การตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการ

โดย

นายมรสนต โสรตน

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต

สาขาวชากฎหมายอาญา คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2558 ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

การตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการ

โดย

นายมรสนต โสรตน

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร

นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชากฎหมายอาญา

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2558

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

THE JUDICIAL REVIEW OF THE EXERCISE OF PROSECUTORIAL DISCRETION

BY

MR. MARUSAN SORATANA

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS

CRIMINAL LAW FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2015

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

(1)

หวขอวทยานพนธ การตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการ ชอผเขยน นายมรสนต โสรตน ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายอาญา

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ ผชวยศาสตราจารย ดร. ณภทร สรอฑฒ ปการศกษา 2558

บทคดยอ

การสงฟองหรอไมฟองคดอาญาเปนดลพนจของอยการ เมอสงแลวไมมองคกรใดเปลยนแปลงไดนอกจากผบงคบบญชาในองคกร ทงน เปนไปตามหลกประกนความอสระของอยการ อยางไรกตาม การใชดลพนจกเปนเรองการใชความเหนของอยการแตละคนซงเปนเรองอตวสยอาจมความผดพลาดได การเปดชองใหมการตรวจสอบควบคมการสงคดของอยการจงมความส าคญยง เพอใหการสงคดของอยการจะด ารงไวซงความถกตองเปนธรรม โปรงใส ตรวจสอบได อาจแบงไดเปนการควบคมภายในและภายนอก

เชนเดยวกบกระบวนการยตธรรมทงหลายในฐานะทเปนกลไกในการบงคบใชกฎหมายเพอรกษาความสงบสขของสงคม จงจ าเปนตองมมาตรการบงคบทอาจกระทบถงสทธเสรภาพของประชาชน ดงนนกระบวนการยตธรรมทพงประสงคจงจ าเปนตองมความโปรงใส (Transparency) ในทกขนตอนตองมระบบการด าเนนงานทองคกรตาง ๆ ทปฏบตหนาทเกยวของสามารถตรวจสอบการท างานซงกนและกน (Check and balance) โดยไมมองคกรหนงองคกรใดมอ านาจผกขาดทจะสงผลใหการด าเนนคดเปนไปโดยมชอบ นอกจากนตองมระบบการบรหารองคกรทเปนระบบเปดรบการตรวจสอบ (Accountability) จากองคกรภายนอกและสาธารณชนดวย แตการตรวจสอบนนกตองค านงถงความเปนอสระทตองมใหบคคลหรอองคกรภายนอกเขาแทรกแซงจนเกนควร กบทงตองมใหมการครอบง าจากอทธพลภายในองคกรดวย กลาวคอ กระบวนการยตธรรมทพงประสงคตองสรางดลยภาพใหเกดระบบทมความโปรงใสสามารถตรวจสอบได แตตองมอสระทจะปฏบตหนาทในการอ านวยความยตธรรมไดอยางมคณภาพ

รปแบบการตรวจสอบควบคมดลพนจของอยการในหลายๆ ประเทศ สงเกตเหนวาจะมองคกรควบคมตรวจสอบทคลายคลงกนเปนมาตรฐาน ไดแก ผบงคบบญชาในองคกรอยการเอง

(2)

องคกรศาล และผเสยหาย ซงถอเปนองคกรทมบทบาท มสวนรวมในกระบวนพจารณาคดอาญาโดยตรง องคกรนอกเหนอไปจากนนกถอวาเปนความพเศษเฉพาะของกระบวนพจารณาคดอาญาของประเทศนน ๆ เปนตนวา ประเทศญปนจะมคณะกรรมการตรวจสอบการฟองเขามาทบทวนค าสงของอยการ เพราะตามกฎหมายญปนนนไมเปดโอกาสใหผเสยหายฟองคดอาญาเองทงใหความส าคญกบประโยชนสาธารณะเหนอประโยชนของปจเจกชน สวนประเทศไทยจะมองคกรต ารวจและผปกครองสวนทองถนเขามาตรวจสอบถวงดลอยการ เพราะวาตามระบบการด าเนนคดอาญาของไทยนนไดแยกอ านาจสอบสวนกบอ านาจฟองรองคดอาญาออกจากกน โดยใหองคกรต ารวจเปนผถออ านาจสอบสวน และอยการคงมเพยงอ านาจฟองรองคดอาญาเทานน ดงนนองคกรต ารวจไทยจงกลายเปนองคกรทมบทบาทเกยวของกบกระบวนการพจารณาคดอาญามากกวาต ารวจในประเทศอน ๆ

จะเหนวา การตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการไมวาโดยวธใดลวนตางมขอดขอเสยในตวเอง บางกเหมาะสมลงตวในการปรบใชแกประเทศหนง แตขณะเดยวกนกลบไมสามารถสงประสทธผลไดในอกประเทศหนง ขนอยกบปจจยภายในของประเทศนน ๆ ส าหรบประเทศไทย หากพจารณาในเชงระบบกฎหมาย กจะถกจดใหเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) การจะใชมาตรการควบคมตรวจสอบใด ๆ จะตองมการบญญตเปนลายลกษณอกษรใหอ านาจไวโดยชดแจง แตขณะเดยวกน ในทางทางววฒนาการกฎหมาย อาจกลาวไดวาประเทศไทยยงรบอทธพลจากระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ท าใหอาจมการวางหลกการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจผานทางการพพากษาคดของศาลได เมอพจารณาเชนนอาจสรปไดวา ประเทศไทยมลกษณะเปนลกผสมสามารถใชมาตรการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการทงทมบญญตไวเปนลายลกษณอกษรหรอจะใชมาตรการตรวจสอบทไมเปนลายลกษณอกษรกได จงสามารถพจารณาเลอกเฟนหาวธการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการไดอยางกวางขวาง

ค ำส ำคญ: ตรวจสอบดลพนจอยการ; การสงคดอาญา

(3)

Thesis Title THE JUDICIAL REVIEW OF THE EXERCISE OF PROSECUTORIAL DISCRETION

Author Mr. Marusan Soratana Degree Master of Laws Department/Faculty/University Criminal Law

Law Thammasat University

Thesis Advisor Associate Ph.D. Naphat Soraat Academic Years 2015

ABSTRACT

The prosecutorial decision is the discretion of public prosecutors, which no other organization can change, except for the attorney general, according to the prosecutor's independence principle. However, due to discretional nature of the prosecutorial decision, some errors in exercising such decision could be emerged. The need for the judicial review of prosecutorial decision, then, becomes so important in preserving justice, transparency and accountability, and can be classified as internal review and external review.

As well as all other judicial systems which play important part in preserving public order, the exercise of prosecutorial decision may sometimes effect the rights and freedoms of related citizen. The ideal judicial systems should, therefor, consisting of transparency in every process, check and balance among organizations, and the accountability of organization and public administration. But, however, the independence of prosecutors cannot be discard; it must be maintained to keep prosecutorial decision free of wrongfully interference.

Considering the judicial review of prosecutorial decision in other countries, the obvious familiarity of their processes can be seen. The organizations which play significant role in reviewing the prosecutorial discretions can be divided into three; higher ranks in public prosecutor, court of justice, and the victims which

(4)

directly take part in moving criminal justice system. Other organizations, other than the said three, are considered as signature of each country, such as, Japanese’ s Prosecution Review Commission which established for closing the gap of law where it prohibits the victims from suing criminal cases by themselves, Thai’ s Polices and Governors are given authority of objecting prosecutorial decisions by law as the Police has the power of investigation while the public prosecutor only holds the power of prosecution.

Every type of judicial reviews of prosecutorial discretions have both strong and weak points which make them adaptable in some countries and not for some others. As for Thailand, its law system is considered as the mixture of Civil law and Common law, therefor it is so widely to apply other methods of judicial reviews of prosecutorial discretion in its laws.

Keywords: Judicial Review, Prosecutorial Discretion, Prosecutor

(5)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไปไดดวยด เนองจากไดรบความกรณา และการชแนะทเปนประโยชนจากกรรมาธการวทยานพนธทกทาน ขอขอบพระคณรองศาสตราจารยณรงค ใจหาญ ประธานกรรมการวทยานพนธ อาจารย ดร. สรสทธ แสงวโรจนพฒ กรรมการวทยานพนธ และขอขอบพระคณ รองศาสตราจารย ดร. ปกปอง ศรสนท กบทง ผชวยศาสตราจารย ดร. ณภทร สรอฑฒ ทตางใหความกรณาสละเวลามาเปนกรรมการและทปรกษาวทยานพนธ ซงคอยแนะน า แกไขขอบกพรองตาง ๆ และชแนะใหค าปรกษา ผศกษาขอกราบขอบพระคณทกทานเปนอยางสงมา ณ โอกาสน

ขอขอบพระคณอาจารยทกทานในหลกสตรท ประสทธประสาทวชาความรตลอดระยะเวลาหลายปทผานมา ตลอดจนพๆ เจาหนาทฝายบณฑตศกษาทชวยด าเนนการตาง ๆ ให ตงแตแรกเขาศกษาจวบจนส าเรจการศกษาเปนมหาบณฑต ทงตองขอบคณเหลาพ ๆ เพอน ๆ สาขาวชากฎหมายอาญารน 2555 ทกคนทคอยชวยเหลอ แบงปนทงในยามสขและทกขเสมอมา

ทส าคญทสดขอขอบพระคณคณพอ คณแม และนองชายอนเปนทรกยง ส าหรบความรก ความอบอนอนเปนก าลงใจส าคญ ตลอดทงการสนบสนนในทก ๆ ดาน ทสงใหผศกษามาถงจดส าคญของชวต ทายทสดขอขอบพระคณพระยาเวหพระบดาเจาสงสดผทรงอวยพรใหผคนดงามนารกทงหลายเหลานผานเขามาในชวตขาพระองค ขอพระเกยรตสรจงมแดพระองคสบไปเปนนจ

หากผลการศกษานมขอบกพรองประการใด ผศกษาขอนอมรบไวเพอปรบปรง แกไขในการศกษาครงตอไป

นายมรสนต โสรตน

สารบญ

บทคดยอภาษาไทย (1) บทคดยอภาษาองกฤษ (3) กตตกรรมประกาศ (5) บทท 1 บทน า 1

1.1 ทมาและความส าคญของปญหา 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา 3 1.3 สมมตฐาน 3 1.4 ระเบยบวธการศกษา 3 1.5 ขอบเขตการศกษา 4 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 4

บทท 2 แนวคดทฤษฎวาดวยการใชดลพนจและการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจ 5

2.1 ระบบการด าเนนคดอาญา 5 2.1.1 พฒนาการระบบการด าเนนคดอาญา 5 2.1.2 รปแบบการด าเนนคดอาญา 7 2.1.2.1 การด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย (Private Prosecution) 7 2.1.2.2 การด าเนนคดอาญาโดยประชาชน (Popular Prosecution) 8 2.1.2.3 การด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public Prosecution) 8 2.2 หลกการด าเนนคดอาญาของอยการ 9 2.2.1 หลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) 9 2.2.2 หลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle) 10 2.3 หลกการพนฐานในการควบคมดลพนจ 10 2.3.1 หลกการทวไปเกยวกบดลพนจ 11

2.3.2 โครงสรางดลพนจ (Structuring) 12 2.3.3 การทบทวนดลพนจ (Checking) 13 2.3.3.1 ดลพนจทมการทบทวน (Checking discretion) 13 2.3.3.2 ดลพนจเดดขาด (Absolute discretion) 13 2.4 บทบาทอ านาจหนาทของอยการในกระบวนการยตธรรมทางอาญา 14 2.4.1 อ านาจหนาทของอยการ 14 2.1.4.1 อ านาจหนาทในการสอบสวนฟองรอง 15 2.1.4.2 อ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญาในศาล 15 2.1.4.3 อ านาจหนาทในการบงคบคดตามค าพพากษาของศาล 16 2.4.2 ความเปนอสระของอยการ (หลกประกนการปฏบตงานของอยการ) 16 2.4.2.1 ความเปนอสระจากภายในองคกร 17 2.4.2.2 ความเปนอสระจากภายนอกองคกร 18 2.5 ระบบการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการตามกฎหมายไทย 20 2.5.1 ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการไทย 20 2.5.1.1 ประวตความเปนมา 20 2.5.1.2 บทบาทขององคกรอยการ 22 2.5.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการไทย 23 (1) การสงฟองคดอาญา 24 (2) การสงไมฟองคดอาญา 24 (3) การสงใหใชมาตรการแทนการฟอง 26 2.5.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการไทย 29 2.5.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร 29 2.5.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก 29 (1) ตรวจสอบโดยศาล 29 (2) ตรวจสอบโดยผเสยหาย 31 (3) ตรวจสอบโดยพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจชนผใหญระดบสง 32 บทท 3 ระบบตรวจสอบดลพนจในการสงคดของพนกงานอยการในตางประเทศ 36 3.1 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการโดยภาพรวม 36 3.1.1 ประเทศในระบบกฎหมายจารตประเพณ 36

3.1.2 ประเทศในระบบประมวลกฎหมาย 38 3.2 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการในประเทศเยอรมน 40 3.2.1 ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการและศาลเยอรมน 40 3.2.1.1 ประวตความเปนมา 40 3.2.1.2 ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการ 41 3.2.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการ 43 3.2.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการเยอรมน 51 3.2.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร 52 3.2.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก 52 (1) การตรวจสอบโดยศาล 52 (2) การตรวจสอบโดยประชาชนหรอผเสยหาย 58 3.3 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการในประเทศญปน 59 3.3.1 ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการญปน 59 3.3.1.1 ประวตความเปนมา 59 3.3.1.2 ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการ 59 3.3.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการ 61 3.3.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการญปน 64 3.3.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร 64 3.3.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก 64 (1) การตรวจสอบโดยคณะกรรมการตรวจสอบการฟอง 65 (2) การตรวจสอบโดยผรองทกข กลาวโทษ และรองขอ 65 (3) ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการญปนโดยองคกรตลาการ 66 3.4 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการในประเทศฝรงเศส 73 3.4.1ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการฝรงเศส 74 3.4.1.1 ประวตความเปนมา 74 3.4.1.2 ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการ 74 3.4.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการ 76 3.4.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการฝรงเศส 79 3.4.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร 79 3.4.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก 80 (1) การตรวจสอบควบคมโดยศาล 80

(2) การตรวจสอบควบคมโดยผเสยหาย 82 บทท 4 วเคราะหการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการโดยองคกรตลาการ 84 4.1 ระบบวธการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการของประเทศไทย 84 4.1.1 อยการสงสด 84 4.1.2 ผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอผวาราชการจงหวด 86 4.1.3 การตรวจสอบดลพนจโดยศาล 89 4.1.4 ผเสยหายฟองคดดวยตนเอง 89 4.2 แนวทางตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการทเหมาะสมกบประเทศไทย 91 4.2.1 การตรวจสอบดลพนจสงฟองคด 91 4.2.2 การตรวจสอบดลพนจสงไมฟองคด 92 4.2.2.1 การฟองคดเชงบงคบ 92 4.2.2.2 การใหผเสยหายรองขอตอศาลใหน าคดขนสการพจารณาของศาล 94 4.2.2.3 การพจารณาคดกงฟองหรอการฟองคดโดยสถาบนทเทยบเทาอยการ 96 4.2.2.4 ผเสยหายฟองคดเอง 97 บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 104 บรรณานกรม 107 ประวตผเขยน 113

บทท 1 บทน ำ

1.1 ทมำและควำมส ำคญของปญหำ

ผเขยนไดพบเหนกรณศกษาเกยวกบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงาน

อยการ โดยเฉพาะการสงฟองหรอไมฟองคดอาญาจากหลายๆ สอ ทงบทความ หนงสอ ค าพพากษาศาลฎกา รวมทงขาวสารทแพรหลายตาง ๆ ไดเหนถงขนตอนการสงฟองหรอไมฟองคดของพนกงานอยการ ไดศกษากรณพพาททางอาญาวาดวยการสงคดอาญาของพนกงานอยการทศาลฎกาไดพพากษาลงโทษพนกงานอยการฐานละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบจากการใชดลพนจสงไมฟองคดอาญาเรองหนง1 จนตอมากไดมการตรากฎหมายออกมาก าหนดกรอบดลพนจของพนกงานอยการในการสงคดอาญา2 มการศกษาวจยเกยวกบกรอบดลพนจของพนกงานอยการรวมทงมาตรการในการตรวจสอบดลพนจของพนกงานอยการอยางกวางขวาง ลาสดยงมกระแสขาวออกมาเรยกรองใหมการหนมาสนใจพจารณาถงกระบวนการตรวจสอบถวงดลการใชดลพนจของพนกงานอยการมากขน 3 แสดงใหเหนวากระบวนการตรวจสอบดลพนจของพนกงานอยการในการสงคดอาญามความส าคญมากขนทกขณะ

เทาทมการศกษาวจยเกยวกบการตรวจสอบการดลพนจในการสงฟองไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการในประเทศไทยทผานมาพบวา มาตรการตรวจสอบดลพนจจะมทงการตรวจสอบ

1 ศกษาขอเทจจรงและการวนจฉยคดอาญาเรองหนงตามนยค าพพากษาศาลฎกาท

3509/2549,สบคนเมอวนท 15 ตลาคม 2558, จาก https://deka.in.th/. 2 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ (ฉบบท 6)

พ.ศ.2549 3 เปลว สเงน, “อ านาจท ๔ เกดขนแลวในประเทศน?,” ขาวไทยโพสต, สบคนเมอวนท 25

กรกฎาคม 2559, จาก http://www.thaipost.net/news/111013/80558, ซงมขอความตอนหนงวา

“...กระบวนการตรวจสอบการใชดลยพนจการสงคดของอยการสงสดและพนกงานอยการ จงเปนอกเรองทสงคมควรตองหยบยกเรองน ขนมาหารอถกเถยงกนไมนอย เพราะอยการกคอกระบวนการยตธรรมกลางทางทส าคญ ทควรตองโดนเอกซเรยการใชอ านาจจากคนในสงคมมากขนจากเดม....”.

