciones laborales, que tie-ne en su base una valoración no patológicasino positiva del conflicto industrial y queconcede a los sindicatos y organizaciones em-presariales un papel sumamente relevante enla composición y funcionalización de tal con-flicto. Se trata de una visión que consideraal conflicto como inevitable y legítimo y a lanegociación colectiva (que tiene como pre-supuesto la existencia de organizaciones deintereses y como mecanismo de garantía a lahuelga) como “el método principal suscepti-ble de mantener en límites tolerables los con-flictos manifiestos en el dominio de las rela-ciones laborales” (Fox y Flanders, 1969, p.232).

Ello implica una adscripción al deno-minado modelo democrático de relaciones la-borales, en el que, en gráficas palabras deRivero Lamas (1980, p. 90) hay “un desapo-deramiento del Estado, que devuelve a losgrupos sociales –y señaladamente a las or-ganizaciones profesionales de empresarios ytrabajadores- la determinación de sus formasde interdependencia y equilibrios funciona-les, siendo la normativa legal la que asegurala concurrencia entre los grupos sociales,

como garantía de libertad y de eficiencia delsistema social y económico”.

Ello trae consigo la configuración de unmodelo democrático de relaciones laborales,en el que los sujetos colectivos han de tenerun papel protagónico, que tiene resonanciasclaras en la configuración democrático-pluralista de la sociedad, puesto que así comolos partidos políticos son la expresión de lademocracia política, las organizaciones so-ciales lo son del pluralismo social, lo que lespermitirá hacer llegar sus demandas y velarpor los intereses de los colectivos que repre-sentan incluso en la esfera política, comosucede en los procesos de concertación so-cial general o sectorial o de participacióninstitucional de estos sujetos en instancias degobierno vinculadas a la temática laboral.

3.1.1 La libertad sindical como derecho fun-damental en el marco de un Estado So-cial de Derecho

Como no podía ser de otro modo, aun-que de manera bastante parca y más atenua-da que su precedente inmediato, la Constitu-ción peruana de 1993 diseña un «EstadoSocial de Derecho», en el que están presen-tes el pluralismo social e institucional, la con-sagración de importantes derechos socialesy económicos y el papel activo del Estado enla vida socioeconómica de la nación que in-tegran este tipo de formación política14 . Enlo que hace propiamente al campo laboral,apuntan claramente en esa dirección el con-junto de derechos individuales consagrados(artículos 22-27), el reconocimiento expresode la autonomía colectiva en sus tres mani-festaciones esenciales: libertad sindical, ne-gociación colectiva y huelga (artículo 28), yla particular valoración del trabajo a partirde considerarlo «un deber y un derecho» (ar-tículo 22), «base del bienestar social y me-dio de realización de la persona» (artículo22) y «objeto de atención prioritaria del Es-tado» (artículo 23). Todo ello enmarcado enuna «economía social de mercado» (artículo

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58), bajo cuyo régimen «el Estado orienta eldesarrollo del país y actúa principalmenteen las áreas de promoción del empleo...» (ar-tículo 58), «brinda oportunidades de supe-ración a los sectores que sufren cualquierdesigualdad» (artículo 59) y «promueve con-diciones para el progreso social y económi-co, en especial mediante políticas de fomen-to del empleo productivo y de educación parael trabajo» (artículo 23).

Queremos resaltar, antes de entrar a laregulación concreta de la libertad sindical,que con esta asunción del Estado Social deDerecho, se está indicando una actitud de noaceptación acrítica del orden social existen-te, puesto que, en gráficas palabras deRODRÍGUEZ-PIÑERO (1980b, p. 18), “laexpresión Estado Social de Derecho hace re-ferencia a un Estado que no sólo garantiza yprotege los derechos y libertades, sino querealiza las acciones necesarias para llenarunos y otras de contenido efectivo, especial-mente en el plano económico; la acción es-tatal pretenderá lograr el real disfrute de esaslibertades y derechos, mediante la utilizaciónde los instrumentos adecuados para promo-ver a los menos favorecidos y tratar de lo-grar una mayor nivelación socioeconómicay cultural de los ciudadanos”. Ello implicaque el Estado no podrá profesar una actitudabstencionista, sino que tendrá un compro-miso básico y activo en la corrección de lassituaciones de inseguridad, desigualdad e in-justicia.

En este contexto, la promoción de la li-bertad sindical por parte del Estado, quecomo se verá es además una obligación ex-presa impuesta por nuestro texto constitucio-nal, resulta fundamental, puesto que la ido-neidad del fenómeno sindical para equilibrarlas desiguales relaciones existentes en elmundo del trabajo es incontrastable, con loque la actuación estatal necesaria para la ma-terialización del Estado Social de Derechocanalizada a través del apoyo y tutela de lalibertad sindical no puede soslayarse.

Concretamente, la regulación general dela libertad sindical establecida por el artícu-lo 28 de nuestra Carta Magna15 es la siguien-te:

«El Estado reconoce los derechos desindicación, negociación colectiva y huelga.Cautela su ejercicio democrático.

1) Garantiza la libertad sindical.

2) Fomenta la negociación colectiva y pro-mueve formas de solución pacífica de losconflictos laborales.La convención colectiva tiene fuerzavinculante en el ámbito de lo concertado.

3) Regula el derecho de huelga para que seejerza en armonía con el interés social.Señala sus excepciones y limitaciones.

Además de esta norma general se reco-noce expresamente este derecho a los servi-dores públicos (artículo 42) y se excluye desu ámbito subjetivo a los funcionarios delEstado con poder de decisión y los que des-empeñan cargos de confianza o de dirección(artículo 42), los miembros de las FuerzasArmadas y de la Policía Nacional (artículo42) y los jueces y fiscales (artículo 153).

A la luz de nuestra historia salta a lavista el lacónico tenor de las normas anota-das, en la medida en que la Constitución de1979 tenía por contra una redacción bastantemás omnicomprensiva del conjunto de facul-tades y garantías que componen la libertadsindical. Sin embargo, lo regulado generaráproblemas pero no es insuficiente (en contraCiudad Reynaud, 1994), en la medida en que,como veremos a continuación, basta para darcabida al diversificado conjunto de faculta-des que integran este derecho. Más aún sitraemos a colación la Cuarta Disposición Fi-nal y Transitoria de la Constitución, según lacual «las normas relativas a los derechos ya las libertades que la Constitución recono-ce se interpretan de conformidad con la De-

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claración Universal de Derechos Humanosy con los tratados y acuerdos internaciona-les sobre las mismas materias ratificados porel Perú». En este sentido trataremos de pre-sentar a continuación algunas reflexionessobre el texto mismo del artículo 28, y pasa-remos luego a reseñar los principales instru-mentos internacionales que lo han reguladoy que el Perú ha ratificado, en conciencia deque todo lo dicho tratará de reflejar el am-plio y complejo universo en el que se muevela libertad sindical.

El artículo 28, ubicado en el Título I,De la persona y la sociedad, Capítulo II, Delos derechos sociales y económicos, tras es-tablecer que el Estado reconoce el derechode sindicación, dispone tan sólo que aquélcautela su ejercicio democrático y garantizala libertad sindical. La primera reflexión aque nos mueve esta norma viene referida ala sistemática del Título I en que se encuen-tra ubicada. Este Título esta compuesto decuatro capítulos: Derechos fundamentales dela persona (I), De los derechos económicos ysociales (II), De los derechos políticos y delos deberes (III) y De la función pública (IV).Con tal división se ha intentado expresamentedejar con la consideración de derechos fun-damentales tan sólo a los derechos civiles clá-sicos, lo que no puede llevar sino a crítica enla medida en que esta concepción restrictivaresulta totalmente anacrónica e inconsisten-te, puesto que no sólo esta desconociendo laevolución incontestada de los derechos de se-gunda generación (económicos, sociales yculturales) y hasta de tercera generación(como los medioambientales) hacia el terre-no de los derechos fundamentales16 , sino queestá dejando fuera de éstos hasta a los dere-chos políticos que alcanzaron tal considera-ción junto con los civiles en 1789, hace másde dos siglos (Blancas Bustamante, 1994, p.17).

Basta dejar caer la vista sobre cualquierDeclaración o Pacto Internacional sobre de-rechos humanos, y la Declaración Universal

de Derechos Humanos de Naciones Unidasya cumplió 50 años, para encontrar que laincorporación de los derechos económicos,sociales y culturales al terreno de los dere-chos fundamentales es unánime y definitiva.Más aún, en el campo específico de nuestrointerés hay el convencimiento general de queuna de las bases conceptuales esenciales dela libertad sindical es la interdependenciaentre este derecho y los demás derechos ylibertades fundamentales. Como ha formu-lado cabalmente Ermida, está universalmen-te admitido que no es posible el desarrollode la libertad sindical sin la preexistenciaefectiva de los demás derechos humanos, yque tampoco es posible el completo ejerci-cio de éstos, sin la vigencia de aquélla. Todoello, porque es imposible constituir un sin-dicato libre y desarrollar una actividad sin-dical auténtica sino se puede ejercer derechostales como, por ejemplo, el de reunión, delibre expresión del pensamiento, etc.; y a suvez, para los trabajadores el poder nuclearsey actuar a través de organizaciones represen-tativas es indispensable para acceder al gocede derechos que de otro modo les serían in-accesible o difícilmente alcanzables (ErmidaUriarte y Villavicencio Ríos, 1991, p. 26).Esta concepción ha recibido su espaldarazointernacional definitivo en la «Resolución so-bre los derechos sindicales y su relación conlas libertades civiles», adoptada por la Con-ferencia General de la OIT el 25 de junio de197017 .

Por otro lado, la denominación del ca-pítulo II resulta también errada, puesto queen su seno se incluyen tan sólo derechos so-ciales, mientras que los económicos se con-sagran en el Título III dedicado al régimeneconómico.

Tras estas consideraciones no encontra-mos ni razones ni lógica jurídicas en la sis-temática adoptada por nuestro texto consti-tucional, puesto que, además, a todos los de-rechos recogidos se los protege con igual in-tensidad en el campo de las garantías consti-

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tucionales18 . Por lo que compartimos la opi-nión que considera que se trata simplementede un ingenuo intento de devaluar el conceptode los derechos económicos y sociales (Blan-cas Bustamante, 1994, p. 17) a partir de unliberalismo dieciochesco mal asimilado.

3.1.2 El contenido constitucional de la liber-tad sindical

La consagración constitucional de la li-bertad sindical se ocupa de tres temas, ade-más del reconocimiento expreso del derecho:titularidad (a partir fundamentalmente de lasexclusiones), obligación estatal de garanti-zarlo y obligación estatal de cautelar el prin-cipio democrático. Además de ello, consa-gra expresamente los derechos de negocia-ción colectiva y de huelga, que son expre-siones de la libertad sindical en cuanto se tra-ta de un derecho fundamentalmente de acti-vidad, pero que en este trabajo ameritarán undesarrollo tan sólo en tanto componentes delderecho aquí estudiado.

En este contexto creemos necesario re-saltar la ausencia de reconocimiento de la li-bertad sindical negativa, que si se hallaba re-cogida en la Constitución de 1979 y lo estáen todas las normas infraconstitucionales.Ello abre una posibilidad, bastante inciertapor cierto, de que una posterior legislaciónpudiera admitir mecanismos como las cláu-sulas sindicales, cuya validez, en tanto pro-ductos de la autonomía colectiva, viene ad-mitida por el Comité de Libertad Sindical19 .La incertidumbre formulada responde tantoal carácter no pacífico de la necesidad de con-sagrar expresamente la libertad sindical ne-gativa para que ésta exista en determinadoordenamiento jurídico, cuanto por la falta detradición histórica de este tipo de regulacio-nes convencionales en América Latina, conla excepción de Venezuela y México.

Finalmente, y a pesar de que su estudiopuntual se remite al punto siguiente de estetrabajo, queremos insistir en traer a colación

la Disposición Transitoria y Final Cuarta dela Constitución, que establece que las nor-mas relativas a los derechos y libertades quela Constitución reconoce se interpretan deconformidad con la Declaración Universal deDerechos Humanos y con los tratados yacuerdos internacionales sobre las mismasmaterias ratificados por el Perú. Y nos dete-nemos en esta disposición puesto que ella nospermitirá utilizar las normas internacionalesreferidas a la libertad sindical, especialmen-te los convenios de la OIT, para completar elbagaje normativo referido a tal derecho. Conlo que, al disponer que cualquier dudainterpretativa que surja a partir de su conte-nido o función deba ser absuelta recurriendoal texto de tales normas, se está otorgandouna papel supralegal a estos instrumentosnormativos en la medida en que las normasde rango legal deberán sujetarse a las previ-siones de las normas internacionales sobreel particular, como veremos a continuación,lo que complementa la parquedad del textoconstitucional y lleva a que en la práctica elbagaje normativo con rango constitucionalinvolucre a todas las facultades contenidasen los textos internacionales ratificados.

A) La titularidad de la libertad sindical

La libertad sindical es un derecho com-plejo que tiene una doble titularidad: los tra-bajadores individualmente considerados (ti-tularidad individual) y las organizaciones detrabajadores (titularidad colectiva). Nuestrotexto sólo trae una referencia expresa a los“servidores públicos” (artículo 42), puestoque en la norma genérica (artículo 28) sim-plemente establece que el Estado reconoceel derecho de sindicación. Además de ello,regula las categorías excluidas, que, como yase mencionara, son los funcionarios del Es-tado con poder de decisión o que desempe-ñan cargos de confianza o de dirección (artí-culo 42), los miembros de las Fuerzas Ar-madas y de las policía nacional (artículo 42)y los jueces y fiscales (artículo 153). Estarelación de exclusiones es bastante similar a

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la existente en la Constitución de 1979, agre-gando tan sólo a los funcionarios de direc-ción y a los fiscales. En este último caso, secontradice los criterios reiterados del Comi-té de Libertad Sindical que los incluye den-tro del ámbito de la libertad sindical y sóloadmite que pueda limitarse o prohibirse suderecho de huelga (OIT, 1996, párrafo 534,p.121).

La ausencia de una adscripción subjeti-va expresa de este derecho, que a nivel com-parado encuentra otras expresiones en lasConstituciones uruguaya e italiana20 , plan-tea una serie de discusiones respecto de sutitularidad, que están referidas, fundamental-mente, a la inclusión (o no) de losempleadores y de los trabajadores autónomosen la esfera subjetiva del derecho, en la me-dida que respecto de los trabajadores asala-riados habría que entender que la consagra-ción está referida a todos ellos, “sin ningunadistinción”, para decirlo en las palabras uni-versales del Convenio 87 de la OIT, excep-tuando, por supuesto las categorías a las queel propio texto constitucional priva de tal ti-tularidad. Esta amplitud subjetiva en el casodel trabajador asalariado significa que seráinconstitucional cualquier disposición legalque prive del derecho aquí estudiado a otracategoría de trabajadores ajena a las previs-tas en los artículos 42 y 153 de nuestra CartaMagna.

Ante el silencio constitucional sobre latitularidad del derecho, debemos acometer latarea de precisar si se trata de una titularidadbilateral (que incluya a los empresarios) ounilateral (predicable sólo de los trabajado-res) y de si incluye o no a los trabajadoresindependientes, a partir de lo regulado en losinstrumentos internacionales de DerechosHumanos, conforme a lo previsto en la Dis-posición Final y Transitoria Cuarta de laConstitución. Así tenemos que dentro de sulógica declarativa y global, la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos (artículo 23,IV) y los demás pactos generales atribuyen

este derecho a «todas las personas», mien-tras que aquellos Convenios dedicados en ex-clusividad a la libertad sindical otorgan estatitularidad a «los trabajadores y losempleadores» (artículo 2 del Convenio 87 dela OIT). El principio de especialidad, quecomo en todos los casos, responde a un tra-tamiento jurídico más preciso (el caráctereminentemente laboral del derecho), asícomo la naturaleza del derecho, que no re-sulta inherente a la persona humana (un niño,por ejemplo) sino que está adscrito a una ac-tividad humana concreta, muy importante ymuy generalizada, por cierto, pero nopredicable de todo ser humano por el sólohecho de serlo, nos llevan a decantarnos ini-cialmente por los segundos, reconduciendola libertad sindical a su habitat natural, el te-rreno de las relaciones laborales.

Y también esta naturaleza, hace quedentro de los trabajadores nos inclinemos aconsiderar como titulares de la libertad sin-dical en sentido estricto a aquéllos que labo-ran por cuenta ajena, dejando de lado a lostrabajadores autónomos en la medida en quecarecen de un «interés antagónicosindicalizable» (Sala Franco y AlbiolMontesinos, 1994, p. 83). Ello no implicadesconocerles su derecho a constituir orga-nizaciones para la defensa y promoción desus intereses, e incluso que las semejanzasexistentes (que se expresan sobre todo en elplano estático) lleven a que se les aplique enlo pertinente la reglamentación sindical,como sucede en el Perú desde hace muchísi-mos años21 ; sino tan sólo, nos lleva a adver-tir que las peculiaridades del trabajo asala-riado, y por tanto de la organización de estostrabajadores (sobre todo en el terreno diná-mico de la libertad sindical: negociación co-lectiva y huelga, por ejemplo) impiden unaaplicación plena de este derecho a quienesdesempeñan sus labores autónomamente.

Puestos ya en el terreno de las relacio-nes laborales propiamente dichas, y a partirde una fuerte matización teleológica, funcio-

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nal, práctica e institucional, terminamos in-clinándonos por la titularidad unilateral deeste derecho y, por tanto, excluimos a los em-presarios de su ámbito subjetivo por dos ra-zones fundamentales, que pasamos a expo-ner muy sintéticamente:

a) En cuanto a su razón de ser, la libertadsindical es un derecho históricamenteconquistado por los trabajadores con lafinalidad de equilibrar la posición de su-perioridad de los empresarios, y que, portanto, se convierte en el instrumentomás idóneo para canalizar y componerel conflicto industrial subyacente al ca-pitalismo. En función de ello, compro-mete la intervención estatal en su de-fensa y promoción. Las organizacionesempresariales, tienen como fundamen-to la respuesta a la actuación colectivade los trabajadores, lo que las convierteen organizaciones «defensivas» o de«respuesta», para cuyos fines no se re-quiere un sostén jurídico estatal: el re-conocimiento pleno de la libertad deasociación basta para que puedanarticularse (forma jurídica a la que ma-yoritaria, y elocuentemente, acuden enel mundo, además).

b) En cuanto a su naturaleza, la libertadsindical es esencialmente una libertadcolectiva, aunque tenga importantes ma-nifestaciones individuales (generalmen-te vinculadas al grupo), mientras que lalibertad asociativa de los empresarios,que puede asumir también aspectos co-lectivos o de coalición, es siempre unaproyección de la iniciativa económicaprivada y, como tal, es esencialmenteuna libertad individual. Además de ello,mientras que la libertad sindical de lostrabajadores está esencialmente referi-da a un término colectivo, por eso esactividad organizada, el empleador pue-de actuar individualmente, por ejemplo,en la negociación colectiva o el cierrepatronal (Giugni, 1996, p. 67-68).

A esto se le deben agregar las sensiblesdiferencias existentes en los campos de la es-tructura orgánica o de los medios de actua-ción entre las organizaciones de trabajado-res y empresarios22 , que, aunque pueden noafectar esencialmente al concepto de liber-tad sindical, si evidencian que entre ambosderechos existe mucho más un cierto parale-lismo que una simetría.

Resulta claro que no estamos descono-ciendo el derecho de los empresarios a cons-tituir las organizaciones que estimen conve-niente para la defensa de sus intereses eco-nómicos y sociales, sino que tan sólo busca-mos deslindar el ámbito de aplicación de lalibertad sindical del referido alasociacionismo empresarial. Y ello creemosque se puede asumir sin vulnerar el princi-pal escollo jurídico: la consagración bilate-ral de la libertad sindical por el Convenio 87,puesto que no encontramos contrario a talnorma el hecho de que exista un régimen sin-dical para las organizaciones de trabajado-res y otro de asociación civil (común o espe-cial)23 para las organizaciones deempleadores. Siempre y cuando en éste últi-mo se respeten también todas aquellas ga-rantías que vienen estipuladas en la normainternacional. No olvidemos que el Conve-nio 87 utiliza el término genérico «organiza-ción» a lo largo de todo su articulado, lo que,sin lugar a dudas, permite la coexistencia deuna pluralidad de formas jurídicas, más o me-nos promovidas por el Estado según sus fi-nalidades.

La libertad sindical es un derecho tande los trabajadores que en cualquiera de lostextos que lo atribuyen también a losempleadores, se evidencia una enorme asi-metría que existe en el tratamiento normati-vo y, por tanto, en el objeto regulado, puestoque, mientras a las organizaciones de traba-jadores se les dedica una abrumadora mayo-ría de preceptos, regulando tanto el lado es-tático como el dinámico del derecho, con lacentralísima importancia que tiene este se-

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gundo lado en su configuración (su seña deidentidad), como ya se resaltó, a las organi-zaciones de los empresarios tan sólo se lesdirige escasas normas, todas ellas dirigidasa regular el lado organizativo o estático delderecho, que es el menos peculiar y el másentroncado con el derecho genérico de aso-ciación.

Por tanto, recusamos la postura simé-trica y nos sumamos a la que considera quela visión tiene que ser simplemente parale-la, por lo que consideramos correcto y con-veniente el desarrollo normativo separado deambas modalidades organizativas, que regu-le de manera similar lo que es común perotambién que lo haga de manera diferente enaquello que es propio de cada grupo. Esto eslo que ha sucedido históricamente, y sin ex-cepciones, en el Perú, donde los trabajado-res siempre se han organizado en sindicatosy los empresarios en asociaciones civiles, noobstante que desde 1961 estos últimos tie-nen reconocido el derecho de organizarse ensindicatos24 . En tal sentido, compartimos lapostura doctrinal que considera que en estamateria no existe una posición simétrica en-tre organizaciones de trabajadores yempleadores sino una posición paralela, entanto que ocupándose de problemas conver-gentes tienen, no obstante, contenidos y as-pectos organizativos diferenciados25 . Porello, todas las menciones que posteriormen-te hagamos a este derecho estarán referidasal mundo de los trabajadores y sus organiza-ciones, y como en este terreno el sindicatoes la forma clásica y generalizada de organi-zación, aunque no la única, utilizaremos estadenominación en adelante aunque las re-flexiones sirvan para todas ellas.

B) La obligación estatal de garantizar la li-bertad sindical

Tras insistir en su escueta redacción,que va a agregar problemas a los tradiciona-les obstáculos con que se ha encontrado lalibertad sindical en el Perú26 , queremos re-

saltar la importancia de que junto con el re-conocimiento del derecho, la Constituciónhaya previsto la obligación estatal de garan-tizar su ejercicio, como lo hacen las Consti-tuciones de Brasil, El Salvador, Guatemala,Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Y quere-mos hacerlo porque el Perú tiene el lamenta-ble privilegio de ser “el país que ostenta elrécord de quejas presentadas ante el Comitéde Libertad Sindical”, como lo señalan losfuncionarios de OIT Rueda, Sepúlveda yVega (1998, p. 18), con lo que la necesidadde revertir esta tendencia es insoslayable.

La doctrina contemporánea da por su-puesto que en el actual estudio de la cienciajurídica la positivización de un derecho im-plica tanto un conjunto de garantías negati-vas (frente al Estado), dirigidas a la remo-ción de todos los obstáculos que puedan im-pedir o entorpecer su ejercicio (diversos me-canismos jurídicos dirigidos a salvaguardarla existencia de la libertad sindical preser-vándola de potenciales injerencias estatalesdirigidas a limitarla), como de garantías po-sitivas (frente al Estado y al empleador), queimplican la necesaria actuación estatal diri-gida a construir el andamiaje necesario paraasegurar su efectividad y que así este dere-cho pueda cumplir la finalidad con que hasido concebido, para lo que se requiereineludiblemente de la tutela y laincentivación de la actividad sindical (Kanh-Freund, 1987, pp. 276-318; y Ghezzi yRomagnoli, 1992, p. 41).

Por ello, de la obligación de garantizarla libertad sindical que impone el artículo 28,resulta un expreso mandato a todos los po-deres del Estado para que se preocupen deprocurar un habitat suficiente y libre de obs-táculos para la expresión de las diversas fa-cultades que conforman este complejo dere-cho, de instituir los procedimientos y meca-nismos dirigidos a tutelar su ejercicio y deestablecer las facilidades y prerrogativas ne-cesarias para que pueda expresarse y desa-rrollarse; puesto que sólo así se conseguirán

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los objetivos constitucionales de proteccióny defensa de los intereses del trabajo, bús-queda de una igualdad sustancial y por tantode lucha contra las desigualdades. En estesentido, se ha dicho que ha de verse en losvalores positivos del logro de una mayorigualdad y justicia, vinculados a la actuaciónsindical, el camino hacia la consecución seuna sociedad más justa (Rodríguez-Piñero yBravo-Ferrer, 1978, p. 48). Hacia ello se di-rigen normas tan importantes como la NationLabor Relations Act americana de 1935, elStatuto dei Lavoratori italiano de 1970 o laLey Orgánica de Libertad Sindical españolade 1985, por poner algunos ejemplos impor-tantes de Derecho Comparado.

No cabe, pues, un Estado abstencionis-ta que se conforme con la consagración delderecho sino debe estar involucrado perma-nentemente en la defensa y favorecimientode los derechos sindicales. Habida cuentaque el capítulo 7 de este libro se dedica alestudio de la protección de la libertad sindi-cal remitimos a él para la profundización deesta materia.

C) El principio democrático

El texto constitucional establece tam-bién como obligación estatal la «cautela delejercicio democrático» del derecho de sin-dicación, es decir, se consagra el «principiodemocrático» que ya estaba presente tambiénen otros textos constitucionales iberoameri-canos como los de Argentina, Colombia, Es-paña, Italia, Paraguay, Portugal, RepúblicaDominicana y Venezuela.

Con este principio se hace referencia,en síntesis, «a los derechos de los miembrosdel sindicato a una efectiva participación enla marcha del sindicato, evitándose todo tipode injerencia externa pero también la conso-lidación oligárquica de la posición de los gru-pos dirigentes» (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 1980a, p. 110). Por lo que esta exi-gencia resulta más un presupuesto de exis-

tencia de la autonomía organizacional mis-ma, que una vulneración de ella (al implicaruna intromisión estatal injustificable en el te-rreno de la autonomía sindical), por lo queel Comité de Libertad Sindical de la OIT haconsiderado que “las únicas limitaciones alos derechos enunciados en el artículo 3 delConvenio Nº 87 que eventualmente se po-drían admitir, deberían circunscribirse a ase-gurar el respeto a las reglas democráticas enel movimiento sindical” (OIT, 1996, Nº 425,p. 98). Con lo que estamos ante uno de lospoquísimos límites admitidos a la autonomíasindical.

El fundamento de la exigencia dedemocraticidad tiene que ver en gran partecon la necesaria congruencia que debe exis-tir entre sistema político y democracia sindi-cal, en la medida en que el carácter demo-crático del Estado justificaría la exigencia detal cualidad al resto de instituciones que con-forman la sociedad donde se ejerce un po-der, como garantía del correcto uso del mis-mo. Aunque debemos dejar claro que tal con-ducta tan sólo se la plantea en nuestra Cons-titución (artículos 28 y 35) respecto de lossindicatos y los partidos políticos, sin dudaalguna como demostración de la relevanciaque tienen en tanto organizaciones establesde intereses. De otro lado, la imposición delprincipio suele encontrar asidero en el carác-ter central que tiene el sindicato en la repre-sentación de los intereses de los trabajado-res. En este sentido, los sindicatos actúancomo únicos representantes del grupo, endefensa tanto del interés laboral como de loseconómicos y sociales que le son propios,confiriéndoseles no sólo un papel de repre-sentantes frente a los empresarios, sino quese les asigna también una función social,como codeterminadores del interés generalen sus funciones de negociadores con el go-bierno, con el poder legislativo o los parti-dos políticos (Gallardo Moya, 1996, p. 26)27 .

Ahora bien, la concreción de esta idease va complicando conforme la organización

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sindical se complejiza, «dado que aplicar elprincipio democrático a una pirámide de per-sonas jurídicas, con un grado relativo de au-tonomía y al mismo tiempo de subordinaciónrespecto al escalón superior, entra en conflic-to con el principio de autoridad, que se des-liza en dirección contraria y existe hoy porhoy en toda gran organización, y halla en sucamino tantos obstáculos potenciales cuan-tos órganos directivos resuelven en cada unade las personas jurídicas sindicales integra-das en la central» (Ojeda Avilés, 1995, p.194).

A pesar de ello, el principio democráti-co consagrado en nuestra Constitución, co-herente con el modelo de democracia repre-sentativa que han venido utilizando tradicio-nalmente los sindicatos, exige el cumplimien-to de una serie de reglas, entre las que se de-ben destacar: a) la libre elección de los diri-gentes sindicales; b) el reparto de competen-cias entre la asamblea y los órganos ejecuti-vos; c) la duración del mandato representati-vo y la libre revocación del mismo antes definalizarse su período de duración; d) la tomade decisiones por mayoría (simple o cualifi-cada); e) el derecho de las bases a recibir in-formación completa sobre los asuntos sindi-cales y el paralelo derecho a una formaciónsindical y laboral (Sala Franco y AlbiolMontesinos, 1994, pp. 70-71).

3.2. La libertad sindical como patrimoniojurídico universal: su regulación en lasnormas internacionales

3.2.1 La libertad sindical en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y enlos demás pactos de ámbito mundial

Como premisa inicial de esta parte deltrabajo se puede afirmar que la libertad sin-dical goza de un unánime reconocimientocomo derecho fundamental en todas las nor-mas internacionales globales y regionales.En tal sentido, si nos movemos en el ámbitode las declaraciones, pactos y convenios in-

ternacionales ratificados por el Perú que con-sagren el derecho de libertad sindical, hemosde hacer una inicial división entre aquellosdedicados a los derechos fundamentales ge-néricamente y los que están dedicados ex-clusivamente a desarrollar el contenido deeste derecho. Entre los primeros, tras la re-saltada unanimidad con que lo consagran,habría que comenzar por aquellos de ámbitomás general, entre los que destaca, en pri-mer lugar la Declaración Universal de Dere-chos Humanos de 194828 cuyo artículo 23.4establece que «toda persona tiene derecho afundar sindicatos y a sindicarse para la de-fensa de sus intereses».

A esta Declaración seguirían en 1966,también en el ámbito de la ONU, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políti-cos29 (PIDCP, en adelante) y el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos Socialesy Culturales30 (PIDESC, en adelante) que ensus artículos 22 y 8, respectivamente, reco-gen expresa y ampliamente el derecho aquíestudiado. El primero de ellos reconoce atoda persona el derecho a fundar sindicatosy afiliarse libremente a ellos “para la pro-tección de sus intereses”. Asimismo, y demanera mucho más detallada, el artículo 8del PIDESC dispone que los Estados Partesen el presente Pacto se comprometen a ga-rantizar “el derecho de toda persona a fun-dar sindicatos y a afiliarse al de su elección,con sujeción únicamente a los estatutos dela organización correspondiente, para pro-mover y proteger sus intereses económicos ysociales”. A ello se agrega el reconocimientoexpreso de los derechos de los sindicatos aformar federaciones y confederaciones deámbito nacional e internacional o de afiliar-se a las mismas, de funcionar sin obstáculosy de huelga.

En ambos instrumentos se señala, ade-más, que el Estado no puede imponer otraslimitaciones que las que prescriba la ley yque sean necesarias en una sociedad demo-crática, en interés de la seguridad nacional o

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del orden público o para la protección de losderechos y libertades ajenas (apartado 2 delartículo 22 del PIDCP y apartado 1.c del ar-tículo 8 del PIDESC). Asimismo, se deberesaltar que los dos instrumentos internacio-nales aquí citados se encargan de disponerque nada de lo dispuesto en su texto referi-do a la libertad sindical, autoriza a los Esta-dos que hayan ratificado el Convenio N° 87de la OIT “a adoptar medidas legislativasque menoscaben las garantías previstas endicho Convenio o a aplicar la ley en formaque menoscabe dichas garantías”, dejandoen evidencia el relevantísimo papel que tie-ne el Convenio 87 en este terreno (apartado3 de los artículos 22 del PIDCP y 8 delPIDESC). Del mismo modo, en ambos ins-trumentos se contempla la posibilidad de quese pueda imponer restricciones legales alejercicio de este derecho cuando se trate delas fuerzas armadas y policiales (artículos22.2 y 8.2 del PIDCP y del PIDESC, respec-tivamente), y en el PIDESC se amplía el uni-verso subjetivo de los trabajadores que pue-dan ver restringido su acceso a la libertad sin-dical a los miembros de la administración delEstado (artículo 8.2).

3.2.2 La libertad sindical en los instrumen-tos de derechos humanos de ámbitoamericano

En el ámbito americano31 , el reconoci-miento internacional de la libertad sindicaltambién es de larga data, debiendo destacar-se la Carta de la Organización de los EstadosAmericanos (Constitución de la OEA)32 de1948, que en su artículo 44.c) sostiene demanera muy elocuente que:

“Los Estados miembros, convencidosde que el hombre sólo puede alcanzar la ple-na realización de sus aspiraciones dentro deun orden social justo, acompañado de desa-rrollo económico y verdadera paz, convienenen dedicar sus máximos esfuerzos a la apli-cación de los siguientes principios y meca-nismos:

c) Los empleadores y los trabajado-res, tanto rurales como urbanos, tiene el de-recho de asociarse libremente para la defen-sa y promoción de sus intereses, incluyendoel derecho de negociación colectiva y el dehuelga por parte de los trabajadores, el reco-nocimiento de la personería jurídica de lasasociaciones y la protección de su libertad eindependencia, todo de conformidad con lalegislación vigente”. A lo que se agrega enel literal g) del mismo artículo, un reconoci-miento expreso “de la importancia de la con-tribución de las organizaciones, tales comolos sindicatos, las cooperativas y asociacio-nes culturales, profesionales, de negocios, ve-cinales y comunales a la vida de la sociedady al proceso de desarrollo”. El reconocimien-to de la libertad sindical, también encontra-ba una consagración expresa en el artículoXXII de la Declaración Americana de los De-rechos y Deberes del Hombre33 .

