บทเรยนจากค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the

Black Sea (Romania v. Ukraine) ส าหรบเกณฑ

ในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ

โดย

นางสาวนลน สมถวล

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร

นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายระหวางประเทศ

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2558

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

บทเรยนจากค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the

Black Sea (Romania v. Ukraine) ส าหรบเกณฑ

ในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ

โดย

นางสาวนลน สมถวล

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร

นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายระหวางประเทศ

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2558

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

LESSONS FROM INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE DECISION ON

MARITIME DELIMITATION IN THE BLACK SEA

(UKRAINE V. ROMANIA,2009)

BY

MISS NALINEE SOMTAWIL

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS

FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS

INTERNATIONAL LAW

FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY

ACADEMIC YEAR 2015

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

(1)

หวขอวทยานพนธ บทเรยนจากค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine) ส าหรบเกณฑในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ

ชอผเขยน นางสาว นลน สมถวล ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายระหวางประเทศ

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ ศาสตราจารย ดร.จตรนต ถระวฒน ปการศกษา 2558

บทคดยอ

อาณาเขตทางทะเลถอเปนเรองทรฐตางใหความส าคญและมความตองการทจะส ารวจ

และแสวงหาประโยชนทงรปแบบของทรพยากรธรรมชาตทมชวตและไมมชวตทอยในทะเลใหไดมาก

ทสด เมอแตละรฐตางมความตองการทจะแสวงหาประโยชน กท าใหเกดการอางสทธเหนอเขตทาง

ทะเลททบซอนกนจนกลายเปนขอพพาททถกน าขนมาพจารณาในศาลยตธรรมระหวางประเทศอย

อยางตอเนอง โดยการก าหนดเขตทางทะเลถอไดวามความยงยากและซบซอน อนเนองมาจากความ

หลากหลายของลกษณะทางภมศาสตรในบรเวณทมการก าหนดเขตแดนและขนตอนในการก าหนด

เขตแดนกมกระบวนการทยงยาก โดยแมวาวธการไดมาซงเสนเขตทางทะเลของศาลในแตละคด อาจม

ความแตกตางโดยขนอยกบสภาพการณตางๆ ทปรากฏขน โดยเนนไปทลกษณะทางภมศาสตรเปน

ส าคญ แตวธการทแตกตางกนดงกลาวกมเปาประสงคเดยวกนคอ เพอใหบรรลผลทเปนธรรมตอรฐ

คกรณทงสน

โดยจากการศกษาค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea เมอ

เปรยบเทยบกบค าพพากษาในคดกอนหนาทมลกษณะทางภมศาสตรทคลายคลงกน กพบวามหลาย

หลกเกณฑทพจารณาไปในทศทางเดยวกน กอใหเกดความชดเจนในการพจารณามากขน อาทเชน

หลก Land Dominates the Sea หลกในการก าหนดชายฝงทเกยวของ (Relevant Coast) และ

พนททางทะเลทเกยวของ (Relevant Area) หลกในการก าหนดจดฐาน (Base Point) โดยเฉพาะ

(2)

อยางยงประเดนของการพจารณาเกาะเปนจดฐาน ค าพพากษาในคดนชใหเหนถงความชดเจนในการ

พจารณาเกาะเปนจดฐานมากขนอยางเหนไดชด หลกในการรางเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลในคด

นใชวธการระยะทางเทากน (equidistance method) รวมถงหลกในการพจารณาสภาวการณท

เกยวของทมความส าคญ อาท การพจารณาการมอยของเกาะ ซงจากการศกษา อาจกอใหเกดบทสรป

ไดวา การใหสถานะแกเกาะของศาลนน ต าแหนงทตงทางภมศาสตรถอเปนสวนส าคญทสดทศาลใชใน

การพจารณา รวมถงการพจารณาตามหลก Non-Cutting off ท ถอวาเปนบทบาทส าคญในการ

พจารณาเพอปรบเสนเขตทางทะเลชวคราวในคดตางๆมาอยางสม าเสมอ

แตอยางไรกตาม ยงคงมหลกเกณฑบางหลกทยงคงมความคลมเครอและมการพจารณาทแตกตางกนออกไปในแตละคด กลาวคอ การทดสอบความไดสดสวน (Proportionality Test) ซงแมวาการทดสอบนจะมบทบาททส าคญในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเล แตเนองจากการขาดซงหลกเกณฑทแนนอนในการทดสอบ ขาดค าจ ากดความทชดเจน จงท าใหมการน ามาปรบใชทแตกตางกนออกไป ซงอาจจะตองมการพจารณาตามขอเทจจรงทปรากฏในแตละคดเปนกรณๆไป (on case-by-case basis) ค ำส ำคญ: การก าหนดเขตทางทะเล, เขตไหลทวป, เขตเศรษฐกจจ าเพาะ, ชายฝงทเกยวของ, จดฐาน,

เสนเขตทางทะเลชวคราว, สภาวการณทเกยวของ, หลกความไดสดสวน

(3)

Thesis Title LESSON FROM INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE DECISION ON MARITIME DELIMITATION IN THE BLACK SEA (UKRAINE V. ROMANIA,2009)

Author Miss Nalinee Somtawil Degree Master of Laws Department/Faculty/University International Law

Law Thammasat University

Thesis Advisor Professor Jaturon Thirawat ,Ph.D. Academic Years 2015

ABSTRACT

Maritime boundaries are one of the most important issues on the law of the sea owing to each coastal state wants to exploit their living and non-living resources in its maritime zones. Its maximum claims are therefore the cause of overlapping claims, leading to the International Court of Justice ( ICJ) for dispute settlement. Maritime delimitation is a complicated process due to the variety of geographical configurations in delimitation areas and complexities of the delimitation process. Courts determine differently maritime delimitation lines depending on apparent facts, especially geographical configuration of the delimitation area, to achieve equitable results for both parties.

Analysis of the Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine) [2009] , reveals that the decision was comparable to previous judgments in other cases with similar geographical configurations. Processes of delimitation may be identified as follows, for example, the Principle of Domination (the land dominates the sea), relevant coast and area determinations, and identifying base points, especially concerning the presence of islands as base points. The principle for the drawing of provisional delimitation lines used by the ICJ depended on the equidistance method and principle of potential relevant circumstances, such as the presence of islands. Consequently, considering the presence of islands, the ICJ

(4)

focuses on relative geographic locations, including consideration of the principle of non-cut off as a vital part in regular adjustment of provisional delimitation lines in subsequent cases.

However, ambiguous principles remained, such as the proportionality test. Proportionality may play a double role in case law, as a test of equitability and justification for shifting maritime delimitation lines. To generalize the concept of proportionality emerging from the court practice is not without problem. Lacking objective criteria, the ICJ makes judgments on a case-by-case basis.

Keywords: Maritime delimitation, Continental shelf, Exclusive economic zone,

Relevant coast, Base point, Provisional delimitation Line, Relevant circumstances, Proportionality.

(5)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไปไดดวยด เนองจากไดรบความกรณาจาก ศาสตราจารย ดร.จตรนต ถระวฒน ทไดใหค าชแนะอนเปนทมาของหวขอ และประเดนของวทยานพนธเรองนแกผเขยนในระหวางการศกษาวชาบณฑตสมมนา นอกจากนยงไดสละเวลามาเปนกรรมการและทปรกษาวทยานพนธ ใหค าปรกษาและค าแนะน าในการแกไขปรบปรงเคาโครงและเนอหาวทยานพนธตลอดระยะเวลาของการจดท าวทยานพนธฉบบน

ผเขยนกราบขอบพระคณ ศาสตราจารยพเศษ ดร.วสตร ตวยานนท ทใหความกรณารบเปนประธานกรรมการวทยานพนธ และใหค าชแนะในการเรยบเรยงวทยานพนธ และกราบขอบพระคณ ศาสตราจารย ดร.ชมพร ปจจสานนท และผชวยศาสตราจารย ดร. ศารทล สนตวาสะ ทรบเปนกรรมการวทยานพนธฉบบน และไดใหค าชแนะในการแกไขปรบปรงวทยานพนธ อนเปนประโยชนอยางสงในการจดท าวทยานพนธฉบบน

ผเขยนขอกราบขอบพระคณ คณาจารย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยพายพ อนเปนสถาบนซงผเขยนส าเรจการศกษาในระดบชนปรญญาตร ทไดอบรมสงสอนใหผเขยนมความสนใจใฝรในการศกษากฎหมาย และกราบขอบพระคณคณาจารย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร โดยเฉพาะคณาจารยในภาควชากฎหมายระหวางประเทศ ทใหความรพนฐานเกยวกบกฎหมายระหวางประเทศ ซงเปนพนฐานส าคญอยางยงในการจดท าวทยานพนธฉบบน

ผเขยนขอขอบคณเพอน พ นอง สาขากฎหมายระหวางประเทศทกคนทผเขยนไมสามารถเอยนามไดครบถวน ทเปนก าลงใจส าคญ และใหความชวยเหลอตลอดระยะเวลาของการจดท าวทยานพนธฉบบน และขอขอบคณคณลงและคณปาของผเขยนทไดใหทพกอาศยอนอบอนและอ านวยความสะดวกทกประการในการจดท าวทยานพนธ และตลอดระยะเวลาของการศกษาทมหาวทยาลยธรรมศาสตร

ทายทสดขอขอบพระคณสมาชกในครอบครวอนเปนทรก บดา มารดาและพสาวของผเขยน ทเปนก าลงใจส าคญตลอดการจดท าวทยานพนธฉบบน

นางสาวนลน สมถวล

(6)

สารบญ

หนา

บทคดยอภาษาไทย................................................................................................................ (1)

บทคดยอภาษาองกฤษ .......................................................................................................... (3)

กตตกรรมประกาศ ............................................................................................................... (5)

สารบญภาพ....................................................................................................................... (11)

บทน า ......................................................................................................................................

1.ความส าคญของปญหา .......................................................................................................1

2.วตถประสงคของการศกษา ................................................................................................3

3.ขอบเขตของการศกษา .......................................................................................................4

4.วธการศกษา ......................................................................................................................6

5.สมมตฐานของการศกษา ....................................................................................................6

6.ผลทคาดวาจะไดรบจากการศกษา .....................................................................................6

ภาคท 1. สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทอยในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐและหลกเกณฑ

ขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ในคด Maritime Delimitation

in the Black Sea

บทท 1 สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทอยในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐในคด Maritime

Delimitation in the Black Sea 9

(7)

1.1 ชายฝงในบรเวณทมการทบซอนกน .......................................................................... 11

1.1.1 ลกษณะของชายฝง ในบรเวณทรฐชายฝงมการอางสทธทบซอนกน ............ 11

1.1.1.1 บรเวณชายฝงทมลกษณะตรงขามกน ......................................... 12

1.1.1.2 บรเวณชายฝงทมลกษณะประชดกน .......................................... 13

1.1.1.3 บรเวณชายฝงทมลกษณะทงประชดและตรงขามกน .................. 13

1.1.2 ชายฝงซงศาลพจารณาวามความเกยวของกบบรเวณททบซอนกน .............. 14

1.1.2.1 หลกเกณฑทศาลใชพจารณาในการก าหนดชายฝงทเกยวของ .... 15

- หลก The land dominates the sea หรอหลก the

principle of Domination ...................................................... 16

1.1.2.2 ชายฝงทเกยวของของรฐชายฝงทงสอง ...................................... 22

(1) ชายฝงทเกยวของของโรมาเนย ............................................ 22

(2) ชายฝงทเกยวของของยเครน ............................................... 24

- ขอพจารณาในการก าหนดชายฝงทเกยวของ .......................... 29

- ปญหาความไมแนนอนของขอพจารณาทสอง ......................... 30

1.2 บรเวณพนททางทะเลทมการทบซอนกน ..................................................................... 31

1.2.1 บรเวณพนททรฐชายฝงอางสทธทบซอนกน ................................................ 32

1.2.2 บรเวณพนทซงศาลพจารณาวามความทบซอนกน ...................................... 34

1.2.2.1 หลกเกณฑทศาลใชพจารณาในการก าหนดบรเวณพนททม

การทบซอนกน.......................................................................... 34

1.2.2.2 บรเวณพนทมการทบซอนกนโดยการพจารณาของศาล.............. 35

บทท 2 หลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line .................... 38

2.1 หลกเกณฑในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ตามกฎหมาย

สนธสญญา ................................................................................................................ 38

2.1.1 อนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958 (ขอ 6.) ............................. 38

(8)

(1) กรณทรฐชายฝงอยตรงขามกน ทระบไวในขอ 6 วรรค 1 .................. 39

(2) กรณทรฐชายฝงอยประชดกน ทระบไวในขอ 6 วรรค 2 .................... 41

2.1.2 อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 (ขอ 83.) ............ 43

2.2 ขนตอนการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ........................................ 45

2.2.1 การก าหนด Base Point ........................................................................... 45

2.2.1.1 หลกเกณฑทศาลใชพจารณาในการก าหนด Base Point .......... 48

2.2.1.2 การก าหนด Base Point ของทงสองประเทศ ........................... 50

(1) การก าหนดจดฐานของโรมาเนย ......................................... 50

(2) การก าหนดจดฐานของยเครน ............................................. 55

- การใหสถานะของเกาะในการก าหนดเขตทางทะเล ................ 56

2.2.2 การก าหนดเสน Provisional Equidistance Line .................................... 59

2.2.2.1 หลกเกณฑทศาลใชพจารณาในการก าหนดเสน

Provisional Equidistance Line ......................................................... 60

2.2.2.2 การก าหนดเสน Provisional Equidistance Line .................. 61

ภาคท 2 การก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลโดยการปรบเสน Provisional Equidistance Line

และการทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน (The

Disproportionality Test)

บทท 3 หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสน Provisional Equidistance Line ใหเปน

เสนเขตแดนทางทะเล .......................................................................................................... 65

3.1 หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสน Provisional Equidistance Line

ใหเปนเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกกฎหมายทเกยวของในคดกอนหนา ........... 66

3.1.1 หลกกฎหมายทมการน ามาปรบใชในแนวทางเดยวกน ................................ 67

3.1.2 หลกกฎหมายทมการน ามาปรบใชในแนวทางทตางกน ............................... 69

(9)

3.2 หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสน Provisional Equidistance Line

ใหเปนเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยสภาวการณทเกยวของ ..................................... 71

3.2.1 สภาวการณทเกยวของโดยอาศยปจจยทางภมศาสตร ............................... 72

3.2.1.1 ความไมไดสดสวนของความยาวชายฝง (Disproportion

between lengths of coasts) ................................................ 72

3.2.1.2 ลกษณะความเปนทะเลปดของทะเลด า (The enclosed

nature of the Black Sea) ...................................................... 74

3.2.1.3 การมอยของเกาะ (The presence of Serpent’s Island) ...... 75

3.2.1.4 การไมมผลกระทบทเปนการตดสทธของรฐอกฝาย

(Any cutting off effect) ....................................................... 81

3.2.2 สภาวการณทเกยวของโดยอาศยปจจยทางเศรษฐกจและความมนคง

ของประเทศ ................................................................................................ 88

3.2.2.1 ทางปฏบตของรฐทงสอง (The conduct of the Parties)........ 88

3.2.2.2 การพจารณาความปลอดภยของรฐทงสอง (The security

considerations of the Parties) ........................................... 90

บทท 4 การทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน

(The Proportionality Test) ............................................................................................ 92

4.1 การใชหลกความไดสดสวน (The Proportionality Test) จากค าพพากษา

ของศาลในคดกอนหนา ............................................................................................... 92

4.1.1 ววฒนาการของการใชการทดสอบหลกความไดสดสวน ............................. 93

4.1.2 ปญหาของการใชการทดสอบหลกความไดสดสวน .................................... 103

4.1.2.1 ความไมแนนอนของการใชหลกเกณฑในการค านวณความ

ยาวชายฝงและบรเวณทเกยวของ ............................................ 103

4.1.2.2 ปญหาการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใช ............................ 104

(10)

4.1.2.3 การทดสอบหลกความไดสดสวนในกรณทรฐชายฝงมลกษณะ

ตรงขามกน ............................................................................. 104

4.1.2.4 ล าดบของการน าหลกการทดสอบหลกความไดสดสวนมาใช .... 105

4.2 การใชหลกความไดสดสวนในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ........ 107

4.2.1 หลกเกณฑทศาลใชในการทดสอบหลกความไดสดสวน ............................. 108

4.2.2 ผลการทดสอบหลกความไดสดสวน .......................................................... 109

บทสรปและขอเสนอแนะ ............................................................................................................... 112

บรรณานกรม ................................................................................................................................. 118

ประวตผเขยน ................................................................................................................................ 125

(11)

สารบญภาพ

ภาพท หนา

1.1 แผนทแสดงการอางบรเวณชายฝงทเกยวของ (relevant coast) ของโรมาเนย 23

1.2 แผนทแสดงการอางบรเวณชายฝงทเกยวของ (relevant coast) ของยเครน 25

1.3 แผนทแสดงการอางบรเวณชายฝงทเกยวของ (relevant coast) ทก าหนดโดยศาล 26

1.4 แผนทแสดงบรเวณพนททเกยวของ (relevant area) ทก าหนดโดยศาล 37

2.1 แผนทแสดงการลากเสนระยะทางเทากนระหวางรฐทมชายฝงอยตรงขามกน 40

2.2 แผนทแสดงการลากเสนระยะทางเทากนระหวางรฐทมชายฝงอยประชดกน 42

2.3 แผนทแสดงการลากเสนระยะทางเทากนชวคราว (provisional equidistance line)

ของศาล 63

4.1 แผนภาพจ าลองแสดงลกษณะของชายฝงของ Libya และ Malta ในคด Libya/Malta 106

4.2 แผนทแสดงเสนเขตทางทะเลทศาลก าหนด 110

1

บทน ำ

อาณาเขตทางทะเลถอเปนเรองทมความส าคญทรฐตางๆ ทมสถานะเปนรฐชายฝง ตางตองการแสวงหาประโยชนในพนทของตนใหมากทสด รฐตางตองการอางสทธในอาณาเขตทางทะเลของตนออกไปใหไดไกลทสด โดยเฉพาะในบรเวณไหลทวป (Continental Shelf) ทงในระยะ 200 ไมลทะเล และทเกนกวา 200 ไมลทะเลจากเสนฐานซงใชวดความกวางของทะเลอาณาเขต รวมไปถงบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะ (Exclusive Economic Zone) ซงเปนอาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝงทอยถดออกมาจากทะเลอาณาเขต (Territorial Seas) ออกไปในทะเลโดยมความกวางไมเกน 200 ไมลทะเลนบจากเสนฐานทใชเปนเกณฑในการก าหนดความกวางของทะเลอาณาเขต ซงรฐชายฝงมสทธอธปไตยเหนอบรเวณไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะเพอความมงหมายในการส ารวจและแสวงหาประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตในบรเวณดงกลาว

เมอรฐชายฝงตางมความตองการในการแสวงหาประโยชนในอาณาเขตทางทะเลของตนใหไดมากทสดและไกลทสด ในบรเวณพนททมขอจ ากดดวยลกษณะทางภมศาสตร ท าใหรฐชายฝงอาจมการอางสทธดงกลาวทบซอนกนกอใหเกดเปนขอพพาทระหวางรฐขน ซงขอพพาทดงกลาวกมหลายกรณทรฐชายฝงไมอาจตกลงกนไดและถกน าขนพจารณาโดยศาลยตธรรมระหวางประเทศและศาลอนญาโตตลาการระหวางประเทศอยหลายกรณ จนกอใหเกดค าตดสนทมหลกเกณฑในการก าหนดเขตทางทะเลขนหลายหลกเกณฑ และมการพฒนา เปลยนแปลง หลกเกณฑเหลานอยอยางสม าเสมอ 1.ควำมส ำคญของปญหำ

ในการพจารณาคดของศาลยตธรรมระหวางประเทศและศาลอนญาโตตลาการระหวาง

ประเทศในคดทเกยวกบการก าหนดเขตทางทะเลของรฐนน มปรากฏอยหลายคดตงแตอดต โดยมการพจารณาคดตางๆ ตอมาเรอยๆ จนกอใหเกดการพฒนาซงหลกเกณฑตางๆรวมถงขนตอนในการพจารณาในการก าหนดเขตแดนมากขนเชนกน ไมวาจะเปนหลก Land Dominates the Sea หลกระยะทางเทากน (Equidistance Principle) หลกความเปนธรรม (Equitable Principle) หลกความไดสดสวน (Proportionality) รวมไปถงการพจารณาการคดเลอกชายฝงและพนททางทะเลทเกยวของ การก าหนดจดฐาน รวมถงการพจารณาถงสภาวการณท เกยวของตางๆ (Relevant Circumstances) ทมกจะถกศาลน ามาพจารณาในการก าหนด และปรบเปลยนเสนเขตทางทะเลดงกลาว ซงหากพจารณาค าพพากษาของศาลในคดตางๆ จะพบวา ศาลมการน าหลกเกณฑดงกลาว

2

เหลานมาปรบใช โดยทบางคดมการน ามาใชทเปนไปในทศทางเดยวกน และในบางคดทมการน ามาปรบใชกบคด แตเปนไปในอกทศทางหนง ซงกอใหเกดความไมแนนอนขนในการพจารณาหลกเกณฑและขนตอนตางๆเหลานน ดวยเหตนผศกษาจงท าการศกษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea ซงพพาทกนในสวนของอาณาเขตทางทะเลบรเวณเขตไหลทวป และบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะ ระหวางโรมาเนยกบยเครน เนองจากคดดงกลาวเปนคดทศาลยตธรรมระหวางประเทศมค าพพากษาออกมาในป 2009 ซงถอวาอยในชวงทเปนปจจบน มปจจยในการพจารณาทมความหลากหลาย โดยศาลในคดนไดน าหลกเกณฑและขนตอนตางๆทมความส าคญมาปรบใช กอใหเกดการพฒนา รวมไปถงการเปลยนแปลงของหลกเกณฑและขนตอนเหลานนดวย นอกจากน คดดงกลาว ยงมสภาวการณทางภมศาสตรทเกยวของบางประการทมความใกลเคยงกบลกษณะทางภมศาสตรของประเทศไทยในบรเวณอาวไทยในสวนทยงไมไดมการก าหนดเขตทางทะเลอยางถาวรกบประเทศเพอนบานทมชายฝงทอยประชดกนและตรงขามกนอยางประเทศกมพชา รวมถงมปจจยของการมอยของเกาะทมความใกลเคยงกน อนอาจจะกอใหเกดประโยชนในการศกษาเพอใชในการเตรยมตวเพอการเจรจาก าหนดเขตทางทะเลบรเวณดงกลาวตอไป ซงผศกษาจงไดเลงเหนถงความส าคญของการพฒนาและเปลยนแปลงหลกเกณฑและขนตอนตางๆ เหลานน

จากกรณดงกลาวขางตน มประเดนทจะตองไดรบการพจารณาและศกษาในวทยานพนธฉบบนคอ

1) หลกเกณฑและขนตอนทศาลใชในการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ และพนททางทะเลทเกยวของ เนองจากในการก าหนดเสนเขตทางทะเล ศาลจะเรมจากการรางเสนเขตแดนชวคราว ซงกอนทจะรางเสนชวคราวดงกลาวไดนน จะตองมการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ และพนททางทะเลทเกยวของ เพอใหทราบถงบรเวณทมการอางสทธทบซอนกนจรง และใชในการเลอกจดฐาน และเสนฐานเพอรางเสนเขตแดนชวคราวตอไป ซงหลกเกณฑและขนตอนทศาลใชในคดดงกลาวน มทงกรณทมลกษณะเปนการยนยนหลกเกณฑและขนตอนทเคยใชมาในคดกอนหนาอนกอใหเกดความชดเจนมากยงขน และกรณทมความแตกตางจากค าพพากษาในคดกอนหนา ซงอาจกอใหเกดการเปลยนแปลงถงการพจารณาใชหลกเกณฑและขนตอนดงกลาว

2) หลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเสนเขตแดนชวคราว ซงในคดดงกลาวน ใชค าวา “เสนระยะทางเทากนชวคราว” (Provisional Equidistance Line) โดยหลงจากทมการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของและพนททางทะเลทเกยวของแลว ศาลไดท าการพจารณาคดเลอกจดฐาน (Base Point) เพอใชในการรางเสนดงกลาว ซงการเลอกจดฐานในบรเวณดงกลาวนน มกรณทถกเถยงกนในการเลอกใชเกาะเปนจดฐาน ซงแนวทางในการวนจฉยของศาลในคดน มความแตกตางจากค าพพากษาในคดกอนหนานอยางชดเจน จงมความจ าเปนในการพจารณาถงสาเหต ปจจย และ

3

เหตผลของศาลในการพจารณาดงกลาว เพอใหไดขอสรปทชดเจนมากยงขนในการพจารณาใชเกาะเปนจดฐาน

3) หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสนระยะทางเทากนชวคราวโดยอาศยสภาวการณท เกยวของ (Relevant Circumstances) ซงในคดน ศาลไดพจารณาสภาวการณทเกยวของ 6 กรณ ซงในหลายสภาวการณ มการพจารณาทเปนไปในทศทางเดยวกนกบคดกอนหนาทเคยน าสภาวการณเดยวกนนมาพจารณา อนอาจท าใหมความชดเจนมากขนในการพจารณาถงหลกเกณฑของสภาวการณดงกลาวเหลานน แตอยางไรกตาม กพบวามบางสภาวการณทศาลในคดนพจารณาออกมาในทศทางทไมสอดคลองกบการพจารณาในคดกอนหนาทเคยพจารณาในสภาวการณเดยวกน ซงอาจกอใหเกดความไมแนนอนในบางหลกเกณฑขน

4) การทดสอบความไดสดสวน (Disproportionality Test) ซงจากการศกษาค าพพากษาในคดกอนหนาและในคดน ท าใหพบถงววฒนาการและปญหาทเกด ขนจากการใชการทดสอบความไดสดสวนดงกลาวขน ไมวาจะเปนความไมแนนอนของการใชหลกการทดสอบดงกลาว ปญหาทเกดจากการใชหลกการทดสอบความไดสดสวนในกรณทรฐชายฝงมลกษณะตรงขามกน และปญหาในล าดบการน ามาใชของหลกการทดสอบดงกลาว ซงอาจท าใหการทดสอบดงกลาว ไมมหลกเกณฑทแนนอนและขาดความเปนเอกภาพ อาจกอใหเกดปญหาในการน ามาใชในกรณตอไป

ซงเมอพจารณาจากการศกษาถงค าพพากษาในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น รวมถงค าพพากษาในคดกอนหนาน ท าใหพบวาเกดปญหาในความไมแนนอนในการใชหลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเขตทางทะเล ซงมความแตกตางกนในการน ามาใชและการตความ จงมประเดนปญหาส าคญทจะตองพจารณาวา หลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเขตทางทะเลนมความไมแนนอนในการน ามาใชอยางไร และการพจารณาตามหลกเกณฑและขนตอนตางๆในคด Maritime Delimitation in the Black Sea นจะกอให เกดความชดเจนขนหรอไม อยางไร เพอใหเปนแนวทางในการพจารณาหลกเกณฑและขนตอนตางๆในการก าหนดเขตทางทะเลเหลานอยางมเอกภาพ และถกน ามาปรบใชอยางเหมาะสมและถกตองตามสภาพของแตละคดตอไป

2.วตถประสงคของกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบนมวตถประสงคในการศกษาดงตอไปน

2.1 เพอศกษาใหทราบและเขาใจถงพฒนาการของหลกเกณฑและขนตอนทศาลใชในคดตางๆในการไดมาซงเสนเขตแดนชวคราวเพอใชในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ รวมถงการน าหลกเกณฑและขนตอนตางๆเหลานนมาปรบใชในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ทงในสวนของการพจารณาบรเวณชายฝงและพนททางทะเลทเกยวของในการพจารณาคด การ

4

คดเลอกจดฐาน และการรางเสนเขตแดนชวคราวตามหลกระยะทางเทากน (Equidistance Principle) เพอใหสามารถหาแนวทางหรอขอสรปของการใชหลกเกณฑและขนตอนเหลานนได

2.2 เพอศกษาใหทราบและเขาใจถงเงอนไขและหลกเกณฑในการพจารณาสภาวการณทเกยวของตางๆทเกยวกบคด (relevant circumstances) เพอน ามาใชในการปรบเสนเขตแดนชวคราว อนจะกอใหเกดผลลพธทเปนธรรม (equitable solution) ตอรฐชายฝงทพพาทกนทงสองฝาย โดยศกษาถงพฒนาการในการใชสภาวการณตางๆเพอเขามาพจารณาในคดกอนหนา และแนวทางในการพจารณาโดยเปรยบเทยบกบคด Maritime Delimitation in the Black Sea น

2.3 เพอศกษาใหทราบและเขาใจถงววฒนาการ เงอนไข หลกเกณฑ และขนตอนในการใชหลกการทดสอบความไดสดสวน (proportionality test) ในคดกอนหนา และในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น วามทศทางในการพจารณาไปในทางใด รวมถงปญหาทเกดขนจากการใชการทดสอบดงกลาวและแนวทางในการแกไขปญหาดงกลาว

3.ขอบเขตของกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบน เปนการศกษาวเคราะหหลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเขต

ทางทะเลของรฐ โดยศกษาถงค าพพากษาในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ทพพาทกนในเรองของอาณาเขตทางทะเลบรเวณไหลทวป (Continental Shelf) และบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะ (Exclusive Economic Zone) โดยพพาทกนระหวางโรมาเนยกบยเครน โดยจะเนนการศกษาไปทหลกเกณฑและขนตอนทศาลใชในการก าหนดเขตทางทะเล ตงแตการไดมาซงเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) ซงประกอบไปดวยการใชหลก Land Dominates the Sea การก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ บรเวณพนททางทะเลทเกยวของ การก าหนดคดเลอกจดฐาน และการรางเปนระยะทางทเทากนชวคราวดงกลาวตามหลกระยะทางเทากน (Equidistance Principle) รวมถงศกษาถงสภาวการณทเกยวของ (Relevant Circumstances) ทศาลน ามาพจารณาเพอใชในการปรบเปลยน หรอยายต าแหนงของเสนชวคราวดงกลาว และการศกษาถงหลกการทดสอบความไดสดสวน (Disproportionality Test) เพอทดสอบถงความเปนธรรมตอรฐพพาททงสองในเสนเขตแดนทก าหนดขนดงกลาว

นอกจากนยงท าการศกษาวเคราะหกฎเกณฑและขนตอนในการก าหนดเขตทางทะเลทไดจากการศกษาในคดน ศกษาเปรยบเทยบกบคดกอนหนาทเคยน าหลกเกณฑและขนตอนดงกลาวเหลานนมาใชพจารณาในการก าหนดเขตแดน เพอศกษาถงพฒนาการ ความเปลยนแปลง และแนวทางในการน าหลกเกณฑและขนตอนเหลานนมาใชพจารณาในการก าหนดเขตแดนอกในอนาคต โดยจะน าเสนอตามล าดบของเคาโครงดงน

5

ภาคท 1 สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทอยในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐและหล ก เกณ ฑ ขนตอนในการก าหนดเส น Provisional Equidistance Line ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea และคดอนเปรยบเทยบประกอบ โดยจะกลาวถงลกษณะทางภมศาสตรของคดทมผลตอการก าหนดเขตทางทะเลทศาลน ามาพจารณาเปนองคประกอบในการตดสนคดและขนตอนการไดมาซงเสน Provisional Equidistance Line โดยแบงเปน 2 บทยอย คอ

บทท 1 จะกลาวถงสภาพทางภมศาสตรทเกยวของกบการก าหนดเขตทางทะเล ซงศาลน าสวนของชายฝ งและพนททางทะเลท เกยวของเขามาพจารณาในการรางเสน Provisional Equidistance Line ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea รวมถงการพจารณาถงหลก Land Dominates the Sea ทกอใหเกดสทธทางทะเลแกรฐชายฝง

บทท 2 จะกลาวถงหล ก เกณ ฑ และ ขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ซงศกษาจากหลกทก าหนดกฎหมายระหวางประเทศ กลาวคอ ในอนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ. 1958 (ขอ 6) และอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 (ขอ 83) และหลกเกณฑในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ทศาลใชในคด Maritime Delimitation in the Black Sea

ภาคท 2 การก าห นดเส น เขตแดนท างท ะเล โดยก ารป รบ เส น Provisional Equidistance Line และการทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน (The Disproportionality Test) โดยจะท าการศกษาถงสภาวการณทเกยวของทศาลน ามาพจารณาเพอปรบเสน Provisional Equidistance Line โดยศกษาเปรยบเทยบกบค าพพากษาในคดอนๆกอนหนา เพอใหทราบถงแนวทางทชดเจนในการพจารณาสภาวการณดงกลาวเปนสภาวการณทเกยวของและใชในการปรบเสน Provisional Equidistance Line ใหเปนเสนเขตแดนทางทะเล และศกษาการทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน โดยแบงเปน 2 บทยอย คอ

บทท 3 จะท าการศกษาสภาวการณทเกยวของทศาลน ามาพจารณาเพอใชในการปรบเสน Provisional Equidistance Line เพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมตอรฐทพพาททงสองฝาย

บทท 4 จะท าการศกษาการทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน (The Disproportionality Test) โดยศกษาววฒนาการของหลกการดงกลาวทเคยถกน ามาพจารณาคดท เกยวกบการก าหนดเขตทางทะเล ปญหาและแนวทางในการปรบใชหลกการดงกลาว

บทสรปและขอเสนอแนะ

6

4.วธกำรศกษำ

การจดท าวทยานพนธฉบบน จะท าการศกษาจากเอกสารทเกยวของ ไดแก ค าพพากษาในคด Maritime Delimitation in the Black Sea และค าพพากษาในคดอนๆทพพาทกนดวยเรองของการก าหนดเขตทางทะเลและความเหนแนะน าของศาลยตธรรมระหวางประเทศ สนธสญญาดานกฎหมายทะเลฉบบตางๆ ทงอนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ. 1958 รวมถงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ต ารา บทความทางวชาการ วทยานพนธทเกยวกบการก าหนดเขตทางทะเล เอกสารประกอบการสอน บทวเคราะหตางๆ ขาวสาร ทงในภาษาไทยและภาษาองกฤษ

5.สมมตฐำนของกำรศกษำ

ขอพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลนน แมศาลจะเลอกใชใหมความเหมาะสมตามสภาพลกษณะเฉพาะในแตละคด แตโดยหลกแลว ขอพจารณาดงกลาวจะตองมพนฐานหรอหลกเกณฑในการพจารณาทเปนไปในทศทางเดยวกน มความเปนเอกภาพ และมความแนนอน ไมวาจะเปนหลก Land Dominates the Sea หลกระยะทางเทากน (Equidistance Principle) หลกความเปนธรรม (Equitable Principle) หลกความไดสดสวน (Proportionality) รวมไปถงการพจารณาการคดเลอกชายฝงและพนททางทะเลทเกยวของ การก าหนดจดฐาน รวมถงการพจารณาถงสภาวการณทเกยวของตางๆ (Relevant Circumstances) ซงการศกษาค าพพากษาในคดนประกอบกบคดกอนหนา จะท าใหหลกเกณฑในขอพจารณาดงกลาวเหลานมความชดเจนมากยงขน

6.ผลทคำดวำจะไดรบจำกกำรศกษำ

6.1 ท าใหทราบและเขาใจถงหลก Land Dominates the Sea ทเปนหลกทกอใหเกด

สทธทางทะเลแกรฐชายฝง รวมถงหลกเกณฑและขนตอนทศาลใชในการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ พนททางทะเลทเกยวของ การเลอกจดฐาน ซงถกศาลน ามาพจารณาเพอรางเสนเขตแดนชวคราวตอไป และใชในการก าหนดเสนเขตทางทะเล และแนวทางในการพจารณาใชหลกเกณฑและขนตอนดงกลาวทมความแนนอนมากขน

6.2 ท าใหทราบและเขาใจถงหลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเสนเขตแดนชวคราว หลกระยะทางเทากน (Equidistance Principle) โดยใหทราบถงหลกเกณฑในการพจารณาคดเลอกจดฐาน (Base Point) เพอใชในการรางเสนดงกลาว มความชดเจนในมาตรฐานของการเลอกใชเกาะ

7

เปนจด และใหไดขอสรปทชดเจนมากยงขนในการคดเลอกจดฐาน และการพจารณาใชเกาะเปนจดฐาน

6.3 ท าใหทราบและเขาใจถงหลกเกณฑและขนตอนในการปรบเสนระยะทางเทากนชวคราวโดยอาศยสภาวการณทเกยวของ (Relevant Circumstances) ซงในคดน ศาลไดพจารณาสภาวการณทเกยวของ 6 กรณ และจะสามารถวเคราะหไดถงการใหความส าคญตอสภาวการณทมผลตอการปรบเสนระยะทางเทากนชวคราวเพอใหเกดความเปนธรรมตอรฐทงสอง เพอใหทราบแนวโนมและทศทางในการพจารณาถงสภาวการณดงกลาวไดตอไป 6.4 ท าใหทราบและเขาใจถงพฒนาการ หลกเกณฑขนตอน และปญหาของการทดสอบความได

สดสวน (Disproportionality Test) การปรบใชหลกการทดสอบดงกลาวในแตละคดเพอใหเกดความ

เปนธรรมตอรฐทงสองฝาย เพอใหเกดแนวทางในการแกปญหาทเกดขนดงกลาว และสามารถทราบถง

แนวทางในการใชหลกการทดสอบความไดสดสวนไดในอนาคต

ภาคท 1 สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทอยในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐและหลกเกณฑ ขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ใน

คด Maritime Delimitation in the Black Sea

8

ภาคท 1 สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทอยในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐและหลกเกณฑ ขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ใน

คด Maritime Delimitation in the Black Sea

ภาคท 1 เปนการศกษาเกยวกบการไดมาซงเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ท พ พ าทกน ระห วางประเทศโรมาเนย กบประเทศยเครน โดยพพาทกนในสวนของเขตเศรษฐกจจ าเพาะ (Exclusive Economic Zone) และในสวนไหลทวป (Continental Shelf) เนองจากขนตอนในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลของรฐ จะตองมการก าหนดเปนเสนเขตแดนชวคราวกอน และจะมการปรบตามสภาวการณทเกยวของเพอใหไดเสนเขตแดนทแทจรงทมผลลพธทเปนธรรม (equitable solution) ในภายหลง โดยแบงเปน 2 บทยอยดงน

บทท 1 สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทมการพจารณาเขตทางทะเลของรฐในคด Maritime Delimitation in the Black Sea โดยจะศกษาถงลกษณะของชายฝง และบรเวณพนททางทะเลในบรเวณทมการทบซอนกน และหลกเกณฑทศาลใชในการพจารณาในการก าหนดชายฝงและพนททางทะเลดงกลาวทมความเกยวของกบคด ซงศาลจะตองพจารณาบรเวณดงกลาวเพอใหสามารถก าหนดเปน Base Point และก าหนดเปนเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) ไดในล าดบตอไป

บทท 2 หลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line โดยจะศกษาถงหลกเกณฑในการก าหนดเสนเขตแดนชวคราวตามทมกฎหมายระหวางประเทศบญญตไวทงในอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 และอนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ. 1958 และศกษาถงหลกเกณฑในการก าหนดเสนเขตแดนชวคราวทศาลในคดอนเปรยบเทยบ และศกษาถงขนตอนของการก าหนดจดฐาน ไปจนถงการรางเปนเสนระยะทางเทากนชวคราวออกมาพจารณาในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น

9

บทท 1 สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทอยในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐในคด

Maritime Delimitation in the Black Sea

บทท 1 สภาพทางภมศาสตรในบรเวณทอยในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐในคด Maritime Delimitation in the Black Sea โดยการศกษาในบทนจะแยกเนอหาออกเปน 2 สวนคอ ชายฝงในบรเวณทมการทบซอนกน และบรเวณพนททางทะเลทมการทบซอนกนของรฐชายฝงทงสอง ซงจะท าการศกษาทงในสวนทเกยวกบสภาพทางภมศาสตรของคดโดยตรง และหลกเกณฑทศาลใชในการก าหนดเลอกบรเวณ หรอพนทใดๆใหเปนบรเวณทเกยวของในคด โดยมการเทยบเคยงกบค าพพากษาในคดกอนหนาน เพอใหเหนถงวธการและแนวโนมในการพจารณาของศาล โดยในการก าหนดเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) จะตองเรมจากการศกษาสภาพทางภมศาสตรของชายฝงและบรเวณทางทะเลทเกยวของเนองจากจะท าใหสามารถทราบไดวาบรเวณทมการพพาทกนจรงๆของรฐชายฝงทงสองมลกษณะเปนอยางไร มพนทเทาไหร เพอใหศาลสามารถก าหนดเลอก Base Point ของชายฝงของรฐทงสอง และสรางเปนเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) ได

สภาพทางภมศาสตรหรอลกษณะโครงสรางของชายฝงนน มความส าคญอยางยงในการก าหนดเขตทางทะเล ซงศาลจะตองมการพจารณาถงลกษณะโครงสรางดงกลาวกอนทจะมการก าหนดเสนเขตแดน โดยลกษณะโครงสรางของชายฝงทอาจกอใหเกดการน ามาซงการวนจฉยนน อาจแบงไดเปน 3 ประเดน1 กลาวคอ

ประเดนท 1 ความแตกตางระหวางชายฝงทมลกษณะประชดตดกน (adjacent coasts) และชายฝงทมลกษณะอยตรงขาม (opposite coasts) ซงศาลมกจะใหความส าคญอยางมากตอความแตกตางของลกษณะชายฝงทงสอง เพอใหมการประเมนถงความเหมาะสมของวธการทจะน ามาใชในการก าหนดเขตแดนทางทะเล2 โดยเหตผลทจะตองมการค านงถงความแตกตางดงกลาว เนองจากความแตกตางของลกษณะของชายฝงทงสองนอาจสงผลใหเกดความไมเสมอภาคหากมการ

1 Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, Cambridge

University, p.198. 2 The Anglo-French Continental Shelf case (The United Kingdom of Great

Britain and Northern Ireland and The French Republic) , Reports of international arbitral awards 1978, para.97.

10

ใชวธการระยะทางเทากน (equidistance method) ในการแบงเขตทางทะเล ซงจะไดท าการศกษาในสวนถดไป

ประเดนท 2 ลกษณะของชายฝงทมความโคงเวา (concavity) และชายฝงทมความนนออก (convexity) กอใหเกดความแตกตางทถอเปนสภาวการณทเกยวของในคด อนจะพงน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล อนจะเหนไดจากค าพพากษาในคด North Sea Continental Shelf Cases ท ศาล วน จ ฉย วาการใช ว ธก ารระยะทางเท าก น (equidistance method) ในการสรางเสนเขตแดนในคดนกอใหเกดความไมเปนธรรม เนองจากชายฝงของรฐคกรณมความโคงเวามากอนกอใหเกดผลลพธทบดเบอน โดยแนวความเหนดงกลาวน ไดรบการยนยนและสานตอโดยค าพพากษาในคด Libya/Malta cases แตอยางไรกตาม ในทางปฏบตนนเปนการยากทจะพจารณาหรอใหค าจ ากดความในลกษณะของชายฝงสวนทโคงเวา กบชายฝงสวนทนนออก โดยความยงยากดงกลาวปรากฏอยในค าพพากษาคด Guinea/Guinea-Bissau award ทวนจฉยวา

“ถาทดลองท าการแบงแยกแนวชายฝงทะเลของรฐคความแตละฝายออกจากกน จะเหนไดวาชายฝงของกนบสเซามลกษณะทนนออก เมอน าเอาหมเกาะ Bijagos เขามาพจารณาดวย จะท าใหชายฝงของกนมความโคงเวาเขาไป แตหากพจารณาชายฝงของรฐทงสองนพรอมกน จะเหนไดวาชายฝงของรฐทงสองตางมลกษณะทโคงเวาเขาไป และจะยงเหนถงความโคงเวาไดอยางชดเจนมากยงขนหากมการพจารณาเปรยบเทยบกบชายฝงของเซยรราลโอนซงอยถดลงมาในทางตอนใต”3

ซงในความเปนจรงนน การพจารณาถงลกษณะโครงสรางของชายฝง อาจตความไดหลายแบบทแตกตางกนออกไป ขนอยกบ ขนาดมาตราสวนของแผนท (scale of the map) หรอการมองลกษณะทางภมศาสตรดงกลาวแบบยอยเฉพาะสวนหรอแบบกวาง (micro- or macro- geography) จงอาจเกดปญหาตามมาวามความจ าเปนทจะตองน าเอาลกษณะทางภมศาสตรของชายฝงของรฐทสาม (third neighboring states) เขามารวมพจารณาในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลดวยหรอไม เพอทจะใหลกษณะทางโครงสรางของแนวชายฝงทเกยวของมความชดเจนมากยงขน

ประเดนท 3 ลกษณะของชายฝงโดยทศทางโดยทวไป ซงทศทางโดยทวไปดงกลาวของชายฝงนนน มความขดแยงเกดขนในคด Tunisia/Libya cases และคด Gulf of Maine cases และคดทมความขดแยงกนอยางชดเจนมากทสดคอคด Guinea/Guinea-Bissau award โดยในคดดงกลาว คณะอนญาโตตลาการในคดนนไดท าการลากเสนเขตแดนทางทะเลทมลกษณะตงฉากกบทศทางโดยทวไปของชายฝง ทเปนแนวเชอมตอระหวาง Pointe des Almadies (เซเนกล) กบ แหลม

3 Case concerning the delimitation of the maritime boundary between

Guinea and Guinea-Bissau (Guinea v. Guinea-Bissau) , Reports of International Arbitral Awards 1985, para.103.