2

กนเองภายในองคกรและการตรวจสอบจากองคกรภายนอก การตรวจสอบกนเองภายในองคกรจะเปนการตรวจสอบโดยผบงคบบญชาองคกร คอ อยการสงสด สวนการตรวจสอบโดยองคกรภายนอกองคกร จะมบทบาทของหลายองคกรเขามาท าหนาทตรวจสอบทง ป.ป.ช. ศาล หรอประชาชน อาศยอ านาจตามกฎหมายรฐธรรมนญและกฎหมายระดบพระราชบญญตในการเขามาตรวจสอบถวงดลการใชดลพนจสงคดอาญาของพนกงานอยการ

จากวธการตรวจสอบการใชดลพนจดงกลาวไดน าใหผเขยนพบปญหาใหมทนาสนใจเกยวกบการตรวจสอบการใชดลพนจของพนกงานอยการในการสงฟองหรอไมฟองคดอาญาและจะเปนปญหาทผเขยนจะศกษาวเคราะหหาค าตอบในวทยานพนธฉบบน ปญหาเหลานนกไดแก ปญหาวาการตรวจสอบการใชดลพนจโดยผเสยหาย หากใหราษฎรทเปนผเสยหายฟองคดอาญาดวยตวเองนนเปนการเหมาะสมแลวหรอไม ปญหาทเกดจากการด าเนนคดอาญาของผเสยหายในคดอาญาแผนดนมอยอยางไร (มผลกระทบตอการใชอ านาจของศาลในการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการหรอไมเพยงใด) เราจะมวธการแกไขปญหาเหลานนไดอยางไร

ปญหาตอมาคอวธการใหผเสยหายยนค ารองตอศาลเพอขอใหตรวจสอบการสงไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการนน ศาลมอ านาจพจารณาการใชดลพนจของพนกงานอยการไดแคไหน หากเหนวาการใชดลพนจของพนกงานอยการไมชอบศาลจะสงอยางไรไดบาง แลวพนกงานอยการจ าเปนตองปฏบตตามหรอไม สดทายคอ ชองทางในการตรวจสอบการใชอ านาจของพนกงานอยการแตละชองทางนนมความเหมาะสมหรอไมเหมาะสมกบกระบวนการยตธรรมไทยอยางไร แลวถาจะใหเหมาะกบประเทศไทยสมควรแกไขปรบปรงอยางไร และแบบอยางการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการทดทสดคอวธการใด

ในการจดท าวทยานพนธฉบบนผเขยนจงไดศกษาหาค าตอบของปญหาดงกลาว โดยเรมจากศกษาท าความเขาใจเกยวกบ ความหมาย โครงสรางขององคกรอยการ ประวตความเปนมา ภมหลงทางประวตศาสตรรวมทงทฤษฎทเกยวของกบการใชอ านาจขององคกรทงสอง ศกษาการตรวจสอบดลพนจในประเทศไทยวาศาลไทยมบทบาทในการตรวจสอบการใชดลพนจสงฟองหรอไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการอยางไร จากนนจงศกษาถงการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการโดยศาลตามกฎหมายตางประเทศวามอยอยางไรบาง แลวผเขยนจงจะท าการวเคราะหปญหาทนาสนใจวาระบบการตรวจสอบโดยองคกรตลาการนน แตละวธการทงทางตรงทางออมทศกษามาทงหมด มขอดขอเสยอยางไร ปญหาของแตละวธการมอยอยางไร วธการใดทเหมาะสมกบประเทศไทยมากทสดหรอวธการใดทสมควรแกไขเพอใหเหมาะสมกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทย และสรปเนอหาทงหมดพรอมทงบรรยายขอเสนอแนะตอไป

3

1.2 วตถประสงค 1.2.1 เพอทราบและเขาใจระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงาน

อยการทงในประเทศไทยและในตางประเทศ 1.2.2 เพอใหทราบขอดขอเสยของระบบวธการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของ

พนกงานอยการแตละระบบ 1.2.3 เพอเลอกหรอหาวธการแกไขปรบปรงขอบกพรองของระบบการตรวจสอบ

ดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการใหเหมาะสมส าหรบกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศไทย

1.3 สมมตฐำน

ระบบตรวจสอบการใชดลพนจตามกฎหมายไทยยงไมสามารถใชตรวจสอบการใช

ดลพนจของอยการดงกลาวไดอยางเตมทสมบรณแบบ ยงมความบกพรองและปญหาอย สวนระบบการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการในตางประเทศโดยเฉพาะญปนเยอรมนและฝรงเศสอาจมมาตรการทไมเหมาะสมในการน ามาปรบใชในประเทศไทยโดยตรง สมควรมการน าเอาหลกการตรวจสอบบางสวนของทงสามประเทศมาปรบปรงแกไขมาตรการทมอยแลวในกฎหมายไทยใหเหมาะสมกบสภาพสงคมและกรณแหงคด เพอขจดปญหาตาง ๆ ทเกดมขนในปจจบนและอาจเกดมขนในอนาคต

1.4 วธกำรศกษำ

ศกษาวจยจากเอกสาร (Documentary Research) โดยการคนควาจากเอกสาร

ภาษาไทยและภาษาตางประเทศ ต ารา หนงสอ วารสาร ตวบทกฎหมาย บทสมภาษณและบทความทเกยวของ ขอมลจากเครอขายอนเทอรเนตทงภาษาไทยและภาษาตางประเทศ กรณศกษาตาง ๆ น ามาศกษาท าความเขาใจเกยวกบ ความหมาย โครงสรางขององคกรอยการ ประวตความเปนมา ภมหลงทางประวตศาสตรของทงสององคกรรวมทงทฤษฎทเกยวของกบการใชอ านาจขององคกรทงสอง จากนนจงศกษาถงการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการตามกฎหมายตางประเทศวามอยอยางไรบาง แลวจงจะกลบมาศกษาการตรวจสอบดลพนจในประเทศไทยวามมาตรการในการตรวจสอบการใชดลพนจสงฟองหรอไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการอยางไร แลว

4

ผเขยนจงจะท าการวเคราะหปญหาทนาสนใจวาระบบการตรวจสอบนน แตละวธการทศกษามาทงหมด มขอดขอเสยอยางไร ปญหาของแตละวธการมอยอยางไร สมควรแกไขอยางไรเพอใหเหมาะสมกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทย และสรปเนอหาทงหมดพรอมทงบรรยายขอเสนอแนะตอไป

1.5 ขอบเขตกำรศกษำ

ศกษาเฉพาะหลกการและขอบเขตระบบการตรวจสอบควบคมการใชดลพนจของ

พนกงานอยการในการสงฟองหรอไมฟองคดอาญา โดยเนนศกษาในสวนทเกยวของกบศาลและผเสยหาย

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1.6.1 ไดทราบและเขาใจระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการทงในประเทศไทยและในตางประเทศ

1.6.2 ไดทราบและเขาใจขอดขอเสยของระบบวธการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการแตละระบบ ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการในตางประเทศ

1.6.3 ไดพบวธการแกไขปรบปรงขอบกพรองของระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการใหเหมาะสมส าหรบกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศไทย

บทท 2 แนวคดทฤษฎวาดวยการใชดลพนจและการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจ

ในบทนจะเปนการศกษาถงทฤษฎทเกยวกบการการใชดลพนจของอยการในการสง

คดอาญาวามหลกการวาไวอยางไรบางเพอใหเขาใจถงลกษณะการใชอ านาจของอยการทแตกตางกนไปในแตละประเทศไดมากขน และในบทนจะไดศกษาถงหลกการพนฐานในการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการดวยวามแนวคดเบองหลงอยอยางไรบางเพอใหไดเขาใจถงภาพรวมของการตรวจสอบควบคมการใชดลพนจโดยรวม

2.1 ระบบการด าเนนคดอาญา

เนองจากองคกรอยการจะเปนองคกรทท าหนาทหลกเกยวกบการด าเนนคดอาญา ดงนนเพอจะพจารณาถงบทบาทหนาทของอยการในการสงคดอาญา จงสมควรพจารณาถงระบบการด าเนนคดอาญาวามพฒนาการและรปแบบอยางไรเสยกอน

2.1.1 พฒนาการระบบการด าเนนคดอาญา

พฒนาการของระบบการด าเนนคดอาญานนอาจอธบายไดจากหลายแงมม แตในวทยานพนธน ผเขยนจะอธบายพฒนาการของระบบการด าเนนคดอาญาโดยพจารณาจากการเปลยนแปลงผมอ านาจในการด าเนนคดอาญา ซ งจะแบ งออกได เปน 2 ชวงหรอ 2 ระบบ1 คอ ระบบการด าเนนกระบวนพจารณาแบบไตสวน (Inquisitorial system) และระบบการด าเนนกระบวนพจารณาแบบกลาวหา (Accusatorial system) ในชวงแรกการด าเนนคดอาญาในประเทศตาง ๆ จะเปนไประบบไตสวน (Inquisitorial system) กลาวคอ เปนการด าเนนกระบวนพจารณาคดโดยไมมการแยก "หนาทสอบสวนฟองรอง" และ “หนาทพจารณาพพากษาคด" ออกจากกน หากแตผไตสวน (ศาลหรอผพพากษา) เปนผด าเนนการเองตงแตเรมคดจนกระทงไดตดสนคดอาญานนในทสด ระบบนจงไมมโจทกจ าเลย มแตผ

1 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ,” รวมบทความดานวชาการของคณต ณ

นคร, จดพมพโดยสถาบนกฎหมายอาญา (กรงเทพมหานคร : หางหนสวนจ ากด พมพอกษร, 2540), น.32.

6

ไตสวนและผถกไตสวน2 ในระบบนผถกไตสวนแทบจะไมมสทธอะไรเลย หากแตมสถานะเปน "กรรมในคด"3 กลาวคอ เมอเขาสกระบวนการทางคดอาญาแลว ตองปลอยใหรปคดและผลคดเปนไปตามการปฏบตหนาทของศาลเทานน ผ ถกกลาวหาหรอจ าเลยไมสามารถใหการตอสคดหรอน าพยานหลกฐานมายนพสจนความบรสทธของตนไดถาศาลไมอนญาต จากลกษณะของการด าเนนคดอาญาในระบบไตสวน จะเหนถงปญหาส าคญบางประการ ไดแก ผพพากษามกมอคตความล าเอยงและรสกตนเองวาเปนผมหนาทปราบปราม ทงยงไมใหความเปนธรรมแกผถกไตสวนโดยไมใหโอกาสแกขอหาหรอตอสคดแตจะใชวธหาความจรงดวยวธการทรมานรางกายผไตสวนใหสารภาพ4 ซงปญหาดงกลาวมสาเหตหลกมาจากการรวมศนยอ านาจในการสอบสวนฟองรองและการพจารณาพพากษาไวแกองคกรเพยงองคกรเดยวกคอ “ศาล” จงมความจ าเปนทจะตองกระจายอ านาจโดยแบงอ านาจการสอบสวนฟองรองคดอาญาไปไวใหอกองคกรหนงเปนผถออ านาจแยกตางหากจากศาล ซงองคกรใหมทถออ านาจในการสอบสวนฟองรองคดอาญานนกคอ “อยการ” นนเอง5 นอกจากนสาเหตของปญหาทเกดในการด าเนนการด าเนนคดอาญาระบบไตสวนอกประการกคอการทปฏบตตอผถกไตสวน (ผถกกลาวหา หรอจ าเลย) ประหนงเปนกรรมในคด ในเวลาตอมาจงไดมการเปลยนการด าเนนคดอาญาไปในทางทใหสทธแกผถกไตสวนมากขน เชน ใหถอวาเปนผบรสทธจนกวาจะมค าพพากษาวากระท าผดจรง และใหมสทธตอสคดไดอยางเตมท เทากบเปนการยกสถานะของผถกไตสวนใหขนมาเปน “ประธานในคด” และระบบการด าเนนคดอาญาทแยกอ านาจหนาทในการสอบสวนฟองรองคดอาญาออกจากหนาทพจารณาพพากษาแลวมอบไวใหแกองคกรสององคกรแยกตางหากจากกน และทยกฐานะผถกไตสวน (ผถกกลาวหา หรอจ าเลย) ใหเปนประธานในคดดงกลาวมานเองเรยกวา “การด าเนนคดอาญาระบบกลาวหา”6

2 เพงอาง, น.32. 3 เพงอาง, น.32. 4 เพงอาง, น.32. 5 เพงอาง, น.33. 6 เพงอาง, น.33.

7

2.1.2 รปแบบการด าเนนคดอาญา รปแบบการด าเนนคดอาญาหรอการฟองคดอาญาในแตละประเทศและในแตละยคสมยอาจมความคลายหรอตางกนอยบาง แตหากจดประเภทแลวกสามารถแบงออกไดเปน 3 ประเภทใหญ ๆ ไดแก การด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย การด าเนนคดอาญาโดยประชาชน และการด าเนนคดอาญาโดยรฐ 2.1.2.1 การด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย (Private Prosecution) เปนการด าเนนคดอาญาดงเดม ในยคซงยงไมมการแบงแยกคดแพงและคดอาญาออกจากกน7 กลาวคอ ในสงคมดงเดมนน การระงบขอพพาทมไดแยกออกเปนแพงหรออาญา และด าเนนการการโดยเอกชนดวยกนเอง ซงมลกษณะเปนการแกแคนระหวางบคคล กลม หรอเผาพนธ8 ซงตามประวตศาสตรในสมยโบราณของแตละประเทศทวโลกลวนถอกนวา การควบคมอาชญากรรมเปนเรองทเกยวกบเอกชนผถกประทษราย9 เนองจากวตถประสงคของการลงโทษทางอาญาในสมยนนไดกระท าลงเพอแกแคนทดแทนความอาฆาตพยาบาทกนเปนสวนตว การด าเนนคดอาญาในยคดงเดมนเอง จงเปนการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย ดงนนหลกการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหายนนจงมอยวา “เอกชนทกคนมหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอยและควบคมอาชญากรรมในสงคม”10 โดยศาลจะวางตวเปนคนกลางชขาดตดสนคดเพราะถอวาเปนการตอสของเอกชนตอเอกชนดวยกนเทานน11

7 เพงอาง, น.34. 8 ณ รง ค ใจหาญ , หล กกฎห มาย ว ธพ จ ารณ าความอาญ า เลม 1, พ มพ คร งท 6,

(กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2544), น.31. 9 ชนญญา (รชร ) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,”

(วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต ภาควชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2526), น.3.