Asimismo, la Carta Internacional Ame-ricana de Garantías Sociales, aprobada con-juntamente con los dos instrumentos antesvistos en la IX Conferencia InternacionalAmericana, reconoce en su artículo 26 losderechos de constitución y afiliación, de fe-deración y confederación, de fuero sindical,a gozar de personalidad jurídica y a no estarsujeto a disolución administrativa. Agregan-do, en sus artículos 7 y 27 los derechos a ce-lebrar convenios colectivos erga omnes (quesean aplicables aún para los trabajadores noafiliados) y de huelga, respectivamente.

Más recientemente, la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos o Pacto deSan José34 ha reconocido en su artículo 16 elderecho de todas las personas a asociarse li-bremente con fines, entre otros, laborales. Enesta norma, además y tal y como se prevé enel PIDCP y PIDESC, se dispone que el ejer-cicio de este derecho sólo puede estar sujetoa las restricciones previstas por la ley quesean necesarias en una sociedad democráti-ca, en interés de la seguridad nacional, de laseguridad o del orden público, o para prote-

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ger la salud o la moral públicas o los dere-chos y libertades de los demás (artículo 16.2);con lo que se vuelve a poner en evidencia lavoluntad de la norma internacional de no que-darse en la sola proclamación del derecho,acompañando tal circunstancia de la imposi-ción de una restricción concomitante al Es-tado en materia de los límites que puede im-poner a la libertad sindical. Finalmente, elapartado 3 del artículo 16 admite que puedaexcluirse del ámbito subjetivo de este dere-cho a las fuerzas armadas y la policía.

Finalmente, en 1988 se suscribió en SanSalvador el Protocolo Adicional a la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos enmateria de Derechos Económicos, Socialesy Culturales, que el Perú ratificó en 199535 ,y que a la fecha de cierre de este libro toda-vía no entraba en vigencia faltarle una ratifi-cación para completar las once necesariaspara tal fin. En este instrumento internacio-nal, se inscribe expresamente en su Preám-bulo en la doctrina internacional respecto ala justificación de una protección internacio-nal de los derechos humanos al nacer éstosde los atributos de la persona humana y nodel hecho de ser nacional de un determina-do Estado, y la estrecha vinculación que exis-te entre la vigencia de los derechos econó-micos, sociales y culturales y la de los dere-chos civiles y políticos, “por cuanto las di-ferentes categorías de derechos constituyenun todo indisoluble que encuentra su baseen el reconocimiento de la dignidad de lapersona humana, por lo cual exigen una tu-tela y promoción permanente con el objetode lograr su vigencia plena, sin que jamáspueda justificarse la violación de unos enaras de la realización de los otros”.

En ese marco, y con expresas obliga-ciones de tomar las medidas y disposicionesde derecho interno que fueran necesarias parala vigencia plena de los derechos allí consa-grados, establece en su artículo 8 la obliga-ción estatal de garantizar los derechos deconstitución y afiliación libres para la pro-

tección y promoción de sus intereses, de noser obligado a afiliarse, de federación y con-federación, nacional e internacional, librefuncionamiento y huelga. Agregándose queel ejercicio de los derechos enunciados pre-cedentemente sólo puede estar sujeto a laslimitaciones y restricciones previstas por laley, siempre y que éstas sean propias a unasociedad democrática, necesarias para salva-guardar el orden público, para proteger la sa-lud o la moral públicas, así como los dere-chos y las libertades de los demás. Final-mente, se establece que los miembros de lasFuerzas Armadas y Policiales así como losde otros servicios públicos esenciales esta-rán sujetos a las restricciones que impongala ley.

3.2.3 La libertad sindical en la Constitución,convenios, recomendaciones y decla-raciones de la OIT

Saliendo del terreno de los instrumen-tos internaciones dedicados genéricamente alos derechos fundamentales, nos encontramoscon que la libertad sindical es de los pocosderechos que gozan de tal consideración queha obtenido una regulación supranacional es-pecífica de manos de la OIT. Este organis-mo ha elaborado un amplio catálogo de Con-venios y Recomendaciones sobre el particu-lar, que se ha configurado en «la principalbase jurídica supranacional” (Ermida Uriartey Villavicencio Ríos, 1991, p. 17), referida aeste derecho; en la medida en que la libertadsindical ha sido y es uno de los pilares bási-cos sobre los que se ha edificado este impor-tante organismo. En tal sentido, y recogien-do la opinión de autores reputadísimos, seha destacado la importancia «muy particu-lar» «primordial» o «más especial» que la li-bertad sindical tiene para la OIT, observán-dose asimismo que está íntimamente ligadaal fundamento ideológico de esta organiza-ción «dado que su obra debe desarrollarse enun medio social pluralista, tanto desde elpunto de vista de la organización social y eco-nómica, como desde el punto de vista políti-

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co». Por otra parte, la estructura tripartitasobre la que está diseñada la OIT sólo tienerazón de ser institucional si los trabajadores,los empleadores y sus organizaciones gozande libertad y autonomía verdaderas, tanto ensus relaciones mutuas como frente al Esta-do. Si alguna de las partes subordina a la(s)otra(s), el edificio se desploma, al quedar re-ducido sólo a una especie de apariencia(Ermida Uriarte y Villavicencio Ríos, 1993,p.. 76).

Vale la pena recordar que la Constitu-ción de la OIT (también ratificada por elPerú) incluye en su Preámbulo el reconoci-miento del «principio de libertad sindical»como una de las condiciones necesarias para«la paz y armonía universales», y que la De-claración de Filadelfia, que actualizó los fi-nes y objetivos de la OIT señala que «la li-bertad de expresión y de asociación son esen-ciales para el progreso constante».

En función de ello, los Convenios In-ternacionales de Trabajo y Recomendacionesaprobados por la OIT en esta materia son bas-tante completos y numerosos, por lo que va-mos a resaltar tan sólo a los más importan-tes36 : elConvenio87, de 1948, sobre la liber-tad sindical y la protección de la sindica-ción37 ; el Convenio 98, de 1949, sobre elderecho de sindicación y de negociación co-lectiva38 ; el Convenio 135, de 1971, sobreprotección y facilidades a los representantesde los trabajadores en la empresa (el únicode los aquí recogidos que no está ratificadopor el Perú); y el Convenio 151, de 1978, so-bre protección del derecho de sindicación ylos procedimientos para determinar las con-diciones de empleo en la Administración Pú-blica39 .

De estos instrumentos los dos primeroshan llegado a constituirse en la piedra angu-lar del andamiaje jurídico internacional enmateria de libertad sindical40 , además de es-tar considerados entre los ocho Conveniosfundamentales de la OIT41 , por lo que puede

resultar de gran utilidad presentar una apre-tada síntesis de los derechos que establecen:

a. derecho de los trabajadores, sin ningu-na distinción, de constituir las organi-zaciones que se estimen conveniente,sin autorización previa (artículo 2 Con-venio 87);

b. derecho de los trabajadores, sin ningu-na distinción, de libre afiliación (artí-culo 2 Convenio 87);

c. derecho de los organizaciones de libreestructuración interna: redacción de es-tatutos y reglamentos, elección libre desus representantes, organización de ad-ministración actividades y programa deacción, materias en las que además seordena la abstención estatal (artículo 3Convenio 87);

d. derecho de las organizaciones de obte-ner personería jurídica sin condicioneslimitativas (artículo 7 Convenio 87);

e. derecho de las organizaciones a no serdisueltos administrativamente (artículo4 Convenio 87);

f. derecho de las organizaciones a consti-tuir federaciones y confederaciones, na-cionales e internacionales, con las mis-mas garantías que la constitución de or-ganizaciones de base (artículo 5 Con-venio 87);

g. derecho de los trabajadores a una ade-cuada protección contra cualquier dis-criminación por razones sindicales: fue-ro sindical (artículo 1 Convenio 98); y,

h. derecho de las organizaciones de traba-jadores y empleadores a una adecuadaprotección contra actos de injerencia deunas sobre las otras (artículo 2 Conve-nio 98).

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Como se evidencia de estas regulacio-nes, se trata de normas dirigidas a imper-meabilizar la libertad sindical frente a lasinterferencias del Estado (CIT 87) y de losempleadores y sus organizaciones (CIT 98),buscando garantizarle, además, un espaciosuficiente para que pueda cumplir con lostrascendentes fines que le corresponden.Además de ello, hay que resaltar que estasregulaciones significan un salto cualitativode gran importancia en el camino de la regu-lación internacional de la libertad sindical,porque, a diferencia de todas las consagra-ciones genéricas de este derecho contenidasen los otros instrumentos internacionales, quele otorgan un carácter de derecho individual,los CITs de la OIT importan un reconoci-miento de derechos de carácter colectivo, tan-to en el plano orgánico o institucional, comoen el de la actuación. Lo que, sin duda, dauna cuenta más cabal de la complejidad deeste derecho, cuyas esferas individual y co-lectiva son, además, totalmenteinterdependientes, puesto que, como afirmacon precisión Lord Wedderburn (1994, p.208) “de igual modo que la libertad colecti-va no puede operar sin la individual, esta úl-tima, en la que se encuentran implicados lossindicatos en la defensa y protección de susintereses, resulta insignificante sin la prime-ra”.

La importancia de la libertad sindicalpara la OIT no sólo ha merecido esta prolífi-ca actividad normativa, sino que la ha con-vertido en el primer derecho fundamental queposee procedimientos específicos de protec-ción supranacional, al establecerse en 1950la Comisión de Conciliación en Investigaciónen materia de Libertad Sindical y en 1951 elComité de Libertad Sindical adscrito al Con-sejo de Administración, ambos de la OIT.(Jiménez de Arechaga, 1980, p. 74). Y nosinteresa destacar tal circunstancia, además,porque principalmente los pronunciamientosde este Comité, vistos como la «jurispruden-cia más autorizada» (Alonso Olea, 1980, p.12), «han venido a completar y dar mayor

precisión a las normas contenidas en los con-venios sobre libertad sindical y cuya obser-vancia acompaña su aplicación aún cuandono estén específicamente formulados en ta-les instrumentos» (Von Potobsky, 1972,p.83)42 . Por estas razones, además del lugardestacado que permanentemente ocupa la le-gislación peruana entre las cuestionadas porel Comité, tendremos siempre en cuenta suspronunciamientos a lo largo de este trabajo.Además de ello, dedicaremos al Comité deLibertad Sindical un epígrafe específico enel capítulo referido a la protección de estederecho fundamental.

Además de todo ello, la 86 ConferenciaInternacional del Trabajo de la OIT, de juniode 1998, aprobó la Declaración de la OITrelativa a los principios y derechos fun-damentales en el trabajo y su seguimien-to, que, en opinión del entonces DirectorGeneral de la OIT, viene a ser “una verdade-ra plataforma social mínima de ámbito mun-dial” a partir de “las realidades demundialización de la economía” (OIT, 1998,p. 3) y en cuyos considerandos más vincula-dos a nuestro tema se sostiene que “el creci-miento económico es esencial, pero no sufi-ciente, para asegurar la equidad, el progre-so social y la erradicación de la pobreza, loque confirma la necesidad de que la OIT pro-mueva políticas sociales sólidas, la justiciae instituciones democráticas”.

Asimismo, se afirma que “con el obje-to de mantener el vínculo entre progreso so-cial y crecimiento económico, la garantía delos principios y derechos fundamentales enel trabajo reviste una importancia y un sig-nificado especiales al asegurar a los propiosinteresados la posibilidad de reivindicar li-bremente y en igualdad de oportunidades unaparticipación justa en las riquezas a cuyacreación han contribuido, así como la de de-sarrollar plenamente su potencial humano”.Agregando que “en una situación de crecien-te interdependencia económica urge reafir-mar la permanencia de los principios y de-

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rechos fundamentales inscritos en la Cons-titución de la Organización, así como pro-mover su aplicación universal”.

En este marco, la Conferencia Interna-cional aludida declara en su punto 2 que to-dos los miembros de la OIT, aun cuando nohayan ratificado los convenios internaciona-les referidos a los principios y derechos fun-damentales consagrados en la Constituciónde la OIT y en la Declaración de Filadelfia,“tienen un compromiso que se deriva de sumera pertenencia a la Organización de res-petar, promover y hacer realidad de buenafe y de conformidad con la Constitución, losprincipios relativos a los derechos fundamen-tales que son objeto de esos convenios, esdecir:

a) la libertad de asociación y la libertadsindical y el reconocimiento del dere-cho efectivo de negociación colectiva;

b) la eliminación de todas las formas detrabajo forzoso u obligatorio;

c) la abolición efectiva del trabajo infan-til; y,

d) la eliminación de todas las formas dediscriminación en materia de empleo yocupación”.

Estamos frente a una declaración de unvalor intrínseco muy grande, en la medidaen que, como sostiene Kellerson (1998, pp.247-248), los gobiernos y los dos actores so-ciales reafirman la universalidad de los prin-cipios y derechos fundamentales en una épo-ca de gran incertidumbre y replanteo de es-tos derechos, traduciendo una voluntad co-lectiva de buscar alto y claro la justicia so-cial, aprovechando la aspiración del hombrea la equidad, al progreso social y a la erradi-cación de la pobreza, vinculando el progresosocial al desarrollo económico. O, en otraspalabras, se trata, según el Director Generalde la OIT (OIT, 1998, p. 1), “de la repuesta

que esta organización desea aportar a los de-safíos de la mundialización de la economía,que han sido objeto de numerosos debatesen su seno desde 1994”, en la medida en que“el crecimiento debe ir acompañado, pues,de un mínimo de reglas de funcionamientosocial fundadas en valores comunes, en vir-tud de las cuales los propios interesados ten-gan la posibilidad de reinvindicar una par-ticipación justa en las riquezas que han con-tribuido a crear”.

En concreto, esta importantísima decla-ración internacional, que surge en el contex-to de las discusiones al interior de la OIT res-pecto de las repercusiones de la globalizacióny liberalización del comercio internacional,evidencia que la libertad sindical (y el cam-po fundamental de su actividad, la negocia-ción colectiva) está en el núcleo esencial delos principios y derechos vinculados al tra-bajo, apareciendo, no por casualidad, inclu-so antes que temas tan sensibles y trascen-dentes para vivir civilizadamente, como sonla eliminación del trabajo forzoso, del traba-jo infantil y de todas las formas de discrimi-nación, en la medida en que la actuación or-ganizada de los trabajadores viene a ser va-lorada como un presupuesto de la lucha efi-caz por la eliminación de tales lacras socia-les.

Finalmente, desde los PrincipiosSullivan en la segunda mitad de los años se-tenta y los Principios McBride43 en la de losochenta, se están generalizando en el campode las empresas multinacionales la adopciónde Códigos de Conducta a través de los cua-les se busca “mostrar la creciente sensibili-dad de estas compañías, y, principalmente,de la opinión pública en sus países de ori-gen, por los dramáticos problemas de dere-chos humanos que existen en los países enlos que ellas han radicado su producción”(Mujica Petit, 1999, p. 69), haciéndose es-pecial énfasis en la necesidad de respetar losderechos sindicales y de negociación colec-tiva de los trabajadores.

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Asimismo, en Estados Unidos o en laUnión Europea, se han diseñado SistemasGeneralizados de Preferencias, que impli-can tratamientos arancelarios privilegiados y,en lo que a nosotros interesa, condicionan laincorporación o expulsión de un determina-do país a tal sistema si no cumple con respe-tar los derechos de sus trabajadores de acuer-do con los estándares internacionales defini-dos en las normas de la OIT. Así tenemosque en 1987 fueron removidos por estas ra-zones Nicaragua, Rumania y Paraguay, en1994 El Salvador se vio obligado a modifi-car su Código de Trabajo para evitar su ex-clusión, y, en 1994, el Perú estuvo a puntode serlo en función de las transgresiones alos derechos colectivos establecidas en laLRCT, que se pudo evitar a partir del com-promiso del Gobierno (incumplido hasta aho-ra) de introducir las modificaciones queadecuen tan norma a los Convenios de laOIT44 .

Por todo ello, pues, nos atrevemos aafirmar con toda claridad que la libertad sin-dical ha pasado a tener la consideración depatrimonio jurídico de la humanidad quetodo Estado debe estar obligado a respetar ypromover.

Para concluir, hay que volver a resaltarlo concerniente a la ubicación de los Trata-dos y demás instrumentos internacionales ra-tificados por el Perú en la pirámide normati-va, en la medida en que, si bien en la Consti-tución de 1993 les otorga indirectamente ran-go de Ley, al señalarlos como objeto de laacción de inconstitucionalidad en el artículo200.4 de su texto, podemos constatar quedentro de las fuentes primarias (que detentaneste rango de ley) se encuentra en un subnivelsuperior a todos los demás productos con taljerarquía, puesto que, por un lado para queuna Ley los deje sin efecto deberá sujetarsea los requisitos de previa denuncia previstosen el propio Tratado, y, por otro lado, porquela regla interpretativa de los derechos funda-mentales establecida en la Disposición Tran-

sitoria y Final Cuarta dispone que tales dere-chos se interpretan de conformidad con lostratados internacionales sobre la materia, ra-tificados por el Perú. Con lo que la devalua-ción normativa que operó la Constitución ac-tual respecto a la de 1979 que les daba rangoconstitucional resulta inoperativa en la prác-tica, ya que ante cualquier discrepancia so-bre el alcance de un derecho habrá que recu-rrir al tratado, debiendo, por tanto, acomo-darse la ley a tal instrumento internacional45 .

Ello tiene una gran trascendencia pues-to que, sobre todo, los Convenios de la OITtienen una regulación bastante completa, ala que deberá someterse la legislación nacio-nal, con lo que cualquier discrepancia entrela norma internacional y la nacional en ma-teria de libertad sindical deberá vencerse porel lado de la invalidez de la regulación inter-na. En este contexto también se revalorizanlos pronunciamientos del Comité de Liber-tad Sindical y de la Comisión de Expertos enla Aplicación de Convenios y Recomenda-ciones, ambos de la OIT, que son los órga-nos encargados de la interpretación «autén-tica» de tales convenios.

4. Definición y contenido de lalibertad sindical: los elementos estático

(orgánico), dinámico (desarrollo deactividad) y subjetivo

Buscar una definición satisfactoria dela libertad sindical es una tarea ardua y difí-cil, dado que se trata de un derecho comple-jo, que se predica tanto de sujetos individua-les como colectivos, que incluye derechos dehacer (positivos) y de no hacer (negativos),frente a diversos sujetos, y que, además, estápreñado de un componente evolutivo que in-corpora, condiciona y matiza permanente-mente importantes facultades a su conteni-do. Por ello, resulta muy complicado encon-trar legislaciones que cumplan esta tareasolventemente, como tampoco es fácil dar

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con una definición doctrinal o jurisprudencialque cuente con un respaldo notorio. Normal-mente nos encontramos con normas, opinio-nes o pronunciamientos jurisdiccionales quedescriben el contenido del derecho46 ; conalgunas otras, no tan numerosas, que optanpor formular una definición más bien gené-rica y abstracta; y, finalmente, con quienesse niegan a ingresar en este terreno por con-siderar que el carácter perecedero del objetovuelve ilusoria la tentativa (los menos).

Nosotros nos acercamos a la segundaposición, por considerar que resume los ele-mentos estático y dinámico esenciales delinstituto y no se resiente con el paso del tiem-po, por lo menos en el corto plazo, con loque pensamos que la libertad sindical puedeser definida como «el derecho fundamentalde los trabajadores a organizarse colectiva-mente para la promoción y defensa de susintereses comunes económicos y sociales»(Ojeda Avilés, 1986, p. 23). Su carácter dederecho fundamental unánimemente recono-cido por todas las declaraciones internacio-nales sobre el particular ya ha sido resaltadoampliamente.

En este contexto, hemos de destacar queel elemento organizativo, material o está-tico de la libertad sindical recae sobre la fa-cultad de organizarse colectivamente, deconstituir sujetos colectivos como presupues-to de efectividad de la actuación sindical. Larealidad nos hace ver en todo instante quelos trabajadores prefieren largamente ejercersu libertad sindical a través de una redinstitucionalizada de sujetos colectivosorgánicamente estructurados, estables y per-manentes (sindicatos, federaciones, confede-raciones); sin embargo, dentro de la defini-ción de libertad sindical no podemos negar-les un lugar a otras articulaciones colectivasde trabajadores, menos estructuradas y másinformales y esporádicas (uniones, coalicio-nes, etc.) que concurren con los sindicatosen el terreno de la defensa y promoción delos intereses de los trabajadores47 . El carác-

ter tradicional y generalizado de los prime-ros, su importancia y la claridad en la expo-sición nos llevan a referirnos sólo a ellos enadelante, aunque la resaltada amplitud de losindical haga que nuestras reflexiones seanaplicables en lo pertinente también a las de-más articulaciones colectivas.

El elemento causal o dinámico o de ac-tividad, que tipifica al fenómeno sindical yque justifica su existencia, que le da su im-pronta específica y que el legislador ha con-siderado digno de una especial tutela y apo-yo, es justamente la actuación del sujeto co-lectivo dirigida a promover y tutelar los in-tereses económicos y sociales de los trabaja-dores (equilibrar la desigualdad congénita delos trabajadores individualmente considera-dos y canalizar el conflicto industrial intrín-seco). Por ello, se ha dicho que el objetocentral del concepto de libertad sindical noes ni el individuo ni la organización sindi-cal, sino la actividad sindical (Ermida, 1987b,p. 22), aunque tampoco se puede dejar de ladoque en el actual estadio de desarrollo de lasrelaciones laborales, organización y actua-ción forman un binomio indisoluble en elcampo sindical (Grandi, 1990, p. 404)48 . Deesta manera, encontramos gráfica la expre-sión de que en este terreno los trabajadores«actúan» para «organizarse» y «se organizan»para «actuar» (Lovatón Palacios, 1991, p. 27),con lo que hasta la propia constitución de laorganización encuentra cabida en el plano di-námico de la libertad sindical.

Esta actividad, muy difícil de encasillarpor la enorme variedad objetiva y subjetivaen la que suele expresarse, tal vez se puedaresumir como «autotutela de los intereses deltrabajo» (Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer,1978, p. 47), es decir, como el conjunto deacciones necesarias para defender y promo-ver eficazmente los intereses de los trabaja-dores, en un contexto de respeto a las nor-mas básicas del ordenamiento jurídico y a losderechos de terceros (auto organización delgrupo, actividad conflictual, producción nor-

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mativa, representación ante autoridades, conla prensa, en órganos colegiadosinstitucionales, etc.).

Ingresando ya en el terreno del conteni-do de la libertad sindical, podemos convenirque estamos frente a un derecho ambivalentey complejo, que se predica tanto de los tra-bajadores individualmente considerados (li-bertad sindical individual) como de sindica-tos ya constituidos (libertad sindical colecti-va), y que, a su vez, en cada una de estas es-feras esta compuesto por distintas facultades.Veamos detenidamente cada uno de estoscomponentes para conocer sus alcances y suregulación legal. En el plano individual tie-ne manifestaciones positivas (libertades deconstitución y afiliación y desarrollo de ac-tividad sindical) y negativas (no incorpora-ción o no permanencia). Y en el plano co-lectivo implica las libertades de reglamenta-ción, representación, gestión, suspensión odisolución y federación. Veamos detenida-mente estos componentes.

4.1 La libertad sindical individual

El aspecto individual de la libertad sin-dical está constituido por todos aquellos de-rechos de los trabajadores a constituir y afi-liarse a las organizaciones que estimen con-veniente, sin autorización previa y en totallibertad, así como a desarrollar actividad sin-dical, (libertad sindical individual positiva);o, a no incorporarse o retirarse libremente detales organizaciones (libertad sindical nega-tiva), sin que todo ello pueda ser fuente deningún perjuicio. La utilización del adjetivo“positiva” expresa el hecho de que se estáhablando de actos explícitos de los trabaja-dores de participación en la constitución deuna organización o de adhesión a la misma ode proselitismo o activismo sindical. Por elcontrario, la referencia a la libertad sindical“negativa” tiene que ver con la tutela del de-recho de los trabajadores de mantenerse «in-diferentes» (no incorporándose o desligán-

dose) frente al hecho sindical, sin que elloles pueda ocasionar ningún perjuicio.

4.1.1 Libertad sindical positiva

A) Derecho de libre constitución de orga-nizaciones

Consiste en el derecho de los trabaja-dores «sin ninguna distinción y sin autoriza-ción previa, a constituir las organizacionesque estimen conveniente», para decirlo en losconocidos y completos términos del artículo2 del Convenio 87. Estamos frente a un de-recho individual peculiar puesto que requie-re necesariamente un ejercicio colectivo, porlo que hay quiénes lo ubican dentro de la li-bertad sindical colectiva. Sin embargo, altener una titularidad individual y al resultarclave para comenzar a desentrañar muchosde los conceptos referidos a la libertad sin-dical optamos por desarrollarlo en esta partede nuestro trabajo.

a) Ambito subjetivo: inclusiones y exclu-siones

La titularidad de este derecho, sobre lacual ya hemos ido formulando algunas pre-cisiones en cuanto a la exclusión de losempleadores y la inclusión limitada de lostrabajadores por cuenta propia (en el planodinámico de la libertad sindical), resulta lomás amplia posible, puesto que explícitamen-te el Convenio 87 la consagra para los traba-jadores «sin ninguna distinción»49 ; por lo queno cabe ningún tipo de limitación por partedel Estado que restrinja este derecho en ra-zón de sexo, nacionalidad, raza, religión, tipode actividad (pública o privada), función,idioma, sector, etc. Basta con que se trate detrabajadores por cuenta ajena y subordina-dos para que sean sujetos de este derecho.

Las únicas categorías que quedan fuerade este ámbito subjetivo son aquellas expre-samente excluidas por nuestro texto consti-

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tucional: a) los funcionarios del Estado conpoder de decisión y los que desempeñan car-gos de confianza o de dirección (artículo 42);b) los miembros de las Fuerzas Armadas yde la Policía Nacional (artículo 42); y, c) losjueces y fiscales (artículo 153).

A nivel infraconstitucional existen otrascategorías excluidas, entre las que se encuen-tran los funcionarios civiles que laboran paralas Fuerzas Armadas y Policiales (artículo 2del D.S. 003), los obreros y empleados delas empresas militares (reglamentos internosde estas empresas), y los policías particula-res (artículo 14 del D.S. 009-84-INDM). Sinembargo, por exceder de las restricciones es-tablecidas en la Constitución en materia detitularidad y, para más inri, por efecto la de-rogación general de toda la restante normati-va sindical que establece la LRCT deberánconsiderarse inválidas.

Otro conjunto de regulaciones que in-cide en el ámbito subjetivo de la libertad sin-dical individual, está referido a aquellas queestablecen los requisitos que deben cumplirlos trabajadores para ejercer sus derechos aconstituir y afiliarse a las organizaciones sin-dicales. En el ámbito de la actividad priva-da se exige: a) ser trabajador de la empresa,actividad, profesión u oficio que correspon-da, según el tipo de sindicato (relación labo-ral vigente; b) no formar parte del personalde dirección o desempeñar cargo de confian-za del empleador, salvo que el estatuto ex-presamente lo admita; c) no encontrarse enperíodo de prueba; y, d) no estar afiliado aotro sindicato (artículo 12 LRCT). En elcampo funcionarial se requiere: a) que seanobreros o empleados comprendidos en la ca-rrera administrativa (obreros estables o em-pleados con nombramiento definitivo); b) quehayan superado el período de prueba; y, c)que sus haberes estén sujetos al sistema úni-co de remuneraciones (artículos 1 y 7 DS 003y artículo 1 DS 026). Además de ello se havenido exigiendo la mayoría de edad para

fundar o afiliarse a una organización sindi-cal50 .

El conjunto de condiciones establecidasen estas normas reduce considerablemente eluniverso de trabajadores y funcionariossindicalizables, principalmente a aquéllosque tienen un vínculo laboral vigente y quehan superado un período previo de servicios,resultando lesivas de la autonomía sindicalal someterla a requisitos que nada tienen quever con la naturaleza y la consagración cons-titucional de la libertad sindical. Explícita-mente, el Comité de Libertad Sindical hacuestionado los requisitos de superación delperíodo de prueba e impedimento de dobleafiliación y ha recomendado su remoción(DESCO, 1994, p. 24), puesto que, sobreto-do en el primer caso, significa un severo einjustificado recorte en el universo de traba-jadores sindicalizables, en la medida en quela titularidad de la libertad sindical dependetan sólo de su condición de trabajador y node su antigüedad. No olvidemos que el pe-ríodo de prueba significa únicamente la au-sencia de protección en materia de despidoarbitrario51 , de allí que no debe utilizarse paraexcluir del goce de un derecho fundamentalcomo la libertad sindical.

En lo referente al requisito de mayoríade edad, debemos anotar que la LRCT sólolo exige expresamente para ser miembro dela Junta Directiva (art. 23,a)52 , y el Códigodel Niño y del Adolescente (D.L. 26102, ar-tículo 70) admite la sindicación de los me-nores, por lo que esperamos que la discusiónquede definitivamente zanjada en favor delderecho de los menores a fundar y afiliarse alas organizaciones sindicales que estimenconveniente, aunque no puedan luego asu-mir funciones representativas. Y aún sobreesta última restricción mantenemos serias re-servas, puesto que no debemos olvidar que«la titularidad del derecho se afecta al ejer-cicio de una actividad laboral, con indepen-dencia de la edad del trabajador o de si ha

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cumplido los años necesarios para obtener uncontrato de trabajo lícito: de ahí que un me-nor pueda en todo caso unirse a otros paraconstituir un sindicato, o ingresar en algunoya promovido, donde puede ascender a loscargos más elevados» (Ojeda Avilés, 1995,p. 169). Una regulación semejante a la pe-ruana, y con la misma limitación en materiadirigencial, existe en México, Colombia, Pa-namá, y Chile.

Mención aparte merece el caso de loscuadros directivos de las empresas, donde elfundamento de la restricción radica en la ne-cesidad de resguardar a las organizacionessindicales de cualquier injerencia de los em-presarios, habida cuenta de la naturaleza desus funciones y el mayor grado de identifi-cación existente entre estos trabajadores y elempresario (frente al existente entre éstos ylos demás trabajadores). A partir de ello sus-cribimos la opinión del Comité de LibertadSindical que acepta esta limitación siemprey cuando se involucre a las personas que re-presentan estrictamente los intereses de losempleadores y se les permita constituir y afi-liarse a organizaciones que agrupen a los desu misma condición (OIT, 1996, Nº 231, p.52).

b) Ambito objetivo: el derecho a consti-tuir (sin autorización previa) la organi-zación que se estime conveniente y laestructura sindical

Respecto del ámbito objetivo de este de-recho, hemos de decir introductoriamente quese trata de una facultad que goza de una enor-me amplitud, ya que la dicción del artículo 2del Convenio 87 de la OIT, lo refiere a lasorganizaciones que los trabajadores estimenconveniente, lo que coloca la decisión deltipo de organización que se constituye en ma-nos exclusivamente de los titulares del dere-cho. Además de ello, la norma internacionalse encarga de enfatizar que este amplio de-recho debe poder ejercitarse al margen decualquier tipo de autorización estatal, pues-

to que lo contrario abriría un margen muygrande a las injerencias estatales.

Al estudio de estas cuestiones dirigire-mos las páginas siguientes de esta investiga-ción, debiendo resaltar simplemente que dostemas muy vinculados a este derecho, la ma-yor representatividad y la obtención de la ca-pacidad de actuar de los sindicatos (perso-nalidad jurídica), que ha de conservarse le-jana de cualquier intento de autorizacionesprevias por parte del Estado, han ameritadopor la entidad que poseen y por razones sis-temáticas un estudio individualizado en loscapítulos 5 y 6 de este libro.

b.1) Estructura sindical: pluralidad, unidady unicidad sindical

La libertad sindical implica el derechode los trabajadores a constituir «las organi-zaciones que estimen conveniente», para se-guir con la muy lograda redacción del Con-venio 87. Esto significa que los trabajado-res, obreros o empleados, del sector públicoo privado, de una empresa o una rama de ac-tividad, de distintas empresas o ramas de ac-tividad, conjuntamente o por separado, a ni-vel local, provincial, regional o nacional, etc.,gozan de una amplísima libertad en lo querespecta a la organización sindical que de-seen constituir. En sintéticas y a la vez gráfi-cas palabras puede decirse que «la libertadsindical presupone que los trabajadores sepuedan organizar por el criterio que les pa-rezca más conveniente» (Bueno Magano,1982, p. 165).

Debe agregarse, además, que este de-recho no tiene como único objeto el consti-tuir tan solo los sindicatos, federaciones oconfederaciones que estimen conveniente,sino que engloba a toda otra forma de orga-nización de los trabajadores (comités, coali-ciones, uniones, etc.), dirigida a promover susintereses, como lo establece el artículo 10 delConvenio 87. Con lo que la libertad sindicalampara no sólo a la versión más

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institucionalizada de los sujetos colectivos,sino que incluye dentro de su ámbito a aqué-llos que surgen con un carácter más esporá-dico e informal.

Dentro de ese universo casi inagotablede organizaciones sindicales posibles, si sepasa revista a la experiencia histórica, sepuede concordar en que los ejes a partir delos cuales se construye esta variadísimatipología institucional que da lugar a la es-tructura sindical giran alrededor de los ám-bitos funcional y territorial que le asignan losfundadores a cada organización. En el pri-mer caso, se toma como elemento delimitadorla profesión, empresa o sector de actividaden la cual se moverá la organización; y, en elsegundo, se habla de la circunscripción geo-gráfica en la que actuará tal sujeto colectivo.