11

Schilling (เซยรราลโอน) โดยมคความโตแยงวาควรทจะมการน าเอาลกษณะทางภมศาสตรโดยรวมของแนวชายฝงของทวปแอฟรกาตะวนตกเขามาพจารณาดวย โดยมจดทนาสงเกตคอในคดดงกลาวน คณะอนญาโตตลาการไดท าการเลอกทจะใชจดสองจดซงตงอยในรฐทสามในการก าหนดทศทางโดยทวไปของชายฝง ซงผลจากการคดเลอกจดดงกลาวของคณะอนญาโตตลาการนน ท าใหแนวเสนทลากเชอมตอระหวาง Poingdes Almadies กบแหลม Schilling แทบจะตดแนวชายฝงของกน- บสเซาออกไปประมาณ 350 กโลเมตร ซงเปนชายฝงของกนบสเซาเกอบทงหมด และเสนทลากดงกลาวยงลากผานภายในแนวเขตทะเลประมาณ 70 กโลเมตร ซงจากการพจารณาดงกลาวไมกอใหเกดการเออประโยชนใดๆตอ Guinea-Bissau อยางชดเจน และยงน ามาซงความเสยงทจะกอใหเกดมาตรฐานของการตดสนแบบใหมทไมสอดคลองกบหลกความเปนธรรมขน4

สภาพทางภมศาสตรของบรเวณท อย ในการพจารณาเขตทางทะเลของรฐจงมความส าคญอยางยงทจะตองน ามาสการพจารณา เพอใหเกดการก าหนดเสนเขตทางทะเลทเปนธรรมตอรฐชายฝงทงสอง และสอดคลองกบลกษณะชายฝงทปรากฏตามความเปนจรง 1.1 ชายฝงในบรเวณทมการทบซอนกน

ในการพจารณาก าหนดเขตแดนทางทะเลของรฐนน มความจ าเปนจะตองพจารณาถงชายฝงในบรเวณทมการทบซอนกน เนองจากชายฝงหรอจดสนสดดนแดนของรฐชายฝง จะเปนสงทกอใหเกดสทธ หรออาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝง โดยสทธ หรออาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝง จะยนออกไปจากชายฝงของรฐชายฝง ขยายออกไปสทะเล (Land dominates the sea through the projection of the coasts or the coastal fronts)5 ดวยเหตดงกลาวจงมความจ าเปนทจะตองก าหนดชายฝงทางทะเลทมความเกยวของในบรเวณทมการทบซอนกนใหชดเจน ซงจะไดท าการศกษาอยางละเอยดในหวขอถดไป

1.1.1 ลกษณะของชายฝง ในบรเวณทรฐชายฝงมการอางสทธทบซอนกน

ในการพจารณาลกษณะของชายฝง ในบรเวณทรฐชายฝงมการอางสทธทบซอนกนนน ศาลในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ไดแสดงถงความจ าเปนในการพจารณาลกษณะของชายฝง เนองจากศาลวนจฉยวาชายฝงของแตละรฐนนกอใหเกดสทธในเขตแดน

4 Yoshifumi Tanaka, supra note 1, p.199. 5 Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v.

Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, para.77.

12

ทางทะเล ซงรวมถงบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะ และบรเวณไหลทวปดวย6 นอกจากนน การพจารณาถงบรเวณลกษณะของชายฝงยงมผลตอการปรบใชวธการในการก าหนดเขตแดนทางทะเล ซงจากการศกษาพบวาชายฝงทมลกษณะตรงขามกน ประชดกน และทมลกษณะทงประชดและตรงขามกน ตางมหลกเกณฑในการพจารณาเพอก าหนดเขตแดนทแตกตางกน

1.1.1.1 บรเวณชายฝงทมลกษณะตรงขามกน

ชายฝงในลกษณะแรก เปนชายฝงของรฐทพพาทกนในเขตทางทะเลในลกษณะทางภมศาสตรทอยตรงขามกน โดยในการพจารณาลกษณะของชายฝงในคดทพพาทกนวาดวยเขตแดนทางทะเลนน ยอมมความส าคญตอการปรบใชวธการในการก าหนดเขตแดน โดยจากการศกษาพบวา ในจ านวนของการก าหนดเขตแดนทางทะเลทมความเกยวของกบชายฝงทมลกษณะตรงขามกนจ านวน 62 กรณ มจ านวนถง 55 กรณทมการก าหนดเขตแดนโดยอาศยการใชวธการระยะทางเทากน (Equidistance Method) ในขณะทมเพยง 8 กรณทมการก าหนดเขตแดนโดยอาศยวธการอนทมากกวาการใชวธการระยะทางเทากนเพยงอยางเดยว เพอน ามาชวยในการพจารณาถงชายฝงทมความยาวมากเปนพเศษ7

โดยจากการศกษา พบวารฐชายฝงทมลกษณะอยตรงขามกน รฐจะมวธการในการลากเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยการลากเสนมธยะ (Median Line) เปนหลก หรออาจใชวธอนๆ เชน รองน าลก แนวสนเขาใตทะเล ขนอยกบการตกลงระหวางคกรณ8 แตหากคกรณไมอาจตกลงกนไดดวยวธการตางๆดงกลาวแลว กยอมตองน าขอพพาทดงกลาวขนสศาลเพอพจารณาตอไป

6 Ibid. 7 Leonard Legault and Blair Hankey, “ Method, Oppositeness and

Adjacency, and Proportionality in Maritime Boundary Delimitation,” in International Maritime Boundaries Volume 1, Edited by Jonathan I. Charney and Lewis M. Alexander, The American Society of International Law ( Martinus Nijhoff Publishers,1991), pp.215-217.

8 ศรณย เพชรพรณ, สมทรกรณ, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพมหาวทยาลย เกษตรศาสตร, 2549), น.281.

13

1.1.1.2 บรเวณชายฝงทมลกษณะประชดกน

ล าดบถดมาเปนการพจารณาถงชายฝงของรฐทพพาทกนในเขตทางทะเลในลกษณะทางภมศาสตรทอยประชดกน ซงรฐชายฝงทงสอง จะมพรมแดนทางบกทตดตอกน และยอมมการอางสทธทางทะเลททบซอนกน เนองจากตางฝายตางตองการอางสทธทางทะเลของตนอยางเตมท (Maximum Claim) และดวยสภาพทางภมศาสตร ยอมกอใหเกดการทบซอนกนในบรเวณเขตทางทะเลทมการอางสทธอยางหลกเลยงไมได โดยจากการศกษาพบวามการเปลยนแปลงอยางเหนไดชดในการพจารณาคดเลอกวธการทจะน ามาใชในการก าหนดเขตทางทะเล โดยพบวาการก าหนดเขตแดนทางทะเลทมความเกยวของกบชายฝงทมลกษณะประชดกนจ านวน 30 กรณ กลบมเพยง 12 กรณทมการก าหนดเขตแดนโดยอาศยวธการระยะทางเทากน (Equidistance Method) และมจ านวนถง 20 กรณทมการใชวธการในการก าหนดเขตแดนนอกเหนอจากวธการระยะทางเทากน9

โดยจากการศกษาพบวา รฐชายฝงทประชดกนจะมวธในการก าหนดเขตแดนทางทะเลโดยการลากเสนตอจากเสนเขตแดนทางบกทมาบรรจบฝงทะเล โดยลกษณะของฝงทคอนขางเปนเสนตรงเชนเดยวกน แตหากลกษณะของฝงไมมลกษณะทคอนขางเปนเสนตรงแลวนน จะใชวธการลากเสนเขตแดนแบบเสนระยะทางเทากน (Equidistance Line)10

1.1.1.3 บรเวณชายฝงทมลกษณะทงประชดและตรงขามกน

ในล าดบสดทายของลกษณะทางภมศาสตรของชายฝงทรฐทพพาทกนวาดวยเขตทางทะเลนน คอกรณทรฐชายฝงทงสองมชายฝงทมลกษณะทงประชดและตรงขามกน ซงลกษณะดงกลาว ถอเปนอกลกษณะหนงทมการน าวธการระยะทางเทากน (Equidistance Method) มาใชอยบอยครง โดยจากการศกษาพบวา การก าหนดเขตแดนทางทะเลทมความเกยวของกบชายฝงทมลกษณะทงประชดและตรงขามกนจ านวน 43 กรณ โดยมจ านวน 37 กรณทมการพจารณาถงวธการในการก าหนดเขตทางทะเลโดยใชวธการระยะทางเทากน และม 13 กรณทใชวธการอนทนอกเหนอจากวธการระยะทางเทากนในการก าหนดเขตทางทะเลดวย11

จากขอมลดงกลาว จะเหนไดวาการพจารณาถงลกษณะของชายฝงนนมความส าคญและมความจ าเปนทจะตองพจารณา เนองจากนอกจากชายฝงของแตละรฐนนกอใหเกด

9 Leonard Legault and Blair Hankey, supra note7. 10 ศรณย เพชรพรณ, อางไว เชงอรรถท 8. 11 Leonard Legault and Blair Hankey, supra note7.

14

สทธในเขตแดนทางทะเลแลว ยงมผลตอการปรบใชวธการก าหนดเขตแดนในกรณดงกลาวทตางกนไปดวย โดยจากการศกษาพบวาเหตผลทมการน าวธการระยะทางเทากน (Equidistance Method) มาใชอยางสม าเสมอในกรณทรฐชายฝงมลกษณะตรงขามกน แตกลบไมนยมน ามาใชในกรณทรฐชายฝงมลกษณะประชดกนนน ไดถกอธบายไวในคด The North Sea Continental Shelf Cases โดยศาลระบวาวธการระยะทางเทากน (Equidistance Method) ถกน ามาใชโดยทวไปเพอกอใหเกดความเปนธรรมในกรณทรฐชายฝงอยตรงขามกน โดยศาลไดวนจฉยวา

........These prolongations meet and overlap, and can therefore only

be delimited by means of a median line; and, ignoring the presence

of islets, rocks and minor coastal projections, the disproportionally

distorting effect of which can be eliminated by other means, such a

line must effect an equal division of the particular area involved. 12

กลาวคอ วธการระยะทางเทากนนนกอใหเกดผลลพธทเปนธรรมในกรณ

ทชายฝงมลกษณะทตรงขามกน โดยลกษณะของการทอดยาวตามธรรมชาตระหวางชายฝงทอยตรงขามกนทมาบรรจบและทบซอนกน สามารถก าหนดไดโดยการใชเสนมธยะ (median line) โดยเสนดงกลาวจะตองใหผลทเปนธรรมในบรเวณทพพาทกนนน โดยยงไมตองค านงถงการมอยของหมเกาะขนาดเลก โขดหน และการแผขยายของชายฝงขนาดเลก และแมเสนดงกลาวจะกอใหเกดการไมไดสดสวนขน กยอมจดการกบปญหาดงกลาวไดโดยวธการอนๆ กลาวโดยสรปคอ โดยสาระส าคญแลว ผลของเสนมธยะทมลากขนนน จะตองมความเปนธรรมตอบรเวณทพพาทดงกลาวนนเอง

1.1.2 ชายฝงซงศาลพจารณาวามความเกยวของกบบรเวณททบซอนกน

ในการก าหนดชายฝงทางทะเลทเกยวของ รฐชายฝงทงสองจะท าการก าหนดบรเวณชายฝงของรฐตน เพออางสทธทางทะเลเหนอบรเวณชายฝงนนๆ ซงการอางของรฐชายฝงดงกลาว แตละรฐยอมอางสทธของตน เพอกอใหเกดผลประโยชนแกรฐตนมากทสดตามหลก Maximum Claim แตเมอรฐชายฝงทงสองอางสทธของตนเหนอบรเวณชายฝงออกไปและเกดการทบ

12 North Sea continental Shelf Cases ( Federal Republic of Germany v.

Denmark). Judgment, I.C.J. Reports 1969, para.57.

15

ซอนกบรฐชายฝงอนนน ศาลยอมเปนผพจารณาวา ชายฝงบรเวณใดบางทมความเกยวของและตองน ามาพจารณาในการก าหนดเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกเกณฑทางกฎหมายทเกยวของ

1.1.2.1 หลกเกณฑ ทศาลใชพจารณาในการก าหนดชายฝ งทเกยวของ (Relevant Coasts)

ในการก าหนดเขตทางทะเล มความจ าเปนอยางยงทจะตองมการก าหนดชายฝ งท เกยวของ (relevant coasts) ของรฐชายฝ งท งสองฝาย ดงทศาลในคด The 2001 Maritime Delimitation and Territorial Questions (Qatar/Bahrain) ไดกลาววา ศาลจะตองมการพจารณาถงชายฝงทเกยวของของรฐคความทงสองกอน เนองจากจะท าใหสามารถก าหนดบรเวณทตงของเสนฐาน (baselines) และจดฐาน (basepoints) ซงจะกอใหเกดการสรางเสนระยะทางเทากน (equidistance line) ได

“ The Court will therefore first determine the relevant coasts of the Parties, from which will be determined the location of the baselines and the pertinent basepoints which enable the equidistance line to be measured”13

ซงในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น ไดกอให เกด

ความชดเจนมากยงขนถงบรบทของค าวา ชายฝงทเกยวของ โดยศาลไดกลาววา ชายฝงซงจะถกน ามาพจารณาเปนชายฝงท เกยวของทจะใชในการก าหนดเขตแดนในครงนนน จะตองเปนชายฝงซงกอใหเกดการแผขยายของบรเวณพนทใตทองทะเลซงจะตองมการทบซอนกบพนททแผขยายมาจากชายฝงของรฐชายฝงอกรฐหนง ซงมความหมายในทางกลบกนวา หากชายฝงของรฐชายฝงทท าการพจารณานน ไมมการแผขยายของพนทใตทองทะเลไปทบซอนกบพนทใตทองทะเลทถกแผขยายมาจากชายฝงของรฐชายฝงอกรฐหนง ชายฝงในบรเวณนน ยอมไมถกน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของทจะใชในการก าหนดเขตทางทะเล

13 Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and

Bahrain, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2001, p.94, pa.178.

16

“... the coast, in order to be considered as relevant for the purpose of the delimitation, must generate projections which overlap with projections from the coast of the other Party.”14

- หลก The Land Dominates The Sea หรอหลก The Principle of Domination15

ในการพจารณาชายฝงทเกยวของในคดดงกลาวน ศาลไดพจารณาโดยอาศยหลก ชายฝงหรอจดสนสดดนแดนของรฐชายฝงนนๆ จะเปนสงทกอใหเกดสทธ หรออาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝงโดยสทธ หรออาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝงจะยนออกไปจากชายฝงของรฐขยายออกไปสทะเล (Land dominates the sea through the projection of the coasts or the coastal fronts)16 ศาลจงชวามความจ าเปนทจะตองก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของของทงยเครนและโรมาเนยซงเปนสงทกอใหเกดสทธ หรออาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝงนนๆ ซงหลกการ Land dominates the sea น ผเขยนศกษายอนกลบไปในค าพพากษาของศาลยตธรรมระหวางประเทศ (International Court of Justice) ในคดทเกยวกบการพพาทกนวาเขตแดนทางทะเล พบวาศาลไดกลาวถงหลกการดงกลาวในหลายคด

โดยหลก Land dominates the sea น ปรากฏขนเปนคร งแรกราวศตวรรษท 17 กอนทจะมการก าหนดเขตทางทะเลระหวางรฐในบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะและบรเวณเขตไหลทวป โดยปรากฏในคด Grisbadarna Case โดยคณะอนญาโตตลาการในคดดงกลาวไดใหค านยามถงหลกการนวา เปนหลกการพนฐานซงแสดงใหเหนวาเขตแดนทางทะเลเปนสทธอนส าคญทตอเนองมาจากเขตแดนทางบก17 โดยตอมาหลกการดงกลาวนถกกลาวถงอยางละเอยดและปรากฏในการพจารณาของศาลยตธรรมระหวางประเทศเปนครงแรกในคด 1951 Anglo-Norwegian Fisheries case ซงเปนคดทพพาทระหวาง สหราชอาณาจกรกบประเทศนอรเวย โดยระหวางการ

14 Maritime Delimitation in the Black sea case, supra note 5, para.99. 15 Bing Bing Jia,“ The Principle of the Domination of the Land over the

Sea: A Historical Perspective on the Adaptability of the Law of the Sea to New Challenges”,German Yearbook of International Law 57,2014.

16 Maritime Delimitation in the Black sea case, supra note 5, para.77. 17 Thomas Cottier, Equitable Principles of Maritime Boundary Delimitation

: The Quest for Distributive Justice in International Law, (Cambridge University Press, 2015), p.527.

17

ด าเนนกระบวนพจารณา สหราชอาณาจกรไดยนค าใหการ ซงมขอความทเกยวของกบหลกการ Land dominates the sea วา

ลกษณะรปรางของชายฝงนน ไมวาจะมลกษณะเปนเสนทตอเนองกนหรอมลกษณะทประกอบไปดวยเกาะเลกเกาะนอยตางๆ กยอมกอใหเกดอาณาเขตทางทะเลตอรฐชายฝง ซงในทางกฎหมาย ถอวาเปนแนวโนมทจะพจารณาไดวา ดนแดนทถกลอมรอบไปดวยทะเลจะกอใหเกดความเกยวของกบขอเทจจรงในทางภมศาสตรในบรเวณดงกลาว ซงหากมการก าหนดเขตทางทะเล ยอมจะตองน าสภาพทางภมศาสตรดงกลาวมาพจารณาประกอบดวย18

ตอมาในคด North Sea Continental Shelf case ในป 1969 ทพพาทกนระหวาง สหพนธสาธารณรฐเยอรมน กบเดนมารก ศาลไดกลาวถงหลกการดงกลาวอยางมความละเอยดและครอบคลมมากยงขน โดยศาลไดกลาววา

หลกการทใชในการพจารณาถงการลวงล าจากชายฝงเขาไปในบรเวณเขตไหลทวป (Continental Shelf) ยอมใชไดกบการพจารณาในบรเวณเขตตอเนอง (Contiguous Zone)เชนเดยวกน ซงหลกการดงกลาวคอหลก Land dominates the sea เพราะฉะนน จงมความจ าเปนทจะตองมการพจารณาถงโครงสรางหรอลกษณะสณฐานทางภมศาสตรในบรเวณชายฝงของรฐทจะมการก าหนดเขตทางทะเล ดงนนจงเปนเหตผลทศาลไมอาจทจะปฏเสธการพจารณาลกษณะทางภมศาสตรทมความโดดเดนหรอมลกษณะเดนชดเพอใชในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเลได และเนองจากดนแดนหรอชายฝงเปนบอเกดซงสทธของรฐชายฝงทมอย ซงรฐชายฝงอาจใชสทธดงกลาวนนยนออกไปยงเขตทางทะเล จงจ าเปนทจะตองมการพจารณาอยางถถวนกอนวาลกษณะทางภมประเทศแบบใดจะกอใหเกดสทธของรฐชายฝงยนออกไปสทะเลในลกษณะแบบใด19

ค าวนจฉยของศาลในสวนนแสดงใหเหนวา ศาลมความระมดระวงในการพจารณาวาปจจยใดทพงน ามาใชประกอบเพอใหสามารถแกไขปญหาขอพพาทในการก าหนดเขตทางทะเลระหวางรฐคความได ซงลกษณะทางภมศาสตรกถอไดวาเปนปจจยทมความส าคญอยางยงในการทศาลน ามาใชประกอบในการพจารณาแกไขขอพพาทของรฐคความในเรองของการก าหนดเขตทางทะเล

ศาลไดน าหลกการดงกลาวมาพจารณาถงอกครงในคดถดมา คอคด Aegean Sea Continental Shelf ทมค าตดสนในป 1978 เปนคดทพพาทกนระหวาง ประเทศกรซ กบประเทศตรก ซงศาลไดกลาววา กลาวไดวาภายใตกฎหมายระหวางประเทศ อ านาจอธปไตยของรฐ

18 Fisheries Case (United Kingdom v. Norway), UK’Reply of 28 November

1950, Pleadings, Oral Arguments, Document, vol.II, 291, 660, para.488,492. 19 North Sea Continental Shelf Cases, supra note 12, para.96.

18

ชายฝงในการส ารวจและแสวงหาผลประโยชนเหนอบรเวณเขตไหลทวปเปนอ านาจทสบเนองมาจากชายฝงของรฐนนๆ ซงอาจสรปไดวา สทธของรฐชายฝงทมอยเหนอเขตไหลทวปนน ในทางกฎหมายยอมเกดขนมาจากอ านาจอธปไตยของรฐทมอยเหนอดนแดนทางบกแผขยายลงมาตามแนวชายฝงและยอมเกดขนไดโดยอตโนมต20

จะเหนไดวาไมมความคลมเครอในค าตดสนของศาลในกรณดงกลาว และสทธของรฐชายฝงทมอยเหนอเขตไหลทวปนน ถอไดวาเปนสทธทสบตอมาจากอ านาจอธปไตยของรฐชายฝงทมอยเหนอดนแดนหรอชายฝงของตน

ตอมาในคด Continental Shelf (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya) ศาลไดวนจฉยถงประเดนทเกยวของกบหลก Land dominates the sea นวา ชายฝงซงเปนดนแดนภายใตอธปไตยของรฐชายฝง ถอเปนปจจยทแสดงถงกรรมสทธของพนทใตทะเลทประชดอยตดกบชายฝงเหลานน21

ถ ด ม า ใ น ค ด Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain ศาลได วางหล ก Land dominates the sea โดยม การขยายขอบเขตของหลกการดงกลาว วา

ในคดกอนหนาน ศาลไดแสดงใหเหนอยางชดเจนแลววาสทธทางทะเลนนสบเนองมาจากชายฝงหรอดนแดนทางบกของรฐชายฝงนนๆ ซงอาจสรปไดวาถอเปนหลกการ Land dominates the sea ดงนน ในการอางสทธของรฐจะตอง เรมจาก starting point ท ใชในการก าหนดสทธทางทะเลของรฐชายฝง ตามนยของ ขอ 121 วรรค 2 แหงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.198222 ซงสะทอนมาจากกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศในเรองของเกาะ โดยระบวาไมวาเกาะจะมขนาดเทาใด เกาะตางๆ ยอมมสทธทางทะเลทเหมอนกน ดงเชนเขตแดนทางบกโดยทวไป23

20 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Judgment, I.C.J.

Reports 1978, para.86. 21 Continental Shelf Case (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya) , Judgment,

I.C.J. Reports 1982, para.73. 22 ขอ 121 วรรค 2 เวนแตทไดบญญตไวในวรรค 3 ทะเลอาณาเขต เขตตอเนอง เขต

เศรษฐกจจ าเพาะและไหลทวปของเกาะใหพจารณาก าหนดตามบทบญญตแหงอนสญญานซงใชบงคบกบอาณาเขตทางบกอน

23 Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, supra note 13, para.185.

19

ค าวนจฉยของศาลในคดน สะทอนใหเหนวาหลก Land dominates the sea ไมไดถกจ ากดใหใชเฉพาะแตบรเวณชายฝงซงเปนแผนดนใหญเทานน แตหลกการดงกลาวยงถกใชครอบคลมถงชายฝงของเกาะทไมไดอยตดกบแผนดนใหญดวย และอาจสรปไดวา ศาลใชหลกการดงกลาวน ไมจ ากดเฉพาะเพยงแตพนดนใตทะเลทอยประชดตดกบชายฝงเทานน แตยงใชรวมถงเขตทางทะเลทกเขตทเกดขนโดยชายฝงของแตละรฐ

แตอยางไรกตาม หลกการ Land dominates the sea นน กยงไมอาจถอไดวามความสมบรณแบบทจะสามารถเปลยนต าแหนงของชายฝงทรฐชายฝงมอ านาจอธปไตย (sovereignty) ใหขยายออกมานอกเหนอจากบรเวณทประชดกบชายฝงไปจนถงบรเวณเขตไหลทวปและบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะได แตหลกการดงกลาวถอวาเปนหลกการท ยนยน หรอเพมความสมบรณใหรฐชายฝงสามารถใชสทธอธปไตย (sovereign rights) ของรฐเหนอเขตแดนในบรเวณเขตไหลทวปและบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะของตนได

สาเหตทท าใหหลกการ Land dominates the sea ไมอาจสรางความสมบรณแบบใหกบอ านาจอธปไตยของรฐชายฝงนน อาจเนองมาจากการถกยบยงโดยสทธของรฐอน เชนในบรเวณเขตไหลทวป รฐอนยงคงมสทธในการวางเคเบล และทอใตทะเลบนไหลทวปได ตามบทบญญตในขอ 79 แหงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.198524 และในบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะ รฐอนยงคงมสทธในการเดนเรอ ซงเรอของทกรฐสามารถเดนทางผานเขตเศรษฐกจจ าเพาะของรฐชายฝงไดเสมอนกบเดนเรอในนานน าสากลหรอทะเลหลวง (High Seas) ตราบเทาทไมมการละเมดสทธอธปไตยของรฐชายฝงนน25 สทธในการบนผาน สทธในอนทจะวางสายเคเบลใตทองทะเล ตลอดจนการใชเสรภาพเหลานนทไมขดตอบทบญญตอนๆของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1985

นอกจากน ยงมสทธทเกดขนในบรเวณทะเลหลวง อนไดแก หลกเสรภาพแห งทะเลหลวง (the freedom of the high seas) โดย เสรภาพแห งท ะเลหลวงน ร ฐอ นนอกเหนอจากรฐชายฝงสามารถใชเขามาใชประโยชนได แตยงคงตองใชภายใตเงอนไขทก าหนดไวโดยอนสญญาฯ และหลกเกณฑอน ๆ ของกฎหมายระหวางประเทศ อาทเชน เสรภาพในการเดนเรอ (freedom of navigation) เสรภาพในการบน (freedom of overflight) เสรภาพในการท าประมง

24 ขอ 79 วรรคแรก รฐทงปวงมสทธวางสายเคเบลและทอใตทะเลบนไหลทวป ตาม

บทบญญตแหงขอน 25 จตรนต ถระวฒน, อาณาเขตทางทะเลของประเทศไทย ปญหากฎหมายในทางปฏบต

ในสวนทเกยวกบประเทศเพอนบาน และประชาคมระหวางประเทศ, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร), ฉบบพมพครงท 2, พ.ศ.2547, หนา 50.

20

(freedom of fishing) โดยหนาทประการส าคญของรฐอนทท าการประมงในทะเลหลวง คอ ตองรวมมอกนเพอก าหนดมาตรการในการอนรกษ และจดการทรพยากรทมชวตในทองทะเล รฐชายฝงจงไมสามารถอางสทธตามหลก Land dominates the sea ไดไปไกลถงเขตทะเลหลวงหรอในบรเวณมหาสมทรตางๆได ซงรวมถงบรเวณเหนอหวงอากาศ (air space) พนดนทองทะเล (seabed) และดนใตผวดนของบรเวณใตทะเล (subsoil) ดวย26 แตยงคงอางสทธตามหลกดงกลาวไดอยางเตมทในบรเวณนานน าภายใน ทะเลอาณาเขต เขตตอเนอง และสามารถอางสทธไดอยางไมเตมทในบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะและบรเวณเขตไหลทวป

อ านาจของรฐชายฝง จงถกจ ากดอยในบรเวณเหนอทะเลทอยประชดตดกบชายฝง อนเนองมาจากกฎหมายทะเลมการปองกนการทจะใหมการแผขยายซงอ านาจของรฐชายฝงไดอยางเตมท หาใชสาเหตอนมาจากการทไมสามารถแผขยายอ านาจจากรฐชายฝงในทางกายภาพแตอยางใด หลกการดงกลาวจงถอไดวามวตถประสงคในการพฒนากฎหมายทะเลในสมยใหมและปรากฏอยใน ขอ 76 (1) ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.198527

จากการทหลกการ Land dominates the sea น ถกหยบยกขนมาพจารณาในหลายคดทมการก าหนดเขตทางทะเล โดยชใหเหนวาแผนดนหรอดนแดนทางบกของรฐกอใหเกดสทธของรฐยนลงไปในทะเล สะทอนใหเหนวาหลกการดงกลาวนเปนรากฐานทางปรชญาของการก าหนดเขตทางทะเล28 เปนหลกการพนฐานทรฐใชในการอางสทธของตนเหนอบรเวณเขตทางทะเลโดยผานการแผขยายออกมาจากชายฝง โดยหลกการนกถกน ามากลาวถงและปรบใชกบคดพพาททเกยวกบเขตทางทะเลอยอยางสม าเสมอ

ถดมา ศาลในคด Maritime Delimitation in the Black sea ไดพจารณา

ถงหลกการของการก าหนดชายฝงทเกยวของ 2 ลกษณะทมความสมพนธในการก าหนดเขตแดนทางทะเลบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะและไหลทวป กลาวคอ

1. จ าเปนทจะตองมการคนหาชายฝงทเกยวของ เพอทจะตดสนวาชายฝงบรเวณใดทมความทบซอนกน

26 Bing Bing Jia, supra note 15, p. 13. 27 ขอ 76 วรรค 1 ไหลทวปของรฐชายฝงประกอบดวย พนดนทองทะเลและดนใตผว

ดนของบรเวณใตทะเล ซงขยายเลยทะเลอาณาเขตของรฐตลอดสวนตอออกไปตามธรรมชาตของดนแดนทางบกของตนจนถงรมนอกของขอบทวปหรอจนถงระยะ 200 ไมลทะเลจากเสนฐานซงใชวดความกวางของทะเลอาณาเขตในกรณทรมนอกของขอบทวปขยายไปไมถงระยะนน

28 Thomas Cottier, supra note 17, p. 529.

21

2. ชายฝงทเกยวของนน จะตองตรวจสอบใหแนชด (ในขนตอนท 3 และ 4 ในกระบวนการก าหนดเขตแดนทางทะเล) วามความไมไดสดสวนปรากฏในอตราสวนของความยาวชายฝงของรฐชายฝงทงสองกบพนททางทะเลของรฐชายฝงทงสองอยหรอไม

“ The role of relevant coasts can have two different though closely related legal aspects in relation to the delimitation of the continental shelf and the exclusive economic zone. First, it is necessary to identify the relevant coasts in order to determine what constitutes in the specific context of a case the overlapping claims to these zones. Second, the relevant coasts need to be ascertained in order to check, in the third and final stage of the delimitation process, whether any disproportionality exists in the ratios of the coastal length of each State and the maritime areas falling either side of the delimitation line.” 29

จากค าวนจฉยดงกลาวของศาล จะเหนไดวาศาลไดใหความส าคญในการ

ก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ (relevant coast) เพอทจะน ามาใชในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ โดยศาลใหเหตผลของความจ าเปนทจะตองมการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของอย 2 ประการ โดยในเหตผลประการแรกทศาลกลาว คอจะตองมการก าหนดชายฝงทเกยวของเพอน ามาใชในการพจารณาวาชายฝงบรเวณใดบางทมความทบซอนกน ซงเปนการยนยนวาบรเวณทมการอางสทธทบซอนกนเทานนทจะถกน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล โดยศาลจะไมน าบรเวณชายฝงสวนอนของรฐคความทไมไดมการอางสทธทบซอนกนกบรฐคความอกฝายหนงเขามาพจารณาในคด

เหตผลประการทสองทจะตองมการก าหนดชายฝงทเกยวของนน เนองจากการก าหนดชายฝงทเกยวของทมความแนนอนดงกลาว จะถกน ามาใชในการทดสอบความไดสดสวน ซงเปนขนตอนสดทายภายหลงจากมการรางเสนเขตทางทะเลชวคราวขน และมการพจารณาถงสภาวการณทเกยวของประการตางๆแลว ขนตอนสดทายจะมการตรวจสอบเสนเขตทางทะเลชวคราวดงกลาว โดยการใชหลกความไดสดสวนทดสอบอตราสวนระหวางชายฝงทเกยวของ กบพนททางทะเลทเกยวของของรฐคความทงสองวามความไดสดสวน อนจะกอใหเกดผลลพธทเปนธรรมตอรฐทง

29 Maritime Delimitation in the Black sea case, supra note 5, para.78.

22

สองหรอไม โดยหากอตราสวนดงกลาวมความไมไดสดสวนเกดขน ศาลกจะท าการปรบเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลก าหนดไวนนเพอใหบรรลผลลพธทเปนธรรมตอรฐคความทงสองฝายนนเอง

1.1.2.2 ชายฝงทเกยวของของรฐชายฝงทงสอง

ในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเล ขนตอนแรกทจะกอใหเกดการไดมาซงเสนเขตแดนชวคราวคอการก าหนดชายฝงทเกยวของ (Relevant Coast) และพนททางทะเลทเกยวของ (Relevant Maritime Area) เพอใหทราบถงบรเวณทมการทบซอนกนอยางชดเจน ซงเปนสวนหนงทมความส าคญในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเล

(1) ชายฝงทเกยวของของประเทศโรมาเนย ในการพจารณาชายฝงทเกยวของของโรมาเนย รฐคความมขอโตแยงกน

ดงน ขอกลาวอางของโรมาเนย โรมาเนยกลาววาหลกทก าหนดใหชายฝงท เกยวของของรฐ (The

Relevant Coast) คอชายฝงทกอใหเกดสทธโดยชอบธรรมในเขตทางทะเลตางๆ โดยชายฝงทแผขยายออกไปเหนอบรเวณทยงคงเปนทพพาทกนอย ซงเปนบรเวณทมความทบซอนกนระหวางบรเวณทกอใหเกดสทธโดยชายฝงของรฐชายฝงทงสองรฐ

โรมาเนยเหนวา ชายฝงของโรมาเนยทงหมดนบเปนชายฝงท เกยวของทงสน โดยเฉพาะในสวนของชายฝงบรเวณทตงอยระหวางจดสดทายของเขตแดนแผนดนกบแมน าระหวางโรมาเนยกบยเครน และสวนทอยปลายสดของคาบสมทร Sacalin ถอเปนชายฝงทเกยวของ (The Relevant Coast) ทจะตองใชในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเลในบรเวณของชายฝงทมความประชดและตรงขามกน โดยในสวนทางตอนใตของคาบสมทร Sacalin ไปยงจดสดทายของเขตแดนทางบกระหวางโรมาเนยกบบลแกเรยนน ถอเปนชายฝงทเกยวของทจะตองใชในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเลในบรเวณของชายฝงเฉพาะสวนทมลกษณะตรงขามกนเทานน

โดยโรมาเนย กลาววาความยาวของชายฝงท เกยวของทงหมดของโรมาเนยอยท 269.67 กโลเมตร30 (ภาพท 1.1)

30 Ibid., para.80-83.

23

ภาพท 1.1 แผนทแสดงการอางบรเวณชายฝงทเกยวของ (relevant coast) ของโรมาเนย. จาก Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v. Ukraine ). Judgment,

I.C.J. Reports 2009, Sketch-Map No.2.

24

ขอกลาวอางของยเครน ยเครนโตแยงวาโรมาเนยแบงชายฝงออกเปนสองสวน โดยสวนทหนง

คอบรเวณชายฝงทนบจากเขตแดนทางบกกบยเครนลงไปยงบรเวณคาบสมทร Sacalin สวนทสอง คอบรเวณคาบสมทรดงกลาวไปทางทศใตถงชายฝงทเปนเขตแดนกบบลแกเรย

ยเครนกลาวตอไปวาในการก าหนดชายฝงทเกยวของทโรมาเนยเสนอตอศาลนน โรมาเนยนบเอาชายฝงในบรเวณสวนทางตอนเหนอมาใชถงสองครง กลาวคอ นอกจากจะใชชายฝงเฉพาะทางตอนเหนอเปนชายฝงท เกยวของในสวนของชายฝงทประชดกนกบยเครนแลว โรมาเนยยงนบเอาชายฝงบรเวณเดยวกนดงกลาวรวมกบชายฝงทงหมดเปนชายฝงทเกยวของในสวนของชายฝงทอยตรงขามกบยเครนอกดวย จงเปนการซ าซอนกนและท าใหความยาวชายฝงทเกยวของทโรมาเนยเสนอมามความยาวผดไปจากความเปนจรง ซงขอกลาวอางดงกลาว โรมาเนยปฏเสธและอธบายวาไมไดมการนบชายฝงทเกยวของซ าซอนกนตามทยเครนอาง โดยในการนบนน โรมาเนยนบชายฝงทงสองสวนทเกยวของเพยงแคอยางละหนงครงเทานน

โดยยเครนเสนอวาชายฝงทเกยวของของโรมาเนยโดยวดรวมถงชายฝงทคดเคยวดวยจะอยท 258 กโลเมตร แตหากวดเฉพาะชายฝงโดยทวไป ความยาวชายฝงจะอยท 185 กโลเมตร และหากวดชายฝงทเกยวของทอางองตามระบบของเสนฐานตรงของโรมาเนย ความยาวชายฝงทเกยวของจะอยท 204 กโลเมตร31 (ภาพท 1.2)

ผลการพจารณาของศาล ศาลเหนวา ในสวนชายฝงทเกยวของของโรมาเนย รฐทพพาททงสองมขอตกลงรวมกนวาแนวชายฝงทะเลของโรมาเนยทงหมดถอวาเปนชายฝงทเกยวของทใชในการก าหนดเขตแดนทางทะเลได โดยในสวนแรกของแนวชายฝงโรมาเนยจากจดสนสดของแนวเขตแดนแมน าทตดกบยเครนไปจนกระทงถง คาบสมทร Sacalin มลกษณะควบคทสมพนธกบแนวชายฝงของยเครนคอเปนแนวชายฝงทอยประชดกน โดยจะเหนวาแนวชายฝงของยเครนจะพาดผานไปทางทศเหนอและเปนแนวชายฝงทอยตรงกนขามกบแนวชายฝงของคาบสมทรไครเมย โดยตลอดแนวชายฝงของโรมาเนยกอยตดกบพนททจะมการก าหนดเขตแดนดวย ความยาวชายฝงทเกยวของของโรมาเนยจงมความยาวอยท 248 กโลเมตร32 (ภาพท 1.3)

(2) ชายฝงทเกยวของของประเทศยเครน ในการพจารณาชายฝงทเกยวของของยเครน รฐคความมขอโตแยงกน

ดงน

31 Ibid., para.84-87. 32 Ibid., para.88.

25

ภาพท 1.2 แผนทแสดงการอางบรเวณชายฝงทเกยวของ (relevant coast) ของยเครน. จาก Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v. Ukraine ). Judgment,

I.C.J. Reports 2009, Sketch-Map No.3.

26

ภาพท 1.3 แผนทแสดงบรเวณชายฝงทเกยวของ (relevant coast) ทก าหนดโดยศาล. จาก Case

Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v. Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, Sketch-Map No.4.

27

ขอกลาวอางของโรมาเนย โรมาเนย กล าวอ างวาชายฝ งท เก ยวของในสวนของย เครนน น

ประกอบดวยชายฝงทงหมด 8 สวน โดยแบงตามการเปลยนแปลงทศทางของชายฝง โดยโรมาเนยกลาววา ชายฝงของยเครนสวนทอยทางเหนอของเสนชายฝงโดยนบจาก Point S (พนทลาดเอยงทางตอนใตทไปบรรจบกบชายฝง ถกเรยกโดยโรมาเนย) ไปยงแหลม Tarkhankut ไมมการแผขยายของพนททมการก าหนดเขตทางทะเล อนจะถอไดวามความสมพนธกบชายฝงของโรมาเนยไมวาจะโดยประชดหรอตรงขามกน จงถอไดวาชายฝงสวนดงกลาวไมถอเปนชายฝงทเกยวของทจะถกพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล

นอกจากน โรมาเนยยงเหนวาชายฝงบรเวณอาว Karkinits’ka ไมควรถกน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของเชนกน โดยโรมาเนยใหขอสงเกตวา เกาะ Serpents ไมอาจถอวาเปนสวนหนงของชายฝงของรฐคกรณได เนองจากเกาะดงกลาวมขนาดเลก อกทงยงตงอยหางจากชายฝงของรฐคกรณอกดวย

ดงนน โรมาเนยเหนวาชายฝงทเกยวของของโรมาเนยคอชายฝงทนบจากจดสดทายของเขตแดนทางบกระหวางโรมาเนยกบยเครนไปยง Point S และทางฝงตะวนตกของชายฝงทเผชญหนากบคาบสมทรไครเมย โดยนบจากแหลม Tarkhankut ไปยงแหลม Syrych ความยาวของชายฝงทเกยวของทงหมดของยเครนจงอยท 388.14 กโลเมตร (เสนฐาน 293.63 กโลเมตร)33 (ดภาพท 1.1)

ขอกลาวอางของยเครน ในสวนชายฝงท เกยวของของยเครนนน ยเครนไดเสนอตอศาลโดย

ก าหนดบรเวณชายฝงทงสามสวนทเปนของยเครนเปนชายฝงทเกยวของในคดดงกลาวน โดยสวนท 1 คอสวนของชายฝงตงแตจดสนสดเขตแดนกบโรมาเนยไป

จนถงบรเวณทางตอนเหนอของ Odessa สวนท 2 คอสวนทนบตงแตทางเหนอของ Odessa ไปทางชายฝ ง

ตะวนออกของยเครน ตลอดไปจนถงอาว Karkinits’ka สวนท 3 คอสวนทรวมไปถงชายฝงตะวนตกของคาบสมทรไครเมย จาก

จดสนสดดานตะวนออกของอาว Karkinits’ka ไปจนถงแหลม Syrych (ซงคความทงสองมความตกลงกนวาชายฝงของยเครนในบรเวณทางตะวนออกของแหลม Syrych จะไมถอวาเปนชายฝงทเกยวของทจะถกน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลทพพาทกนน)

33 Ibid., para.89-93.

28

โดยชายฝงทงสามสวนทถกเสนอโดยยเครนนนกอใหเกดสทธทางทะเล 200 ไมลทะเล ซงสทธดงกลาวขยายไปจนสดถงพนทบรเวณทมการก าหนดเขตทางทะเลกบโรมาเนย

ยเครนไมเหนดวยกบโรมาเนยทเสนอวาชายฝงนบจาก Point S ไปยงแหลม Tarkhankut (มความยาว 630 กโลเมตร) ไมควรจะถกน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของในการพจารณาเขตทางทะเล โดยยเครนเหนวาการยนออกไปของชายฝงไปสทะเลของชายฝงยเครน ซงรวมถงชายฝงในสวนระหวาง Point S กบ แหลม Tarkhankut นน มการเบนเขามาบรรจบกนในทางทศตะวนออก โดยชายฝงในทางทศใตของยเครนทโรมาเนยพยายามจะไมน ามาพจารณานน กอใหเกดสทธทางทะเลในระยะ 200 ไมลทะเลแกพนททงหมดทมการพพาทกนในการก าหนดเขตทางทะเลในคดน ดงนนยเครนจงยนยนวาชายฝงของยเครนในบรเวณจาก Point S ไปยงแหลม Tarkhankut ถอเปนชายฝงทเกยวของทจะตองถกน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลในคดน

ในสวนของเกาะ Serpent ยเครนอางวาเกาะดงกลาวถอวามความเกยวของในบรบทของลกษณะทางภมศาสตร และชายฝงของเกาะดงกลาวยอมถอเปนสวนหนงของชายฝงทเกยวของดวย

ยเครนสรปวาชายฝงทเกยวของทงหมดทใชในการพจารณาเขตทางทะเลในสวนของยเครนนนอยท 1,058 กโลเมตร (ดภาพท 1.2)

ผลการพจารณาของศาล ศาลพจารณาวาคความทงสอง มความตกลงกนในสวนของชายฝงทาง

ทะเลท เกยวของวา แนวชายฝงทะเลของโรมาเนยทงหมดสามารถน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของทจะใชในการก าหนดเขตทางทะเลได โดยในสวนแรกของชายฝงโรมาเนย เรมจากบรเวณจดสนสดของเขตแดนทางบกระหวางโรมาเนยกบยเครนไปยงคาบสมทร Sacalin ซงบรเวณชายฝงดงกลาวจะถกพจารณาในสองบทบาท กลาวคอ เปนชายฝงซงตงอยประชดกบชายฝงของยเครนทอยทางทศเหนอ และเปนชายฝงซงตงอยตรงขามกบชายฝงของยเครนในสวนบรเวณคาบสมทรไครเมย โดยชายฝงดงกลาวทงหมดของโรมาเนยจะถกน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของทใชในการก าหนดเขตทางทะเล โดยมความยาวทงหมดประมาณ 248 กโลเมตร (ดภาพท 1.3)

ศาลตงขอสงเกตวา คความทงสองฝายเหนตรงกนวาแนวชายฝงทะเลของคาบสมทรไครเมย ตงแตแหลม Tarkhankut ไปจนถงแหลม Sarych ตลอดจนชายฝงของยเครนนบต งแตบ ร เวณ ของเขตแดนทางบกไปตามแนวทางท ศ เห นอและตอ เน อ งไปท างท ศตะวนออกเฉยงเหนอจนถงแมน า Nistru/Dniester Firth (ซงโรมาเนยก าหนดจดนเปนจด S) เปนชายฝงทเกยวของของยเครน ซงขอพพาทดงกลาวเกดขนจากจดนไปจนถงแหลม Tarkhankut ซงในการแกไขขอพพาทดงกลาว ศาลพจารณาถงขอพจารณา 2 ขอ

29

- ขอพจารณาในการก าหนดชายฝงทเกยวของ ขอพ จ ารณ าท 1. หล กการ “Land dominates the sea” โดยม

ลกษณะคอ ชายฝงหรอจดสนสดดนแดนของรฐชายฝงนนๆ จะเปนสงทกอใหเกดสทธ หรออาณาเขต

ทางทะเลของรฐชายฝงนนๆ โดยสทธ หรออาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝงนนๆ จะยนออกไปจาก

ชายฝงของรฐชายฝงนนๆ ขยายออกไปสทะเลดงทไดอธบายไปแลวตอนตน ในหวขอยอยท 1.1.2.1

หวเรอง หลก Land Dominates the Sea

ขอพจารณาท 2. เมอชายฝงยนออกไปจากรฐชายฝงนนๆ ขยายออกไปสทะเล ซงจะเปนสงทกอใหเกดสทธ หรออาณาเขตทางทะเลของรฐชายฝงนน ตามหลก “Land dominates the sea” แลวนน สวนทขยายจากชายฝงออกไปสทะเลนน จะตองมการทบซอนกบสวนทขยายมาจากชายฝงของรฐชายฝงอนดวย จงจะถอไดวาเปนบรเวณชายฝงทเกยวของ ดงนน หากพนทใตทะเลทมการขยายออกไปจากชายฝงของรฐชายฝงนน ดวยสภาพทางภมศาสตรแลวไมสามารถทบซอนกบพนทใตทะเลทมการขยายออกมาจากชายฝงของรฐชายฝงอนได ยอมไมจ าเปนตองน าชายฝงสวนนนมาพจารณาเพอก าหนดเขตแดนทางทะเลของรฐชายฝงนนเอง

Nevertheless, for the purpose of shelf delimitation between

the Parties, it is not the whole of the coast of each Party which can

be taken into account ; the submarine extension of any part of the

coast of one Party which, because of its geographic situation, cannot

overlap with the extension of the coast of the other, is to be

excluded from further consideration by the Court.34

เมอพจารณาถงขอพจารณาทงสอง ศาลจงไมรบฟงขออางของยเครนทวา แนวชายฝงของ Kakinits’ka Gulf เปนสวนหนงของชายฝงทเกยวของของยเครน ซงศาลเหนวาแนวชายฝงบรเวณดงกลาวตางหนหนาชนกนและพนทบรเวณใตพนทะเลกไมสามารถทบซอนกนกบพนทบรเวณใตพนทะเลของโรมาเนยได ศาลจงไมน าชายฝงบรเวณ Karkinits’ka Gulf มาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของของยเครน ดงนน ศาลจะไมน าบรเวณดงกลาวมาใชในการพจารณาคดนอกตอไป

34 Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), supra note 21,p. 61,

para. 75.