10 จตต เจ รญ ฉ า, ค าอ ธบ ายประมวลกฎห มาย ว ธพ จ ารณ าความอาญ า เลม 1, (กรงเทพมหานคร : บรษทประยรวงศ จ ากด, 2531), น.7.

11 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,” ( ว ท ย าน พ น ธ น ต ศ า ส ต ร ม ห าบ ณ ฑ ต ส า ข า ว ช าก ฎ ห ม าย อ าญ า ค ณ ะ น ต ศ าส ต ร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น.25.

8

2.1.2.2 การด าเนนคดอาญาโดยประชาชน (Popular Prosecution) เปนการด าเนนคดทใชอยในประทศองกฤษและในบางกนโตนของประเทศสวส12 โดยมหลกการวา “พลเมองทกคนมหนาทตามกฎหมายทจะตองชวยกนธ ารงรกษากฎหมายและระเบยบของบานเมอง” กลาวคอ ประชาชนทกคนเปนหนวยหนงของรฐ ถามการกระท าผดอาญาเกดขน ทกคนจะมสวนไดเสยเกยวของอยดวย ถอวาหนาทปองกนคดอาญาเปนของประชาชน ไมวาผใดกเปนโจทกฟองคดอาญาได13 เอกชนทกคนจงมอ านาจฟองคดอาญาได ทงนโดยไมตองค านงวาจะเปนผเสยหายทแทจรงหรอไมนนเอง14 2.1.2.3 การด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public Prosecution) เปนหลกการด าเนนคดอาญาทเกดขนใหม15 โดยยดหลกในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมและประชาชนเปนหลก โดยมอบอ านาจการรกษาความสงบเรยบรอยใหเปนหนาทของรฐ ไมใชของเอกชนผเสยหายแตละคนหรอประชาชนทวไป16 หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐจะถอวาการกระท าผดทางอาญากอใหเกดความเสยหายตอสงคมและรฐ ดงนน รฐเทานนจงเปนผเสยหาย ถอวารฐเทานนเปนผเสยหาย ท าใหเอกชนไมมอ านาจฟองคดอาญาไดดวยตนเอง17 ดงนนเมอมความผดอาญาเกดขนรฐจงจดใหมองคกรของรฐเพอท าหนาทตรวจสอบขอเทจจรงทเกดขน โดยมอยการและต ารวจเปนผท าหนาทคนหาความจรงดงกลาว และอยการจะเปนเจาพนกงานหลกในการด าเนนคดอาญาชนสอบสวนฟองรอง อยางไรกตาม รฐไมไดผกขาดการด าเนนคดอาญาไวแตเพยงผ

12 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 1, น.34. 13 ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,” อางแลว

เชงอรรถท 9, น.3. 14 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.26. 15 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 1, น.37. 16 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.26. 17 ปณธาน มาลากล ณ อยธยา, “การคมครองสทธผเสยหายกรณอยการสง ไมฟอง,”

(วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2552), น.31.

9

เดยว แมแตในประเทศทถอหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐโดยเครงครดกมการผอนคลายใหเอกชนฟองคดไดบางเชนกน แตจะมการจ ากดประเภทและฐานความผดไว18 2.2 หลกการด าเนนคดอาญาของอยการ โดยทวไปแลวอยการจะมหลกการด าเนนคดอาญาอย 2 ระบบ คอหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) กบหลกการฟองคดตามดลพนจ (Opportunity Principle) สวนประเทศใดจะใชหลกการใดกขนอยกบนโยบายและกฎหมายของประเทศนน ๆ 2.2.1 หลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) ในประเทศทใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมายมหลกอยวา เมอมการกระท าผดอาญาเกดขน เจาหนาทมหนาทตองด าเนนการสอบสวนโดยไมค านงวาจะมการรองทกขกลาวโทษหรอไม และเมอสอบสวนเสรจแลว ถาอยการเหนวามเหตควรเชอวาผตองหาไดกระท าผดกฎหมายจรง อยการตองยนฟองคดตอศาลเสมอ ซงถอวาเปนหลกประกนแหงความเสมอภาคตามกฎหมาย ทงปองกนมใหเกดการใชอทธพลทมชอบดวยความยตธรรมตอการฟองคดของอยการ19 และเมออยการฟองคดอาญาตอศาลแลวจะถอนฟองมได เพราะถอวาคดอยในอ านาจของศาลแลว ซงแสดงถง “หลกเปลยนแปลงไมได” (Immutabilitatsprinzip) ทถอเปนหลกประกนของหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย20 เมอพจารณาในแนวคดในทางทฤษฎทางอาญาแลว หลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายเปนท านองเดยวกบความคดในทางแกแคน21 หลกการด าเนนคดอาญาโดยเดดขาด หรอหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมายมศาลเปนองคกรหลก ศาลมอ านาจและบทบาทตงแตชนสอบสวน ตรวจสอบและวนจฉยสงคด มศาลสอบสวน (Investigation Magistrate) ท าหนาทควบคมการสอบสวนอยางใกลชด โดย

18 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 1, น. 37. 19 เพงอาง, น. 38. 20 คณต ณ นคร, “การสงคดและค าสงคดของอยการ,” วารสารอยการ, เลมท 1, น.7,

(กมภาพนธ 2521). 21 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 1, น.38.

10

พนกงานสอบสวนตองรายงานความคบหนาของการสอบสวนคดทกระยะ การจบและการตรวจคนจะกระท าไดตอเมอมหมายศาลเทานน22 ประเทศทใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย ไดแก ประเทศเยอรมน อตาล สเปน เชคโกสลาเวย โปแลนด กรซ และโดยเฉพาะอยางยงกลมประเทศคอมมวนสต ฯลฯ เปนตน 2.2.2 หลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle) หลกการนเปนการสงคดไปตามความเหมาะสม สามารถปรบเปลยนไปตามขอเทจจรงและเหตการณทเกดขนในแตละคดได มความยดหยนสง และตามนโยบายรฐในขณะนน อยการจะใชหลกการวนจฉยไปตามดลพนจวา ผตองหาในคดไดกระท าผดหรอไม จงสงฟองหรอสงไมฟองตอไป ซงมหลกการทแตกตางจากหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย 23 กลาวคอ ถอวาการด าเนนการท งปวงเกยวกบการบงคบใชกฎหมาย (Law enforcement) เปนภารกจและความรบผดชอบของฝายบรหารทงสน24 สวนฝายตลาการนนถอวาเปนอ านาจวาดวยการวนจฉยคด (Adjudication) ซงมเนอหาเปนคนละสวนกบการบงคบใชกฎหมาย กลาวคอ ฝายศาลจะตองพพากษาคดโดยปรบขอเทจจรงเขากบบทกฎหมายซงเปนการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย แตในการวนจฉยรบฟงขอเทจจรงตลอดจนการก าหนดโทษของผกระท าผดจะอยในอ านาจดลพนจของศาลทจะวนจฉย 2.3 หลกการพนฐานในการควบคมดลพนจ ดลพนจนนไมไดมอนตรายอยในตวเองแตอนตรายของดลพนจนนอยทตวผใชดลพนจนนเองวาจะใชดลพนจอยางไร หากเลอกใชดลพนจไมถกตองดลพนจนนกจะกอความไมเปนธรรม

22 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.30. และโปรดด วฑรย เชออ าไพ, “การคมครองดลพนจของอยการในการสงคดอาญา,” (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2552), น.12.

23 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 1, น.38. 24 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.32. และโปรดด วฑรย เชออ าไพ, “การคมครองดลพนจของอยการในการสงคดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 22, น.13.

11

ยงใหเกดผลเสยหายตอการด าเนนกระบวนพจารณา ดงนนเมอมการเปดชองของกฎหมายใหอยการสามารถใชดลพนจในการสงฟองคดไดแลว กจ าเปนทจะตองมการตรวจสอบควบคมใหการใชดลพนจเปนไปในขอบเขตทเหมาะสมไมเปนไปตามอ าเภอใจดวย 2.3.1 หลกการทวไปเกยวกบดลพนจ กอนทจะศกษาเกยวการควบคมดลพนจอยการ กสมควรไดทราบถงความหมายของดลพนจเสยกอน ทงน ดลพนจอาจแปลความหมายหรอใหค านยามไดหลายอยางแตกตางกน แตไมวาในทางปฏบตจะมมากมายอยางไร หากน าขอเทจจรงเกยวกบปญหาดลพนจทงมวลมาแยกพจารณาแลว ความหมายของดลพนจคงมอยเพยง 3 ประการเทานน คอ25 (1) คนหาขอเทจจรง (Finds facts) (2) ปรบขอเทจจรงเขากบหลกกฎหมาย (Applies law) (3) พจารณาเกยวกบพฤตการณตาง ๆ ทเกยวของภายหลงจากททราบขอเทจจรงและขอกฎหมายแลว (Decides what is desirable in the circumstances after the facts and the law are known) องคประกอบทงสามประการนรวมกนเรยกวา “พฤตกรรมแหงดลพนจ” ซงเปนสงแสดงถงการมอยของดลพนจในแตละเรองแตละกรณ ดลพนจมความส าคญในฐานะทเปนเครองเตมเตมกฎหมาย เนองดวยบางครงอาจมกรณทกฎหมายไมสามารถก าหนดกฎเกณฑแกกรณนน ๆ ได จ าเปนตองเปดชองใหมดลพนจเพอชวยใหความยตธรรมเปนรายกรณหรอเฉพาะบคคลไป ส าหรบ “ดลพนจของอยการ” (Prosecutorial discretion) นน คอ อ านาจของอยการในการทจะปฏเสธไมด าเนนคดอาญา (the power to decline to prosecute) ในคดทสามารถพสจนความผดทางอาญาได (cases of provable criminal liability)26 ดลพนจนนจะมขอบเขตก ากบอย ซงขอบเขตแหงดลพนจกคอ กฎหมายนนเอง ซงอาจก าหนดไวอยางกวางหรอแคบกได แตตองค านงถงสทธขนพนฐานของปจเจกชนวาอยในอนตรายหรอไม นอกจากนการใชดลพนจเพอประโยชนแหงความยตธรรมแทจรง จะตองขนอยกบ

25 ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,” อางแลว

เชงอรรถท 9, น.15. 26 John H. Langbein, “Controlling Prosecutorial Discretion in Germany,” Law

Review, The University of Chicago Vol.41, p.440 (Spring, 1974).

12

การควบคมดลพนจอกขนหนง เพราะเหตทการก าหนดขอบเขตแหงดลพนจเพยงอยางเดยวนนไมอาจครอบคลมใหคณประโยชนไดทกกรณนนเอง27 ดงทกลาวมาแลววา ดลพนจนนไมไดมอนตรายอยในตวเองแตอนตรายของดลพนจซงจะเปนโทษมหนตอยทตวผใชดลพนจนนเองวาจะใชดลพนจอยางไร เพอใหการใชดลพนจเปนไปอยางเหมาะสมและเปนธรรมทสด จงจ าเปนตองมการควบคมการใชดลพนจอกครงหนง ซงหลกพนฐานในการควบคมดลพนจม 2 ประการ คอ โครงสรางดลพนจ และการทบทวนดลพนจ 2.3.2 โครงสรางดลพนจ (Structuring) โครงสรางของดลพนจ (Structuring) หมายถง สงทก าหนดขนตอนและวธการในการพจารณาเกยวกบดลพนจ เปนองคประกอบส าคญในการชวยเหลอไดมาซงขอมลตา ง ๆ อยางเปดเผยและยตธรรม28 ดงนนโครงสรางจงมความหมายรวมถงแผนการ นโยบาย ขอเทจจรง เหตผล การสบเสาะและกระบวนการพจารณา ซงจะชวยใหการก าหนดดลพนจเปนไปอยางมแบบแผนและมเหตผล องคประกอบทส าคญของโครงสรางดลพนจม 7 ประการ คอ 1.) การวางแผนทเปดเผย 2.) การเปดเผยนโยบาย 3.) การเปดเผยกฎระเบยบทใชบงคบ 4.) การเปดเผยขอเทจจรงทหามาได 5.) การเปดเผยเหตผลของการวนจฉย 6.) การเปดเผยบรรทดฐานทน ามาใช 7.) การมความเปนธรรมในการปฏบตงาน องคประกอบทงเจดประการดงกลาว เหนไดชดเจนวามการเนนค าวา “โดยเปดเผย” เพราะความเปดเผยเปนศตรตามธรรมชาตของการใชอ านาจตามอ าเภอใจ และเปนพนธมตรตามธรรมชาตของการตอสกบความไมยตธรรม29 ดงนน ความเปดเผยจงเปนสงทส าคญทสด

27 ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,” อางแลว

เชงอรรถท 9, น.15. 28 เพงอาง, น.16. 29 เพงอาง, น.15.

13

ในการปองกนการใชอ านาจตามอ าเภอใจ (Openness as a protection against arbitrariness)30 อยางไรกตามการใชดลพนจในบางกรณอาจตององคประกอบมากกวาทกลาวมา แตบางกรณกไมจ าเปนตองท าใหครบทงเจดประการดงกลาว แตเทาทผานมาหนวยงานภาครฐมกจะไมด าเนนการใชดลพนจโดยปฏบตใหครบทงเจดประการเชนวา31 2.3.3 การทบทวนดลพนจ (Checking) การทบทวนดลพนจ (Checking) แบงตามวธการทบทวนการใชดลพนจออกไดเปน 2 ประการคอ32 2.3.3.1 ดลพนจทมการทบทวน (Checking discretion) คอ เมอใชดลพนจแลว จะมการควบคมตรวจสอบจากภายในองคกรและภายนอกองคกร กลาวคอ คอ ศาลหรอองคกรผใชดลพนจในการพจารณาอรรถคด หรอขอเทจจรงตามอ านาจของตน แตเมอมการใชดลพนจแลวจะมองคกรหนงคอยควบคมการใชดลพนจนน ซงการควบคมนอาจเปนไปในรปของการอทธรณ (appeal) การตรวจทาน (supervision) หรอการควบคมมใหใชกฎหมายทขดกบหลกเกณฑ (judicial review) 2.3.3.2 ดลพนจเดดขาด (Absolute discretion) เปนดลพนจทมความเดดขาดอยในตวเอง สมบรณในตวเองโดยไมมการทบทวน และองคกรอนใดกไมมอ านาจทจะเขามาทบทวนได ซงองคกรทจะใชดลพนจเดดขาดนได ตองมความส าคญในตวเองในลกษณะ “สงสด” อยในตว เชน ดลพนจในการพจารณาอภยโทษ ซงเปนอ านาจของประมขแหงรฐ เมอไดใชดลพนจไปในทางใดแลว จะมองคกรอนใดมาทบทวนการใชดลพนจไมได หรออาจเปนองคกรทมวตถประสงคทจะแสดงความเฉยบขาดฉบพลนเพอรกษาไวซงความสงบเรยบรอยในประเทศหรอหมคณะ เชนการใชดลพนจของศาลทหาร เปนตน

30 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.47. 31 เพงอาง, น.47. 32 เพงอาง, น.47-48. และโปรดด ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการ

ด าเนนคดอาญาของอยการ,”อางแลว เชงอรรถท 9, น.15.