A partir de estos dos ámbitosdelimitadores, se puede afirmar que los tra-bajadores han preferido definir estructurassindicales a partir de tres criterios: la profe-sión (ahora en profundo declive aunque enlos servicios públicos europeos vienerevitalizándose), la empresa (en países comoEstados Unidos, Japón, y la mayoría de Amé-rica Latina) y la rama de actividad a nivelestatal (en Europa continental, Argentina,Brasil y Uruguay). Con lo que se puede afir-mar que en la actualidad las estructuras sin-dicales predominantes en el mundo son lasde empresa y las de rama de actividad a ni-vel estatal.

Al interior de estas estructuras, losdistintos sistemas de relaciones laborales noson homogéneos, puesto que hay países enlos que los trabajadores de un determinadoámbito (centro de trabajo, empresa, rama deactividad, profesión, etc.) han decidido cons-tituir una sóla organización que los represen-te, en tanto que en otros países tal unidad hasido impuesta por el Estado o simplementeno ha podido conseguirse y han surgido va-rias organizaciones para la tutela de sus in-tereses. Ello ha dado lugar al surgimiento

de tres categorías que nos ayudarán tambiéna definir un determinado sistema de relacio-nes laborales a partir de forma cómo se es-tructura la representación de los trabajado-res: unicidad, unidad y pluralidad sindical.

En el primer caso, se habla de unici-dad sindical, cuando el Estado ha impuestola constitución de una sola organización sin-dical en cada ámbito53 . En el segundo caso,la unidad sindical, está referida al derechode los trabajadores de agruparse voluntaria-mente en un solo sindicato dentro de un ám-bito determinado, a partir de lo cual se con-centrará su fuerza y se garantizará la máxi-ma efectividad a su acción sindical (Alema-nia Inglaterra, EE.UU, Uruguay, Argentina).En el tercer caso, la pluralidad sindical, vie-ne a expresarse en la posibilidad real de cons-tituir más de una organización sindical encada ámbito si ello es el deseo de los colecti-vos de trabajadores que convivan en ese ám-bito (Italia, Francia, España, y los demás paí-ses latinoamericanos).

En este terreno, la principal discusiónha girado históricamente en torno a la defen-sa del sindicato único como garantía de efec-tividad de la acción sindical (fortalece al evi-tar la atomización) o de la pluralidad sindi-cal como expresión democrática de la liber-tad y el disenso. Tras considerarse que lasinconvenientes de una son las bondades dela otra (Nápoli, 1962, p. 72), conviene seña-lar que resulta evidente que la unicidad sin-dical se encuentra fuera del ordenamiento ju-rídico puesto que implica la desaparición dela libertad de constitución54 , mientras que lasotras dos encuentran cómoda cabida en elmarco jurídico presentado. En aras delreforzamiento de la actividad sindical resul-ta deseable la unidad sindical, pero, en todocaso, no se puede dejar de lado que ese es untema que les compete resolver tan sólo a lostrabajadores, y, por tanto, han de tener a manosiempre la posibilidad de fundar otras orga-nizaciones concurrentes en el mismo ámbi-to. Sintéticamente, se puede afirmar que la

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unicidad sindical está proscrita, la unidad esdeseable y la pluralidad ha de ser posible.

Sobre el particular, la experiencia his-tórica peruana es bastante elocuente, puestoque hasta 1990 una de las señas de identidadde nuestro régimen sindical era la unicidadsindical existente a nivel de organizacionesde base, en la medida en que se imponía elsindicato único a nivel de empresa (o centrode trabajo) al exigir que para constituir la or-ganización pertinente se afilie a más de lamitad de los trabajadores involucrados (obre-ros, empleados o ambas categorías, segúnfuera el caso). Lo que pasa es que en nues-tro ordenamiento jurídico el fundamento dela unicidad sindical impuesta a nivel de baseno era el fortalecimiento de la acción sindi-cal que se vería afectada por la división delpoder sindical en varias sedes, sino el obsta-culizar al máximo la constitución de sindi-catos, a partir de imponerles un requisito ex-cesivo: agrupar a la mayoría absoluta de tra-bajadores (obreros y empleados por separa-do o conjuntamente) de la empresa o centrode trabajo. Desde entonces se ha deshecho elnudo de la unicidad, pero todavía subsistenimportantes cortapisas a la vigencia plena deeste derecho, como se verá a continuación.

b.2) Diseño legal de la estructura sindical:Tipos de sindicatos que se pueden cons-tituir y exigencias de número mínimode afiliados

La normativa actual (artículo 5 LRCT)comienza por establecer una tipología cerra-da de los sindicatos que se pueden constituiren el Perú. Así tenemos que, en lo que haceal ámbito funcional de estas organizaciones,se imponen los siguientes:

i) de empresa, formados por trabajadoresde diversas profesiones, oficios o espe-cialidades, que presten servicios para unmismo empleador (el artículo 4 DS 011incluye en esta ámbito a los sindicatos

de categoría, sección, establecimientoo empresa);

ii) de actividad, formados por trabajado-res de profesiones, especialidades u ofi-cios diversos de dos o más empresas dela misma rama de actividad;

iii) de gremio, formados por trabajadoresde diversas empresas que desempeñanun mismo oficio, profesión o especiali-dad; y,

iv) de oficios varios, formados por traba-jadores de diversas profesiones, oficioso especialidades que trabajen en empre-sas diversas o de distinta actividad,cuando en determinado lugar, provin-cia o región el número de trabajadoresno alcance el mínimo legal necesariopara constituir sindicatos de otro tipo.

Agregando, en lo que hace al ámbitogeográfico o territorial de las organizacionesde trabajadores, que los tres últimos tipos desindicatos pueden constituirse con alcance lo-cal, regional o nacional, en cuyo caso podránconstituir secciones sindicales dentro de loscentros de trabajo donde tengan representa-ción, a los efectos de cumplir con sus fun-ciones en tales ámbitos (artículo 7 LRCT),como veremos a continuación.

Desde el primer acercamiento a tal nor-mativa salta a la vista que la determinacióntaxativa de la estructura sindical que acome-te la LRCT atenta sin paliativos contra el de-recho de constituir las organizaciones que seestime conveniente; sin embargo, se debe re-saltar que resulta una norma menos restricti-va en este terreno que las precedentes, ya quemarca la aparición por primera vez en nues-tra historia de los sindicatossupraempresariales compuestos por trabaja-dores directamente afiliados (organizacionessindicales simples) en una rama de actividad,un mismo oficio o diferentes ramas en un ám-

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bito geográfico determinado; lo que resultauna importante reforma del ordenamientosindical peruano. Hasta ahora, más allá delámbito empresarial sólo se podía constituirfederaciones, que eran organizaciones sindi-cales complejas, integradas por sindicatos deempresa o centro de trabajo (de una mismalocalidad, región, oficio o rama de actividad).

Sin embargo, hay que matizar la tras-cendencia de la apertura de la sindicación di-recta a los ámbitos supraempresariales, apartir de las normas referidas a la negocia-ción colectiva, y, especialmente de las queregulan los niveles de negociación, puestoque, como la negociación colectiva “es unelemento esencial de la libertad sindical”(OIT, 1996, N° 782, p. 171), la viabilidad dela misma tendrá una influencia verdadera-mente gravitante en la voluntad de crear unadeterminada organización sindical. En estesentido, las grandes dificultades colocadaspor el legislador para la negociación colecti-va supraempresarial55 condicionarán induda-blemente la decisión de los trabajadores deconstituir organizaciones sindicales a ese ni-vel, restringiendo las ya escasas posibilida-des organizativas que ofrece la LRCT y per-petuando una estructura sindical totalmenteatomizada a nivel de empresa o centro de tra-bajo.

También tienen impacto directo en elámbito fundacional los requerimientos de nú-mero mínimo de adherentes que se exigenpara constituir una organización sindical, se-gún los cuales se debe afiliar al menos a 20trabajadores si se trata de constituir un sin-dicato de empresa, en el sector privado, o derepartición, en la administración pública. Eneste último ámbito se exige, además, queagrupe a no menos del 20% del personal conderecho a sindicarse. Si se trata de un sindi-cato de otro tipo el número mínimo se elevaa 100 trabajadores (artículo 14 LRCT). Asi-mismo se dispone que en aquellos núcleoslaborales que sólo cuentan con entre 5 y 19trabajadores o funcionarios, la representación

se hará a través de dos delegados, en el pri-mer caso, y un delegado, en el segundo.

Como se ha llamado la atención(Sanguineti, 1994, pp. 267-268), el requisitode acreditación de un determinado nivel deafiliación, al margen de que éste sea elevadoo reducido, posee no pocos inconvenientesque lo hacen desaconsejable: a) alienta ma-niobras empresariales dirigidas a impedir sualcance o mantenimiento por parte del sindi-cato; b) su constatación genera un conjuntode exigencias que dificultan el libre ejerci-cio de la actividad sindical, puesto que, porlo pronto, convierte en una necesidad hacerpública la afiliación sindical del trabajador,colocándolo así como posible blanco de re-presalias empresariales; y c) conduce a con-ceder a la Autoridad de Trabajo facultadesen materia de control del número de afilia-dos, al amparo de las cuales pueden produ-cirse claras injerencias en la autonomía delos sindicatos (señaladamente, la facultad decancelar el registro sindical que establece elartículo 20 LRCT, que analizaremos más ade-lante).

Ya en el terreno del volumen de afilia-ción exigido para fundar un sindicato, la OITha cuestionado reiteradamente el número mí-nimo de 100 componentes como excesivo56 ,pero hasta el de 20 que a priori no pareceexcesivo (y así lo ha señalado el Comité deLibertad Sindical), resulta desmesurado enla actual realidad peruana, puesto que, a lavista de datos estadísticos recientes, propor-cionados por la Encuesta de Hogares delMinisterio de Trabajo para Lima Metropoli-tana, nos encontramos con que para 1996 el14.4% de la PEA ocupada trabajaba en em-presas con 20 o más trabajadores57 . Ello lle-va a que la población sindicalizable sea aúnmenor, puesto que a esta cifra habría que res-tarle los trabajadores en período de prueba ylos cargos directivos que laboran en empre-sas con 20 o más trabajadores.

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A partir de ello, no se puede sino coin-cidir con las apreciaciones formuladas en elminucioso e interesante trabajo de Canessa(1999, P. 15), cuando, comparando el 31.7%de 1990 con el 14.7% de 1996, sostiene que“se trata de una caída abismal de la pobla-ción sindicalizable”, que lleva a que actual-mente “de cada diez trabajadores que labo-ran en Lima Metropolitana sólo uno puedesindicalizarse”. Todo ello, además, en uncontexto que reduce aún más tan escasa ci-fra, puesto que está demostrado que las trescuartas partes de los trabajadores sindicadosen el Perú laboran en empresas con más de500 trabajadores, e, inversamente, el 79% delos trabajadores que laboran en empresas quecarecen de sindicatos lo hacen en unidadesde menos de 49 trabajadores (GameroRequena, 1991, p. 1).

Además de ello, en el caso de los fun-cionarios públicos hay que recusar tambiénel hecho de que, además del número mínimode afiliados se exija que el sindicato a su vezrepresente al menos al 20% de la totalidadde servidores con derecho a sindicarse en larespectiva repartición, puesto que esta «plu-ralidad restringida» implica una contradic-ción en sí misma si la sometemos al prismade amplísima libertad que implica el dere-cho que aquí estamos estudiando.

Finalmente, y a partir de la introduc-ción en el régimen sindical peruano de uncierto grado de pluralidad sindical, apareceel tema de la mayor representatividad, quese plantea como salida transaccional entre elrespeto a la pluralidad sindical y la necesi-dad de efectividad de la actividad sindical.La importancia de este tema, así como la ne-cesidad de no romper la ilación nos llevan adarle un tratamiento explícito y separado, deallí que remitimos tal presentación al capítu-lo 5 de esta obra. Lo mismo sucede con laproscripción de las autorizaciones estatalesprevias para la actuación de las organizacio-nes de trabajadores (mecanismos de otorga-miento de la personalidad jurídica), que si

bien conforma una parte muy importante dela libertad de constitución, debido a su im-portancia y a lo detallado de su regulaciónhemos de tratar por separado en el capítulo 6de este libro.

b.3) Las secciones sindicales

La aparición de las organizaciones sin-dicales simples a nivel supraempresarial, vaa originar la necesidad de encontrar meca-nismos más o menos institucionalizados deactuación de estos sindicatos a nivel empre-sarial, dando lugar así al surgimiento de lassecciones sindicales, que se pueden definircomo las “unidades organizativas de base”(Ojeda, 1994, p. 376), de los sindicatossupraempresariales, constituidas “para elcumplimiento de sus fines (del sindicato) alinterior de la empresa” (artículo 7 LRCT).

Se trata de “meras proyeccionesorganizativas del sindicato” (Sanguineti,1994, p. 266), de los brazos prolongados delsindicato dentro de la empresa, por lo quehay que comenzar diferenciándolas clara-mente del sindicato de empresa, que en nues-tro medio es una persona jurídica cuyos ám-bitos de actuación se circunscriben a la em-presa en que se constituyó. Y hay que acen-tuar esta diferenciación puesto que estamosen un país en el que la sindicación de empre-sa es el rasgo definitorio de su estructura sin-dical, por lo que hay que evitar que esta pre-sencia abrumadora de la organización sindi-cal de empresa lleve a asimilar a ellas a lassecciones sindicales. Estas últimas son tansólo órganos del sindicato supraempresarial,por tanto carecen de personalidad jurídicapropia, y se encuentran sometidas a lo quedisponga el sindicato al cual están adscritas.

En lo que respecta al régimen jurídicode las secciones sindicales, se establece enel artículo 9 DS 011 que el ámbito en quepodrán constituirse es el centro de trabajo yque la función de estas instancias orgánicasserá la representación del sindicato al inte-

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rior de la empresa. Disponiéndose en la mis-ma norma que la relación entre las seccionessindicales y el sindicato será la establecidaen el estatuto de este último y que, salvo de-legación expresa, aquéllas no podrán asumirlos fines y funciones previstos para los sin-dicatos en el artículo 8 LRCT.

Sobre el particular, considerando ade-cuada en general la regulación hasta aquí pre-sentada, sobre todo por el papel central queocupa el estatuto sindical a la hora de definirlas funciones de las secciones sindicales,hemos de llamar la atención sobre los distin-tos ámbitos para la estructuración de las sec-ciones sindicales previstos por la LRCT y sureglamento: la primera norma habla de “laempresa” como ámbito para estas instanciasorgánicas, en tanto que la segunda se refierea “centro de trabajo”. Indudablemente quecuando la empresa tiene un sólo centro detrabajo los dos ámbitos se asimilan, lo queno ocurre cuando la actividad empresarial sedesarrolla en más de un centro de trabajo.

Nosotros creemos que hay que aceptarcomo válida la precisión que hace el regla-mento, en razón de argumentos literales yteleológicos. En el primer caso, la dicciónde la LRCT es lo suficientemente ampliacomo para permitir que la precisión operadapor el reglamento no desnaturalice a la ley nisea excesiva, puesto que el artículo 7 LRCTseñala que los sindicatos supraempresariales“para el cumplimiento de sus fines al inte-rior de la empresa, podrán constituir unasección sindical”. Y en el segundo caso, por-que la finalidad de tal estructuración orgáni-ca es permitir que tales sindicatos puedanactuar en las distintas unidades empresaria-les.

Además de ello, consideramos que esposible que se constituyan secciones sindi-cales de ámbito empresarial tanto en empre-sas que cuenten con un sólo centro de traba-jo como en las que tengan una pluralidad deellos. En todo caso, y en función del papel

que le toca desempeñar al estatuto sindicalen este terreno, quedará en manos de este ins-trumento normativo la definición del o losámbitos en que actuarán sus secciones sindi-cales dentro de la empresa.

En lo que hace a las funciones de lassecciones sindicales, la norma indicada, quedispone que el estatuto del sindicato deberáestablecer aquéllas que les competen, resul-ta a todas luces apropiada, porque marca unade las escasas relaciones de respeto del Es-tado respecto de la autonomía sindical quepor ello mismo merece resaltar. Ello impor-ta una valoración del estatuto sindical, en cu-yas manos se ha dejado una materia muy tras-cendente, puesto que llevará a determinar siuna sección sindical puede o no negociar co-lectivamente o presentar reclamaciones anteel empresario.

Finalmente, la regulación legal de lassecciones sindicales se completa con las nor-mas que reducen (razonablemente) a una lasección sindical que puede constituirse porcada organización en cada centro de trabajo(artículo 10 DS 011) y con las que estable-cen que la representación de la sección sin-dical estará a cargo de dos delegados elegi-dos en asamblea general (artículo 9 DS 011),con lo que estos representantes se convier-ten en los «portavoces» o «interlocutores» delas secciones sindicales respecto de los de-más actores del sistema de relaciones labo-rales. Su papel al interior de la organizaciónsindical es además complejo, puesto que tie-nen una “doble posición” (Daubler, 1994, p.432) al ser, de un lado, los enlaces entre laorganización y los afiliados y, de otro, los re-presentantes de la base ante la organización.Sin lugar a dudas, lo que disponga el estatu-to sindical sobre el particular será fundamen-tal para saber a que lado se inclinará la ba-lanza cuando se presenten este tipo de con-flictos.

En lo que hace a la regulación legal delos delegados sindicales, hay que decir que

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la norma antes citada no es clara respecto desi los delegados sindicales serán representan-tes elegidos o nombrados por el sindicato opor los afiliados a ellos dentro de la empre-sa58 , como sí lo precisa, por ejemplo, la LeyOrgánica de Libertad Sindical española queestablece que los delegados serán elegidos“por y entre los afiliados en la empresa o enel centro de trabajo” (artículo 10.1)59 . Delmismo modo, tampoco resulta clara la nor-ma respecto de si la asamblea que elija a losdelegados sindicales será la del sindicato ola de la sección sindical.

Nosotros, en función de la lógica de in-tensa vinculación entre representación sin-dical y substrato personal que impregna atoda la LRCT, nos inclinamos por entenderque en ambos casos ha de tratarse de los afi-liados dentro del ámbito de la sección sindi-cal, es decir, que tanto la asamblea que elijaa los delegados, como éstos mismos han deser afiliados al sindicato que laboren en elcentro de trabajo o empresa de que se trate.Esto nos acerca al sistema español, inglés oalemán de representación sindical en la em-presa y nos aleja del sistema de cooptaciónpor el sindicato de pertenencia o de asunciónde tales tareas por un funcionario del sindi-cato, como sucede en Suecia o Finlandia.

B) Derecho de libre afiliación

Consiste en el derecho de los trabaja-dores, sin ninguna distinción, de «afiliarse alas organizaciones que estimen conveniente,con la sóla condición de respetar sus estatu-tos» (artículo 2 del Convenio 87). La LRCTnos dice que «la afiliación es libre y volunta-ria. No puede condicionarse el empleo de untrabajador a la afiliación, no afiliación, odesafiliación, obligársele a formar parte deun sindicato o imperdírsele hacerlo» (artícu-lo 3).

Del mismo modo y con los mismos al-cances que en el caso anterior (derecho delibre constitución) debemos afirmar que los

sujetos de este derecho son los trabajadores,sin ninguna distinción o discriminación enrazón de su raza, nacionalidad, opinión, sec-tor, etc. Las categorías excluidas son las mis-mas y la afiliación debe verificarse al sindi-cato de su elección, sin que se pueda obli-garlos, por ningún modo, a formar parte dedeterminada organización sindical. Y losrequisitos que nuestro ordenamiento jurídi-co establece para ser miembro de un sindi-cato (artículo 12 LRCT y artículos 1 y 7 DS003), son idénticos, por lo que a tales re-flexiones nos remitimos para evitar reitera-ciones.

Por otra parte, la aceptación de los es-tatutos sindicales como límite de la libertadde afiliación implica necesariamente que asu vez los estatutos no contemplen cláusulasde exclusión directas o indirectas que resul-ten abusivas o discriminatorias (Sala Francoy Albiol Montesinos, 1994, p. 64). Es ciertoque el carácter principalmente colectivo dela libertad sindical y la voluntariedad plenade la afiliación apuntalan la obligación derespetar las normas primordiales yconfiguradoras del sindicato; sin embargo,ello no entraña una sumisión absoluta delámbito individual que aquí estudiamos, pues-to que sino lo vaciaríamos de contenido. Porlo tanto, el estatuto habrá de recoger un régi-men de acceso y salida del sindicato (expul-sión), que respete a su vez la prohibición dedistinciones o discriminaciones que informaa este derecho. Sobre el particular, enton-ces, cabrán tan sólo los requisitos de accesoque no sean razonables, como aquellos queimpiden la doble afiliación o exigen la per-tenencia a la rama o actividad en la que se haestructurado el sindicato, y dejan fuera re-quisitos como el de la nacionalidad, que siimplican una discriminación al significar untrato diferenciado sin una causa legítima quelo justifique.

En todo caso, la existencia del derechode libre afiliación permitirá siempre quequien lo considere violado pueda recurrir al

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poder judicial para solicitar la tutela perti-nente.

Sobre el particular, la única regla con-tenida en la LRCT está referida a la expul-sión de un afiliado, respecto a lo cual el artí-culo 26 de la norma aludida establece que ladecisión tiene que ser adoptada por la mayo-ría absoluta de los miembros hábiles de laorganización sindical, debiendo, además,“ser comunicada al empleador dentro de loscinco (05) días hábiles de efectuada”. Estadisposición implica una injerencia estatal enuna materia propia de los estatutos sindica-les, que, sin embargo, podría aceptarse comogarantía de los afiliados frente al sindicato,salvo en lo que hace a la última parte de lanorma, que obliga a poner en conocimientodel empleador una cuestión sindical de ca-rácter interno, que ni siquiera puede justifi-carse en función de la necesidad de terminarcon el descuento de la cuota sindical por pla-nilla (de darse tal situación), puesto que so-bre el particular ya se pronuncia expresamen-te el artículo 29 LRCT.

Este derecho trae, además, un explícitomandato de protección contra todo acto dediscriminación del empresario que busquemenoscabar su libertad sindical, su acceso altrabajo o sus condiciones de trabajo. Así, elartículo 1 del Convenio 98 dispone que di-cha protección debe ejercerseespecíficamente contra todo acto que sujeteel acceso o el mantenimiento del empleo a lacondición de que no se afilie o deje de perte-necer a un sindicato, o que signifique el des-pido o cualquier otro perjuicio a causa de suafiliación sindical o de su participación enactividades sindicales, fuera de las horas detrabajo o, con el consentimiento delempleador, durante las horas de trabajo. Conello se trata de evitar que tanto el acceso altrabajo como la vigencia de la relación labo-ral formal (en cuanto vínculo) y material (encuanto contenido: condiciones de trabajo yposibilidades) no se vea afectada negativa-mente por actos del empleador que tienen su

origen en la actitud sindical del trabajador.Dentro de este contexto, nos resulta rechi-nante la disposición del reglamento de laLRCT que obliga a poner en conocimientodel empleador la relación de afiliados del sin-dicato (artículo 26 DS 011); sin embargo,como el tratamiento específico de la tutelade la libertad sindical será hecho en el capí-tulo siete de esta obra dejamos para tal lugarlas reflexiones que suscite tal norma.

C) Derecho al desarrollo de actividad sin-dical y las facilidades necesarias parasu materialización

Sobre el particular, hemos de comenzarnuestra exposición haciendo la salvedad deque aquí sólo se considerará la actividad sin-dical llevada a cabo por los trabajadores in-dividualmente considerados, dejando el de-sarrollo de actividad de los sujetos colecti-vos para el punto 4.2.3.A en que se analizala libertad de gestión externa. En este con-texto, debemos recordar que como viéramosal analizar el concepto de libertad sindical(supra 4), este derecho ya no puede ser con-siderado como originariamente tan sólo ensu aspecto organizativo o estático, puestoque, si bien continua siendo imprescindiblepara la libertad sindical contar con una in-fraestructura de sujetos colectivos auténticos,permanentes y complejos, se ha llegado a laconvicción general de que el elemento quedefine a este derecho, es el conjunto de acti-vidades que permiten la eficaz autotutela delos intereses del trabajo.

Estamos pues ante un derecho multi-forme y polivalente que incluye todas aque-llas acciones de los trabajadoresfuncionalmente vinculadas a la defensa y pro-moción de los intereses económicos y socia-les que les son propios, en un contexto derespeto a las normas básicas del ordenamien-to jurídico y a los derechos de los terceros.Se trata, según Grandi (1976. P. 23) “de unanoción susceptible de asumir significados ycontenidos diversos”, entre los que están des-

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de actividades previas a la existencia de lasorganizaciones sindicales (proselitismo diri-gido a constituirla) hasta las ordinarias quedesarrollan los trabajadores afiliados a un sin-dicato (reunión, distribución y recepción deinformación sindical, cobro de cuotas sindi-cales, etc.).

Ello hace que este derecho sea difícil-mente concretable en un catálogo cerrado deexpresiones, ya que, como señala Sanguineti(1995, p. 199), “asume las diversas formasque su ejercicio va adoptando a lo largo dela dinámica reinvindicativa”, de manera talque resulta lícito admitir que quedaenmarcada dentro de este derecho “cualquieractividad lícita desarrollada por un trabaja-dor sindicalmente activo, en defensa de susintereses”, volviendo no recomendable cual-quier encorsetamiento apriorístico.

Ahora bien, para que este derecho pue-da desenvolverse efectivamente, además deun reconocimiento amplio, se hacen impres-cindibles un conjunto de facilidades, vincu-ladas a la actuación de los activistas y diri-gentes sindicales, que englobarán en sí mis-mas no sólo la libertad sindical individualsino también parte de la colectiva, puesto quelas organizaciones sindicales tienen que ac-tuar necesariamente a través de estos suje-tos. En tal sentido, puede resultar útil recu-rrir a los estándares universales sobre el par-ticular, que para su aprobación han tenido encuenta las más diversas realidades, por lo quevale la pena hacer referencia a lo que la OITtiene previsto en este terreno.

Así tenemos que, respecto a las prerro-gativas y facilidades necesarias para el ejer-cicio de la actividad sindical, la OIT aprobóel Convenio 135 y la Recomendación 143,en los que se establece que los representan-tes de los trabajadores deberán gozar de fa-cilidades adecuadas para el desempeño rápi-do y eficaz de sus funciones, presentando lue-go un catálogo de éstas en los artículos 10 a17 de la Recomendación antes mencionada,

que por su universalidad vale la pena rese-ñar: a) licencias y permisos sindicales sinpérdida del salario para funciones represen-tativas y formativas; b) libertad de movimien-to; c) comunicación inmediata y directa conlos representantes de la empresa; d) recau-dación de cuotas sindicales; e) libertad de co-municación verbal y escrita con sus repre-sentados; f) facilidades materiales; g) acce-so a la información necesaria para el desa-rrollo de la actividad sindical; y, h) ingreso ala empresa de los dirigentes sindicales queno trabajan en ella pero cuya organización sicuente con afiliados. Debiendo compartirplenamente la opinión de Ermida (1987b, p.48) cuando sostiene que sin estas facilidadesla libertad sindical podría considerarse como“letra muerta”, de allí que tengan la natura-leza de actos antisindicales los dirigidos aprivar injustificadamente de aquellas facili-dades, prerrogativas o garantías complemen-tarias de la actividad sindical previstas en laRecomendación 143 de la OIT.

En nuestro país hasta la aprobación dela LRCT, existió un importante conjunto defacilidades, entre las que se puede nombrara la licencia permanente y remunerada paralos dirigentes60 , el pago de los gastos detransporte y estadía de los dirigentes cuandodebían trasladarse a Lima para intervenir enlos trámites de la negociación colectiva61 , lalicencia remunerada para los delegados de lostrabajadores que integren comisiones oficia-les62 , el cobro por planilla de la cuota sindi-cal fijada en 1% de la remuneración63 , el des-cuento de por lo menos 50% de la tarifa delos diarios (de circulación nacional, regionalo local) de propiedad total o parcial del Es-tado para la publicación de avisos o comuni-cados sindicales64 y el descuento de 50% dela tarifa de servicios de transporte y hoteleríadel Estado65 . Además de ello, los convenioscolectivos habían ampliado de manera sig-nificativa las facilidades legales.

La entrada en vigencia de la LRCT sig-nificó la desaparición de estas facilidades,

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puesto que su quinta disposición transitoriay final derogó a todas estas disposiciones le-gales dejando su establecimiento en manoscasi exclusivamente de la negociación colec-tiva. Así, se dispone en el artículo 32 LRCTy en los artículos 15 a 20 DS 011 que la con-vención colectiva contendrá las estipulacio-nes tendentes a facilitar las actividades sin-dicales, en lo relativo a reuniones, comuni-caciones, permisos y licencias, sin que pue-dan establecerse en ningún caso estas dos úl-timas facilidades por acto administrativo opor laudo arbitral. A falta de convención co-lectiva, el empleador sólo está obligado aconceder permiso para la asistencia a actosde concurrencia obligatoria a los secretariosgeneral, adjunto, de defensa y de organiza-ción del sindicato, limitándose a los secreta-rios general y de defensa cuando la organi-zación sindical tenga entre 20 y 50 afiliados.

Asimismo, se prevé que el tiempo quedentro de la jornada ordinaria de trabajo abar-quen los permisos otorgados a los dirigentessindicales para el cumplimiento de sus fun-ciones sindicales, se entenderá trabajado paratodos los efectos legales y contractuales hastael límite de 30 días por año calendario, pordirigente66 , considerándose el exceso comolicencia sin goce de haber y demás benefi-cios. El límite de 30 días puede ser amplia-do por convención colectiva, y dentro de élno se computará el tiempo en que los diri-gentes sindicales asistan a las reuniones quese produzcan durante el trámite de la nego-ciación colectiva.

Estamos ante una regulación insuficien-te, restrictiva y confusa que ha reducido elpapel estatal en uno de los pocos terrenos endonde esta intervención resulta no sólo im-portante sino necesaria, montando una ope-ración de “transferencia” de estos temas a laautonomía colectiva, a sabiendas de que ladebilidad sindical conducirá a su inexisten-cia o a su mínima expresión67 , lo que se harátodavía más patente con la eliminación in-justificada de la posibilidad de establecimien-

to de estas facilidades por vía de laudo arbi-tral o acto administrativo, instrumentossucedáneos del convenio colectivo. Piénsesesino en el hecho de que si los trabajadoresno pueden conseguir introducir estas facili-dades en el convenio no gozarían siquiera dederechos tan elementales como el de reunióno de comunicación, imprescindibles en cual-quier parte del mundo para la existencia efec-tiva de la libertad sindical, y más aún en nues-tro país en el cual manifestaciones tan im-portantes de la libertad sindical como la huel-ga tienen que ser decididas necesariamentepor asamblea general de trabajadores, con loque el aparente carácter inocuo de tal regu-lación resulta en cuestión.

Cuantitativamente, el elenco legal de fa-cilidades existente en nuestro ordenamientojurídico es sumamente escaso respecto inclu-so del mínimo internacional antes reseñado,puesto que se habla tan sólo de 4 de ellas,que, además, luego de la norma reglamenta-ria se convierten en 3, puesto que el artículo15 DS 011 establece que “los conceptos li-cencias y permisos son sinónimos”, exce-diéndose en su cometido y mostrando nue-vamente la vertiente restrictiva del legisla-dor como única explicación posible para unaequiparación indefendible, ya que como se-ñala Sanguineti (1994, p. 289) los permisosvienen referidos a excepcionalesexoneraciones del deber de trabajar, que seotorga para la atención de un asunto concre-to y sin perder la remuneración y otros bene-ficios, en tanto que la licencia se concede concarácter inespecífico, para la atención de lafunción sindical, y con o sin goce de haber,según lo pactado.

En lo que hace a los permisos y licen-cias, además del cuestionamiento adelanta-do respecto de su asimilación conceptual, laredacción resulta confusa, puesto que, habi-da cuenta que el Reglamento recogió expre-samente la posibilidad de un tratamientomejorativo en sede convencional, pareceríaque el límite de 30 con todos los derechos

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está referido exclusivamente a los supuestosde ausencia de regulación colectiva y parapermisos derivados de la asistencia a actosde cumplimiento obligatorio. Y ello no tie-ne un sentido plenamente respaldable, por-que si la asistencia a tales actos tiene natura-leza obligatoria no se entiende como se pue-de establecer un límite temporal y, en conse-cuencia, como se puede penar privando desalario y otros beneficios al trabajador quesupere los 30 días previstos por el legisladorpor hallarse dentro del supuesto de hecho deesta norma.

4.1.2 La libertad sindical negativa

Consiste en el derecho de los trabaja-dores a no incorporarse a una organizaciónsindical o a no permanecer en aquélla de laque formen parte, bastando para ello su vo-luntad en cualquiera de los dos sentidos y sinque su decisión les pueda acarrear represaliaalguna.

Este derecho no se encuentra consagra-do expresamente en nuestra Constitución68 ,ni lo encontramos establecido en los Conve-nios de la OIT. En el segundo caso, la omi-sión no es casual sino que se deriva de laoposición de algunos países (EE.UU y GranBretaña) en los cuales es frecuente el recur-so a las cláusulas de seguridad sindical, queestán reñidas con este derecho, como vere-mos más adelante. Desde el comienzo seevidencia, pues, que no se trata de un dere-cho que suscite solamente adhesiones sinoque tiene muchos detractores, para algunosde los cuales no debe ser considerada comoparte de la libertad sindical, para otros, debetener una consideración jurídica de inferiorvalor que las expresiones positivas de estederecho, y finalmente, hay quienes no laconsideran como una facultad independien-te sino que la encuentran contenida en lasformulaciones positivas del derecho. Noso-tros, ante la significativa cantidad deordenamientos jurídicos que la consagran ex-presamente, la especial problemática jurídi-

ca que presenta, y los fines didácticos quemueven a esta obra, optamos por considerarlaautónomamente.