30

รวมถงบรเวณแนวชายฝงระหวาง Yahoryts’ka Gulf กบบรเวณแมน า Dnieper Firth กจะไมถกน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของในคดนดวยเหตผลเดยวกน35

- ปญหาความไมแนนอนของขอพจารณาทสอง ขอพจารณาทสองทระบวาหากพนทใตทะเลทมการขยายออกไปจาก

ชายฝงของรฐชายฝงนน ดวยสภาพทางภมศาสตรแลวไมสามารถทบซอนกบพนทใตทะเลทมการขยายออกมาจากชายฝงของรฐชายฝงอนได ยอมไมจ าเปนตองน าชายฝงสวนนนมาพจารณาเพอก าหนดเขตแดนทางทะเลของรฐนน เปนการยนยนตามค าพพากษาในคด Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya ซงศาลไดกลาวถงการพจารณาดงกลาววา ในการก าหนดเขตทางทะเล ชายฝงทางทะเลทจะถกน ามาพจารณานน ไมจ าตองเปนชายฝงทงหมดของรฐทพพาท กลาวคอ ชายฝงซงพนทบรเวณใตพนทะเลในบรเวณใดของรฐชายฝงนน ซงโดยสภาพทางภมศาสตรแลวไมสามารถทบซอนกนกบพนทบรเวณใตพนทะเลของรฐชายฝงอน ชายฝงบรเวณนน ยอมไมถกน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของทจะใชในการก าหนดเขตทางทะเล36

แตอยางไรกตาม ขอพจารณาดงกลาวถกขดแยงโดยค าพพากษาในคด Gulf of Maine ทพจารณาถงกรณของ Bay of Fundy ท ถอเปนบรเวณชายฝงของแคนาดาทมลกษณะทางภมศาสตรของชายฝงทอยตรงขามกนเองและชายฝงของบรเวณทอยตรงขามกนนนทบซอนกน ศาลพจารณาวาไมมเหตผลใดทจะไมน าชายฝงบรเวณดงกลาวมาพจารณาเปนชายฝงสวนหนงของ Gulf of Maine รวมทงยงไมมเหตทจะตองน าความยาวของชายฝงของ Bay of Fundy ดงกลาวเพยงแคฝงเดยวเขามารวมค านวณเปนชายฝงของแคนาดาในการก าหนดเขตทางทะเลกรณดงกลาว37

ซงกอให เกดความแตกตางกนในขอพจารณาดงกลาวอยางชดเจน กลาวคอ ในคด Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya และคด Maritime Delimitation in the Black Sea ศาลมความเหนทพองกนคอ การไมน าบรเวณชายฝงของรฐทพพาททมลกษณะทบซอนกนเองเขามารวมพจารณาเปนชายฝงทเกยวของ แตในคด Gulf of Maine ศาลในคดนกลบวนจฉยตางกน กลาวคอ ศาลใหมการน าเอาชายฝงของรฐทพพาททมลกษณะทบซอนกนเองเขามารวมพจารณาเปน

35 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 5, para.99-100. 36 Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), supra note 21,p.61,

para.75. 37 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area,

Judgment, I.C.J. Reports 1984, p.336, para.221.

31

ชายฝงทเกยวของดวย โดยเมอศกษาถงสภาพทางภมศาสตรของชายฝงทงสองคด พบวา ทงชายฝงของยเครนในบรเวณอาว Kakinits’ka และบรเวณชายฝงระหวางอาว Yahoryts’ka กบบรเวณแมน า Dnieper Firth ทศาลในคด Maritime Delimitation in the Black Sea วนจฉยวาไมใหน าบรเวณดงกลาวมาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของ กบชายฝงของแคนาดาในบรเวณ Bay of Fundy ทศาลในคด Gulf of Maine กลบวนจฉยวาใหน าบรเวณดงกลาวมาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของ ชายฝงทงสองนนตางมลกษณะทางภมศาสตรทคลายคลงกนอยางมาก คอมลกษณะเปนอาวเหมอนกน แตกลบมค ามวนจฉยออกมาแตกตางกน

กรณดงกลาว จงเกดความไมแนนอนในการพจารณาใชหลกการทวาชายฝงของรฐทมพนทใตทะเลทแผขยายออกไปไมไดมการทบซอนกนกบพนทใตทะเลทแผขยายมาจากรฐชายฝงอกรฐหนง บรเวณชายฝงนน ไมถอวาเปนชายฝงทเกยวของทจะตองน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ เนองจาก ศาลยงพจารณาหลกการดงกลาวไปในทศทางทขดแยงกน ประเดนดงกลาวจงยงคงเปนประเดนทเปนปญหาอยถงความแนนอนของการน ามาใช

ในสวนของเกาะ Serpent ทอยในเขตแดนของยเครน ซงยเครนอางวาในลกษณะทางภมศาสตร ชายฝงของเกาะ Serpent นบเปนสวนหนงของชายฝงทเกยวของของยเครนดวย ซงในกรณดงกลาว ศาลเหนวาความยาวชายฝงของเกาะ Serpent มความยาวทสนมาก ซงอาจไมกอใหเกดความแตกตางของความยาวชายฝงทเกยวของทงหมดของยเครน จงไมน าความยาวชายฝงของเกาะ Serpent มารวมค านวณเปนความยาวชายฝงทเกยวของของยเครนดวย แตศาลจะพจารณาถงเกาะ Serpent ในล าดบถดไปทจะมการพจารณาถงการเลอก Base Points 1.2 บรเวณพนททางทะเลทมการทบซอนกน

ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ศาลไดพจารณาวา พนททางทะเล

ทเกยวของ (Relevant Maritime Area) ของรฐทพพาทนน จะตองถอวาเปนสวนหนงของขนตอนในการก าหนดเขตแดนทางทะเลในสวนไหลทวปและบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะทพพาทกนในคดนดวย38

โดยในประการแรก ขนอยกบโครงสรางของบรเวณพนททางทะเลทเกยวของในบรบทเชงภมศาสตรและวธการก าหนดโครงสรางทแผขยายออกไปสทะเลของรฐทพพาททงสอง ซงบรเวณพนททางทะเลทเกยวของดงกลาวคอพนททางทะเลทไมรวมถงบรเวณทไมมความเกยวของกบการพจารณาในคดน

38 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 5, para.110.

32

ประการทสอง บรเวณพนททางทะเลทเกยวของน จะตองท าการทดสอบความไมไดสดสวน ซงจะถอเปนขนตอนสดทายในการก าหนดเขตแดนทางทะเลในครงน ซงวตถประสงคของการก าหนดเขตแดนนไมใชเพอแบงสนปนสวนใหไดพนทเทาๆกน หรอเพอแบงพนทใหไดสดสวนทแนนอน ซงการทดสอบความไดสดสวนกไมถอวาเปนวธการแบงเขตแดนดวยตวของมนเอง แตถอเปนเครองมอทใชในการตรวจสอบวา เสนทมการก าหนดแบงเขตแดนกนขนนนมความจ าเปนทจะตองน าหลกการพจารณาอนมาปรบเสนดงกลาวอกหรอไม ซงหากมความไมไดสดสวนกนอยางมนยส าคญในอตราสวนระหวางพนททางทะเล กบความยาวชายฝงของแตละฝาย กจะตองมการน าหลกการอนมาปรบเสนเขตแดนดงกลาวเพอใหเกดความไดสดสวนขน อนจะน ามาซงผลลพธทเปนธรรมตอรฐคความทงสองฝายนนเอง

โดยศาลตงขอสงเกตตอไปวา วตถประสงคในการหาพนททางทะเลทเกยวของเพอน ามาค านวณในขนตอนการก าหนดเขตแดนนอาจจะไมมความแมนย าแนนอนโดยระบพนทอยางจ าเพาะเจาะจง แตจะมลกษณะเปนการประมาณการซงเปาหมายในการก าหนดเขตแดนคอกอใหเกดความชอบธรรม ไมใชการแบงพนทเพอใหมจ านวนทเทากน ซงกรณดงกลาวมการกลาวไวในคดกอนหนานคอคด North Sea Continental Shelf Cases.39

1.2.1 บรเวณพนททรฐชายฝงอางสทธทบซอนกน

ในการก าหนดเขตทางทะเลน รฐคความตางอางบรเวณพนททเกยวของในมมมองของตนแลวเสนอตอศาล ซงพนททรฐทงสองเสนอตอศาลยอมมความแตกตางกน ศาลจงตองพจารณาวาพนทในบรเวณใดบางท ถอวาเปนพนทท เกยวของ ( relevant area) ทจะตองน ามาใชในการพจารณาเพอก าหนดเขตทางทะเลทพพาทกนในล าดบตอไป

ขอกลาวอางของโรมาเนย ในบรเวณพนททรฐชายฝงอางสทธทบซอนกนนน โรมาเนยอางวา พนททางทะเล

ทเกยวของในการก าหนดเขตทางทะเลในคดน นบตงแตทางตอนเหนอบรเวณ Point S ไปยงแหลม Tarkhankut ในทางตอนใตคอบรเวณตงแตเสนเขตแดนระหวางชายฝงของโรมาเนยกบบลแกเรย และเสนเขตแดนระหวางโรมาเนยกบตรก ไปจนถงเสนเขตแดนทถกก าหนดขนโดยสหภาพโซเวยตและตรก ซงยเครนไดรบสบสทธตอมา ในสวนทางตอนตะวนออกเฉยงใตตงแตบรเวณแหลม Sarych ซงถกก าหนดเขตแดนโดยยเครนและตรก ในทางตะวนออกและตะวนตกใหถอพนททถกก าหนดโดยชายฝงทเกยวของของทงยเครนและโรมาเนย

39 North Sea continental Shelf Cases, supra note 12, para.18.

33

ซงในความตองการของโรมาเนย บรเวณพนททางทะเลทเกยวของของโรมาเนยหมายถง พนททางทะเลทงหมดทแผขยายมาจากบรเวณชายฝงทเกยวของ ไมวาพนทนนจะถกอางโดยรฐทพพาทหรอไม โดยโรมาเนยระบวามสามจดทรฐทงสองมความเหนทแตกตางกนเกยวกบบรเวณพนททางทะเลทเกยวของ กลาวคอ

จดท 1 โรมาเนยยนยนวาชายฝงทางตอนเหนอของเสนระหวางจด S กบแหลม Tarkhankut เปนของยเครน จงท าใหบรเวณทงหมดนนไมถอวาเปนบรเวณพนททางทะเลทเกยวของทจะใชในการก าหนดเขตทางทะเลในคดน ซงยเครนเหนวาบรเวณดงกลาวอยในเขต 200 ไมลทะเลซงกอใหเกดสทธตอยเครน จงตองน าบรเวณดงกลาวเขาพจารณาเปนพนททางทะเลทเกยวของดวย

จดท 2 โรมาเนยระบวาทางตะวนตกเฉยงใตทถกแสดงโดยเสนเขตแดนระหวางโรมาเนยกบบลแกเรยทเลอนไปทางตอนใตของเสนเขตแดนดงกลาวนนจะกอใหเกดผลประโยชนตอบลแกเรยในพนททางทะเลบรเวณน ซงยเครนเหนวาบรเวณดงกลาวรวมถงเสนฐานตรงทเชอมตอกบจดดงกลาวไปยงเสนเขตแดนทางบกระหวางโรมาเนยกบบลแกเรยควรถกน าเขามารวมพจารณาเปนพนททางทะเลทเกยวของดวย

จดท 3 โรมาเนยระบวาพนทสามเหลยมบรเวณตะวนออกเฉยงใตทกนระหวางยเครนและตรกนนถอเปนบรเวณพนททางทะเลทเกยวของดวยเชนกนเนองจากอยในเขต 200 ไมลทะเลทแผขยายไปจากชายฝงของโรมาเนย

ขอกลาวอางของยเครน ในบรเวณพนททรฐชายฝงอางสทธทบซอนกนนน ยเครนอางวา พนททางทะเลท

เกยวของในการก าหนดเขตทางทะเลในคดน ในสวนทางทศตะวนตกนน พนททางทะเลทเกยวของตรงกบชายฝงของของโรมาเนยในบรเวณระหวางเขตแดนทางบกของบลแกเรยและยเครน กบสวนทยดออกของชายฝงของยเครนจากเขตแดนรวมกบโรมาเนยไปจนถงจดทตงทางตอนเหนอของ Odessa

โดยทางทศเหนอ พนททางทะเลทเกยวของทใชในการก าหนดเขตทางทะเลน ถกก าหนดทศทางโดยหนหนาไปยงทศใตของชายฝงของยเครน

ทางทศตะวนออก พนททางทะเลทเกยวของทใชในการก าหนดเขตทางทะเลน ถกก าหนดทศทางโดยหนหนาไปยงทศตะวนตกของชายฝงในบรเวณคาบสมทรไครเมยไปสนสดในบรเวณแหลม Sarych

ทางทศใต พนททางทะเลทเกยวของทใชในการก าหนดเขตทางทะเลน ถกก าหนดโดยเสนตงฉากจากจดทางชายฝงทบลแกเรยกบโรมาเนยมเขตทางบกรวมกนทมาบรรจบกบทะเลด าจนถงจดระหวางชายฝงของโรมาเนยกบยเครนไปจนถงบรเวณทคความฝายทสามจะเขามาอางถงสทธของตน โดยในจดนจะไปเชอมตอกบแหลม Sarych

34

นอกจากน ยเครนโตแยงขออางของโรมาเนย โดยในประการแรกยเครนเหนวาบรเวณชายฝงทางตอนเหนอของเสนระหวางจด S กบ Cape Tarkhankut อยในเขต 200 ไมลทะเลซงกอใหเกดสทธตอยเครน จงตองน าบรเวณดงกลาวเขาพจารณาเปนพนททางทะเลทเกยวของดวย

ประการท 2 ยเครนเหนวา พนททางทะเลทเกยวของควรจะรวมถงบรเวณเสนสมมตฐานระหวางโรมาเนยกบบลแกเรย และเสนตรงทเชอมตอระหวางจดสนสดของเขตแดนทางบกระหวางโรมาเนยกบบลแกเรยดวย

ประการท 3 โรมาเนยระบวาพนทสามเหลยมบรเวณตะวนออกเฉยงใตทกนระหวางยเครนและตรกนนถกก าหนดเขตทางทะเลไปเปนทเรยบรอยแลวระหวางสหภาพโซเวยตกบตรก ซงยเครนรบสบสทธดงกลาวตอมา ดงนน บรเวณดงกลาวจงไมถอวาเปนพนททางทะเลทเกยวของทจะใชในการพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลในครงน40

1.2.2 บรเวณพนทซงศาลพจารณาวามความทบซอนกน

เมอรฐคความตางอางบรเวณพนททเกยวของมาและมความแตกตางกน ศาลจงตองพจารณาคดเลอกและจ ากดวงของบรเวณพนททเกยวของทศาลจะน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลตอไป โดยศาลใชหลกเกณฑในการพจารณาดงน

1.2.2.1 หลกเกณฑทศาลใชพจารณาในการก าหนดบรเวณพนทมการทบซอนกน

ศาลตงขอสงเกตวาแนวคดทางกฎหมายในเรองของ พนททางทะเลทเกยวของ (Relevant area) นนใหถอเปนสวนหนงของขนตอนในการก าหนดเขตแดนทางทะเล

โดยในประการแรก เมอพจารณาถงบรเวณพนททางทะเลทเกยวของในบรบทของลกษณะทางภมศาสตร และวธการในโครงสรางทเปนการยนออกไปสทองทะเล พนททางทะเลทเกยวของอาจหมายถงพนทบางสวนในนานน าบรเวณนน แตไมใชพนททงหมดของนานน าในบรเวณดงกลาวทไมมความเกยวของกบการพจารณาในคดน

ประการทสอง พนททางทะเลทเกยวของน จะถกน าไปใชในการทดสอบความไดสดสวน ซงอยในขนตอนสดทายของการก าหนดเขตแดนทางทะเลในครงน โดยจดประสงคของการก าหนดเขตแดนทางทะเล ศาลชวาไมไดเปนการกระท าเพอใหมการแบงพนทอยางมความเทากนของพนททงหมด และไมใชเพอการแบงพนทเพอใหไดสดสวนทแนนอน ซงการทดสอบความ

40 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 5 , para.106-109.

35

ไดสดสวนดวยตวของมนเองนนไมถอวาเปนวธการในการก าหนดเขตแดนทางทะเล หากแตมลกษณะทเปนเครองมอทใชในการตรวจสอบวาเสนเขตแดนชวคราวทถกก าหนดขนมานน มความจ าเปนทจะตองมการปรบเปลยนหรอโยกยายหรอไม เพยงใด

ศาลตงขอสงเกตตอไปวา วตถประสงคในการด าเนนการขนตอนสดทายของการก าหนดเขตแดนทางทะเลโดยมการค านวณหาพนททางทะเลทเกยวของนน ไมอาจเปนการยนยนไดวาจะมความแมนย าในปรมาณของพนทดงกลาว แตจะใชเปนการประมาณการเทานน เพอเปาหมายในการก าหนดเขตแดน คอ เพอใหการก าหนดเขตแดนทางทะเลประสบผลส าเรจ มความชอบธรรม ไมใชเพอใหมการแบงสรรพนททางทะเลในอตราทเทากน

1.2.2.2 บรเวณพนททมการทบซอนกนโดยการพจารณาของศาล

ศาลตงขอสงเกตวา การก าหนดเขตแดนทางทะเลนจะเกดขนภายใตทะเลด า (Black Sea) ซงเปนทะเลปด ซงโรมาเนยมชายฝงททงมลกษณะประชดกนและตรงขามกนกบยเครน และตดตอกบบลแกเรยและตรกในสวนทางตอนใต ซงอาจจะทอดยาวไปทางทศเหนอของบรเวณดงกลาวของรฐฝายทสามทมอาณาเขตทางทะเลครอบคลมอย และเนองจากพนททางตอนเหนอมการพพาทกนระหวางรฐทพพาททงสองซงถอเปนพนททางทะเลทเกยวของ (relevant area) ซงตามทไดกลาวไวแลวในตอนตน วาพนทสวนนตามแนวชายฝงของยเครนทตงอยทางทศเหนอของแนวเสนแบงทลากยาวจากจด S ไปยงแหลม Tarkhankut ถอเปนชายฝงทเกยวของ (relevant coast) ทมวตถประสงคในการใชเพอก าหนดเขตแดนทางทะเลขน ดงนน พนทททอดยาวลงไปทางทศใตของแนวชายฝงน แตไมรวมอาว Karkinits’ka บรเวณปากอาว ซงศาลไดวาดเสนแบงเอาไวเสนหนง ใหถอเปนพนททางทะเลทเกยวของทใชในการก าหนดเขตแดนทางทะเลในครงน

ตอมา ศาลพจารณาถงสวนพนททางทะเลในตอนใต ซงรฐทพพาททงสองมความเหนตางกนในบรเวณดงกลาว โดยมขอพพาทวาบรเวณของทางบรเวณพนทสามเหลยม (triangles) บรเวณตะวนตกเฉยงใตและตะวนออกเฉยงใต ควรจะใหถอวาบรเวณพนททางทะเลทเกยวของหรอไม ศาลเหนวาบรเวณพนทสามเหลยมน ถอเปนสทธประโยชนทางทะเลของโรมาเนยและยเครนททบซอนกนอย นอกจากน ศาลตระหนกวาทางดานตะวนตกเฉยงใตของบรเวณพนทสามเหลยมนตลอดจนพนทบรเวณเลกๆทมมดานตะวนตกของสามเหลยมทศตะวนออกเฉยงใต อาจมความเกยวพนกบสทธของรฐฝายทสามเขามาเกยวของดวย แตอยางไรกตาม พนททางทะเลทจะน าเขามาพจารณานน เพยงเพอวตถประสงคในการจ าแนกโดยประมาณในสวนของสทธประโยชนททบซอนกนจองรฐทพพาททงสอง ซงในกรณพพาทครงน ยอมไมกระทบถงสทธของรฐฝายทสามทม

36

ความเกยวของกบบรเวณดงกลาว โดยในการพจารณาพนททางทะเลทเกยวของน ยอมมผลผกพนตอการก าหนดเขตแดนทางทะเลระหวางโรมาเนยกบยเครนเทานน

จากการพจารณาในตอนตน ศาลจงชวามความเหมาะสมกบกรณแลวทจะมการน าเอา บรเวณพนทสามเหลยมทงทางทศตะวนตกเฉยงใตและทศตะวนออกเฉยงใตเขามาค านวณรวมเปนพนททางทะเลทเกยวของ (ภาพท 1.4)

กลาวโดยสรป ในขนตอนของการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ มความ

จ าเปนอยางยงทจะตองเรมตนดวยการก าหนดชายฝงทเกยวของ (relevant coast) และพนททางทะเลทเกยวของ (relevant area) เนองจากชายฝงของรฐชายฝงถอไดวาเปนแหลงทกอใหเกดสทธทางทะเลของรฐตามหลก Land Dominates the Sea ซงจากการศกษาพบวาหลกการดงกลาว มความส าคญอยางยงตอการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ เนองจากเปนหลกการซงเปนพนฐานของการอางสทธของรฐชายฝงทมอยเหนอบรเวณเขตทางทะเล โดยศาลในแตละคดทมการพจารณาเกยวกบการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ กมกจะหยบยกขนมาพจารณาอยอยางสม าเสมอ

โดยจากการศกษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea กปรากฏซงหลกเกณฑในการพจารณาบรเวณชายฝงท เกยวของทมความชดเจนมากขน กลาวคอ บรเวณชายฝงทจะถกน ามาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของได จะตองมลกษณะของการแผขยายของพนทใตทะเลออกไปทบซอนกบบรเวณพนทใตทะเลซงแผขยายออกมาจากชายฝ งของรฐอน ซงขอพจารณาดงกลาว แมวาจะมความขดแยงกบค าพพากษาในคด Gulf of Maine case ทศาลในคดดงกลาวน าชายฝงของบรเวณ Bay of Fundy ทงหมดเขามารวมพจารณาเปนชายฝงทเกยวของ แมวาจะมลกษณะของการแผขยายของพนทใตทะเลททบซอนกนเอง แตอาจเปนสาเหตจากการทชายฝงในบรเวณ Bay of Fundy ดงกลาวมขนาดใหญ และถอเปนเนอทชายฝงสวนใหญของแคนาดาซงหากไมน ามาพจารณารวมเปนชายฝงทเกยวของ อาจกอใหเกดผลลพธทไมเปนธรรมตอแคนาดาเปนอยางมาก จงอาจเปนขอยกเวนทสามารถน าชายฝ งทมการแผขยายของพนทใตทะเลททบซอนกนเองเขามารวมพจารณาเปนชายฝงทเกยวของของรฐคความได

นอกจากน วตถประสงคอกประการหนงทจะตองมการก าหนดชายฝงทเกยวของและพนททางทะเลทเกยวของกเพอจะน าบรเวณดงกลาวมาค านวณเปนอตราสวนเพอทดสอบตามหลกความไดสดสวนในขนตอนสดทาย เพอใหเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลก าหนดขนใหผลลพธทเปนธรรมตอคความทงสองฝาย ซงจะไดกลาวในบทตอไป

37

ภาพท 1.4 แผนทแสดงบรเวณพนททางทะเลทเกยวของ (relevant area) ทก าหนดโดยศาล. จาก

Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v. Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, Sketch-Map No.5.

38

บทท 2 หลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line

บทท 2 หลกเกณฑและขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line

หรอเสนระยะทางเทากนชวคราว โดยการศกษาในบทนจะแยกเนอหาออกเปนสองสวนคอ หลกเกณฑในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ตามกฎหมายระหวางประเทศ โดยจะศกษาจากอนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958 และ อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 โดยเปรยบเทยบกบหลกเกณฑในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ของศาลในคดกอนหนา และสวนทสองคอ ขนตอนในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ซงจะศกษาถงขนตอนและหลกเกณฑในการก าหนดจดฐาน (base point) และ ขนตอนและหลกเกณฑในการรางเสน Provisional Equidistance Line ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea 2.1 หลกเกณฑในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line ตามกฎหมายสนธสญญา

ในการก าหนดเสนเขตแดนชวคราวเพอใชในการก าหนดเขตแดนทางทะเลในล าดบตอไปนน มวธการทซบซอน และสามารถแยกออกไดเปน 2 ประเภท กลาวคอ

1. การก าหนดเสนเขตแดนชวคราวในบรเวณชายฝงทมลกษณะตรงขามกน 2. การก าหนดเสนเขตแดนชวคราวในบรเวณชายฝงทมลกษณะประชดกน ซงการก าหนดเสนเขตแดนชวคราวในทงสองประเภทนน จะมชอเรยกและวธการท

แตกตางกนตามลกษณะของสภาพทางภมศาสตรของชายฝงนนๆ เพอใหเกดความเปนธรรมตอรฐชายฝงทงสอง และใหไดเสนเขตแดนชวคราวทมความเปนธรรมนนเอง

2.1.1 อนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958 (ขอ 6.)

ในอนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958 ไดบญญตถงหลกเกณฑในการก าหนดเสนเขตทางทะเลไว โดยปรากฏอยในขอ 6 ของอนสญญาดงกลาว โดยบญญตไววา

“1.ในกรณทไหลทวปเดยวกนตงอยประชดกบอาณาเขตของรฐสองรฐหรอมากกวา ซงมฝงทะเลอยตรงขามกน เขตแดนของไหลทวปทเปนของรฐเชนวานนจะก าหนดโดยความตกลงระหวางกน หากไมมการตกลงกนและนอกจากวาพฤตการณพเศษจะท าใหเปนการสมควรทจะ

39

ใชเสนเขตแดนอน เขตแดนนนไดแกเสนมธยะ ซงจดทกจดบนเสนนนมระยะหางเทากน จากจดทใกลทสดของเสนฐานซงใชวดความกวางของทะเลอาณาเขตของแตละรฐ

2. ในกรณทไหลทวปเดยวกนตงอยประชดกบอาณาเขตของรฐสองรฐซงประชดกน เขตแดนของไหลทวปจะก าหนดโดยความตกลงระหวางกน หากไมมการตกลงกนและนอกจากวาพฤตการณพเศษจะท าใหเปนการสมควรทจะใชเสนเขตแดนอน เขตแดนนนจะก าหนดขนโดยการใชหลกระยะทางเทากนจากจดทใกลทสดของเสนฐานซงใชวดความกวางของทะเลอาณาเขตของแตละรฐ

3.ในการก าหนดเขตแดนของไหลทวป เสนใดทลากตามหลกการทวางไวในวรรค 1 และ 2 ของขอน ควรจะก าหนดไวโดยอางถงแผนทและลกษณะเสนฐานทางภมศาสตรตามทเปนอยวนหนงวนใดโดยเฉพาะ และควรจะมการอางถงจดซงคงทถาวรและเหนไดชดบนผนแผนดนดวย

จากการพจารณาขอ 6 แหงอนสญญาดงกลาว สามารถแยกพจารณาออกไดเปน 2 กรณ กลาวคอ กรณทรฐชายฝงอยตรงขามกน ทระบไวในขอ 6 วรรค 1 และในกรณทรฐชายฝงอยประชดกนทระบไวในขอ 6 วรรค 2”

(1) กรณทรฐชายฝงอยตรงขามกน ทระบไวในขอ 6 วรรค 1 อนสญญาเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958 ขอ 6 วรรค 1 มหลกเกณฑในการ

ก าหนดเสนเขตแดนตามหลกระยะทางเทากน (Equidistance Principle) คอ ในกรณทไหลทวปเดยวกน ตงอยประชดกบอาณาเขตของรฐสองรฐหรอมากกวา ซงมฝงทะเลอยตรงขามกน เขตแดนของไหลทวปทเปนของรฐเชนวานนจะก าหนดโดยความตกลงระหวางกน หากไมมการตกลงกนและนอกจากวาพฤตการณพเศษจะท าใหเปนการสมควรทจะใชเสนเขตแดนอน เขตแดนนนไดแกเสนมธยะ ซงจดทกจดบนเสนนนมระยะหางเทากน จากจดทใกลทสดของเสนฐานซงใชวดความกวางของทะเลอาณาเขตของแตละรฐ (ภาพท 2.1)

40

ภาพท 2.1 แผนทแสดงการลากเสนระยะทางเทากนระหวางรฐทมชายฝงอยตรงขามกน. จาก G.Francalanci and T.Scovazzi, Lines in the Sea, Netherlands, Martinus Nijhoff

Publishers,1994.

41

ซงจากการศกษาพบแผนททแสดงการลากเสนระยะทางเทากนซงถกค านวณโดยวธการซงแสดงโดยเสนบนแผนท Mercator ระหวางรฐชายฝงทอยตรงขามกน โดยหลกเกณฑอยบนพนฐานของการก าหนดจดกลางของเสนสมผสวงกลม (circles tangential) ตอชายฝงของทงสองรฐ โดยขนตอนในการก าหนดเสนระยะทางเทากนเรมตนโดยการเชอมตอ 2 จดบนแผนดน (A และ B) ทอยใกลกนมากทสดจากชายฝงของรฐทงสอง จดกลางบนเสน A-B เปนจด 1 ของเสนมธยะ เสนตงฉากจะถกลากไปยงเสน A-B ทจด 1 โดยเสนตงฉากเปนเสนมธยะระหวาง A และ B โดยททกๆจดบนเสนตงฉากมระยะทางเทากนจาก A และ B

ตอมา บนเสนตงฉาก จดท 2 จะถกตรวจสอบโดยการทดลองและหาขอผดพลาด ซงเสนดงกลาวจะมระยะทางเทากนจาก A, B และจดบนแผนดนทใกลทสดเปนจด C โดยมจด 2 เปนจดทเชอมตอของเสนระยะทางเทากน เสนตงฉากกบเสน B-C จะถกลากทจดกลางของเสนดงกลาว เสนตงฉากเปนเสนมธยะระหวาง B และ C ดวยเหตน ทกๆจดบนเสนตงฉากจงมระยะทางเทากนจาก B และ C

ตอมา บนเสนตงฉาก จดท 3 จะถกตรวจสอบโดยการทดลองและหาขอผดพลาดซงเสนดงกลาวจะมระยะทางเทากนจาก B, C และจดบนแผนดนทใกลทสดเปนจด D โดยมจด 3 เปนจดทเชอมตอของเสนระยะทางเทากน เสนตงฉากกบเสน C-D จะถกลากทจดกลางของเสนดงกลาว เสนตงฉากเปนเสนมธยะระหวาง C และ D ดวยเหตน ทกๆจดบนเสนตงฉากจงมระยะทางเทากนจาก B และ C

ขนตอนในการก าหนดเสนระยะทางเทากนด าเนนตอไปจนกระทงบรเวณทมพพาทถกก าหนดเขตทงหมด เสน 1-2-3- และอนๆ ถอเปนเสนระยะทางเทากน1

(2) กรณทรฐชายฝงอยประชดกน ทระบไวในขอ 6 วรรค 2 อนสญญาเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958 ขอ 6 วรรค 2 มหลกเกณฑในการ

ก าหนดเสนเขตแดนตามหลกระยะทางเทากน (Equidistance Principle) คอ ในกรณทไหลทวปเดยวกนตงอยประชดกบอาณาเขตของรฐสองรฐซงประชดกน เขตแดนของไหลทวปจะก าหนดโดยความตกลงระหวางกน หากไมมการตกลงกนและนอกจากวาพฤตการณพเศษจะท าใหเปนการสมควรทจะใชเสนเขตแดนอน เขตแดนนนจะก าหนดขนโดยการใชหลกระยะทางเทากนจากจดทใกลทสดของเสนฐานซงใชวดความกวางของทะเลอาณาเขตของแตละรฐ (ภาพท 2.2)

1 G.Francalanci and T.Scovazzi, Lines in the Sea, (Netherlands : Martinus

Nijhoff Publishers, 1994), p.200.

42

ภาพท 2.2 แผนทแสดงการลากเสนระยะทางเทากนระหวางรฐทมชายฝงอยประชดกน. จาก G.Francalanci and T.Scovazzi, Lines in the Sea, Netherlands, Martinus Nijhoff

Publishers,1994.

43

ซงจากการศกษาพบแผนททแสดงถงการลากเสนระยะทางเทากนระหวางสองรฐทมชายฝงอยประชดกนซงขนตอนในการก าหนดเสนระยะทางเทากนเรมตนโดยการคดเลอกจด 1 ทมระยะทางทเพยงพอจากชายฝง ซงเปนระยะทางเทากนจากจดบนแผนดนทใกลทสดบนเสนชายฝ งของแตละรฐ (A,B) โดยเสนจะถกแบงออกเปนสองสวนเทากนทตงตรงของมม A1B ถกลากไปยงเสน AB โดยเสนทแบงออกเปนสองสวนนถอเปนเสนระยะทางเทากน ดวยเหตทวาทกๆจดของมนมระยะทางเทากนจาก A และ B

ขนตอนด าเนนตอไปทางฝงตามเสนทแบงออกเปนสองสวน จด 2 จะถกตรวจสอบซงมระยะทางเทากนจาก A,B และ จด C อนเปนจดบนแผนดนทใกลทสดบนชายฝงของรฐใดรฐหนง โดยมจด 2 เปนจดเชอมตอของเสนระยะทางเทากน ซงในขณะเดยวกนกถอเปนจดสดทายทซงเสนไดรบอทธพลโดย A และจดแรกทซงเสนไดรบอทธพลโดย C เสนแบงออกเปนสองสวนเทากนทตงตรงถกลากไปยงเสน BC ผานจด 2 เสนแบงออกเปนสองสวนนนบเปนเสนระยะทางเทากน ดวยเหตททกๆจดของมนมระยะทางเทากนจาก B และ C

ขนตอนในการก าหนดเสนระยะทางเทากนด าเนนตอไปทางฝงตามเสนทแบงออกเปนสองสวน จด 3 จะถกตรวจสอบวามระยะทางเทากนจาก B,C และจด D ซงเปนจดบนแผนดนทใกลทสดบนชายฝงของรฐใดรฐหนง โดยมจด 3 เปนจดเชอมตอของเสนระยะทางเทากน

ขนตอนด าเนนตอไปจนกระทงเสนระยะทางเทากนทรางขนมาบรรจบเขตแดนทางบกบนชายฝงของรฐทงสอง2

2.1.2 อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 (ขอ 83.)3

ในอนสญญาสหประชาชาต วาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ไดบญญตถงหลกเกณฑในการก าหนดขอบเขตของไหลทวปไว โดยปรากฏอยในขอ 83 ของอนสญญาดงกลาว โดยบญญตไววา

“1.การก าหนดขอบเขตของเขตไหลทวประหวางรฐทมฝงทะเลตรงขามหรอประชดกนจะกระท าโดยความตกลงบนมลฐานของกฎหมายระหวางประเทศ ตามทอางถงในขอ 38 แหงธรรมนญศาลยตธรรมระหวางประเทศเพอใหบรรลผลอนเทยงธรรม

2.หากไมสามารถท าความตกลงกนไดภายในระยะเวลาอนสมควร ใหรฐทเกยวของใชวธด าเนนการทก าหนดไวในภาค 15

2 Ibid., p.202. 3 หนงสออนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 กรมสนธสญญาและ

กฎหมาย กระทรวงการตางประเทศ, หนา 36.

44

3.ในระหวางทยงไมบรรลความตกลงตามทก าหนดไวในวรรค 1 รฐทเกยวของจะพยายามทกวถทางทจะจดท าขอตกลงชวคราวซงมลกษณะทปฏบตได ดวยเจตนารมณแหงความเขาใจและความรวมมอกน และในชวงระยะเวลานจะพยายามไมท าใหเสอมเสยหรอขดขวางการท าความตกลงขนสดทาย ขอตกลงเชนวาจะไมเปนการเสอมเสยตอการก าหนดขอบเขตขนสดทาย

4.ในกรณทมความตกลงใชบงคบอยระหวางรฐทเกยวของ ใหพจารณาก าหนดปญหาเกยวกบการก าหนดของเขตของไหลทวปตามบทบญญตแหงความตกลงนน”

จากบทบญญตดงกลาวในขอ 6 ของอนสญญาเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958

และบทบญญตในขอ 83 ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 มจดทเหมอนกนตรงทบทบญญตทงสองเปนการบญญตถงการก าหนดเขตไหลทวประหวางรฐทมชายฝงประชดหรอตรงขามกนทงค ซงระบวาการก าหนดเขตดงกลาวใหกระท าโดยความตกลงระหวางกน แตในขอ 83 ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ระบวาความตกลงทท าระหวางกนนนใหท าบนพนฐานของกฎหมายระหวางประเทศ ตามทอางในขอ 38 แหงธรรมนญศาลยตธรรมระหวางประเทศ เพอใหบรรลผลทเปนธรรม ซงบทบญญตดงกลาวกไมไดกอใหเกดความชดเจนของหลกเกณฑในการก าหนดเขตไหลทวปขนแตอยางใด โดยเงอนไขทระบวาความตกลงระหวางคกรณจะตองตงอยบนพนฐานของกฎหมายระหวางประเทศตามขอ 38 แหงธรรมนญศาลยตธรรมระหวางประเทศนน บญญตวา

“1.ศาลซงมหนาท ในการวนจฉยชขาดขอพพาทดงท ถกเสนอตอศาลตามกฎหมายระหวางประเทศ จะตองใช

ก. อนสญญาระหวางประเทศ ไมวาทวไปหรอโดยเฉพาะ ซงก าหนดกฎเกณฑอนเปนทรบรองโดยชดแจงโดยรฐทกลาวอาง

ข. จารตประเพณระหวางประเทศในฐานะท เปนหลกฐานแหงการถอปฏบตโดยทวไป ซงไดรบการยอมรบวาเปนกฎหมาย

ค. หลกกฎหมายทวไปซงอารยประเทศรบรอง ง. ภายใตบงคบขอ 59 ค าตดสนของศาลและค าสอนของผเผยแพรททรงคณวฒ

อยางสงของประเทศตางๆในฐานะทเปนเครองชวยส าหรบการก าหนดกฎเกณฑของกฎหมาย

2.บทบญญตนจะไมกระทบกระเทอนอ านาจของศาลทจะตดสนคดโดยหลกความยตธรรมและสจรต ถาคความนนตกลงตามนน”

จะเหนไดวาอนสญญาฉบบนใหความส าคญแกความตกลงระหวางรฐคกรณ แตไมปรากฏถงบทบญญตทแสดงถงวธการในการก าหนดเขตไหลทวปเอาไวโดยเฉพาะเจาะจง ซงการไม

45

ระบอยางเฉพาะเจาะจงดงกลาว ถอไดวาเปนการใหความยดหยนแกรฐคกรณหรอตอศาลในการเลอกใชวธการ กฎเกณฑทมความเหมาะสมในการก าหนดเขตไหลทวปของรฐโดยดเปนกรณๆไปเพอใหผลบรรลผลทเปนธรรมตอคกรณทงสองฝาย

ในกรณทรฐคความรฐใดรฐหนงไมไดเปนภาคแหงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 และไมไดมการก าหนดถงหลกเกณฑทจะน ามาใชในพจารณาคดนน จะเปนหนาทของศาลในการคนหาหลกกฎหมายทจะน ามาปรบใชในการพจารณาคด โดยอาศยหลกกฎหมายทวไปคอ “หลกความเปนธรรม” ซงหลกกฎหมายดงกลาวเปนหลกทท าใหศาลสามารถใชกฎหมายใหเกดผลทเปนธรรมได โดยจะตองพจารณาถงสภาวการณทเกยวของทงหมดในคดนนๆ 2.2 ขนตอนการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line

ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ไดก าหนดวธการในการก าหนดเสนเขตทางทะเลโดยการสรางเสนระยะทางเทากนชวคราวขนมากอนเปนอนดบแรก และจะท าการพจารณาวาเสนชวคราวดงกลาวจะตองไดรบการปรบยายตามสภาวการณทเกยวของทปรากฏขนหรอไม และขนตอนสดทายจะท าการตรวจสอบความไดสดสวนของเสนดงกลาวเพอใหไดผลลพธทเปนธรรมตอรฐคความทงสองฝาย

ในขนตอนแรกของการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวน ศาลจะตองท าการคดเลอกชายฝงทเกยวของ และพนททางทะเลทเกยวของซงไดอธบายไวในบทท 1 แลว ล าดบตอมาศาลกจะท าการก าหนดจดฐาน (Base Point) เพอคนหาจดทเหมาะสมทจะใชในการรางเสนเขตทางทะเลชวคราวขน หลงจากไดจดฐานแลว ศาลกจะท าการลากเสนเขตทางทะเลชวคราวขน โดยจะไดอธบายอยางละเอยดภายในหวขอน

2.2.1 การก าหนด Base Point

ในการคดเลอกจดฐาน (Base Point) เพอน าไปใชในการสรางเสนเขตแดนชวคราวนน มความจ าเปนอยางยงทจะตองมการศกษาใหแนชดถงชายฝงของรฐหนงซงมการแผขยายออกไปทบซอนกบสวนแผขยายจากชายฝงของอกรฐหนง โดยชายฝงเหลานจะถกน ามาพจารณาในฐานะเปนชายฝงทเกยวของ (relevant coasts) ในการก าหนดเขตทางทะเล ในทางกลบกน สวนแผขยายใตทะเลสวนใดของรฐชายฝงทไมสามารถไปทบซอนกบสวนแผขยายใตทะเลของรฐอนไดดวย

46

ขอจ ากดทางภมศาสตร สวนแผขยายดงกลาวยอมไมถกน ามาพจารณาในการคดเลอกเปนจดฐาน (base point) นนเอง4

ซงในกรณของการก าหนดคดเลอกจดฐาน (base point) เกดเปนปญหาวา ควรทจะใชเสนฐาน (baselines) เสนเดยวกน หรอใชจดฐาน (base point) จดเดยวกนกบทใชพจารณาในการวดเนอทของเขตทางทะเลหรอไม ซงกรณดงกลาว เมอศกษา อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ขอ 155 และ อนสญญาเจนวาวาดวยไหลทวป ขอ 6 (ดหวขอ 2.1.1) จะเหนไดวาเมอมการน าเอาวธการในการก าหนดเขตทางทะเลแบบใชวธการระยะทางเทากน (equidistance method) เสนระยะทางเทากน (equidistance line) ควรลากจากเสนฐานของทะเลอาณาเขตของรฐชายฝงนน แตในทางปฏบตของศาล ปรากฏวาการพจารณาใชเสนฐาน หรอจดฐานทถกก าหนดขนโดยรฐคความแตละฝาย อาจสงผลใหเกดความไมเปนธรรมในการก าหนดเขตแดน ดงนน ศาลจงท าการก าหนดเลอกจดฐานตางๆทเกยวของทใชในการก าหนดเขตทางทะเลในกรณพพาทดวยตวศาลเอง ซงกรณดงกลาว มคดทวนจฉยในสวนดงกลาวอย 3 คด กลาวคอ

คดแรก Libya/Malta Case ซงมประเดนเรองความชอบธรรมของเสนฐานตรงทก าหนดโดย Malta โดยเสนฐานตรงดงกลาว ถกก าหนดลงในความตกลงภายใต The Territorial Waters and Contiguous Zone Act ซงแมวาศาลจะหลกเลยงการพจารณาถงชอบดวยกฎหมายของเสนฐานดงกลาวของมอลตา แตศาลพจารณาแลวเหนวา ถามอลตาไมน าเอาเกาะเลกๆ คอเกาะ Filfla เขามารวมพจารณาในการค านวณเปนแนวเสนฐานดวยแลว กจะเกดความชอบธรรม ดงนน ศาลจงวนจฉยวา เสนฐานตางๆทรฐชายฝงก าหนดขนเอง ไมสามารถน ามาใชแทนจดตางๆทเลอกจากแนวชายฝงทจะถกน ามาใชในการค านวณพนทของเขตไหลทวปทถอวาเปนของรฐนนๆได6

4 Thomas Cottier, Equitable Principles of Maritime Boundary Delimitation

: The Quest for Distributive Justice in International Law, (Cambridge University Press, 2015), p.186.