14

2.4 บทบาทอ านาจหนาทของอยการในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ในกระบวนการยตธรรมทางอาญาจะมองคกรทส าคญอยหลก ๆ 5 องคกร ไดแก พนกงานสอบสวนหรอต ารวจ อยการ ทนายความ ศาล และกรมราชทณฑ ในชนนจะกลาวถงเฉพาะบทบาทหนาทขององคกรอยการ 2.4.1 อ านาจหนาทของอยการ อยการเรมมมาตงแตสมยโรมน สมยซซาร เรยกวา “Procuratores Caesaris” หมายถงผจดการแทนซซาร เปนผมอ านาจจดการรกษาผลประโยชนทรพยสนของซซาร กฎหมายโรมนมอทธพลเหนอกฎหมายภาคพนยโรปซงเปนระบบซวลลอว (Civil Law) ไดแก เยอรมน ฝรงเศส อตาล เปนตน33 แมจะมอยการมาตงแตสมยโรมน แตกท าหนาทโดยรวมแทนกษตรย มไดมหนาทเฉพาะเจาะจงในการด าเนนคดอาญาเหมอนอยางปจจบน อยการเพงจะเปลยนมามบทบาทเฉพาะตอการด าเนนคดอาญาในสมยทประเทศในภาคพนทวปยโรปไดเปลยนจากการด าเนนคดอาญาในระบบไตสวนมาเปนการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหา ซงเปนระบบทแยกอ านาจตลาการในสวนของการ “สอบสวนฟองรอง” ออกจากอ านาจตลาการในสวนของการ “พจารณาพพากษา” ไปไวใหองคกรในการด าเนนคดอาญาตางหากจากกน โดยผท าหนาทสอบสวนฟองรองกคอ “อยการ” และดวยเหตทแยกอ านาจตลาการในสวนการสอบสวนฟองรองออกจากอ านาจตลาการในสวนการพจารณาพพากษานเอง ท าให “อยการ” เปนองคกรทถออ านาจตลาการแยกจากศาล34 อนง แมมอยการมานานดงกลาว แตกยงไมเคยมการจดตงองคกรอยการอยางเปนทางการ จนกระทงในปค.ศ.1302 ประเทศฝรงเศสไดเปนชาตแรกทจดใหมอยการอยางเปนทางการ โดยการเปลยนเอาทนายของกษตรย (Procureur du roi) ทมอยเดมมาเปนอยการ และไดกลายเปนตนแบบของอยการประเทศอน ๆ ในระยะเวลาตอ ๆ มา

33 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.6. 34 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 1, น. 37.

15

ส าหรบบทบาทของอยการนน สามารถศกษาไดจากลกษณะงานของอยการในระบบอยการซงมอย 3 ประการทส าคญ คอ35 2.4.1.1 อ านาจหนาทในการสอบสวนฟองรอง ในประเทศตาง ๆ ทยดถอระบบอยการทสมบรณ เชน สหรฐอเมรกา ญปน หรอเยอรมน ถอวาการสอบสวนฟองรองเปนกระบวนการเดยวกนไมอาจแยกไดและตองอยภายใตความรบผดชอบขององคกรอยการเทานน ทงยงมอ านาจสอบสวนคดอาญาไดอยางกวางขวางโดยสามารถรบค ารองทกข ค ากลาวโทษไดเองแลวด าเนนการสอบสวนหรอเขาควบคมการสอบสวนของต ารวจ หรอสงการแกต ารวจตามทเหนสมควร36 2.4.1.2 อ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญาในศาล เมอไดฟองคดอาญาตอศาลแลวอยการตองน าพยานหลกฐานเขาสบและกระท าการอน ๆ เทาทเหนสมควรเพอคนหาความจรงเกยวกบการกระท าความผดทงในขอเทจจรงและขอกฎหมายเพอใหศาลพจารณาจนกระทงศาลมค าพพากษา โดยมวตถประสงคใหผฝาฝนไดรบโทษและเปนโทษทเหมาะสมกบความผดดวย ขณะเดยวกนอยการกมหนาทพทกษผลประโยชนของจ าเลยดวย มใชแตเฉพาะประโยชนของผเสยหายเทานน37 หนาทของอยการทถกตองจงไมใชหนาทฟองบคคลทถกกลาวหาวากระท าผดเพอใหศาลลงโทษเทานน แตยงมหนาทรกษาความเปนธรรมแกจ าเลยในการพจารณาคดอาญาของศาลอกดวย ซงถอวาเปนหนาทอยการในการรกษาความเปนธรรมในการด าเนนคดอาญาทกเรอง38

35 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.8. 36 ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,” อางแลว

เชงอรรถท 9, น.3. และโปรดด ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 11, น.8.

37 “บทบาทของอยการในการด าเนนคดอาญาในสวนทเกยวกบผตองหาหรอจ าเลย,” ในการประชมระหวางประเทศเกยวกบกฎหมายอาญาครงท 9 กรงเฮก ประเทศเนเธอรแลนด, 2507.

38 ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 9, น.15. และโปรดด ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 11, น.9.

16

2.4.1.3 อ านาจหนาทในการบงคบคดตามค าพพากษาของศาล ในระบบอยการทสมบรณ อยการยงมหนาทบงคบคดใหเปนไปตามค าพพากษาทถงทสด รวมตลอดถงการวนจฉยสงการอนเกยวกบการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาทถงทสดนนดวย ตงแตโทษปรบจนถงประหารชวต เชน ในประเทศญปน กรณประหารชวต อยการ ผชวยอยการ และพศดหรอตวแทนตองอยรวมดวยในการประหารชวตนกโทษ โดยผชวยอยการตองออกหนงสอรบรองวา การประหารชวตไดด าเนนไปโดยเรยบรอยแลวและตองมตราประทบอยการและพศดอยดวย39 สวนการทจะจ าคกผตองค าพพากษาถงทสดไว ณ ทใด การปฏบตตอผตองขงอยางไรนน ไมใชการบงคบคด แตเปนการบงคบโทษ ซงเปนเรองของกฎหมายราชทณฑมใชกฎหมายวธพจารณาความอาญา40 2.4.2 ความเปนอสระของอยการในการด าเนนคดอาญา ความเปนอสระในการปฏบตหนาทของอยการเปนธรรมเนยมปฏบตทมการยดถอเปนประเพณกนมายาวนานในสงคมนานาชาต และความเปนอสระนมไดน ามาใชเฉพาะในองคกรตลาการและกงตลาการเทานน หากแตมการยอมรบและน าไปใชกบการบรหารงานของรฐมาอย างยาวนาน การใชอ านาจหนาทของรฐจะตองก าหนดใหฝายตาง ๆ ทใชอ านาจอธปไตยมขอบเขตหนาทของแตละฝายโดยเฉพาะเปนอสระจากกน เพอทแตละฝายจะไดปฏบตหนาทใหบรรลผลตามทไดรบมอบหมายจากรฐ ขอบเขตแหงอ านาจหนาทนนยอมรวมถงสงจ าเปนหรอหลกการบางอยางทส าคญตอการใชอ านาจของแตละฝายอยางมประสทธภาพ และเปนการหามฝายใดฝายหนงเขาไปแทรกแซงหรอยงเกยวในอนทจะกออทธพลตอการใชอ านาจหนาทของฝายอน หรอรวมอ านาจหนาทนนไวในมอตนแตฝายเดยวโดยเดดขาดและปราศจากการตรวจสอบของฝายอน มการแบงแยกองคกรเปนอสระตอกนและมการปฏบตงานไดอยางอสระตอกนและมการปฏบตงานไดอยางอสระ ทงนเพอเปนหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนในรฐนน หลกการเชนนเองเปนทมาของการแยกหนวยงานทมอยเดมใหเปนองคกรอสระหรอจดตงองคกรอสระขนใหมในปจจบน

39 ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,” อางแลว

เชงอรรถท 9, น.10. 40 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น. 10.

17

หลกประกนในการสงฟองคดอาญาของอยการ ปรากฏอยในพระราชบญญตองคกรอยการและอยการ พ.ศ.2553 มาตรา 21 และ 22 ซงบญญตใหอยการมอสระในการพจารณาสงคดอาญา และการปฏบตหนาทใหเปนไปตามรฐธรรมนญและตามกฎหมายโดยสจรตและเทยงธรรม โดยมเงอนไขของการใหความคมครองอยทการใหเหตผลประกอบการใชดลพนจนน ดงนนหากการสงคดของอยการไดแสดงเหตผลอนสมควรประกอบแลว การใชดลพนจของอยการยอมไดรบความคมครอง อนง ความเปนอสระของอยการอาจแบงออกไดเปนอสระจากภายในองคกร และความเปนอสระจากภายนอกองคกร 2.4.2.1 ความเปนอสระจากภายในองคกร ในการปฏบตงานของอยการภายในองคกรจะมการรวมศนยอ านาจอยทอยการสงสดเปนผท าค าสงความเหนชขาดตาง ๆ ทงเปนผตรวจสอบการสงคดของอยการใตบงคบบญชาของตนและมอ านาจทจะดงงานคดทไดมอบหมายแกอยการคนมาไดอกดวย อยางไรกตาม ในองคกรอยการยงมการท างานโดยยดหลก “ความเปนอนหนงอนเดยวกน” จะแบงแยกมได41 หมายความวา การกระท าของอยการทกคนทกระท าตอภายนอก ไมวาจะเปนการฟองคด การแจงค าสง ตองถอวาท าในนามองคกรอยการ ไมอาจถอไดวาเปนการกระท าสวนตวของอยการผนน แมแตการฟองคดทไมไดรบความเหนชอบจากผบงคบบญชากตองถอวาเปนการฟองโดยองคกรอยการ และเปนฟองทใชไดตามกฎหมาย42 แสดงใหเหนวาอยการแตละคนยงคงมอสระในการใชดลพนจในการสงคดอาญาทแตกตางจากอยการสงสดซงเปนผบงคบบญชาได ไมวาผบงคบบญชาจะมความเหนแบบใด กไมสามารถบงคบใหอยการผท าความเหนใหเหนแบบเดยวกบตนได ในกรณเชนนหากเหนสมควรกลบความเหนหรอกลบค าสงเดม ใหเสนอตามล าดบชนจนถงอธบดเพอพจารณาสง เวนแต ความเหนหรอค าสงเดมนนเปนของอธบด ใหเสนออยการสงสดหรอรองอยการสงสดผไดรบมอบหมายเพอพจารณาสง43 นอกจากน เพอปองกนมใหอ านาจการตดสนใจเรองส าคญ ๆ จากผใตบงคบบญชา ซงอาจกอใหเกดความผดพลาดไดงาย และตองการปรบเปลยนวธการท างานของอยการเพอใหเกดความโปรงใส เปนธรรม และสามารถตรวจสอบไดจากภาคประชาชน จงไดมการ

41 ปยะฉตร ผงสวรรณด ารง, “ความเปนอสระขององคกรอยการ,” (วทยานพนธ นตศาสตร

มหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น.118-119. 42 เพงอาง, น. 118. 43 เพงอาง, น. 118-119.

18

จดตงคณะกรรมการบรหารส านกงานอยการสงสดขนใหท าหนาทมสวนรวมก าหนดนโยบายและก ากบการปฏบตภารกจของส านกงานอยการสงสดรวมกบอยการสงสด เปนการกระจายอ านาจและเปดโอกาสใหเกดการมสวนรวมในการบรหารงานส านกงานอยการสงสด44 2.4.2.2 ความเปนอสระจากภายนอกองคกร อยการพงตองปฏบตหนาทอยางเปนอสระ ไมอยภายใตอทธพลขององคกร หนวยงาน หรอผหนงผใด แมต ารวจหรอผวาราชการจงหวดจะมสทธท าความเหนวาควรสงฟองหรอไมฟองคดอาญาไปยงอยการ แตความเหนดงกลาวกไมไดมผลเปนการบงคบใหอยการตองปฏบตตาม หากเปนค าสงไมฟองกฎหมายก าหนดหนาทเฉพาะในเรองของการตรวจสอบทตองสงเรองไปทผบญชาการต ารวจท าการตรวจสอบค าสงไมฟองดงกลาว หากมความเหนแยงกตองสงไปใหอยการสงสดเปนผชขาด ซงเปนการตรวจสอบการท างานระหวางหนวยงานของรฐ ดงนนเมอมองในรปแบบองคกรแลวเหนไดวาองคกรอยการมอสระในการสงคดคอนขางมาก และเปนหนาทส าคญของอยการทตองมค าสงฟองหรอไมฟองโดยปราศจากการแทรกแซงจากหนวยงานภายนอก แตกตองตงอยบนพนฐานของการพจารณาสงคดทถกตองดวย นอกจากน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย 2550 ยงไดบญญตยกสถานะขององคกรอยการใหเปนองคกรอนตามรฐธรรมนญทมความเปนอสระ ไมอยภายใตบงคบบญชาและก ากบดแลของนายกรฐมนตรและรฐมนตรกระทรวงยตธรรม ทงนรฐธรรมนญดงกลาวไดก าหนดหลกประกนความเปนอสระของอยการไวดงน45 1.) ใหอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยเทยงธรรม 2.) ใหองคกรอยการมความเปนอสระในการบรหารองคกร งานบคคล การงบประมาณ และการด าเนนการอน โดยมอยการสงสดเปนผบงคบบญชา และในสวนของการแตงตงหรอถอดถอนอยการสงสดนนนอกจากจะตองเปนไปตามมตคณะกรรมการอยการ หรอ ก.อ. แลวยงตองไดรบความเหนชอบจากวฒสภาดวย

44 ปยะฉตร ผงสวรรณด ารง, “ความเปนอสระขององคกรอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 41,

น.119. 45 นฤมล ทองสมบรณ, “องคกรอยการในฐานะองคกรตามรฐธรรมนญ,” (วทยานพนธนต

ศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายมหาชน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553), น.113.

19

3.) เงนเดอน เงนประจ าต าแหนงและประโยชนตอบแทนอนของอยการใหเปนไปตามกฎหมายเฉพาะ และจะน าระบบบญชเงนเดอนหรอเงนประจ าต าแหนงของขาราชการพลเรอนมาใชบงคบมได นอกจากนรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยฉบบกอนลงประชามต พ.ศ. 2559 ทคณะกรรมาธการยกรางรฐธรรมนญไดจดท าขน ยงไดบญญตรบรองความเปนอสระของอยการไวสองประการ คอ46 (1) อสระในการพจารณาสงคด และการปฏบตหนาทใหรวดเรว เทยงธรรม และไมใหถอค าสงคดของอยการเปนค าสงทางปกครอง (2) อสระในการบรหารบคคลและงบประมาณ หมายความวาหากรางรฐธรรมนญฉบบนมผลใชบงคบกจะเปนการรบรองความเปนอสระของอยการในระดบรฐธรรมนญซงมล าดบศกดสงกวาพระราชบญญตองคกรอยการและอยการ พ.ศ.2553

46

รางรฐธรรมนญ พ.ศ.2559 หมวด ๑๓ องคกรอยการ มาตรา ๒๔๘ บญญตวา “องคกรอยการมหนาทและอ านาจตามทบญญตไวในรฐธรรมนญและกฎหมาย พนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยรวดเรว เทยง

ธรรม และปราศจากอคตทงปวง และไมใหถอวาเปนค าสงทางปกครอง การบรหารงานบคคล การงบประมาณ และการด าเนนการอนขององคกรอยการใหมความ

เปนอสระ โดยใหมระบบเงนเดอนและคาตอบแทนเปนการเฉพาะตามความเหมาะสม และการบรหารงานบคคลเกยวกบพนกงานอยการตองด าเนนการโดยคณะกรรมการอยการ ซงอยางนอยตองประกอบดวยประธานกรรมการซงตองไมเปนพนกงานอยการ และผทรงคณวฒบรรดาทไดรบเลอกจากพนกงานอยการ ผทรงคณวฒดงกลาวอยางนอยตองมบคคลซงไมเปน หรอเคยเปนพนกงานอยการมากอนสองคน ทงน ตามทกฎหมายบญญต

กฎหมายตามวรรคสาม ตองมมาตรการปองกนมใหพนกงานอยการกระท าการ หรอด ารงต าแหนงใดอนอาจมผลใหการสงคดหรอการปฏบตหนาทไมเปนไปตามวรรคสอง หรออาจท าใหมการขดกนแหงผลประโยชน ทงน มาตรการดงกลาวตองก าหนดใหชดแจง และใชเปนการทวไป โดยจะมอบอ านาจใหมการพจารณาเปนกรณ ๆ ไปมได”.