La LRCT dispone en esta materia que«la afiliación es libre y voluntaria. No puedecondicionarse el empleo de un trabajador ala afiliación, no afiliación o desafiliación,obligársele a formar parte de un sindicato, niimpedírsele hacerlo» (artículo 3). Asimis-mo, agrega la citada ley que «todo miembrode un sindicato puede renunciar en cualquiermomento, sin perjuicio de la obligación depagar las cuotas vencidas o rendir cuentas simanejó fondos sindicales. La renuncia surtesus efectos, sin necesidad de aceptación, des-de el momento en que es presentada. La re-nuncia debe ser comunicada al empleadordentro de los cinco días hábiles de formula-da» (art, 25)69 . Concordante con ello, el Có-digo Penal establece en su artículo 168.1 que“será reprimido con pena privativa de liber-tad no mayor de dos años el que obliga aotro, mediante violencia o amenaza, a reali-zar cualquiera de los actos siguientes: 1) in-tegrar o no un sindicato”70 .

Con ello, se proscribe claramente ennuestro ordenamiento jurídico cualquier me-canismo dirigido a obligar o imponer la sin-dicación de manera directa (establecimientode la sindicación obligatoria o automática porel Estado) o indirectamente (principalmentea través de las cláusulas sindicales). Si bien,respecto de los primeros no existe duda al-guna de su carácter vulnerador de la libertadsindical negativa (por ser injerencias estata-les heterónomas), en relación con las segun-das, que son generalmente estipulaciones delos convenios colectivos dirigidas alfavorecimiento de la sindicación, no hay unarespuesta ni única ni unívoca, puesto que bajoesta denominación se agrupa a un universomuy variado de acuerdos colectivos, con muydistinta incidencia sobre la libertad sindicalnegativa, de un lado, y porque existenordenamientos jurídicos y autores que lesotorgan validez plena hasta en sus expresio-

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nes más radicales (Inglaterra, EE.UU, Aus-tralia, Nueva Zelanda, Canadá, Bélgica,México y Venezuela, principalmente). Encuanto a su gran diversidad, podemos decirque existen distintas cláusulas sindicales quecondicionan el acceso o el mantenimiento delempleo a la afiliación a determinada organi-zación sindical (denominadas de seguridado consolidación sindical); las hay que esta-blecen sólo ventajas o privilegios para los tra-bajadores sindicados (cláusulas de preferen-cias); y, por último, otras que simplementeprocuran facilidades para el ejercicio de laactividad sindical (cláusulas de fomento sin-dical).

Es obvio que tanto las cláusulas de se-guridad como las de preferencias pueden servistas como mecanismos inválidos de induc-ción a la afiliación sindical, si es que el or-denamiento jurídico concreto consagra ex-presamente la libertad sindical negativa, entanto que las terceras no entrañan limitaciónalguna a este derecho. Entre las principalescláusulas sindicales tenemos:

i) La cláusula «closed shop» o «de tallercerrado», por la que se prohíbe al em-presario contratar trabajadores no per-tenecientes al sindicato que suscribie-ron tal cláusula.

ii) La cláusula «unión shop» o «de tallersindicado», según la cual el empresariopuede contratar libremente a sus traba-jadores pero éstos ingresan a condiciónde afiliarse en un determinado el plazo,cumplido el cual, de no hacerlo serándespedidos.

iii) La «preferential hiring» o «de empleopreferente», por la cual el empresariodebe admitir prioritariamente a los tra-bajadores afiliados al sindicatopactante.

iv) La cláusula «maintenance ofmembership», «de exclusión por sepa-

ración» o «de mantenimiento de afilia-ción», que obliga al empresario a des-pedir a los trabajadores que hayan de-jado de pertenecer al sindicato firman-te del convenio colectivo.

v) La cláusula «hiring hall» o «de bolsade trabajo sindical» o «de agencia detrabajo sindical», que por la cual elempleador se compromete a contratartrabajadores sólo (o en determinado por-centaje) a través de esta agencia de co-locación del sindicato o creada poracuerdo entre éste y el empleador).

vi) La cláusula «porcentage shop» o «desindicación mínima», que obliga a te-ner en la empresa un porcentaje míni-mo de trabajadores afiliados al sindica-to firmante.

vii) La cláusula «preferencial shop», «decláusulas preferenciales» o «de venta-jas reservadas», por las cuales se otor-ga a los trabajadores afiliados ciertaspreferencias, beneficios o ventajas enmateria de empleo, remuneraciones, as-censos, etc.

viii) La cláusula «de pago canon de negocia-ción», por la cual se obliga a que lostrabajadores no afiliados al sindicato fir-mante del convenio paguen una deter-minada cuota si es que benefician delmismo.

ix) La cláusula «check off» o «de retenciónde cuotas sindicales», de acuerdo a lacual el empresario se obliga a descon-tar la cuota sindical del salario de lostrabajadores afiliados y entregarla alsindicato.

Para completar esta visión panorámicageneral de las cláusulas sindicales conside-ramos necesario reseñar la posición del Co-mité de Libertad Sindical sobre las cláusulasde seguridad sindical y los riesgos que pue-

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de entrañar su adopción. En el primer caso,la postura de este organismo puede resumirseen cuatro puntos: a) los CITs 87 y 98 no au-torizan ni prohiben las cláusulas de seguri-dad sindical; b) la legislación nacional quegarantice la libertad sindical negativa noatenta contra los CITs 87 y 98; c) sí se vulne-ra la libertad sindical si la legislación inter-na impone alguna cláusula de seguridad sin-dical (puesto que la validez de las mismas sebasa en que son producto de la autonomíacolectiva); y d) si las cláusulas de seguridadsindical se imponen por convenio colectivono hay, salvo en casos límite, violación de lalibertad sindical (OIT, 1996, N° 321-330, pp.74-76).

En el segundo caso, hay que tener pre-sente que la adopción de las cláusulas de se-guridad sindical no solo postergan la vigen-cia de la libertad sindical negativa, sino quepueden importar distintos riesgos adiciona-les, que van desde la configuración prácticaun monopolio sindical hasta la utilización detal circunstancia para favorecer a determina-dos sindicatos afines al gobierno o a losempleadores, atentando, de esa manera con-tra el principio de autenticidad sobre el quese basa la libertad sindical.

Concluimos trayendo a colación que lascláusulas de seguridad sindical suelen impo-nerse en países donde predomina un sindica-lismo de conciliación o reformista, en la me-dida en que no encuadran ideológicamenteen un sindicalismo de clase que pretende tu-telar los intereses de la clase trabajadora ensu conjunto y no, tan sólo, los del colectivode afiliados (Sala Franco y AlbiolMontesinos, 1994, p. 67).

Una reciente experiencia peruana vin-culada a la libertad sindical negativa fue lacreación por la Ley Nº 2520271 de una bolsade trabajo en el sector de construcción civil72 ,a través de la cual los sindicatos administra-ban registros de trabajadores de los cualeslos empresarios debían tomar el 25% del per-

sonal que precisaban, en las obras con másde 20 trabajadores73 . La Cámara Peruana dela Construcción entendió que por su inter-medio se estaba violando la libertad sindicalnegativa al privilegiar a los trabajadores afi-liados en el acceso al empleo, y defendió taltesis ante el Tribunal de Garantías Constitu-cionales, en la acción de inconstitucionalidadque presentó el Fiscal de la Nación contra laley antes mencionada.

Finalmente, esta acción fue declaradainfundada por el Tribunal de Garantías Cons-titucionales, en la sentencia del expedienteN° 003-90-X/TGC, al considerar que se tra-taba de una bolsa tan sólo administradasindicalmente, en la que puede registrarsecualquier trabajador del sector al margen desu afiliación o militancia sindical74 , sin que,por tanto, se afecte la esfera negativa del de-recho aquí analizado.

4.2 La libertad sindical colectiva

La libertad sindical colectiva o autono-mía colectiva, consiste en el derecho de lossindicatos de autorganizarse y actuar libre-mente en defensa de los intereses de los tra-bajadores. Este derecho, por lo tanto, no tie-ne como titular al trabajador individualmen-te considerado sino al sindicato, a la organi-zación que desarrolla una actividad sindical,por lo que el interés protegido tiene caráctercolectivo, el del conjunto de trabajadores deque se trate, que se mantiene aunque lasindividualidades de ese conjunto puedan va-riar.

Es el elemento primordial de la liber-tad sindical y el complemento indisoluble delas manifestaciones individuales de este de-recho, puesto que de nada servirá garantizarel derecho de los trabajadores a constituir,afiliarse, no afiliarse o desafiliarse a una or-ganización sindical, si es que ésta no va agozar de la autonomía suficiente para regu-lar su conformación interna, su funciona-miento y su actuación. Por esta razón, la li-

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bertad sindical colectiva conlleva la prohi-bición al Estado y a cualquier tercero, espe-cialmente a los empleadores y sus organiza-ciones, de controlar o intervenir en la vidade las organizaciones sindicales.

Esta autonomía, tanto a nivel orgánicocomo de funcionamiento y actuación, es lacondición más importante para la existenciade la libertad sindical colectiva, y está cons-tituida por las libertades de reglamentación,representación, gestión, disolución o suspen-sión y federación. Como se ve, estamos ha-ciendo referencia a las manifestaciones queeste derecho tiene respecto del Estado, en lamedida de la importancia que poseen y encuanto a que las facultades que se predicanrespecto de los empresarios y otros tercerosimplican sobre todo mecanismos de defensade la libertad sindical colectiva, que, segúnel plan de esta obra, serán tratados posterior-mente.

4.2.1 Libertad de reglamentación

En este plano, también denominado au-tonomía sindical normativa, implica el dere-cho de las organizaciones sindicales a «re-dactar sus estatutos y reglamentos adminis-trativos», por lo que, correlativamente, «lasautoridades públicas deberán abstenerse detoda intervención que tienda a limitar estederecho o a entorpecer su ejercicio legal» (ar-tículo 3 del Convenio 87).

De todos es sabido que el estatuto75 esla norma fundamental que establece los prin-cipios y reglas básicas que van a regir la con-figuración, funcionamiento y actuación de laorganización sindical, por lo que constituyenuna materia sobre la que se debe ejercer unacualificada tutela que impida eficazmentecualquier injerencia que limite arbitrariamen-te este derecho. Por tanto, hay que resaltarque estamos ante una libertad colectiva devalor cualificado, puesto que incluso las de-más facultades colectivas que integran la li-bertad sindical encontrarán en el texto

estatutario las principales normasconfiguradoras.

Sin embargo, debemos reconocer tam-bién que la conformación de este sujeto co-lectivo tampoco resulta totalmente ajena alinterés estatal de respeto a las normas fun-damentales del ordenamiento jurídico y pro-tección de terceros, por lo que hay que bus-car un punto intermedio que cautele en sumayor amplitud el derecho y permita una mí-nima intervención estatal dirigida a cautelartales intereses. De allí que se haya admitidocomo válidas las exigencias estatales referi-das al requisito genérico de democraticidadde los estatutos o la exigencia específica dela presencia de ciertas cláusulas (condicio-nes de adhesión y de separación de los miem-bros, gestión y control de los fondos sindi-cales, etc.), aunque sin regular el contenidoconcreto de estas estipulaciones (Sala Fran-co y Albiol Montesinos, 1994, p. 68).

Así lo ha previsto también el Comité deLibertad Sindical cuando ha aceptado comoacordes con el Convenio 87 las disposicio-nes legales que exigen formalmente que losestatutos regulen determinados temas, sinentrar a precisar el contenido de tales dispo-siciones, y cuando ha cuestionado comoviolatorio de tal convenio a aquellas normaslegales que imponen que los sindicatos de-ban copiar sus estatutos sobre un modelo for-zoso (OIT, 1996, Nº 340 y 346 pp. 79-80).

La normativa nacional ha recogido elprincipio de que las organizaciones sindica-les se rigen por lo establecido en sus propiasnormas, sin que se encuentre ni la LRCT nien su reglamento ninguna estipulación dedi-cada expresa y sistemáticamente a la formay contenido que deban tener estas normas.Sin embargo, una lectura atenta de su textova a arrojar como resultado que, sin referen-cia alguna a este derecho, ambas disposicio-nes regulan materias que caen directamenteen su ámbito de acción. Así, encontramosque se establece, en todos los casos con cla-

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ra vocación restrictiva, regulaciones de fon-do sobre fines y funciones de las organiza-ciones sindicales (artículo 8 LRCT), obliga-ciones (artículo 10 LRCT), restricciones a susactividades (artículo 11 LRCT), requisitospara ser miembro (artículo 12 LRCT), órga-nos y sus atribuciones (artículos 7 y 21-23LRCT y artículos 9-11 DS 011), requisitospara ser miembro de la Junta Directiva (artí-culo 24 LRCT), condicionamientos para se-parar o expulsar a sus miembros (artículo 26LRCT), patrimonio sindical (artículos 27 y33 LRCT), y disolución (artículo 33). Estarelación, que tiene prácticamente las mismasestipulaciones en el ámbito de las organiza-ciones sindicales de funcionarios públicos,pone en evidencia el casi insignificante es-pacio que la regulación legal ha dejado a laautonomía normativa (y a la que se adscri-ben materialmente tales normas), configuran-do una transgresión del derecho que resultaa todas luces muy grave.

4.2.2 Libertad de representación

Esta libertad consiste en el derecho delas organizaciones sindicales a elegir libre-mente sus autoridades, debiendo abstenerselas autoridades públicas de toda intervenciónque tienda a limitar o entorpecer su ejercicio(artículo 3 del Convenio 87). Por tanto, que-dan prohibidos todos aquellos actos dirigi-dos a imponer la designación de dirigentes,aprobar los candidatos o los resultados de laselecciones, establecer la no reelección de re-presentantes, imponer la presencia de algúnfuncionario en el proceso electoral, regularlas condiciones de elegibilidad y de ejerci-cio del cargo representativo, reglamentar mi-nuciosamente los procedimientos de eleccióninterna, etc.

En este sentido, el Comité de LibertadSindical se ha pronunciado reconociendo que«el derecho de las organizaciones de traba-jadores a elegir libremente a sus dirigentesconstituye una condición indispensable paraque puedan actuar efectivamente con toda in-

dependencia y promover con eficacia los in-tereses de sus afiliados. Para que se reco-nozca tal derecho es menester que las autori-dades públicas se abstengan de intervencio-nes que puedan entorpecer el ejercicio de estederecho ya sea en la fijación de las condicio-nes de elegibilidad de los dirigentes o en eldesarrollo de las mismas». Agrega tambiénque «la determinación del número de dirigen-tes de una organización es competencia delas propias organizaciones sindicales» y queel control de las elecciones debería, en últi-ma instancia, ser competencia de las autori-dades judiciales (OIT, 1996, Nº 353, 364, 403y 405).

El nuevo régimen establecido por laLRCT no articula ningún procedimiento deaprobación de candidatos o resultados elec-torales, ni reglamenta minuciosamente losprocedimientos electivos, pero si colocacomo condiciones de elegibilidad: a) ser ma-yor de edad; b) ser miembro activo del sindi-cato; y, c) tener una antigüedad no menor deun año al servicio de la empresa,precisándose en el reglamento que para de-terminar la antigüedad del trabajador a efec-tos de ser miembro de la Junta Directiva, seconsidera el tiempo de servicios presado enforma continua o discontinua (artículo 24,LRCT y artículo 6 DS 011). En el régimenfuncionarial las disposiciones en este terre-no se reducen a limitar la duración máximadel mandato directivo a un año (artículo 8del D.S. 026).

El choque de estas disposiciones con elderecho a elegir libremente sus representan-tes es evidente, excepto en el caso de la ma-yoría de edad que tiene cierto sustento, y hamerecido reiterados pronunciamientos delComité de Libertad Sindical, que ha consi-derado explícitamente que:

a) Las disposiciones que exigen que todoslos dirigentes estén ejerciendo la profe-sión desde más de un año en el momen-to de su elección no están en armonía

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con el Convenio 87 (OIT, 1996, Nº 375,p. 87; y OIT, 1999, p. 295) ya que “im-pide la constitución de sindicatos enempresas que tengan menos de esa an-tigüedad” (casos 1648 y 1650). Se tra-ta de una norma paralela al artículo 41LRCT que impone como requisito paranegociar colectivamente el que la em-presa tenga al menos un año de funcio-namiento y que tampoco puede susten-tarse en razones confesables.

b) La exigencia de relación laboral vigen-te pone en peligro las garantías previs-tas por el Convenio 87, e impide quepersonas calificadas, tales como sindi-calistas a tiempo completo o jubilados,ocupen cargos directivos, perjudicandoconsiderablemente los intereses de lossindicatos (OIT, 1996, N° 369-374, pp.86-87; y OIT, 1983, N° 156-158, pp. 67-68); y,

c) El establecimiento de una duraciónmáxima del mandato directivo consti-tuye una abierta injerencia estatal quevulnera el derecho a elegir librementesus representantes76 . En este último te-rreno ha opinado también el Comité quedebería dejarse a los sindicatos la de-terminación de la duración de los man-datos sindicales (OIT, 1996, N° 359, p.84).

Asimismo, es bueno traer a colación queesta libertad impide que las autoridades ad-ministrativas puedan paralizar los procesoselectorales o impugnar las elecciones suspen-diendo sus efectos, lo que sólo puede hacerla autoridad judicial, como lo ha reconocidoexpresamente el Comité de Libertad Sindi-cal (OIT, 1996, N° 403-407, p. 93).

4.2.3 Libertad de gestión

Esta libertad se expresa en los derechosde los sindicatos de «organizar su adminis-tración y sus actividades y formular su pro-

grama de acción» (artículo 3 del Convenio87), sin injerencias estatales que limiten es-tos derechos o entorpezcan su ejercicio. Re-sulta así, un derecho que contiene manifes-taciones que se desarrollarán al interior de lapropia organización: libertad de gestión in-terna, y otras que encuentran su ámbito deexpresión en las relaciones externas, de ne-gociación y conflicto principalmente, que elsindicato traba para cumplir con sus fines:libertad de gestión externa.

A) Libertad de gestión interna

La libertad de gestión interna tiene sufuente primordial de regulación en las dis-posiciones estatutarias y reglamentarias, asícomo en las decisiones que tomen las distin-tas instancias sindicales (principalmenteasambleas y congresos). Por ello, se ha con-siderado que las únicas disposiciones estata-les que no atentan contra esta libertad sonaquéllas destinadas a prevenir abusos o a pro-teger a los miembros contra una mala admi-nistración, y, aún en estos casos, existen mu-chas posibilidades de una actuación estatalconstreñidora de estos derechos. Por ello, elComité de Libertad Sindical ha señalado quelas normas dedicadas a estos fines sólo po-drán ser admisibles «siempre que el controlde su cumplimiento se deje en manos de lospropios sindicatos o, todo lo más, dicho con-trol sea ejercido por la autoridad judicialcompetente no sólo para garantizar un pro-cedimiento imparcial y objetivo y asegurarlos derechos de defensa, sino también paraevitar el peligro de que las medidas adopta-das por las autoridades administrativas pa-rezcan arbitrarias. Así, no será conforme alprincipio de libertad sindical, la legislaciónque otorgue al gobierno el derecho de inves-tigar los asuntos internos de un sindicato asu total discreción» (Sala Franco y AlbiolMontesinos, 1994, p. 69).

La LRCT ha regulado algunos aspectosde la libertad de gestión interna, al estable-cer, en su artículo 10, como obligaciones de

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los sindicatos: a) observar estrictamente susnormas institucionales con sujeción a las le-yes y normas que las regulan; b) llevar librosde actas, de registro de afiliación y de conta-bilidad debidamente sellados por la Autori-dad de Trabajo; c) asentar en el libro de ac-tas las correspondientes asambleas y sesio-nes de la junta directiva, así como los acuer-dos referentes a la misma, y demás decisio-nes de interés general; d) comunicar a la au-toridad de trabajo la reforma de sus estatu-tos, acompañando copia auténtica del nuevotexto, y, asimismo a aquélla y al empleador,la nómina de su junta directiva y los cam-bios que en ella se produzcan dentro de loscinco días hábiles siguientes; e) otorgar a susdirigentes la credencial que los acredite comotales; y, f) emitir los informes que puedan so-licitarles la Autoridad de Trabajo u otras au-toridades gubernamentales.

La redacción y el contenido de estas nor-mas de funcionamiento interno suenanamenazantes e imponen rígidas formalidadesen algunos casos; sin embargo, el Comité deLibertad Sindical sólo ha cuestionado la úl-tima de ellas, señalando que esta obligaciónde emitir informes «debería limitarse a loscasos de denuncia de los afiliados cuandohubiere violación de la ley o de los estatu-tos» (DESCO, 1994, p. 24).

La gestión interna del sindicato tiene es-peciales manifestaciones en el terreno de laobtención y el manejo de los recursos eco-nómicos necesarios para afrontar el fin deproteger y promover los intereses de los tra-bajadores. Respecto del manejo de los re-cursos, hay que señalar que debe ser honestoy claro, y, además, deben existir mecanismosque permitan que los afiliados conozcan pe-riódicamente la situación económica del sin-dicato. En cuanto a la obtención de los re-cursos, creemos que si bien se suelen gene-rar de las aportaciones de los afiliados, cabetambién que provengan de ciertas activida-des lucrativas que tengan tal finalidad e in-cluso de aportaciones del Estado y hasta de

los propios empleadores. En estos dos últi-mos casos, siempre y cuando tras tales con-tribuciones económicas no exista el interésde controlar la organización por parte dequien las entrega, ya que de otro modo esta-ríamos cayendo dentro de las prácticas des-leales expresamente prohibidas por el Con-venio 98 de la OIT.

Sobre este último particular, habría queinsistir en que la letra misma del artículo 2del Convenio 98 considera como actos de in-jerencia empresarial proscrita aquellas me-didas empresariales dirigidas a “sostener eco-nómicamente o en otra forma, organizacio-nes de trabajadores, con el objeto de colocarestas organizaciones bajo el control de unempleador o de una organización deempleadores” (énfasis nuestro), de allí queno encontremos cuestionable que en algunosconvenios colectivos se pacte, por ejemplo,una aportación empresarial para ayudar a cos-tear los gastos irrogados en la negociaciónde la convención colectiva. En todo caso, sihubiera alguna injerencia cuestionable habríaque analizarla específicamente y no prohibircon carácter general las contribuciones eco-nómicas estatales o empresariales.

B) Libertad de gestión externa

En el ámbito de la libertad de gestiónexterna, la normativa nacional, partiendo delreconocimiento del derecho de los trabaja-dores a organizarse libremente «para el estu-dio, desarrollo, protección y defensa de susderechos e intereses y el mejoramiento so-cial, económico y moral de sus miembros»(artículo 2), delimita la esfera de la «accióngremial» a los campos siguientes (artículo 8):

a) representar al conjunto de trabajadorescomprendidos dentro de su ámbito, enlos conflictos, controversias de natura-leza colectiva;

b) celebrar convenciones colectivas de tra-bajo, exigir su cumplimiento y ejercer

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los derechos y acciones que de tales con-venciones se originen;

c) representar o defender a sus miembrosen controversias o reclamaciones de ca-rácter individual, salvo que el trabaja-dor accione directamente en forma vo-luntaria o por mandato de la ley, casoen el cual el sindicato podrá actuar encalidad de asesor;

d) promover la creación y fomentar el de-sarrollo de cooperativas, cajas, fondosy, en general, organismos de auxilio ypromoción social de sus miembros;

e) promover el mejoramiento cultural, laeducación general, técnica y gremial desus afiliados; y,

f) en general, todos los que no estén reñi-dos con sus fines esenciales ni con lasleyes.

Esta amplia plasmación del ámbito deactividad de las organizaciones sindicales, hasido objeto, en primer lugar, de un retrocesolegal en lo que se refiere al campo de la ac-tuación procesal del sindicato en los conflic-tos individuales de sus afiliados, puesto que,la Ley Procesal del Trabajo, rompiendo conel esquema antes referido de representaciónlegal, establece otro de representación volun-taria al disponer que “los trabajadores pue-den conferir su representación en los conflic-tos jurídicos individuales a las organizacio-nes sindicales de las que son miembros” (ar-tículo 10).

A esta situación habría que agregar loprevisto en el artículo 7 del reglamento de laLRCT, que por economía procesal estableceque una prioridad absoluta de las federacio-nes o confederaciones en materia procesalfrente a sus organizaciones afiliadas, cuan-do establece que si una reclamación hubierasido planteada por una organización de gra-do superior, queda excluida la participación

del o los sindicatos de grado inferior que laconforman al haber aquélla asumido la re-presentación del conjunto de sus afiliados.Y esta sustracción procesal es tan radical queni siquiera permitiría que las organizacionesconformantes de aquella de grado superiorpuedan participar como coadyuvantes en elproceso concreto.

En segundo lugar, hay que señalar quede la amplia consagración inicial, se sustraenla dedicación institucional de los sindicatosa asuntos de política partidaria, religiosa ode índole lucrativa; la aplicación de fondoso bienes sociales a fines diversos a los queconstituyen objeto de la organización, o queno hayan sido debidamente autorizados enla forma prevista por la ley o el estatuto; ladistribución directa o indirecta de rentas obienes del patrimonio sindical; y, la realiza-ción o estimulación de actividades contrariasa la ley o el orden público (artículo 11, LRCTy artículo 4 del D.S. 003).

Nuevamente, se asiste al reconocimien-to más o menos amplio de la legitimidad ge-nérica del sindicato para actuar en el ámbitode la defensa de los intereses comunes de lostrabajadores, hasta en las actividades másmarginalmente vinculadas con este objetivo(deportivas o de esparcimiento, por ejemplo),pero que luego se desdibuja al recortar im-portantes parcelas de actividad vinculadascon el quehacer sindical. De entre todas ellas,la más importante sin lugar a dudas es la ex-clusión del campo político de la actuacióninstitucional de los sujetos sindicales si-guiendo, también en este caso, los mandatosde toda una historia tratando de negar a pun-ta de Decreto las vinculaciones de la activi-dad sindical con el mundo de la política. Lafórmula utilizada resulta tan amplia como im-precisa, puesto que en ella pueden entender-se comprendidas todas las actuaciones quesuscriba institucionalmente la junta directi-va de cualquier organización sindical y quetengan alguna vinculación con temas políti-cos, por más que sean temas (y los hay en

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gran número) también relacionados con elmundo del trabajo.

Lo ficticio, inútil e interesado de estaseparación entre lo político y lo económicoreinvindicativo, amplia y meticulosamenteexplicitada por la doctrina moderna77 , se evi-dencia en la actuación contradictoria de losdistintos gobiernos del Perú que utilizan, porejemplo, la declaración de político para des-calificar e ilegalizar a todos los paros ymovilizaciones de las centrales sindicalescontra su política económica o social, y a lavez proponen e invitan permanentemente aestas mismas centrales a reuniones deconcertación social en donde la carga políti-ca resulta insoslayable.

El Comité de Libertad Sindical de laOIT ha reiterado largamente que «una prohi-bición general de toda actividad política delos sindicatos no sólo sería incompatible conlos principios de libertad sindical, sino quecarecería de realismo en cuanto a su aplica-ción práctica. En efecto las organizacionessindicales pueden querer, por ejemplo, ma-nifestar públicamente su opinión sobre lapolítica económica y social de un gobierno»;precisando que «una prohibición general a lossindicatos de toda actividad política puedesuscitar dificultades ya que la interpretaciónque se dé en la práctica a esta disposiciónpuede modificar en gran medida las posibi-lidades de acción de las organizaciones. Pa-rece, pues, que los Estados, sin llegar a pro-hibir en general toda actividad política a lasorganizaciones profesionales, deberían dejara las autoridades judiciales la tarea de repri-mir los abusos que puedan cometer las orga-nizaciones que pierdan de vista su objetivofundamental, que debe ser el progreso eco-nómico y social de sus miembros» (OIT,1996, Nº 453 y 454, p. 106).

De acuerdo a su dimensión, las distin-tas organizaciones peruanas han ido desarro-llando sus actividades en los terrenosasistencial, cultural, deportivo o de esparci-

miento, encontrándose algunas, como la fe-deración de bancarios o el sindicato de tele-fónicos, que tienen sus propios colegios, cen-tros deportivos y de recreación, ofrecen pres-taciones complementarias de seguridad so-cial (asistencia médica y farmacéutica o pres-taciones por fallecimiento), impulsan activi-dades culturales permanentemente (concur-sos de poesía, cuento o ensayo, cineclub,etc.). Sin embargo, la gran mayoría de ellas,por responder al reducido ámbito de la em-presa o del centro de trabajo, tienen restrin-gida su acción gremial tan sólo a los cam-pos de la negociación colectiva y a de la huel-ga, dentro de los estrechos márgenes que per-mite la LRCT.

Queremos insistir, sin embargo, en es-tas dos últimas expresiones de la actividadsindical puesto que constituyen la parte fun-damental del contenido esencial de la liber-tad sindical, tal como lo entiende la OIT yun importante conjunto de ordenamientos ju-rídicos y autores. Sobre el particular, ha di-cho gráficamente el Tribunal Constitucionalespañol que «la negociación colectiva cons-tituye el medio primordial de acción de lossindicatos» (STC 73/1983, de 27 de junio,f.1) y que “un sindicato sin derecho al ejer-cicio de la huelga quedaría en una sociedaddemocrática vaciado prácticamente de con-tenido» (STC 11/1981, de 8 de abril, f.9).

El Comité de Libertad sindical ha di-cho también, con total claridad que “el dere-cho de negociar libremente con losempleadores las condiciones de trabajo cons-tituye un elemento esencial de la libertad sin-dical” (OIT, 1996, N° 782, p. 169); agregan-do, respecto de la actividad conflictiva que“el derecho de huelga de los trabajadores ysus organizaciones constituye uno de los me-dios esenciales de que disponen para promo-ver y defender sus intereses profesionales”(idem. N° 475, p. 109).

Por esto, la doctrina latinoamericanahabla de la interdependencia de estas tres mo-

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dalidades de acción colectiva y fundamentael carácter «triangular» del Derecho Colecti-vo del Trabajo en el hecho de que «sindica-to, negociación colectiva y huelga son los trespilares básicos de esta disciplina, al extremode que la falta o falla de cualquiera de ellosresiente y aún impide el funcionamiento deaquél. Por consiguiente, estos tres institutosdeben existir necesariamente y además fun-cionar coordinadamente para que el DerechoColectivo Laboral cumpla adecuadamente sufunción de autotutela y actúe realmente comocondición de vigencia real y efectiva delDerecho Individual del Trabajo» (ErmidaUriarte, 1983, p. 567).

En tal contexto, se debe hacer una lec-tura sistemática de carácter general, siquie-ra, respecto de la regulación de la negocia-ción colectiva y la huelga de las organiza-ciones sindicales en la LRCT que presentatres restricciones importantes a la luz de lalibertad sindical. En primer lugar, están lasreglas de legitimación negocial, que atribu-yen al sindicato mayoritario, si lo hay, el mo-nopolio de la negociación colectiva, y, portanto, permiten la exclusión total de los sin-dicatos minoritarios de la negociación colec-tiva ex LRCT (artículo 9), a pesar de tenertodos los sindicatos el derecho genérico decelebrar convenios colectivos (de eficaciapersonal limitada), según el artículo 8 LRCT.Hubiera sido deseable que siquiera se les per-mitiera formar parte de la comisión negocia-dora, como sucede en España, por ejemplo,aunque luego en ésta las decisiones recaigansobre quien tiene la mayoría absoluta corres-pondiente.

En segundo lugar, se encuentran las re-glas legales que imponen en la práctica la ne-gociación colectiva a nivel de empresa comola única viable (artículos 45 y 46 y Disposi-ción Transitoria y Final Tercera LRCT), que,consiguientemente, restringen este derechoa las organizaciones de ámbitosupraempresarial, ya sean de rama de activi-dad, de gremio o de oficios varios. Y, final-

mente, están las normas sobre huelga, que,bajo el argumento de una pretendida «demo-cratización» del ejercicio del derecho, comoresalta Sanguineti (1994, p. 286), excluyen alas organizaciones sindicales de la titulari-dad del derecho al considerar como requisi-to para su declaración el que la decisión seatomada por la mayoría absoluta de los traba-jadores a los que comprende (artículo 73.bLRCT)78 .

4.2.4 Libertad de federación

Esta libertad se expresa en el derechode las organizaciones sindicales de consti-tuir y afiliarse a federaciones y confedera-ciones, de ámbito nacional o internacional,así como en el derecho de todas estas orga-nizaciones a desarrollar actividades sindica-les (artículo 5 del Convenio 87). Esta facul-tad, que tiene su fundamento en el hecho deque la solidaridad de los trabajadores no selimita a una empresa, sector de actividad onación, se complementa necesariamente contodos aquellos derechos que hemos estudia-do para las organizaciones sindicales de pri-mer grado (artículo 6 del Convenio 87), porlo que todas las reflexiones que formulamosanteriormente se aplican plenamente a estasorganizaciones complejas, con las peculiari-dades que implica el hecho de estar consti-tuidas por otras personas jurídicas. En talsentido, si parafraseamos al Convenio 87 di-remos que «todas las organizaciones de tra-bajadores, sin ninguna distinción y sin auto-rización previa tienen derecho a constituir lasorganizaciones que estimen conveniente, asícomo de afiliarse a estas organizaciones, conla sola condición de observar los estatutosde las mismas». Requiriéndose agregar atodo ello las cinco libertades colectivas queaquí estamos estudiando.

La legislación nacional regula este de-recho estableciendo que, en el sector priva-do se necesita 2 sindicatos de la misma acti-vidad o clase para constituir una federacióny 2 federaciones para una confederación (ar-

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tículo 36 LRCT)79 , mientras que en la admi-nistración pública se precisa de 10 sindica-tos para constituir una federación y de 5 fe-deraciones o dos federaciones y 30 sindica-tos para una confederación, estableciéndose,además, que éstas sólo pueden estar confor-madas por sindicatos o federaciones de em-pleados públicos, y que sus confederacionesno podrían formar parte de otras confedera-ciones (artículos 5,1780 ,18 y 19 DS 003 y 3DS 026).