5 ขอ 15 ในกรณทฝงทะเลของรฐสองรฐอยตรงขามกนหรอประชดกน ถาไมมความตกลงระหวางกนเปนอยางอน รฐใดรฐหนงของสองรฐนนยอมไมมสทธจะขยายทะเลอาณาเขตของตนเลยเสนมธยะ ซงจดทกจดบนเสนมธยะนนมระยะหางเทากนจากจดทใกลทสดบนเสนฐานซงใชวดความกวางของทะเลอาณาเขตของรฐทงสองแตละรฐ อยางไรกด บทบญญตขางตนนไมใชบงคบแกกรณทมความจ าเปนอนเนองมาจากเหตผลแหงสทธทางประวตศาสตร หรอสภาวการณพเศษอยางอนในอนทจะก าหนดขอบเขตของทะเลอาณาเขตของรฐทงสองในลกษณะทแตกตางไปจากบทบญญตน

6 Continental Shelf ( Libyan Arab Jamahiriya/ Malta) , Judgment, I. C. J. Reports 1985, p.48, para.64.

47

คด ท ส อ ง Eritrea/Yemen case (the Second Phase) ม ป ระ เด น เร อ งความชอบธรรมของเสนฐานตรงทก าหนดโดยเอรเทรยซงตามกฎหมายภายในของเอรเทรยทตราขนโดยเอธโอเปย เมอป 1953 ทก าหนดวาทะเลอาณาเขตจะถกก าหนดโดยสวนทยนออกไปจากสวนปลายสดของชายฝงทะเลในขณะทน าทะเลขนสงสดในรอบป แตคณะอนญาโตตลาการในชดดงกลาว เหนวา เสนมธยะ (median line) ซงใชเปนเสนเขตทางทะเลจะถกวดจากแนวน าลดต าสด ซงสอดคลองกบขอ 5 ของ อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.19827 เพราะคความทงสองตางยนยอมแลววาจะใหคณะอนญาโตตลาการพจารณาตดสนตามบทบญญตของสนธสญญาฉบบน นอกจากนเอรเทรยยงไดรวมเอา Negileh Rock เขามารวมในเสนฐานตรงดงกลาว ซงคณะอนญาโตตลาการไมเหนพองกบการน าสวนดงกลาวเขามารวมเปนสวนหนงของจดฐาน (base points) และยงวนจฉยวาจดฐานตางๆทางทศตะวนตกจะไมถกน ามาใชในการพจารณาก าหนดเสนเขตแดนในคดน8

คดทสาม Qatar/Bahrain cases โดยบาหเรน ในฐานะประเทศทมลกษณะทางภมประเทศเปนหมเกาะจ านวนมาก ในลกษณะทเรยงรายนอกชายฝงทะเลของเกาะหลกของตน จงมสท ธทจะลากเสนเขตแดนท เชอมตอระหวางเกาะตางๆทอยนอกสดกบชายฝ งซ งอย เหนอระดบน าทะเลเมอน าลดลงต าสด แตศาลในคดดงกลาว วนจฉยวาบาหเรนไมมสทธทจะใชวธการของเสนฐานตรงได9

ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น ศาลได ใหค าตอบตอปญหาดงกลาวไดคอนขางชดเจน โดยศาลไดให ขอสงเกตวา ในประเดนของการหาเสนฐาน (baseline) เพอวตถประสงคในการวดขอบเขตของเขตเศรษฐกจจ าเพาะกบเขตไหลทวปนนมความแตกตางกบประเดนของการหาจดฐาน (base point) ท ใชในการรางเสนเขตทางทะเลเพ อวตถประสงคในการก าหนดเขตทางทะเลบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะและเขตไหลทวประหวางชายฝงทมลกษณะประชดหรอตรงขามกน

7 ขอ 5 เวนแตกรณทอนสญญานบญญตไวเปนอยางอน เสนฐานปกตส าหรบวดความ

กวางของทะเลอาณาเขต ไดแก เสนแนวน าลดตลอดฝงตามทไดหมายไวในแผนทซงใชมาตราสวนใหญทรฐชายฝงยอมรบนบถอเปนทางการ

8 The Eritrea/Yemen arbitration (second phase) , pp.1006-1008, para.133-146.

9 Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2001, p.94, para.210-215.

48

“ The Court observes that the issue of determining the baseline for the purpose of measuring the breadth of the continental shelf and the exclusive economic zone and the issue of identifying base points for drawing an equidistance/median line for the purpose of delimiting the continental shelf and the exclusive economic zone between adjacent/ opposite States are two different issues.”10

โดยศาลยงไดใหความเหนวาในการก าหนดเขตทางทะเลทมความเกยวของกบรฐชายฝงตงแตสองรฐขนไป ศาลไมควรทจะพจารณาหรอคดเลอกจดฐาน (base point) ทรฐใดเพยงรฐเดยวเสนอตอศาลมาเทานน โดยเมอมการก าหนดเขตทางทะเลในบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะและบรเวณเขตไหลทวป ศาลจะตองพจารณาคดเลอกจดฐานโดยค านงถงลกษณะทางภมศาสตรในบรเวณของชายฝงทเกยวของกบกรณนนๆ

ในการก าหนดเขตเสนระยะทางเทากนชวคราวน หลงจากมการก าหนดชายฝงทเกยวของ บรเวณพนททางทะเลทเกยวของแลวนน ขนตอนถดมา ศาลจะท าการก าหนดจดทเหมาะสมในบรเวณชายฝงทเกยวของหรอชายฝงทมจดปรบเปลยนทมความส าคญตอแนวทศทางเดนของชายฝงนนของรฐชายฝงตามทศทางรปทรงเรขาคณตทเกดขนจากแนวเสนแบงทเชอมตอจดเหลานเขาดวยกนทงหมด และสะทอนใหเหนถงแนวทศทางของชายฝงเหลานน ดงนนจดทเลอกขนมาจากชายฝงแตละฝายจะมผลกระทบตอแนวเสนระยะทางเทากนชวคราวทพจารณาตามลกษณะทางภมศาสตรดวย11

2.2.1.1 หลกเกณฑทศาลใชพจารณาในการก าหนด Base Point

ศาลตงขอสงเกตวาในกรณน ลกษณะทางภมศาสตรแสดงใหเหนวาความกวางของชายฝงทะเลกอใหเกดสทธครอบครองททบซอนกน จงท าใหเกดพนท ขนมาสองสวน กลาวคอ

สวนทหนง คอชายฝงทอยประชดกน สวนทสอง คอชายฝงทอยตรงขามกน

10 Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v.

Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, para.137. 11 Ibid., para.127.

49

โดยในการพจารณาในคดดงกลาวน ศาลไดขอสรปในการพจารณา Base Point ของทงสองรฐทพพาทดงน

ขอสรปท 1 ทางชายฝงของโรมาเนย Base Point ของเสนมธยะ กบเสนระยะทางเทากนจะตองเปนจดเดยวกน เนองจากชายฝงของโรมาเนยมทงทประชดกบยเครนและอยตรงกนขามกบยเครน

ขอสรปท 2 ทางชายฝงของยเครน จะตองมการก าหนด Base Point ออกเปนสองสวน เนองจากชายฝงของยเครนประกอบไปดวยสองสวนคอ สวนทอยประชดกบชายฝงของโรมาเนย และชายฝงสวนทอยตรงกนขามกบชายฝงของโรมาเนย

ขอสรปท 3 การก าหนดจดเลยว (turning point) บนเสนระยะทางเทากนชวคราว (Equidistance Line) ซงเปนเสนแบงเขตแดนระหวางชายฝงทมลกษณะประชดกน ซงจะตอกบเสนมธยะ (Median Line) ซงเปนเสนแบงเขตแดนระหวางชายฝงทมลกษณะอยตรงขามกน โดยจะท าใหเกดการเปลยนแปลงในทศทางของเสนแบงเขตชวคราวดงกลาว

ขอสรปท 4 ศาลจะพจารณาในสภาวการณทเกยวของและไมเกยวของของการน า Serpent Island มาเปนจดฐาน (Base Point)12

จากการศกษาค าพพากษาในคด Maritime Delimitation in the Black

Sea น พบวาศาลค านงถงองคประกอบเหลานในการคดเลอกจดฐาน (Base Point) กลาวคอ 1.จดทเหมาะสมทตงอยบนชายฝงของรฐชายฝงทงสอง หรอ 2.จดท เหมาะสมทตงอยบนชายฝงซงกอใหเกดการเปลยนแปลงของ

ทศทางของชายฝงอยางชดเจน ซงจดทถกเลอกในแตละจดยอมกอใหเกดผลตอเสนเขตแดนชวคราวทถกก าหนด

3.ศาลจะค านงถงจดของชายฝงทยนออกมา ทตงอยใกลบรเวณทมการก าหนดเขตทางทะเลมากทสดดวย

4.โดยศาลจะเรยกจดท ถกคดเลอกมาพจารณาวาเปนจดท เหมาะสม (appropriate) หรอจดทเหมาะสมทสด (most appropriate)

5.ศาลพจารณารวมถงบรเวณชายฝงทเปนเขอนทถกสรางขนดวย โดยใหเหตผลวาสภาพทางภมศาสตรในความเปนจรงนน ไมไดจ ากดอยเฉพาะองคประกอบทางกายภาพท

12 Ibid., para.128.

50

เกดขนโดยการเคลอนทของพนผวโลกหรอการเคลอนทของทะเลเทานน แตรวมถงวสดอนใดทปรากฏอยดวย13

จงอาจสรปไดวา หลกเกณฑทศาลใชในการก าหนดจดฐาน (Base Point)

เพอทจะใชเปนจดเรมตนในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวนน ศาลพจารณาไดวา จดฐานทรฐคความเสนอมา อาจไมสามารถน ามาใชในการพจารณาดงกลาวนได และศาลจะตองท าการก าหนดจดฐานดงกลาวโดยการพจารณาจากลกษณะทางภมศาสตรของชายฝงของรฐคความทงสองฝาย และท าการคดเลอกจดทมความเหมาะสม ซงจะเปนจดทตงอยบนชายฝงของรฐชายฝงทงสอง หรออาจเปนจดทกอใหเกดการเปลยนแปลงซงทศทางของชายฝงอยางชดเจน โดยจดทศาลเลอกจะเปนจดของชายฝงทมลกษณะทยนออกมายงฝงทะเลใกลบรเวณทมการก าหนดเขตทางทะเลมากทสด โดยจดดงกลาวอาจเปนชายฝงตามธรรมชาต หรอเปนชายฝงทมลกษณะเปนเขอนทมนษยสรางขนกได

เมอไดจดทมความเหมาะสม (appropriate) กบบรเวณทจะมการก าหนดเขตทางทะเลมาแลว โดยจดดงกลาวอาจมอยหลายต าแหนง ศาลกจะท าการพจารณาคดเลอกจดทเหมาะสมทสด (most appropriate) ซงอาจมมากกวาหนงจดเพอใชเปนจดฐาน (Base Point) ทใชในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวตอไป

2.2.1.2 การก าหนด Base Point ของทงสองประเทศ

ในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น รฐคความตางยกจดฐาน (Base Point) ของตนขนมาเสนอตอศาล เพอใหศาลพจารณาถงความเหมาะสมของจดดงกลาวทรฐแตละฝายเลอกขนมา โดยศาลจะท าการพจารณาคดเลอกจดฐานเพอน าไปก าหนดเปนเสนเขตทางทะเลชวคราวตอไป

(1) การก าหนดจดฐาน (Base Point) ของประเทศโรมาเนย

การก าหนดจดฐาน (Base Point) ของประเทศโรมาเนยนน ศาลจะเรมจากทางฝงแนวชายแดนทตดตอกบบลแกเรย โดยศาลจะพจารณาจากคาบสมทร Sacalin กอน ซงบรเวณดงกลาวเปนบรเวณทมแนวทศทางแนวชายฝงของโรมาเนย โดยเรมจากชายแดนระหวางโรมาเนยและบลแกเรย แลวเปลยนทศทางเกอบตงฉากมงไปทางทศเหนอ โดยบรเวณดงกลาวชายฝงของโรมาเนยและยเครนจะมลกษณะทอยตรงขามกน ซงการพจารณาคาบสมทร Sacalin เปนจดฐานนนไดรบการคดคานจากยเครน โดยยเครนใหเหตผลวาบรเวณคาบสมทร Sacalin ดงกลาวมลกษณะ

13 Ibid., para.117, 127, 130-131.

51

เปนเพยงสนดอนทราย แตขอคดคานดงกลาวศาลไมเหนดวย โดยศาลชวาบรเวณคาบสมทร Sacalin ดงกลาวนถอเปนสวนหนงของทวปและเปนสวนหนงของแผนดนใหญของโรมาเนย กลาวคอ

- มสวนทยนออกสทะเลอยางถาวร - ชวงทน าทะเลขนสงกไมมผลกระทบกระเทอนตอลกษณะทางสณฐาน

วทยาของคาบสมทรแหงน - แมลกษณะทางธรรมชาตของคาบสมทรดงกลาวจะเตมไปดวยทราย ก

ไมสงผลกระทบใดๆตอองคประกอบทางภมศาสตรของคาบสมทรดงกลาว ศาลจงเหนวาคาบสมทร Sacalin ดงกลาวนมความเหมาะสมและสมพนธ

กบการก าหนดเขตทางทะเลในครงน ดวยเหตผลทกลาวมาขางตน ศาลจงเหนสมควรวาควรใชคาบสมทร Sacalin เปนจดฐาน (Base Point) ในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) ซงการก าหนดจดฐานดงกลาวถอเปนจดฐานจดหนงของโรมาเนยตามขอ 16 ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982

ศาลพจารณาตอไปวามจดอนๆอกหรอไมทจะน ามาพจารณาเปนจดฐาน

(Base Point) ในชายฝงของโรมาเนยบรเวณอาว Masura โดยจากการพจารณาพบวา แหลมทางตอน

ใตของอาว Masura ดงกลาวน มความเหมาะสมในการน ามาก าหนดเปนจดฐานเนองจาก เปนสวนท

อยบนชายฝงของโรมาเนยตามแนวของคาบสมทรไครเมย และนอกจากนยงอยในต าแหนงทชายฝง

ของรฐชายฝงทงสองมาบรรจบกน แตอยางไรกตาม เนองจากการก าหนดแนวเสนทแหลมทางตอนใต

ของเขอนกนน าขนาดความยาว 7.5 กโลเมตร ทยนออกไปในทะเล ซงจะขยายออกไปตามลกษณะ

ของมน จงจ าเปนทจะตองเลอกระหวางแนวเขตของเขอนกนน านทหนหนาออกสทะเล หรอ แนวเขต

สนสดทตดแผนดนระหวางรฐชายฝงทงสอง

ในการพจารณากรณดงกลาว ศาลใหขอสงเกตวาในขนตอนแรกของการ

ก าหนดเขตแดน วธการทางเรขาคณตท าใหจดฐานตางๆ ของขนตอนนตองก าหนดจากสงทลกษณะ

ทางภมศาสตรของชายฝงทะเลบงชวาเปนลกษณะทางกายภาพอยางแทจรงในชวงเวลาทมการก าหนด

เขตแดนดงกลาว โดยตองพจารณาครอบคลมไปถง

- องคประกอบทางกายภาพทเกดขนจากการเปลยนแปลงทางธรณวทยา

- การเคลอนทของน าทะเล

- ปจจยอนๆทเกดจากวสดหรอวตถตางๆ

52

จากกรณดงกลาว ศาลชวา ความกวางของเขตเศรษฐกจจ าเพาะ และไหล

ทวปนนจะถกวดจากเสนฐาน (baselines) ทไดจากการวดเขตแดนทางทะเล ปรากฏตามอนสญญา

สหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ขอ 57 และขอ 76 ดงนน เรมแรก ศาลจงจ าเปน

จะตองพจารณาวาเขอนกนน า Sulina ถอวาเปนสงกอสรางทถาวรของทาเรอซงเปนสวนอนแยกออก

มไดของระบบการทาเรอ (permanent harbour works which form an integral part of the

harbour system) หรอไม ตามความในขอ 11 อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล

(UNCLOS)14 ซงศาลจะตองยดถอปฏบต

โดยลกษณะถาวรของแนวเขอนกนน า Sulina นนไมใชประเดนทจะตอง

พจารณา โดยศาลจะพจารณาในประเดนท วาลกษณะโครงสรางแบบนสามารถถอเปนเสมอน

สงกอสรางของทาเรอ (harbour works) ท เปนสวนอนแยกออกมไดของระบบการทาเรอ (an

integral part of the harbour system) หรอไม ซงค าวาสงกอสราง (works) นนหมายถงการ

น าเอามารวมตวกนของอปกรณ โครงสราง และสงอ านวยความสะดวกตางๆทตดตงเพอวตถประสงค

เฉพาะอยาง โดยลกษณะทปรากฏของสงกอสรางของทาเรอซงเปนสวนอนแยกออกมไดของระบบการ

ทาเรอไมไดถกก าหนดไวใน อนสญญาวาดวยทะเลอาณาเขตและเขตตอเนอง หรอใน อนสญญา

สหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ซงโดยทวไปนน สงเหลานตองถกตดตงเพอใหเรอตางๆเขามา

จอดเทยบ บ ารงรกษาหรอซอมแซมและอนญาตใหหรออ านวยความสะดวกใหแก

- ผโดยสารในการลงเรอหรอขนฝง และ

- สนคาในการบรรทกขนเรอหรอขนถายลงจากเรอ

โดยกรณดงกลาว ศาลพจารณาวาหนาทของเขอนกนน า Sulina นม

ความแตกตางจากหนาทของทาเรอ (Port) กลาวคอ ตามกรณพพาทนเขอนกนน าอาจจะใชในการ

ปกปองการขนสงทางเรอโดยเนนทปากแมน า Danube และบรเวณทเปนทาจอดเรอตางๆ ซงความ

แตกตางระหวางทาเรอกบเขอนกนน าถกบนทกไวกอนหนาน ปรากฏในบนทกการเจรจา travaux

préparatoires ตามขอ 8 ของอนสญญาวาดวยทะเลอาณาเขตและเขตตอเนอง โดยในป 1954

14 อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ขอ 11 เพอความมงประสงคในการก าหนดเขตทะเลอาณาเขต สงกอสรางถาวรตอนนอกสดของทาเรอซงเปนสวนอนแยกออกมไดของระบบทาเรอ ถอวาเปนสวนหนงของฝงทะเล สงตดตงนอกฝงและเกาะเทยมมใหถอวาเปนสงกอสรางถาวรของเขตทา

53

ผรายงานพเศษของคณะกรรมาธการกฎหมายระหวางประเทศ ( ILC) ตงขอสงเกตวา เขอนกนน า จะ

ใชส าหรบการปองกนแนวชายฝงทะเลทกอใหเกดปญหาขอขดแยงทแตกตางกนไปและไมไดอยภายใต

ขอ 9 ทาเรอ (port) หรอขอ 10 ททอด (roadsteads) ตอมาแนวคดของเขอนกนน า (dyke) กไมถก

น ามาใชอกตอไป และถกใชแทนดวยค าวา ก าแพงทยนลงไปในทะเลเพอกนคลน ลมทะเล ( jetties)

โดยใชเพอปองกนชายฝงทะเล โดยใน

ประโยคแรกของขอ 11 ในอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล

นอกเหนอจากการเปลยนแปลงเลกนอยในถอยค าทเหมอนกบขอ 8 ของอนสญญาวาดวยทะเลอาณา

เขตและเขตตอเนอง

ประโยคทสองกลาวไววาสงกอสรางถาวรของทาเรอ (Permanent

harbour works) จะไมรวมถงส งตดตงนอกฝ งและเกาะเทยม (off-shore installations and

artificial islands) ซงเปนเรองใหม โดยผเชยวชาญในการประชมในป 1958 ระบวา สงปลกสรางของ

ทาเรอเชนก าแพงทยนลงไปในทะเลเพอกนคลนลมทะเล ( jetties) ถอไดวาเปนสวนหนงของดนแดน

ภาคพนดน

แตศาลในคดนวนจฉยวา เขอนกนน า (dyke) หรอก าแพงทยนลงไปใน

ทะเลเพอกนคลนลมทะเล (jetty) หรอสงกอสรางอน ไมถอวาเปนสวนซงแยกออกมไดของระบบการ

ทาเรออกตอไป โดยศาลสรปขอพจารณาดงกลาววา ขอความในขอ 11 แหงอนสญญาสหประชาชาต

วาดวยกฎหมายทะเล กบ บนทกการประชม travaux préparatoires ไมสามารถน ามาขดแยงตอ

แนวคดเกยวกบสงกอสรางของทาเรอเพอใชหลกเลยงหรอ ลดขอขดแยงในเรองของความยาวทมาก

เกนไปทคณะกรรมาธการกฎหมายระหวางประเทศตความเอาไวในกรณน ซงอาจถอไดวาขอพจารณา

ดงกลาวนเปนปญหาของการก าหนดเขตแดนทางทะเลของพนททหนหนาออกทะเลในบรเวณทะเล

อาณาเขต

เมอจะตองมการน าเอาเขอนกนน า Sulina มาเปนจดฐาน (base point)

ในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเล ศาลจะตองพจารณาขอเรยกรองของโรมาเนยทยนตอ

สหประชาชาต วามความสมพนธกบขอ 16 ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเลหรอไม

ซงโรมาเนยใชสวนปลายทหนหนาสทะเลของเขอนกนน า Sulina มาเปนจดฐาน (base point) ในการ

54

รางเสนฐาน (baselines) ของทะเลอาณาเขต โดยการเลอกจดฐานดงกลาวไมไดรบการโตแยงจาก

ยเครน15

ตอมา ศาลตงขอสงเกตวาในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลระหวางรฐทอยประชดกนหรออยตรงขามกน มกจะมปญหาอยสองประเดนทมความแตกตางกน คอ16

-ปญหาในการก าหนดแนวเสนฐาน (baseline) ทใชในการวดความกวางของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะ

-ปญหาในการก าหนดจดฐาน (base point) ทใชรางแนวเสนระยะทางเทากนหรอเสนมธยะเพอก าหนดเขตแดนในสวนของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะ

โดยในกรณแรก รฐชายฝงอาจตองก าหนดจดฐานทเกยวของ เพอใหสอดคลองกบบทบญญตของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ขอ 7,9,10,12 และ 15 แตอยางไรกตามในการก าหนดจดฐานกจะตองมความเกยวพนในทางระหวางประเทศ (Fisheries (United Kingdom v. Norway),Judgment,I.C.J.Report 1951, p.132)

ในกรณทสอง ในการก าหนดเขตแดนทางทะเลทมรฐชายฝงมาเกยวของกนตงแตสองรฐขนไป ศาลไมควรยดถอแตเพยงจดฐานทก าหนดจากรฐคกรณเพยงฝายใดฝายหนงเทานน ในกรณทตองก าหนดเขตแดนในบรเวณไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะ ศาลจะตองก าหนดจดฐานโดยการพจารณาถงลกษณะทางภมศาสตรของบรเวณชายฝงทเกยวของดวย

โดยตามลกษณะพเศษของสวนปลายทหนออกสทะเลของเขอนกนน า Sulina ทถกน ามาพจารณาเปนจดฐานทเกยวของในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวนน ศาลชใหเหนวาหากไมพจารณาถงความยาวของเขอนกนน าน ศาลไมไดเลงเหนถงสงทสนบสนนวาเขอนกนน านมจดมงหมายเพอทจะถกน ามาใชในกจกรรมการทาเรอโดยตรง ศาลจงไมเหนพองวาสวนปลายทหนออกสทะเลของเขอนกนน านจะเปนจดฐานทมความเหมาะสมจดหนงทจะใชเปนสวนในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวในบรเวณทมก าหนดเขตแดนในบรเวณไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะดวยเหตผลดงกลาว17

ในทางตรงกนขาม แมสวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนของเขอนกนน า Sulina อาจไมถอวาเปนสวนหนงซงมอาจแยกออกจากกนไดกบแผนดนของโรมาเนย แตสวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนดงกลาวถอวาเปนจดตรงจดหนงดวยตวของมนเองโดยแผนดนในบรเวณ

15 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 10, para.131-135.

16 Ibid., para137. 17 Ibid., para.138.

55

ดงกลาวมความมนคงจากการยกตวขนมาตามแนวชายฝงเนองจากกระบวนการทางทะเล เพราะเปนจดฐานตอเนอง ตามขนตอนแรกในการก าหนดเขตแดนทางทะเล ในจดนจงมขอไดเปรยบทแตกตางกบสวนปลายทหนหนาออกสทะเลทศาลเหนวาไมมความเหมาะสมทจะน ามาพจารณาเปนจดฐาน นอกจากจะใชพจารณาในสวนของลกษณะทางภมศาสตรในบรเวณดงกลาว

ดวยเหตดงกลาว ศาลจงเหนวาสวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนของเขอนกนน า Sulina ทเชอมตอเขาหาแผนดนประเทศโรมาเนยมความเหมาะสมทจะน ามาพจารณาเปนจดฐาน (base point) จดหนงในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว

ดงนน ศาลจงสรปวา ศาลจะพจารณาใชคาบสมทร Sacalin กบสวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนของเขอนกนน า Sulina เปนจดฐาน (base points) สองจดบนแนวชายฝงโรมาเนย

(2) การก าหนดจดฐาน (Base Point) ของประเทศยเครน

เมอศาลพจารณาก าหนดจดฐาน (base point) ของทางโรมาเนยเปนทเรยบรอยแลว ล าดบตอมาศาลไดพจารณาถงการก าหนดจดฐานของทางยเครนโดยเรมจากการพจารณาสวนแรกคอบรเวณชายฝงทมลกษณะประชดกนโดยศาลพจารณาวามความเหมาะสมในสวนแรกนทจะใชตอนปลายดานทศตะวนออกเฉยงใตของเกาะ Tsyganka บนฝงของยเครน ซงบรเวณดงกลาวมลกษณะเหมอนกบสวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนของเขอนกนน า Sulina จงถอวามความส าคญอยางยง เนองจากบรเวณชายฝงทประชดกนระหวางรฐชายฝงทงสองน บรเวณดงกลาวถอวามความโดดเดนทสดบนฝงของยเครน

โดยการพจารณาบรเวณชายฝงทประชดกนของยเครนน ศาลยงตองพจารณาในสวนของบรเวณเกาะ Kubansky เพอพจารณาเปนจดฐานทจะใชในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว โดยเมอศาลพจารณาถงบรเวณเกาะดงกลาวแลวพบวาเกาะดงกลาวจะไมสงผลกระทบใดๆในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว โดยอางองกบจดฐานทถกก าหนดไปกอนหนานในบรเวณเกาะ Tsyganka บนชายฝงของยเครน กบจดฐานทอยบรเวณสวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนของเขอนกนน า Sulina บนชายฝงของโรมาเนย ศาลจงเหนวาบรเวณเกาะ Kubansky ดงกลาวน ไมมความเกยวของตามวตถประสงคในการก าหนดเขตแดนทางทะเลในครงน18

ในล าดบตอไป ศาลจงพจารณาคดเลอกจดฐานบนฝงของยเครนทอยตรงขามกบฝงของโรมาเนย โดยศาลเรมพจารณาทแหลม Tarkhankut บนชายฝงของคาบสมทรไครเมย ซงบรเวณดงกลาวเปนจดทหนหนาออกสทะเลทหนหนาชนกนมากทสดกบชายฝงของโรมาเนย ดวย

18 Ibid., para.139-144.

56

ลกษณะทางภมศาสตรและโครงสรางของแหลมดงกลาว ศาลเหนวามความเหมาะสมทจะพจารณาเปนจดฐานทเกยวของประกอบในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวในครงนได

ในล าดบสดทาย ศาลพจารณาแหลม Khersones ซงศาลพจารณาวาเปนอกจดหนงบนฝงของคาบสมทรไครเมย ทมแผนดนยนออกไปในทะเล และยงสามารถมองเหนไดชดเจน แมจะนอยกวาแหลม Tarkhankut แตตามลกษณะทางภมศาสตร รปทรงสณฐานกเพยงพอทจะพจารณาน าเอาแหลม Khersones มาพจารณาเปนจดหนงของจดฐานทเกยวของ

ดงนน ศาลจงมขอสรปวาศาลจะพจารณาใชจดตางๆบนชายฝงของยเครนเปนจดฐานคอจดตางๆทอยบน

-เกาะ Tsyganka -แหลม Tarkhankut -แหลม Khersones19

- การใหสถานะของเกาะในการก าหนดเขตทางทะเล (การนบเกาะเปนสวนหนงของ

ชายฝงทเกยวของ (relevant coast) และการใชเกาะเปนจดฐาน (base point)) โดยทวไปแลว เกาะสามารถทจะน ามาพจารณาเปนจดฐาน (Base Point) ไดกตอเมอม

การพจารณาแลววาเกาะดงกลาวมลกษณะทถอเปนสวนหนงซงไมอาจแยกออกจากชายฝงได (an integral part of a coast) และมความเปนอสระตอระบบของการลากเสนฐานตรง (straight baselines system) โดยมกรณทมการน าเกาะมาเปนจดฐานดวยเหตดงกลาวปรากฏอยในความ ตกลงระหวางประเทศหลายฉบบ เชน The Cuba-Mexico agreement of 1976, the Australia-Indonesia agreement of 1971, the Argentine-Uruguay Agreement of 1973,the agreement of the Federal Republic of Germany with the Netherlands ( 1971) and Denmark (1969), the Columbia-Dominican Republic agreement of 1978 และ the Italy-Spain agreement of 1974

อยางไรกตาม ยงมกรณทไมน าการพจารณาทวาเกาะตองมลกษณะทถอเปนสวนหนงซงไมอาจแยกออกจากชายฝงได (an integral part of a coast) มาปรบใช กลาวคอ ในความตกลง the Iran-Qatar agreement of 1969 โดยความตกลงน ม การพ จารณาใชเส นฐานระห วางแผนดนใหญกบแผนดนใหญ โดยไมน าเกาะทอยในบรเวณใกลเคยงมาใชในการก าหนดจดฐาน

ถดมา ในกรณทรฐชายฝงมการสรางเสนฐานทเปนไปตามระบบของการลากเสนฐานตรง (straight baselines system) กมกจะเปนทคาดการณไดวา รฐชายฝงจะอาศยวธการตามทปรากฏ

19 Ibid., para.146-148.

57

ในขอ 7 แหงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ซงเกาะ (islands) โขดหน (rocks) หรอพนทเหนอน าขณะน าลด (low-tide elevations) ทมการสรางประภาคารหรอสงตดตงทคลายคลงกนตงอย จะถกน ามาใชเปนจดฐานในการรางเสนดงกลาวได แตในการน าลกษณะเฉพาะทางภมศาสตรทงสามลกษณะมาใชเปนจดฐานเพอใหมการสรางเสนเขตทางทะเลนนกจะมวธการทแตกตางกนออกไปดงทปรากฏในความตกลงตางๆ เชน The Norway-Sweden agreement of 1968, the Canada-Denmark (Greenland) agreement of 1973 และ the Denmark-Norway agreement of 1965

แตอยางไรกตาม ไมอาจทจะสนนษฐานไดวาเกาะหรอโขดหนทตงอยหางไกลจากเสนฐานจะไมสามารถใชเปนจดฐานได เนองจากมปรากฏในความตกลงของไทยกบอนโดนเซย ป 1971 โดยไทยใชสวนปลายทางตอนใตของเกาะราชานอยเปนจดฐาน แมเสนฐานตรงของไทยจะหนหนาเขาสฝงของเกาะนกตาม20

โดยในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น ศาลพจารณาถงการก าหนดจดฐาน (base point) โดยเหนวาเกาะ Serpent เปนจดทนาสนใจเปนพเศษในการเชอมตอของการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวโดยการเลอกจดฐานตางๆ ศาลใหขอสงเกตวามกรณตวอยางทถอวาเกาะตางๆทอยบรเวณแนวชายฝงถอเปนสวนหนงของชายฝง โดยเฉพาะเมอชายฝ งเตมไปดวยหมเกาะเลกๆเปนแนวชายฝงทน าทะเลทวมถงในชวงน าขน ดงนน ในค าตดสนชขาดของอนญาโตตลาการในเรองของการก าหนดเขตแดนทางทะเลคดหนง คณะตลาการระหวางประเทศคณะหนง ไดก าหนดวางจดฐานตางๆ ใหอยในแนวเสนอาณาเขตเมอระดบน าทะเลลงต าสดของต าแหนงทแนนอนของหมเกาะเหลานน โดยก าหนดเปนสวนหนงของแนวเขตชายฝงถาวรเสนหนงของรฐคกรณ (Award of the Arbitral Tribunal in the Second Stage of the Proceedings between Eritrea and Yemen (Maritime Delimitation), 17 December 1999 และ RIAA, Vol.XXII (2001),pp. 367-368, para. 139-146.) แตอยางไรกตาม เกาะ Serpent ทพจารณาน ตงอยโดดเดยวและมระยะต าแหนงประมาณ 20 ไมลทะเล หางจากแผนดนใหญของยเครน จงไมถอวาเปนหนงในหมเกาะทจะนบเปนสวนหนงของชายฝงของยเครน

โดยศาลตงขอสงเกตเพมเตมวา หากจะน าเกาะ Serpent มาพจารณารวมเปนชายฝงทเกยวของของยเครนทจะตองน ามารวมเปนสวนประกอบภายนอกตอจากแนวชายฝงของยเครน ซง

20Derek Bowett, “ Islands, Rocks, Reefs, and Low-Tide Elevations in

Maritime Boundary Delimitations” , in International Maritime Boundaries Volume 1. , Edited by Jonathan I. Charney and Lewis M. Alexander, The American Society of International Law, p.148-150.

58

อาจกอใหเกดการปรบเปลยนสภาพทางภมศาสตรทอาจมผลตอรปคดกได นอกจากนเกาะยงมความยาวทสนมาก ซงอาจไมกอใหเกดความแตกตางของความยาวชายฝงทเกยวของทงหมดของยเครน ซงกรณดงกลาวกมไดมขอก าหนดหรอวธปฏบตใหตองปฏบตตามในการก าหนดเขตแดนทางทะเล ดงนน ศาลจงเหนวาเกาะ Serpent ไมสามารถน ามารวมเปนสวนหนงของชายฝงทเกยวของของยเครนได

ดวยเหตดงกลาว ศาลจงพจารณาแลว เหนวาไมมความเหมาะสมทจะก าหนดจดฐานใดๆบนเกาะ Serpent ทจะน ามาใชในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวระหวางชายฝงของโรมาเนยและยเครน21

ซงกรณดงกลาวเปนไปในทศทางเดยวกบการพจารณาถงหม เกาะ Flifla ในคด Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/ Malta) ทศาลไมน าเสนฐานตรงของมอลตาและหมเกาะดงกลาวซงตงอยระหวางรฐทงสองเขาพจารณาเปนชายฝงทเกยวของและจดฐานแตอยางใด โดยศาลใหเหตผลวา หมเกาะดงกลาวมขนาดเลกและไมมประชากรของมอลตาอยอาศย นอกจากน หากมการน าหมเกาะดงกลาวเขามาพจารณาจะกอใหเกดผลทมความไมไดสดสวนขน

ซงกรณการพจารณาถงการน าเกาะมาเขารวมเปนชายฝงทเกยวของและเปนจดฐานดงกลาวนน มคดทศาลมค าตดสนทแตกตางจากสองคดขางตน กลาวคอ ในคด Eritrea v. Yemen ศาลไดพจารณาน าเกาะ Dahlaks มารวมค านวณเปนชายฝงทเกยวของและเปนจดฐานในคด โดยศาลใหเหตผลวา เกาะดงกลาวเปนเกาะทมลกษณะแผขยายออกมาจากรฐชายฝง และมประชากรอาศยอยเปนจ านวนมากจงมความส าคญทจะถกน ามาพจารณารวมเปนชายฝงทเกยวของ22

จากกรณดงกลาว อาจสรปไดวา ในการพจารณาถงประเดนของการใหสถานะของเกาะในการนบเปนสวนหนงของชายฝงทเกยวของหรอจดฐานในแตละคดหรอไมนน ขนอยกบหลกเกณฑดงน

-ต าแหนงทตง ขนาดของเกาะ ระยะหางจากแผนดนใหญ -จ านวนประชากรทอาศยอยบนเกาะ แตอยางไรกตาม ในการพจารณาเรองจดฐานนน เกาะไมถอวามสถานะทพเศษในการท

จะถกน ามาพจารณาแตอยางใด โดยเกาะจะถกพจารณาในสถานะเดยวกนกบโขดหน (rocks) แนวหน (reefs) หรอพนทเหนอน าขณะน าลด (low-tide elevations) ซงโดยทวไปแลว กรณตางๆเหลานจะ

21 Ibid., para.149. 22 StuartB. Kaye, “ Lessons learned from the Gulf of Maine case : the

development of maritime boundary delimitation jurisprudence since UNCLOS III” , Ocean and Coastal Law journal: legal and policy journal on US Ocean and coastal law,2008, p.84.

59

ถกน ามาพจารณาเปนจดฐานไดกตอเมอมความเชอมโยงกบการใชระบบของวธการะยะทางเทากน โดยกรณตางๆเหลาน จะตองอยในลกษณะทถอเปนสวนหนงซงไมอาจแยกออกจากชายฝงไดจงจะถกน ามาพจารณาเปนจดฐาน23

2.2.2 การก าหนดเสน Provisional Equidistance Line

ในขนตอนของการพจารณาก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลของรฐทพพาททงสองนน ขนตอนแรกคอศาลจะท าการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional equidistance line) กอน โดยศาลจะย ง ไม ค าน ง ถ งสภาวการณ ท เก ย วของต างๆท ป รากฏในคด ( relevant circumstances) โดยจะท าการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวดงกลาวตามหลกเกณฑเชงคณตศาสตรอยางเครงครดจากขอมลพนฐานทเปนกลาง

โดยในคดดงกลาวน ศาลจะเรมจากการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวระหวางชายฝงของโรมาเนยและยเครนทมลกษณะประชดกน และจะตอดวยเสนมธยะชวคราวระหวางชายฝงของทงสองประเทศในลกษณะชายฝงทตรงขามกน24

โดยเสนทรางไดนนควรจะมผลลพธทมความเปนธรรมตามทปรากฏในขอ 74 และ 83 ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล (UNCLOS)

ขนตอนท 2 จะพจารณาวาเสนระยะทางเทากนชวคราวทถกก าหนดขนดงกลาวนน มปจจยหรอขอเรยกรองใหมการปรบปรง หรอขยบขยายเสนดงกลาวหรอไม เพอใหเกดความยตธรรม ดใน Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria : Equatorial Guinea intervening) , Judgment, I.C. J. Reports 2002, p. 441, para.288

ซงจากกรณดงกลาว เปนผลใหศาลจะตองพจารณาใหชดเจนดวยวา เมอเสนแบงเขตแดนน ลากทบไปในหลายพนทในการตดสนคดความพรอมกนหลายๆจดแลว จ าเปนทจะตองน าวธการของหลกความเทยงธรรม/สภาวการณทเกยวของ มาพจารณา เพอใหเกดความยตธรรม

ขนตอนท 3 ศาลจะท าการตรวจสอบวาเสนเขตแดนชวคราวทถกก าหนดขนนน (เสนระยะทางเทากนชวคราวทถกก าหนดขน ซงอาจถกหรอไมถกปรบเปลยน ขยบขยายไปตามสภาวการณทเกยวของ) ไมไดกอใหเกดผลกระทบทไมเสมอภาคจากสาเหตของความไมไดสดสวน

23 Derek Bowett, supra note 20, p. 151. 24 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 10, para.116-

119.

60

ระหวางอตราสวนของความยาวชายฝงทะเลทเกยวของกบอตราสวนของพนททางทะเลทเกยวของของแตละรฐทพพาท25

โดยในการเรมตนรางเสนระยะทางเทากนชวคราว ศาลไดทบทวนจดฐาน (base point) ทจะตองน ามาใชในการก าหนดเปนโครงสรางในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว ทศาลไดพจารณาไปกอนหนาน โดยระบวา

จดฐานทตงอยบนชายฝงของโรมาเนย ไดแก คาบสมทร Sacalin และสวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนของเขอนกนน า Sulina

จดฐานท ต งอย บ นชายฝ งของย เครน ได แก เก าะ Tsyganka , แห ลม Tarkhankut และ แหลม Khersones26

2.2.2.1 หลกเกณ ฑ ทศาลใช พจารณาในการก าหนดเสน Provisional Equidistance Line

ในการก าหนดเขตแดนของบรเวณไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะทพพาทกนในคด ศาลจะก าหนดเสนเขตแดนชวคราว (Provisional Delimitation Line) ขนมากอน โดยจะใชวธการทเปนพนฐานทางเรขาคณต (Geometrically Objective) ซงวธการนเปนทางปฏบตซงนยมกนในอดตซงไมมขอมลเกยวกบภมศาสตรทแนชด หรอไมสามารถสงเจาหนาทไปส ารวจภมประเทศได หากดจากแผนทโลกกจะพบวามการใชวธการนในการก าหนดเขตแดนของรฐจ านวนมากในทวปแอฟรกา ทวปอเมรกา และทวปเอเชย โดยการใชเสนขนานหรอเสนรง(parallels of latitude) การใชเสนแวง (meridians of longitude) หรอการใชเสนตรงจากจดหนงไปยงอกจดหนง27 และมความเหมาะสมกบสภาพทางภมศาสตรในบรเวณทมการก าหนดเขตแดนขนดวย โดยในกรณทมการก าหนดอาณาเขตระหวางรฐทมชายฝงประชดกน Equidistance Line จะถกก าหนดขนมา เวนแตจะมเหตสมควรทท าใหไมสามารถด าเนนการดงกลาวได ด Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea ( Nicaragua v. Honduras), Judgment, para. 281. โดยตราบใดทจะตองมการพจารณาชายฝงพพาททมลกษณะอยตรงขามกน (Opposite Coasts) เสนเขตแดนชวคราวทจะถกรางขนจะประกอบดวยเสนมธยะซง

25 Ibid., para.120-122. 26 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 10, para.153. 27 กองเขตแดน กรมสนธสญญาและกฎหมาย กระทรวงการตางประเทศ, “กฎหมาย

ระหวางประเทศกบการก าหนดเขตแดนของประเทศไทย”,อาจารยบชา ศาสตราจารย ดร.อรณ ภาณพงศ,( กรงเทพมหานคร : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550) หนา 4.