20

2.5 ระบบการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงไมฟองคดอาญาของอยการตามกฎหมายไทย ในการตรวจสอบดลพนจอยการของไทยจะเปนอยางไรสอดคลองกบแนวคดทฤษฎของดลพนจ และการตรวจสอบควบคมดลพนจหรอไมอยางไร จะไดอธบายดงน 2.5.1 ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการไทย เพอใหการศกษาระบบตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการตามกฎหมายไทยสามารถเขาใจไดงายขน สมควรเขาใจประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการไทยโดยสงเขปเสยกอน ซงจะกลาวถงดงตอไปน 2.5.1.1 ประวตความเปนมา ต าแหนงอยการเดมเรยกวายกกระบตรเปนต าแหนงขาราชการสงกดกระทรวงวง มหนาทประจ าการอยตามหวเมองเพอสอดสองอรรถคด และสอดสองดรายของเจาเมอง กรมการเมอง และยงมอ านาจหนาทอน ๆ อกมากมาย ในหลวงทรงแตงตงจากบคคลททรงไววางพระราชหฤทย การตงต าแหนงยกกระบตรไปประจ าตามหวเมองประการหนงกอใหเกดความเปนปกแผนหรอเอกภาพในการบงคบใชกฎหมายของพระนครศรอยธยา และเปนต าแหนงส าคญตลอดชวงกรงศรอยธยาจนกระทงถงสมยกรงรตนโกสนทรตอนตน อ านาจและหนาทของยกกระบตร อาจจ าแนกเปนหมวดหม ไดแก อ านาจหนาทสอดสองดแลผดและชอบแหงเจาเมองและกรมการเมอง อ านาจหนาทสอดสองอรรถคดความในหวเมอง อ านาจหนาทถวายรายงานความเปนไปในกจการบานเมองในหวเมอง อ านาจหนาทเกยวกบการรณรงคสงครามใหยกกระบตรดผดแลชอบ อ านาจหนาทเกยวกบงานความมนคง47 ในป พ.ศ.2459 ค าวายกกระบตรไดเปลยนมาเรยกชอวาอยการ ตอมาในป พ.ศ.2436 กรมอยการไดถกตงขนท าหนาทเปนผด าเนนคดในนามของแผนดนในสงกดกระทรวงยตธรรมภายใตการบงคบบญชาของเสนาบดกระทรวงยตธรรม เพอท าหนาทส าคญในกระบวนการยตธรรมควบคกนกบศาลยตธรรม ซงในชวงนนการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยเปนการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public prosecution) ในชวงแรกกรมอยการอยในสงกดกระทรวงยตธรรม แตตอมาไดโอนกรมอยการจากกระทรวงยตธรรมไปสงกดกระทรวงมหาดไทยภายใตการบงคบบญชาของเสนาบด

47 ปยะฉตร ผงสวรรณด ารง, “ความเปนอสระขององคกรอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 41,

น.118-119.

21

กระทรวงมหาดไทยแทน และตอมาไดแยกองคกรอยการออกจากกระทรวงมหาดไทยไปสงกดส านกนายกรฐมนตร48 คณะรกษาความสงบเรยบรอยแหงชาตไดมประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต ฉบบท 47 และ 49 ในป พ.ศ.2534 ใหแยกกรมอยการออกจากกระทรวงมหาดไทย ไปเปนหนวยราชการอสระโดยไมสงกดส านกนายกรฐมนตรและกระทรวงหรอทบวงใด แตใหอยภายใตการก ากบดแลของนายกรฐมนตร และใหเปลยนชอจากกรมอยการมาเปนส านกงานอยการสงสด โดยมเหตผลเนองมาจากความเหนสมควรปรบปรงการบรหารงานยตธรรมในสวนทเกยวกบงานของอยการใหมความเปนอสระ เพอใหเกดประสทธภาพในการปฏบตหนาทยงขน และเพอมใหอทธพลทางการเมองมากาวกายการด าเนนคด ซงจะท าใหเกดความเปนธรรมแกประชาชนโดยสวนรวมยงขน จงเปนหลกประกนความเปนอสระในการท างานของอยการซงเปนบคลากรหลกในกระบวนการยตธรรมทางอาญาตามหลกสากล49 ในปพ.ศ.2545 ไดมการปฏรประบบราชการ โดยมการตราพระราชบญญตปรบปรง กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.2545 ออกใชบงคบ เปนผลใหส านกงานอยการสงสดกลายเปนหนวยงานระดบกรมทไมสงกดส านกนายกรฐมนตร กระทรวงและทบวงใด แตใหอยภายใตการบงคบบญชาของรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม เมอคณะปฏรปการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขท าการปฏวตในป พ.ศ.2549 มพฤตการณทท าใหนาเชอวารฐบาลในขณะนนไดแทรกแซงการท างานของส านกงานอยการสงสดเหมอนกบทแทรกแซงองคกรอสระทงหลายทท าหนาทในการตรวจสอบการใชอ านาจรฐ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 จงไดก าหนดใหองคกรอยการเปนองคกรอนตามรฐธรรมนญ โดยใหอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยเทยงธรรม และใหองคกรอยการมหนวยธรการทเปนอสระในการบรหารงานบคคล งบประมาณ และการด าเนนการอน โดยมอยการสงสดเปนผบงคบบญชา ตามทกฎหมายบญญตไว อกทงยงไดก าหนดภารกจใหองคกรอยการเปนองคกรหนงในกระบวนการยตธรรมทท าหนาทตรวจสอบการใชอ านาจรฐของนกการเมอง จงเปนการทมกฎหมายสงสดบญญตรบรองความเปนอสระขององคกรอยการไวในรฐธรรมนญท าใหองคกรอยการมสถานะทดเทยมองคกรของศาล อนเปนหลกประกนการปฏบตหนาทของอยการในการอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนในคดอาญา การ

48 เพงอาง, น. 118-119. 49 เพงอาง, หนาเดยวกน.

22

รกษาผลประโยชนของรฐ ตลอดจนการคมครองสทธและชวยเหลอประชาชนในทางกฎหมาย โดยปลอดจากการแทรกแซงของผใชอ านาจรฐ จากทกลาวมาจะเหนวา ส าหรบประเทศไทยองคกรอยการเปนองคกรทเกดขนมานานแลว ตงแตในขณะทการด าเนนคดอาญายงเปนแบบจารตนครบาล กลาวคอในสมยตนรตนโกสนทรศก 112 หรอรชสมยของพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวไดมการกอตงองคกรขนมาองคกรหนง ไดแก “กรมอยการ” โดยกอตงขนเมอวนท 1 เมษายน ร.ศ.112 กรมอยการในสมยนนสงกดกองกลางกระทรวงยตธรรม ดงนน “กรมอยการ” เดมจงมความหมายวา “กรมกฎหมาย” หรอกรมทมหนาทจดการดแลดานกฎหมายของประเทศ บคลากรในกรมอยการจะท าหนาทเปนทนายหลวงโดยยงไมมชอเรยกวา “อยการ หรออยการ” ดงเชนในปจจบน 2.5.1.2 บทบาทขององคกรอยการ งานอยการในอดตยงเปนไปตามระบบอยการทสมบรณเชนเดยวกบนานาประเทศ กลาวคออยการรบผดชอบในการด าเนนคดอาญาตงแตชนตนจนกระทงถงชนบงคบคด โดยอยการสามารถเรมคดไดเอง มอ านาจหนาท สอบสวน ฟองรอง ด าเนนคดในศาล และบง คบคด อนเปนระบบอยการทสมบรณ ตอมาระบบอยการทสมบรณไดเปลยนแปลงไป เมอมการประกาศใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาแทนพระราชบญญตวธพจารณาความมโทษส าหรบใชไปพลางกอน ร.ศ.115 ท าใหหนาทและความรบผดชอบของอยการถกตดทอนลง อยการไมมหนาท เรมคดเองเหมอนเดม คงมแตเพยงหนาทฟองคดและด าเนนคดในศาลเทานน ซงประมวลกฎหมายวธความอาญายงคงเปนแมบทการด าเนนคดอาญาทวไปในปจจบน เวนแตจะมกฎหมายอนบญญตไวเปนพเศษ50 การสงฟองคดของอยการมความเปนอสระ บ ท บ า ท ข อ ง อ ย ก า ร ใ นกระบวนการยตธรรม จงเปนการวนจฉยคดเบองตนวาจะฟองผตองหาหรอไมเปนการใหความยตธรรมเบองตนแกผเสยหายและผตองหาพรอมกน กลาวคอหากอยการสงไมฟองคดผตองหายอมพนจากความเดอดรอน หรอหากพยานหลกฐานยงไมเพยงพอทจะพสจนความผดและลงโทษจ าเลยไดหากฟองคดไปแตศาลพพากษายกฟองกลบจะเปนผลเสยหายและไมเปนธรรมแกผเสยหายเพราะไมอาจด าเนนคดกบผตองหาไดซ าสอง แตหากอยการสงไมฟองเทากบเปนการเปดโอกาสใหพนกงานสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐานเพมขนจนเพยงพอจะลงโทษผตองหาและอยการยอมพจารณาสงคดใหมได บทบาทของอยการจงท าหนาท กงตลาการ (Quasi-judicial)

50 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา ,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.47-48.

23

2.5.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการไทย ในการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการนน อยการใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาโดยถอวาเปนอ านาจ “กงตลาการ” การสงคดของอยการจงไมจ าตองผกพนกบความเหนทางคดของพนกงานสอบสวนทเสนอมาพรอมส านวนอยการมอ านาจในการวนจฉยหรอค าสงทางคดโดยอสระปราศจากการแทรกแซงทงจากภายในและภายนอกองคกร อนง การใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการในประเทศไทยเปนไปตามกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 14351 กบทงยงมอ านาจตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาอยการ พ.ศ.2547 ขอ 50 ใหอ านาจหนาทเกยวกบการสงคดอาญาของอยการไว แสดงใหเหนวาประเทศไทยไดใชหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ52 ซงอ านาจดงกลาวเปนทงอ านาจตามกฎหมายและอ านาจดลพนจสามารถแบงแยกออกพจารณาไดดงตอไปน

51 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 143 บญญตวา “เมอไดรบความเหนและส านวนจากพนกงานสอบสวนดงกลาวในมาตรากอน ใหอยการ

ปฏบตดงตอไปน (๑) ในกรณทมความเหนควรสงไมฟอง ใหออกค าสงไมฟอง แตถาไมเหนชอบดวย กใหสงฟอง

และแจงใหพนกงานสอบสวนสงผตองหามาเพอฟองตอไป (๒) ในกรณมความเหนควรสงฟอง ใหออกค าสงฟองและฟองผตองหาตอศาลถาไมเหนชอบ

ดวย กใหสงไมฟอง ในกรณหนงกรณใดขางตน อยการมอ านาจ (ก) สงตามทเหนควร ใหพนกงานสอบสวนด าเนนการสอบสวนเพมเตมหรอสงพยานคนใดมา

ใหซกถามเพอสงตอไป (ข) วนจฉยวาควรปลอยผตองหา ปลอยชวคราว ควบคมไว หรอขอใหศาลขง แลวแตกรณ

และจดการหรอสงการใหเปนไปตามนน ในคดฆาตกรรม ซงผตายถกเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาทฆาตาย หรอตาย

ในระหวางอยในความควบคมของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท อธบดกรมอยการหรอผรกษาการแทนเทานนมอ านาจออกค าสงฟองหรอไมฟอง”

52 โปรดดหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจในหวขอท 2.2 ของวทยานพนธน.

24

(1) การสงฟองคดอาญา เปนการสงชขาดวาผตองหาไดกระท าความผดตมขอกลาวหาและไมมเหตทผตองหาไมควรตองรบโทษ กบทงไมมเหตทไมควรฟองผตองหานน และเมออยการไดสงฟองแลว อยการกจะฟองหรอด าเนนการเพอใหไดตวมาฟองตอไป ในการสงฟองคดอาญาจะไมคอยมปญหาในเรองหลกเกณฑการสงคดมากนก ขอเพยงขอเทจมการครบองคประกอบความผด อยการกสามารถสรปความเหนสงฟองคดไดเลย ซงโดยทวไปมกสรปความเหนวา “คดมหลกฐานพอฟอง เหนควรสงฟอง” โดยค าวาหลกฐานพอฟองนนหมายความวา เมอไดพจารณาพยานหลกฐานประกอบดวยขอกฎหมายแลวมเหตควรเชอวาผถกกลาวหาไดกระท าผดและพยานหลกฐานนนมเพยงพอส าหรบพสจนความผดของผนนในศาลเพอใหศาลลงโทษตามฟอง53 การสงฟองคดอาญานน อยการจะตองค านงถงแงพยานหลกฐานและกฎหมายเปนส าคญ จะสงฟองโดยอาศยเพยงมเหตควรเชอวาผตองหาไดกระท าผดกฎหมายอยางเดยวโดยไมสนความเพยงพอของพยานหลกฐานอนเปนการผกพนทางจตใจของผสงฟองฝายเดยววาผตองหาไดกระท าผดกฎหมายตามขอกลาวหาไมได การสงคดเชนนนมแตจะท าใหคดรกโรงรกศาล สนเปลองคาใชจายรฐในการด าเนนคด เสยเวลาทกฝาย ทงทคดนนเปนทชดเจนวาโอกาสทศาลจะยกฟองจ าเลยมสงมากเนองดวยคดมพยานหลกฐานเบาบาง และสงผลกระทบแกภาพลกษณขององคกรอยการตอสายตาคนทวไปวาเปนองคกรทดอรนในการเอาผดแกบคคลและท างานไมมประสทธภาพ54 (2) การสงไมฟองคดอาญา การสงไมฟอง เปนการสงชขาดอยางใดอยางหนงดงตอไปน55 1.) ชขาดวาการกระท าของผตองหาไมเปนความผดอาญา 2.) ชขาดวาฟงไมไดวาผตองหาไดกระท าผดตามทกลาวหา 3.) ชขาดวาฟงไดวาผตองหาไดกระท าความผดตามขอกลาวหา แตมเหตตามกฎหมายทผตองหาไมควรตองรบโทษ 4.) ชขาดวาฟงไดวาผตองหาไดกระท าความผด และไมมเหตตามกฎหมายทผตองหาไมควรตองรบโทษ แตมเหตทไมควรฟองผตองหานน

53 สจนต ทมสวรรณ, กรมอยการกบการด าเนนคดใหแกรฐ, (กรงเทพมหานคร : ศนยบรการ

เอกสารและวชาการ กองวชาการกรมอยการ), น.99-100. 54 เพงอาง, น.100. 55 คณต ณ นคร, “การสงคดและค าสงของอยการ,” อางแลว เชงอรรถท 20, น.27.

25

อนงการสงไมฟองคดอาญายงอาจแบงออกไดเปน 2 ประเภท คอ การสงไมฟองคดอาญาทไมมมล และการสงไมฟองคดอาญาทมมล 1.) การสงไมฟองคดอาญาทไมมมล เปนการพจารณาเงอนไขในการสอบสวน ตามล าดบขนตอนดงน (1) พจารณาเงอนไขใหอ านาจด าเนนคด หรอเงอนไขระงบคดกอน ถาพบวากรณมเงอนไขระงบคด เชน สทธน าคดอาญามาฟองระงบ ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39 อยการตองสงระงบการด าเนนคดเพราะเหตนน ๆ (2) ถาไมมเงอนไขระงบคด กใหพจารณาวาการกระท าทกลาวหานนเปนความผดตอกฎหมายหรอไม ถาเหนวาไมเปนความผดตอกฎหมาย กตองสงไมฟองตามขอกฎหมาย (3) ถามการกระท าทเปนความผดตอกฎหมาย แตผตองหามไดเปนผกระท ากตองสงไมฟองตามขอเทจจรง (4) หากเหนวามการกระท าทผดตอกฎหมายและเหนวาผตองหาเปนผกระท าความผด ตองวนจฉยตอไปวาพยานหลกฐานเพยงพอแกการพสจนความผดของผตองหาหรอไม ถาเหนวาไมเพยงพอกตองสงไมฟองผตองหา 2.) การสงไมฟองคดอาญาทมมล มผใหความเหนวากรณของการสงไมฟองคดอาญาทมมลนนถอเปนการใชดลพนจในการสงคดอาญาโดยแทเพราะอยการสามารถมความเหนเปนอนไดแมกรณแหงคดจะเขาหลกเกณฑทตองสงฟองกตาม56 ผดกบการสงฟองคดอาญาทไมมมลทจะเปนกรณทใชหลกเกณฑการวนจฉยเดยวกนกบการสงฟอง คอ พจารณาวามพยานหลกฐานเพยงพอหรอการกระท าครบองคประกอบความผดหรอไม หากไมเพยงพอกตองสงไมฟองจงไมใชการใชดลพนจในการสงแตอยางใด ส าหรบหลกเกณฑทอยการจะน ามาพจารณาประกอบการใชดลพนจในการสงไมฟองคดอาญาทมมลนน ในประเทศไทยเนองจากใชระบบการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ57 ท าใหบางคดแมปรากฏวาการกระท าทกลาวหาเปนความผดตอกฎหมายและมพยานหลกฐานเพยงพอวาผตองหาเปนผกระท าผด แตอยการกอาจใชดลพนจสงไมฟองผตองหาได แตทงนจะตองมเหตผลอน

56 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา ,”

อางแลว เชงอรรถท 11, น.75-77. 57 โปรดดหวขอท 4.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการไทย.