Debemos señalar que el Comité de Li-bertad Sindical ha cuestionado todos estosrequisitos, respecto de las organizaciones defuncionarios públicos, sosteniendo que «unalegislación que exija un número mínimo desindicatos y federaciones para constituir or-ganizaciones de grado superior e impida laconstitución de federaciones y confederacio-nes en que pudieran unirse los sindicatos ofederaciones de diferentes actividades en unamisma localidad o región está en contradic-ción con el artículo 5 del Convenio 87»; «todalegislación que impida la constitución de fe-deraciones y confederaciones en que pudie-sen unirse los sindicatos y federaciones dediferentes actividades de una misma locali-dad o región, está en contradicción con elartículo 5 del Convenio 87»; así como que,«no estaban en conformidad con el Conve-nio las disposiciones que prohiben la afilia-ción de sindicatos de servidores públicos afederaciones que afilien a trabajadores deotras categorías»; (OIT, 1985, N° 510, pág.100, para los dos primeros, e, Informe N°225, mayo-junio 1983, para el tercero).

Asimismo, debemos resaltar que el re-quisito de pertenencia a una misma activi-dad o clase no debe intepretarse como ex-cluyente respecto de la posibilidad de cons-tituir federaciones de carácter local, regio-nal o de cualquier otro ámbito territorial81 ,puesto que consideramos que, de un lado, ellosería totalmente cuestionable, desde el pun-to de vista del Convenio 87 de la OIT82 , y,de otro, puede encontrar cabida sin mucha

complicación en expresión legal “pertenen-cia a una misma clase”.

Un problema adicional respecto de lalibertad de afiliación se presenta por el ladode la posibilidad de constituir una federacióncuyo ámbito sea una empresa que cuenta convarias organizaciones sindicalesinfraempresariales, generalmente de centrode trabajo. Ello, porque históricamente ennuestro sistema de relaciones laborales, elsindicato ha sido de empresa y la federaciónde rama de actividad. Nosotros pensamosque, al margen de reconocer la constataciónhistórica antes mencionada, no existe ningúnargumento jurídico que avale la limitaciónen el sentido señalado del amplio derecho aconstituir federaciones previsto en el Con-venio 87 de la OIT, por lo que consideramosplenamente válida la constitución y actuaciónde una federación de empresa que agrupe aorganizaciones sindicales de ámbitoinfraempresarial.

A los requisitos numéricos y de perte-nencia a una misma actividad, el artículo 37LRCT adiciona una regulación dirigida a tu-telar la libertad sindical negativa de las or-ganizaciones que componen una federacióno confederación, estableciendo que los sin-dicatos y federaciones podrán retirarse de lasrespectivas organizaciones de grado superior,aunque exista pacto en contrario. Ademásde ello, el artículo 39 LRCT dispone que lacancelación del registro, disolución o liqui-dación de una federación o confederación noafecta la subsistencia de las organizacionesde grado inferior que la conforman, recono-ciendo así la compleja red de relaciones quese trazan en la estructura sindical, donde apesar de las limitaciones de autonomía queprovoca el sometimiento estatutario a una or-ganización de grado superior, no se llega aafectar la propia personalidad jurídica decada uno de sus componentes.

Si, a partir de estas normas, nos acercá-ramos a la estructura sindical peruana, vere-

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mos que ésta se ha construido en formapiramidal, con un vértice compuesto por lasconfederaciones de ámbito nacional, las fe-deraciones de rama o región (ambas organi-zaciones complejas compuestas por otras or-ganizaciones), en el escalón intermedio, y lossindicatos de empresa, centro de trabajo, deactividad, de gremio y de oficios varios, queagrupan a personas naturales (organizacio-nes simples) en la base. La notacaracterizadora de esta estructura, es, a nodudarlo, la anchísima base de la pirámide,puesto que en el año 1997 del total de 2,978organizaciones sindicales registradas, el94.69% (2,820) son sindicatos, el 4.96%(148) son federaciones y el 0.33% (10) sonconfederaciones (Ministerio de Trabajo yPromoción Social, Anuario Estadístico de1997, p. 108).

La lógica de esta excesiva atomizaciónpasa, principalmente, porque la política la-boral del Estado y los empresarios «han pre-ferido que los sindicatos se encuentren «den-tro de las fábricas», y no fuera, con lo que seha optado por la minisindicación y lamicroconflictividad. El resultado es una es-tructura sindical atomizada y dispersa, don-de existen muchos sindicatos pero con muypoca fuerza a diferencia de otros países don-de el fenómeno es a la inversa: pocos sindi-catos y mucha fuerza negociadora justamen-te por la centralización lograda» (CiudadReynaud, 1987, pp. 23-24). Todo ello en uncontexto donde, además y como ya se vio,existe un conjunto significativo de limitacio-nes subjetivas y de número al ejercicio de lasindicación. El resultado de esteencorsetamiento legal de la autonomía sin-dical no podría ser otro que un sindicalismomuy debilitado y en consecuencia incapaz decumplir real y efectivamente sus funcionesde instrumento de la justicia social y la igual-dad, a través de la defensa y promoción delos intereses de los trabajadores.

4.2.5 Libertad de suspensión o disolución

A) Contenido y expresiones autónomas yheterónomas

Si hasta ahora las expresiones de la li-bertad sindical colectiva consagraban los dis-tintos derechos dirigidos a tutelar el naci-miento, conformación y actuación de las or-ganizaciones sindicales, el derecho aquí es-tudiado se encamina a reconocer que la or-ganización sindical es autónoma a la hora dedeterminar el fin sus actividades, ya sea decarácter temporal (suspensión) o definitivo(disolución). Tratando de tutelar esta liber-tad el Convenio 87 establece, en la mismadirección pero desde diverso ángulo, que «lasorganizaciones de trabajadores no están su-jetas a disolución o suspensión por vía ad-ministrativa» (artículo 4).

La conjunción de ambas ópticas noshace ver, en primer lugar, que «el principiobásico en esta materia es el de que los sindi-catos se disuelven voluntariamente, por lascausas y en las condiciones previstas en susestatutos» (Ermida Uriarte y VillavicencioRíos, 1991, p. 52). Y, en segundo lugar, quese garantiza que la vida del sindicato no pue-da ser afectada por resoluciones administra-tivas, lo que proscribe la acción del PoderEjecutivo en este terreno, pero también dapaso a que se considere que las únicas sus-pensiones o disoluciones heterónomas quepueden aceptarse son aquellas ordenadas porel Poder Judicial tras un procedimiento contodas las garantías habituales en la adminis-tración de justicia.

Esta segunda conclusión parecería irmás allá de la letra del artículo 4 del Conve-nio 87, en la medida en que la norma hablasolamente de disoluciones o suspensiones«administrativas»; sin embargo, la propia ju-risprudencia del Comité de Libertad Sindi-cal se ha encargado de darle tal extensión,sentando además los siguientes principios

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interpretativos (según sistematización de SalaFranco y Albiol Montesinos, 1994, p. 72):

a) la prohibición abarca las suspensioneso disoluciones realizadas formalmentepor un acto legislativo;

b) la exigencia de la vía judicial viene re-ferida no sólo a situaciones normalessino también a situaciones excepciona-les de emergencia;

c) no es suficiente que la legislación con-ceda un derecho de apelación contra lasdecisiones administrativas de suspen-sión o disolución, sino que los efectosde las mismas no deberán comenzarantes de transcurrido el plazo legal sinque se haya interpuesto el recurso deapelación o una vez confirmadas talesdecisiones por la vía judicial; y,

d) la adopción de medidas administrativasdistintas a la suspensión o disolución,aunque con efectos similares, constitu-ye violación de este derecho.

La LRCT considera tres formas válidasde disolución de las organizaciones sindica-les: las acordadas voluntariamente por losmiembros de la organización aludida (diso-lución autónoma), a las ordenadas por el Po-der Judicial (disolución heterónoma), y a lasderivadas de la liquidación de la empresa,cuando se trata de sindicatos de éste ámbito(artículo 33 LRCT).

En el primer caso, nos encontramos antelos supuestos de fusión o absorción y acuer-do de la mayoría absoluta de sus miembros,adoptado en Asamblea General83 o fuera deella, acreditado por las correspondientes fir-mas, o por cumplirse cualquiera de los even-tos previstos en el estatuto para este efecto.Llama la atención que en este punto se con-sidere que el acuerdo puede ser adoptado in-cluso fuera de la Asamblea General, órganoal que se le otorga tal facultad expresamente

en el artículo 22.c) LRCT, mostrándose, anuestro entender, con tal contradicción, lasmuchas facilidades que busca dar el legisla-dor a la hora de disolver una organizaciónsindical, que no dejan de contrastar con to-das las dificultades que se plantean a la horade su surgimiento.

En el segundo caso, la disolución judi-cial, deberá fundarse en las causales previs-tas para la disolución de las asociaciones ci-viles (artículos 94 a 96 del Código Civil, asi-milando, además, el proceso al establecidopara tal fin en ese Código (artículo 96). Lascausales para la disolución serán las siguien-tes: a) cuando el sindicato no pueda funcio-nar según su estatuto; b) cuando la organiza-ción sea declarada en quiebra84 ; y, c) cuandosus fines o actividades sean contrarios al or-den público o las buenas costumbres. En loque hace al cauce de disolución, se trata deun proceso abreviado, regulado por los artí-culos 486 y siguientes del Código ProcesalCivil.

Sin embargo, respecto del caso de diso-lución judicial, la LRCT contiene una regu-lación oscura y con remisiones a normas quehan sufrido modificaciones esenciales, lo quenos impone la transcripción del artículo 33de la citada Ley para poder presentar el esta-do de la cuestión. Así tenemos que se dispo-ne en el artículo aludido que:

“La disolución de un sindicato se pro-duce por resolución en última instancia de laCorte Suprema. En este último caso, lascausales serán las señaladas para una asocia-ción y el procedimiento será el establecidoen el artículo 96 del Código Civil.

Igualmente, puede solicitar la disolu-ción la parte que acredite tener legítimo in-terés económico o moral, en cuyo caso po-drá requerir al Ministerio Público para quesolicite ante el Poder Judicial la disolucióndel sindicato, siguiente el trámite previsto enel artículo 96 del Código Civil, en lo que

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fuere aplicable. Por el sólo mérito de la sen-tencia consentida o ejecutoriada que dispon-ga la disolución del sindicato, la Autoridadde Trabajo efectuará la cancelación del re-gistro sindical”.

La problemática que genera esta regu-lación es variada, partiendo del hecho queaparecen dos posibilidades de disolución ju-dicial no delimitadas con claridad, una quetermina en la Corte Suprema y otra que nonecesariamente (puesto que habla de la po-sibilidad de que la sentencia quede consenti-da), en un contexto en el que la Constituciónvigente establecía que la disolución judicialtenía que producirse por resolución en últi-ma instancia de la Corte Suprema y, final-mente, con una remisión a un procedimientoque inicialmente terminaba en esta últimainstancia judicial pero que fue modificado yactualmente termina en la Corte Superior.

En lo que hace a las dos posibilidadesde disolución judicial previstas, la única in-terpretación plausible sería la que encuentraque la primera de ellas se refiere a aquéllaque tiene el Ministerio Público de actuar deoficio en la disolución de las asociaciones,en tanto que la segunda sería la correspon-diente a la impulsada a pedido de parte. Res-pecto de esta opción, el problema siguientea dilucidar tiene que ver con la compatibili-dad entre el mandato de que la disoluciónculmine con resolución en última instanciadel Corte Suprema y la remisión a un proce-dimiento (el del artículo 96 del Código Ci-vil), que en el momento de entrada en vigen-cia de la LRCT comenzaba en la Corte Su-perior y terminaba en la Suprema, pero queactualmente, tras la modificación operada porel Código Procesal Civil, comienza en el Juz-gado y termina en la Corte Superior. En estecaso, encontramos una incompatibilidad en-tre la norma remitente y la remitida que con-lleva a que no exista en nuestro ordenamien-to jurídico actual un camino procesal a tra-vés del cual se pueda materializar esta diso-lución de oficio, como no es posible obviar

la obligación de que termine en la Corte Su-prema, no se puede adecuar el procedimien-to del artículo 96 actual, comenzando en laCorte Superior, por que se afectaría la ga-rantía constitucional a un debido proceso, enla parte que se refiere a la necesidad de quelos procedimientos estén previamente esta-blecidos. Hay algunos procedimientos abre-viados que comienzan en la Corte Superior,pero para ello requieren de una norma ex-presa que así lo determine, en tanto se tratade un elemento absoluto de la competencia(el grado) que ha de venir establecido expre-samente en una norma imperativa85 . Y estono sucede en el caso que estamos analizan-do, por lo que consideramos que existe unvacío insalvable en lo que se refiere al pro-ceso de disolución judicial iniciado de ofi-cio por el Ministerio Público.

Sin embargo, este vacío no tendrá con-secuencias totalmente enervantes de la posi-bilidad de disolución judicial porque, comoveremos a continuación, cuando este proce-so se lleva a cabo a instancia de parte, el cau-ce previsto por el segundo párrafo del artí-culo 33 LRCT esta disponible, luego de queuna carambola jurídica haya permitido supe-rar un cuestionamiento de su validez de na-turaleza constitucional. Así tenemos que,esta disolución que no requería llegar a laCorte Suprema, porque incluso podía termi-nar con una sentencia de primera instanciaque quedara consentida86 , vulneraba la Car-ta Magna de 1979, que en su artículo 51 exi-gía pronunciamiento de la Corte Supremapara la desaparición judicial de las organiza-ciones sindicales. Sin embargo, a la fechaha transcurrido el plazo máximo para impug-nar la constitucionalidad de tal precepto, a lavez que ha desaparecido tal exigencia en elnuevo texto constitucional de 1993. De allíque, desde tal año basta con que la disolu-ción heterónoma sea de carácter judicial paracumplir con el contenido del derecho de li-bertad sindical en este extremo. Por tanto,en la actualidad está vigente el camino pre-visto por el artículo 96 del Código Civil para

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las disoluciones judiciales a pedido de parteinteresada, con la peculiaridad de que no serequiere que el caso suba en consulta a laCorte Superior si no es apelado ya que la re-misión es sólo para lo aplicable y del artícu-lo 33 LRCT se puede deducir que cabe queel proceso termine con una sentencia de pri-mera instancia al hablar de que ésta puedequedar consentida. Resultando así muchomás sencilla la disolución de una asociacióncomún y corriente que la de una organiza-ción sindical.

En el tercer caso de disolución sindi-cal, la decisión es sustraída de los ámbitosautónomo y judicial, operandoautomáticamente y de pleno derecho cuandose produce la liquidación de la empresa quele daba sustento al sujeto colectivo.

En el ámbito funcionarial, no existe unadisposición que regule expresamente el temaaquí estudiado, tan sólo se dispone que antela falta de algún requisito legal, el Jefe delRegistro, de oficio o a pedido de parte inte-resada, remitirá los antecedentes de inscrip-ción a la Corte Suprema, para efecto de ladisolución judicial correspondiente (artícu-lo 21 del D.S. 003). Creemos que tambiénen este caso se debe realizar una aplicaciónanalógica de la norma del Código Civil an-tes reseñada.

B) La cancelación administrativa del regis-tro sindical como equivalente de la di-solución administrativa

El principal lastre que encontramos eneste campo no va por el lado de la disoluciónpropiamente dicha, sino que viene referido aun acto equivalente o que produce los mis-mos efectos que ésta en el caso de la LRCT:la cancelación del registro sindical por laAutoridad Administrativa de Trabajo, queopera por pérdida de alguno de los requisi-tos exigidos para su constitución o subsis-tencia. La comprobación del incumplimien-to de estos requisitos corresponde también a

la misma autoridad antes mencionada (artí-culo 20 LRCT).

La razón de que hagamos tal equivalen-cia responde al hecho de que, verificada estacancelación, el sindicato pierde su personeríagremial como representante del conjunto detrabajadores, aunque continua «subsistiendo,sin embargo, su personería para otros efec-tos hasta su eventual disolución» (artículo 20,LRCT). La oscura redacción de la norma noenerva el resultado principal de privaradministrativamente al sindicato de su capa-cidad de actuación en los principales ámbi-tos que le corresponden en el mundo labo-ral, por lo que esta potestad administrativavicia de invalidez la actuación de la autori-dad registral, como lo ha señalado la OIT yla doctrina nacional (OIT, 1996, N° 669, p.146; y, Rendón Vásquez, pp. 67-68)87 . Asílo ha reconocido expresamente el Comité deLibertad Sindical, y le ha solicitando al go-bierno «que la legislación sea modificada demanera que la cancelación del registro de unsindicato sólo sea posible por vía judicial»(OIT, 1996, N° 670, P. 147).

Sobre el particular, habría que precisarque el requisito que da lugar a la potestad decancelación es sólo el del número mínimode afiliados, puesto que es el que se mencio-na en la norma que habla de las exigenciasnecesarias para la constitución o subsisten-cia del sindicato, sin que pueda extendersetal facultad a los casos en que la AutoridadAdministrativa de Trabajo detecte una infrac-ción distinta, como puede ser vulnerar lasprohibiciones del artículo 11 LRCT respectode las actividades de los sindicatos (dedicar-se institucionalmente a asuntos de políticapartidaria, distribuir directa o indirectamen-te rentas o bienes del patrimonio sindical,etc.). En estos supuestos, lo que tendrá quehacer la Autoridad Administrativa es po-nerlos en conocimiento del Ministerio Pú-blico para que éste inicie el trámite de di-solución.

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Finalmente, hay que mencionar que elartículo 24 DS 011 establece la posibilidadde solicitar un nuevo registro transcurridosal menos 6 meses de expedido el procedi-miento que resolvió la cancelación, lo queha sido también cuestionado por la OIT queconsidera con toda justificación que debepoder obtenerse la inscripción de inmediatouna vez que se subsanó el motivo que dioorigen a su cancelación (OIT, 1999, p. 295).

C) La distribución del patrimonio de la or-ganización sindical disuelta

Una vez disuelta una organización sin-dical por las vías autónoma o heterónoma, elpatrimonio que resulte de realizar sus acti-vos y pagar sus pasivos, será adjudicado porel liquidador quienes hayan sido designadospara tal efecto por el estatuto o por la asam-blea general correspondiente. De no haber-se efectuado tal designación, se adjudicará ala Beneficencia Pública del domicilio del sin-dicato o a una institución u organización deutilidad social oficialmente reconocida (ar-tículo 34 LRCT).

Lo primero que puede deducirse del ré-gimen previsto para la distribución del patri-monio de la organización sindical disuelta esque en ningún caso éste podrá ser distribui-do entre sus afiliados, lo que resulta cohe-rente en gran parte con el carácter de institu-ción sin fines de lucro que poseen las orga-nizaciones sindicales. Si bien es cierto queen mucho este patrimonio está compuesto porlas aportaciones de sus afiliados, lo que encierta medida legitimaría un reclamo sobreél, concordamos con el tenor legal puesto queal mencionado carácter ajeno al lucro de laorganización hay que agregar, tanto que lascuotas sindicales no son la única ni, muchasveces, la mayor fuente de ingresos, cuantoque hay que impedir a toda costa que porcualquier motivo el interés pecuniario sea elque guíe finalmente la decisión disolutoria.De allí que concordemos globalmente con laregulación legal bajo análisis aunque esta dis-

tribución venga avalada como posibilidad porel propio Comité de Libertad Sindical (OIT,1996, N° 684-686, p. 149).

Ahora bien, habría que dejar en claro alrespecto que cuando la disolución se produz-ca por fusión o absorción, lo normal será quelos órganos legitimados o el propio estatutoatribuyan el patrimonio de la organización uorganizaciones que desaparecen a la nuevaque se crea o a la que absorbe.

Lo segundo que habría que destacarsesobre el particular, es la limitación impuestapor el legislador al liquidador, a quien no sele autorizaría a señalar como destinataria deeste patrimonio a otra organización sindical,puesto que se le delimitan las organizacio-nes destinatarias de este patrimonio en tornoa la Beneficencia Pública y otras organiza-ciones de utilidad social oficialmente reco-nocidas. Esta limitación resulta a todas lu-ces tan cuestionable como elocuente, puestoque, a la par que no puede basarse en ningu-na razón legítima, evidencia, una vez más,el carácter de desaliento de lo sindical quetiñe la legislación nacional, puesto que se di-rige unos recursos que fueron generados enel ámbito de lo sindical a otros campos “deutilidad social”, como si estas organizacio-nes fueran ajenas a ella.

5. Régimen jurídico sindical:la adquisición

de la personalidad jurídica

5.1 La libertad de constitución y la pros-cripción de autorizaciones estatalesprevias

La libertad de constitución de organi-zaciones sindicales, además de tener una am-plitud subjetiva y objetiva enormes88 , impli-ca que los trabajadores pueden constituir susorganizaciones «sin autorización previa delEstado»; lo que se traduce en un expreso re-

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conocimiento de que no es posible subordi-nar la constitución de los sindicatos al poderdiscrecional del Estado, o, visto desde otroángulo, que este derecho no debe ser consi-derado como una concesión gratuita del po-der sino como un derecho fundamental de lostrabajadores que se impone al poder (SalaFranco y Albiol Montesinos, 1994, p. 62).

Sin embargo, hemos de reconocer queeste distanciamiento del Estado no significaque éste no pueda exigir una serie de forma-lidades con fines de publicidad, verificaciónde la identidad del grupo y protección de ter-ceros; aunque sí importa, como correlato, quetales procedimientos no introduzcan indirectao transversalmente tal autorización.

En los países en que se otorga persona-lidad jurídica a los sindicatos, el rol estatales insoslayable, puesto que tal concesión sue-le venir acompañada de un mínimo procedi-miento de control formal del Estado. Másaún cuando el modelo de organización adop-tado históricamente en el Perú es el denomi-nado por la doctrina como «sindicato-asocia-ción», con los rasgos de permanencia y esta-bilidad, estructura orgánica más o menoscompleja, estatutos escritos y depositados,etc., que lo caracterizan.

Nuevamente, el Comité de Libertad Sin-dical ha enfrentado este tema directamente ylo ha precisado de manera casi insuperable,en los siguientes términos: «el principio delibertad sindical podría llegar a ser muchasveces letra muerta si para crear una organi-zación los trabajadores y los empleadores tu-viesen que obtener un permiso cualquiera, yarevista la forma de una licencia para fundarla organización sindical propiamente dicha,de una sanción discrecional de sus estatutoso de su reglamento administrativo o de algu-na autorización previa indispensable paraproceder a su creación. No obstante, si bienlos fundadores de un sindicato tienen que ob-servar los requisitos de publicidad u otrosanálogos que pueden regir de acuerdo con de-

terminada legislación, tales requisitos nodeben equivaler prácticamente a una autori-zación previa ni constituir obstáculo para lacreación de una organización hasta el puntode constituir en los hechos una prohibiciónpura y simple. Aún cuando el registro seafacultativo, si de él depende que las organi-zaciones puedan gozar de los derechos bási-cos para poder «fomentar y defender los in-tereses de sus miembros», el mero hecho deque en tales casos la autoridad encargada dela inscripción goce del derecho discrecionalde denegarla conduce a una situación queapenas diferiría de aquéllas en que se exijauna autorización previa» (OIT, 1996, Nº 244,p. 55).

5.2 El registro sindical: problemática ge-neral

Siguiendo con el derrotero histórico, laconstitución de un sindicato se hará, segúnla LRCT, en asamblea, en la que se aprobaráel estatuto y se elegirá a la junta directiva,«todo lo cual se hará constar en acta, refren-dada por Notario Público o, a falta de éste,por el Juez de Paz de la localidad, con indi-cación del lugar, fecha y nómina de asisten-tes» (artículo 16 LRCT). El reglamento deesta norma luego atenuará la última exigen-cia señalando que la refrendación del Nota-rio o del Juez de Paz, según sea el caso, debeentenderse como «legalización» (Cuarta Dis-posición complementaria).

A continuación, se impone una inscrip-ción obligatoria en el registro sindical del Mi-nisterio de Trabajo, para las organizacionesdel sector privado. En el caso de las organi-zaciones sindicales de funcionarios públicos,el tema de la entidad encargada del registropresenta un vacío importante puesto que lanorma originaria (los artículos 11 DS 003 y4 DS 026) establecía que el Instituto Nacio-nal de Administración Pública (INAP, enadelante) era el ente encargado de tales fun-ciones; sin embargo, mediante la Ley 26507se declaró en disolución el INAP y ni esta

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norma ni su Reglamento (el DS 74-95-PCM)se ocuparon de regular el traslado de las fun-ciones registrales del mencionado instituto acualquier otro ente público, generando unvacío al respecto que consideramos impres-cindible llenar, en la medida en que en nues-tro sistema las organizaciones sindicales hande gozar de personalidad jurídica para poderactuar válidamente, por lo que la ausenciadel registro que la otorgue significa una li-mitación muy grande del derecho de libertadsindical.

Para ello, hemos de tener en cuenta, enprimer lugar, que el DS 003 establece que lainscripción en el registro “otorga personeríajurídica a la organización sindical para to-dos los efectos legales”, con lo que la solu-ción al problema que estamos tratando ha depasar por una fórmula que conduzca a un tra-tamiento integral del asunto, concediendocapacidad de obrar plena a las organizacio-nes inscritas, tanto en el ámbito común a todapersona jurídica, cuanto en elespecíficamente laboral89 . En segundo lu-gar, hay que ingresar al terreno propiamenteregistral, en el cual nos encontramos con unaregulación unificada de los Registros Públi-cos a partir de la Ley 26366, que creó el Sis-tema Nacional de los Registros Públicos,“con la finalidad de mantener y preservar launidad y coherencia del ejercicio de la fun-ción registral en todo el país” (artículo 1).La relación de registros que conforman el sis-tema es abierta, puesto que en el inciso e)del artículo 2 de la Ley aquí mencionada es-tablece como componentes del sistema a “losdemás registros de carácter jurídico creadoso por crearse”.

A partir del juego sistemático de ambascuestiones, y del hecho de que no nos encon-tramos ante un registro administrativo de losque la propia norma anteriormente citada ex-cluye del sistema, puesto que se trata de unregistro que otorga personalidad jurídica,como cualquiera de los demás registros depersonas jurídicas, creemos que el vacío ano-

tado debe resolverse con la creación de unregistro de organizaciones sindicales de fun-cionarios públicos, ante el cual se pueda so-licitar y obtener la condición de sujeto dederecho que le corresponde legalmente. Portanto, creemos que esta solución puede lle-var a que las organizaciones sindicales queagrupen a este colectivo laboral soliciten lacreación de este registro y, si se les deniegatal pedido, deberían interponer una acción decumplimiento por la renuencia funcionariala acatar una norma legal. No olvidemos que,además de las normas antes citadas, el artí-culo 7 del Convenio 87 de la OIT estableceque la adquisición de la personalidad jurídi-ca no puede estar sujeta a condiciones quelimiten la libertad de constitución de las or-ganizaciones que se estime convenientes nila libertad sindical colectiva que les corres-ponde; de allí que, con mayor razón todavía,se tenga base suficiente para luchar contra laausencia de un registro que convierte a la li-bertad sindical de los funcionarios públicosen una quimera. Ello, además, en la lógicade apoyar el reclamo de retirar también al re-gistro sindical aplicable a las organizacionessujetas al régimen laboral de la actividad pri-vada del dominio del Ministerio de Trabajo,para acabar así con una fuente histórica deinjerencias estatales.

5.3 Requisitos y efectos del registro sindi-cal: la doble personalidad jurídica en laactividad privada y la personalidad ju-rídica a todos los efectos legales en elsector público

La inscripción en el registro sindicaltiene una trascendencia enorme, puesto quedel cumplimiento de tal requisito se deriva-rán la personería gremial o a todos los efec-tos, según se trate de sindicatos de trabaja-dores o funcionarios, respectivamente. Losdocumentos necesarios para alcanzar tal re-gistro son:

- acta de la asamblea general de consti-tución del sindicato y su denominación;

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- estatutos;

- nómina de afiliados, con expresa indi-cación, en el caso de organizaciones sin-dicales de primer grado, de sus nombresapellidos, profesión, oficio o especiali-dad, o cargo; número de Libreta Elec-toral y Militar y fecha de ingreso; si setrata de sindicatos de gremio, de profe-siones u oficios varios, el nombre de surespectivo empleador;

- nómina de organizaciones afiliadas,cuando se trate de federaciones y con-federaciones, con indicación del núme-ro de registro de cada una de ellas;

- nómina de la Junta Directiva elegida (ar-tículo 21 DS 011 y artículo 12 DS 003);y,

- certificación de la repartición públicasobre el número de servidores públicosque laboran en la misma, con derecho asindicarse en la fecha en que se realizóal asamblea de constitución del sindi-cato (sólo para las organizaciones defuncionarios públicos).

En ambos casos la documentación tie-ne que presentarse por triplicado y estar le-galizada por Notario o, a falta de este, porJuez de Paz. Además, se reconoce expresa-mente en la LRCT que «el registro es un actoformal, no constitutivo, y no puede ser dene-gado salvo cuando no se cumplan los requi-sitos establecidos por el presente DecretoLey» (artículo 17); así como se subraya en elreglamento de tal norma que la inscripciónen el registro «se efectuará de forma auto-mática, a la sola presentación de la solicituden forma de declaración jurada», acompaña-da de los demás requisitos antes glosados (ar-tículo 22 DS 011).

No es necesario ser un experto en cues-tiones laborales para percatarse de que, a pe-sar de la retórica de las declaraciones últi-

mamente reseñadas, la cantidad y formalidadde documentos que se exige parecería dirigi-da a obstaculizar o por lo menos a desalentarla constitución de sindicatos. Sin embargo,y antes de ingresar al análisis de los princi-pales problemas que giran alrededor del re-gistro en el Perú, queremos destacar otros dospuntos de signo contrario: en primer lugar,resulta importante en el plano de los princi-pios el reconocimiento de que el registro notiene un carácter constitutivo, sino más bienformal, puesto que hasta hace poco tiempoabogábamos por tan básica consideración yno teníamos mucho eco oficial (VillavicencioRíos, 1990, p. 192). En segundo lugar, en elplano de la realidad resulta ilusoria la«automaticidad del registro», en la medidaen que tras presentar los documentos exigi-dos hay que esperar todavía el pronuncia-miento administrativo para ver si la solici-tud es aceptada o no.

Los problemas principales que presen-ta el régimen peruano en esta «etapa espe-cialmente propicia para todo tipo de inter-venciones (Von Potobsky, 1981, p. 42), gi-ran en torno a que los encargados del regis-tro sindical son funcionarios del Poder Eje-cutivo y a la ausencia de un procedimientocon todas las garantías para los solicitantes,en la medida en que estos dos hechos permi-ten un manejo político, discrecional y arbi-trario del registro, por los distintos gobier-nos, que lo otorgan muy fácilmente a aque-llas organizaciones que le son afines y dila-tan y llenan de trabas la inscripción de lasque tienen una posición encontrada, fomen-tando el clientelismo y desalentando la sin-dicación90 . Con ello se ha subordinado lavida de los sindicatos al poder del Estado,desnaturalizando las funciones válidas y ra-zonables de verificación de la identidad delgrupo, publicidad, protección de terceros, através de la introducción oblicua de la auto-rización previa del Estado, sobre todo en elcaso de las organizaciones sujetas al régimenlaboral de la actividad privada.

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Como ya se mencionó, la importanciadel registro se debe a que su obtención fran-quea el acceso a la personalidad jurídica delos sindicatos, que tiene alcances diferentesen los dos regímenes: en el sector privado laLRCT confiere sólo «personería gremial paratodos los efectos previstos por la ley, asícomo para ser considerado en la conforma-ción de organismos de carácter nacional o in-ternacional» (artículo 18). El siguiente artí-culo de esa norma completa la regulación deeste instituto agregando que «los sindicatos,cumplido el trámite del registro, podrán ins-cribirse como asociaciones para efectos ci-viles». Esta última regulación significa unsalto atrás en la regulación de este trascen-dental instituto, que ya había conseguido en1990 (con el D.S. 076) un tratamiento inte-gral y satisfactorio, con lo que se ha vuelto afracturar la personería propiamente laboralde la común, con todos los problemas quetrae la duplicidad de regímenes per se y porafectar a un colectivo en constante movi-miento.

Dentro de las facultades comprendidaspor la «personería gremial» se establece prin-cipalmente las siguientes: representar al con-junto de trabajadores comprendidos dentrode su ámbito en los conflictos de naturalezacolectiva; celebrar convenciones colectivasde trabajo, exigir su cumplimiento y ejercerlos derechos y acciones que de ellas se origi-nen; representar a sus miembros en las con-troversias de carácter individual, salvo queel trabajador acciones directamente en for-ma voluntaria o por mandato de la ley; y, pro-mover la creación y fomentar el desarrollode cooperativas, cajas, fondos y, en general,organismos de auxilio y promoción social desus miembros (artículo 8, LRCT). A ellashay que agregar la facultad de participacióninstitucional, expresada en el derecho a serconsiderado en la conformación de organis-mos de carácter nacional e internacional, queestablece el artículo 18 LRCT.

En el caso de los funcionarios, la ins-cripción en el registro sindical otorgapersonería «para todos los efectoslegales»(artículo 11, D.S.003), por lo que traeconsigo no sólo la personalidad común acualquier persona jurídica, sino que incluyea las facultades necesarias para defender ypromover los intereses de sus integrantes.Esta personería jurídica permiteespecíficamente en materia laboral: interve-nir, ante la repartición correspondiente (sóloen primera instancia), en las reclamacionesindividuales o colectivas sobre incumpli-miento o interpretación de disposiciones le-gales, resoluciones o laudos arbitrales (artí-culo 33 DS 003); y, presentar pliegos de pe-ticiones sobre condiciones de trabajo y par-ticipar en el procedimiento de negociacióncolectiva (sólo si se es sindicato mayorita-rio) (artículo 24 DS 003 y artículos 14 y 16DS 026).