61

แบงเขตแดนของรฐทมชายฝงตรงขามกน (Median Line) โดยในกรณดงกลาว ศาลไดใหขอสงเกตวาไมมขอแตกตางทางกฎหมายระหวางเสน Equidistance Line ทใชแบงเขตแดนระหวางรฐทมชายฝงประชดกน กบเสน Median Line ทใชแบงเขตแดนระหวางรฐทมชายฝงอยตรงขามกน เนองจากวธการในการก าหนดเขตแดนของเสนดงกลาวทงสองมลกษณะทเหมอนกน

โดย Equidistance Line กบ Median Line จะถกสรางขนจากจดทเหมาะสมทสดบนชายฝงของแตละรฐทพพาทกน โดยจะคดเลอกในแนวชายฝงของสวนทยนออกมาทตงอยใกลกบบรเวณทจะมการก าหนดเขตแดนกนมากทสด ซงในการสรางเสน Equidistance Line กบ Median Line นนศาลอาจพจารณาถงความเหมาะสมในการก าหนดเสนดงกลาว โดยอาจเบยงเบนจดไปจากจดฐาน (base point) ทรฐทพพาทไดเลอกใชในการก าหนดเขตแดนทางทะเลของตนเอง โดยศาลอาจก าหนดจดฐาน (base point) ขนมาตามดลพนจของศาล โดยในการใชดลพนจดงกลาว ศาลจะค านงถงสภาพทางภมศาสตรในบรเวณนน (physical geography) และจดทหนหนาออกทะเลมากทสด (most seaward points) เปนหลก

2.2.2.2 การก าหนดเสน Provisional Equidistance Line

ศาลเรมพ จารณ าในการก าห นดเส นระยะทางเท าก น ช วคราว (Provisional Equidistance Line) โดยเรมพจารณาจากชายฝงระหวางโรมาเนยและยเครนทอยประชดกน โดยพจารณาจากจดฐานทอยบรเวณ

-สวนปลายทหนหนาเขาหาแผนดนของเขอนกนน า Sulina บนชายฝงของโรมาเนย

-สวนปลายสดดานทศตะวนออกเฉยงใตของเกาะ Tsyganka บนชายฝงของยเครน

ซงจดฐานดงกลาวมทศทางไปทางทศใตคอนไปทางทศตะวนออก จากจดๆหนงทอยตรงกงกลางระหวางจดฐานทงสองจดน ไปจนกระทงถงจด A ซงเปนจดฐานอกจดหนงทตงอยบนคาบสมทร Sacalin บนชายฝงโรมาเนยจะเรมเขามามสวนเกยวของกบการก าหนดเขตทางทะเลในครงน

จากจด A ทศทางของเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) จะคอยๆเปลยนแปลงไปเลกนอยแตยงคงมงตอไปจนถงจด B และจะเรมไดรบผลกระทบจากจดฐานอกจดหนงทตงอยบนแหลม Tarkhankut ฝงตรงขามบนชายฝงยเครน

จากจด B ทศทางของแนวเสนระยะทางเทากนชวคราว จากฝงประชดจะหนเหไปทางทศใตคอนไปทางทศตะวนออกเฉยงใต และยงคงมงตอไปในแนวนน จนถงจด C ซงการค านวณทศทางของเสนระยะทางเทากนชวคราวทรางขนมานจะอางองกบสองจดฐานทตงอยบน

62

-ชายฝงโรมาเนย ท คาบสมทร Sacalin -ชายฝงยเครนทแหลม Tarkhankut และ แหลม Khersones จากจด C แนวเสนระยะทางเทากนชวคราวซงเรมตนทมมทศแนวราบท

185° 23' 54.5'' จะมแนวทศมงไปทางทศใต โดยเสนระยะทางเทากนชวคราวดงกลาวยงคงอยภายใตการควบคมของจดฐานตางๆทอยบนชายฝงโรมาเนย ท คาบสมทร Sacalin และชายฝงยเครนทแหลม Khersones28 (ภาพท 2.3)

กลาวโดยสรป ในขนตอนของการก าหนดเขตทางทะเลนน หลงจากศาลได ท าการก าหนดชายฝงท เกยวของ (Relevant Coast) และบรเวณพนททางทะเลทเกยวของ (Relevant Area) แลว ขนตอนถดมา ศาลไดท าการคดเลอกจดฐาน (Base Point) จากชายฝงของรฐชายฝงทงสองทมความเหมาะสม โดยขนอยกบสภาพทางภมศาสตรของแตละกรณ แตหากปรากฏซงการมอยของเกาะในบรเวณทมการก าหนดเขตทางทะเล เกาะเหลานนกมกจะถกคความเสนอใหน ามาพจารณาเปนจดฐานอยอยางสม าเสมอ ซงจากการศกษาในบททสองน กพบวามหลกเกณฑในการพจารณาเกาะเปนจดฐานทมความชดเจนมากขน โดยพบวาเกาะทจะถกใชเปนจดฐานไดนนจะตองมลกษณะเปนสวนซงไมอาจแยกออกจากชายฝงได เชน เกาะ Dahlaks ในคด Eritrea v. Yemen case นอกจากน ปจจยทมความส าคญตอการพจารณาคดเลอกเกาะเปนจดฐาน คอ ต าแหนงทตงทางภมศาสตรของเกาะ ขนาดของเกาะ รวมถงจ านวนประชากรดวย ดวยเหตน จงท าใหเกาะ Filfla ในคด Libya v. Malta case และเกาะ Serpent ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ทเกาะทงสองตางตงอยหางออกไปจากแผนดนใหญของรฐชายฝง เกาะมขนาดเลก และมประชากรอาศยอยนอย ไมถกน ามาพจารณาเปนจดฐานทใชในการรางเสนเขตทางทะเลชวคราวของศาล เมอศาลไดท าการก าหนดจดฐานโดยคดเลอกจดทเหมาะสมจากรฐชายฝงทงสองแลว ศาลกท าการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) โดยเรมตนจากจดฐานของชายฝงของรฐคความแตละฝาย และใชวธทางเรขาคณต (Geometrically Method) ในการรางเพอใหไดเสนระยะทางเทากนชวคราวขนมา เพอท าการปรบยายใหเกดความเปนธรรมตามสภาวการณทเกยวของ (Relevant Circumstances) อนจะไดศกษาในภาคถดไป

28 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 10, para.154.

63

ภาพท 2.3 แผนทแสดงการสรางเสนระยะทางเทากนชวคราว (provisional equidistance line)

ของศาล. จาก Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v.

Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, Sketch-Map No.6.

ภาคท 2

การก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลโดยการปรบเสน Provisional Equidistance Line และการทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทาง

ทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน (The Proportionality Test)

64

ภาคท 2 การก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลโดยการปรบเสน Provisional

Equidistance Line และการทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน (The Proportionality Test)

ภาคท 2 เปนการศกษาเกยวกบการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลโดยการปรบเสน

ระยะทางเทากน (Provisional Equidistance Line) โดยอาศยสภาวการณทเกยวของ (relevant circumstances) และการทดสอบความไดสดสวน (The Proportionality Test) กลาวคอ ในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเล ศาลจะท าการรางเสนเขตแดนชวคราวขนโดยอาศยหลกเกณฑและขนตอนทไดท าการศกษาในภาคท 1 และเมอไดเสนเขตแดนชวคราวแลว ศาลกจะท าการปรบเสนเขตแดนดงกลาวใหกลายเปนเสนเขตแดนทางทะเลทถาวรโดยอาศยสภาวการณทเกยวของในการปรบเสน เพอใหเกดผลทเปนธรรมตอรฐทพพาททงสอง หลงจากนน ศาลจะท าการทดสอบความไดสดสวนเพอใหเสนเขตแดนทถกแบงไวอยางชวคราวนนมความไดสดสวนกนในสวนของอตราสวนระหวางความยาวชายฝงกบพนททเกยวของของรฐทงสอง โดยแบงเปน 2 บทยอยดงน

บทท 3 หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสน Provisional Equidistance Line ใหเปนเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยสภาวการณทเกยวของ โดยจะท าการศกษาถงสภาวการณทงหมดทศาลพจารณาวามความเกยวของกบการก าหนดเขตแดนทางทะเลในคดน โดยจะเปรยบเทยบกบคดกอนหนาทเคยน าสภาวการณเดยวกนมาพจารณาวาเปนไปในทศทางเดยวกนหรอไม อยางไร

บทท 4 การทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลชวคราวโดยอาศยหลกความไดสดสวน (The Proportionality Test) โดยจะท าการศกษาถงววฒนาการของการน าหลกการทดสอบความไดสดสวนมาใชในการพจารณาคดของศาลในคดกอนหนา และปญหาทเกดขนจากการใชงานดงกลาว และศกษาถงการใชหลกการทดสอบความไดสดสวนดงกลาวในคด Maritime Delimitation in the Black Sea เพอใหเหนถงแนวทางในการน าหลกการดงกลาวมาปรบใชตอไป

65

บทท 3 หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสน Provisional Equidistance Line ใหเปน

เสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยสภาวการณทเกยวของ

เมอมการก าหนดเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) แลว ขนตอนถดมา ศาลจะพจารณาวามปจจยใดหรอไมทจะตองน ามาพจารณาเพอใหมการปรบแตงหรอขยบขยายเสนดงกลาว เพอใหเสนทรางดงกลาวเกดความยตธรรมตอรฐทพพาททงสอง ซงหลกการดงกลาวปรากฏอยางชดเจนอย ในคดกอนหนาคดน คอคดLand and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria โดยศาลจะท าการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวกอนในล าดบแรก หลงจากนนจะพจารณาวามปจจยใดทกอใหเกดการปรบเปล ยนเสนชวคราวดงกลาวหรอไมเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมตอรฐทพพาทกน1 โดยปจจยตางๆนมกจะมการอางองตามแนวค าพพากษาของศาลในคดกอนหนาเสมอ ตงแตคด North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; (Federal Republic of Germany/Netherlands) ทเปนเรองเกยวกบสภาวการณทเกยวของ (Relevant Circumstances) (Judgment, I.C.J. Reports 1969, p.53, para.53) โดยค าพพากษาเหลานไดก าหนดเสนระยะทางเทากน โดยลากเสนดงกลาวดวยวธการทางเรขาคณตจากจดฐานทก าหนดบนชายฝงของรฐคกรณ โดยใหความส าคญในเรองของสภาวการณทบงคบทเกดจากขอพพาทนนๆ ซงหากมสภาวการณทจะมผลตอการก าหนดเขตแดนของรฐทงสอง ศาลจะพจารณาปรบเสนระยะทางเทากนชวคราวดงกลาวเพอใหเกดความเปนธรรมตอรฐทพพาททงสอง เพอใหเปนไปตามบทบญญตของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ขอ 74 วรรค 1 และขอ 83 วรรค 12

รฐทพพาททงสองจะยกขอเทจจรงขนบางขอเทจจรงทอาจถอไดวาเปนสภาวการณทเกยวของกบการก าหนดเขตแดนทางทะเลในคดน โดยรฐทงสองตางไดขอสรปทแตกตางกนถงขอเทจจรงทเหนวาควรน ามาพจารณาประกอบ โดยโรมาเนยเหนวาเสนระยะทางเทากนทศาลรางขนมากอนหนานมความเปนธรรมแลว และไมมขอเทจจรงใดทควรจะตองน ามาพจารณาเพอปรบแตงเสนดงกลาวอก ในทางตรงกนขาม ยเครนกลบเหนวามสภาวการณทเกยวของทศาลควรจะตองน ามา

1 Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening, Judgment, I.C. J.

Reports 2007, p.441, para.288. 2 Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v.

Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, para.155.

66

พจารณาประกอบในการปรบแตงเสนระยะทางเทากนดงกลาวเพอใหเกดความเปนธรรม โดยการยายต าแหนงเสนดงกลาวใหเขาไปใกลกบทางฝงของโรมาเนยมากขน

ซงกอนทจะมการพจารณาถงสภาวการณทเกยวของ ศาลย าใหรฐทพพาททงสองตระหนกอกครงวาเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลไดรางไวนน ไมตรงกบเสนแบงเขตททงทางโรมาเนยและยเครนเคยรางไวกอนหนาน โดยศาลจะพจารณาเฉพาะเสนทศาลไดรางไวเทานน โดยจะน าสภาวการณทเกยวของมาพจารณากบเสนดงกลาวน3

3.1 หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสน Provisional Equidistance Line ใหเปนเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกกฎหมายทเกยวของในคดกอนหนา

ในการศกษาค าพพากษาคดกอนหนา ผศกษาท าการศกษาถงคดทเกยวกบการก าหนด

เขตทางทะเลจ านวนสคด กลาวคอ - คด North Sea Continental Shelf Case 1969 ซ งเปนคดทพพาทกนระหวาง

เยอรมนกบเดนมารคและเยอรมนกบเนเธอรแลนด ซงพพาทกนในบรเวณของไหลทวปในทะเลเหนอ ซงคดดงกลาวถอเปนคดทมความส าคญและมกถกน ามาอางองและกลาวถงอยอยางสม าเสมอ

- คด Tunisia/ Libya Case 1982 คดดงกลาวพพาทกนระหวางตนเซยและลเบยในบรเวณเขตไหลทวป ซงรฐทงสองมชายฝงในลกษณะทประชดกน

- คด Gulf of Maine Case 1984 โดยคด Gulf of Maine น นบเปนคดแรกทศาลถกรองขอใหก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลเสนเดยว (Single Maritime Boundary) ทแบงทงเขตไหลทวป (Continental Shelf) และเขตเศรษฐกจจ าเพาะ (Exclusive Economic Zone) ระหวางสหรฐอเมรกาและแคนาดา โดยพพาทกนในบรเวณ Gulf of Maine ซงเปนบรเวณทอยทางตะวนออกของทวปอเมรกาเหนอ

- คด Libya/Malta Case 1985 โดยคดดงกลาวพพาทกนระหวาง ลเบยและมอลตาในบรเวณเขตไหลทวประหวางรฐทมชายฝงอยตรงขามกน

ผศกษาจะท าการศกษาเฉพาะในสวนทมการพพาทและพจารณากนเฉพาะในสวนของหลกเกณฑในการก าหนดเสนเขตแดนชวคราวทางทะเลของรฐทพพาทกนเทานน โดยไมไดศกษาถงขออาง ขอโตแยง และขอพพาทประการอนทเกดขนในคดแตไมมสวนเกยวพนกบการหลกเกณฑทศาลใชในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลในกรณดงกลาว โดยแมวาสองคดแรกทท าการศกษาคอคด North Sea Continental Shelf Case และ คด Tunisia/Libya Case ศาลจะไมไดถกรองขอให

3 Ibid., para.156-157.

67

ก าหนดเสนเขตแดน แตเปนเพยงการชถงหลกและกฎเกณฑของกฎหมายระหวางประเทศทใชในการก าหนดเขตนน และขอใหศาลอธบายถงวธในทางปฏบตของการใชหลกและกฎเกณฑเหลานนในสถานการณเฉพาะ โดยรฐคกรณจะท าการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลดงกลาวกนเองตามหลกเกณฑทไดจากศาล แตสองคดดงกลาวกมความส าคญและท าใหเหนถงววฒนาการในการใชหลกเกณฑในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเล

โดยจากการศกษา สามารถจ าแนกหลกกฎหมายทศาลน ามาใชพจารณาในการก าหนดเสนเขตทางทะเลไดเปนสองกรณ กลาวคอ กรณทหลกกฎหมายทพจารณานนมความคลายคลงหรอเปนไปในทศทางเดยวกน และกรณทสองคอกรณทหลกกฎหมายทศาลพจารณานนมความแตกตางกนในแตละคด โดยแยกพจารณาไดดงน 3.1.1 หลกกฎหมายทมการน ามาปรบใชในแนวทางเดยวกน

ในการพจารณาคดของศาลในคดตางๆทเกยวของกบการก าหนดเขตทางทะเลนน ศาลไดน าหลกเกณฑและวธการมาปรบใชกบคดโดยมความแตกตางกนไป ขนอยกบความเหมาะสมและสภาพทางภมศาสตรของแตละคด แตอยางไรกตาม มหลกกฎหมายบางหลกทถอไดวาเปนหลกเกณฑทมความส าคญตอการก าหนดเขตทางทะเล และศาลในทกคด จะน ามาพจารณาปรบใช โดยมทศทางในการวนจฉยไปในแนวทางเดยวกนหรอคลายคลงกน โดยอาจจ าแนกไดดงน

- หลกความเปนธรรม (Equitable Principle) ศาลในคด North Sea Continental Shelf Case ให ขอสงเกตตอหลก

ความเปนธรรมวา ความเปนธรรมไมไดหมายความถงความเทาเทยมกนเสมอไป (equality) จงไมใชประเดนการเปลยนแปลงธรรมชาตอยางสมบรณ และความเปนธรรมไมใชเรองทท าใหรฐทไมมชายฝงทะเลสามารถมไหลทวปเปนของตนได และไมใชการสรางความเสมอภาคใหระหวางรฐทมเสนชายฝงยาวกบรฐทมเสนชายฝงสน

ตอมา ศาลในคด Tunisia/ Libya Case พจารณาถงหลกความเปนธรรมทรฐคความยกขนตอสกนวา ศาลถกผกมดทจะตดสนคดบนหลกเกณฑของหลกความเปนธรรม ผลลพธของการใชหลกความเปนธรรมตองมความเปนธรรม โดยไมใชทกๆ หลกทเปนธรรมในตวเอง โดยศาลจะเลอกตามความเหมาะสมของหลกนนๆ เพอใหบรรลผลลพธทเปนธรรมอยางแทจรง

ตอมา ศาลในคด Gulf of Maine Case กพจารณาน าเอาหลกความเปนธรรมมาใชในการพจารณาคด แตคดดงกลาวกมการท าความเหนแยงจาก Judge Gros ซงใหขอสงเกตทนาสนใจตอหลกความเปนธรรมวา ทานไมเหนดวยอยางยงกบการใชหลกความเปนธรรมในการสรางกฎหมายระหวางประเทศ โดยเหนวา การก าหนดเขตขององคคณะยอยทใชหลกความเปน

68

ธรรมเปนวธการทอนตราย เพราะอาจน าไปสการก าหนดเขตในลกษณะทเปนไปตามความคดเหนสวนตวของผพพากษาแตละคน โดยการแปลความหมายของความเปนธรรมของแตละคนซงอาจมวธการและขอบเขตทแตกตางกน โดยเหนดวยกบความแนนอนในการก าหนดเขตโดยใชวธการระยะทางเทากนมากกวาใชหลกความเปนธรรม

ตอมาในคด Libya/Malta Case ศาลใหตวอยางของความเปนธรรมดงน - หลกทวาตองไมมการเปลยนแปลงธรรมชาต - หลกการไมลวงล าโดยรฐหนงบนแนวทอดยาวตามธรรมชาตของอกรฐ

หนง - หลกของสวนทเกดจากสภาวการณทเกยวของทงหมด - หลกทวาความเปนธรรมไมไดหมายถงความเทาเทยมกนอยางแทจรง - หลกทวาไมอาจมค าถามของความยตธรรมทถกแบง โดยการใชหลกความเปนธรรมนนศาลจะตองมการประเมนสภาวการณท

เกยวของเพอใชพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล - หลก the Land dominates the Sea หรอ หลก the Principle of

Domination ซงไดท าการศกษาไปแลวในหวขอท 1.1.2.1 ตอนตน - การพจารณาถงสภาวการณทเกยวของ (relevant circumstances) โดยศาลในคด North Sea Continental Shelf Case ไดพจารณาวาการ

ก าหนดเขตแดน ตองถกท าใหเปนผลโดยความตกลงโดยสอดคลองกบหลกความเปนธรรม และค านงถงสภาวการณทเกยวของทงหมด ซงเปนไปในทศทางเดยวกนกบค าพพากษาของศาลในคด Tunisia/ Libya Case ทศาลพจารณาถงสภาวการณทเกยวของวา เปนไปไมไดทจะบรรลผลทเปนธรรมในการก าหนดเขตใดๆ โดยไมค านงถงสภาวการณทเกยวของในบรเวณทพพาทกน แตจะตองมการพจารณาเพอท าใหแนใจวาสงใดคอสภาวการณทเกยวของอยางแทจรง และประเมนน าหนกของสภาวการณเหลานนเพอความมงหมายในการบรรลผลลพธทเปนธรรม

โดยในคดทมเกาะเขามาเปนสภาวการณทเกยวของในการพจารณาก าหนดเสนเขตทางทะเลนน ศาลจะพจารณาถงการใหผล (effect) ของเกาะนนตอการก าหนดเสนเขตแดนดงกลาว โดยศาลจะใหผลครงหนง (half effect) ตอเกาะทอยในบรเวณทมการก าหนดเขตทางทะเลดงทปรากฏในคด Tunisia/ Libya Case โดยศาลพจารณาวาการมอยและต าแหนงทตงของเกาะ Kerkennah โดยศาลค านงถงต าแหนงของเกาะ และแนวน าลดรอบเกาะโดยพจารณาใหผลครงหนง (half effect) ตอเกาะดงกลาว

69

ตอมาศาลในคด Gulf of Maine Case ศาลพจารณาถงการมอยของเกาะ Seal ซงตงอยนอกคาบสมทร Nova Scotia และเกาะเลกเกาะนอยทอยใกลกน ศาลพจารณาวาเกาะดงกลาวดวยเหตของขนาดและต าแหนงทางภมศาสตรของมนมความจ าเปนตองน ามาพจารณา ซงศาลพจารณาใหผลครงหนง (half effect) แกเกาะดงกลาว

นอกจากนศาลในคดตางๆยงเหนพองกนวาลกษณะทางภมศาสตรของชายฝงของรฐชายฝงแตละฝาย และการมอยซงทรพยากรธรรมชาตในบรเวณไหลทวป นบเปนสภาวการณทเกยวของซงตองค านงถงในการก าหนดเขตทางทะเลดวย

รวมถงกรณของปจจยทางเศรษฐกจและการประมง ศาลกตางเหนพองกนวาปจจยดงกลาวนนจะไมถกน ามาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของทจะสงผลใหมการปรบเสนเขตแดนชวคราวทศาลรางขน

- หลกความไดสดสวน (Proportionality) ศาลในคดทงสตางไดพจารณาถงหลกความไดสดสวน โดยการใชความได

สดสวนระหวางขอบเขตบรเวณไหลทวปทเปนของแตละรฐ และความยาวของชายฝงของรฐ มาเปนขอพจารณาถงผลลพธทเปนธรรม ซงจะท าการศกษาอยางละเอยดตอไปในบทท 4

3.1.2 หลกกฎหมายทมการน ามาปรบใชในแนวทางทตางกน

ในการพจารณาคดของศาลในคดตางๆทเกยวของกบการก าหนดเขตทางทะเลนน นอกจากทศาลจะน าหลกกฎหมายมาพจารณาและปรากฏผลทเปนไปในแนวทางเดยวกนแลว ยงมบางหลกเกณฑทศาลในแตละคดพจารณาไปในทศทางทแตกตางกน อนเนองมาจากความแตกตางทเกดขนกบขอเทจจรงของแตละคด เพราะบรบทในการน ามาปรบใชทแตกตางกน หรออาจเปนเพราะความไมแนนอนของหลกเกณฑนนๆเอง ซงจะไดท าการพจารณาในล าดบตอไป โดยอาจจ าแนกไดดงน

-หลกแนวทอดยาวตามธรรมชาต (natural prolongation) โดยการให ความส าคญ กบหล กแนวทอดยาวตามธรรมชาต (natural

prolongation) โดยในแตละคดยงมความแตกตางกน โดยในคด North Sea Continental Shelf Cases ศาลไดท าการรบรองวาแนวทอดยาวตามธรรมชาตมบทบาทในฐานะหลกเกณฑของสทธในเขตอ านาจของไหลทวปทวา สทธของรฐชายฝงในบรเวณไหลทวปซงประกอบเปนแนวทอดยาวตามธรรมชาตของดนแดนแผนดนของรฐเปนสทธตามธรรมชาตและมมาแตดงเดม ( ipso facto and ab initio)

70

แตตอมาในคด Tunisia/ Libya Case ศาลกลบเหน วาแนวทอดยาวตามธรรมชาตของรฐชายฝงเปนหลกเกณฑของสทธในทางกฎหมายของรฐชายฝง แตไมไดใหเกณฑทใชก าหนดเขตบรเวณทเปนของรฐทอยประชดกน โดยศาลเหนวาไมมบรรทดฐานส าหรบการก าหนดเขตแดนในบรเวณของไหลทวปใดทไดมาจากหลกแนวทอดยาวตามธรรมชาตดงกลาว

ตอมา ศาลในคด Gulf of Maine Case ได วนจ ฉยวา แนวทอดยาวตามธรรมชาตซงแมวาจดก าเนดทางกายภาพจะมความซบซอนมากยงขน และแนวคดทางกฎหมายบางสวนถกก าหนดโดยระยะทางจากชายฝง แตแนวคดของแนวทอดยาวตามธรรมชาตและระยะทางดงกลาวกไมขดกน แตมลกษณะเปนสวนประกอบและยงคงมความส าคญในแนวคดทางกฎหมายของไหลทวป

-การพจารณาสภาวการณทเกยวของในสวนของผลประโยชนดานการปองกน

และความมนคงของรฐ ศาลแตละคดยงเหนตางกนวาควรน ามาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของ

หรอไม - ป จ จ ย ท า ง ธ ร ณ ว ท ย า ธ ร ณ ส ณ ฐ า น ( Geological and

Geomorphological Factors) ลกษณะทางธรณวทยา (Geology) คอการศกษาพนทใตทองทะเลในลกษณะ

ทางดานองคประกอบ หรอโครงสรางของพนดนในบรเวณดงกลาว สวนลกษณะทางธรณสณฐาน (Gromorphology) คอการศกษาพนทใตทองทะเลในลกษณะทางดานรปรางหรอรปแบบของพนดนในบรเวณดงกลาว ซงโดยทวไปในการพจารณาเพอก าหนดเขตทางทะเลของศาลยตธรรมระหวางประเทศนน มกจะไมคอยมการค านงถงปจจยทางธรณวทยา และธรณสณฐานเทาใดนก เนองจาก ในปจจบน รฐชายฝงนนสามารถอางสทธตอบรเวณไหลทวป (continental shelf) และบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะ (exclusive economic zone) ของตนไดสงสดถง 200 ไมลทะเลจากเสนฐาน โดยไมตองค านงถงลกษณะทางธรณวทยา และลกษณะทางธรณสณฐานของพนทนนๆ สงผลใหปจจยดงกลาวทงสองถอเปนสภาวการณทไมมความเกยวของ (irrelevant) อนจะพงตองน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล4

4 Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, Cambridge

University, p.206.

71

โดยจากการศกษาพบวา หลกเกณฑตางๆทศาลน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐทพพาทกนนน ศาลจะน าหลกเกณฑมาปรบใชโดยค านงถงความเหมาะสมและขอเทจจรงทปรากฏในแตละคด ซงขอเทจจรงหรอสภาพทางภมศาสตรของแตละคด ยอมมผลทส าคญตอการวนจฉยของศาล ทอาจสงผลใหการปรบใชหลกเกณฑตางๆมทศทางทแตกตางกนออกไป ซงทกหลกเกณฑลวนแลวแตถกน ามาปรบใช เพอใหบรรลผลลพธทเปนธรรมตอคความทงสองฝายนนเอง 3.2 หลกเกณฑทน ามาพจารณาในการปรบเสน Provisional Equidistance Line ใหเปนเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยสภาวการณทเกยวของ (Relevant Circumstances)

ในการพจารณาปรบเสนเขตแดนชวคราวทศาลไดท าการก าหนดขนมาแลวนน ศาลจะ

พจารณาถงสภาวการณทเกยวของ (relevant circumstances) เพอใหเกดผลลพธของเสนเขตแดนชวคราวทเปนธรรม (equitable result) โดยในการพจารณาวาขอเทจจรงใดทเกดขนในคดนนจะพงน ามาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของนน จะถกยกขนมาโดยศาล แตไมจ าเปนวาขอเทจจรงทปรากฏขนในคดหนงทถกยกขนมาเปนสภาวการณทเกยวของ จะตองถกยกขนมาเปนสภาวการณทเกยวของในคดอนดวย เชนสภาวการณทเกยวของในเรองของการมอยของเกาะ แมขอเทจจรงนจะถกหยบยกขนมาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของอยอยางสม าเสมอ แตไมไดเปนการยนยนวา หากปรากฏขอเทจจรงทเกยวกบการมอยของเกาะขนในคดอนๆ ขอเทจจรงนจะตองถกยกขนมาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของเสมอไป โดยขอเทจจรงดงกลาวจะถกหยบยกขนมาเปนสภาวการณทเกยวของไดนน จะตองมการเรยกรองเพอใหไดมาซงผลลพธทเปนธรรมจากคความเนองจากมกรณพเศษเกดขน5

โดยในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น ศาลไดยกขอเทจจรงทเกดขนในคดมาเปนสภาวการณทเกยวของเพอน ามาพจารณาในการปรบเสนเขตแดนชวคราวเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมตอคความทงสองฝาย อย 6 สภาวการณดวยกน โดยสามารถแบงออกเปนสองประเภทใหญ กลาวคอ สภาวการณทเกยวของโดยอาศยปจจยทางภมศาสตร และสภาวการณทเกยวของโดยอาศยปจจยทางเศรษฐกจและความมนคงของประเทศ

5 Ki Beom Lee, “ The Demise of Equitable Principles and the Rise of

Relevant Circumstances in Maritime Boundary Delimitation” , (Doctoral dissertation) , The University of Edinburgh, School of Law, p.126.

72

3.2.1 สภาวการณทเกยวของโดยอาศยปจจยทางภมศาสตร สภาวการณท เกยวของโดยอาศยปจจยทางภมศาสตรในคดน มจ านวน 4

สภาวการณดวยกน โดยเปนสภาวการณทคความเหนวาเปนขอเทจจรงทจะตองถกยกขนมาพจารณาเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลทพพาทของตน โดยถกพจารณาโดยศาลแลววาสภาวการณดงกลาวนมความส าคญ อนจะพงตองไดรบการพจารณา เนองจากเปนสภาวการณทอาจสงผลใหเกดการปรบเสนเขตแดนชวคราวทศาลก าหนดขนกอนหนาน เพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมตอคความทงสองฝาย

3.2.1.1 ความไมไดสดสวนของความยาวชายฝง (Disproportion between lengths of coasts)

สภาวการณทเกยวของอนดบแรกทศาลพจารณาคอสดสวนของความยาวชายฝงของรฐทพพาททงสอง โดยศาลตงขอสงเกตวาความยาวของชายฝงทเกยวของกบการก าหนดเขตแดนทางทะเลในครงนของแตละฝาย ไมสามารถน ามาใชประโยชนในการก าหนดเสนระยะทางเทากนทถกก าหนดไวโดยศาลในขนตอนกอนหนานเพราะการก าหนดเขตแดนทางทะเลนนเปนภารกจหนงทแตกตางจากการจดสรรทรพยากรหรอพนท (ดหวขอท 1.2 ในสวนทอางองถงคด North Sea Continental Shelf) ไมมหลกการใดก าหนดวาตองแบงเขตทางทะเลทพพาทระหวางรฐใหไดตามสดสวนกนเทานน เพราะยอมจะกอใหเกดผลกระทบในการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว และจะกอใหเกดความไมเปนธรรมในกระบวนการดงกลาว

โดยศาลชแจงวาในกรณทความยาวของชายฝงทะเลของรฐทพพาททงสองมความแตกตางกนอยางเหนไดชด ศาลอาจพจารณาใหมการแกไขปญหาของความแตกตางของสดสวนความยาวชายฝงดงกลาวตามความเปนจรงของสภาพทางภมศาสตรของรฐนนๆ ซงยอมถอวาเปนสภาวการณทเกยวของในคดทตองพจารณาทจะท าใหมความจ าเปนจะตองมการปรบแตงเสนระยะทางเทากนทถกรางขนมากอนหนาน โดยศาลไดยกคดตวอยางขน กลาวคอคด Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria โดยศาลไดยอมรบวากรณทมความยาวของชายฝงทแตกตางกนมากเกนไปของรฐชายฝงแตละฝาย กรณดงกลาวอาจเปนปจจยหนงทจะตองน ามาพจารณาเพอใหเกดการปรบแตงหรอยาย เสนระยะทางเทากนทศาลรางขนกอนหนาน (Cameroon v. Nigeria : Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p.446, para.301 ; emphasis added.) โดยแมจะปรากฏวาในสภาวการณนนๆไมมเหตผลใดๆเลยทจะตองยายเสนระยะทางเทากนนนๆ6

6 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 2, para.165.

73

ศ า ล ไ ด ย ก ค ด Maritime Delimitation in the area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway) โดยศาลในคดดงกลาวนนพบวามความแตกตางระหวางความยาวของรฐชายฝงทงสองมากถงอตราสวน 1 :9 กรณดงกลาวจงถอเปนสภาวการณพเศษทมความจ าเปนทจะตองมการปรบเปลยนเสนมธยะชวคราวทศาลไดรางไวกอนหนาน โดยยายต าแหนงของเสนดงกลาวไปอยใกลกบชายฝงทะเลของ Jan Mayen เพอไมใหเกดผลการพจารณาคดทไมเปนธรรมตอทงบรเวณไหลทวปและเขตท าการประมง

จากนน ศาลตงขอสงเกตทไดจากค าตดสนในคด Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta) ท พ จ า ร ณ า ว า “ แ ม ว าก าร ใช ห ล ก ค วาม ได ส ด ส วน (Proportionality) มความถกตอง กยอมเปนการยากทจะตดขอพจารณาอนๆออกไป ฉะนน ควรน าหลกการใชประโยชนจากสทธเหนอไหลทวปมาใช และผลกดนใหหลกการนนๆน าไปปฏบตไดจรงดวย แตยอมเปนการยากเนองจากมกกอใหเกดการโตเถยงกนระหวางรฐทพพาทกน แตอยางไรกตาม การน าหลกความไดสดสวนมาพจารณาในการใชสทธของตนนกตองการการยอมรบและสนบสนนจากแนวปฏบตของรฐตางๆ”7

โ ด ย ค ด Continental Shelf ( Libyan Arab Jamahiriya/ Malta ดงกลาว ศาลชวาความแตกตางระหวางความยาวชายฝงของรฐชายฝงทงสองมอตราสวน 1:8 ซงแสดงใหเหนวามความเหมาะสมทจะตองมการปรบเปลยนเสนมธยะทศาลรางขนกอนหนาน โดยการปรบเปลยนเชนน กไมจ าตองใชวธปฏบตทางคณตศาสตรอยางเดยว แตควรจะท าการศกษาในเรองนตอไป

ต อ ม า ศ าล ย ก ค า ต ด ส น ใน ค ด Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America) โดยคณะผตดสนในคดดงกลาวพจารณาวาในบางสภาวการณ ถาน าเอาขนาดทไมเทากนของชายฝงของรฐทพพาททงสองเขามารวมพจารณาในการก าหนดเขตแดนแบบเดยวกน อาจกอใหเกดผลการพจารณาทเหมาะสมกได แตอยางไรกตาม กตองตระหนกวาการพจารณาเชนวานจะกระท าไดตอเมอมการรองขอใหน าเอาแนวทางทเปนหลกเกณฑเพอความยตธรรมมาใชในการก าหนดเขตแดนทางทะเล8

7 Continental Shelf ( Libyan Arab Jamahiriya/ Malta) , Judgment, I. C. J.

Reports 1985, p.45, para.58. 8 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area

(Canada/United States of America) , Judgment, I.C.J. Reports 1984, p.313, para.157; (emphasis added)

74

โดยในคดปจจบนน ศาลเหนวาไมมความแตกตางอยางเหนไดชดระหวางชายฝงทเกยวของของยเครนและโรมาเนยอนจะท าใหตองมการปรบเปลยนเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลรางไวกอนหนาน แมวาจะมขอสงสยบางประการในประเดนเรองความยาวของชายฝงทเกยวของของรฐทพพาททงสอง โดยศาลไดย าวาในการพจารณากอนหนานมการยกความยาวชายฝงในบรเวณอาว Karkinits’ka ซงมระยะทางประมาณ 278 กโลเมตรออกจากการพจารณา โดยศาลไดพจารณาเพมเตมวาสวนทดของชายฝงของยเครนทยนออกไปในบรเวณททบซอนกบอกสวนของชายฝงยเครนเนองจากเปนชายฝงทหนหนาเขาหากนนนท าใหเพยงแตมประสทธภาพมากขน แตไมไดเปนการขยายสทธโดยชอบธรรมของยเครนออกไปแตอยางใด

3.2.1.2 ลกษณะความเปนทะเลปดของทะเลด า (The enclosed nature of the Black Sea)

ศาลไดย าวา ศาลเคยประกาศไปกอนหนานแลว หลงจากพจารณาวธการก าหนดเขตแดนคราวๆแลว วาศาลจะเปนผก าหนดโครงสรางของเสนระยะทางเทากนชวคราวขน โดยกระบวนการดงกลาวไมไดก าหนดวาขอตกลงวาดวยการก าหนดเขตแดนในทะเลด าทงหมดจะตองใชวธการนเทานน

มการยนเสนอขอตกลงในการก าหนดเขตแดนทเกยวกบทะเลด าสองฉบบใหศาลพจารณา โดยขอตกลงทหนง เปนขอตกลงทวาดวยการก าหนดเขตแดนในสวนของไหลทวปในทะเลด า ซงเปนความตกลงกนระหวางตรกและสหภาพโซเวยต ฉบบวนท 23 มถนายน 1978 และอกแปดปตอมาทงสองประเทศกท าความตกลงกนอกในหนงสอแลกเปลยนในฉบบวนท 23 ธนวาคม 1986 และฉบบวนท 6 กมภาพนธ 1987 ซงเปนขอตกลงวาดวยเขตแดนของบรเวณไหลทวปทตกลงกนไวในขอตกลงฉบบป 1978 ของทงสองประเทศ ใหก าหนดเอาเสนเขตแดนดงกลาวเปนเขตแดนกนระหวางเขตเศรษฐกจจ าเพาะของประเทศทงสอง โดยก าหนดจดพกดทอยไกลทสดทางทศตะวนตกของเสนแบงเขตน ระหวางจดสองจดคอจดพกดท 43° 20' 43''เหนอ และ 32° 00' 00''ตะวนออก กบจดพกดท 43° 26' 59''เหนอ และ 31° 20' 48''ตะวนออก ซงยงไมมการก าหนดเขตแดนทชดเจน แตจะมการก าหนดขนภายหลง แมตอมาเกดการลมสลายของสหภาพโซเวยต ในชวงปลายป 1991 ขอตกลงฉบบป 1978 และขอตกลงทบรรลผานหนงสอแลกเปลยนกยงมผลใชบงคบอย ซงไมเพยงแตสหพนธรฐรสเซยซงเปนประเทศทสบทอดตอเนองสทธทางกฎหมายของสหภาพโซเวยตเดมทผกพนกบขอตกลงดงกลาว ความผกพนยงรวมถงประเทศทแยกตวออกมาจากสหภาพโซเวยตเดมทยงคงมพรมแดนตดกบทะเลด า ซงยเครนกเปนหนงในประเทศดงกลาวดวย9

9 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 2, para.174-175.

75

ขอตกลงทสองคอขอตกลงระหวางตรกและบลแกเรยวาดวยการพจารณาก าหนดเขตแดนในบรเวณปากแมน าของแมน า Rezovska/Mutludere และการก าหนดเขตแดนในสวนของพนททางทะเลระหวางรฐทงสองในบรเวณทะเลด า ซงมความตกลงกนในวนท 4 ธนวาคม 1997 โดยเสนแบงเขตแดนในบรเวณไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะดงกลาวซงมทศทางไปทางทศตะวนออกเฉยงเหนอ ระหวางจดพกดท 43° 19' 54''เหนอ และ 31° 06' 33''ตะวนออก กบจดพกดท 43° 26' 49''เหนอ และ 31° 20' 43''ตะวนออก ซงถกคางไวเพอใหเกดการเจรจาตอมาในชวงเวลาทเหมาะสม

ในคดน ศาลจะตองรางเสนระยะทางเทากนเพอแบงเขตแดนในสวนของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะโดยจะตองรางและหาจดสนสด (endpoint) ของเสนเขตแดนเสนเดยว (single maritime boundary) โดยศาลจะตองค านงถงขอตกลงในการก าหนดเขตแดนทางทะเลระหวางตรกกบบลแกเรย รวมถงขอตกลงระหวางตรกกบยเครนดวย

โดยศาลไดพจารณาแลวพบวาสภาวการณในสวนทเกยวกบความตกลงในการก าหนดเขตแดนในบรเวณทใกลเคยงกบบรเวณทพพาทกนน รวมถงในสวนของสภาวการณทเกยวกบสภาพทางภมศาสตรททะเลด ามลกษณะเปนทะเลปด ไมมผลกระทบอนจะตองสงผลใหมการปรบแตงเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลไดรางไวกอนหนานแตอยางใด10

3.2.1.3 การมอยของเกาะ11 (The presence of Serpent’s Island)

การมอยของเกาะ มผลอยางมากตอการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ เนองจากเกาะยอมมเขตทางทะเลตามทบญญตไวในอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ขอ 121 (ดเชงอรรถท 22) ซงการจะพจารณาจ าแนกประเภทของเกาะวาเกาะลกษณะใดพงมเขตทางทะเลเปนอยางไรนนยอมเปนการยาก เนองจากการจ าแนกประเภทดงกลาวจะตองพจารณาตามลกษณะทางภมศาสตรของเกาะนนๆ ซงความหลากหลายทางภมศาสตรนเองทกอใหเกดความยากล าบากในการจ าแนกประเภทของเกาะ

ซงจากการศกษาพบวา อาจท าการจ าแนกประเภทของเกาะตามลกษณะทางภมศาสตรไดในลกษณะดงตอไปน

(ก) เกาะทมสทธตามกฎหมายตอเขตทางทะเลไดดวยตนเอง หรอ

10 Ibid., para.178. 11 D.P.O’Connell,”The International Law of the Sea Volume II”,Clarendon

Press, Oxford, 1984.

76

(ข) เกาะทมความเชอมโยงกบสทธตามกฎหมายของอาณาเขตทมขนาดใหญกวา (1) เกาะทตงอยใกลเคยงกบแผนดนใหญของรฐชายฝงซงถอวาอย

ภายในอ านาจอธปไตยของรฐชายฝงนน (2) เกาะทตงอยระหวางเสนเขตทางทะเลของแผนดนใหญของรฐ

ชายฝงสองรฐ (3) เกาะทตงอยใกลเคยงกบแผนดนใหญของรฐชายฝงแตอยภายใต

อ านาจอธปไตยของรฐอน จงอาจมความชดเจนทวาปจจยพนฐานทใชในการจ าแนกประเภทของ

เกาะ คอลกษณะทางภมศาสตร แตลกษณะทางภมศาสตรกมไดเปนปจจยเพยงอยางเดยวทใชพจารณาในการจ าแนกประเภทของเกาะเพอใชในการก าหนดเขตทางทะเล ยงมปจจยอนทมผลตอการจ าแนกประเภทของเกาะเชน ขนาดของเกาะ จ านวนประชากรของเกาะ สถานะทางการเมอง สถานะทางเศรษฐกจ หรอแมแตชวงเวลาของการเจรจาทางดานเขตแดนระหวางรฐ12

ในการพจารณาก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลในสวนของเขตไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะน ในกรณทไมสามารถปฏบตตามความตกลงกนทไดตกลงกนไวในเรองการก าหนดเขตแดนบรเวณดงกลาว ภายใตความในบทบญญตขอ 74 และขอ 83 แหงอนสญญาสหประชาชาต วาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 (UNCLOS) ตามค าแนะน าท ใหพจารณาถงสภาวการณทเกยวของในการปรบเปลยนหรอโยกยายเสนระยะทางเทากนชวคราวเพอใหเกดความเปนธรรม ซงในกรณน ศาลจะตองพจารณาถงเกาะทมขนาดเลกทตงอยในบรเวณใกลเคยงวามผลใหเกดการเปลยนแปลงเสนชวคราวดงกลาวหรอไม ซงศาลอาจพจารณาทจะไมใชเกาะดงกลาวใหมสวนเกยวของในการก าหนดเขตแดนดงกลาวหรอศาลอาจพจารณาไมใหเกาะดงกลาวมเขตแดนทางทะเลของตน หรอพจารณาใหเกาะดงกลาวมผลตอการก าหนดสดสวนในการก าหนดเสนเขตแดนชวคราว

ในทางปฏบต ในการพจารณาสภาวการณทเกยวของในเรองของเกาะเกดประเดนปญหาขน เนองจากหลกเกณฑในการก าหนดสถานะของเกาะทศาลในคดตางๆพจารณา มความหลากหลายและแตกตางกนอยางมาก ซงศาลไดท าการพจารณาแลววาการใหสถานะแกเกาะ

12 Derek Bowett, “ Islands, Rocks, Reefs, and Low-Tide Elevations in

Maritime Boundary Delimitations” , in International Maritime Boundaries Volume 1. , Edited by Jonathan I. Charney and Lewis M. Alexander, The American Society of International Law, p. 131-132.