26

สมควรในอนทจะสงไมฟองดวย ซงระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาอยการ พ.ศ.2547 ขอ 78 และขอ 79 กไดบญญตก าหนดเหตผลอนควรทจะไมฟองผตองหาไวดงน (1) การฟองคดนนไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอ (2) การฟองคดจะขดตอความสงบเรยบรอย ศลธรรมอนดของประชาชน หรอ (3) การฟองคดจะมผลกระทบตอความปลอดภย ความมนคงและผลประโยชนส าคญของประเทศ หรอ (4) หากเปนกรณทมผตองหาหลายคน รวมกระท าผดดวยกน และอยการตองการกนผตองหาคนใดคนหนงเปนพยาน จะตองพจารณาอยางรอบคอบโดยค านงวาหากไมกนผตองหาคนใดคนหนงเปนพยานแลว พยานหลกฐานทมอยในส านวนการสอบสวนเพยงพอแกการด าเนนคดกบผตองหาทงหมดนนหรอไม ซงตองพจารณาวาถอยค าของบคคลนนรบฟงเปนความสตยไดหรอไมเพยงใด รวมทงพจารณาถงความคาดหมายทผนนจะเบกความเปนประโยชนในการพจารณาหรอไมดวย (3) การสงใหใชมาตรการแทนการฟอง58 นอกเหนอจากการสงฟองและสงไมฟองคดอาญาแลว ปจจบนกระทรวงยตธรรมไดเสนอรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พศ. ... โดยมหลกการและเหตผลในการก าหนดมาตรการแทนการฟองคดอาญาขน เพอใหคดอาญาทมลกษณะของการกระท าความผดไมรายแรงระงบลง ทงโดยวธการไกลเกลยในชนพนกงานสอบสวน และการชะลอการฟองคดในชนพนกงานอยการ ภายใตเงอนไขพฤตการณการกระท าความผดของผตองหา โดยพจารณาใหเขาสมาตรการอนทเหมาะสมแทนการด าเนนคดอาญาตามปกต และการลงโทษโดยผเสยหายตองไดรบการเยยวยาตามสมควร ตามบญชทายรางพระราชบญญตฯ ไดก าหนดลกษณะความผดซงอาจเขาสมาตรการแทนการฟองคดอาญาได ซงจ าแนกเปนสองกลม ไดแก ความผดตามประมวลกฎหมายอาญาจ านวน ๑๗ ฐานความผด และความผดตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.๒๕๓๔ จ านวน ๒ ฐานความผด หากรางพระราชบญญตฯ ฉบบน มการประกาศเพอบงคบใชเปนกฎหมาย ยอมสงผลถงระบบงานบรหารกระบวนการยตธรรมทางอาญา ไดแก องคกรผใชอ านาจทางบรหารอน

58

คณะกรรมการป ฏรปกฎหมาย, “บนท กความเหนและขอเสนอแนะเรอง ร างพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. .... เลขท กม.คปก.(ร) ท 6/2558,” 2558, น.1-31.

27

เกยวกบการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม คอ ส านกงานต ารวจแหงชาต โดยพนกงานสอบสวน และองคกรผใชอ านาจทางบรหารอนเกยวกบการบรหารกระบวนการยตธรรม คอ ส านกงานอยการสงสด โดยพนกงานอยการ รางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. .... ทส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ตรวจพจารณาแลวเปนเรองเสรจท ๙๑๖/๒๕๕๖ บญญตหลกการใหมการไกลเกลยและการชะลอการฟองเปนมาตรการแทนการฟองคดอาญา โดยมใหใชบงคบกบคดอาญาทอยในอ านาจของศาลเยาวชนและครอบครว โดยประสงคใหความผดตามทก าหนด สามารถด าเนนการตามมาตรการแทนการฟองคดอาญาได เพ อใหคดอาญาดงกล าวระงบไป รางพระราชบญญตฯ ฉบบน ก าหนดใหมาตรการแทนการฟองคดอาญามสอง กระบวนการคอ การไกล เกล ย และการชะลอการฟ อง โดยมรายละเอยดส าคญ ดงตอไปน (ก) การไกลเกลยคดอาญา การไกลเกลยคดอาญาตามรางพระราชบญญตฯ ฉบบน หมายความวา การทพนกงานสอบสวนจดใหคกรณในคดอาญามโอกาสเจรจาตกลงเยยวยาความเสยหายเพอระงบคดซงเปนคดอาญาทคกรณ คอ ผตองหาและผเสยหายในคดอาญา มสทธเขาสการไกลเกลย แตไมรวมถงคดอาญาทมใชเกดจากการกระท าทมลกษณะเปนอาชญากรรมโดยตวของการกระท าเอง (Mala Inse) แตเปนการกระท าทกฎหมายก าหนดใหเปนความผด (Mala Prohibita) และเปน (1) คดความผดอนยอมความได (2) คดความผดลหโทษ หรอ (3) คดความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกนหาปตามบญชทายพระราชบญญต ไดแก ความผดตามกฎหมายอาญา จานวน 17 ฐานความผด และความผดตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 จ านวน 2 ฐานความผด ทงน ความผดทมอตราโทษจาคกอยางสงไมเกนหาปตามมาตรา 11(3) เทานนทมเงอนไขวาผตองหาตองไมเคยเปนผทไดรบการไกลเกลยหรอการชะลอฟองการฟองตามพระราชบญญตฯ นมากอน และตองไมอยระหวางตองคาพพากษาถงทสดใหจ าคกหรอพนโทษมาแลวเกนกวา 5 ป ทงน มขอยกเวนในลกษณะคดทไมตองหามดวยบทบญญตดงกลาวก าหนดไวดวย และหากเปนคดอาญาทอาจไกลเกลยได พนกงานสอบสวนมหนาทแจงใหคกรณทราบในโอกาสแรกวามสทธยนค ารองขอไกลเกลยได ซงเปนคดทพนกงานสอบสวนเหนวาพฤตการณของการกระท าความผดไมรายแรงและไมสงผลกระทบรนแรงตอสงคมโดยรวม โดยการไกลเกลยจะตองเกดขนดวยความสมครใจโดยคกรณประสงคจะเขารวมการไกลเกลยและหากมผเสยหายหลายคน ผเสยหายซงเขารวมไกลเกลยทกคนตองสมครใจและประสงคจะเขารวมการไกลเกลยคดอาญา และกระบวนการไกลเกลยจะดาเนนการโดยพนกง านสอบสวนผานผไกลเกลยคดอาญา ตามทรางพระราชบญญตฯ ฉบบนก าหนด

28

เมอการไกลเกลยซงท าแลวเสรจตามระยะเวลาทก าหนด ดวยการเจรจาโดยอสระ เมอไดขอตกลงประการใด ใหผไกลเกลยสงบนทกขอตกลงไปยงพนกงานสอบสวน เพอใหพนกงานสอบสวนสงบนทกขอตกลงดงกลาวพรอมดวยส านวนการสอบสวนและเอกสารทเกยวของไปยงพนกงานอยการเพอใหพจารณาความเหนชอบตอไป ซงพนกงานอยการมดลพนจในการพจารณาและมอ านาจในการท าค าสงใหคกรณปฏบตตามทตกลง หรอมค าสงใหด าเนนคดตอไป โดยผลของการไกลเกลยคดอาญา ท าใหผเสยหายไมอาจฟองคดไดจนกวาพนกงานสอบสวนจะมค าสงใหด าเนนคดตอไป และหากผเสยหายฟองคดอยกอนแลวใหศาลรอการพจารณาคดนนไว และสทธน าคดอาญามาฟองเปนอนระงบไปเมอพนกงานอยการสงยตคด ทงนค าสงการยตคดของพนกงานอยการไมตดสทธผเสยหายรายอนซงตกลงไกลเกลยกนไมได น าคดอาญามาฟองและการไกลเกลยคดอาญาไมตดอ านาจของพนกงานสอบสวนทจะท าการสอบสวนตอไป (ข) การชะลอการฟองคดอาญา การชะลอการฟองตามรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. .…หมายความวา การทพนกงานอยการพจารณาส านวนแลวเหนควรสงฟองคด แตมเหตทจะไมออกค าสงฟองคด โดยอาจก าหนดเงอนไขและระยะเวลาการคมความประพฤตหรอเงอนไขอนใหผตองหาปฏบตเพอระงบคดอาญา ซงเงอนไขในการชะลอการฟอง ประกอบดวยเงอนไขของลกษณะคดซงตองเปนความผดทมโทษปรบสถานเดยว คดความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกนหาป หรอคดความผดทไดกระท าโดยประมาท โดยพจารณาประกอบกบพฤตการณของผตองหาตามทบญญตไวในอนมาตรา (1) – (5) และเมอพนกงานอยการไดรบความเหนพรอมสานวนการสอบสวนจากพนกงานสอบสวนทเหนควรสงฟองตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาแลว แตเปนกรณทพนกงานอยการอาจมค าสงชะลอการฟองไดตามมาตรา 41 ใหพนกงานอยการด าเนนการตามทเหนสมควร ตามทบญญตไวในอนมาตรา (1) - (4) โดยพนกงานอยการมอ านาจพจารณาควรใหมค าสงการชะลอการฟองหรอไมควรมค าสงชะลอการฟอง เมอพจารณาแลวเหนวาการชะลอการฟองเปนประโยชนตอผตองหา ผเสยหายและสงคม พนกงานอยการมหนาทสงค าสงชะลอฟองตออยการสงสด เพอใหอยการสงสดมค าสงเหนชอบ หรอแกไขเงอนไขทก าหนดไวในค าสงชะลอการฟองหรอไมเหนชอบค าสงชะลอฟองนน และผลของค าสงชะลอการฟองนน พนกงานอยการมหนาทยนค ารองขอใหศาลปลอยผตองหา ซงถกขงอยโดยค าสงศาล แตหากผตองหาไดรบการปลอยชวคราวโดยมสญญาประกนใหสญญาประกนสนสดลง และเมอปรากฏวาผตองหาไดปฏบตตามเงอนไขเพอคมความประพฤต หรอเงอนไขอนทพนกงานอยการก าหนดไวตามมาตรา 43 ครบถวนแลว และไมปรากฏวาผตองหามพฤตการณอนทจงใจไมปฏบตตามเงอนไขทก าหนดไวโดยพนกงานอยการ ใหพนกงานอยการมค าสงยตการด าเนนคดและสทธนาคดอาญามาฟองเปนระงบไป

29

2.5.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการไทย การใชอ านาจในการสงคดทงสงฟอง สงไมฟอง นบเปนการชขาดคดเบองตน ซงมผลท าใหกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนดวยการใชอ านาจกงตลาการ ดงนนอยการตองมหลกเกณฑในการออกค าสงดงกลาวใหถกตองเหมาะสม นอกจากน การสงฟองหรอไมฟองคดอาญากเปนดลพนจของอยการ เมอสงแลวไมมองคกรใดเปลยนแปลงไดนอกจากผบงคบบญชาในองคกร ทงน เปนไปตามหลกประกนความอสระของอยการ อยางไรกตาม การใชดลพนจกเปนเรองการใชความเหนของอยการแตละคนซงเปนเรองอตวสยอาจมความผดพลาดได การเปดชองใหมการตรวจสอบควบคมการสงคดของอยการจงมความส าคญยง เพอใหการสงคดของอยการจะด ารงไวซงความถกตองเปนธรรม โปรงใส ตรวจสอบได ซงอาจแบงการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการออกไดเปน 2 แบบ คอ การตรวจสอบภายในองคกร และการตรวจสอบภายนอกองคกร 2.5.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร มลกษณะเปนการตรวจสอบการใชอ านาจภายในองคกรเดยวกน โดยองคกรอยการมระเบยบภายในใหอยการภายในองคกรปฏบตตามไดแก “ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาอยการ พ.ศ.2547” ทงนเพอความโปรงใสในการใชดลพนจพจารณาตรวจสงส านวนโดยสามารถตรวจสอบไดตามล าดบชนของอยการ 2.5.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก สามารถแยกออกตามองคกรหรอภาคสวนไดดงน (1) ตรวจสอบโดยศาล ศาลมบทบาทอยางส าคญในกระบวนการยตธรรมทางอาญา และคดทอยการสงฟองยอมตองน ามาสศาล จงมความผกพนในการทจะตองตรวจสอบการใชดลพนจสงคดอาญาของอยการอยางแนนอน โดยตรวจสอบดวยการสงใหมการไตสวนมลฟองคดอาญาของอยการ หรอพจารณาพพากษาคดไปตามการน าสบพยานหลกฐานมาสบขอเทจจรง อนเปนการตรวจสอบการใชดลพนจสงฟองคดอาญาของอยการโดยตรง (Direct Judicial Review) อยางไรกตามหากอยการใชดลพนจสงไมฟองคด โดยธรรมชาตของศาลจะมการใชอ านาจในลกษณะตงรบ (Passive) ศาลยอมไมอาจรเรมเขาไปตรวจสอบการสงไมฟองคดอาญาของอยการได หากแตตองรอใหมผเสยหายมาฟองคดเรองนนตอศาลเอง หรอมเชนนนผเสยหายกจะฟองเอาผดกบอยการผใชดลพนจสงไมฟองคดอาญาวากระท าความผดฐานเจาพนกงานละเวนการปฏบตหนาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157, 200 อนเปนการทศาลตรวจสอบการใชดลพนจของอยการโดยทางออม (Indirect Judicial Review) นนเอง

30

(ก) การไตสวนมลฟองของอยการ การไตสวนมลฟองของอยการ จะเปนไปตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 162 เปนกรณทอยการยนฟอง แลวศาลซงรบฟองยงไมไดประทบรบฟองในทนท แตมค าสงใหนดไตสวนมลฟองของอยการกอนวาคดมมลหรอไม อยการตองน าพยานหลกฐานมาเสนอตอศาลในเบองตนใหเหนวาคดมมลทจะฟองรองด าเนนคดได ถาหากศาลสงวาคดมมล ศาลจะประทบรบฟองและด าเนนกระบวนพจารณาตอไป ถาหากมค าสงยกฟองอยการอาจอทธรณค าสงตอไปได แตในทางปฏบตไมคอยพบกรณทศาลมค าสงใหไตสวนมลฟองในกรณทอยการเปนโจทกฟองคดตอศาล กลาวคอแทบไมมการใชอ านาจดงกลาวนของศาลเลยนนเอง59 (ข) การพจารณาพพากษายกฟองของอยการ การพจารณาวนจฉยอรรถคดทอยการเปนโจทกฟองคดตอศาล ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 185 เมออยการน าคดมายนฟองตอศาลแลว ศาลจะด าเนนกระบวนพจารณาตอไปจนเสรจคด ซงอยการในฐานะโจทกตองน าพยานหลกฐานมาพสจนตอศาลวาจ าเลยไดกระท าผดตามขอกลาวหาหรอไม โดยพสจนใหศาลรบฟงพยานหลกฐานดงกลาวโดยปราศจากขอสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าผดตามฟอง หากอยการพสจนตอศาลไมไดโดยปราศจากขอสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าผดจรงตามฟองดงกลาว ศาลกจะพพากษายกฟอง อยางไรกด ในแงนอาจมความเหนอนมองวาการพจารณาพพากษาอรรถคดเปนหนาททแยกตางหากจากอยการ ซงศาลจะใชดลพนจของตนเองในการรบฟงขอเทจจรงจากพยานหลกฐาน ซงไมมผด ไมมถกจงไมนาจะเรยกวาเปนการทศาลตรวจสอบการใชดลพนจสงฟองคดของอยการ ทงนผเขยนเหนวาการตรวจสอบการใชดลพนจ (Checking) นนกคอกระบวนการทใหมการทบทวนถงการใชดลพนจ (Reviewing) ไมวาขนตอนหรอกระบวนการใดทมลกษณะเปนการเปดชองใหมการทบทวนถงขนตอนการใชดลพนจแลว ขนตอนหรอกระบวนการนนกยอมเปนการตรวจสอบการใชดลพนจดวยเชนกน เมอการใชอ านาจของศาลในการพจารณาพพากษาอรรถคดทอยการยนฟองเขามาเปนการเปดโอกาสใหศาลไดทบทวนดถงการใชดลพนจสงคดของอยการวาไดสงคดโดยตรวจสอบพยานหลกฐานทชมลความผดของจ าเลยอยางครบถวนเพยงพอแลวหรอไม การ

59 ธระยทธ รอดเจรญ, “มาตรการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการ,”

(สารนพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร 2551), น.45-48.