6. El sindicato más representativo

6.1 Los valores en juego: la mayorrepresentatividad como salidatransaccional

Como ya se ha mencionado, el respetoa la libertad sindical implica que la unici-dad sindical esté proscrita, la pluralidad sin-dical sea posible y la unidad sindical desea-ble.

Moviéndonos en este contexto, el temade la representación de los trabajadores essimple en los países cuyos sistemas de rela-ciones laborales se han construido a partirdel criterio de unidad sindical, con lo que encada ámbito de la actuación sindical (empre-sa, sector, provincia, gremio, región, etc.)sólo hay una organización sindical que es elinterlocutor del patronato o del Estado. Encambio, la cuestión es bastante más proble-mática en los países en que los trabajadoreshan optado por la pluralidad sindical, puesto

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que ello significa que en cada ámbito coexis-tirán dos o más organizaciones,complejizando de este modo las relacioneslaborales, ya que, de un lado, la contraparteempresarial tendrá dificultades a la hora devislumbrar su interlocutor, y de otro, el co-lectivo laboral representado por varias orga-nizaciones tendrá mucho menos capacidad depresión y, por tanto, la acción sindical per-derá eficacia. Además de ello, esta plurali-dad genera problemas importantes porque de-terminadas funciones no son factibles decompartir entre las organizaciones sindica-les existentes, sino que tienen que ser elegi-das por una sóla o algunas de ellas, obligan-do a operar una selección entre ellas, comosucede cuando un sólo representante sindi-cal tiene que participar en una comisión oinstitución a nombre del colectivo laboral.

De allí que haya surgido un tema de tras-cendental y siempre actual importancia eneste contexto: el de la organización sindi-cal más representativa, como una “nociónexclusiva, típica, autónoma, del DerechoLaboral, de contenido político-institucional,que desplaza al concepto civil de represen-tación, en varias ocasiones” (Ermida, 1991,p. 14) ampliando los efectos de la actuacióncolectiva más allá de los linderos de aqué-llos que con su afiliación han habilitado alsujeto colectivo para que actúe a nombre desus intereses.

Y no es un concepto para nada inútil,puesto que la pluralidad y diversidad sindi-cales, que pueden acompañar a los regíme-nes que respetan la libertad sindical (aunquesea como posibilidad), requiere generalmenteseleccionar y considerar especialmente a lasorganizaciones sindicales con más fuerza oinfluencia, para así proteger la efectividad dela acción sindical. La coexistencia de orga-nizaciones sindicales de desigual entidad re-presentativa en un ámbito determinado im-plica necesariamente un fraccionamiento delpoder sindical y por tanto puede dejar sintutela los intereses de los trabajadores. De

allí que los distintos ordenamientos jurídi-cos precisen compatibilizar tal pluralidad conmecanismos que garanticen una representa-ción colectiva eficaz. La solucióntransaccional encontrada, instituida desde1919 por la propia Constitución de la OIT91

para seleccionar a sus integrantes sindicalesy empresariales, ha sido la representatividad,por la cual se reserva ciertas competencias alos sindicatos que tengan determinada impor-tancia92 .

Esta solución no deja de producir cier-tos recelos entre la doctrina puesto que seconsidera que el privilegio de algunos sindi-catos contradice la libertad sindical, tanto enlo referente a la multiplicidad e igualdad delos sindicatos, cuanto, en lo que hace a la li-bre afiliación, al condenar a las organizacio-nes que no hayan obtenido tal calificación aperder todo atractivo por su práctica inope-rancia. Sin embargo, nosotros creemos conMontalvo Correa (1980, p. 346) que la ma-yor representatividad no sólo no contradicelas exigencias del principio de libertad sin-dical sino que constituye un mecanismo ne-cesario para impedir, valga el juego de pala-bras, que la libertad sindical (formal) vayacontra la libertad sindical (real). Recorde-mos que el origen y fundamento de la liber-tad sindical es la autoprotección de los inte-reses de los trabajadores, y que para ese finse constituyen las organizaciones sindicalesy con ese objeto se requiere asegurar efica-cia de su actuación.

Por tanto, «esta libertad -en cuanto for-malmente planteada- tiene un importante lí-mite. No puede atentar contra los interesespara cuya tutela precisamente se demanda yobtiene (...). Son, por tanto, las propias exi-gencias funcionales de la libertad sindical, apartir de su mismo fundamento -cabría, así,hablar de una especie de «causa» de la liber-tad sindical- las que, sin atreverse a negarciertos márgenes de actuación a cualquierasociación que voluntariamente pueda crear-se, establecen una cierta discriminación en

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vista de hacer efectiva la actuación por «lasorganizaciones más representativas»»(Montalvo Correa, 1980, p. 246).

Habida cuenta, entonces, de la necesi-dad de recurrir a la noción de mayorrepresentatividad, los problemas centralesque se encuentran en este terreno van a giraren torno a los criterios con los que se deter-minará la representatividad de las organiza-ciones y a las prerrogativas que implicarátal «especial consideración jurídica»93 .

6.2 Los criterios para determinar la ma-yor representatividad

En lo referente a los criterios para de-terminar la mayor representatividad, el pre-supuesto evidente es que se trate de elemen-tos objetivos que, por un lado, impidan lainjerencia estatal dirigida a favorecer o per-judicar a alguna organización, y, por otro,permitan medir realmente la importancia decada organización. El análisis comparadomuestra la inexistencia de criterios de vali-dez general, por lo que «el uso de unos u otrosvendrá aconsejado por las características delsistema de relaciones laborales y por los fi-nes que se pretendan conseguir con los crite-rios de representatividad. Teniendo en cuentaestos factores, podrá utilizarse desde la con-sistencia numérica de una organización, hastasu implantación geográfica o profesional, pa-sando por su audiencia, su capacidad de mo-vilización y por su antigüedad o experienciahistórica. En cualquier caso, la medida de larepresentatividad, para resultar eficaz, habráde efectuarse en el ámbito al que posterior-mente dirija su acción la organización selec-cionada» (García Murcia, 1987, p. 68).

Por estas razones existen sistemas enque se recurre a un sólo criterio y otros enlos que se utiliza varioscomplementariamente. Así como hay algu-nos que otorgan tal condiciónmonopolísticamente a una sola organizacióny otros que permiten el acceso simultáneo de

varias organizaciones a ese status cualifica-do. Así tenemos, por ejemplo, el sistema deEE.UU que se ha construido sobre la base deun sólo criterio de selección (la elección di-recta del sindicato por los trabajadores de laempresa) y que, en consecuencia otorga talcondición a un sólo sindicato (representaciónmonodimensional o exclusiva); mientras queen España también se maneja un sólo crite-rio (la audiencia electoral obtenida por lossindicatos en las elecciones a representantesde los trabajadores en los órganos de repre-sentación dentro de la empresa), que sin em-bargo, permite que la mayorrepresentatividad pueda ser ostentada por to-das aquellas organizaciones que consigan el10% o más de los representantes unitarios endisputa (representación pluralista). En cuan-to a los países que utilizan concurrentementemás de un criterio baste con traer a colaciónel sistema francés que combina los de anti-güedad, afiliación, audiencia sindical, inde-pendencia, volumen de cotizaciones y la ac-titud patriótica durante la ocupación alema-na (artículo 133.2 del Code du Travail); y elsistema italiano en el que concurren los cri-terios de consistencia numérica, presenciaequilibrada en todos los sectores producti-vos y a nivel nacional, número de convenioscolectivos suscritos y de conflictos colecti-vos promovidos (ambos sistemas se ubicanademás dentro de aquellos con representa-ción pluralista)94 .

6.3 Las prerrogativas derivadas de la ma-yor representatividad

Las prerrogativas que puede otorgar-se a los sindicatos más representativos de-ben circunscribirse a las esferas de la nego-ciación colectiva erga omnes y la participa-ción institucional, lo que, traducido en lasconcretas palabras del Comité de LibertadSindical, implica que «no deben exceder deuna prioridad en materia de representaciónen las negociaciones colectivas, consultascon los gobiernos, o incluso en materia dedesignación de los delegados ante organis-

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mos internacionales. En otras palabras, taldistinción no deberá tener por consecuenciael privar a las organizaciones sindicales, queno hayan sido reconocidas como las más re-presentativas, de los medios esenciales paradefender los intereses profesionales de susmiembros ni del derecho de organizar su ges-tión y su actividad y de formular su progra-ma de acción, previsto por el Convenio nú-mero 87» (OIT, 1996, N° 309, pp. 71 y 72).

6.4 La regulación de la mayorrepresentatividad en el Perú

La normativa peruana ha asumido comocriterio de selección para otorgar el statusde organización más representativa, frente alas demás que coexisten en un mismo ámbi-to, la consistencia numérica o afiliativa: laorganización que tenga el mayor número deafiliados. El mecanismo para verificar talcondición es la constatación administrativade la afiliación respectiva. Y los efectos detal calificación están referidos esencialmen-te a prerrogativas en el ámbito de la titula-ridad en la negociación colectiva: la repre-sentación negocial exclusiva y excluyente delos trabajadores las organizaciones sindica-les que afilien a la mayoría absoluta de tra-bajadores, ya sea por sí solas o conjuntamentecon otras, en un determinado ámbito. Si serequiere más de una organización para lle-gar a la mayoría mencionada los sindicatosdeterminarán la forma en que ejercerán esarepresentación, sea a prorrata, proporcional-mente al número de afiliados o encomendán-dola a uno de ellos. De no existir acuerdo alrespecto cada uno de los sindicatos representaúnicamente a sus afiliados (artículo 9 LRCTy artículo 24 DS 003).

De manera global, la evaluación de laregulación sobre la organización sindical másrepresentativa, nos lleva a calificarla de in-completa e inadecuada, dadas: la ausencia deun procedimiento específico; las oscuridadesque presenta en la regulación de la determi-nación de los sindicatos más representativos;

la inexistencia de datos y mecanismos paradeterminar la afiliación sindical (que se tor-na bastante complicada sobre todo a nivel derama de actividad); y, la falta de garantíasque se ofrece al momento de otorgar o revi-sar la condición de mayor representatividad.La solución administrativa, y sin ningún cau-ce procesal específico, imparcial y rápido,entra en el terreno de los vicios de manejodiscrecional y político, así como de lentitudy entorpecimiento burocrático, incurridos enotros procedimientos similares de índole sin-dical, que se verán en este trabajo en el casodel registro sindical, por ejemplo. Todo estoresulta muy grave y deberá subsanarse, ya quela regulación de la mayor representatividades uno de los ejes principales de todo siste-ma de relaciones laborales, más aún cuandouno de sus pilares fundamentales es la nego-ciación colectiva con eficacia personal ge-neral (erga omnes).

Habría que enmendar rumbos y consi-derar como modelo, por el aval general quetiene, el diseñado por el Comité de LibertadSindical, que considera que para que una re-gulación sobre esta materia no vulnere elConvenio 87 se debe garantizar que:

- la determinación de organización másrepresentativa debe basarse en criteriosobjetivos, establecidos de antemano yprecisos, con el fin de evitar cualquierdecisión parcial o abusiva;

- la certificación debe ser hecha por unorganismo independiente;

- toda organización que no sea la que hu-biera obtenido el certificado tenga de-recho a solicitar una revisión de tal si-tuación una vez transcurrido, un perío-do determinado desde que se le denegótal consideración;

- las organizaciones sindicales minoritarias,a las cuales se niega los derechos de nego-ciación colectiva, no deben quedar priva-

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das de los medios esenciales para defen-der los intereses de sus miembros ni delderecho de organizar su gestión y su acti-vidad y de formular su programa de ac-ción (deben poder desempeñar y tener porlo menos el derecho de hacerse portavo-ces de sus miembros y de representarlosen casos de reclamación individual) (OIT,1985, N° 237, pág. 52; y, OIT, 1996, N°309, 310, 312, 313,314).

7. La protección de la libertad sindical

7.1 La obligación estatal de garantizar ypromover la libertad sindical

La consagración jurídica de un derechono es suficiente para su vigencia real, en lamedida en que todas las normas jurídicas tie-nen una cierta tasa de incumplimiento. Enel Derecho Colectivo del Trabajo, el índicede aplicación de las normas es todavía me-nor que en las demás ramas del ordenamien-to jurídico puesto que se construye sobre unarelación de conflicto, expresa una situaciónde equilibrio inestable entre los intereses decada una de las partes enfrentadas y se tra-duce en cargas jurídicas que tienen como res-ponsable de su cumplimiento a quien debesoportarlas mayoritariamente y detenta unaposición prevalente en la relación. De allíque sea más o menos común que el empresa-rio busque utilizar cualquier atajo que le per-mita restarle virtualidad. Por ello, resultatotalmente compartible la opinión de Giugniy Sanguineti (1996, pp. 122-123 y 1993, p.20, respectivamente) respecto de que en nues-tra disciplina, incluso con más intensidad queen otras ramas de la ciencia jurídica, la sólainclusión de preceptos de carácter sustanti-vo no constituye elemento suficiente paralograr que el dato real se adecue a sus previ-siones.

En tal sentido, es unánime el reclamorespecto de lo imprescindible que resulta la

adopción de un adecuado andamiaje norma-tivo, procesal e institucional para garantizarla vigencia de la libertad sindical95 , que serátanto más necesario cuanto más débil sea elmovimiento sindical, puesto que, como en-seña Kahn-Freund (1987, p. 55) “en lo querespecta a las relaciones laborales, las nor-mas legales carecen a menudo de eficacia, sino se encuentran además reforzadas por san-ciones sociales, es decir, por el poderequilibrador de los sindicatos y demás orga-nizaciones de trabajadores expresado a tra-vés de la consulta y negociación con el em-presario, y, en último término, si ésta falta,mediante el cese concertado del trabajo”,concluyendo, en el mismo texto, que “las le-yes tratan de limitar el poder de mando delos empresarios. Su éxito en este punto de-pende del grado de organización de los tra-bajadores”.

Agregando a lo anterior la dirección quedebe tomar tal tutela de la libertad sindical,se debe recurrir a la visión moderna de loque significa el reconocimiento constitucio-nal de un derecho fundamental, en tanto in-terés jurídico que amerita la máxima valora-ción positiva posible, bajo la cual se ha dedarle la mayor cobertura para su pleno desa-rrollo. En este marco, y como ya se indicaraanteriormente, la consagración constitucio-nal de la libertad sindical implica la instau-ración de garantías negativas y positivas:en el primer caso, se trata de una tutela fren-te al Estado, dirigida a remover todos los obs-táculos que puedan impedir o enervar su ejer-cicio, limitando la actuación estatal en el te-rreno de la imposición de restricciones. Enel segundo caso, estamos ante un conjuntode garantías frente al empleador, principal-mente, que conllevan el establecimiento es-tatal de reglas, procedimientos, medios dereparación, sanciones y facilidades para suejercicio dirigidas a asegurar la efectividaddel derecho y promover su desarrollo. Lalógica de ello reposa en que los derechos fun-damentales, como resalta Pérez Luño (1995,p. 21), “han dejado de ser meros límites al

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ejercicio del poder político, o sea, garantíasnegativas de los intereses individuales, paradevenir en un conjunto de valores a fines di-rectrices de la acción positiva de los poderespúblicos”, anticipando de este modo “el ho-rizonte emancipatorio a alcanzar” (idem) yllevando a que el Estado juegue un activo rolpromotor de estos derechos, como ya lo an-ticipara Bobbio (1969, p. 1323).

Pero ello va más allá en el terreno de lalibertad sindical, puesto que aquí la actua-ción del Estado dirigida a tutelar y promoverla libertad sindical es, como señala Ermida(1987, p. 21) una premisa para la existenciade la libertad sindical a la vez que la formaconcreta en que se manifiesta la libertad sin-dical. Lo que, dicho en los términos del au-tor antes citado (Idem., pp. 23-24), significaque “el buen funcionamiento de las medidasde protección de la actividad sindical, deter-mina la vigencia efectiva de la libertad sin-dical y especialmente el eficaz desarrollo dela actividad sindical. El sistema de protec-ción de la libertad sindical en su conjunto,no es otra cosa, en definitiva, que la ‘reduc-ción’ o concreción de la noción abstracta delibertad sindical al medio concreto y real enque ésta se debe ejercer: el fuero sindical,las facultades o prerrogativas sindicales y laproscripción de las prácticas desleales, de losactos de injerencia y de cualquier actoantisindical, forman parte de ella: pero al mis-mo tiempo son requisitos de eficacia de ella,en este sentido, la garantizan, la hacen posi-ble en el mundo real, la ‘concretan’, la‘efectivizan’96 .

Todo ello se ve reforzado en nuestro or-denamiento jurídico, donde el propio textoconstitucional expresamente (artículo 28) leimpone al Estado (a todos los poderes que lointegran) la obligación de garantizar la liber-tad sindical, siendo, por tanto, una norma enla que existe un mandato y un límite al mis-mo tiempo, puesto que le ordena actuar y almismo tiempo le traza el sentido de su ac-tuación: poner a disposición de los titulares

del derecho el instrumental necesario paraque la libertad sindical pueda desarrollarseefectivamente y cumplir los altísimos finesque justifican su existencia. En el mismo sen-tido se pronuncia el artículo 3 del Convenio98 de la OIT.

Finalmente, la necesidad de proteger lalibertad sindical tiene un anclaje muy impor-tante en la realidad, en la medida en que elPerú tiene el nada envidiable récord de ser elpaís con más quejas ante el Comité de Liber-tad Sindical de la OIT97 .

7.2 Los ámbitos de la protección de la li-bertad sindical

7.2.1 La actividad sindical (individual y co-lectiva) como eje de la protección ypromoción

Siendo la libertad sindical el bien jurí-dico objeto de las medidas de protección, ysiendo ésta un derecho fundamentalmente deactividad, hay que comenzar señalando quesi bien su tutela se aplica tanto a las faculta-des de organización (elemento estático delderecho) como a las de actividad (elementodinámico del derecho), el eje central de aque-llas medidas gira fundamentalmente alrede-dor de estas últimas facultades. Y ello nopuede ser de otra manera porque el elencomayoritario de lesiones de la libertad sindi-cal se produce cuando se exteriorizan los ac-tos o conductas dirigidos a materializar el de-recho98 . De este modo, tenemos que con-cordar con Ermida (1987, p. 23) cuando sos-tiene que “consecuentemente, la libertad sin-dical incluye medidas de protección y estí-mulo de individuos y colectividadesactuantes, destinadas a permitir u promoverel pleno y eficaz desarrollo de esa actividadsindical que estuvo en su origen y que es sucentro conceptual y finalístico”.

Ahora bien, precisar el contenido de esaactividad es una tarea difícil y hasta incon-veniente, puesto que se trata de un concepto

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jurídico indeterminado que tiene un grancomponente histórico y evolutivo que impi-de encasillarlo o encorsetarlo al margen dela cambiante realidad que lo alimenta. Sinembargo, intentaremos definirla teniendo encuenta ese riesgo y tratando de salvarlo. Paraello, debemos establecer una precisión ini-cial: en función de que la actividad sindicalpuede materializarse aun sin la existencia delsujeto sindical (los actos dirigidos a consti-tuirlo, por ejemplo), se puede afirmar conCastiñeira (1996, p. 347) que la naturaleza«sindical» de la actividad no se deriva delsujeto que la realiza sino de su objeto y con-tenido (defensa y promoción de los interesesde los trabajadores). De esta manera, la de-finición hay que remitirla a la individualiza-ción de los actos dirigidos a materializar eseobjeto o contenido, es decir, de todos loscomportamientos que tienen como objeto ofinalidad la defensa y promoción de los inte-reses de los trabajadores. En este sentido, sepronuncia Rodríguez-Piñero (1978, p. 47)cuando define la actividad sindical como la“autotutela de los intereses del trabajo” oGiugni (1996, p. 69) como que “está referi-da a todos los comportamientos dirigidos avolver efectiva la coalición”.

Además de ello, hay que traer a cola-ción el hecho de que la libertad sindical esun derecho complejo que tiene expresionesindividuales y colectivas; por lo tanto, la pro-tección debe dirigirse a ambos planos. Bienes cierto, que se trata de un derecho predo-minantemente colectivo, por lo tanto susprincipales expresiones estarán vinculadas ala actuación de los sujetos colectivos; sin em-bargo, no se debe dejar de lado a la hora deplantear los mecanismos de tutela las distin-tas facetas individuales del derecho, cuyasviolaciones pueden presentarse no sólo demanera exclusiva sino al mismo tiempo quelas vulneraciones colectivas. Esta situación,que la doctrina italiana califica como laplurioffensivita de las conductasantisindicales (Giugni, 1996, p. 126-127)99 ,se suele graficar con el despido de un diri-

gente sindical, acto con el cual no sólo seestá violando los derechos individuales deltrabajador que ha perdido su empleo sinotambién los derechos colectivos del sindica-to que ha perdido a uno de sus dirigentes.Lo mismo puede verse incluso cuando el des-pedido por razones antisindicales no es undirigente sino un trabajador cualquiera, en lamedida en que no sólo se está causando unalesión al trabajador directamenteinvolucrado, sino que también se afecta a losdemás trabajadores frente a los cuales lamedida tiene un valor ejemplarizante y al sin-dicato, al cual se le priva de un componente.Por ello, es común que los instrumentos detutela de la libertad sindical permitan que entales casos no sólo pueda actuar el trabaja-dor individualmente considerado sino tam-bién el sindicato, aunque sea como coadyu-vante.

7.2.2 Ambito subjetivo de la protección: elfuero sindical

En este terreno, los sujetos protegidosson fundamentalmente los trabajadores, aun-que en algunos escasos países (EE.UU., Ar-gentina, Colombia y Chile) también puedenserlo los empleadores, en lo que respecta aeventuales actos injerencia provenientes delos trabajadores y sus organizaciones. Habi-da cuenta de la poca entidad de las violacio-nes últimamente anotadas, así como de lainexistencia de regulaciones en este sentidoen nuestro sistema de relaciones laborales nosocuparemos a continuación exclusivamentede los trabajadores como sujetos pasivos delas conductas antisindicales.

Sobre el particular, la protección de lostrabajadores comenzó por los dirigentes ypromotores sindicales puesto que eran los su-jetos más expuestos y, por ello mismo, afec-tados por las acciones antisindicales. Naceasí en América Latina el instituto del FueroSindical como una institución que buscó pro-teger al dirigente sindical de la sanción másgrave: el despido, que poco a poco se ha ido

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generalizando hasta convertirse, en opiniónde Ermida (1987, p. 9) que compartimos ple-namente, en un conjunto de medidas de pro-tección del dirigente y del militante sindi-cal100 , que tienden a ponerlos a cubierto delos perjuicios que puedan sufrir por su ac-tuación y a posibilitar un desarrollo normaly eficaz de la actividad sindical.

La razón de ser de esta ampliación sub-jetiva a todos los trabajadores que desarro-llen actividades sindicales no admite disen-so alguno puesto que estriba en el hecho deque la protección tiene que dirigirse al suje-to titular de la libertad sindical. Si éste escualquier trabajador y no sólo el dirigente sin-dical, los alcances de la protección han dedirigirse a todos ellos, con las modulacionescorrespondientes al distinto grado de expo-sición en que se encuentran. Por esto las dis-tintas legislaciones nacionales han ido am-pliando su universo protegido y por esto tam-bién el Convenio N° 98 de la OIT estableceen su artículo 1.1 que “los trabajadores de-berán gozar de una adecuada protección con-tra todo acto de discriminación tendiente amenoscabar la libertad sindical en relacióncon su empleo” (énfasis nuestro),precisándose, a continuación, en el artículo1.2 del mismo Convenio que dicha protec-ción “deberá ejercerse especialmente contratodo acto que tenga por objeto: a) sujetar elempleo de un trabajador a la condición deque no se afilie a un sindicato o la de dejarde ser miembro de un sindicato; b) despedira un trabajador o perjudicarlo en cualquierotra forma a causa de su afiliación sindical ode su participación en actividades sindicalesfuera de las horas de trabajo o, con el con-sentimiento del empleador, durante las ho-ras de trabajo” (énfasis nuestro).

También hay que incluir en el ámbitosubjetivo de la protección a las organizacio-nes sindicales que deberán gozar de una tu-tela suficiente contra las prácticas deslea-les, que, establecidas inicialmente en laWagner Act norteamericana de 1935, también

han alcanzado ámbito universal al estable-cerse en el artículo 2 del Convenio 98 la ne-cesidad de una protección suficiente paraestas organizaciones con la finalidad de evi-tar cualquier acto de injerencia por parte delos empresarios o su organización, dirigidos,principalmente a fomentar la constitución deorganizaciones de trabajadores dominadaspor la contraparte empresarial, ya sea direc-tamente o a través de su sostenimiento eco-nómico101 .

7.2.3 Ambito objetivo de la protección,irrelevancia de la culpa y agente infrac-tor

Partiendo de que las transgresiones dela libertad sindical son de una diversidad talque pueden considerarse como un fenómeno“estructuralmente atípico” (Treu, 1974, p.254) o «multiforme» (Sanguineti, 1993, p.78)102 , comenzamos haciendo notar que tan-to la definición de fuero sindical, cuanto elcontenido de los artículos 1 y 2 del Conve-nio 98 de la OIT acabados de mencionar,traen directas consideraciones sobre el ám-bito objetivo de la protección, que tambiénha sufrido una evolución histórica que ha idoampliando su extensión desde la inicial pro-tección exclusivamente contra el despido.Así, se puede señalar que actualmente la tu-tela de la libertad sindical se materializa fren-te a cualquier transgresión de la libertadsindical103 , entendiendo por ella, toda prác-tica, conducta, actividad, injerencia o inclu-so omisión dirigida a impedir, restringir, san-cionar o enervar el ejercicio de la libertad sin-dical. En este último campo, se incluye tam-bién a todas las actitudes dirigidas a negarinjustificadamente las facilidades o prerro-gativas necesarias para el normal desarrollode la acción colectiva (Ermida, 1987, p. 41).Se trata pues de una definiciónomnicomprensiva de todas las acciones uomisiones que afecten negativamente la li-bertad sindical y que suele acompañarse enlas legislaciones más modernas con una re-lación abierta de las transgresiones más co-

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munes, como sucede con el Statuto deiLavoratori italiano o la Ley Orgánica de Li-bertad Sindical de España.

Teniendo como norte los cabales tér-minos del Convenio 98 se puede decir confirmeza que esta protección debe dirigirse aevitar o reparar todo acto (u omisión) ten-diente a menoscabar la libertad sindical enrelación con el empleo, y especialmente losactos (u omisiones) que tengan como finali-dad condicionar el empleo a la no incorpora-ción o no permanencia de un trabajador enun sindicato, o despedirlo o perjudicarlo encualquier otra forma a causa del ejercicio desu libertad sindical, o negarle las facilidadesnecesarias para la materialización de estederecho104 . En consecuencia, según el Co-mité de Libertad Sindical (OIT, 1996, n° 695,pp. 151-152), “la protección contra los actosde discriminación antisindicial debe abarcarno sólo la contratación y el despido, sino tam-bién cualquier medida discriminatoria que seadopte durante el empleo y, en particular, lasmedidas que comporten traslados, posterga-ción u otros actos perjudiciales”.

De otro lado, hay que destacar que nosmovemos en un terreno en el que lo que im-porta es proteger a la libertad sindical, conlo que no interesa si la intención del agresorfue afectarla o no, bastando con que los efec-tos de la acción hayan vulnerado la libertadsindical, con lo que se habla de unairrelevancia de la culpa del agente que llevaa que, como sostiene Garófalo (1979, p. 69),el examen del juez no deba detenerse en unadifícil indagación sobre los motivos que haninducido a realizar el comportamiento, sinoque deba limitarse a verificar la existenciadel comportamiento mismo y a evaluar suidoneidad para lesionar los bienes protegi-dos. En tal sentido, hay que coincidir conlas claras palabras de Rodríguez Escanciano(1999, p. 12) cuando sostiene que el com-portamiento antisindical desarrollado por elempresario no va a quedar supeditado a laconcurrencia de dolo o culpa en el sujeto ac-

tivo, de suerte que, tal y como ha señaladoconstantemente la doctrina, laantisindicalidad no es, a diferencia del ilíci-to penal o civil, un juicio que quepa atribuirsólo cuando se encuentren presentes circuns-tancias de culpabilidad en el agente, sino que,por el contrario, y en general, laintencionalidad real del mismo en relacióncon la lesión de los derechos sindicalesdeviene irrelevante desde la perspectiva ju-rídico-laboral, para resultar suficiente, a efec-tos de la oportuna represión, la aptitud de laconducta concreta para lesionar los derechossindicales. Basta, por tanto, con una meraconexión entre la conducta presuntamentelesiva del derecho fundamental y el resulta-do negativo producido, haciendo, por lo de-más, abstracción de los móviles, legítimos oilegítimos, concurrentes en el sujeto activo,que serían, por lo demás, muy difíciles decontrolar.

Se trata, pues, de un «ilícito objetivo»,en palabras de Treu (1974, p. 127), para elque la culpa del infractor resulta irrelevante,puesto que el fin principal de la protecciónno es ni la sanción personal (Derecho Penal)ni la obligación de resarcimiento (responsa-bilidad civil), como resalta Sanguineti (1993,p. 167), sino que lo que se persigue es resti-tuir al afectado a la situación anterior a laviolación. Ello, evidentemente, tendrá unaimplicancia directa en el terreno probatorio,puesto que el titular de la libertad sindicalno deberá probar sino la lesión de su dere-cho, evitándole la muchas veces imposiblecarga de demostrar la animosidad antisindicalde la conducta cuestionada, garantizando asíuna mayor efectividad a los mecanismos detutela105 .

Tampoco tiene trascendencia la natura-leza del agente infractor, que bien puede serel sujeto activo típico de estas conductas, elempresario o las organizaciones empresaria-les, como también pueden serlo el Estado,una organización sindical o cualquier perso-na, pública o privada, física o jurídica, indi-

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vidual o colectiva (Del Rey, 1987a, p. 261).Todo ello, en función de que la libertad sin-dical es un derecho complejo cuyas expre-siones generan un contacto más o menos per-manente con diversos sujetos, por lo que pue-den ser objeto de agresiones originadas po-tencialmente en todos ellos, frente a las quetiene que ser igualmente defendida. Sin duda,que, según la naturaleza del sujeto infractorlas agresiones tendrán una configuración dis-tinta, como puede verse cuando se piensa enuna actuación estatal restrictiva en el terrenonormativo, o una empresarial que perjudicaa un trabajador en sus condiciones de traba-jo por causa de su militancia sindical o enuna sindical que expulsa a un afiliado por per-tenecer a una corriente distinta de la que tie-ne la dirección de la organización. Por loque la tutela diseñada no sólo tiene que abar-car a todos los potenciales sujetos agresoressino que ha de tener la versatilidad suficien-te para lograr su cometido ante la actuaciónlesiva de cada uno de ellos.

7.2.4 Ambito temporal de la protección

Sin lugar a dudas, la protección de quevenimos hablando se predica respecto de to-dos los trabajadores que realicen actividadsindical: mientras lo sean y la realicen. Sinembargo, es usual que se establezcan distin-tos grados de protección según el nivel deinvolucramiento sindical del trabajador, de-bido a la menor o mayor exposición a las con-ductas antisindicales que ello conlleva.

En estos casos, es común que esa pro-tección diferenciada venga acompañada deparámetros temporales en los que se protegecon especial énfasis a los promotores y re-presentantes sindicales, en tanto están impul-sando la creación del sindicato o presentan-do su candidatura para los cargos represen-tativos, durante su mandato y una vez con-cluido éste, por un período predeteminado,ya que estamos ante muestras evidentes deactividades y compromisos sindicales que di-fícilmente serán “tolerados” por

empleadores refractarios a los sindicatos(Bronstein, 1995, p. 102).

Se trata, pues, de una protección especialprevia, durante y posterior a la asunción de res-ponsabilidades sindicales que resulta impres-cindible para la eficacia de la libertad sindicaly que ha obtenido ya consagración internacio-nal, puesto que viene prevista expresamente enlos párrafos 7.1 y 7.2 de la Recomendación 143de la OIT. A nivel latinoamericano, la protec-ción de los candidatos ha alcanzado rango cons-titucional en Brasil y se encuentra recogida,además, en Argentina, Costa Rica, Panamá,Paraguay y el Salvador. Un caso peculiar es elde Venezuela, que ha sido calificado porBronstein (1995, p. 103) como el país que gozade la protección más amplia en este terreno,puesto que su normativa106 establece que encaso de celebrarse elecciones sindicales, todoslos trabajadores de la empresa “gozarán deinamovilidad desde el momento de la convo-catoria hasta el de la elección”; agregando que“el lapso respectivo no podrá exceder de dos(2) meses durante el período de dos (2) años”.

De otro lado, la tutela se extiende másallá del mandato representativo en Argenti-na, Brasil, Ecuador, Guatemala, Panamá y ElSalvador (un año); República Dominicana(ocho meses); Colombia, Costa Rica Chile,Honduras y Paraguay (seis meses); Bolivia yVenezuela (tres meses).

7.3 La protección de la libertad sindical enla ley de relaciones colectivas de tra-bajo: el fuero sindical restringido ysimbólico.- Las vías de subsanación

A la dación de la Ley de Relaciones Co-lectivas de Trabajo, el ordenamientoinfraconstitucional peruano no había regula-do específicamente el tema de la protecciónde la libertad sindical ni creado los mecanis-mos idóneos para llevar adelante tal misión;sin embargo, si se había producido un con-junto de normas107 que parcial yasistemáticamente protegieron a los trabaja-

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dores del «hostigamiento reiterado» por ra-zones sindicales (vía orden administrativa decese del hostigamiento o despido indirecto eindemnización)108 y establecieron como fa-cilidades para el ejercicio de la libertad sin-dical que ya fueron vistas en el punto refe-rente al desarrollo de actividad sindical, alcual remitimos.