77

ตางๆนนจะตองอยภายใตหลกของความเปนธรรม (equitable principles) ซงจากการศกษาพบวามการใหสถานะแกเกาะใน 4 กรณ กลาวคอ

กรณท 1 การใหผลเตมท (full effect) แกเกาะทท าการพจารณา โดยปรากฏในคด Qatar/Bahrain cases ซงศาลไดพจารณาให Hawar Island และ Janan Island ไดรบผลเตมท (full effect) ในการรางเสนระยะทางเทากนเพอใชแบงเขตทางทะเลระหวางรฐคกรณ และในคด Nicaragua/Honduras cases ศาลกใหผลเตมท (full effect) แกหมเกาะของฮอนดรสทตงอยในทะเลแครบเบยน อนไดแก Bobel Cay, Port Royal Cay, Savanna Cay และ South Cay รวมถงการใหผลเตมท (full effect) แกเกาะของนการากว คอ Edinburgh Cay โดยในกรณดงกลาวน มอกหนงคดทมความนาสนใจเปนอยางยง กลาวคอ ในคด Eritrea/Yemen Cases ทคณะอนญาโตตลาการในคดดงกลาวไดพจารณาทจะใช “integrity test” เพอเปนหลกเกณฑในการตดสนสถานะทจะใหแกเกาะ ซงหากเกาะทเกยวของดงกลาวมลกษณะทเปนสวนอนแยกออกมไดจากชายฝง (an integral part of a mainland coast) เกาะดงกลาวกจะไดรบผลเตมท (full effect) และจากการน าหลกเกณฑดงกลาวมาพจารณา ศาลในคดดงกลาวน จงให Dahlaks Islands ซงมลกษณะเปนหมเกาะทเรยงรายไปดวยเกาะเลกๆจ านวนมาก ไดรบผลเตมท (full effect) เนองจากหมเกาะดงกลาวเปนตวอยางทแสดงใหเหนถงลกษณะของเกาะทเปนสวนอนแยกออกมไดจากโครงสรางของชายฝงไดอยางชดเจน และดวยเหตผลเดยวกน ศาลจงพจารณาใหผลเตมท (full effect) แกหมเกาะของเยเมนดวย กลาวคอ เกาะ Kamaran, Uqban และ Kutama

จากกรณดงกลาว จะเหนไดวาการน า “integrity test” เขามาพจารณาในการใหสถานะแกเกาะนน ถอวาเปนหลกเกณฑการทดสอบทมประโยชนและสามารถใชไดอยางสมบรณ

กรณท 2 การไมใหผลใดๆ (no effect) แกเกาะทท าการพจารณา โดยปรากฏในคด Tunisia/Libya cases ศาลในคดดงกลาวไมใหผลใดๆ (no effect) ตอเกาะ Jerba ของตนเซยทตงอยหางจากแผนดนใหญโดยมชองแคบกนอย มารวมพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลในคดดงกลาวดวย และในคด Guinea/Guinea-Bissau cases คณะอนญาโตตลาการ ไมใหผลใดๆ (no effect) ตอ Bijagos Islands และ Southern Islands ซงเปนหมเกาะทตดชายฝง และในคด Qatar/Bahrain cases ศาลในคดดงกลาว แทบจะไมใหผลใดๆ ตอเกาะ Qit’at Jaradah ของ บาหเรนซงศาลท าการลากเสนเขตทางทะเลผานไปทางทศตะวนออกของเกาะ Qit’at Jaradah และในท านองเดยวกน ศาลยงวนจฉยวาเกาะ Fasht al Jarim ไมควรใหผลใดๆ (no effect) ตอเสนเขตทางทะเลในสวนบรเวณทางตอนเหนอ

กรณท 3 การใชเสนโอบลอม (enclave solution) โดยสถานะดงกลาวน ถกน ามาพจารณาครงแรกในคด Anglo-French Continental Shelf case ซงน ามาใชกบ Channel

78

Islands โดยเปนหม เกาะซงอยภายใตอ านาจอธปไตยขององกฤษ ตงอยนอกชายฝงของแควน Normandy และแควน Brittany ของฝรงเศส โดยคณะอนญาโตตลาการในคดนเหนวาการใหผลทเตมท (full effect) ตอ Channel Islands นจะกอใหเกดสภาวการณซงมความไมเปนธรรมขน เนองจาก Channel Island เปนหมเกาะทอยภายใตอ านาจอธปไตยขององกฤษ แตตงอยในบรเวณนานน าของฝรงเศส ดงนนศาลจงน าเอากระบวนพจารณาคดแบบ twofold solution มาใช โดยขนแรก ศาลลากเสนมธยะ (median line) ระหวางชายฝงของรฐคความทงสองทตงอยตรงขามกน และใหถอวาเปนเสนเขตทางทะเลขนตน (ชวคราว) (primary boundary) และขนทสอง ศาลสรางเสนโอบลอม (enclave) ระยะ 12 ไมลทะเลจาก Channel Islands ไปทาง ทศเหนอและทศตะวนตก ซงการพจารณาใชเสนโอบลอมดงกลาว ถอเปนการพจารณาของศาลในครงแรกทมการใชเสนโอบลอมกบการก าหนดเสนเขตทางทะเล โดยกอนหนานเคยมการใชเสนโอบลอมมาแลว แตถกใชในลกษณะของการก าหนดเขตทางทะเลทเปนทะเลสาบเทานน ค าพพากษาของศาลในคดน จงเปนการวางหลกใหมขนมาในการก าหนดเขตทางทะเล

กรณท 4 การใหผลบางสวน (partial effect) หรอการใหผลเพยงครงเดยว (half effect) แกเกาะทท าการพจารณา โดยปรากฏในคด Anglo-French Continental Shelf cases โดยคณะอนญาโตตลาการของศาลในคดนวนจฉยวา การแผขยายไปทางทศตะวนตกของ Scilly Isles กอใหเกดสภาวการณพเศษ ศาลจงท าการใหผลเพยงครงเดยว (half effect) แกหมเกาะดงกลาว แมวาระยะหางระหวาง Scilly Isles กบแผนดนใหญของสหราชอาณาจกรจะมความยาวเปนสองเทาของระยะทางสวนทแยก เกาะ Ushant ออกจากแผนดนใหญของฝรงเศส ซงศาลเหนวาการตดสนเชนนถอเปนเครองหมายอยางหนงทแสดงถงความเหมาะสมของการใหผลเพยงครงเดยว (half effect) ของเกาะทเกยวของ โดยศาลเรมจากการรางเสนระยะทางเทากนกอนโดยไมใชหมเกาะตางๆนอกชายฝงทะเลเปนจดฐาน และตอมาใชเสนระยะทางเทากนดงกลาวเปนเสนฐาน และท าการลากเสนแบงเขตทางทะเลในต าแหนงกงกลางระหวางเสนระยะทางเทากนของทงสองเสนน

การใหผลเพยงครงเดยว (half effect) แกเกาะทท าการพจารณา ยงปรากฏอกในคด Tunisia/Libya cases โดยเสนแบงเขตแดนทลากจากจดทอยเลยไปทางทศตะวนตกมากทสดของ Gulf of Gabes ซงเปนของตนเซยไปตามแนวชายฝงทหนหนาออกสทะเลของ Kerkennah Islands โดยตรงไปในทศทางทแนนอนเปนมมประมาณ 62° ของเสนแวง ซงศาลในคดดงกลาวพจารณาแลวเหนวาเสนดงกลาวทลากคขนานไปกบแนวชายฝงทะเลของหมเกาะนจะเปนการใหน าหนกทมากเกนไปแก Kerkennah Islands ศาลจงท าการใหผลเพยงครงเดยว (half effect) แกหมเกาะดงกลาว โดยลากเสนแบงเขตเสนหนงทจะตดแบงเขตออกเปนสองสวนเทาๆกนทท ามมกบแนวชายฝงของตนเซยเปนมม 42° และเสนของแนวชายฝงทหนหนาออกสทะเลของ Kerkennah Islands เปนมม 62°

79

ตอมาในคด Gulf of Maine cases ศาลไดวนจฉยใหผลเพยงครงเดยว (half effect) กบ Seal Island ของแคนาดา โดยศาลไดท าการดงจดต าแหนงของ Seal Island ใหถอยกลบไปครงหนงของระยะทางทแทจรงทวดจากแผนดนใหญ โดยระยะทางระหวาง Seal Island กบ Chebogue Point เทากบ 14,234 เมตร โดยศาลไดหารระยะทางดงกลาวออกครงหนงเหลอ 7,117 เมตร โดยค าวนจฉยของศาลในสวนนไดรบเสยงวพากษวจารณ 2 สวนคอ

สวนท 1 เหตผลอนเปนพนฐานทางกฎหมายทศาลใหเกาะใดเกาะหนงไดรบผลเพยงครงเดยว (half effect) ยงไมสามารถอธบายถงเหตผลไดอยางชดเจน แมในกรณ Anglo-French Continental Shelf cases จะมเหตผลพนฐานทางเรขาคณตทสนบสนนใหมการใหผลเพยงครงเดยวแก Scilly Isles แตในกรณของ Tunisia/Libya cases และ Gulf of Maine cases ดเหมอนจะไมมเหตผลพนฐานทางกฎหมายใดทสนบสนนใหศาลใหผลตอเกาะทเกยวของในคดดงกลาวเพยงครงเดยว

สวนท 2 รปแบบของการน าการใหผลเพยงครงเดยว (half effect) กบเกาะทเกยวของในแตละคด มความหลากหลายแตกตางกนไป เชนในคด Tunisia/Libya cases เกดการวพากษวจารณถงปญหาของความชอบธรรมของวธการในการใหสถานะแกเกาะ เนองจากในคดดงกลาว มการยดถอเพยงแตชายฝงของตนเซยแตไมไดมการค านงถงชายฝงของลเบยเลยแมแตนอย ดงนน ในกรณพพาทตางๆทจะเกดขนในอนาคต ศาลมความจ าเปนอยางยงทจะตองท าการสรรหาเทคนคทใชในการใหสถานะแกเกาะ ในกรณทพงจะใหสถานะเพยงครงเดยวใหมความเปนธรรมมากขน13

โดยในการน าสภาวการณทเกยวของกบการมอยของเกาะมาพจารณาในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น ศาลพจารณาวา ในสวนทวาเกาะ Serpent ไมสามารถพจารณาเปนจดฐาน (base point) ในการใชรางเสนระยะทางเทากนชวคราวระหวางชายฝงของรฐทพพาททงสองได ซงตามทไดก าหนดไวในขนตอนแรกของการก าหนดเขตแดน เพราะไมถอวาเปนสวนหนงของชายฝงทเกยวของของยเครน และในขนตอนทสองในการก าหนดเขตแดน ศาลจะพจารณาวาเกาะ Serpent ดงกลาวอยในบรเวณทมการพพาทกนอนเปนเหตใหมการก าหนดเขตแดนดงกลาวนอนจะถอวาเปนสภาวการณทเกยวของทจะตองน ามาพจารณาในการปรบเปลยนหรอโยกยายเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลไดรางไวกอนหนานหรอไม

เมอพจารณาเกยวกบสภาพทางภมศาสตรของบรเวณทางตะวนตกเฉยงเหนอของทะเลด า ศาลไดด าเนนการก าหนดเขตแดนโดยตระหนกถงขอเทจจรงทวา ชายฝงของยเครนอยโดยรอบพนทนทงทางดานทศตะวนตก ทศเหนอ และทศตะวนออก โดยศาลชวาพนททงหมด

13 Yoshifumi Tanaka, supra note 4, p.206.

80

ภายใตขอพจารณาของการก าหนดเขตแดนตามขอพพาทน ตงอยในเขตเศรษฐกจจ าเพาะและเขตไหลทวปทเกดจากชายฝงแผนดนใหญของรฐชายฝงทงสอง และนอกจากนบรเวณทมการก าหนดเขตแดนกนนนตงอยในรศม 200 ไมลทะเลจากชายฝงของแผนดนใหญของยเครน

ศาลจงตงขอสงเกตวาเกาะ Serpent ตงอยหางไปทางทศตะวนออกประมาณ 20 ไมลทะเล จากบรเวณดนแดนสามเหลยมปากแมน าดานบของชายฝงแผนดนใหญของยเครน จากลกษณะทางภมศาสตรและจากบรบทในการก าหนดเขตแดนในบรเวณดงกลาวรวมกบโรมาเนย ซงศาลพจารณาวาสทธทางกฎหมายใดๆของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะทเกดจากเกาะ Serpent ไมสามารถปรากฏไดชดเจนและขยายสทธดงกลาวออกไปไดมากกวาสทธทเกดจากชายฝงทางแผนดนใหญของยเครน โดยศาลไดอธบายวาสทธทางกฎหมายทเกดขนจากเกาะ Serpent ในทศทางทหนไปทางทศตะวนออกจะอยในบรเวณทถกครอบคลมโดยสทธทางกฎหมายทเกดจากชายฝงทางทศตะวนตกและทศตะวนออกของยเครนในตวอยแลว โดยศาลชวาแมยเครนจะถอวาเกาะ Serpent อยภายใตบทบญญตในขอ 121 วรรค 2 ของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเลกตาม แตยเครนเองกไมไดขยายพนททเกยวของทเปนผลมาจากการมอยของเกาะ Serpent ออกไปเกนกวาแนวเขตก าหนดทเกดจากชายฝงแผนดนใหญของตนเอง14

จากเงอนไขทปรากฏดงกลาว ศาลจงสรปวา การมอยของเกาะ Serpent ในบรเวณทมการพจารณาก าหนดเขตแดน ไมสามารถน ามาซงการปรบเปลยน หรอโยกยายเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลไดรางไวกอนหนานได

จากค าชแจงดงกลาวขางตน ชใหเหนวาศาลไมไดพจารณาถงเกาะ Serpent วาอยภายใตบทบญญตของวรรค 2 หรอวรรค 3 ในขอ 121 แหงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเลหรอไม รวมถงไมไดพจารณาถงความเกยวของกบคดดงกลาวนดวย

ศาลยงพจารณาตอไปวาเขตแดนในสวนของทะเลอาณาเขตทมความกวาง 12 ไมลทะเลนน เกาะ Serpent สามารถมทะเลอาณาเขตดงกลาวไดโดยผลของขอตกลงทรฐทพพาทเคยท าตอกนกอนหนาน จงสรปไดวา ในคดน เกาะ Serpent ถอวาไมมผลกระทบใดๆในการก าหนดเขตแดนในคดนมากไปกวาการมทะเลอาณาเขตรอบเกาะของตนในความกวาง 12 ไมลทะเลเทานน15

โดยหลงจากค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea แลวนน พบ วามค าวนจฉยท ตามมาในป 2012 คอคด Bay of Bengal (Bangladesh v.

14 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 2, para.186-

187. 15 Ibid., para.188.

81

Myanmar)16 ทมการวนจฉยในประเดนของเกาะทมความเดนชด คอการพจารณาใหผลแกเกาะ St. Martin ซงเกาะดงกลาวถอเปนเกาะทอยในอ านาจอธปไตยของบงคลาเทศ แตตงอยใกลกบชายฝงของเมยนมาร โดยศาลในคดดงกลาววนจฉยใหผลเตมท (Full effect) แกเกาะดงกลาว โดยศาลใหเหตผลวาเกาะดงกลาวตงอยไมไกลจากเขตแดนทางบกของรฐชายฝงทงสอง ประกอบกบจ านวนประชากร และกจกรรมทางเศรษฐกจของเกาะดงกลาว จงท าใหศาลใหผลเตมทแกเกาะดงกลาว

ซงเมอท าการพจารณาเปรยบเทยบกบเกาะ Serpent ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea แลวพบวา เกาะทงสองมทตงทตางกน สงผลอยางยงตอการให effect ของศาล เนองจากเกาะ St. Martin ตงอยใกลกบชายฝงของรฐชายฝงมาก ศาลจงพจารณาใหผลเตมท (full effect) แตกบเกาะ Serpent ทตงอยไกลจากชายฝงเปนระยะทาง 20 ไมลทะเล จงท าใหศาลพจารณาวาเกาะดงกลาวไมมผลตอการก าหนดเขตทางทะเล (no effect) แตอยางไรกตาม ผลทศาลใหตอเกาะทงสองกลบมความคลายคลงกน กลาวคอ เกาะทงสองมเขตทางทะเลเพยงเฉพาะบรเวณทะเลอาณาเขตในระยะ 12 ไมลทะเลเทานน โดยเหตผลทศาลพจารณาในคด Maritime Delimitation in the Black Sea คอสทธทางกฎหมายใดๆของบรเวณเขตไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะท เกดจากเกาะ Serpent ไมสามารถปรากฏไดชดเจนและขยายสทธดงกลาวออกไปไดมากกวาสทธทเกดจากชายฝงทางแผนดนใหญของยเครน และในคด Bay of Bengal (Bangladesh v. Myanmar) เกาะ St.Martin ทตงอยใกลกบชายฝงของเมยนมารนน การใหผลแกเกาะจงตองเปนไปอยางจ ากดและมลกษณะโอบลอมเชนเดยวกบการพจารณาตอเกาะ Channel Islands ในคด Anglo-French Continental Shelf case (enclave solution)

3.2.1.4 การไมมผลกระทบทเปนการตดสทธรฐอกฝาย (Any cutting off effect)

การก าหนดเขตทางทะเลของรฐ คอขนตอนหรอกระบวนการในการแกไขขอพพาทของรฐในการก าหนดบรเวณทรฐชายฝงตางอางสทธทบซอนกน ซงรฐชายฝงแตละรฐตางอางสทธของตนเหนอพนททพพาทผานหลกการ Land dominates the sea โดยอางถงสทธทตนมตอบรเวณทพพาทแผขยายมาจากชายฝงของรฐตน ซงเมอรฐทงสองฝายตางอางสทธในพนททพพาทผานหลกการเดยวกนคอการแผขยายสทธผานทางชายฝง หลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off จงเกดขนมาเพอท าใหเหนถงขอบเขตของการอางสทธผานการแผขยายจากชายฝง โดยการอางสทธดงกลาว รฐชายฝงนนยอมอางไดแตจะตองไมเปนการตดสทธหรอเปนการลวงล าตอสทธทเกดขน

16 Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between

Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh v. Myanmar), Judgment.

82

จากการแผขยายทางชายฝงของรฐอน โดยหลกการดงกลาว ถกน ามาใชครงแรกในคด 1969 North Sea Continental Shelf cases โดยศาลไดหยบยกหลกการดงกลาวขนมา17 โดยศาลในคดดงกลาวไดถกรองขอใหมการก าหนดหลกเกณฑหรอกฏทจะใชในการก าหนดเขตทางทะเลในบรเวณเขตไหลทวป (Continental Shelf) ของทะเลเหนอ (North Sea) โดยศาลไดวนจฉยวาหลกการดงตอไปนเปนหลกการพนฐานของกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศ “เขตไหลทวปของรฐชายฝงแตละรฐ จะตองไมมลกษณะทเปนการลวงล าเขาไปในบรเวณทเปนสวนตอออกไปตามธรรมชาตของรฐอน และการก าหนดแดนดงกลาวนน จะตองมลกษณะท ใหพนทบรเวณเขตไหลทวปแผขยายออกไปตามธรรมชาตไปยงบรเวณทะเลและใตพนทะเลใหไดมากทสด”18 ซงการน าหลก Non-Encroachment มาใชในคดดงกลาวมความเชอมโยงกบหลก Natural Prolongation และยงเปนการพยามยามทจะหลกเลยงการลวงล าเขาไปในบรเวณทเปนสวนตอออกไปตามธรรมชาตของรฐทสามอกดวย19

โดยจากค าวนจฉยของศาลในคดดงกลาว หลก Non-Encroachment หรอหลกการไมลวงล านน ถอวาไดรบอทธพลมาจากหลก Natural Prolongation หรอหลกแนวทอดยาวตามธรรมชาต โดยน ามาใชในลกษณะทเปนการยนยนถงสทธของรฐชายฝงทมตอเขตทางทะเล อยางไรกตาม หลก Non-Cutting Off หรอหลกการไมตดสทธนน โดยสวนใหญแลวจะมความเกยวของเชอมโยงกบหลกการในเรองของระยะทาง โดยเมอเวลาผานไป พนฐานทางกฎหมายของสทธของรฐชายฝงภายในบรเวณ 200 ไมลทะเล กอใหเกดการเปลยนแปลงจากแนวความคดของหลก Natural Prolongation ไปยงแนวความคดของหลกการเรองระยะทาง ซงการเปลยนแปลงนกถอเปนสาเหตส าคญทท าใหมการเปลยนแปลงจากหลกการไมลวงล า (Non-Encroachment) ไปยงบรเวณสวนตอออกไปตามธรรมชาต ไปเปนหลกการไมตดสทธ (Non-Cutting Off) ตอบรเวณพนททางทะเลทแผขยายมาจากชายฝงของรฐอน20

17 Thomas Cottier, Equitable Principles of Maritime Boundary Delimitation

: The Quest for Distributive Justice in International Law, (Cambridge University Press, 2015), p. 530.

18 North Sea Continental Shelf Cases, supra note 2, at paras. 85, 101, and see Article 1 of the Special Agreement between the Governments of Denmark and the Federal Republic of Germany.

19 Acikgonul, Yunus Emre, “Reflections on the Principle of Non-Cut Off: A Growing Concept in Maritime Boundary Delimitation Law” , Ocean Development and International Law, Vol.47, Issue 1 (2016), pp.53.

20 Ibid.

83

โดยจากศกษาเพอหาขอสรปถงการใชหลกการดงกลาวจากคดตางๆทศาลยตธรรมระหวางประเทศไดท าการตดสนไว พบวามคดทมการน าหลกการตดสทธ (Non-Cutting Off) มาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลดงตอไปน

คดแรกทปรากฏถงการใชหลก Non-Cutting Off คอคด 1969 North Sea Continental Shelf cases โดยในคดน ศาลไดก าหนดหลก Non-Encroachment ขนหลงจากมการใชหลก Natural Prolongation ขนในการอางสทธเหนอบรเวณทพพาท โดยศาลก าหนดเงอนไขในการใชหลกการดงกลาววา การอางสทธดงกลาวของรฐจะตองไมเปนการลวงล าเขาไปในบรเวณทเปนสวนตอออกไปตามธรรมชาตของพนทนนๆ21

โดยในคดตอมากมการยนยนการใชหลกการดงกลาวอยางตอเนอง โดยมการใช หลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off ทงในลกษณะทน ามาใชโดยปรยาย และน ามาใชโดยมการยนขอเรยกรองมาอยางชดเจน แตในคดทงหมดน ตางกใชหลกการดงกลาวนใกลกบบรเวณชายฝงของรฐทเปนคกรณ โดยวตถประสงคของการใชหลกการดงกลาวกเพอทจะหลกเลยงการเขาไปเกยวของกบบรเวณทจะตองไดรบการพจารณาใหอยในสวนของบรเวณใกลเคยงของรฐชายฝง

ในคด 1977 Anglo-French case มการโตแยงจากคความวา Channel Island นนตงอยผดดานของเสนมธยะทแบงครงระหวางชองแคบ โดย Channel Island นถอวาเปนเกาะทอยในชองแคบองกฤษ ซงเปนดนแดนทอยภายใตอ านาจอธปไตยขององกฤษ แตต าแหนงทตงนนตงอยประชดกบชายฝงทะเลของฝรงเศส ซงประเดนในการพจารณาดงกลาวไมใชเปนเพยงการโตแยงถงการตงอยทผดต าแหนงของเกาะ แตเปนการพจารณาวาการตงอยของเกาะดงกลาวจะเปนการกระทบถงการแบ งแนวเขตตามสท ธของไหลท วปหรอไม 22 ซ งมการน าเอาหลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off มาปรบใช กเพอทจะใหความส าคญตอเกาะดงกลาวซงเปนเกาะทมเขตแดนของรฐอนตงอยลอมรอบ ซงเปนการลวงล าเขาไปใกลกบนานน าของชายฝงฝรงเศสอยางมาก

ถดมาในคด Gulf of Maine case ศาลไดน าหลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off มาปรบใช ในการปฏเสธของสหรฐอเมรกาทก าหนดแนวเขตแดนในลกษณะท

21 North Sea continental Shelf Cases ( Federal Republic of Germany v.

Denmark). Judgment, I.C.J. Reports 1969, para.43-44. 22 Arbitration between the United Kingdom of Great Britain and Northern

Ireland and the French Republic on the Delimitation of the Continental Shelf , 1979, p.444, para.199.

84

เปนเสนตงฉากในบรเวณพนทสวนแรก เนองจากการก าหนดเขตแดนดงกลาว จะเปนการตดผาน Grand Manan Island และยงไปกวานน ในบรเวณคาบสมทร Nova Scotia แนวเขตแดนดงกลาวจะกอใหเกดการลดรอนสทธบางสวนทเปนอาณาเขตของรฐคความออกไป

หลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off ถกน ามาใชอยางเตมรปแบบครงแรกในคด Guinea/Guinea-Bissau Arbitration เนองจากลกษณะของชายฝงของรฐคความมความโคงเวา ดงนนวธการตางๆทรฐคความเรยกรองมานนไมสามารถน ามาปรบใชได และศาลไดมการน าเอาโครงรางของเสนเขตแดนเฉพาะกจมาปรบใชแทนเพอไมใหเกดการลดรอนสทธทรฐแตละฝายมอยเหนอบรเวณพนททางทะเลทอยประชดกบแนวชายฝง โดยศาลไดวนจฉยวาการรกล าพนทนนอาจเกดขนได หากรฐชายฝงไมสามารถใชสทธของตนเหนอพนทบรเวณซงเหนไดชดวาอยนอกชายฝงและตงอยประชดกบชายฝงทะเลของตนเอง โดยศาลไดกลาววา “สภาพทางภมศาสตรในกรณทชายฝงมลกษณะโคงเวานน ไมวารฐคความทมชายฝงในลกษณะประชดกนจะใชวธในการก าหนดเขตทางทะเลอยางไรกตาม การแบงเขตดงกลาวนนอาจสงผลใหรฐทงสองสญเสยพนททางทะเลบางสวนในบรเวณทอยตรงขามและบรเวณรอบๆชายฝงของตน เนองจากผลกระทบของการลดรอนสทธ (cut off effect) นนเอง โดยเมอจะตองมการน าวธการระยะทางเทากนมาปรบใชในการก าหนดเขตทางทะเล ซงรฐทงสองไดรางเสนของตนเองมานน เหนวาการใหความส าคญแกบรเวณโดยรอบของชายฝงของตนมากจนเกนไป จะกอใหเกดเปนการตดสทธของรฐอกฝายหนงอนน ามาซงความไมเปนธรรม ซงศาลไมสามารถยอมรบได”23

ถดมาในคด St. Pierre and Miquelon case ศาลไดวนจฉยวาทงศาลและคความทงสองฝายตางเหนพองวาการก าหนดเขตทางทะเลนอาจน ามาซงการตดสทธของรฐอกฝาย (cut-off) หรอเปนการลวงล าเขาไปในพนทของรฐอกฝายหนง (encroachment) ซงศาลจะไมยอมใหพนทของเกาะทงสองของฝรงเศสเขาไปรกล าในบรเวณทเปนสวนทแผขยายของสวนทอยประชดกบแนวชายฝงในทางทศใตของ Newfoundland24

ตอมาในคด Eritrea/Yemen case ศาลไดปฏเสธขอเสนอของเยเมนในการพจารณาใหเขตทางทะเลอยางจ ากดแกเกาะทตงอยโดดเดยวของเอรเทรยทมชอวา Haycocks และ South West Rock โดยเสนอใหเกาะดงกลาวทงสองเกาะสามารถมทะเลอาณาเขตไดในระยะ

23 Case concerning the delimitation of the maritime boundary between

Guinea and Guinea-Bissau (Guinea v. Guinea-Bissau) , Reports of International Arbitral Awards 1985, para.103.

24 The Canada/ France Maritime Boundary Case (St. Pierre and Miquelon Islands),1992, para.70.

85

12 ไมลทะเล และใหสนสดเขตทางทะเลเพยงเทานน โดยศาลเหนวาการสรางวงลอมเพอจ ากดเขตทางทะเลในบรเวณโดยรอบของเกาะทงสองนนไมสามารถท าไดอยางแนนอน และจะเปนการกอใหเกดอปสรรคในการเดนเรอพาณชย ในบรเวณดงกลาวดวย และวนจฉยวาใหพนททมลกษณะเปนเกาะแกงของเอรเทรยทตงอยในบรเวณนท าใหเอรเทรยมสทธทจะขยายทะเลอาณาเขตนอกบรเวณชายฝงได โดยศาลไดใหเหตผลเพมเตมทปฏเสธขอเสนอของเยเมนโดยใหเหตผลอางองจากความเหนของผพพากษา Lachs ทใหไวในคด Guinea/Guinea-Bissau วา รฐคกรณมความจ าเปนทจะตองอาศยพนทในบรเวณทอยนอกชายฝงออกไปรวมถงบรเวณทอยโดยรอบของชายฝงของตนโดยหากไมอาศยพนทบรเวณดงกลาวกจะเกดการขดขวางในการพฒนาพนทของตนและยงกอใหเกดความเสยงตอความมนคงของประเทศดวย25

จากการน าหลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off มาปรบใชในหลายๆคดน จะพบวาหลกเกณฑดงกลาวนเกดขนจากหลกการพนฐานทเกยวกบลกษณะทางภมศาสตรของบรเวณชายฝงรวมถงหลก Land Dominates the Sea โดยถอเปนสวนหนงของหลกความเปนธรรม ทมความส าคญอยางยงในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเล ดงนน จงอาจถอไดวาหลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off น เปนหลกการพนฐานทน ามาใชในการก าหนดเขตทางทะเลในยคปจจบน26

โดยมการกลาวไววา การก าหนดเขตแดนนนควรจะกระท าโดยการหลกเลยงการลวงล าหรอบกรกเขาไปในพนททเผชญหนาอยกบชายฝงของรฐนนๆ ซงในบางกรณ หากชายฝงมความโคงเวา การลวงล าดงกลาวกไมอาจจะหลกเลยงได ซงในกรณเหลาน การพจารณาถงความยตธรรมนนมความส าคญในการทจะคดเลอกวธการทจะใชในการรางเสนเขตแดนระหวางรฐทมชายฝงโคงเวานน27

และในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น มประเดนทเกยวของกบหลก Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off โดยศาลไดน าหลกการดงกลาวมาปรบใชเปนสภาวการณทเกยวของเพอใชในการพจารณาในการปรบเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลรางขนเพอใหไดผลลพธทเปนธรรมตอรฐคกรณทงสองฝาย โดยเรมจากโรมาเนยทเปนฝายเสนอวาเสนเขตทางทะเลทโรมาเนยเสนอตอศาลมานไมมผลทเปนการตดสทธในบรเวณเขตไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะตอคความทงสอง โดยไมไดมการลวงล าเขาไปในบรเวณสวนทแผขยายตาม

25 The Eritrea/Yemen arbitration (second phase), para.157. 26 Acikgonul, Yunus Emre, supra note 19, pp.52-71. 27Kuen-Chen Fu, “ Equitable Ocean boundary delimitation” , National

Taiwan University Law Books No.58,1989, p.242.

86

ธรรมชาตของชายฝงของแตละฝายแตอยางใด และโรมาเนยยงท าการโตแยงเสนเขตทางทะเลทยเครนเสนอตอศาลวา เสนดงกลาวเปนการตดสทธตอเขตทางทะเลของทางโรมาเนย โดยเฉพาะอยางยงในบรเวณทางตอนเหนอของชายฝงระหวาง Sulina Dyke กบคาบสมทร Sacalin และเสนเขตทางทะเลทเสนอโดยยเครนดงกลาวจะกอใหเกดผลทเปนการยากล าบากตอโรมาเนยในการเขาไปท าประโยชนในบรเวณทาเรอ Sulina และเขาไปใชประโยชนในแมน าสาขาของแมน าดานบซงถอเปนเสนทางผานทมการคาขายและขนสงทางน าทส าคญของโรมาเนย

ยเครนโตแยงกลบวา เสนเขตทางทะเลทโรมาเนยเสนอมาตอศาลนนกเปนการตดสทธในเขตทางทะเลของยเครนเชนเดยวกน โดยตดสทธทางทะเลทงในสวนของเขตเศรษฐกจจ าเพาะและเขตไหลทวปของเกาะ Serpent ของยเครนอยางชดเจน รวมถงยงเปนการตดสทธของชายฝงของยเครนในบรเวณทางตอนใตของชายฝงดวย28

ศาลพจารณาถงประเดนดงกลาววา ศาลตงขอสงเกตวาเสนเขตแดนทเสนอตอศาลโดยรฐทพพาทนน ศาลเหนวาเปนการลดรอนสทธตามกฎหมายของรฐชายฝงฝายตรงขามในสวนของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะอยางรนแรง โดยแนวเสนเขตแดนทรางโดยโรมาเนยนนมลกษณะทเปนการจ ากดสทธประโยชนของยเครนบรเวณชายฝงทอยประชดกบชายฝงของโรมาเนย และยงจ ากดสทธอยางชดเจนในบรเวณชายฝงทางตอนเหนอของยเครน แตในขณะเดยวกน แนวเสนเขตแดนของยเครนกมลกษณะท เปนการจ ากดสทธในบรเวณชายฝงของโรมาเนยในบรเวณเขอนกนน า Sulina กบคาบสมทร Sacalin เชนเดยวกน

เมอเปรยบเทยบกนแลว ศาลจงพจารณาวาเสนระยะทางเทากนชวคราวทรางโดยศาลกอนหนานนน ไมไดกอใหเกดขอเสยเปรยบใดตอรฐชายฝงทงสอง เพราะเสนดงกลาวนน สงผลใหชายฝงทอยประชดกนของรฐชายฝงทงสองไดรบสทธประโยชนทางทะเลในลกษณะทเหมาะสม และอยรวมกนอยางสมดลได เมอเปนเชนน ศาลจงพจารณาวาไมมเหตผลใดๆ ทจะตองปรบเปลยนหรอโยกยายเสนระยะทางเทากนชวคราวในพนทบรเวณดงกลาวนแตอยางใด29

จากการศกษาพบวา หลก Non-Cutting Off นถกน ามาปรบใชทงในการ

พจารณาคดและการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการอยอยางสม าเสมอ โดยมการน ามาใชทงในลกษณะของการปรบใชโดยตรงและการปรบใชโดยทางออม โดยพบวาเมอมการน าหลกการ Non-Cutting Off นมาปรบใช กจะสามารถใชยนกบหลกแห งความเปนธรรมหลกอนๆไดอยางม

28 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 2, para.199-

200. 29 Ibid., para.201.

87

ประสทธภาพ ซงแมวาจะมไมไดมการจดหมวดหมหลกการดงกลาวอยางชดเจน แตหลกการนกมแนวโนมทสอดคลองกบการก าหนดเขตทางทะเลทมการจดสรรใหรฐคกรณสามารถเขาถงพนทซงไกลออกไปในทะเลเทาทกฎหมายระหวางประเทศก าหนดไว ซงยงไมปรากฏค าวนจฉยของศาลในคดใดทมผลกระทบเปนการตดสทธในการเขาถงเขตทางทะเลใดของรฐอยางสมบรณแบบ

โดยหลก Non-Cutting Off นสามารถทจะมมมมองไดในหลายรปแบบ ขนอยกบสภาวการณทมผลกระทบตอการก าหนดเขตแดนนนๆ ดงนน จงอาจกลาวไดวาการน าหลก Non-Cutting Off ในปรบใชในการก าหนดเขตทางทะเลนนจะขนอยกบลกษณะทเกดขนในแตละคด แตอยางไรกตาม หลกการพนฐานของหลก Non-Cutting Off น กสามารถระบไดจากการทศาลในคดตางๆวนจฉย และน ามาปรบใชนนเอง

ซงการน าหลก Non-Cutting Off มาปรบใชในการก าหนดเขตทางทะเลนน จะเปนการปรบใชเพอทจะหลกเลยงไมใหการก าหนดเขตทางทะเลทศาลก าหนดขน สงผลใหเปนการตดสทธทรฐคความพงม โดยเฉพาะอยางยง ในกรณทชายฝงของรฐมลกษณะทโคงเวาเขามา หากมการใชวธการระยะทางเทากน (equidistance method) ระหวางชายฝงทอยประชดกน จะสงผลกระทบใหเสนเขตทางทะเลทรางขนถกดงเขาไปใกลกบชายฝงตามลกษณะทโคงเวานน ซงจะสงผลใหเปนการลดรอนสทธ (cutting off effect) ของรฐชายฝงในบรเวณพนททางทะเลทอยภายนอกเสนเขตทางทะเลทรางดงกลาวนน โดยวธการหลกเลยงตอการเกดผลกระทบดงกลาว ศาลจะมวธปฏบตอย 2 ลกษณะ กลาวคอ

-ศาลจะปรบใชวธการอนในการก าหนดเสนเขตทางทะเลแทนวธการระยะทางเทากน

-ศาลจะใชวธการระยะทางเทากนเชนเดม และท าการปรบเสนทศาลรางดงกลาว ใหมความเปนธรรมตอรฐชายฝงทงสอง

ซงในปจจบน ทวธการก าหนดเขตทางทะเลทแบงออกเปน 3 ขนตอน30 ถกนยมน ามาปรบใชโดยศาลนน กถอเปนการแกไขปญหาทเกดจากการโตเถยงถงผลกระทบทเปนการลดรอนสทธของรฐ (Cutting-off effect) ทเกดจากการก าหนดเสนเขตทางทะเลโดยศาล โดยการแกปญหาการลดรอนสทธของรฐจะถกแกไขในขนตอนทสอง ซงหากมการลดรอนสทธของรฐชายฝงเกดขน กจะถอเปนสภาวการณทเกยวของทศาลจะตองพจารณา และท าการปรบเสนดงกลาวเพอไมใหรฐคความไดรบผลกระทบดงกลาว

30 ขนตอนทหนงคอการรางเสนเขตทางทะเลชวคราว, ขนตอนทสองคอการปรบเสนเขต

ทางทะเลชวคราวตามสภาวการณทเกยวของเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรม และขนตอนทสามคอการทดสอบเสนเขตทางทะเลชวคราวดงกลาวตามหลกความไดสดสวน

88

3.2.2 สภาวการณทเกยวของโดยอาศยปจจยทางเศรษฐกจและความมนคงของประเทศ

ในการพจารณาก าหนดเสนเขตทางทะเลในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น เมอศาลไดท าการรางเสนระยะทางเทากนชวคราวขนมาแลว ขนตอนถดมาศาลกไดท าพจารณาวามสภาวการณหรอปจจยใดหรอไมทจ าเปนทจะตองมการมาใชในการปรบเสนชวคราวดงกลาวเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมทเปนธรรมตอรฐคกรณ และเมอไดท าการพจารณาสภาวการณทเกยวของกบลกษณะทางภมศาสตรแลว ศาลยงไดคดเลอกเอาสภาวการณทไมมความเกยวของกบลกษณะทางภมศาสตรแตมลกษณะเปนสภาวการณทางดานเศรษฐกจและความมนคงของประเทศทรฐคความทงสองฝายเสนอมาอก 2 สภาวการณขนมาพจารณา

3.2.2.1 ทางปฏบตของรฐทงสอง (The conduct of the Parties)

ในการพจารณาถงสภาวการณทเกยวของในกรณทางปฏบตของรฐชายฝงทงสองในการท าสมปทานน ามน กาซ การท าการประมง รวมถงการลาดตระเวนเรอนน โดยปกตแลว การพจารณาถงทางปฏบตดงกลาว มกจะถกน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลระหวางรฐอยางจ ากด31 โดยมคดทปรากฏเปนขอยกเวน ซงศาลไดใหความส าคญในการน าทางปฏบตของรฐมาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล คอในคด Tunisia/Libya โดยในคดดงกลาว ศาลพจารณาถงเสนทรางขนจาก Ras Adjir (เมองชายฝงของลเบยซงเปนเมองทเปนเขตแดนระหวางลเบยและตนเซย) ซงเปนบรเวณทเปนสมปทานในการแสวงหาและใชประโยชนในน ามน และกาซธรรมชาต โดยความตกลงกนของทงสองฝาย ในการส ารวจบรเวณนอกชายฝงทะเลและการขดเจาะน ามนและกาซธรรมชาต โดยเสนดงกลาวนเปนเสนทมการยอมรบกนแลวโดยพฤตนยจากรฐคความทงสอง ซงมผลท าใหการก าหนดเขตทางทะเลระหวางรฐในครงนมประสทธภาพมากยงขน ซงค าพพากษาในคดดงกลาวถอไดวาเปนเหมอนการแนะน าวาสามารถน าแนวการปฏบตของรฐคความเขามาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของได แตจะตองมการพสจนวามขอเทจจรงทปรากฏวามการท าเปนขอตกลงชวคราวระหวางรฐคความ หรอมแนวเสนทถกสรางขนโดยพฤตนยภายใตความยนยอมของรฐคความ หรอมขอตกลงทจะใชวธการอนใดเปนการเฉพาะหรอไม

แตอยางไรกตาม การน าสภาวการณทเกยวของกบทางปฏบตของรฐคกรณมาใชพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลนน อาจกอใหเกดความเสยงในการชน าใหเกดการเขาครอบครองหรอการแสดงเจตนาฝายเดยวของรฐคความ โดยอาจสงผลตอการก าหนดเขตทางทะเล และการใหน าหนกทมากเกนไปตอแนวการปฏบตของรฐคกรณนอาจกอใหเกดการแสดงเจตนาฝาย

31 Yoshifumi Tanaka, supra note 4, p.210.

89

เดยวในการเขาครอบครองบรเวณเขตไหลทวปหรอบรเวณตางๆได ดงนน อาจสามารถสรปไดวา ไมสามารถน าแนวค าพพากษาในคด Tunisia/Libya cases ในเรองของพจารณาเรองแนวปฏบตของรฐคกรณเขามาประยกตเปนหลกทวไปทจะใชในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐได32

โดยในการพจารณาคด Maritime Delimitation in the Black Sea น

ศาลไดย าวา กอนหนานศาลไดขอสรปแลววาไมมขอตกลงใดๆระหวางรฐทพพาททงสองทมผลบงคบในเรองของการก าหนดเขตทางทะเลในสวนของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะระหวางรฐทงสอง33 โดยศาลชวา ศาลไมไดเลงเหนถงหลกการทมความพเศษใดๆทเกยวของกบสภาวการณทเกยวของกบสงทรฐทพพาทโตแยงกนในเรองของการก าหนดเขตแดนทางทะเลในคดน โดยในคด ระหวาง บารเบโดส (Barbados) กบ ตรนแดดและโตเบโก (Trinidad and Tobago) ซงให ขอสงเกตวา หลกเกณฑวาดวยทรพยากรธรรมชาต ไดรบการพจารณาอยางถถวน ระมดระวงในการตดสนของศาลยตธรรมและคณะผพพากษาศาลระหวางประเทศ โดยไมไดถอวาปจจยดงกลาวนบเปนสภาวการณทเกยวของเหมอนปกตทวไป (Award of 11 April 2006, RIAA, Vol. XXVII, p.214, para.241.)

สวนในประเดนเรองการท าการประมง ศาลชวา ยเครนไมไดแสดงใหศาลเหนถงพยานหลกฐานใดๆ วาการก าหนดเขตแดนทางทะเลในครงน วาอาจจะกอใหเกดผลกระทบทรายแรงทมอาจหลกเลยงไดตอสงมชวตและสภาพเศรษฐกจของประชากรอยางไร ซงยเครนเพยงแตยกขออางดงกลาวขนมา (Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America) , Judgment, I.C.J., Reports 1984, p.342, para.237.) ศาลจงไมน าประเดนดงกลาวมาพจารณาในการปรบเปลยนเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลไดรางไวกอนหนาน

ในคดนยเครนยนยนวาการด าเนนการหรอไมด าเนนการของโรมาเนยนนไมสามารถใชไดกบต าแหนงทน ามาใชโดยโรมาเนยในการกระท ากอนขนศาล โดยยเครนยนยนวา การด าเนนการทางปโตรเลยมและการประมงนน ยเครนด าเนนการอยางสม าเสมอ ซงโรมาเนยปฏเสธประเดนดงกลาว

กรณดงกลาวเปนไปในทศทางเดยวกบการศกษาค าพพากษาในคดตางๆกอนหนานซงอาจเปนการยนยนไดวา ปจจยทางเศรษฐกจและการประมงนน ศาลจะไมน ามาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของเพอพจารณาในการปรบเสนเขตทางทะเลชวคราวในคด

32 Ibid. 33 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 2, para.197.

90

3.2.2.2 การพ จ ารณ าความป ลอด ภยของร ฐ ท งสอง (The security considerations of the Parties)

ศาลพจารณาถงประเดนในเรองความปลอดภยของรฐทงสองโดยแบงประเดนพจารณาออกเปนสองประเดน กลาวคอ

ประเดนทหน ง การค านงถงความมนคงของรฐทพพาทท งสองมความส าคญและจ าเปนทจะตองพจารณาถงการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลในสวนของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะในเสนสดทายทจะถกน ามาใชแบงเขตแดนบรเวณดงกลาวอยางแทจรง (Continental Shelf Libyan Arab Jamahiriya/Malta, Judgment, I.C.J., Reports 1985, p.42, para.51.)