31

พจารณาพพากษาคดของศาลจงนบไดวาเปนชองทางการตรวจสอบการใชอ านาจดลพนจของอยการในการสงคดเชนกน (ค) ผเสยหายฟองคดดวยตนเอง การใหอ านาจผเสยหายในการฟองคดดวยตนเองจะมบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 34 แมวาอยการจะไดมค าสงเดดขาดไมฟองคดอาญาเรองใดไปแลว กฎหมายกมไดตดสทธบคคลซงเปนผเสยหายในความผดฐานนนทมาฟองคดตอศาลเองโดยตรงตอไป ศาลยอมสามารถรบคดนนไวพจารณาได อนเปนการควบคมการใชดลพนจของอยการอกทางหนง (2) ตรวจสอบโดยผเสยหาย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 28 และ 3460 ผเสยหายสามารถฟองคดได โดยไมถกตดสทธฟองคดแมวาอยการหรออยการสงสดจะไดมค าสงไมฟองคดนนแลว เปนการตรวจสอบการใชดลพนจสงไมฟองคดอาญาของอยการทางหนง ในกรณทอยการสงฟองคดอาญาตอศาล ผเสยหายกยงมสวนในการตรวจสอบการใชอ านาจดงกลาวได โดยสามารถใชวธขอเขารวมเปนโจทกกบอยการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 30 ถง 3261 ตวอยางคดทอยการสงไมฟองผตองหาแลวตอมาผเสยหายฟองคดดวยตนเองทเปนทรจกกนโดยทวไป เชน คดนายแพทยวสทธ บญเกษมสนต ซงไดลงมอฆาหนศพ แพทยหญงผสพร บญเกษมสนต ภรรยาของตน เมอป พ.ศ. 2544 โดยอยการเจาของส านวนไดมความเหนสงไมฟอง ท าใหนายโชต วฒนเชษฐ บดาโดยชอบดวยกฎหมายของแพทยหญงผสพร ไดยนฟองดวยตนเอง และสามารถน าสบพยานหลกฐานพสจนความผดของนายแพทยวสทธ จนศาลพพากษาให

60 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 28 บญญตวา “บคคลเหลานมอ านาจฟองคดอาญาตอศาล (๑) อยการ (๒) ผเสยหาย” ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 34 บญญตวา “ค าสงไมฟองคด หาตดสทธผเสยหายฟองคดโดยตนเองไม”. 61 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,”

อางแลว เชงอรรถท 14, น. 47-48.

32

ประหารชวตในขอหาฆาโดยไตรตรองไวกอน ซอนเรนท าลายศพ ปดบงการตายของศพในทสด62 เปนทเหนไดถงบทบาทส าคญของผเสยหายในการตรวจสอบทบทวนค าสงไมฟองคดของอยการนนเอง ประเดนทนาสนใจเกยวกบการควบคมการใชดลพนจของอยการดวยวธน คอ การใหสทธผเสยหายในการฟองคดอาญาแผนดนเชนเดยวกบอยการตามมาตรา 34 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานนจะท าใหประสทธภาพในการด าเนนกระบวนพจารณาทางอาญาเสยไปหรอไม โดยเฉพาะอยางยงหากผเสยหายและจ าเลยตางสมคบกนโดยการทผเสยหายยนฟองจ าเลยในคดอาญาแผนดนตอศาลโดยตรง แลวจงใจท าใหส านวนออนกลาวคอ น าสบพยานหลกฐานทไมเพยงพอเอาผดแกจ าเลย ท าใหศาลพพากษายกฟองหรอไมประทบรบฟองเพราะคดไมมมลในชนไตสวนมลฟอง มผลท าใหคดอาญาระงบไปเพราะผลของมาตรา 39 (1) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และอยการตองถกตดอ านาจในการฟองจ าเลยเปนคดอาญาในเรองนนไป ท าใหกระบวนการยตธรรมตองเสยหายและเกดชองวางความไมยตธรรมขน จงเปนประเดนค าถามทตองพจารณาวา การใชระบบใหผเสยหายมสทธฟองรองด าเนนคดอาญาแบบคขนานไปกบอยการนนจะเปนการใหอ านาจทกวางขวางเกนไปหรอไม เปนการกระทบตอหลกความเปนอสระของอยการหรอไม ซงผเขยนจะขอกลาวถงประเดนนโดยละเอยดในบทท 4 บทวเคราะหตอไป (3) ตรวจสอบโดยพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจชนผใหญระดบสง ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 14563 ก าหนดใหอธบดกรมต ารวจหรอผวาราชการจงหวดเขามามบทบาทในการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการ

62 ส านกขาวทนวส, “ยอยรอยคด หมอฆาหมอ ‘นพ.วสทธ ฆาหนศพ พญ.ผสพร’ ผวฆาเมย,”

สบคนเมอวนท 20 ก.ค. 2559, http://crime.tnews.co.th/contents/100020/. 63 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 145 บญญตวา “ในกรณทมค าสงไมฟอง และค าสงนนไมใชของอธบดกรมอยการ ถาในนครหลวงกรงเทพ

ธนบร ใหรบสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงไปเสนออธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจ หรอผชวยอธบดกรมต ารวจ ถาในจงหวดอน ใหรบสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงไปเสนอผวาราชการจงหวด แตทงนมไดตดอ านาจอยการทจะจดการอยางใดแกผตองหาดงบญญตไวในมาตรา 143

ในกรณทอธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจหรอผชวยอธบดกรมต ารวจในนครหลวงกรงเทพธนบร หรอผวาราชการจงหวดในจงหวดอนแยงค าสงของอยการ ใหสงส านวนพรอมกบความเหนทแยงกนไปยงอธบดกรมอยการเพอชขาด แตถาคดจะขาดอายความหรอมเหตอยางอนอน

33

เฉพาะในกรณทอยการมค าสงไมฟองคดอาญาเทานน โดยหากไมเหนดวยกบการใชดลพนจของอยการกใหท าความเหนแยงไว แลวใหอยการสงสดเปนผชขาด อยางไรกตาม เมอวนท 21 กรกฎาคม 2557 คณะรกษาความสงบแหงชาต (คสช.) ไดออกประกาศ คสช. ฉบบท 115/2557 เรอง แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยใน ในขอ 3 ของประกาศดงกลาวมสาระส าคญระบใหเพมขอความตอไปนเปนมาตรา 145/1 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา “...มาตรา 145/1 ส าหรบการสอบสวนซงอยในความรบผดชอบของเจาพนกงานต ารวจในกรณท มค าส งไมฟ อง และค าส งนนไม ใชค าส งของอยการสงสด ถาในกรงเทพมหานครใหรบสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงเสนอตอผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต หรอผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ถาในจงหวดอนใหรบสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสง เสนอผบญชาการหรอรองผบญชาการ ซงเปนผบงคบบญชาการของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ แตทงนมไดตดอ านาจของพนกงานอยการทจะจดการอยางใดแกผตองหาดงบญญตไวในมาตรา 143 ในกรณทผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต ผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ในกรงเทพมหานคร หรอผบญชาการหรอรองผบญชาการซงเปนผบงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบในจงหวดอนแยงค าสงของพนกงานอยการใหสงส านวนพรอมกบความเหนทแยงไปยงอยการสงสดเพอชขาด แตถาคดจะขาดอายความหรอมเหตอยางอนจ าเปนจะตองรบฟอง กใหฟองคดนนตามความเหนของผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต ผ ชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ผบญชาการหรอรองผบญชาการ ดงกลาวแลวแตกรณไปกอน บทบญญตนใหน ามาบงคบ ในการทพนกงานอยการจะอทธรณ ฎกา หรอถอนฟอง ถอนอทธรณและถอนฎกาโดยอนโลม” ทงนใหมผลตงแตบดน 21 ก.ค. 2557 เปนตนไป ประกาศ คสช. ดงกลาวมผลเปนการเปลยนระบบการสงคดและการถวงดลคดอาญาในตางจงหวด กลาวคอ จากเดมทกอนวนท 21 ก.ค. 2557 ในการสอบสวนคดอาญา

จ าเปนจะตองรบฟอง กใหฟองคดนนตามความเหนของอธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจ ผชวยอธบดกรมต ารวจ หรอผวาราชการจงหวดไปกอน

บทบญญตในมาตราน ใหน ามาบงคบในการทอยการจะอทธรณ ฎกา หรอถอนฟอง ถอนอทธรณและถอนฎกาโดยอนโลม”.

34

เมอพนกงานสอบสวนมความเหนสงฟองคดอาญากบบคคลใดแลว และสงส านวนใหอยการและอยการ มความเหนควรสงไมฟอง กจะตองสงส านวนและความเหนทงของต ารวจและอยการไปท “ผวาราชการจงหวด” นน ๆ เพอให ผวาราชการจงหวดพจารณาหากผวาราชการจงหวดเหนแยงกบอยการ คอเหนควรสงฟอง กจะตองสงส านวนกลบไปใหอยการสงสดชขาด แตประกาศ คสช. ฉบบท 115/2557 ไดก าหนดเปลยนแปลงใหเมออยการมความเหนควรสงไมฟองแลวใหสงส านวนคดไปยงผบญชาการภาคหรอรองผบญชาการต ารวจภธรภาค ทกองบงคบการต ารวจภธรจงหวดนน ๆ สงกดอยพจารณาแทนผวาราชการจงหวด เทากบเปนการเปลยนถายอ านาจในการลงความเหนแยงการสงคดของอยการจากทอยในมอผวาราชการจงหวดใหไปรวมอยทผบญชาการภาคหรอรองผบญชาการต ารวจภธรภาคแทน อยางไรกตาม ในทางปฏบตแทบไมปรากฏคดทอยการใชดลพนจสงไมฟองคดเทาใดนก (มการสงไมฟองคดนอยมาก) เรองจงแทบไมมาถงมอต ารวจหรอพนกงานฝายปกครอง กลบกนคดสศาลยงมายงมาก เกดเปนปญหาคดลนโรงลนศาล สาเหตสวนหนงกมาจากอยการเกรงค าครหาและการรองเรยนจากผเสยหาย หรอผมสวนไดเสยในคด ท าใหไมกลาใชดลพนจสงไมฟองคด แมจะมเหตผลสมควรกตาม วธการลดปญหาอยางหนงกคอ การท าใหการใชดลพนจของอยการเปนไปอยางโปรงใสและถกตองตามหลกเกณฑทางกฎหมาย เชน ใหผ เสยหายเขาถง ตรวจสอบส านวนความเหนของอยการในกรณสงไมฟองคดได นอกจากน คณะกรรมการยกรางรฐธรรมนญทแตงตงโดย คสช. ยงไดรางรฐธรรมนญ พ.ศ. ... โดยใน หมวด ๑๖ การปฏรปประเทศ มาตรา ๒๕๘ มขอความวา “ใหด าเนนการปฏรปประเทศอยางนอยในดานตาง ๆ ให เกดผล ดงตอไปน ง. ดานกระบวนการยตธรรม (๒) ปรบปรงระบบการสอบสวนคดอาญาใหมการตรวจสอบและถวงดลระหวางพนกงานสอบสวนกบพนกงานอยการอยางเหมาะสม ก าหนดระยะเวลาในการปฏบตหนาทของเจาหนาททเกยวของทกฝายใหชดเจนเพอมใหคดขาดอายความ และสรางความเชอมนในการปฏบตหนาทของพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการในการสอบสวนคดอาญา รวมทงก าหนดใหการสอบสวนตองใชประโยชนจากนตวทยาศาสตร และจดใหมบรการทางดานนตวทยาศาสตรมากกวาหนงหนวยงานทมอสระจากกน เพอใหประชาชนไดรบบรการในการพสจนขอเทจจรงอยางมทางเลอก” หมายความวา หากรางรฐธรรมนญดงกลาวมผลใชบงคบ กจะมการปฏรปกฎหมายโดยเพมมาตรการตรวจสอบถวงดลระหวางพนกงานสอบสวนกบพนกงานอยการเขามา ท า

35

ใหในอนาคตพนกงานสอบสวนอาจจะเขามามบทบาทในการตรวจสอบทบทวนค าสงไมฟองคดของอยการดวยนนเอง ทงน ตองคอยจบตาดความเปลยนแปลงทางฝายนตบญญตตอไป อนง มขอสงเกตวา ไมวาองคกรภายนอกใด ๆ ทงศาล ผเสยหาย พนกงานต ารวจ หรอพนกงานฝายปกครอง ตางลวนเพยงมบทบาทในการตรวจสอบทบทวนค าสงของอยการแลวท าความเหนแยงหรอฟองคดเอาเอง แตไมมใครทสามารถลบลางหรอกลบค าสงคดของพนกงานอยการได นอกจากผบงคบบญชาของอยการนนเอง แสดงใหเหนวากฎหมายยงใหความส าคญและคมครองความเปนอสระของอยการอย กลาวคอ ค าสงคดของอยการเมอไดสงคดใดแลวจะไมมองคกรภายนอกใดสามารถเปลยนแปลงหรอลบลางได ท าไดเพยงตรวจสอบเพอทบทวน แตไมสามารถตรวจสอบเพอเปลยนแปลงได เมอไดศกษาท าความเขาใจแนวคดทฤษฎเกยวกบการใชดลพนจสงคดอาญาของอยการตลอดจนการระบบการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการไทยโดยเฉพาะอยางยงการตรวจสอบโดยองคกรศาล ในบทตอไปจะไดศกษาระบบการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการโดยองคกรศาลในตางประเทศตอไป

บทท 3 ระบบตรวจสอบดลพนจในการสงคด ของพนกงานอยการในตางประเทศ

3.1 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการโดยภาพรวม

โดยทวไปแลว เราสามารถแบงระบบกฎหมายของประเทศตาง ๆ ออกไดเปน 2

ระบบใหญ คอ ระบบกฎหมายจารตประเพณ และ ระบบประมวลกฎหมาย ในเบองตนจะขออธบายถงระบบตรวจสอบดลพนจในการสงไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการโดยภาพรวมของประเทศทใชระบบกฎหมายทงสองระบบกอน ดงน 3.1.1 ประเทศในระบบกฎหมายจารตประเพณ ส าหรบในประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (common law) นน โดยเฉพาะประเทศองกฤษและสหรฐอเมรกาไดเคยผานการพยายามในอนทจะจดตงองคกรอยการขนตามอยางประเทศฝรงเศส แตกพบกบอปสรรคในดานภมหลงทางประวตศาสตร เชน กระแสตอตานของสงคมในยคนน รวมทงการขดผลประโยชนกบกลมผมอทธพล ท าใหองคกรอยการในประเทศองกฤษกวาจะไดกอตงขนอยางเปนรปธรรมกกนเวลาลาหลงฝรงเศสไปถงเกอบ 700 ป1 (กอตงในป ค.ศ. 1986) แมกระนน บทบาทของอยการซงในองกฤษเรยกวา Crown Prosecution Service (CPS) กคงถกจ ากดเพยงการฟองรองคดอาญาตอศาลเทานน สวนอ านาจสอบสวนจะเปนของต ารวจสวนสหรฐอเมรกาซงเคยเปนอาณานคมขององกฤษกไดรบอทธพลทางการด าเนนคดอาญาจากองกฤษมา จนกระทงเมอประกาศอสรภาพจงไดน าเอาระบบการด าเนนคดอาญาสมยใหมทมเจาพนกงานของรฐเปนผด าเนนคดแบบฝรงเศสคอ อยการ หรอ State Attorney มาใช โดยใหอยการมอ านาจสอบสวนและฟองรองคดอาญา2