La LRCT dedica tan sólo cuatro de susartículos a la tutela de la libertad sindical (4,30, 31 y 32), frente a los 37 que invierte enreglamentar minuciosamente la existencia ylímites en que debe moverse el sujeto colec-tivo, comenzando a poner en evidencia laóptica invertida que tiene el legislador pe-ruano respecto de sus obligaciones normati-vas (y de las regulaciones comparadas), quede promotoras y tutelares por mandato deltexto constitucional terminan siempre enasfixiantes para el surgimiento y actuacióndel sujeto colectivo y en líricas para la de-fensa del afilado o activista sindical. Pudien-do compartirse, en este tema, la opinión deSanguineti (1994, p. 295), cuando enjuiciaglobalmente la LRCT sosteniendo que el le-gislador interviene donde no debería hacerlo(constitución del sindicato, derecho de afi-liación, dinámica organizativa) y no intervie-ne donde debería hacerlo (procedimientos detutela del derecho, facilidades para el desa-rrollo de actividades sindicales).

En concreto, el artículo 4 establece elmarco general de protección con gran am-plitud, al disponer que “el Estado, losempleadores y los representantes de uno yotros deberán abstenerse de toda clase deactos que tiendan a coartar, restringir o me-noscabar, en cualquier forma, el derecho desindicación de los trabajadores, y de interve-nir de modo alguno en la creación, adminis-tración o sostenimiento de las organizacio-nes sindicales que éstos constituyen”.

Sin embargo, los artículos 30, 31 y 32LRCT, encargados de materializar la normageneral antes anotada, la restringen conside-

rablemente. Específicamente, el artículo 30LRCT establece el fuero sindical, que ga-rantiza a algunos representantes de los tra-bajadores el derecho a no ser despedidosni trasladados a otros establecimientos dela misma empresa, sin causa justa debida-mente comprobada o sin su aceptación.Esta aceptación no resulta exigible si el tras-lado no impide el ejercicio de la funcióndirigencial. Debe agregarse que el despidoque tenga por motivo “la afiliación a un sin-dicato o la participación en actividades sin-dicales” es nulo, según el artículo 29.a) delD.S. 003-97-TR, por lo que una vez proba-das tales razones el juez ordenará la reposi-ción del trabajador en su puesto de trabajosin que quepa sustituir tal obligación por laindemnización legal109 .

En lo que hace al ámbito subjetivo delfuero sindical, los representantes amparados,según el artículo 31 LRCT (y los artículos12 y 13 del D.S. 011-92-TR) son: a) la totali-dad los miembros de los sindicatos en for-mación, desde la presentación de la solici-tud de registro y hasta tres meses después;b) en sindicatos de primer grado, hasta 3 di-rigentes (estatutariamente determinados), siel número de trabajadores a quienes repre-senta no alcanza a 50, adicionándose uno porcada 50 trabajadores que sobrepasen dicholímite, sin exceder en ningún caso de 12; c)en federaciones, hasta 2 dirigentes sindica-les por cada sindicato afiliado y hasta unmáximo de 15; d) en confederaciones, hasta2 dirigentes por cada federación afiliada yhasta un máximo de 20; y, e) a los integran-tes de la comisión negociadora de un conve-nio colectivo (hasta 3 meses después de cul-minada la negociación respectiva).

De otra parte, el reglamento de la LRCT,excediéndose en su cometido, ha añadido alas precisiones autorizadas por la ley que enel caso de los sindicatos supraempresariales(de rama, gremio u oficios varios) y de lasfederaciones y confederaciones, los dirigen-tes amparados por el fuero sindical no po-

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drán ser más de 1 por empresa, según el artí-culo 13 D.S. 011-92-TR. Lo que significaque, al menos en la gran mayoría de estasorganizaciones (las federaciones compuestaspor sindicatos de empresa) para llegar al nú-mero máximo de representantes cubiertos porla institución tutelar, la federación debe afi-liar al menos a 15 sindicatos, ya que sólo cabeun dirigente con fuero sindical por cada afi-liado.

En lo que hace a la extensión del ámbi-to temporal de la protección, además de loque acabamos de mencionar respecto de losmiembros de un sindicato en formación (des-de la presentación de la solicitud de registrohasta 3 meses después) y de los integrantesde la comisión negociadora (hasta 3 mesesde culminada la negociación respectiva), sóloestá prevista una regulación específica, y exi-gua si la comparamos con los países de nues-tro entorno110 , para el caso del despido nulopor razones antisindicales, en los siguientestérminos: a) tratándose de candidatos a re-presentantes de los trabajadores debidamen-te inscritos, desde los treinta días anterioresa la realización del proceso electoral, hastatreinta días después de concluido éste; y b)tratándose de representantes de los trabaja-dores, hasta noventa días después de habercesado en el cargo. Agregándose que “enambos casos, la protección alcanza sólo aquienes postulan, han sido elegidos o han ce-sado en cargos que gozan del fuero sindi-cal” (artículo 46 del Decreto Supremo 01-96-TR). Estamos ante una regulación (noprevista en la LRCT, en los dos últimos ca-sos) que resulta criticable por la estrechez delos plazos y la confusión que genera, puestoque, como se encarga de resaltar Arce (1999,p. 198), es evidente que no cumplirán con sufinalidad disuasoria, ya que resulta más o me-nos fácil suponer que la motivación ilegíti-ma se materializará antes o después de lostreinta días, o tres meses, según sea el caso.

Como se puede ver con claridad, la re-gulación reseñada consagra un fuero sindi-

cal doblemente restringido, puesto que enlo subjetivo está referido sólo los dirigentessindicales, y ni siquiera a todos ellos sino aun número reducido, y en lo objetivo sólo seprotege respecto de dos actos antisindicales:los despidos y traslados sin causa justa debi-damente comprobada o sin aceptación; sien-do por ello claro que el agente infractor pre-visto por el legislador es sólo el empleador.Bien es cierto que tanto los sujetos protegi-dos son los más expuestos y que las conduc-tas proscritas son las más graves, pero tam-bién hay que concordar en que la acotacióndel ámbito de la protección exclusivamentea éstos y éstas muestra la enorme insuficien-cia de la regulación legal, más aún cuandose sabe que las dos conductas cuestionadasno son los actos antisindicales más frecuen-tes, puesto que ellos se dan mayoritariamentepor el lado de los aumentos discriminatoriosa los no sindicados y desafiliados, la no pro-moción de los activistas sindicales, las san-ciones disciplinarias injustificadas oabusivas, etc.

Pero, como ya se ha dicho, la protec-ción de la libertad sindical no puede quedar-se en la mera formulación de normassustantivas que determinan los ámbitos sub-jetivos y objetivos de actuación de aquélla,sino, y sobre todo, tiene que expresarse a tra-vés de la implementación de reglas procesa-les dirigidas a materializarla. Y ello resultainexistente tanto en nuestra regulación legal,de allí que hayamos decidido calificar al fue-ro sindical previsto por la LRCT y su regla-mento como restringido y simbólico, en tan-to se ocupa de sólo de ciertos trabajadores yde dos conductas antisindicales y el alcancede ellos es inclusive más lírico que real al novenir apuntalados por un procedimiento ju-dicial que permita una actuación pronta y efi-caz contra las vulneraciones de este derecho.Y ello, incluso, en el caso de la mencionadanulidad del despido antisindical en el queambos calificativos tienen también la mismavigencia.

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Sin lugar a dudas, que la utilización delConvenio 98 y la referencia general previstaen el artículo 4 LRCT para ampliar las res-tricciones subjetivas y objetivas del fuerosindical en el Perú y llevarlo a su complexiónreal es plenamente de recibo; sin embargo,tenemos que concordar plenamente conSanguineti (1995, p. 393) en que queda pen-diente todavía esa «norma de cierre», desti-nada, a asegurar la vigencia del conjunto desus disposiciones, que ofrezca, como sucedeen otros ordenamientos, una protección am-plia y eficaz a favor de cualquier trabajadoro sindicato, frente a toda práctica que se ca-paz de conculcar la libertad sindical “con-ducta antisindical”), sin importar la formaque ésta revista (disposiciones, acuerdos,actos unilaterales, comportamientos pura-mente materiales, omisiones, etc.) o el suje-to que la lleve a cabo (el empleador asocia-ciones empresariales, los Poderes Públicoso incluso los propios sindicatos).

Por todo ello, es imprescindible que sesubsane este vacío estableciendo un conjun-to de mecanismos preventivos, reparatorios,sancionatorios y procesales dirigidos a de-fender la libertad sindical en todas susfacetas111 y que, por tanto, cobije a la totali-dad de sujetos que desarrollan actividad sin-dical (universalidad subjetiva), se aplique atodas las multiformes prácticas antisindicales(universalidad objetiva) y a todos losinfractores (universalidad del sujeto infrac-tor)112 .

En el caso de los mecanismos preventi-vos, dirigidos a evitar que se lleguen a pro-ducir las conductas antisindicales y que, portanto, brindan una tutela especialmente idó-nea al impedir la afectación manteniendo in-cólume la libertad sindical, hay que destacarla necesidad de una tutela al momento de lacontratación y durante la existencia de la re-lación laboral. En el primer caso, el controlde la contratación de la fuerza de trabajo debedirigirse a impedir la exclusión de los mili-tantes sindicales, en tanto, que, en el segun-

do caso, se debe destacar la importancia dela existencia de procedimientos previos acualquier decisión que afecte la libertad sin-dical durante la relación laboral (desde el des-pido o traslado individual de un dirigente,hasta los casos de autorizaciones administra-tivas para ceses colectivos o suspensiones).Respecto de los mecanismos reparatorios,cuya necesidad se hace patente una vez quese ha producido la práctica antisindical, hayque resaltar tanto la necesidad de que exis-tan medidas cautelares (suspensiones, sobretodo) que de la forma más rápida posiblerestañen la violación, devolviendo las cosasal estado anterior a ésta, cuanto la sanciónde nulidad de todo acto antisindical y no sólodel despido que tiene tal consideración, enla medida en que las reparaciones imperfec-tas (indemnización de daños y perjuicios)resultan totalmente insuficientes para la pro-tección de la libertad sindical.

En lo que hace a la implantación com-plementaria de mecanismos sancionatorios,que son los que tienen como finalidad casti-gar al agente de la afectación de la libertadsindical, habría que buscar la implantancióntanto de sanciones de carácter económico,cuanto de carácter penal113 , según la grave-dad y reiteración de la infracción y, para elcaso de las sanciones penales, cuando losdemás medios de control social resulten in-eficaces o insuficientes, como sostieneTerradillos (1983, p. 663). Finalmente, enlo que hace a los mecanismos procesales, ysiguiendo de nuevo al Comité de LibertadSindical (OIT, 1996, N° 710 y 740, pp. 159-160), resulta indispensable dotar al agredidoen su libertad sindical de un haz de instru-mentos procesales que le permitan superarla tremenda dificultad, y en muchos casos,imposibilidad, de aportar la prueba de que lamedida de que ha sido víctima constituye uncaso de discriminación antisindical.

En tal sentido, se hace indispensable unprocedimiento rápido, económico y totalmen-te imparcial, para decirlo en los términos del

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Comité de Libertad Sindical (ob. ult. cit. N°749-751), en el que se autorice la participa-ción de los sindicatos al menos comocoadyuvantes, se establezca la inversión dela carga de la prueba114 , exigiendo que el tra-bajador sólo presente la existencia de indi-cios de la antisindicalidad de la conductacuestionada para evitar la probatio diabolicaque significaría dejar en sus hombros toda lacarga probatoria115 , se disponga medidascautelares sobretodo de suspensión de la vio-lación para evitar la irreparabilidad del dañoy adecuadas medidas indemnizatorias paracuando no se pueda reponer al trabajador enel goce de su derecho.

Pero no sólo eso. Como el papel de laley en el terreno de las relaciones colectivases relativo, resulta imprescindible comple-mentarlo apuntalando la existencia y actua-ción de los sujetos colectivos con la aproba-ción de una normativa de signo promocional(garantista y facilitadora de la actividad sin-dical), puesto que la existencia de sujetoscolectivos poderosos y representativos es lamejor garantía contra las amenazas yvulneraciones de la libertad sindical116 . Deallí que, junto con la exigencia formuladaanteriormente, acerca de la necesidad de es-tablecer mecanismos preventivos,reparatorios, sancionatorios y procesales,haya que exigir que se levanten todos los obs-táculos impuestos por el legislador, tanto enel terreno organizativo (surgimiento y confi-guración del sujeto colectivo), cuanto en eldel desarrollo de la actividad sindical (nego-ciación colectiva, huelga, facilidades para laactuación sindical, derecho de información,etc.), cambiándose de este modo el signo res-trictivo e intervencionista de la legislaciónpor otro de carácter promotor de la libertadsindical.

7.4 La protección constitucional e inter-nacional de la libertad sindical: la ac-ción de amparo y el Comité de Liber-tad Sindical

Como derecho fundamental consagra-do en la Constitución117 , la libertad sindicalpuede defenderse a través de la acción de am-paro consagrada en el artículo 200.2 de laConstitución. Por tanto, el camino de estagarantía constitucional puede transitarse antecualquier hecho u omisión de cualquier au-toridad, funcionario o persona que la vulne-re o amenace, debiendo recordarse que ellano procede contra normas legales ni contraresoluciones judiciales emanadas de proce-dimiento regular118 .

Estamos, pues, ante un mecanismo pro-cesal excepcional, preferente y sumario119 ,que opera generalmente después de agotadala vía administrativa previa (de existir ésta)y cuya finalidad es reponer las cosas al esta-do anterior al de la vulneración o amenazade violación de la libertad sindical (en el casoque aquí estudiamos). En tal sentido, nodudamos en reconocer el valor que tiene estademanda de amparo, más aún cuando no exis-te otra vía judicial al respecto, pero por ellomismo, no podemos avalar la hipótesis de lasuficiencia de la tutela de la libertad sindicala partir de ella, en la medida en que se tratade una vía procesal genérica (para cualquierderecho constitucional) que, por lo mismo,no recoge reglas específicas de la libertad sin-dical que son imprescindibles para que el sis-tema jurídico cumpla con su obligación detutelar eficazmente a la libertad sindical,como ya se ha detallado en el punto anterior.En tal sentido, seguimos reclamando el esta-blecimiento de un proceso de tutela especí-fica de la libertad sindical que partiendo deestar asignado a los jueces laborales, recojalas reglas de participación de los sujetos co-lectivos, inversión de la carga de la prueba,etc., que reseñamos en el punto anterior.

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De otro lado, la libertad sindical ha sidoel primer derecho fundamental en contar conespecíficos mecanismos internacionales parasu protección (Jiménez de Arechaga, 1980,p. 74), logrando, además, cierta efectividaden la materia (Ermida y Villavicencio, 1991,p. 22)120 . Y, como no podía ser de otra ma-nera, estos mecanismos han surgido en elseno de la OIT, puesto que para una institu-ción que dirige su actividad al campo labo-ral y se construye sobre una estructuratripartita, la libertad sindical tiene una im-portancia superlativa121 , que lleva a que im-ponga el respeto de este derecho incluso alos países que no han ratificado los Conve-nios Internacionales de Trabajo sobre el par-ticular, en la medida en que tal obligación sederiva del respeto a la Constitución de la OITque se impone a los países que la integran.

Por ello, en el seno de la OIT, al lado delos mecanismos regulares de control, dirigi-dos a promover y verificar la aplicación delos Convenios que adopta la Conferencia122 ,incluyendo, por supuesto, los referidos a lalibertad sindical, se crearoncomplementariamente en 1950 la Comisiónde Investigación y Conciliación en materiade libertad sindical (compuesta por especia-listas en la materia), y en 1951 el Comité deLibertad Sindical (de integración tripartita),que examina las quejas sobre violación de lalibertad, sin requerir para ello de autoriza-ción alguna del gobierno en cuestión. De estamanera, la OIT no sólo ha buscado estable-cer un variado instrumental tutelar de la li-bertad sindical, sino que les ha asignado tam-bién como misión elaborar un conjunto deprincipios que han venido, en los autoriza-dos términos de Von Potobsky (1972, p. 83)“a completar y dar mayor precisión a las nor-mas contenidas en los convenios sobre liber-tad sindical y cuya observancia acompaña suaplicación aun cuando no esténespecíficamente formulados en tales instru-mentos”.

De todo ese andamiaje tutelar, el órga-no más importante es, sin lugar a dudas, elComité de Libertad Sindical123 , compuestopor 9 miembros (3 representantes de los go-biernos, 3 de las organizaciones de trabaja-dores y 3 de las de empleadores), que tienefunciones cuasijurisdiccionales, de allí queel procedimiento adoptado para su pronun-ciamiento responda a los principios básicosen materia contenciosa, dotándolo de la ma-yor imparcialidad y objetividad posibles. Ental sentido, ningún representante o ciudada-no de un Estado contra el cual se plantea unaqueja, así como ninguna persona que ocupeun puesto oficial en la organización nacio-nal de empleadores o trabajadores autora dela reclamación puede participar en los traba-jos del Comité cuando éste se ocupe de al-gún caso en que dichas instituciones esténinteresadas.

La concepción de libertad sindical quemaneja el Comité no se restringe a la esferaorganizativa de este derecho, como podríadesprenderse de una lectura reductiva y lite-ral del Convenio 87, sino que asume la ver-dadera complexión de este derecho teniendoen cuenta la esfera dinámica del mismo, porlo que se ocupa también de las quejas res-pecto de las restricciones de la negociacióncolectiva y la huelga en tanto se trata de ex-presiones centrales de la libertad sindical124 .

Las quejas pueden ser presentadas pororganizaciones de trabajadores oempleadores y por gobiernos. Las organiza-ciones pueden ser: a) una organización na-cional directamente interesada en el asunto;b) una organización internacional de traba-jadores o empleadores que tenga relacionesconsultivas con la OIT; c) cualquier otra or-ganización internacional de trabajadores yempleadores, cuando las quejas se refieran aasuntos que afecten directamente a organi-zaciones afiliadas a la misma. La competen-cia central del Comité gira alrededor del exa-men de las quejas sobre vulneración de la li-bertad sindical presentadas ante el Consejo

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de Administración de la OIT, culminado locual eleva a este órgano sus conclusiones yrecomendaciones, para que, una vez aproba-das, se envíen al gobierno encausado con elfin de que tome conocimiento de ellas y adop-te las medidas necesarias para eliminar lasafectaciones a la libertad sindical detectadaspor el Comité.

Ahora bien, como sucede con la mayo-ría de los organismos internacionales, los pro-nunciamientos del Comité de Libertad Sin-dical carecen de la ejecutoriedad propia detribunales internos. Sin embargo, hay quereconocer que el grado de eficacia alcanza-do por ellos es más alto (o menos bajo, si sequiere) que el generalmente logrado en elámbito del Derecho Internacional, por la grancarga de condena moral que los avala, de allíque se haya podido conseguir numerosos re-sultados tangibles en defensa de la libertadsindical, entre los cuales cabe mencionar aguisa de ejemplo, el reconocimiento de per-sonalidad jurídica a sindicatos que se les ha-bía negado tal atributo (Ecuador, Etiopía, Co-lombia), la extensión del derecho de sindi-cación a categorías excluidas por normas na-cionales (Guatemala, Brasil, Chipre,Camerún, Pakistán, Filipinas), la modifica-ción de las legislaciones que prohiben a lasorganizaciones sindicales la vinculación conun partido político o la realización de activi-dades políticas (España, Portugal,Mauritania, Filipinas, Grecia, Madagascar,Uruguay), la supresión de las facultades con-cedidas a las autoridades administrativas paradisolver o suspender organizaciones sindica-les o el traslado de estas atribuciones al cam-po judicial (Alemania, Níger, Pakistán, Pa-namá, Honduras, Guyana, Barbados)125 . Enlo que hace a nuestro país habría que desta-car la paralización de proyectos de ley res-trictivos del ejercicio del derecho de huelgaocurrida a lo largo de los años ochenta a par-tir de los cuestionamientos formulados porel Comité de Libertad Sindical126 .

8. Las organizaciones de empleadores

En el Perú los empleadores se encuen-tran organizados sectorialmente, a nivel decada rama productiva, en Cámaras, Socieda-des o Asociaciones, las que a su vez se en-cuentran centralizadas en la ConfederaciónInstitucional de Empresas Privadas(CONFIEP)127 .

La forma jurídica utilizada por losempleadores para organizarse es la asocia-ción civil sin fines de lucro, con una compo-sición heterogénea en la que confluyen tantoempresarios individuales como asociacionessectoriales o regionales, sin criterios defini-dos al respecto, y con las limitaciones quepuede generar esta figura al momento de ac-tuar en el plano específico de las relacioneslaborales. Su derecho a «sindicarse» lo tie-nen expresamente consagrado en el artículo40 de la LRCT, sin embargo, nunca lo hanejercitado, reconociéndole implícitamentesu entroncamiento con las organizaciones detrabajadores128 . Esta última norma, ademásdel reconocimiento general de su derecho,dispone que se requiere un mínimo de 5miembros para constituir un sindicato deempleadores, igual número de sindicatos paraconstituir una federación y de éstas últimasorganizaciones para una confederación. Fi-nalmente se establece la aplicación de lasnormas de la LRCT a las organizaciones gre-miales de los empleadores en todo lo perti-nente. A pesar de esta última remisión, lanormativa reseñada sobre sindicatos empre-sariales corrobora la existencia de un «osten-toso desequilibrio entre el número ydetallismo de las normas dedicadas a éstos ylas destinadas a los sindicatos de trabajado-res» (Ermida Uriarte, 1992, p. 27).

El eje central de sus funciones gira entorno a la negociación con el Estado de lasdistintas políticas sectoriales y generales, ac-tuando como poderosos grupos de presiónque buscan medidas favorables a sus intere-

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ses. Su reducido papel en el sistema de rela-ciones laborales responde a la enorme des-centralización que caracteriza a este sistema,cuyo tejido principal se estructura a nivel delos centros de trabajo y las empresas.

Si convenimos en reconocer que, las or-ganizaciones empresariales se articulan paradefender intereses económicos y laborales(principalmente en los campos de la nego-ciación y el conflicto, en este último ámbi-to); que estos objetivos pueden ser desarro-llados separadamente por dos organizaciones,o conjuntamente por una sola; que la tenden-cia moderna es la consolidación de organi-zaciones empresariales únicas, que represen-tan y defienden ambos tipos de intereses(dada su interrelación e interdependencia)(Del Rey Guanter, 1987d, p.47)129 ; y, quejuegan un papel determinante en el sistemade relaciones laborales (Del Rey Guanter,1983, pp. 312-317)130 ; concluiremos recono-ciendo que, la limitación de las organizacio-nes empresariales peruanas al ámbito exclu-sivamente económico, constituye uno de losprincipales baldones del sistema peruano derelaciones laborales, que le impide consoli-darse y desarrollarse.

Debemos indicar, además, que se tratade una autolimitación asumida consciente-mente y defendida con vehemencia, como seevidenció cuando los mineros exigieron unanegociación por rama de actividad, lo que fuerecusado por la asociación empresarial res-pectiva, actitud que luego se generalizó con-tra la Ley 25222, que consagró ese derechocon carácter general y que llevó a impulsarla legislación vigente que ha terminado conla negociación a nivel de rama de actividaden los sectores en que existía antes de lapromulgación de la LRCT.

En todo ello, podría verse cierta cegue-ra empresarial que los lleva a sostener un sis-tema de relaciones laborales extremadamen-te atomizado y poco funcional respecto del

funcionamiento fluido del sistema de rela-ciones laborales.

Notas

1/. Una idea clara del fundamento de talesprohibiciones se puede extraer de la Exposi-ción de Motivos de la Ley Le Chapelier cuan-do sostiene que “Debe, sin duda, permitirsea los ciudadanos de un mismo oficio o pro-fesión celebrar asambleas, pero no se les debepermitir que el objetivo de esas asambleassea la defensa de sus pretendidos interesescomunes; no existen corporaciones en el Es-tado, y no hay más interés que el particularde cada individuo y el general; no puede per-mitirse a nadie que inspire a los ciudadanosla creencia de un interés intermedio que se-pare a los hombres de la cosa pública por unespíritu de corporación”.

2/. Ya que sino, en gráficas palabras de DeLa Cueva (1981, p. 250) “el Estado se habríatransformado en una gran colonia peniten-ciaria”.

3/. Sobre el particular, véase, Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer y Villavicencio Ríos,Alfredo, «La libertad sindical en las Consti-tuciones latinoamericanas», Fondo de Cul-tura Universitaria, Montevideo, 1994.

4/. No en balde, un académico tan señala-do como Grandi (1990, p. 404), ha sostenidoque “el desarrollo de la libertad sindical (yde los derechos sindicales) es un efecto pa-ralelo de los procesos de madurez de los sis-temas de libertad, así como de liberación ydemocratización de los ordenamientos auto-ritarios y totalitarios”.

5/. Puesto que, como en el caso del Dere-cho Internacional Público, precisa el autor ci-tado, sólo un amplio consenso puede garan-tizarle a la ley una tasa suficientemente ele-

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vada de observancia espontanea; no siendoraro que la falta de tal consenso conduzca auna desaplicación generalizada de la nuevanormativa.

6/. La baja efectividad o la inaplicación fre-cuente de las normas referidas al DerechoSindical es un carácter genético de esta dis-ciplina, puesto que son normas que seestructuran sobre un conflicto permanente deintereses, en el cual, además, el sujeto pasi-vo mayoritariamente de los derechos consa-grados se encuentra en posiciónsubordinadora del sujeto activo beneficiario.En este sentido, se puede concordar conGiugni (1996, p. 14) la afirmación de quesólo un amplio consenso puede garantizar ala ley una tasa suficientemente de observan-cia, lo que resulta difícil cuando la normajurídica se construye sobre una contraposi-ción de intereses.

7/. No nos olvidemos que desde su origenDerecho del Trabajo latinoamericano fue pre-dominantemente heterónomo, debido prin-cipalmente a su tardía e insuficiente indus-trialización, la tradición jurídica romanista yel autoritarismo recurrente de nuestros siste-mas políticos con su correspondiente obse-sión por controlar lo sindical (Ermida Uriarte,1992, p. 26).

8/. Ello demuestra la nula autonomía ex-terna del sistema de relaciones laborales res-pecto del ordenamiento jurídico estatal, a di-ferencia de otros países en los que o no exis-ten reglas sobre la configuración y actuaciónde los sujetos colectivos o estos temas vie-nen autorregulados por las propias organiza-ciones a través de acuerdos a nivel de cúpu-la.

9/. Antigüedad en la empresa, número y ac-tividad, unicidad sindical, inscripción en unregistro sindical manejado discrecional y po-líticamente por el Ministerio de Trabajo, per-sonalidad jurídica limitada que podía ser can-celada por los funcionarios del registro, etc.

10/. A través de la Resolución LegislativaNº 13285, de 15.12.1959. Además de esteConvenio el Perú ha ratificado, sobre el par-ticular los Convenios Nº 98 (CIT 98, en ade-lante), por Resolución Legislativa Nº 14712,de 15.11.1963; y, Nº151 (CIT 151, en ade-lante), por medio de la Decimosétima Dis-posición General y Transitoria de la Consti-tución de 1979.

11/. Desde la Constitución de 1920 se con-sideraba que el derecho a constituir organi-zaciones sindicales estaba recogido en el de-recho genérico de asociación.

12/. La revista Asesoría Laboral ha identifi-cado hasta 38 normas derogadas por la LRCTen el cuadro que sobre el particular presentaen su número monográfico dedicado al aná-lisis de esta norma (agosto 1992, Nº 20, pág.49).

13/. Contrapuesto al modelo “unitario” derelaciones laborales cuya lógicaorganizacional reposa “en una autoridad uni-ficada, legitimada, indiscutida e indiscutibleen la empresa y una estructura de lealtad detodos los miembros, unidos en comunes ob-jetivos y valores que vinculan a todos inclu-so en la aceptación de las prerrogativas de ladirección. Las consecuencias en el plano co-lectiva de esta ideología son claras: la nega-ción del valor al conflicto laboral (debido amalentendidos, incapacidad de la dirección,actuación de agitadores, etc.); la no legiti-mación de la presencia del sindicato en la em-presa, e incluso en la propia sociedad, porser una reliquia histórica, cuya actuación eslegítimamente dudosa, y que constituye unaintrusión, además peligrosa al poder servirde vehículo a los que quieren subvertir elorden social”, en gráficas expresiones deRodríguez-Piñero, 1977, pp. 15 y 16).

14/. Los límites de espacio nos impiden de-sarrollar este tema por lo que remitimos suestudio a los trabajos de BLANCASBUSTAMANTE, C., «Estado Social, Cons-

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titución y Derechos Fundamentales», enVV.AA., «Constitución, Trabajo y SeguridadSocial», ADEC/ATC, Lima, 1993, p. 23 y ss;y, «El trabajo y los derechos laborales en lasConstituciones actual y futura», AsesoríaLaboral, 1994, Nº 37, p. 16 y ss.

15/. Se discute en la doctrina nacional so-bre si la libertad sindical no encuentra sus-tento constitucional también en el artículo2.13 de la Constitución que consagra el de-recho genérico de asociación. Nosotros cree-mos que el reconocimiento expreso de la li-bertad sindical en el artículo 28 vuelve inne-cesaria tal referencia, en la medida en querespalda claramente la peculiaridad de la li-bertad sindical frente a la matriz asociativacivilista, reforzando la tesis de que la auto-nomía de la libertad sindical respecto delderecho genérico de asociación es paralela ala del contrato de trabajo respecto del de lo-cación de servicios.

16/. Las denominaciones “segunda” y “ter-cera” generación han sido objeto de justifi-cadas críticas por parte de la doctrina que lescuestiona la carga intrínseca de devaluaciónque contienen respecto de los que serían losderechos de “primera” generación; sin em-bargo, nosotros seguimos usando tal termi-nología en el entendido de que en una cabalinterpretación hacen referencia tan sólo a unasecuencia temporal en laconstitucionalización de los derechos.

17/. Esta importante Resolución parte pordeclarar en su numeral 1 que “los derechosconferidos a las organizaciones de trabaja-dores y de empleadores se basan en el respe-to de las libertades civiles enumeradas, enparticular, en la Declaración Universal deDerechos Humanos y el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos y que el con-cepto de derechos sindicales carece totalmen-te de sentido cuando no existen tales liberta-des civiles. Agregando, en su numeral 2, queson “esenciales para el ejercicio normal de

los derechos civiles” las siguientes liberta-des: derechos a la libertad y seguridad per-sonales y al debido proceso, derecho a la li-bertad de opinión y de expresión, derecho dereunión y derecho a la protección de la pro-piedad de las organizaciones sindicales.

18/. En algunos países como España se hahecho una separación no vertical sino hori-zontal de derechos con la finalidad de otor-gar una protección cualificada a aquéllos quese consideraba más trascendentales, pero esono sucede tampoco en nuestra Constitución.

19/. No así de ningún mecanismoheterónomo (estatal) de imposición de la sin-dicación oblilos trabajadores unilateralmenteo a los trabajadores y empresarios.

21/. El artículo 5 DS 009 ya les reconocía elderecho a constituir sindicatos, lo que poste-riormente fue o por el artículo 52 de la Cons-titución de 1979 en los siguientes términos«los trabajadores no dependientes de una re-lación de trabajo pueden organizarse para ladefensa de sus derechos. Le son aplicablesen lo pertinente las disposiciones que rigenpara los sindicatos». Finalmente, y tras elactual silencio constitucional sobre el parti-cular, el artículo 6 LRCT dispone que «lasorganizaciones de trabajadores no dependien-tes de una relación de trabajo se regirán porlo dispuesto en el presente Decreto Ley, enlo que les sea aplicable».

22/. Como pueden ser que sus miembros deprimer grado pueden ser tanto empresariosindividuales como sociales, que se aglutinanen torno a sus afiliados más poderosos, quedetentan una gran fuerza económica, políti-ca, etc., a despecho de su relativa escasez deafiliados, que poseen una organización con-siderable (en cuanto a medios personales ymateriales, información a sus afiliados, etc.)a pesar de se débil cohesión interna, etc.(OJEDA AVILES, 1992, pp. 145-146).

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23/. Derecho fundamental de la misma je-rarquía constitucional que la libertad sindi-cal, consagrado en el artículo 2.13 de nues-tra Carta Magna.

24/. Los artículos 5 y 8 del DS 009, que re-glamentó el Convenio 87, ya les reconocíantal derecho y actualmente el artículo 40LRCT, también lo, hace sin ningún resulta-do fáctico hasta la fecha.

25/. Véase, por todos, Rodríguez-Piñero,1980ª, pp. 49-51 y Rivero Lamas, 1993, pp.73 y siguientes.

26/. En sí mismo, el laconismo constitucio-nal en el terreno de la libertad sindical no esnegativo, sino el caso italiano donde el pri-mer coma del artículo 39 de su Carta Magnatan sólo dispone que «la organización sindi-cal es libre», y nadie duda en Italia que trasesa norma se encuentran recogidas todas lasexpresiones en que se plasma este derecho;sin embargo, en países como el Perú, dondela dicción literal de una norma no le garanti-za respeto, la falta de referencias expresas alcontenido de este derecho será un recodo másdesde el que acechen los transgresores.

27/. Por estas razones la doctrina consideraque los sindicatos son «organizaciones de re-levancia constitucional». Véase, sobre el par-ticular, Ojeda Avilés, 1986, pp. 38 y siguien-tes; Cabero Román, 1997, p. 30 y GallardoMoya, 1996, p. 22.

28/. Ratificada por el Perú mediante la Re-solución Legislativa 13282, de fecha 9 de di-ciembre de 1959.

29/. Ratificado por el Perú mediante el De-creto Ley 22128, de fecha 28 de marzo de1978 y la Décimo sexta Disposición Generalde la Constitución de 1979.

30/. Ratificado por el Perú mediante el De-creto Ley 22129, de fecha 28 de marzo de1978.