ประเดนทสอง ในการพจารณาครงน เสนระยะทางเทากนชวคราวทรางโดยศาลนน มความแตกตางอยางมนยส าคญจากเสนเขตแดนทรางโดยรฐชายฝงทงสอง ซงเสนชวคราวทรางโดยศาลน ก าหนดขนโดยใหสทธอยางเตมทกบสทธในดานความมนคงปลอดภยของทงสองฝาย ดงนน ศาลจงพจารณาวา ไมมความจ าเปนทจะตองปรบเปลยนเสนระยะทางเทากนชวคราวทรางโดยศาลตามหลกของการพจารณาคดน34

จากขอพจารณาดงกลาว แสดงให เหนวาศาลในคดน พจารณาสภาวการณทเกยวของเกยวกบกรณของความปลอดภยของรฐทงสองเปนไปในทศทางเดยวกบคด Libya/Malta และคด Greenland/Jan Mayen ซงศาลในคดดงกลาวพจารณาวาความปลอดภยของรฐไมถกน ามาใชในการปรบเสนเขตแดนชวคราว เนองจากเสนเขตแดนชวคราวทศาลก าหนดนน ไมไดตงอยใกลกบชายฝงของรฐคกรณเนองจากเปนการก าหนดเสนเขตแดนชวคราวในบรเวณของเขตไหลทวป จงไมจ าเปนตองพจารณาถงปจจยดงกลาว35 จากกรณดงกลาวอาจท าใหไดขอสรปทวาระยะทางจากชายฝงเปนสวนส าคญในการพจารณาถงความปลอดภยของรฐนน

กลาวโดยสรปคอ หลงจากศาลไดท าการรางเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional

Equidistance Line) แลว ขนตอนถดมาศาลไดท าการพจารณาขอเทจจรงในคดทรฐคความทงสองฝายเสนอตอศาล โดยท าการพจารณาวาขอเทจจรงเหลานนถอเปนสภาวการณทเกยวของ (Relevant Circumstances) อนน ามาซงการปรบยายเสนระยะทางเทากนชวคราวหรอไม โดยศาลในคด Maritime Delimitation in the Black Sea น ศาลไดท าการคดเลอกขอเทจจรงทรฐคความเสนอขน

34 Ibid., para.204. 35 Yoshifumi Tanaka, supra note 4, p.212.

91

พจารณาเปนสภาวการณท เกยวของทงหมด 6 สภาวการณ โดยแมวาผลของการพจารณาทง 6 สภาวการณ จะมไดกอใหเกดการปรบยายเสนระยะทางเทากนชวคราว แตการพจารณาของศาลกกอใหเกดความชดเจนมากขนถงการพจารณาสภาวการณทเกยวของกบการมอยของเกาะ โดยจากการเปรยบเทยบกบค าพพากษาในคดกอนหนา พบวาสามารถแบงสถานะทศาลใหแกเกาะไดเปน 4 สถานะ ตามทปรากฏในหวขอ 3.2.1.3 ซงการไมใหสถานะใดๆแกเกาะ Serpent น ศาลไดใหเหตผลทนาสนใจ กลาวคอ สทธทางทะเลของเกาะ Serpent ไมสามารถขยายออกไปไดไกลกวาสทธทางทะเลของชายฝงจากแผนดนใหญของยเครนโดยก าหนดใหเกาะ Serpent มอาณาเขตทางทะเลในบรเวณทะเลอาณาเขต 12 ไมลทะเลรอบเกาะ จงอาจเปนขอสงเกตวา ศาลไดพจารณาเกาะ Serpent ในสถานะเดยวกนกบโขดหน (Rocks) ทไมอาจมเขตเศรษฐกจจ าเพาะและเขตไหลทวปได

โดยเมอศาลท าการพจารณาสภาวการณทเกยวของทงหมดแลว ขนตอนสดทายของการ

ก าหนดเขตทางทะเลคอการทดสอบเสนระยะทางเทากนทศาลรางขนตามหลกความไดสดสวน ซงจะ

ไดท าการศกษาในบทถดไป

92

บทท 4 การทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน

(The Proportionality Test)

บทท 4 การทดสอบความเหมาะสมของเสนเขตแดนทางทะเลโดยอาศยหลกความไดสดสวน (The Proportionality Test) โดยหลกความไดสดสวนนน ถอไดวาเปนหลกเกณฑหนงทมบทบาททส าคญในการก าหนดเขตทางทะเล โดยถกยกขนมาพจารณาโดยศาลในคดตางๆทมการพพาทกนวาดวยเขตทางทะเลอยหลายตอหลายคด ซงโดยหลกแลว หลกความไดสดสวนจะถกน ามาปรบใชในคดตางๆเพอเปนการทดสอบวาเสนเขตทางทะเลทศาลก าหนดขนมานน มความเปนธรรมตอรฐคกรณหรอไม เพยงใด ซงหากพบวาไมเปนธรรมตอรฐคกรณ กจะตองมการปรบยายเสนเขตทางทะเลดงกลาวออกไป เพอใหบรรลผลลพธท เปนธรรมตอรฐคกรณทงสองฝายใหไดมากทสด ซงหลกการดงกลาวน กมววฒนาการจากการถกศาลน ามาปรบใช มการตความ หรอขยายความอยางกวางขวางขน และในบางคด ค าวนจฉยของศาลทออกมา ทมความแตกตางกนตอบรบทในการหลกความไดสดสวนมาปรบใชจงกอใหเกดปญหาของการน าหลกการนมาใชขน จนเปนเหตใหเกดการศกษาเรองดงกลาวอยางละเอยด เพอใหทราบถงความหมาย ลกษณะ ววฒนาการ ขอบเขตการปรบใช ปญหาทเกดขนจากการใชงาน และแนวทางในการแกปญหา หรอแนวทางในการปรบใชหลกเกณฑดงกลาวในอนาคต โดยเนอหาในบทนจะแยกออกเปนสองสวน คอ ศกษาววฒนาการของการใชหลกความไดสดสวนจากค าพพากษาของศาลในคดกอน โดยจะท าการศกษาถงการพจารณาของศาลในคดกอนหนา โดยคดเลอกคดทมการน าการทดสอบความไดสดสวนไปใช และปญหาทเกดขนจากการใชการทดสอบดงกลาว และในสวนทสอง จะท าศกษาในสวนการใชหลกการทดสอบความไดสดสวนในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ถงวธการและผลของการใชการทดสอบดงกลาว 4.1 การใชหลกความไดสดสวน (Proportionality Test) จากค าพพากษาของศาลในคดกอนหนา

หลกกฎหมายในเรองของหลกความไดสดสวน (Proportionality) นน ถอไดวามบทบาททส าคญตอกฎหมายทเปนบรรทดฐานมาจากค าพพากษาของศาลยตธรรมระหวางประเทศ เนองจากในค าตดสนของศาลทมขอพพาทกนวาดวยเรองของการก าหนดเขตทางทะเล มกจะมการ

93

น าเอาหลกการดงกลาวเขามาพจารณาอยเสมอๆ โดยจะเปนการน ามาใชในรปแบบของการเปรยบเทยบกนระหวางอตราสวนของพนททางทะเลของรฐทพพาทกบความยาวชายฝงของรฐทงสอง

และเนองจากหลกการดงกลาวน ถกน ามาใชอยางแพรหลายในการตดสนคดของศาล จงมความจ าเปนทจะตองศกษาถงววฒนาการ ทมาทไปของหลกการดงกลาว วาเรมแรกนน หลกการดงกลาวถกน ามาใชในบรบทใด และมผลตอการตดสนคดอยางไร เพอใหทราบถงแนวทางทหลกการดงกลาวจะด าเนนตอไปในอนาคต

4.1.1 ววฒนาการของการใชการทดสอบหลกความไดสดสวน (Proportionality

Test) หลกความไดสดสวน (Proportionality Test) ถกน ามาปรบใชในคดทม ขอ

พพาทเกยวกบการก าหนดเขตแดนทางทะเลอยหลายคด โดยมการกลาวถงในค าพพากษาคดตางๆตลอดมา โดยการน าหลกความไดสดสวน (Proportionality Test) มาใชครงแรก ปรากฏอยในค าพพากษาคด The North Sea Continental Shelf Cases (1969) โดยผศกษาจะท าการศกษาถงค าพพากษาในคดกอนหนาจ านวน 7 คด ซงมการใหความส าคญกบหลกการทดสอบความไดสดสวนไว โดยมคดดงตอไปน

- คด The North Sea Continental Shelf Cases (1969) - คด The Anglo-French Continental Shelf (1977) - คด The Tunisia/Libya Case (1982) - คด The Libya/Malta Case (1985) - คด The Gulf of Maine Case (1984) - คด Guinea/Guinea-Bissau Case (1985) - คด Nigeria/Cameroon Case ( 2002) หลกความไดสดสวน (Proportionality Test) ถกกลาวถงในครงแรก1 ในคด

The North Sea Continental Shelf Cases โดยสาธารณรฐเยอรมน ซงเปนรฐทพพาทกนในคดดงกลาว โดยเยอรมนไดกลาวอางวา สวนของไหลทวปทยงไมถกแบงเขตกนของแตละรฐนน ควรจะถกแบงอยางเปนธรรมและเทยงธรรม (just and equitable share) โดยใหมความไดสดสวนกนกบความยาวของชายฝงของรฐนนๆ ซงแมวาศาลจะปฏเสธในขออางของเยอรมนในสวนทวาไหลทวปควร

1 Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v.

Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, para.246.

94

ถกแบงอยางเปนธรรมและเทยงธรรม (just and equitable share)2 แตศาลกยอมรบในหลกความไดสดสวนโดยใหน ามาพจารณาในขนตอนของการแบงเขตขนสดทายซงจะกอใหเกดความเทยงธรรม โดยเปนการพจารณาจากความไดสดสวนกนระหวางพนทของไหลทวปทมความเกยวของของรฐชายฝงแตละรฐกบความยาวของชายฝงของรฐชายฝงแตละรฐ เพอกอใหเกดความสมดลกนระหวางชายฝงของรฐทมลกษณะเปนเสน กบชายฝงของรฐทมลกษณะโคงเวา นนออก หรอเปนชายฝงท มลกษณะไมปกตใหเกดความไดสดสวนมากขน

A final factor to be taken account of is the element of a reasonable degree of proportionality which a delimitation effected according to equitable principles ought to bring about between the extent of the continental shelf appertaining to the States concerned and the lengths of their respective coastlines,-these being measured according to their general direction in order to establish the necessary balance between States with straight, and those with markedly concave or convex coasts, or to reduce very irregular coastlines to their truer proportions. 3

โดยศาลไดแนะน า 3 ลกษณะทางภมศาสตรทจะสามารถน าหลกความไดสดสวน

มาปรบใชเพอใหเกดความยตธรรมไดคอ 1. ชายฝงของรฐทพพาทกนนนจะตองมลกษณะทอยประชดกน 2. ชายฝงของรฐนนมลกษณะพเศษ เชนมความโคงเวา (concavity) หรอมความนนออก (convexity) 3. ชายฝงของรฐทพพาทกนนนมความยาวชายฝงซงสามารถเทยบเคยงกนได โดยเมอพจารณาถงสภาวการณของลกษณะทางภมศาสตรเชนนของเยอรมน

เมอน าเอาวธการระยะทางเทากนมาปรบใช จะสงผลใหบรเวณไหลทวปของเยอรมนมจ านวนลดลง

2 Yoshifumi Tanaka, “Reflections on the Concept of Proportionality in the

Law of Maritime Delimitation,” The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol16, No3, p.434 (2001).

3 North Sea continental Shelf Cases ( Federal Republic of Germany v. Denmark). Judgment, I.C.J. Reports 1969, Para 98.

95

เมอเปรยบเทยบกบแนวไหลทวปของรฐทใกลเคยงกน ดงนน ในสภาวการณทมลกษณะทางภมศาสตรทมความพเศษเชนน จงควรทน าหลกความไดสดสวน (proportionality) มาปรบใชเพอก าจดหรอลดความบดเบอนตางๆทเกดขนจากการใชวธการระยะทางเทากน (equidistance method) แตอยางไรกตาม ศาลในคดนกยงคงเหนวาหลกการความไดสดสวนนน ไมใชหลกการทแทจรงทใชในการก าหนดเขตทางทะเล แตเปนเพยงหลกการอยางหนงทชวยเพมประสทธภาพของการก าหนดเขตทางทะเลใหเปนไปตามหลกความเปนธรรม (equitable principle) มากยงขน หรอกลาวอกนยหนง หลกความไดสดสวน คอการทดสอบเพอใหเกดความเปนธรรม (Proportionality is a test of the equity)4

ล าดบตอมาในคด The Anglo-French Continental Shelf (1977) หลกความ

ไดสดสวน (Proportionality Test) ถกยนยนถงการน ามาใชอกครง โดยศาลไดกลาววา แมศาลจะไมไดยอมรบวาหลกความไดสดสวนทถกใชในคด The North Sea Continental Shelf Cases ทม การวดความไดสดสวนกนระหวางพนทของบรเวณไหลทวป กบความยาวของชายฝงของรฐคกรณเปนหลกเกณฑทสามารถใชไดกบทกกรณ แตหลกเกณฑดงกลาวยอมตองน ามาใชพจารณา ในกรณทชายฝงของรฐคกรณมความโคงเวา นนออก หรอเปนชายฝงทมลกษณะไมปกตดวย5

ตอมาในป 1982 การใชหลกความไดสดสวนถกเปลยนแปลงไปจากทเคยใชในคด

กอนๆ โดยปรากฏอยในคด The Tunisia/Libya Case โดยศาลไดพจารณาวาหลกความไดสดสวนนเปนหลกการพนฐานทตองน ามาปรบใชในการก าหนดเขตแดนเพอทจะกอใหเกดความเทยงธรรมระหวางรฐคกรณทงสอง

. . . . the Court considers that the element (proportionality) is indeed required by the fundamental principle of ensuring an equitable delimitation between the States concerned. 6

4 Nugzar Dundua, “Delimitation of maritime boundary between adjacent

states”, The Nippon Foundation Fellow, 2006-2007, p.44. 5 The Anglo-French Continental Shelf case (The United Kingdom of Great

Britain and Northern Ireland and The French Republic) , Reports of international arbitral awards 1978, para.99.

6 Continental Shelf Case (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya) , Judgment, I.C.J. Reports 1982, para.103.

96

จากค าวนจฉยดงกลาวของศาล มประเดนทนาพจารณาวาค าวา หลกการพนฐาน (fundamental principle) นน สงผลใหเหนวาศาลเหนวาหลกความไดสดสวนนมลกษณะเปนหลกการพนฐานทวไป ทสามารถน ามาปรบใช แมรฐทพพาทจะไมไดมสภาวการณพเศษทถอเปนเงอนไขตามคด North Sea Continental Shelf ทชายฝงของรฐพพาทจะตองมลกษณะโคงเวา หรอนนออก ซงไมปรากฏอยในสภาพทางภมศาสตรของชายฝงในคดนแตอยางใด

นอกจากน ศาลในคดดงกลาวน ยงเหนวาหลกความไดสดสวนมลกษณะเปนหลกกฎหมายทมผลยอนหลง (ex post facto) ทใชในการตรวจสอบถงความเปนธรรมของเสนเขตแดนทศาลไดก าหนด โดยศาลใชการค านวณทมความแมนย าเพอใชในการทดสอบเสนเขตแดนทางทะเลทศาลก าหนด โดยวธการของหลกความไดสดสวน โดยตามขอเทจจรงในคด ปรากฏวา

ความยาวของชายฝงทเกยวของในคดของลเบยและตนเซย คอ 31:69 อตราสวนระหวางชายฝงของแตละรฐทวดโดยเสนตรงทเชอมตอกบแตละจดคอ 34:66 อตราสวนของการขยายของบรเวณเขตไหลทวปของแตละฝายคอ 40:60และศาลเหนวาอตราสวนดงกลาวมความนาพงพอใจเมอใชหลกความไดสดสวนมาทดสอบ ซงจากการพจารณาดงกลาวของศาล สงผลใหหลกการไดสดสวนถกน ามาใชใน

ฐานะของหลกการพนฐานทวไปทแมจะไมตองมลกษณะของชายฝงทมความพเศษกน ามาใชในการก าหนดเขตแดนได และการทดสอบความไดสดสวนนนกไมไดมาพรอมกบการค านวณทสมสวนกนเสมอไป โดยจะขนอยกบปจจยระหวางการขยายของพนททน ามาค านวณกบความยาวของชายฝง แตอยางไรกตาม วธการในการค านวณเพอทดสอบความไดสดสวนนน กน ามาซงปญหาอย 2 ประการ กลาวคอ

ประการแรก ในขณะทเขตไหลทวปนนถกยนยนวาในฐานะทางกฎหมาย จะไมมการน าบรเวณเขตไหลทวปเขามารวมเปนบรเวณพนดนใตทองทะเลภายใตนานน าภายในและทะเลอาณาเขต แตศาลกลบพจารณาวาบรเวณดงกลาวถอเปนสวนหนงของเขตไหลทวปทจะน ามาใชในการค านวณตามหลกความไดสดสวน แตอยางไรกตาม ขอขดแยงดงกลาว อาจเนองมาจากการทศาลมองวาเมอหลกความไดสดสวนคอฟงกชนหนงของหลกความเปนธรรม และสงทจะถอวาเปนธรรมได กควรจะเปนสงททงสองฝายสามารถเปรยบเทยบกนไดอยางใกลเคยงกน ศาลจงพจารณาวาถาบรเวณไหลทวปซงอยภายใตเขตน าลดต าสดของชายฝงลเบยสามารถเปรยบเทยบกบบรเวณโดยรอบของชายฝงของ ตนเซยได กจะถอไดวาเปนการเปรยบเทยบทกอใหเกดความเปนธรรม

ประการทสอง คอยงไมเปนทประจกษวาระหวางความยาวของชายฝงกบบรเวณพนททางทะเลทเกยวของนนจะถกน ามาค านวณอยางไร โดยในจดน ศาลวนจฉยวา เฉพาะชายฝงของ

97

บรเวณพนททางทะเลทมการทบซอนกนในเทานนทจะถอวาเปนบรเวณทเกยวของ7 ตอมาในขนตอนของการค านวณกไมมค าอธบายในกรณทศาลไมน าหมเกาะ Kerkannah เขามาพจารณา และปญหากซบซอนไปกวานนเมอมการพจารณาถงการมอยของรฐทสาม ซงท าใหพนททจะตองมการก าหนดเขตทางทะเลมความไมแนนอน เนองจากมการปรากฏขนซงขอเทจจรงของการมอยของรฐทสาม อนจะท าใหขนาดของบรเวณทเกยวของมการเปลยนแปลงไป8

ขอบ เขตของห ล กความ ได ส ดส วนได ถกพฒ นาขนอ กคร ง ในคด The

Libya/Malta Case ซงคดดงกลาวน เปนการใชความไดสดสวนในกรณทรฐชายฝงมชายฝงในลกษณะทอยตรงขามกน โดยศาลพจารณาหลกการของหลกความไดสดสวนออกเปน 3 หลกการ กลาวคอ

หลกการท 1 ศาลอธบายขอโตแยงของลเบยทวาในคดดงกลาวนมลกษณะทางภมศาสตรทมลกษณะพเศษ การน าหลกความเปนธรรมมาใชในการก าหนดเขตแดนนน ควรมการพจารณาถงความแตกตางกนอยางเหนไดชดของความยาวชายฝงของแตละฝายทเผชญหนากนในบรเวณพนททมการก าหนดเขตแดน ในสวนของขอเสนออนของลเบยถกศาลตดออกไมน ามาพจารณา อยางไรกตาม ศาลปฏเสธทจะยอมรบขอโตแยงดงกลาวของลเบยทจะใหใชอตราสวนของความยาวชายฝงเปนตวก าหนดถงการไดมาซงบรเวณทยนออกไปสทะเลของรฐชายฝงและพนทบรเวณไหลทวปทเหมาะสมของแตละฝาย ซงถอไดวาเปนการใชหลกความไดสดสวนทเกนกวาการใชเพอทดสอบความเทยงธรรม

หลกการท 2 พบวาศาลกลบน าความแตกตางของความยาวชายฝงมาใชในการก าหนดเขตแดนดวยตนเอง โดยศาลชแจงวา ความแตกตางของความยาวชายฝงทเกดขนนนใหผลด (so great) ในการทจะพสจนวาควรทจะมการปรบเปลยนเสนมธยะใหลเบยมพนทมากขนกวาเด ม ดงนน ศาลจงท าการปรบเลอนเสนมธยะชวคราวทศาลรางไวในตอนตนใหขยบไปทางละตจด 18´เหนอ

อยางไรกตาม การพจารณาดงกลาวของศาล กอใหเกดปญหาขน 2 ประการ กลาวคอ9

7 Ibid., para.75. 8 Dissenting opinion of Judge Evensen in Continental Shelf case

(Tunisia/Libya), para.23. 9 Yoshifumi Tanaka, supra note 2, p.440.

98

ประการท 1 การทศาลพจารณาวาความแตกตางของความยาวชายฝงทเกดขนนนใหผลด (so great) ในการทจะพสจนวาควรทจะมการปรบเปลยนเสนมธยะนน ผลด (so great) ดงกลาวนนถอวามความหมายทคลมเครอและปราศจากบรบททเปนรปธรรม

ประการท 2 พบวาไมมความชดเจนในเรองของความไมไดสดสวนของความยาวชายฝงทสะทอนมาจากการรางเสนเขตแดนชวคราว ไมมค าอธบายทชดเจนในประเดนทวามความไมเทาเทยมกนอยางไรในสวนของความยาวชายฝงทกอใหเกดการปรบเปลยนเสนเขตแดนชวคราวดงกลาวไปในต าแหนงทศาลก าหนดใหม

หลกการท 3 ในสวนสดทายของการก าหนดเขตแดน ศาลน าหลกความไดสดสวนมาใชในการทดสอบถงความเปนธรรมในผลของการก าหนดเขตแดนดงกลาว แตกรณดงกลาวเกดปญหาคอ ในบรเวณทมการก าหนดเขตแดนกนนน มสวนทเกยวของกบรฐฝายทสาม ซงศาลกรบรในประเดนดงกลาว ซงดเหมอนจะมความไมเหมาะสมในการน าการทดสอบความไดสดสวนมาใชในพนททจ ากด ซงในอนาคต หากมการก าหนดเขตแดนกบรฐฝายทสามดงกลาวนน สถานการณอาจมการเปลยนแปลงไป แตอยางไรกตาม กรณดงกลาว กไมไดเปนการกดกนในการทจะน าหลกการทดสอบความไดสดสวนมาใช ซงศาลกสรปวาในคดดงกลาวนไมปรากฏถงความไมไดสดสวน10

ตอมาในป 1984 ศาลในคด The Gulf of Maine Case พจารณาวานอกจาก

การทดสอบความไดสดสวนจะเขามามบทบาทในการก าหนดเขตแดนในบรเวณไหลทวปมากขนแลว การทดสอบความไดสดสวนยงเขามามบทบาทส าคญในการถกใชเปนหลกการในการก าหนดเขตทางทะเลโดยเสนเขตแดนเสนเดยว (Single Maritime Boundaries) ซงในคด Gulf of Maine น ศาลพจารณาถงหลกความไดสดสวนไวในสวนทสอง ซงกรณดงกลาวเปนกรณทรฐชายฝงมชายฝงอยในลกษณะทตรงขามกน ซงศาลตงขอสงเกตในสวนของความแตกตางของความยาวชายฝงของรฐทพพาทวามความแตกตางกนอยางนาสงเกตเปนพเศษ (particularly notably) จงมความจ าเปนทจะตองมการแกไขเสนมธยะชวคราวทถกรางขนในขนตอนทสองของการก าหนดเขตแดนดงกลาวของศาล โดยอตราสวนระหวางชายฝงบรเวณทเผชญหนากนระหวางสหรฐอเมรกากบแคนาดาในบรเวณอาว Maine อยท 1.38 : 1 ซงตอมาศาลพจารณาทจะปรบอตราสวนดงกลาวโดยพจารณาให effect ทมตอเกาะ Seal ลงครงหนง สงผลใหอตราสวนถกปรบเปนประมาณ 1.32 : 1 จากผลของอตราสวนดงกลาว ศาลจงท าการเลอนเสนมธยะชวคราวทท าการรางกอนหนานขยบขนไปทางชายฝงของ

10 Continental Shelf ( Libyan Arab Jamahiriya/ Malta) , Judgment, I. C. J.

Reports 1985, para.75.

99

แคนาดา และการทดสอบความไดสดสวนกถกน ามาปรบใชเปนครงแรกในการพจารณาคด ในฐานะทเปนการปรบแกไขในสวนของเสนมธยะทงในสวนของเขตไหลทวปและในสวนของเขตประมง

โดยในคดดงกลาวน ถอวาศาลไดมการพฒนาหลกความไดสดสวนขนทงในสวนของลกษณะทางภมศาสตรและสวนของทางปฏบตดวย กลาวคอ ในสวนแรกทางดานลกษณะทางภมศาสตรนน ศาลพจารณาวาไมมความจ าเปนจะตองปรากฏถงสภาวการณพเศษทเกยวกบลกษณะทางภมศาสตรถงจะท าใหมการทดสอบความไดสดสวนได และสวนทสอง ศาลยนยนตามค าวนจฉยของศาลในคดกอนหนาวาหลกความไดสดสวนไมใชหลกการพนฐานทใชในการก าหนดเขตทางทะเล แตเปนใชเพอทดสอบใหเกดความเปนธรรมในการก าหนดเขตทางทะเลดงกลาว11

นอกจากน ค าวนจฉยของศาลในคด Gulf of Maine ยงกอใหเกดปญหาขนอกประการหนงคอ การค านวณชายฝงทเผชญหนากน (coastal front) ของแตละรฐ ดวยเหตผลทไมชดเจนวาท าไมศาลถงวนจฉยใหมการน า Bay of Fundy ซงเปนบรเวณทไมไดมการอางสทธทบซอนกนแตอยางใด เขามารวมค านวณในกรณดงกลาวดวย12 โดยกรณดงกลาว Judge Schwebel ไดใหความเหนวาเปนวธการดงกลาวเปนการกระท าทกอใหเกดความผดเพยนตอการค านวณความไดสดสวน13

ในคด The Gulf of Maine Case ยงมประเดนทนาสนใจอกประเดนหนงคอ ศาลในคดนไดพจารณาใหความส าคญตอระบบเศรษฐกจของรฐคความ โดยระบวา หากผลลพธโดยรวมของการทดสอบความไดสดสวนนนมความไมเปนธรรมอยางรนแรง กอาจจะเปนไปไดทจะเกดผลกระทบทรายแรงตอการด ารงชวตและความมนคงของระบบเศรษฐกจของประชากรในบรเวณดงกลาว ซงจะท าใหการทดสอบความไดสดสวนนไมสามารถน ามาใชไดกบบรเวณน แตอยางไรกตาม การทดสอบความไดสดสวนกยงคงเปนอปกรณทใชตรวจสอบถงความเปนธรรมหรอไมเปนธรรม ซงหากเกดผลลพธทไมเปนธรรมกควรทจะพจารณาปรบเสนเขตทางทะเลทก าหนดนนเพอก าจดความไมเปนธรรมดงกลาวออกไป14

11 Yoshifumi Tanaka, supra note 2, p.444-445. 12 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area,

Judgment, I.C.J. Reports 1984, para.221. 13 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area,

Separate opinion of Judge Schwebel, pp.356-357. 14 Nugzar Dundua, supra note 4, p.47.

100

ถดมาในคด 1985 Guinea/Guinea-Bissau ศาลในคดดงกลาว พจารณาในประเดนของหลกความไดสดสวนวาหลกการนมลกษณะเปนหลกการทใชในการตรวจสอบ อนมลกษณะเปนหลกกฎหมายทมผลยอนหลง (ex post facto) โดยจะเปนการตรวจสอบเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรม โดยศาลวนจฉยวา ความไดสดสวนจะตองพจารณาอยในปจจยทก าหนดขน ซงจะตองมความสมดลและกอใหเกดผลลพธทเปนธรรม 15 โดยวนจฉยตอไปวา ความไดสดสวนทเกยวของในคดนน คออตราสวนระหวางความยาวของชายฝงกบพนทซงเผชญหนากนของรฐชายฝงทงสองเทานน

นอกจากน ศาลในคดน พจารณาถงหลกความไดสดสวนโดยการเปรยบเทยบระหวางความยาวชายฝงของรฐคความซงนบรวมชายฝงของเกาะตางๆดวย กบเกาะ Bijagos เทานน โดยศาลไมไดน าพนททางทะเลทมการเผชญหนากนเขามาค านวณดวย และเปนผลท าใหชายฝงของรฐคความทงสองมความยาวทเทากนและไมมฝายใดไดเปรยบจากการค านวณความยาวของชายฝงดงกลาว16

ประเดนทเกดขนใหมจากค าวนจฉยของศาลในคดน คอศาลพจารณาวาบรเวณทเกยวของนนไมไดจ ากดเฉพาะชายฝงของรฐทงสองเทานน แตยงรวมถงโครงสรางของชายฝงแอฟรกาตะวนตกดวย แมวาชายฝงบรเวณดงกลาวจะถกใชในการก าหนดเขตทางทะเลทงหมด ค าวนจฉยของศาลในคดนมจดทนาสงเกตวาศาลปฏเสธแนวความคดทวาหลกความไดสดสวนควรจะไดรบการพจารณาถงความสมพนธของบรเวณผนดนทอยดานหลงถดจากบรเวณชายฝงทเกยวของดวย

ใน คด ถ ดม า Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (1993) โดยคดนมขอสงเกตทเดนชดคอรฐคความในคดนไมเคยมการท าความตกลงวาดวยการรางเสนเขตแดนเสนเดยว (single maritime boundary) ในการรางเสนเขตทางทะเล ในขณะทเดนมารกรองขอใหศาลท าการรางเสนเขตแดนเสนเดยวเพอใชในการก าหนดเขตทางทะเลทงบรเวณเขตท าประมงและบรเวณไหลทวปดวย17 ซงนอรเวยโตแยงวาเสนมธยะทถกสรางขนกอนหนานนน เปนการแบงเขตทางทะเลทงในสวนเขตไหลทวปและเขตท าการประมงอยแลว โดยศาลไดท าการวนจฉยในกรณดงกลาวโดยท าการรางเสนเขตแดนเสนเดยวทสรางขนในบรเวณเดยวกน ( single

15 Case concerning the delimitation of the maritime boundary between

Guinea and Guinea-Bissau (Guinea v. Guinea-Bissau) , Reports of International Arbitral Awards 1985, para.118.

16 Ibid., para.120. 17 Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen,

Judgment, I.C.J. Reports 1993, para.9.

101

“coincident” maritime boundary) เพอใชในการแบงเขตในบรเวณเขตท าการประมงและเขตไหลทวป แมวาจะไมปรากฏถงความตกลงในการรางเสนเขตแดนเสนเดยวกตาม โดยหลกความไดสดสวนมบทบาทส าคญในการรางเสนเขตแดนดงกลาวนอยางมาก โดยถกใชในการพจารณาถงความไมเปนธรรมหรอความไมไดสดสวนของความยาวของชายฝงทเกยวของ โดยศาลวนจฉยวาความแตกตางระหวางความยาวของชายฝงของรฐแตละฝายนนมลกษณะทส าคญ (so significant) ทจะตองถกน ามาพจารณาในขนตอนของการก าหนดเขตทางทะเลในครงนดวย โดยจะตองน าความแตกตางระหวางความยาวชายฝงมาพจารณาในการก าหนดเขตบรเวณเขตไหลทวปในฐานะเปนสภาวการณพเศษ (special circumstance) ตามบทบญญตขอ 6 แหงสนธสญญากรงเจนวาวาดวยเขตไหลทวป (ดหวขอ 2.1.1) และน าความแตกตางระหวางความยาวชายฝงมาพจารณาในการก าหนดเขตบรเวณเขตท าการประมงในฐานะเปนสภาวการณทเกยวของ (relevant circumstance)ตามกฎหมายจารตประเพณ โดยเมอน าหลกความไดสดสวนมาพจารณาแลว ศาลจงท าการปรบยายเสนมธยะในบรเวณทางตอนเหนอเพอใหเสนเขตทางทะเลเขาไปใกลชายฝงของ Jan Mayen มากขน18

เมอศาลวนจฉยในประเดนดงกลาวแลว กเกดประเดนปญหาขน 2 ประการ กลาวคอ

ประการทหนง เมอศาลมการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชกบกรณพพาททรฐชายฝงมชายฝงทอยตรงขามกน ในการปรบเสนมธยะเพอใหเพอใหชายฝงทมความยาวกวามเนอททางทะเลเพมมากขน ศาลจะตองอธบายใหไดวาเหตใดชายฝงทยาวกวาควรจะตองมพนททางทะเลทมากกวาชายฝงทสนกวาอกฝาย

ประการทสอง ศาลน าหลกความไดสดสวนเขามาพจารณาในขนตอนของการก าหนดเขตทางทะเลน โดยอางวาความแตกตางระหวางความยาวชายฝงของรฐทงสองนนมความแตกตางกนโดยมลกษณะทส าคญ (so significant) ซงค าวา “so significant” นยงคงมความคลมเครอและยงไมมการใหค าจ ากดความอยางชดเจน

ตอม าในคด Land and Maritime Boundary between Cameroon and

Nigeria ศาลในคดนวนจฉยวาเปนการยากทจะท าความเขาใจถงเหตผลทหลกความไดสดสวนถกน ามาใชในขนตอนของการก าหนดเขตทางทะเล โดยรฐคความโตแยงถงความแตกตางระหวางชายฝงของรฐทงสองทจะน ามาใชในการรางเสนเขตทางทะเลชวคราว ซงศาลพจารณาแลววา ในคดกอนหนานมความแตกตางอยางมากมายระหวางความยาวของชายฝงของรฐคความซงถอเปนปจจยทจะตองน ามาพจารณา ศาลจงวนจฉยวาในคดน ชายฝงของรฐทงสองทมความเกยวของและสงผลใหไมม

18 Ibid., para.68.

102

เหตผลใดๆทศาลจะตองยายเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลรางขนเพอใหรฐฝายใดไดรบประโยชนจากกรณดงกลาว19

อยางไรกตาม การใชหลกความไดสดสวนในทางปฏบตของรฐมกจะไมคอยไดรบการยอมรบเทาไหรนก20 อาจเนองมาจากความยากในการค านวณบรเวณพนททเกยวของในกรณพพาทกบอตราสวนของชายฝงและพนททางทะเลของรฐทพพาทกนเพอทจะใชในขนตอนของการก าหนดเขตทางทะเล ยกตวอยางเชน ในป 1971 มความตกลงสองฉบบระหวางเดนมารก สหพนธสาธารณรฐเยอรมน และระหวางรฐทงสองกบเนเธอรแลนด เพอด าเนนการใหเปนไปตามค าพพากษาของศาลในคด North Sea Continental Shelf case ซงศาลชวาหลกความไดสดสวนถอเปนปจจยทจะตองน ามาพจารณาในการเจรจากนดวย แตอยางไรกตาม เสนเขตทางทะเลทถกสรางขนในความตกลงทงสองฉบบนนกเปนผลอนเนองมาจากการเจรจากนทางการเมองมากกวาทจะใชหลกความไดสดสวนมาพจารณา21

ตวอยางถดไปในการใชหลกความไดสดสวนในทางปฏบตของรฐ ปรากฏในความตกลงป 1974 ระหวาง ฝรงเศส กบสเปน ในบรเวณ Bay of Biscay หลกความไดสดสวนถกน ามาพจารณาในการรางเสนเขตทางทะเลบรเวณเขตไหลทวป ในการคดเลอกบรเวณทเกยวของ “a box” ถกสรางขนในการสรางเสนเขตทางทะเล โดยรฐทงสองรางเสนจากจดเรมตน และเสนกถกสรางขนตอมาจากจดทรฐทงสองเลอกขนมา โดยในการค านวณความยาวชายฝงของรฐนน รฐคความกไดลากเสนระหวางจดทมการตกลงกนขน เพอใชเปนเสนชายฝงเทยม (artificial coastlines) กลาวในอกนยหนงคอ เสนดงกลาวเปนเสนทเกดจากการเจรจากนขนระหวางรฐทงสอง หลงจากนน รฐทงสองกท าการค านวณอตราสวนของชายฝงแตละรฐ โดยความยาวชายฝงของฝรงเศสจากจดสองจดอยท 213 ไมล ในขณะทชายฝงของสเปนคอ 138 ไมล อตราสวนระหวางชายฝงชองรฐทงสองจงอยท 1.54 ตอ 1 และอตราสวนระหวางพนททางทะเลของรฐทงสองอยท 1.63 ตอ 1 ซงเปนทนาพอใจถงความไดสดสวนของรฐทงสอง ตวอยางดงกลาวแสดงใหเหนขดวา การน าหลกความไดสดสวนมาใชเพอการค านวณชายฝงและพนททเกยวของนน มกจะถกก าหนดขนเนองจากความตกลงของรฐ

19 Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening, Judgment, I.C. J.

Reports 2007, para.300-301. 20 Nugzar Dundua, supra note 4, p.48. 21 Yoshifumi Tanaka, supra note 2, p.458-459.

103

4.1.2 ปญหาของการใชการทดสอบหลกความไดสดสวน (The proportionality Test)

หลกความไดสดสวนถกน ามาปรบใชในการพจารณาของศาล ในฐานะของการเปนบททดสอบวาเสนเขตทางทะเลทศาลก าหนดขนมานนมผลลพธทเปนธรรมตอรฐคความหรอไม โดยจะเปนการทดสอบความไดสดสวนระหวางอตราสวนของความยาวชายฝงกบบรเวณพนททางทะเลทเกยวของของรฐคกรณทงสอง แตอยางไรกตาม การน าหลกการดงกลาวมาปรบใชในศาลทเกดขนหลายคด ศาลแตละคดกน าหลกการนมาปรบใชในบรบททอาจจะมความแตกตางกน มการวนจฉยทแตกตางกน กอใหเกดปญหาถงการน าหลกความไดสดสวนนมาใชในการก าหนดเสนเขตทางทะเลขนอยหลายประการ ดงทไดจ าแนกดงตอไปน

4.1.2.1 ความไมแนนอนของการใชหลกเกณฑในการค านวณความยาวชายฝงและบรเวณทเกยวของ

ในการทดสอบความไดสดสวนนน ปญหาแรกทพบบอยและมความส าคญมากคอปญหาของการขาดซงหลกเกณฑทมลกษณะเปนรปธรรมในการก าหนดความหมายหรอขอบเขตของค าวาชายฝงทเกยวของ (relevant coast) และพนททเกยวของทจะตองถกน ามาค านวณความยาวและพนทของบรเวณดงกลาว กอใหเกดปญหาความไมแนนอนของการใชหลกเกณฑดงกลาวในการค านวณความยาวชายฝงและบรเวณทเกยวของ ซงในการทดสอบความไดสดสวนนนกมความจ าเปนทจะตองระบความยาวชายฝงและบรเวณทเกยวของใหมความชดเจน อยางทปรากฏในคด Gulf of Maine, St. Pierre and Miquelon และ คด Eritrea/Yemen หลกเกณฑในการก าหนดชายฝงท เกยวของ และในการค านวณความยาวของชายฝงท เกยวของของแตละคดนน ตางมหลกเกณฑทโตแยงและไมสอดคลองกนเอง ซงอาจถอไดวา ศาลไมสามารถทจะท าการก าหนดหลกเกณฑของการพจารณาดงกลาวใหออกมาอยางเปนรปธรรมได ซงการค านวณความยาวของชายฝงทเกยวของนนยอมมความซบซอนมากขนเมอมสภาพทางภมศาสตรทเกยวกบเกาะเขามาเกยวของดวย และในท านองเดยวกน การก าหนดพนททเกยวของ กมความซบซอนและยากล าบากมากขน เมอมการปรากฏขนของรฐทสาม ดงนน การก าหนดหลกเกณฑตางๆของหลกความไดสดสวนใหเปนรปธรรมไดนนยงคงเปนยาก เมอจะตองมการพจารณาและค านวณถงชายฝงทเกยวของและพนททเกยวของ

104

4.1.2.2 ปญหาการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใช

ปญหาถดมาของการใชหลกความไดสดสวน คอปญหาในการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใช การมอยซงความไมไดสดสวนระหวางความยาวชายฝงและพนทอาณาเขตทตองมการปรบแตงของเสนเขตทางทะเลชวคราว ซงถกก าหนดขนมาโดยดลยพนจของศาล ซงปญหาดงกลาวกมความชดเจนมากขน เมอศาลในคด Libya/Malta และ Greenland/Jan Mayen น าหลกความไดสดสวนมาปรบใชตอความไมเสมอภาคของความยาวชายฝงของรฐคความทเกดขนในคด โดยใหค านยามวาความไมเสมอภาคดงกลาวมลกษณะทมความส าคญมาก หรอมความไมเสมอภาคทชดเจนมาก (so great, so significant) ซงเปนการยากทจะหาค าจ ากดความวา ความไมเสมอภาคในระดบไหนทจะถอไดวามลกษณะทมความส าคญมาก หรอมความไมเสมอภาคทชดเจนมาก ทศาลจะพงน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชได

4.1.2.3 การทดสอบหลกความไดสดสวนในกรณทรฐชายฝงมลกษณะตรงขามกน

เนองจากหลกความไดสดสวนน ถกน ามาปรบใชครงแรกกบกรณพพาททรฐชายฝงมลกษณะทางภมศาสตรของชายฝงทอยประชดกน (adjacent coast) และมแนวคดวาหลกความไดสดสวนน เหมาะแกการปรบใชในกรณทรฐชายฝงมลกษณะชายฝงทอยประชดกนเทานน ปญหาทเกดขนถดมาคอเมอมการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชกบชายฝงของรฐทมลกษณะอยตรงขามกนดวย (opposite coast) จงเกดความคลมเครอของหลกการทดสอบความไดสดสวนในกรณทรฐชายฝงทงสองมลกษณะชายฝงทอยตรงขามกน เนองจากความแตกตางของความยาวชายฝงนนสะทอนใหเหนชดดวยตวของมนเองอยแลวผานเสนมธยะ (median line) ซงกเปนการยากทจะหาเหตผลทนาเชอถอในการทจะเพมพนททางทะเลใหกบรฐชายฝงทมความยาวชายฝงมากกวาเพอใหมความไดสดสวนเกดขน ดงตวอยางในภาพท 4.1 เปนภาพทจ าลองลกษณะของชายฝงของ Libya และ Malta ทเกดเปนขอพพาทขนในคด Libya/Malta โดยบรเวณ zone1 และ zone2 ตามภาพนนถกก าหนดขนโดยเสนมธยะซงท าให zone1 มขนาดเลกกวา zone2 เนองจากชายฝงทสนกวาของมอลตาและชายฝงทยาวกวาของลเบยซงสภาพทางภมศาสตรนกอใหเกดเปนพนทรปสเหลยมคางหมขน และเมอเสนมธยะถกสรางขนระหวางพนทรปสเหลยมคางหมน พนทบรเวณไหลทวปทจะตองเปนของลเบยกจะมขนาดใหญกวาพนทบรเวณไหลทวปของมอลตาเมอเปนเชนน กไมมเหตผลอะไรทจะตองท าใหมการเพมพนทใหแกลเบยอก เนองจากชายฝงของลเบยกมความยาวทมากกวาอยแลว

105

4.1.2.4 ล าดบของการน าหลกการทดสอบหลกความไดสดสวนมาใช

ปญหาทพบถดมา คอความไมแนนอนในล าดบของการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชกบแตละคด เนองจากพบวาในบางคด เชน คด The Anglo-French Continental Shelf, Tunisia/Libya, St. Pierre and Miquelon และคด Eritrea/Yemen หลกความไดสดสวนถกน ามาใชเปนการทดสอบในขนตอนสดทายเพอใหทราบวาเสนเขตทางทะเลทศาลก าหนดขนมผลลพธทเปนธรรมตอรฐคความทงสองหรอไมเพยงเทานน แตในบางคด เชน Gulf of Maine, Libya/Malta และคด Greenland and Jan Mayen พบวามการน าหลกความไดสดสวนมาใชเปนปจจยทศาลพจารณาในการปรบแกไขเสนชวคราวในขนตอนของการก าหนดเสนเขตแดนตงแตขนตอนแรกเลย อยางไรกตาม แมจะมความแตกตางระหวางการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชในฐานะของการเปนบททดสอบ หรอมาน ามาใชในขนตอนของการก าหนดเสนชวคราวนน ในการก าหนดเสนเขตทางทะเลของศาล แมจะใชหลกความไดสดสวนในฐานะของบททดสอบตอนสดทาย แตในขนตอนของการก าหนดเสนเขตทางทะเลชวคราวของศาล ศาลกยงคงตองพจารณาถงความไดสดสวนของรฐคความอยแลวนนเอง

จงอาจกลาวไดวา แมหลกความไดสดสวนถกน ามาใชในบรบทของการทดสอบเพอใหไดมาซงความเปนธรรมตอรฐคความทงสอง แตศาลกน าหลกความไดสดสวนมาพจารณาไปตงแตขนตอนของการก าหนดเสนเขตทางทะเลชวคราวอยแลวนนเอง22

22 Yoshifumi Tanaka, supra note 2, p.459.

106

ภาพท 4.1 แผนภาพจ าลองแสดงลกษณะชายฝงของลเบย และมอลตาในคด Case Concerning The Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta) 1985. จาก Tanaka Yoshifumi,

“Reflections on the Concept of Proportionality in the Law of Maritime Delimitation,” The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol16, No3, p.442 (2001).