31/. En Europa, desde 1950 la ConvenciónEuropea para la Salvaguarda de los Derechosdel Hombre y de las Libertades Fundamen-tales, reconoce en su artículo 11.1 la libertadsindical. Asimismo, la Carta Social Europea,adoptada en 1961 por el Consejo de Europa,consagra en sus artículos 5 y 6 la libertad sin-dical, la negociación colectiva y la huelga.En Africa, la Carta Africana de Derechos Hu-manos y del Pueblo, de 1981, hace lo propioen el artículo 10.

32/. Ratificada por el Perú mediante Reso-lución Legislativa 11830, de fecha 3 de abrilde 1954.

33/. El artículo XXII establece que “todapersona tiene derecho a asociarse con otraspara promover, ejercer y proteger sus inte-reses legítimos de orden político, económi-co, religioso, social, cultural, profesional,sindical o de cualquier otro orden”.

34/. Ratificada por el Perú mediante el De-creto Ley 22131, de fecha 28 de marzo de1978 y la Décimo sexta Disposición Generalde la Constitución de 1979.

35/. A través de la Resolución LegislativaN° 26448, publicada el 14 de junio de 1995.

36/. Una relación más completa de estos ins-trumentos tendría que incluir además a losCITs 11 (1921), 84 (1947), 141 (1975), 144(1976), y 154 (1981) y a las Recs. 91 (1951),94 (1952), 113 (1960), 129 (1967), 130(1967), 143 (1971), 149 (1975), 159 (1978)y 163 (1981). Sobre el particular, véase, OIT,1988, pp. 4-8.

37/. Contempla el derecho de libertad sin-dical con referencia al Estado y ha sido rati-ficado por el Perú a través de la ResoluciónLegislativa 13281, de fecha 15 de diciembrede 1959.

38/. Contempla la operatividad del derechode libertad sindical en las relaciones

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intersubjetivas, principalmente frente a losempresarios y sus organizaciones, y ha sidoratificado por el Perú mediante ResoluciónLegislativa 14712, de fecha 18 de noviem-bre de 1963.

39/. Ratificado mediante la Décimo sétimaDisposición General y Transitoria de la Cons-titución de 1979.

40/. Su índice de ratificación es muy eleva-do, contando con 122 ratificaciones el Con-venio 87 y con 139 el Convenio 98, segúnOIT, 1999, p. 32.

41/. Los ocho Convenios fundamentales dela OIT son: el N° 29 sobre trabajo forzoso(1930), el N° 87 sobre libertad sindical y pro-tección del derecho de sindicación (1948),el N° 98 sobre el derecho de sindicación ynegociación colectiva (1949), el N° 100 so-bre igualdad de remuneración (1951), el N°105 sobre abolición del trabajo forzoso(1957), el N° 111 sobre discriminación: em-pleo y ocupación (1958), el N°138 sobreedad mínima (1973) y el N° 182 sobre la pro-hibición de las peores formas de trabajo in-fantil y la acción inmediata para su elimina-ción (1999).

42/. En otras palabras, «el Comité de Liber-tad Sindical ha establecido a lo largo de losaños una serie de principios que captan lasimplicaciones prácticas de los conceptos ynormas relativos a la libertad sindical a losfines profesionales establecidos en la Cons-titución, los Convenios y las recomendacio-nes de la OIT» (Samson, 1980, p. 32).

43/. Estos Principios comprometían princi-palmente a las empresas que los suscribie-ran a luchar contra el apartheid en SudAfrica(Sullivan) y contra la discriminación de lasminorías católicas en Irlanda del Norte (MacBride).

44/. Un tratamiento riguroso y detallado deestos temas puede verse en Mujica Petit,1999.

45/. Sobre el particular puede verse NevesMujica, 1994b, p. 21 y Canessa Montejo,1994.

46/. Dentro de esta corriente PalomequeLópez (1994, p. 96) define a la libertad sin-dical de manera muy apropiada como “el de-recho de los trabajadores a fundar sindicatosy a afiliarse al de su elección, así como elderecho de los sindicatos al ejercicio librede las funciones que le son atribuidas cons-titucionalmente para la defensa de los inte-reses de los trabajadores”.

47/. Hay que tener siempre presente que elartículo 10 de del Convenio 87 establece queen su articulado “el término organizaciónsignifica toda organización de trabajadoreso de empleadores que tenga por objeto fo-mentar y defender los intereses de los traba-jadores o de los empleadores”, con lo que serompe la vinculación única entre sindicato(organización institucionalizada y permanen-te) y libertad sindical, abriéndose el abanicode su cobertura también a las formas menosestructuradas y más esporádicas.

48/. Es cierto que cabe la realización de ac-tividad sindical aun cuando no existe una or-ganización, pero en todo caso esta actividado está vinculada a ella, en la medida en quese dirige a constituirla, o va a carecer de unpresupuesto fundamental para su eficacia.

49/. La mencionada norma también incluyeen su declaración a los empleadores; sin em-bargo, ya hemos presentado nuestras razo-nes por las que no aceptamos las tesis bilate-rales o pansindicales y dejamos este derechoen el terreno exclusivo de los trabajadores(vid. infra 4). Lo mismo se remite a las re-flexiones que en el igual lugar se hacen so-

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bre las razones por las que estrictamente con-sideramos como titulares a los trabajadoresdependientes, dejando de lado a aquellos porcuenta propia y que por tal razón carecen deun interés antagónico sindicalizable.

50/. Este requisito se exigía a pesar de queel artículo 2 de la Resolución Ministerial N°658/DT, de 26.8.57, les daba ese derecho alos trabajadores menores, basándose en quelas normas que establecen como uno de losrequisitos para inscribir la organización, unanómina de adherentes en la que se deben con-signar las libretas militar y electoral de losadherentes. Así por ejemplo, la ResoluciónDivisional N° 51-75, de 15.08.75 (Expdte.N° 55-75), resuelve que «resulta improceden-te la solicitud de registro sindical formuladapor los trabajadores de los cuales un deter-minado porcentaje son menores de edad y porlo tanto incapaces para afiliarse y constituirun sindicato, de conformidad con las normasque reglamentan la formación de sindicatosy el Código Civil».

51/. Como señala el artículo 10 del TextoUnico Ordenado del Decreto Legislativo 728,Ley de Productividad y Competitividad La-boral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR.

52/. El artículo 21 del DS 011 exige que, enla nómina de afiliados que debe presentarsepara el registro del sindicato, se indique ex-presamente el número de las Libretas Elec-toral y Militar de los afiliados, pero creemosque de ello no puede inferirse que sólo losmayores de edad pueden integrar el sindica-to, ya que las restricciones tienen que serexpresas y la interpretación de esa norma, deacuerdo con la naturaleza del derecho y lasdisposiciones de superior jerarquía, nos de-ben llevar a entender como válidas tales exi-gencias sólo si el afiliado es mayor de edad.

53/. Aprovechamos la ocasión para deslin-dar dos cuestiones que suelen confundirse:sindicación única y sindicación obligatoria,

que pueden ir juntas o separadas. La una im-porta una restricción en el plano fundacional,puesto que en cada ámbito no puede consti-tuirse más de un sindicato. La otra importauna restricción en el plano de la libertad deafiliación, puesto que la adscripción a un de-terminado sindicato se sustrae de la volun-tad del trabajador y viene establecida por elEstado. Si ambas restricciones van juntas sedetermina que haya un único sindicato al quetodos los trabajadores del ámbito estén afi-liados. En cambio si se implementa algunade ellas por separado se abre una abanico deposibilidades. Si sólo se impone la sindica-ción única, habrá un solo sindicato pero lostrabajadores decidirán si participan o no deél, llegándose al caso que si la actitud abs-tencionista es total no llegue a surgir siquie-ra el sujeto colectivo. En cambio si se impo-ne la sindicación obligatoria esta puede ser aun solo sindicato o a cualquier sindicato exis-tente, con lo que, en este último caso, se rom-pe la vinculación con el sindicato único.

54/. Sobre el particular, se ha dicho gráfica-mente que “lo que se ha de evitar es que (launidad) sea impuesta por el Estado. La si-tuación en que se niegue al individuo todaposibilidad de escoger entre, distintas orga-nizaciones, porque la legislación sólo permitela existencia de una única, en la misma ramade actividad en que el interesado ejerce suactividad, es incompatible con los principiosincorporados en el Convenio 87 de la OIT”(Bueno Magano, 1993, p. 44).

55/. La LRCT acabó en la práctica con la ne-gociación colectiva de rama de actividad alexigir en su Disposición Transitoria y FinalTercera que los representantes de trabajado-res y empresarios que negociaban a ese niveldeban ratificar o modificar su voluntad de se-guir haciéndolo en tal ámbito, con lo que seles otorgó a los empresarios lo que veníanpidiendo hacía mucho tiempo, el negarse acontinuar con la negociación colectiva sec-torial, que desde entonces ha desaparecidoprácticamente en el Perú. Además de ello, el

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artículo 45 de la LRCT establece que las par-tes decidirán de común acuerdo el nivel enque negociarán pero “a falta de acuerdo, lanegociación se llevará a cabo a nivel de em-presa”, agregando que en ningún caso la de-terminación del nivel podrá ser objeto de actoadministrativo o laudo arbitral, con lo quesiempre queda en manos de los empleadoresel negarse, como lo han hecho hasta ahora, aentablar las tratativas en el ámbito sectorial.

56/. Específicamente en el caso de la LRCT,el Comité ha solicitado que se reduzca su nú-mero, en consulta con las organizaciones detrabajadores y empleadores (Pronunciamien-to en casos 1648 y 1659, punto a), párrafo i),COYUNTURA LABORAL, 1994, nº 86, p.24). Anteriormente, en el Memorandum quela OIT remitió al gobierno peruano tras exa-minar el proyecto de la LRCT, sostuvo queel número mínimo de 100 trabajadores re-sultaba excesivo puesto que «podría restrin-gir la organización sindical en ciertos secto-res económicos», por lo que sugería que fue-ra similar al exigido para constituir sindica-tos de empresa (20).

57/. Véase Canessa, 1999, p. 15.

58/. Para utilizar la alternativa que planeael artículo 3.a del Convenio 135 de la OIT,no ratificado por el Perú pero no por ello me-nos gráfico acerca de las opciones que se pre-sentan en este terreno.

59/. Igualmente, los shop stewards inglesesy los delegados sindicales alemanes son ele-gidos por los afiliados al sindicato en el cen-tro de trabajo o empresa correspondiente.

60/. Durante el período de desempeño de susfunciones, con un máximo de 20 dirigentesde cada confederación, 10 de cada federaciónnacional, 5 de cada federación regional, y losque determine el convenio colectivo o la re-solución administrativa sucedánea, en el casode los sindicatos de empresa, según el D. S.036-90-TR.

61/. Artículo 1 de la Resolución Suprema024/DT, de 02-03-1957.

62/. Cuando se trata de comisiones encar-gadas de estudiar problemas de interés gene-ral o nacional y durante los días que asistana las sesiones, según lo establece el artículo2 del Decreto Ley N° 14881.

63/. De ese porcentaje el 50% era para el sin-dicato correspondiente, el 25% para la fede-ración a que se encuentre afiliado el sindica-to y el 25% restante para la confederaciónrespectiva, según el D.S. 039-90-TR.

64/. Según el D.S. 081-90-PCM.

65/. Según el D.S. 075-90-PCM.

66/. El artículo 19 DS 011 establece que elpermiso sindical será computable en formaanual y que en caso de vacancia o renunciadel dirigente designado, el que lo sustituyacontinuará haciendo uso del permiso sindi-cal que no hubiere sido agotado.

67/. Ya en otro texto (Villavicencio, 1994,p. 239) sosteníamos al respecto que la dero-gación de las normas legales que regulabanlas facilidades para el ejercicio de la libertadsindical y su “transferencia” a la negociacióncolectiva significada dejar estas facilidadesen manos del empleador, habida cuenta de ladebilidad del sujeto sindical en nuestro país.

68/. Llama la atención este hecho en la me-dida en que la Constitución anterior la con-sagraba expresamente en su artículo 51, laConstitución vigente resulta bastante másparca y restrictiva en materia de derechos la-borales y, además, existe una tendencia lati-noamericana a darle tanta importancia cons-titucional a este derecho como a sus mani-festaciones positivas, como lo ha puesto enrelieve un fino observador de la realidad la-tinoamericana (Grandi, 1990, p. 434).

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69/. Pensamos que mucho más importanteque la comunicación al empleador de la re-nuncia al sindicato, que sólo puede encon-trar justificación en la necesidad de que sesuspenda el descuento por planilla de la cuo-ta sindical, habría sido que se ponga en co-nocimiento de la oficina de registro sindicaltal desistimiento, en la medida en que el cri-terio cuantitativo de afiliación es el determi-nante a la hora de calificar larepresentatividad de las organizaciones sin-dicales.

70/. La redacción actual de esta norma fueestablecida por la Tercera Disposición De-rogatoria y Final del Decreto Legislativo N°857, y se recogió en la Tercera DisposiciónDerogatoria y Final del D.S. 001-97-TR, Tex-to Único Ordenado de la Ley de Compensa-ción por Tiempo de Servicios.

71/. Posteriormente derogada por el Decre-to Ley 25588.

72/. Evidentemente, su origen legal la apar-taba radicalmente del ámbito de las cláusu-las sindicales.

73/. Sobre los alcances jurídicos de estetema véase los trabajos de Villavicencio Ríosy Lovatón Palacios, 1990a y 1990b.

74/. Ello venía claramente dispuesto en elartículo 7 del D.S. N° 022-90-TR, que regla-mentaba la ley aludida cuando establecía queen ningún caso se necesita la afiliación sin-dical para acceder a los beneficios de tal me-canismo de colocación.

75/. Los reglamentos administrativos gene-ralmente desarrollan y concretan las líneasgenerales establecidas por el estatuto, y tam-bién se encuentran protegidosespecíficamente por este derecho.

76/. Informe del Comité de Libertad Sindi-cal N° 226, mayo/junio 1983. Este informese pronunciaba, además, contra la no

reelegibilidad inmediata, aunque se trate decargo diferente, impuesta por el artículo 16del D.S. 003, que recién fue derogada por elD.S. 063-90-TR.

77/. Vease, Ojeda Avilés, 1992, pp. 201 a209; Palomeque López, 1980, pp. 551-575;y, Ossorio y Florit, 1973, pp. 374-375.

78/. En la misma dirección se ubica el artí-culo 8 LRCT, que no coloca entre los fines yfunciones de las organizaciones sindicales elejercicio del derecho de huelga.

79/. A partir del D.S. 076 (de 1990), ya queen el régimen anterior los requisitos eran si-milares a existentes en la función pública: 5sindicatos de una misma rama de actividadpara constituir una federación y 10 federa-ciones para una confederación (artículo 23del D.S. 009 original).

80/. Luego de la modificación de este artí-culo operada por el DS 099-89-PCM.

81/. Sanguineti (1994, p. 279) opina en sen-tido contrario, sosteniendo que la exigenciade que los sindicatos que integren la federa-ción sean de la misma actividad o clase “vedainjustificadamente la posibilidad de que lasfederaciones sindicales puedan organizarsesiguiendo otros patrones igualmente legíti-mos como puede ser el geográfico”.

82/. En tal sentido, se ha pronunciado reite-radamente el Comité de Libertad Sindical dela OIT (OIT, 1996, N° 612, 616, 617, 618).

83/. En el caso de organizaciones sindicalescomplejas, el órgano competente será el Con-greso (en función de que para ellas rige todolo previsto para los sindicatos en lo que seaaplicable, según el artículo 38 LRCT).

84/. En caso de suspensión de pagos, señalael artículo 95 del Código Civil, el consejodirectivo debe solicitar la quiebra de la orga-nización, conforme a la ley de la materia y

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bajo responsabilidad ante los acreedores porlos daños y perjuicios que resultasen por laomisión.

85/. Sobre el particular véase Monroy yGálvez, 1987, p. 144.

86/. Ya que en este caso el proceso trazadopor el artículo 96 del Código Civil resultabael adecuado “en lo que fuere aplicable”, y laconsulta prevista por él tenía que ceder elpaso a la previsión expresa de finalizaciónmediante sentencia consentida.

87/. En el pronunciamiento citado el Comi-té de Libertad Sindical señala de modo con-cluyente que “el Comité ha señalado que lacancelación por el registrador de sindicatosdel registro de una organización equivale asu suspensión o disolución por vía adminis-trativa”.

88/. Puesto que tiene como titulares a “lostrabajadores sin ninguna distinción”, quiénespueden constituir “las organizaciones que es-timen conveniente”.

89/. Lo que dificulta la admisión de la op-ción según la cual el problema surgido conla desaparición del registro manejado por elINAP se puede resolver recurriendo a una ins-cripción como persona jurídica sin fines delucro, ya que éstas sólo otorgan la capacidadde obrar común y no la específicamente la-boral, que es la razón fundamental por la quese crea una organización sindical.

90/. Y esta no es una situación rara en Amé-rica Latina, puesto que, como sostieneBronstein (1999, p. 97) “el Comité de Liber-tad Sindical recibe un número muy aprecia-ble de quejas motivadas por la propensiónde las autoridades administrativas de“engavetar” las solicitudes de registro de sin-dicatos que no les inspiran confiabilidad po-lítica”.

91/. El artículo 3.5 de la Constitución de laOIT establece que los Estados miembros seobligan a designar a “los delegados y conse-jeros técnicos no gubernamentales de acuer-do con las organizaciones más representati-vas de empleadores o trabajadores, según seael caso, siempre que tales organizacionesexistan en el país de que se trate”. Y no debeolvidarse que las delegaciones nacionales queparticipan en la Conferencia General de laOIT están compuestas por cuatro miembros:2 designados por el Estado y un de las orga-nizaciones sindicales y patronales más repre-sentativas, respectivamente. Además de ello,en varios convenios de la OIT se hace refe-rencia al tema de la representatividad, comoes el caso de los CITs 88, 122, 144 y 150.

92/. En la misma dirección sostiene Ermida(1991, p. 14) que la categoríarepresentatividad, como cosa diferente de larepresentación, surge a partir de una consta-tación y una necesidad. Por una parte, seconstata fácilmente que, a menudo, los sin-dicatos poseen un poder de convocatoria,audiencia, influencia o eficacia, que va mu-cho más allá del límite de sus afiliados (....).Esto se ve con claridad, a veces, en ocasiónde un conflicto, cuando la medida de accióndecidida por el sindicato es llevada a cabopor un número de trabajadores muy superioral de los afiliados (.....). A ello se sumó unanecesidad fáctica. En sistemas de pluradidadsindical, se hacía necesario mitigar los exce-sos del pluralismo, seleccionando algunas delas organizaciones concurrentes para la legi-timación de determinados actos (negociacióncolectiva, integración de órganos bi otripartitos, concertación social) o para la pro-ducción de ciertos efectos (eficacia ergaomnes de la convención colectiva)”.

93/. En los términos del artículo 6.1 de laLey Orgánica de Libertad Sindical españolaN° 11/1985, de 02.08.85.

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94/. Una presentación general de los distin-tos sistemas de representatividad sindicalpuede verse en Navarro Nieto, 1993.

95/. Como expresión de la unanimidad re-ferida, véase, por todos, la autorizada opi-nión del Comité de Libertad Sindical (OIT,1996, pp. 158-159, N° 740) cuando sostieneque “la existencia de una legislación de nor-mas de fondo que prohiban los actos de dis-criminación antisindical no es suficiente silas mismas no van acompañadas de procedi-mientos eficaces para que se cumplan en lapráctica. Así, por ejemplo, puede resultar amenudo difícil, si no imposible, que un tra-bajador aporte la prueba de que una medidade la que ha sido víctima constituye un casode discriminación antisindical. En este sen-tido, cobra toda su importancia el artículo 3del Convenio N° 98, que dispone que debe-rán crearse organismos adecuados a las con-diciones nacionales, cuando ello sea necesa-rio, para garantizar el respeto al derecho desindicación”. En el mismo sentido, puedenverse numerosos pronunciamientos de esteórgano internacional en la obra citada, pp.159-160, párrafos N° 739, 742, 743, 744, 745y 746.

96/. Por ello, Sanguineti (1993, p. 19) seña-la que la regulación de la tutela de la libertadsindical viene a cumplir la función de normade cierre, dirigida a asegurar la vigencia deeste derecho fundamental.

97/. Como puede verse en Rueda, Sepúlveday Vega (1998).

98/. En este sentido son gráficas las expre-siones de Lovatón (1991, p. 27) cuando sos-tiene que los trabajadores “actúan” para “or-ganizarse”, aunque sea mínimamente, y “seorganizan” para “actuar” en defensa de susintereses.

99/. Puesto que va contra varios sujetos e in-cluso contra varios derechos, vulnerando nosólo la libertad sindical sino que con el des-

pido, por ejemplo, se vulneran también losderechos de estabilidad laboral y de no dis-criminación.

100/. No necesariamente afiliado, ya que loque se protege es la actividad sindical, y estapuede ser desarrollada incluso ante la ausen-cia de organización sindical.

101/. Sobre el particular, hay que señalar que,siguiendo también lo prescrito en el artículodel Convenio 98, no todo sostenimiento eco-nómico del empleador puede considerarsecomo un acto de injerencia prohibido, pues-to que ello sólo se establece cuando el soste-nimiento económico aludido tiene por fina-lidad colocar a las organizaciones de traba-jadores bajo el control de un empleador o unaorganización de empleadores. Con lo que nose pueden proscribir con carácter generalcualquier apoyo económico de los empresa-rios, que muchas veces cuesta lo propio enla negociación colectiva, sino que habrá queestar a cada caso concreto para ver si existeo no la finalidad de control que es la que losdeslegitimaría.

102/. Este autor reseña las causas de tal«multiformidad», a partir de la interrelaciónde dos factores, inherentes a la naturalezaconflictiva y dinámica de las situaciones yrelaciones que subyacen: de un lado, la com-plejidad del derecho protegido, que lo con-vierte en un bien sumamente vulnerable, sus-ceptible de verse afectado en una multitudde aspectos y manifestaciones (cuyo conte-nido no es del todo determinableapriorísticamente); y, del otro, la existenciade una pluralidad de sujetos dotados de lacapacidad de interferir su libre ejercicio des-de múltiples direcciones, algunos de ellosdotados de una especial posición de poderen relación a los titulares de la libertad sin-dical, que les permite incidir sobre la esferade derechos e intereses de éstos mediante ac-tuaciones de los más diversos contenidos(1993, pp. 103-104).

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103/. En derecho comparado, las fórmulas uti-lizadas para definir este ámbito son tambiénmuy amplias, como puede verse en el artícu-lo 8 de la Wagner Act norteamericana, quese refiere a toda interferencia, restricción ocoerción sobre los trabajadores en relacióncon el ejercicio de los derechos sindicales ga-rantizados en el artículo 7 de esta norma; enla Ley Orgánica de Libertad Sindical de Es-paña, que hace referencia a la lesión de losderechos de libertad sindical (artículo 13); yen el Statuto dei Lavoratori italiano, que ha-bla de comportamientos dirigidos a impediro limitar el ejercicio de la libertad sindicalasí como el derecho de huelga (artículo 28).

104/. En lo que hace a las facilidades para elejercicio de la actividad sindical, que formanparte del ámbito objetivo de la protección,remitimos a lo señalado en el punto 4.1.1.c)de este trabajo.

105/. Al respecto, Rodríguez Escanciano(1999, p. 12) sostiene que “con ello se va afacilitar la prueba de los hechos enjuiciadospor parte de los sujetos eventualmente lesio-nados, en cuanto les bastará con demostrarla efectiva lesión o –mejor- la idoneidadlesiva de aquella conducta empresarial sinque les sea exigible la demostración de lavoluntad o intención real del autor de produ-cir la lesión mencionada (......). A tenor de ladoctrina constitucional, la dificultad proba-toria de la motivación antisindical quedaobviada trasladando al empresario la cargade probar la existencia de un motivo razona-ble que permita justificar de manera suficien-te su proceder, pues no en vano en aras a ga-rantizar la tutela de la libertad sindical re-sulta más fácil que sea el propio empresarioquien pruebe que ha obrado correctamentey, por tanto, demuestre la inexistencia de laimputada lesión, antes de obligar a quienesdemandan a demostrar la concurrencia de unaintencionalidad antisindical en la actuaciónimpugnada”.

106/. Artículo 452 de la Ley Orgánica delTrabajo.

107/. Que se dieron «curiosamente», en sugran mayoría, en los últimos meses del go-bierno de Alan García.

108/. Artículo 25.g) de la Ley de EstabilidadLaboral N° 24514.

109/. Una rigurosa presentación del tema dela nulidad del despido antisindical en nues-tro país puede verse en Arce Ortiz, 1999.

110/. Al respecto, Ferro (1996, pp. 52-53) trasun somero análisis de las legislaciones espa-ñola, brasileña y argentina, concluye que “laprotección en el derecho comparado tiende aser significativamente más amplia”.

111/. En tal sentido, ha sostenido el Comitéde Libertad Sindical (OIT, 1996, N° 743, p.160) que “es necesario que se prevean en lalegislación, de manera expresa, recursos ysanciones suficientemente disuasivos contralos actos de discriminación antisindical, a finde garantizar la eficacia práctica de los artí-culos 1 y 2 del Convenio núm. 98”. Agre-gando en el párrafo 746 de la misma páginaque “el Comité ha señalado la necesidad degarantizar, mediante disposiciones específi-cas y sanciones penales y civiles, la protec-ción de los trabajadores contra actos de dis-criminación antisindical por parte de losempleadores”.

112/. Sobre el particular, Lovatón (1991, p.58) presenta una precisa síntesis del modelode protección de la OIT, señalando que tienelas siguientes características: a) su ámbito ob-jetivo de protección es amplio, pues consi-dera como transgresión de la libertad sindi-cal “todo acto” de discriminación y de inje-rencia; b) su ámbito subjetivo es igualmenteamplio, ya que considera como sujeto prote-gido tanto al trabajador, individualmente con-siderado, como a la organización de trabaja-dores; y respecto del primero protege a “todo

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trabajador”, aunque estableciendo una espe-cial protección en el caso de los dirigentessindicales; c) protege la libertad sindical con-tra actos violatorios provenientes del Esta-do, de los empleadores y de cualquier otrapersona, incluyendo a las organizaciones sin-dicales; d) establece una “adecuada protec-ción “ a través de mecanismos específicoscomo la reincorporación efectiva y la inver-sión de la carga de la prueba a favor del tra-bajador; y, e) promueve el ejercicio libre yeficaz de la libertad sindical reconociendo fa-cilidades y prerrogativas tales como la licen-cia sindical y las cuotas sindicales.

113/. Así, el Comité de Libertad Sindical(OIT, 1996, N° 747, p. 161) sostiene que “unsistema de protección contra actos de discri-minación antisindical que incluye multas se-veras en caso de despidos antisindicales, in-timación administrativa al reingreso y posi-bilidad de clausura de la empresa no es con-trario al Convenio núm. 98”.

114/. Y no sólo frente al empresario, sino antecualquier otro sujeto agresor de la libertadsindical, como bien señala Lovatón (1991,p. 153).

115/. La Recomendación 143 de la OIT en suartículo 6.2.e) exhorta a “imponer alempleador, cuando se alegue que el despidodel representante de los trabajadores o cual-quier cambio desfavorable en sus condicio-nes de empleo tiene un carácterdiscriminatorio, la obligación de probar quedicho acto estaba justificado”. Y de maneraconcordante, el Comité de Libertad Sindical(OIT 1996, N° 752, p. 162) ha sostenido que“además de los mecanismos de protecciónpreventiva contra actos de discriminaciónantisindical (como por ejemplo la obtenciónde la autorización previa de la inspección detrabajo antes de proceder al despido de undirigente sindical), otra forma de garantizaruna protección eficaz podría consistir en obli-gar a los empleadores a aportar la prueba deque su decisión de despedir a un trabajador

no está vinculada a las actividades sindica-les del mismo”.

116/. En esta dirección, coincidimos plena-mente con Lovatón (1991, p. 123) cuandoafirma que “de hecho, el principal mecanis-mo preventivo de protección es la existenciade un movimiento sindical poderoso y repre-sentativo, que tiene un gran efecto disuasivoy desestimulante de los actos conductasantisindicales empresariales y que muchasveces resulta la única garantía de la libertadsindical frente a posibles agresiones por par-te del Estado”.

117/. El artículo 200.2 de la Constitución ha-bla de derechos «constitucionales», utilizan-do un término poco usual en losordenamientos jurídicos comparados que ma-yoritaria y justificadamente se refieren a de-rechos fundamentales.

118/. Respecto de las dos causales en que noprocede la acción de amparo, previstas porel texto constitucional, habría que precisarque, en la primera de ellas, el amparo proce-de contra los actos concretos de aplicaciónde la norma en cuestión, y que, en el segun-do caso, procede contra resoluciones judicia-les irregulares, es decir, contra aquellas enlas que se han transgredido las garantías deldebido proceso.

119/. Sobre el particular, la jurisprudenciaconstitucional sostiene gráficamente que laacción de amparo “constituye un mecanismoprocesal excepcional, de carácter residual ysumarísimo, sin etapa probatoria, y dondesólo cabe un razonamiento lógico jurídico deloperador, respecto de las afectaciones queresulten evidentes, graves y actuales; por ello,los derechos invocados por los accionantesdeben estar reconocidos en la ConstituciónPolítica de manera inequívoca, expresa y cla-ramente” (expediente N° 1732-98-A, Senten-cia del 26 de marzo de 1999, publicada el 20de abril del mismo año).

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120/. Fuera de la OIT, la libertad sindicalcomo derecho fundamental reconocido en to-dos los instrumentos internacionales puedeser defendida utilizando los mecanismos«inespecíficos» de tutela de estos derechos.Un desarrollo detallado de tales mecanismospuede verse en Neves Mujica (1992, pp. 181-183).

121/. De importancia “muy particular” hablaPouyat (1982, p. 325), “primordial” señalaYannopoulos (1973, p. 10 o “más especial”,según Válticos (1977, p. 240).

122/. Los mecanismos regulares de controlestán constituidos por el procedimiento re-gular y los procedimientos de reclamacionesy quejas. El primero de ellos, es un procedi-miento en el que la OIT, de oficio, a travésde la Comisión de Expertos en Aplicaciónde Convenios y Recomendaciones y la Co-misión de Normas de la Conferencia, super-visa el cumplimiento por los Estados de lasobligaciones que emanan de los Conveniosque hayan ratificado. El procedimiento de re-clamaciones se inicia a solicitud de algunaorganización empresarial o sindical cuandoun determinado país no ha cumplido con ta-les obligaciones. El procedimiento de que-jas puede ser presentado por cualquier dele-gado de la Conferencia, por un país contraotro que haya incumplido un Convenio opuede ser iniciado de oficio por la OIT. Undesarrollo detallado sobre el particular pue-de verse en Neves Mujica (1992, pp. 184-187) y Von Potobsky y Bartolomei, (1990,pp. 91-120).

123/. Un análisis detallado sobre este órganopuede verse en 0IT, 1988, pp. 17-24 y enErmida y Villavicencio, 1993.

124/. Sobre el particular pueden verse los 142pronunciamientos sobre negociación colec-tiva y los 132 sobre huelga reseñados en OIT,1996, pp. 111-134 y 171-202. En lo que haceal tema de la huelga (y su directo entronca-miento con la libertad sindical) sobre el que

no existe ningún Convenio aprobado, véaseel trabajo de Hodges-Aeberhard y Odero deDios (1987).

125/. Para una presentación detallada de ta-les pronunciamientos véase, Ermida yVillavicencio, 1993, pp. 103 y ss.

126/. Una completa sistematización de las ob-jeciones del Comité de Libertad Sindical ala LRCT puede verse en Neves Mujica,1994a.

127/. Los gremios que integran CONFIEP (ala fecha de edición de este libro) son los si-guientes: Asociación de Administradoras deFondos de Pensiones, Asociación de Radioy Televisión del Perú, Asociación de Empre-sarios Agrarios del Perú, Asociación Perua-na de Avicultura, Cámara Nacional Forestal,Cámara Peruana de la Construcción, Asocia-ción Automotriz del Perú, Asociación de Re-presentantes Automotrices del Perú, Socie-dad Nacional de Industria, Asociación deBancos del Perú, Sociedad Nacional de Mi-nería y Petróleo, Confederación Nacional deGremios de la Micro y Pequeña Empresa,Cámara de Comercio de Lima, Asociaciónde Exportadores, Sociedad Nacional deExportadores, Asociación de Agentes deAduana del Perú, Bolsa de Valores de Lima,Sociedad Nacional de Pesquería, Asociaciónde Empresas Privadas de Servicios Públicos,Asociación Nacional de Laboratorios Farma-céuticos del Perú, Asociación de IndustriasFarmacéuticas Nacionales, ConfederaciónNacional de Cámaras de Comercio y Produc-ción del Perú, Asociación Peruana de Em-presas Aéreas, Asociación Peruana de Em-presas de Corredores de Seguros, AsociaciónPeruana de Empresas de Seguros, CámaraNacional de Turismo.

128/. Sobre la naturaleza unilateral de este de-recho véase infra 4.

129/. Este autor, además, define muy correctay gráficamente a la organización empresarial

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como «aquella asociación de carácter jurídi-co-privado que agrupa a empresarios y/o or-ganizaciones de éstos para la defensa y pro-moción de sus intereses en el sistema de re-laciones laborales, realizando como funcio-nes esenciales, en relación al Estado y los sin-dicatos, las de concertación, negociación yparticipación, y, respecto a los propios em-presarios, las de unificación y coordinación,desarrollando, respecto a la sociedad en ge-neral una promoción de la imagen de aque-llos» (Del Rey Guanter, 1987, p. 51).

130/. Este autor concluye sosteniendo que «enel sistema económico de libre empresa, lafuerza en última instancia determinante delsistema de relaciones laborales viene repre-sentada por los empresarios» (Del ReyGuanter, 1983, p. 314).

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