107

4.2 การใชหลกความไดสดสวนในคด Maritime Delimitation in the Black Sea

ในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ศาลก าหนดขนตอนทสาม หรอขนตอนสดทายในการก าหนดเขตทางทะเล คอการใชวธการทดสอบความไดสดสวน แตในคดดงกลาวน ศาลใชค าวา การทดสอบความไมไดสดสวน (Disproportionality Test) ซงแมวาวธการทงสองจะมชอทแตกตางกน แตดวยวธการและจดมงหมายแลว การทดสอบดงกลาวคอการทดสอบอยางเดยวกน โดยมวตถประสงคอยางเดยวกน กลาวคอ เปนการทดสอบเพอใหมการตรวจสอบวาเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลก าหนดขนมาตามวธการในขนตอนกอนหนานนน มความไดสดสวนกนระหวางความยาวชายฝงทเกยวของ (relevant coast) และพนททางทะเลทเกยวของ (relevant area) หรอไม ซงหากพบวามความไมไดสดสวนเกดขน กจะกอใหเกดการปรบยายเสนเขตทางทะเลชวคราวดงกลาวเพอใหเกดความไดสดสวนและบรรลผลทเปนธรรมตอคความทงสองฝายนนเอง โดยอาจเปนทสงเกตไดวา ในคดกอนหนาค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea น ศาลจะเรยกวธการทดสอบดงกลาวนวา การทดสอบความไดสดสวน (Proportionality Test) แตในคดนและภายหลงจากคดน ศาลทพจารณาคดเกยวกบการก าหนดเขตทางทะเลของรฐกจะเรยกวธการทดสอบดงกลาววาการทดสอบความไมไดสดสวน (Disproportionality Test) ดงทปรากฏในคด Bay of Bengal (Bangladesh v. Myanmar)23

โดยในการทดสอบตามหลกความไดสดสวนนน หลงจากศาลรางเสนระยะทางเทากนชวคราวดวยวธการเรขาคณตมากอนหนานแลว และขนตอนถดไปศาลกไดพจารณาถงสภาวการณทเกยวของทง 6 ประการทศาลยกขนพจารณาแลววาไดขอสรปทศาลเหนวาไมมสภาวการณทเกยวของใดๆทกอใหเกดการเปลยนแปลงหรอปรบเปลยน โยกยายเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลรางไวกอนหนานดงกลาว ขนตอนสดทายในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลในสวนของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะระหวางโรมาเนยและยเครนในคดน ศาลก าหนดใหมการน าเสนทรางไวชวคราวดงกลาวขางตนมาทดสอบตามหลกความไดสดสวน เพอใหเกดความเปนธรรมแกรฐคพพาททงสองฝายอยางแทจรง

23 Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between

Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh v. Myanmar), Judgment, para.202.

108

4.2.1 หลกเกณฑทศาลใชในการทดสอบหลกความไดสดสวน

โดยในการทดสอบความไดสดสวนดงกลาว ศาลพจารณาวา ศาลจะท าการตรวจสอบวาผลกระทบทเกดขนจากการทศาลก าหนดรางเสนระยะทางเทากนชวคราวขนใหมระยะทางทไกลทสดเทาทจะไกลไดโดยเรมจากชายฝงของแตละฝายนนกอใหเกดความไมไดสดสวนกนในสวนของความยาวชายฝงทเกยวของของแตละฝายกบสดสวนของพนททางทะเลของแตฝาย โดยศาลในคดน เหนพองกบค าพพากษาในคด Anglo-French Continental Shelf Case. ทวนจฉยไววา

“มนเปนความไมสมสวนกนมากกวาทจะเปนหลกการทวไปของหลกความไดสดสวนซงถอวาเปนสภาวการณทเกยวของ...ซงนาจะเปนประเดนของการแกไขความไมไดสดสวนและผลทไมเปนธรรมทเกดจากโครงสรางหรอลกษณะทางภมศาสตร”24

การจดสรรพนทในสวนของไหลทวปและเขตเศรษฐกจจ าเพาะนน ไมไดถกก าหนดตามสดสวนของความยาวของชายฝงทะเลของรฐแตละฝาย อยางไรกตาม ศาลจะท าการตรวจสอบซงมผลยอนหลง (ex post facto) ถงความถกตองเทยงธรรมของเสนก าหนดเขตแดนทศาลรางขนมา25

การตรวจสอบดงกลาวน ศาลเหนวามลกษณะเปนการประมาณการ โดยมหลากหลายวธการในอดตทน ามาใชในการประเมนความยาวชายฝงของแตละฝาย แตศาลเหนวาไมมขอกฎหมายใดทแสดงใหเหนเปนทประจกษวาจะตองมการท าตามลกษณะของขายฝงทมนเปนหรอไม หรอตองใชเสนฐานหรอไม หรอตองน าเอาชายฝงทะเลทเกยวของกบนานน าภายในเขามารวมพจารณาดวยหรอไม26 โดยแมจะไมสามารถแสดงใหเหนเปนประจกษได แตศาลกตงขอสงเกตวา ศาลยตธรรมมากมาย รวมถงศาลนเอง กมขอสรปผลการตดสนทแตกตางกนไปในแตละกรณ โดยในชวงเวลาหลายปทผานมา ในประเดนเรองของความยาวของชายฝงทไมสอดคลองกน อนกอใหเกดความไมไดสดสวนกนอยางมนยส าคญ ซงแสดงใหเหนวาเสนก าหนดเขตแดนในคดนนๆไมมความเปนธรรม และควรตองมการปรบเปลยนหรอโยกยายในเสนชวคราวดงกลาว จงเปนหนาทของศาลทจะตองพจารณาคดโดยอางองถงลกษณะทางภมศาสตรของพนทนนๆดวย

24 Anglo-French Continental Shelf Case, supra note 5, para.101. 25 Guinea and Guinea-Bissau case, supra note 15, paras.94-95. 26 Maritime Delimitation in the Black Sea case, supra note 1, para.212-

216.

109

4.2.2 ผลการทดสอบหลกความไดสดสวน ในคดน ศาลวดความยาวของชายฝงทะเลตามแนวทศทางทวไปทชายฝงเหลานน

พงจะเปน โดยในการวดครงน ศาลไมไดใชเสนฐาน (baseline) ทรฐทพพาททงสองเสนอมา ซงศาลจะไมน าเอาแนวชายฝงในสวนของทะเลสาบเลกๆทเรยงรายอยดานหลงอาว หรอเวงลกหรอชองแคบยาวตางๆเขามารวมพจารณาเปนความยาวชายฝงในครงนดวย โดยการวดความยาวชายฝงนจ าเปนทจะตองท าแบบประมาณการตามวตถประสงคของขนตอนสดทายในการก าหนดเขตแดนทางทะเลในคดนทจะพจารณาวาเสนเขตแดนทพงจะใชนน จะตองไมเกดความไมไดสดสวนอยางมนยส าคญ

ในขนตอนดงกลาวน ศาลกจะท าการแจกแจงการวดระยะตามวธทก าหนดไวขางตนระหวางโรมาเนยและยเครนโดยประมาณ กลาวคอ อตราสวนของความยาวชายฝงทะเลของแตละฝาย อยท 1:2.8 และอตราสวนของพนททเกยวของ อยท 1:2.1 ศาลจงเหนวาไมมเหตสมควรอนจะท าใหตองมการเปลยนแปลงเสนระยะทางเทากนชวคราวทศาลรางไวในตอนตนน (ภาพท 4.2)

จากการพจารณาถงกรณดงกลาวของศาลอาจชใหเหนวาปญหาทเกดขนจากการใชหลกการทดสอบความไดสดสวนนนยงคงพบอย โดยในกรณของการระบความยาวชายฝงและบรเวณทเกยวของนนใหมความชดเจนนนยงคงเปนการยาก เนองจากมสภาพทางภมศาสตรทมเกาะเขามาเกยวของดวย ซงผลในการน าหรอไมน าความยาวของเกาะเขามาพจารณานน ยอมกอใหเกดความแตกตางในผลทเกดขน ดงนน การพจารณาหลกความไดสดสวนอาจจะตองพจ ารณาตามสภาวการณทเกดขนในแตละคด

แตอยางไรกตาม ค าพพากษาในคดน กยงเปนการยนยนวาหลกการทดสอบความไดสดสวนนนมความส าคญและมความจ าเปนในการน ามาใชในการก าหนดเสนเขตแดนทางทะเลเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมตอรฐชายฝงทงสอง

จากการศกษาถงววฒนาการของการใชหลกความไดสดสวนมาทงหมดในตอนตน

ประกอบกนการศกษาถงปญหาของการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชในคดทพพาทกนวาดวยเรองการก าหนดเขตทางทะเลแลวนน อาจมขอสรปถงการใชหลกเกณฑดงกลาวได 4 ประการ27 กลาวคอ

ประการทหนง การน าหลกความไดสดสวนไปปรบใชกบกรณพพาทนนมการพฒนาและขยายขอบเขตของลกษณะทางภมศาสตรทตองใชในการพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลจากแตกอนเปนอยางมาก กลาวคอ จากจดเรมแรก ในคด The North Sea Continental Shelf Cases หลกความไดสดสวนนนถกศาลน ามาปรบใช โดยมเงอนไขทางภมศาสตร 3 ลกษณะกลาวคอ

27 Yoshifumi Tanaka, supra note 2, p.462.

110

ภาพท 4.2 แผนทแสดงเสนเขตทางทะเลทศาลก าหนด. จาก Case Concerning Maritime

Delimitation in the Black Sea ( Romania v. Ukraine ). Judgment, I.C.J. Reports 2009, Sketch-Map No.9.

111

-ชายฝงของรฐทพพาทกนนนจะตองมลกษณะทอยประชดกน -ชายฝงของรฐนนมลกษณะพเศษ เชนมความโคงเวา หรอมความนนออก -ชายฝงของรฐทพพาทกนนนมความยาวชายฝงซงสามารถเทยบเคยงกนได ในการพจารณาคดตอมา กมการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใช โดยทลกษณะ

ทางภมศาสตรไมเปนไปตามเงอนไขทศาลในคดแรกเคยวางไว หลกเกณฑของการปรบใชถกขยายขอบเขตออกไปใหกวางขน และในปจจบน หลกความไดสดสวนกไมไดถกน ามาใชเพยงเพอแคการทดสอบเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลรางขนเพอใหเกดผลลพธทเปนธรรมตอรฐคกรณเทานน แตหลกความไดสดสวนยงถกน ามาปรบใชเพอเปนเหตผลในการปรบเลอนเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลก าหนดขนดวย

ประการทสอง การพฒนาขอบเขตของการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชนนไมไดปราศจากไปซงความยงยาก โดยเฉพาะปญหาของการขาดหลกเกณฑทเปนรปธรรมทใชในการก าหนดชายฝงทเกยวของและบรเวณพนททเกยวของ ในแตละคดตางมค าวนจฉยถงขอบเขตดงกลาวทยงแตกตางกน จงถอไดวาเปนจดออนของการใชหลกความไดสดสวน อกทงประเดนในการน าหลกความไดสดสวนมาพจารณาในกรณทรฐคความมชายฝงในลกษณะทอยตรงขามกน ทยงคงมการถกเถยงกนถงความเหมาะสมและความสามารถของการน าหลกการดงกลาวมาปรบใช

ประการทสาม ในทางตรงกนขามกบการพจารณาคดของศาลทมการน าหลกความไดสดสวนมาปรบใชอยางแพรหลายและขยายขอบเขตออกไป หลกความไดสดสวนถกน าไปปรบใชกบทางปฏบตของรฐอยางมวงจ ากดมาก อยางไรกตาม ถอไดวาเปนการยากทจะอางองเหตผลทางกฎหมายใดๆในการใชหลกความไดสดสวนเปนกฎหมายจารตประเพณ อนอาจกลาวอยางหลกเลยงไมไดวา หลกความไดสดสวนนนถอเปนหลกกฎหมายทเกดขนจากค าตดสนของศาล (judge-made law)

ประการทส หลกความไดสดสวนน ถกน ามาปรบใชการพจารณาคดของศาล

อยางแพรหลายซงถอเปนสงส าคญทท าใหวตถประสงคหรอเปาหมายของหลกเกณฑนมความชดเจน

มากยงขน

112

บทสรปและขอเสนอแนะ

การใชสทธในเขตทางทะเลถอเปนการใชสทธของรฐชายฝงของตนทมอยเหนอบรเวณเขตทางทะเลดงกลาว โดยรฐชายฝงยอมตองการทจะแสวงหาประโยชนและใชประโยชนจากพนทดงกลาวใหไดอยางเตมประสทธภาพ เขตทางทะเลจงเปนเรองทมความส าคญในทางระหวางประเทศ เนองจากรฐชายฝงทกรฐตางตองการใชสทธของตนทมอยเหนอบรเวณชายฝงทแผขยายไปยงเขตทางทะเลตางๆ และการอางสทธอยางเตมทของรฐนน กยอมทจะกอใหเกดเปนขอพพาทกบรฐชายฝงทอยขางเคยงกนทงในลกษณะทอยประชด หรออยตรงขามกน ซงรฐชายฝงทถอเปนประเทศเพอนบานกนดงกลาวนน กยอมประสงคทจะมการแกไขขอพพาทใหเกดขนโดยสนตและเปนธรรมตอทงสองฝาย ซงกรณดงกลาวกมบทบญญตแหงกฎหมายก าหนดไว ทงในอนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมายทะเล ค.ศ.1982 อนสญญากรงเจนวาวาดวยไหลทวป ค.ศ.1958 รวมถงอนสญญาวาดวยทะเลอาณาเขตและเขตตอเนอง โดยบทบญญตดงกลาวนกบญญตใหขอพพาททเกดขนระหวางรฐชายฝงนน อาจท าการแกไขโดยการตกลงกน หรออาจใหเปนไปตามหลกทก าหนดไวในอนสญญาตางๆ แตเมอการเจรจาตกลงกนไมสามารถท าใหรฐคกรณบรรลเปาหมายในการก าหนดเขตทางทะเลรวมกนไดทกกรณ รฐชายฝงจงน าขอพพาทดงกลาวขนตอศาลยตธรรมระหวางประเทศ เพอใหมการพจารณาแกไขหรอระงบขอพพาทดงกลาวโดยการก าหนดเขตทางทะเลระหวางรฐคกรณขน

แตเนองจากบทบญญตของกฎหมายระหวางประเทศในอนสญญาตางๆนน ไมไดมการก าหนดหรอระบวธการทจะน ามาใชในการก าหนดเขตทางทะเลระหวางรฐไวอยางชดเจน เพยงแตจะตองเปนไปตามหลกการพนฐานคอหลกความเปนธรรม (Equitable Principle) เพอใหบรรลผลลพธทเปนธรรมตอรฐคความทงสองฝาย ศาลในแตละคดนนจงมการน าหลกเกณฑตางๆมาพจารณาปรบใชใหมความเหมาะสมกบสภาพการณทเกดขน และเมอมคดความทเกยวกบการก าหนดเขตทางทะเลเพมมากขน หลกเกณฑทศาลน ามาปรบใชกมการพฒนามากขนตามไปดวย ซงในแตละคด ศาลจะน าหลกเกณฑมาปรบใชเพอใหเหมาะสมกบสภาพการณของคดนนๆ จนเกดความแตกตาง และความไมชดเจนตอหลกเกณฑตางๆท ถกศาลน ามาปรบใช กอใหเกดเปนปญหาในการทจะพจารณาวาหลกเกณฑแตละหลกเกณฑทใชในการพจารณาก าหนดเขตทางทะเลของรฐนนมบรบทเปนอยางไร มความแนนอนในการน ามาใชมากนอยเพยงใด และการใชหลกเกณฑตางๆนจะมทศทางไปในทศทางใดตอไปในอนาคต โดยจากการศกษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea ซงเปนคดทพพาทกนระหวางโรมาเนยกบยเครน โดยพพาทกนในเขตทางทะเลบรเวณเขตเศรษฐกจจ าเพาะ (Exclusive Economic Zone) และบรเวณเขตไหลทวป (Continental Shelf) โดยศาลยตธรรมระหวางประเทศมค าตดสนออกมาในป 2009 พบวาหลกเกณฑทศาลในคดน น ามาปรบใชใน

113

การก าหนดเขตทางทะเลนนมพฒนาการและมความกาวหนาจากคดกอนหนาอยมากพอสมควร ซงอาจเปนแนวทางทสนบสนนวาหลกเกณฑในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐนนควรจะเปนไปในทศทางใด อนเปนกรณศกษาของวทยานพนธฉบบน ดงตอไปน

ศาลในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ท าการพจารณาก าหนดวธการในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐโดยแบงออกเปน 3 ขนตอน กลาวคอ

1. ขนตอนแรกคอขนตอนของการสรางเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) โดยกอนทจะมการสรางเสนชวคราว ศาลไดท าการพจารณาตามขนตอนดงตอไปน

1.) ศาลท าการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ (Relevant Coast) และพนททางทะเลทเกยวของ (Relevant Area) โดยการก าหนดชายฝงทเกยวของนน เปนการก าหนดโดยใชหลก Land Dominates the Sea ในการพจารณา โดยศาลใหเหตผลวาชายฝงของรฐนนเปนสงทกอใหเกดสทธทางทะเลของรฐขนเนองจากเปนการแผขยายสทธของรฐของชายฝงไปยงบรเวณพนททางทะเล ซงหลกการดงกลาวนกมการกลาวถงมาอยางสม าเสมอในการพจารณาคดกอนหนาน จงถอไดวาหลกการดงกลาว ถอเปนหลกทแสดงถงความเชอมโยงระหวางรฐชายฝงกบบรเวณทางทะเล และยงเปนการยนยนการใชสทธของรฐชายฝงตอบรเวณทอยถดออกมาจากชายฝงของตน นอกจากนการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ และพนททางทะเลทเกยวของกเพอทจะท าใหศาลไดทราบถงบรเวณทมการทบซอนกนจรงๆ เพอทจะน าบรเวณดงกลาวนเทานนมาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล เหตผลประการสดทายทศาลจะตองมการก าหนดบรเวณชายฝงทเกยวของ และพนททางทะเลทเกยวของกเพอทจะน าไปใชในการทดสอบความไดสดสวนซงถอเปนขนตอนสดทาย โดยในกรณของการก าหนดชายฝงทเกยวของน ศาลในคดน ไดท าการขยายความหลกเกณฑในการก าหนดชายฝงทเกยวของ โดยศาลก าหนดใหบรเวณชายฝงทเกยวของนอกจากจะเปนไปตามหลก Land Dominates the Sea แลว ชายฝงนนจะตองมการแผขยายออกมาทบซอนกบสวนแผขยายทขยายออกมาจากชายฝงของอกรฐหนง โดยหากสวนทแผขยายออกมาจากชายฝงของรฐนนไมไดมการทบซอนกบรฐอนแลว ชายฝงบรเวณนนยอมไมถกน ามาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเล โดยการขยายความของศาลในคดนเปนการยนยนหลกตามค าพพากษาในคด Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya case

แตอยางไรกตาม หลกการดงกลาวนกเปนการวนจฉยทขดกบค าพพากษาในคด Gulf of Maine case ซงวนจฉยวาชายฝงทเกยวของนน ไมจ าเปนจะตองเปนบรเวณทมการแผขยายของชายฝงออกไปทบซอนกบชายฝงของอกรฐหนง ดงนน การขยายความดงกลาวในเรองของชายฝงทเกยวของ จงยงคงมความไมแนนอนในการปรบใชเกดขนอย เนองจากมการวนจฉยของศาลทแตกตางกนออกไป

114

2.) เมอศาลก าหนดชายฝงทเกยวของและพนททางทะเลทเกยวของแลว ศาลท าการก าหนดจดฐาน (Base Point) โดยในการคดเลอกจดฐานนน ศาลในคดนไดใหหลกเกณฑทมความชดเจนและเปนรปธรรมมากขน ซงอาจถอเปนหลกเกณฑทจะใชในการพจารณาก าหนดจดฐานในการพจารณาคดทเกยวกบการก าหนดเขตทางทะเลของรฐตอไปได โดยศาลไดใหหลกเกณฑวา จดฐานนนจะตองเปนจดทเหมาะสมทตงอยบนชายฝงของรฐชายฝงทงสอง หรอจดทตงอยบนชายฝงนนกอใหเกดการเปลยนแปลงซงทศทางของชายฝงอยางชดเจน โดยจะตองเปนจดทยนออกมาใกลบรเวณทมการก าหนดเขตทางทะเลกนมากทสด และบรเวณชายฝงทจะใชก าหนดจดดงกลาวนนอาจเปนชายฝงตามธรรมชาตหรอชายฝงทเกดจากการกระท าของมนษย เชน เขอน กได

และในการพจารณาเกาะเพอใชเปนจดฐานนน พบวาเกาะจะถกพจารณาในสถานะเดยวกนกบโขดหน (rocks) แนวหน (reefs) หรอพนท เหนอน าขณะน าลด (low-tide elevations) ซงโดยทวไปแลว กรณตางๆเหลานจะถกน ามาพจารณาเปนจดฐานไดกตอเมอมความเชอมโยงกบการใชระบบของวธการระยะทางเทากน โดยกรณตางๆเหลาน จะตองอยในลกษณะทถอเปนสวนหนงซ งไมอาจแยกออกจากชายฝงได (an integral part of a coast) จงจะถกน ามาพจารณาเปนจดฐาน นอกจากนปจจยทางดานลกษณะทตงทางภมศาสตรและจ านวนประชากรทอาศยอยบนเกาะ กมสวนส าคญทศาลใชในการพจารณาวาจะมการน าเกาะดงกลาวมาใชเปนจดฐานในคดหรอไม ดงเชนในคด Eritrea v. Yemen ทศาลไดพจารณาน าเกาะ Dahlaks มารวมค านวณเปนชายฝงทเกยวของและเปนจดฐานในคด เนองจากทตงทางภมศาสตรของหมเกาะดงกลาวมลกษณะทแผขยายออกมาจากชายฝงของเอรเทรย และมประชากรอาศยอยเปนจ านวนมาก เมอเปรยบเทยบกบค าพพากษาของศาลในคด Libyan Arab Jamahiriya v. Malta และคด Maritime Delimitation in the Black Sea ทศาลของทงสองคดไมน าเกาะทรฐคความเสนอ มาพจารณาเปนจดฐาน เนองจากเกาะทงสองคดไมไดมทตงทางภมศาสตรอยใกลกบชายฝงของรฐคความในลกษณะทถอเปนสวนหนงซงไมอาจแยกออกจากชายฝงไดนนเอง

3.) เมอไดจดฐานแลว ศาลกท าการก าหนดเสนระยะทางเทากนชวคราว (Provisional Equidistance Line) ขน โดยเรมจากจดฐานทศาลก าหนด และท าการรางเสนดงกลาวโดยการใชวธการทางเรขาคณต (Geometrically Method) ซงเสนชวคราวทรางขนมานจะตงอยในต าแหนงทเหมาะสมตอรฐชายฝงทงสองฝาย

2. ขนตอนทสองคอการน าเสนระยะทางเทากนชวคราวมาพจารณาตามสภาวการณทเกยวของ (Relevant Circumstances) เพอใหมการปรบเสนดงกลาวใหมความเปนธรรมตอรฐคความทงสองฝาย โดยในคดดงกลาวน ศาลไดก าหนดสภาวการณทเกยวของ 6 กรณ โดยเปนกรณทมความส าคญและมกถกหยบยกขนมาพจารณาเปนสภาวการณทเกยวของในคดตางๆกอนหนาเพอใช

115

ในการพจารณาเพอปรบเสนเขตทางทะเลชวคราวของศาล โดยสภาวการณทมความส าคญและมประเดนทถกน ามาพจารณาอยางสม าเสมอคอสภาวการณดงตอไปน

1.) สภาวการณของการมอยของเกาะ (The Presence of Island) โดยไมวาจะเพอพจารณาเปนสวนหนงของความยาวชายฝงหรอจดฐาน หรอในการพจารณาในฐานะทเปนสภาวการณทเกยวของนน การมอยของเกาะกคอนขางทจะมความซบซอนและมหลกเกณฑทถกน ามาพจารณาในแตละคดอยางหลากหลาย แตจากการศกษาถงลกษณะของการพจารณาของศาลทงในคดกอนหนาและในคดน กพบวาแนวทางในการพจารณาสามารถแบงไดออกเปน 4 ลกษณะขนอยกบปจจยในเรอง ขนาด ต าแหนง จ านวนประชากรในเกาะนน ซงถอเปนขอพจารณาส าคญ โดยการใหสถานะแกเกาะดงกลาวนนกสามารถแบงไดอยางเปนรปธรรมมากขน กลาวคอ

-การใหสถานะแบบใหผลเตมท (full effect) แกเกาะทมลกษณะทเปนสวนอนแยกออกมไดจากชายฝง (an integral part of a mainland coast)

-การใชเสนโอบลอม (enclave solution) ซงถอเปนหลกการใหมทศาลสรางขนในคด Anglo-French Continental Shelf case เพอใชกบเกาะ Channel Islands ท ถอเปนเกาะภายใตอ านาจอธปไตยขององกฤษ แตตงอยใกลกบชายฝงของฝรงเศส

-การใหผลบางสวน (partial effect) ซงเปนกรณเดยวทยงคงมความไมแนนอนในการปรบใช เนองจากศาลในแตละคด ปรบใชการใหผลบางสวนแกเกาะในลกษณะและวธการทแตกตางกน

-การไมใหผลใดๆ (no effect) แกเกาะทตงอยหางจากแผนดนใหญ และไมมผลตอการก าหนดเขตทางทะเลของรฐทพพาทกนอย ดงทปรากฏในค าวนจฉยของศาลในคด Maritime Delimitation in the Black Sea ซงศาลในคดน ใหเหตผลประกอบวาสทธของเขตทางทะเลของเกาะ Serpent นนไมสามารถขยายออกไปไดไกลกวาสทธทางทะเลของชายฝงจากแผนดนใหญของยเครน ศาลจงไมใหผลใดๆตอการมอยของเกาะ Serpent ในการพจารณาคดน ซงกรณดงกลาวถอเปนค าวนจฉยทอธบายถงเหตผลของการไมใหสถานะใดๆแกเกาะไดอยางชดเจนและเปนรปธรรมมากขน

2.) สภาวการณในเรองของการไมมผลกระทบทเปนการตดสทธรฐอกฝาย (Any Cutting Off effect) โดยสภาวการณดงกลาวเมอศกษายอนกลบในการพจารณาของคดกอนหนาแลว พบวาหลกการ Non-Encroachment หรอ Non-Cutting Off นถกน าไปพจารณาประกอบเปนสภาวการณทเกยวของในคดทมการก าหนดเขตทางทะเลของรฐอยอยางสม าเสมอ และมบทบาททคอนขางส าคญ เนองจากเปนหลกการทรฐคความในแตละคดหยบยกขนมาใหศาลพจารณาเพอใหมการพสจนวาเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลก าหนดขนนนเปนการลวงล าตอสทธของรฐคความหรอเปนการตดสทธของตนหรอไม และเนองจากการถกน ามาปรบใชอยางสม าเสมอและเปนไปในทศทาง

116

เดยวกนน สภาวการณดงกลาวนจงอาจถอเปนหลกการพนฐานทรฐคความใชเพอยนยนสทธของตนและของคความอกฝายตามหลกความเปนธรรม เพอไมใหมการลวงล าหรอตดสทธกนเกดขนในการก าหนดเขตทางทะเล

3. ขนตอนสดทายของการก าหนดเขตทางทะเลในคดนคอ การทดสอบเสนระยะทางเทากนชวคราวทก าหนดโดยศาลตามหลกความไดสดสวน (Proportionality) โดยเปนการทดสอบอตราสวนระหวางชายฝงทเกยวของ (Relevant Coast) กบพนททางทะเลทเกยวของ (Relevant Area) โดยการทดสอบความไดสดสวนนกเปนอกหลกการหนงทถกหยบยกขนมาพจารณาในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐอยอยางสม าเสมอ แตจากการศกษายอนกลบไปในการพจารณาคดของศาลในคดกอนหนาจ านวน 7 คด กพบวาหลกความไดสดสวนนถกน ามาใชโดยม ววฒนาการขนมาเรอยๆ แตกเกดปญหาในการน ามาพจารณา เชนปญหาของความไมแนนอนในการค านวณความยาวชายฝงทเกยวของกบพนททางทะเลทเกยวของเนองจากขาดหลกเกณฑเปนรปธรรมในการก าหนดขอบเขตของความยาวชายฝงทเกยวของกบพนททางทะเลทเกยวของดงกลาว ปญหาในการหาบรรทดฐานวาจดใดควรจะเปนจดทถอวามความไมไดสดสวนเกดขน ปญหาการน าหลกความไดสดสวนมาใชกบกรณชายฝงของรฐทอยตรงขามกน และปญหาในการวางล าดบการน ามาใชของหลกการดงกลาว แตอยางไรกตาม แมปญหาดงกลาวนจะถอเปนจดออนของหลกความไดสดสวน แตหลกความไดสดสวนกยงคงถกน ามาปรบใชในคดอยอยางสม าเสมอ ซงหากมการวางหลกเกณฑทชดเจนขนในอนาคต หลกความไดสดสวนนกจะถอวาเปนหลกการทมความส าคญอยางยงในการพจารณาเพอก าหนดเขตทางทะเลระหวางรฐ

จะเหนไดวา การก าหนดเขตทางทะเลของรฐของศาล แมวาศาลจะก าหนดวธการในการไดมาซงเสนเขตทางทะเลทแตกตางกนขนอยกบสภาพการณตางๆทปรากฏขนขอเทจจรงของคด โดยเนนไปทลกษณะทางภมศาสตรเปนส าคญ ซงวธการตางๆทศาลใช จะปรบใชตามความเหมาะสมกบลกษณะทางภมศาสตรนนๆ แตเปาหมายทแทจรงของการปรบใชวธการตางๆ กเพอใหบรรลผลทเปนธรรม (equitable principle) ดวยกนทงสน

แตอยางไรกตาม ในกรณทลกษณะทางภมศาสตรของในคดทพจารณา มความคลายคลงกน วธการตางๆทศาลน ามาปรบใชในการก าหนดเสนเขตทางทะเล กจะเปนวธการในลกษณะเดยวกน ซงจากการศกษาพบวา วธการตางๆทศาลใชในคด Maritime Delimitation in the Black Sea เพอใหไดมาซงเสนเขตทางทะเลระหวางยเครนและโรมาเนย ซงเมอศกษาเปรยบเทยบกบค าพพากษาในคดกอนหนาทมลกษณะทางภมศาสตรทคลายคลงกนแลว กสามารถเทยบเคยงกนได หลกเกณฑวธการตางๆทศาลปรบใช มหลายหลกเกณฑทมการพจารณาไปในทศทางเดยวก น กอใหเกดความชดเจนในการพจารณามากขน อาทเชน

หลก Land Dominates the Sea

117

หลกในการก าหนดชายฝงทเกยวของ (relevant coast) และพนททางทะเลทเกยวของ (relevant area)

หลกในการก าหนดจดฐานโดยเฉพาะอยางยงประเดนของการพจารณาเกาะเปนจดฐาน ค าพพากษาในคดนชใหเหนถงความชดเจนในการพจารณาเกาะเปนจดฐานมากขนอยางเหนไดชด

หลกในการรางเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลในคดนใชวธการระยะทางเทากน (equidistance method)

หลกในการพจารณาสภาวการณทเกยวของทมความส าคญ อาท การพจารณาการมอยของเกาะ ซงจากการศกษา อาจกอใหเกดบทสรปไดวา การใหสถานะแกเกาะของศาลนน ต าแหนงทตงทางภมศาสตรถอเปนสวนส าคญทสดทศาลใชในการพจารณา รวมถงการพจารณาตามหลก Non-Cutting off ทถอวาเปนบทบาทส าคญในการพจารณาเพอปรบเสนเขตทางทะเลชวคราวในคดตางๆมาอยางสม าเสมอ

แมวาในการศกษาค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea จะพบวามหลายหลกเกณฑทมความชดเจนมากยงขน แตกยงคงมหลกเกณฑบางหลกทย งมความคลมเครอและมการพจารณาทแตกตางกนออกไปในแตละคด กลาวคอ หลกการทดสอบความไดสดสวน (Proportionality Test) โดยแมวาหลกการทดสอบนจะมบทบาททส าคญในการพจารณาคด แตเนองจากการขาดซงหลกเกณฑทแนนอนในการทดสอบ ขาดค าจ ากดความทชดเจน จงท าใหมการพจารณาทแตกตางกนออกไป ซงอาจจะตองมการพจารณาตามสภาวการณในแตละคดเปนคดๆไป (on case-by-case basis) แตหลกการทดสอบน กถอวามความส าคญทจะตองน ามาปรบใชกบการพจารณาคด เพอทดสอบเสนเขตทางทะเลชวคราวทศาลก าหนดใหบรรลผลลพธทเปนธรรมตอรฐทงสองฝายอยางหลกเลยงไมได

ดงนน การศกษาหลกเกณฑในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐเพอใชเปนแนวทางใน

การพจารณาขอพพาทระหวางรฐในกรณตอไปทจะเกดขนในอนาคต มความจ าเปนอยางยงทจะตอง

ศกษาถงลกษณะทางภมศาสตรในบรเวณทมขอพพาท รวมถงสภาวการณท เกดขนและมความ

เกยวของกบบรเวณทมการก าหนดเขตทางทะเลนนๆ เพอจะท าใหทราบไดวาควรทจะน าหลกการใด

มาปรบใชกบกรณทเกดขน เพอใหมความเหมาะสมและเปนธรรมตอรฐทพพาททงสองฝาย เนองจาก

สภาพทางภมศาสตรทแตกตางกน หลกเกณฑในการปรบใชกยอมทจะแตกตางกน แตทกหลกเกณฑท

ใชในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ กมวตถประสงคเดยวกนคอเพอใหบรรลผลลพธทเปนธรรมตอ

คความทงสองฝายนนเอง

118

บรรณานกรม หนงสอ กรมสนธสญญาและกฎหมาย กระทรวงการตางประเทศ. อนสญญาสหประชาชาตวาดวยกฎหมาย

ทะเล ค.ศ. 1982. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพหางหนสวนจ ากด เอราวณการพมพ, 2557.

จตรนต ถระวฒน. อาณาเขตทางทะเลของประเทศไทย ปญหากฎหมายในทางปฏบตในสวนทเกยวกบประเทศเพอนบาน และประชาคมระหวางประเทศ. พมพครงท2. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2547.

วทยานพนธ นโลบล หรญรศ. “หลกกฎหมายเกยวกบการก าหนดเขตไหลทวประหวางรฐทมชายฝงประชดหรอตรง

ขามกน : กรณศกษาค าพพากษาของศาลยตธรรมระหวางประเทศ (ค.ศ.1969 -1985).” วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2541.

บทความ กองเขตแดน กรมสนธสญญาและกฎหมาย กระทรวงการตางประเทศ. “กฎหมายระหวางประเทศกบ

การก าหนดเขตแดนของประเทศไทย”อาจารยบชา ศาสตราจารย ดร.อรณ ภาณพงศ / จ ต ร น ต ถ ร ะ ว ฒ น บ ร ร ณ า ธ ก า ร . ก ร ง เท พ ม ห า น ค ร : ค ณ ะ น ต ศ า ส ต ร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 2550.

ชมพร ปจจสานนท. “มตทางกฎหมายเกยวกบขอพพาททางเขตแดน”.เอกสารประกอบการสมมนาเรองปญหาทางกฎหมายระหวางประเทศซงเกดจากการก าหนดเขตทางทะเล คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2529.

ถนอม เจรญลาภ. “เขตแดนทางทะเลของไทย Thai Maritime Boundary.” จลสารความมนคงศกษา ฉบบท 110, มถนายน 2555.

119

เอกสารอนๆ กวพล สวางแผว. “อาณาเขตทางทะเลของประเทศไทย Sea Area of Thailand.” อาเซยนศกษา,

เอกสารประกอบการสมมนาวชาการประจ าป 2555/2556.

Books Alex G. Oude Elferink. The Law of Maritime Boundary Delimitation: A Case Study of

the Russian Federation. Publications on Ocean Development Volume 24. Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1994.

David A. Colson, Robert W. Smith. International Maritime Boundaries. The American Society of International Law International Maritime Boundaries Volume V. Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2005.

D.P. O’Connell. The International Law of the Sea. Volume II. Oxford: Clarendon Press, 1984.

Evan M.D. Relevant Circumstances and Maritime Delimitation, Oxford : Clarendon Press, 1989.

G. Francalanci and T. Scovazzi (Eds). Lines in the Sea. Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1994.

Jonathan I. Charney, Lewis M. Alexander. International Maritime Boundaries. Volume I. Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1992.

Kittichaisaree K. The Law of the Sea and Maritime Boundary Delimitation in Southeast Asia. Oxford: Oxford University Press, 1987.

Kuen-Chen Fu. Equitable Ocean Boundary Delimitation on Equitable Principles and Ocean Boundary Delimitation. National Taiwan University law books No.58. Taiwan: 123 Information Company, 1989.

120

Rainer Lagoni, Daniel Vignes. Maritime Delimitation. Publications on Ocean Development Volume 53. Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2005.

Seapol. The United Nations Convention on the Law of the Sea in Southeast Asia: Problems of Implementation. SEAPOL Studie No.3.

Thomas Cottier. Equitable Principles of Maritime Boundary Delimitation : The Quest for Distributive Justice in International Law. Cambridge University Press, 2015.

Yoshifumi Tanaka. The International Law of the Sea. Cambridge University Press, 2012.

Thesis Ki Boem Lee. “ The Demise of Equitable Principles and the Rise of Relevant

Circumstances in Maritime Boundary Delimitation.” PhD diss., School of Law The University of Edinburgh, 2012. In Proquest Dissertations and Thesis, https://www.era.lib.ed.ac.uk/handle/1842/7576

Mahdi Zahraa. “ The Delimitation of Continental Shelf Boundaries with Particular

Reference to “Relevant Circumstances” and “Special Circumstances”.” PhD Thesis., University of Glasgow, 1990.

Articles Acikgonul, Yunus Emre. “ Reflections on the Principle of Non-Cut Off: A Growing

Concept in Maritime Boundary Delimitation Law” . Ocean Development and International Law, Vol.47, Issue 1, 2016.

Alex Oude Elferink. “ Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine)” . The Hague justice portal. http://www.haguejusticeportal.net.

121

Bing Bing Jia. “The Principle of the Domination of the Land over the Sea: A Historical Perspective on the Adaptability of the Law of the Sea to New Challenges” . German Yearbook of International Law57,2014.

Coalter G. Lathrop. “ Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine)” . The American Journal of International Law Vol.103 (February3, 2009).

Coalter G. Lathrop. “ Introductory note to International Court of Justice: Maritime Delimitation in The Black Sea ( Romania V. Ukraine) ” . International Legal Materials, Vol48, No3, 2009.

David H. Anderson. “ Maritime Delimitation in the Black Sea Case ( Romania V. Ukraine) ” . The Law and Practice of International Courts and Tribunals: A Practitioners’ Journal8, 2009.

Derek Bowett, “ Islands, Rocks, Reefs, and Low-Tide Elevations in Maritime Boundary Delimitations” . in International Maritime Boundaries Volume 1. , Edited by Jonathan I. Charney and Lewis M. Alexander, The American Society of International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1991.

Leonard Legault and Blair Hankey, “ Method, Oppositeness and Adjacency, and Proportionality in Maritime Boundary Delimitation”. in International Maritime Boundaries Volume 1., Edited by Jonathan I. Charney and Lewis M. Alexander, The American Society of International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1991.

Malcolm D. Evans. “ Maritime Delimitation and Expanding Categories of Relevant Circumstances” . The International and Comparative Law Quarterly, Vol40, No1, 1991.

Martin Pratt. “ The Role of the Technical Expert in Maritime Delimitation Cases” . Maritime Delimitation: MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS, 2006.

122

Nilufer Oral. “ Current Legal Developments International Court of Justice: Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania V. Ukraine) Judgement of 3 February 2009” . The International Journal of Marine and Coastal Law, 2010.

Robin Churchill. “ Dispute Settlement under the UN Convention on the law of the Sea: Survey for 2009”. The International Journal of Marine and Coastal Law25, 2010

Tara Davenport. “Southeast Asian Approaches to Maritime Boundaries”. Asian Journal of International Law, 2014.

Yoshifumi Tanaka. “ Reflections on the Concept of Proportionality in the Law of Maritime Delimitation”. The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol16, No3, 2001.

Yoshifumi Tanaka. “ Reflections on Maritime Delimitations in the Romania/ Ukraine Case Before the International Court of Justice”. Netherlands International Law Review, 2009.

Research Kittiwangchai M. “The Delimitation of Maritime Boundaries in the Gulf of Thailand.”

Institute of Social Studies, The Hague, 1983.

Tara Davenport. “ Southeast Asian Approaches to Maritime Delimitation.” AsianSIL Working Paper 2012/7 (February 23-24, 2012).

Pål Jakob Aasen. “ The law of Maritime Delimitation and the Russian-Norwegian Maritime Boundary Dispute. ” Fridtjof Nansens Institutt Report 1/ 2010 (February 2010).

123

Other Materials David Anderson CMG. “ Methods of resolving maritime boundary disputes. ”

International Law Discussion Group, Chatham House, February, 14, 2006.

David S. Berry. “ Introduction to Maritime Boundary Delimitation.” Faculty of Law, University of the West Indies.

J. Ashley Roach. “ Base Points and Baselines in Maritime Boundary Delimitation. ” Unresolved Bounderies in the Region Maritime Border Diplomacy, Conrad Bali Resort and Hotel, Indonesia, June, 24, 2011.

Nugzar Dundua. “ Delimitation of maritime boundaries between adjacent States. ” United Nations, The Nippon Foundation Fellow, 2006-2007.

ICJ Reports. Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea ( Romania v.

Ukraine), 2009.

ICJ Reports. Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), 1978.

ICJ Reports. Case concerning Maritime Delimitation in the area between Greenland and Jan Mayan, (Denmark v. Norway), 1993.

ICJ Reports. Case Concerning Delimitation of The Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, (Canada v. United States of America), 1984.

ICJ Reports. Case concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions (Qatar v. Bahrain), 2001.

ICJ Reports. Case Concerning Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea, (Nicaragua v. Honduras), 2007.

ICJ Reports. Case concerning The Continental Shelf, (Libya Arab Jamahiriya v. Malta), 1985.

124

ICJ Reports. Case Concerning The Continental Shelf ( Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya), 1982.

ICJ Reports. Case concerning The Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, (Cameroon v. Nigeria), 2002.

ICJ Reports. North Sea Continental Shelf Cases ( Federal Republic of Germany v. Denmark), 1969.

Summary of Judgement. Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), 2009.

ITLOS, Dispute Concerning Delimitation Of The Maritime Boundary Between

Bangladesh and Myanmar In The Bay Of Bengal ( Bangladesh/ Myanmar) ,

Judgment, 2012.

125

ประวตผเขยน

ชอ นางสาวนลน สมถวล วนเดอนปเกด 18 มนาคม 2533 วฒการศกษา ปการศกษา 2554: นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบ

1) มหาวทยาลยพายพ ปการศกษา 2555: รฐศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง

ทนการศกษา 2557-2558: ทนผชวยอาจารยระดบปรญญาโท (ศาสตราจารย ดร.สรศกด ลขสทธวฒนกล)

ผลงานทางวชาการ

นลน สมถวล. “บทเรยนจากค าพพากษาคด Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania

v. Ukraine) ส าหรบเกณฑในการก าหนดเขตทางทะเลของรฐ”. วทยานพนธมหาบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558.