1 ศรชย พลการ, “บทบาทของอยการในการตรวจสอบกระบวนการยตธรรม,” (วทยานพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2550), น.11

2 เพงอาง, น.11

37

สวนบทบาทของศาลในการทบทวนตรวจสอบ ( judicial review) การวนจฉยหรอปฏบตการขององคกรฝายอน ๆ มอยอยางกวางขวาง 3 ทงน เนองจากความเปนมาในทางประวตศาสตรและพฒนาการทางการเมองทศาลไดเปนสถาบนทใชอ านาจ (assume power) ตความกฎหมายจนเปนผลในการวางแนวทางหรอก าหนดวถชวตของประชาชนได ดงทไดเปนทยอมรบค าพพากษาของศาลหลายสวนวามคาเปนกฎหมาย ทเรยกวา Case Law หรอ Judge Made Law หรอ Judicial Precedents ตวอยางประเทศทใชระบบกฎหมายนไดแก ประเทศสหรฐอเมรกา องกฤษ แคนาดา สงคโปร เปนตน อยางไรกตาม ศาลในระบบจารตประเพณ โดยเฉพาะอยางย งประเทศสหรฐอเมรกานนไดปฏเสธการเขาไปใชอ านาจกาวลวงการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการโดยใหเหตผลวา การบงคบใชกฎหมายของอยการซงเปนเจาพนกงานฝายบรหารในสวนทเหนควรจะด าเนนคดอาญาตอเอกชนคนใดหรอไมเพยงไรและอยางไรนน ยอมเปนดลพนจทใชโดยอสระในแงขององคกร และใชโดยยตธรรมในแงของเจตจ านงแหงมหาชน (Public Will) ซงศาลเองกไมอยในวสยทจะกาวลวงเขาไปผลกดนหรอลบลางปรมณฑลแหงดลพนจนนได ดงนนอยการจงมอ านาจเดดขาดในการฟองคดอาญา และจะไมยอมฟองคดอาญากไดแลวแตดลพนจ ศาลจะไปหามปรามขดขวางไมได ส าหรบค ารองทอยการท ายนตอศาลกยนไปเพอแจงใหศาลรวาอยการจะไมด าเนนคดกบจ าเลยตอไป และศาลจะไดจ าหนายคดทโจทกไมตองการออกเสยจากสารบบความ4 แตแมจะไดมการยอมรบความเปนอสระของอยการในการใชดลพนจดงกลาวกมไดหมายความวาความเปนอสระของดลพนจเชนน จะท าใหอยการมดลพนจเบดเสรจเดดขาด (Absolute Discretion) โดยปราศจากมาตรการใด ๆ ทางกฎหมายมาควบคมไวเลย ในประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอวจงตองมมาตรการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจของอยการในการสงคดฟองหรอไมฟองอาญาเอาไวดวย ซงอาจมการตรวจสอบทงภายนอกและภายในองคกร

3 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,” ( ว ท ย าน พ น ธ น ต ศ า ส ต ร ม ห าบ ณ ฑ ต ส า ข า ว ช าก ฎ ห ม าย อ าญ า ค ณ ะ น ต ศ าส ต ร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น.206.

4 ชนญญา (รชร) ชยสวรรณ, “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ,” (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต ภาควชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2526), น.119-120.

38

การตรวจสอบโดยองคกรภายใน คอการตรวจสอบควบคมโดยผบงคบบญชาของอยการเอง ซงกไดแกหวหนาอยการประจ าส านกงานนน ๆ5 ส าหรบการควบคมโดยองคกรภายนอกนน อาจท าไดหลายวธดวยกน เชน ในสหรฐอเมรกา ผเสยหายอาจขอศาลใหออกหมาย Writ of Mandamus เพอบงคบอยการใหฟองคดตามความตองการของตนได หรอในคดบางประเภทกมกฎหมายบญญตบงคบใหอยการตองไดรบความเหนชอบจากศาลกอนจงจะสามารถยตคดนนได หรอจะแตงตงผด าเนนคดแทน (Substitute Prosecutor) กเปนการตรวจสอบควบคมการใชดลพนจของอยการไดทางหนง6 3.1.2 ประเทศในระบบประมวลกฎหมาย ระบบกฎหมาย Civil Law เปนระบบกฎหมายทเกาแกทสด มทมาจากระบบกฎหมายโรมน (Roman Law) Civil Law เปนค าจากภาษาลาตนวา “Jus civile” ซงเปนกฎหมายทใชกบคนโรมน (Civiles) เองซงไดรบเอกสทธทจะอยใตบงคบแหงกฎหมายน สวนบคคลอนนนตองอยใตกฎหมายอกกฎหมายหนง7 วธพ จารณาความอาญาของระบบกฎหมาย Civil Law ใชระบบไตสวน (Inquisitorial) ซงผพพากษาหรอตลาการจะแสดงบทบาทกระตอรอรน (active role) ในการพจารณาคด โดยเฉพาะอยางยงในการคนหาความจรง ระบบการฟองคดอาญาของ Civil Law จงมลกษณะเปนการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public Prosecution)8 ดงทเคยกลาวมาแลวในบทท 2 วา แตเดมขณะเมอการด าเนนคดอาญายงใชระบบไตสวนนนผใชอ านาจตลาการมอยฝายเดยวคอศาลหรอผพพากษา ตอมาจงไดมการแยกอ านาจตลาการในสวนทเกยวกบการสอบสวนฟองรองออกมา และใหอยการเปนผใชอ านาจตลาการในสวนน อยการจงมประวตความเปนมาโดยแยกตวออกมาจากอ านาจตลาการโดยนยดงกลาว และการเลกใชการด าเนนคดอาญาระบบไตสวนแลวมาใชการด าเนนคดอาญาระบบกลาวหาแทนเปนเหตใหมอยการขนมาจนถงปจจบน จงอาจกลาวไดวาระบบอยการในตางประเทศนนถอก าเนดมาจากระบบกฎหมาย Civil Law นเอง

5 เพงอาง, น.120-121. 6 เพงอาง, น.120-121. 7 ธระยทธ รอดเจรญ, “มาตรการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการ,”

(สารนพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร 2551), น.41. 8 เพงอาง, หนาเดยวกน.

39

ส าหรบประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย (civil law ) นน ไมมความยงยากหรอสบสนมากนก เพราะมหลกวาศาลอาจตรวจสอบการใชอ านาจ หรอการวนจฉยขององคกรฝายอน ๆ ไดแตเพยงวามกฎหมายใหอ านาจแกองคกรนนทจะใชดลพนจในเรองนนไดหรอไมเทานน9 หากศาลพบวาไดมการปฏบตใด ๆ ลงไปโดยไมมกฎหมายใหอ านาจไว ศาลจงจะมอ านาจสงยกเลกเพกถอนปฏบตการนน ๆ แตถาไดมกฎหมายใหอ านาจแกองคกรทจะใชดลพนจแลว แมศาลจะไมเหนดวยในผลการวนจฉยหรอปฏบตการนน ๆ ศาลกไมมอ านาจทจะยกเลกเพกถอน เพราะถอวาองคกรทไดรบภาระหนาทนน ยอมมความเขาใจและรซงถงสภาพและปญหาเรองนน ๆ ดกวาผอน ตวอยางประเทศทใชระบบประมวลกฎหมายไดแก ประเทศฝรงเศส เยอรมน ญปน เปนตน ส าหรบในประเทศญปน เกาหลใต สหรฐอเมรกา เยอรมน และ เนเธอรแลนด ผทรองขอตอศาลใหเขามาตรวจสอบค าสงไมฟองของอยการกคอผเสยหาย เพราะในประเทศดงกลาวผเสยหายจะฟองคดเองไมได10 (แตในทางปฏบตบางประเทศ เชน สหรฐอเมรกา ไมปรากฏวาศาลไดใชอ านาจดงกลาว11 โดยศาลอางวาการฟองหรอไมฟองคดเปนดลพนจของอยการ ตามหลกเรองการแบงแยกอ านาจ (Separation of powers) ซงศาลไมควรเขาไปกาวกาย เพราะจะเปนการขดตอหลกรฐธรรมนญวาดวยการแบงแยกอ านาจ12) และศาลจะเขามาตรวจสอบกตอเมอมการด าเนนการภายในองคกรอยการเสรจสนแลวแตยงไมมการเปลยนแปลงค าสงของอยการ13 ซงการตรวจสอบโดยศาลทใชอยในหลายประเทศแทจรงแลวไมใชการตรวจสอบการใชดลพนจสงไมฟองทมมลของอยการแตอยางใด แตเปนการตรวจสอบค าสงไมฟองทอยการอางวาพยานหลกฐานไมพอฟอง ซงหากศาลไตสวนไดความวามหลกฐานพอฟอง กจะสงใหอยการฟองคด หรอแตงตงทนายความท าหนาทฟองคดแทนอยการ14

9 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของอยการเกยวกบการสงคดอาญา,” อาง

แลว เชงอรรถท 3, น. 206. 10 เพงอาง, หนาเดยวกน.

11 ธระยทธ รอดเจรญ , มาตรการตรวจสอบดลพนจในการสงคดของพนกงานอยการ , อางแลว เชงอรรถท 7, น. 41. 12 เกยรตขจร วจนะสวสด, “ดลพนจในการไมฟองคดอาญาทมมลในสหรฐอเมรกา,” วารสารนตศาสตร, ปท 10 ฉบบ 1, (2521), หนา 167. 13 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสงคดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 3, น. 206.

14 เพงอาง, หนาเดยวกน.

40

แมจากภาพรวมโดยเฉพาะในสวนของการตรวจสอบดลพนจของพนกงานอยการทกลาวมาแลวจะมลกษณะดงกลาว แตตามกฎหมายของแตละประเทศกยงคงมความแตกตางกนในรายละเอยด อนสรางเปนเอกลกษณเฉพาะของประเทศนน ๆ ในทนผเขยนขอเลอกศกษาเฉพาะในสวนของประเทศเยอรมนญปน และฝรงเศส เพราะทงสามประเทศดงกลาวเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมายเชนเดยวกบประเทศไทย ทงยงเปนตนแบบของบทกฎหมายทบญญตใชบงคบอยในประเทศไทย สมควรมแนวทางการวางมาตรการตรวจสอบการใชดลพนจของพนกงานอยการทนาจะเหมาะสมกบประเทศไทยนนเอง 3.2 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการในประเทศเยอรมน ในบรรดาระบบกฎหมายของประเทศตะวนตกทงหมดนนเราอาจกลาวไดวา ระบบกฎหมายของเยอรมนนบวามความโดดเดนในเรองของการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจของอยการ (German is unique in its concern with controlling prosecutorial discretion.)15 โด ย ไดศกษาวเคราะหปญหาการใชดลพนจของอยการ และวางมาตรการปองกนแกไขปญหาโดยการตรากฎหมายมาจ ากดควบคมดลพนจของอยการและก าหนดกรอบการใชดลพนจในคดอาญาทส าคญไวดวย 3.2.1 ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการเยอรมน ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการเยอรมนมดงตอไปน 3.2.1.1 ประวตความเปนมา กระบวนการตรวจสอบควบคมการใชดลพนจของอยการจะมพนฐานสอดคลองกบสภาพขององคกรอยการ ซงยอมตองมเหตผลทางประวตศาสตรรองรบ จงสมควรศกษาท าความเขาใจประวตความเปนมาของอยการเสยกอน เดมระบบงานของอยการในการสอบสวนฟองรองคดยงรวมศนยอยทศาลในระบบไตสวน ศาลเยอรมนในสมยเดมจงเปนผสบสวน สอบสวน ด าเนนคด พจารณาพพากษาคดอาญาทงหมดตงแตตนจนจบกระบวนการแตผเดยว แตพอมาถงตนศตวรรษท 19 กเรมมนกคดมองวาระบบทศาลเปนผกมอ านาจหนาทด าเนนกระบวนพจารณาคดอาญาอยางเดดขาดนไดกอเกด

15 John H. Langbein, “Controlling Prosecutorial Discretion in Germany,” 41 Law

Review, The University of Chicago Vol.1, p.439 (Spring, 1974).

41

อคต (prejudices) แกจตใจของศาล และสงใหศาลมมมมองวาตนเองเทานนทมอ านาจในการตดสนคดความและสรางขออางสนบสนนวา ตนเปนผเดยวทมพลงวเศษทจะดงจตใจใหตดสนคดอยางเปนธรรมโดยไมตกอยใตอทธพลของการสบสวนสอบสวนของตนเอง ("Only a judge equipped with superhuman capabilities could keep himself in his decisional function free from the suggestive influences of his own instigating and investigating activity.")16 องคกรอยการ (Staatsanwaltschaft) นนไดถกกอตงขนมาเพอตอบรบตอความพยายามทจะเปลยนแปลงระบบการด าเนนคดในระบบไตสวนเชนวา กลาวคอ อ านาจหนาทในการสบสวนสอบสวนและฟองรองคดอาญาไดถกแยกออกมาจากองคกรศาลใหไปอยในมอขององคกรอยการแทน17 เพอสรางความสมดลระหวางอ านาจของศาลกบอยการ (to create a balance of powers between court and prosecutor) และเพอเสรมใหการพจารณาพพากษาเกดความยตธรรมมากขน ดวยเหตนอยการจงไดรบอ านาจหนาทสวนหนงจากศาลในการทจะผดงไวซงความยตธรรม และไดยกฐานะของผ ถกกลาวหา (ผตองหาและจ าเลย) ขนเปน “ประธานในคด” (subject)18 โดยใหสทธตาง ๆ แกผถกกลาวหาในการแกขอกลาวหาและในการตอสคดเรยกวา “การด าเนนคดระบบกลาวหา” อนง การจดตงองคกรอยการในเยอรมนนนยงมทมาจากอทธพลทางกฎหมายจากประเทศฝรงเศสทเปนตนก าเนดขององคกรอยการ รวมถงแนวคดการแบงแยกอ านาจสอบสวนฟองรองออกจากศาลเพอสรางความสมดลระหวางอ านาจศาลกบอยการ ( to create a balance of power between court and prosecutor)19 และศาลนบแตนนกคงไวเพยงอ านาจในการพจารณาและพพากษาคดอาญาทอยการยนฟองมาเทานน 3.2.1.2 ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการ ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการสามารถอธบายไดดงน

16 Ibid, p.446. 17 Ibid, p.447.

18 คณต ณ นคร, กฎหมายวธพจารณาความอาญา, พมพครงท 7 (กรงเทพมหานคร:ส านกพมพวญญชน, 2549), น.12.

19 ศรชย พลการ, “บทบาทของอยการในการตรวจสอบกระบวนการยตธรรม,”อาง

แลว เชงอรรถท 1, น.8.

42

ในการปฏบตหนาทพนกงานอยการมการบงคบบญชาตามล าดบชน เนองจากเยอรมนมรปแบบการปกครองแบบสาธารณรฐ การบรหารงานยตธรรมในประเทศจงแบงเปน 2 ระดบ คอ ระดบสหพนธรฐ และระดบมลรฐ (หรอในภาษาเยอรมนเรยกวา Länder) โดยปกตแตละมลรฐจะรบผดชอบการบรหารงานยตธรรมในรฐของตนเอง โดยมส านกงานอยการประจ าศาลจงหวด(landgericht) แตละศาลในมลรฐ และส านกงานอยการนยงรบผดชอบในการฟองคด อาญ าตอศาลแขวง (amtgerichte) อ กท งย งม ส าน ก งานอ ยการประจ าศาลส งมลรฐ (oberlandesgericht) ในแตละมลรฐ ภายใตการก ากบดแลของกระทรวงยตธรรมแหงมลรฐ ซง 16 มลรฐนไดรวมกนเปนสหพนธสาธารณรฐเยอรมน นอกจากนในระดบสหพนธรฐ ยงมส านกงานอยการกลางท เรยก วา อยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐประจ าศาลส งสดของสหพนธรฐ (bundeserichtshof) ซงเปนศาลชนฎกาดวย พนกงานอยการของเยอรมนมการจดล าดบการบงคบบญชาตามต าแหนง ต าแหนงสงสด คอ อยการสงสดของมลรฐ และอยการสงสดของสหพนธรฐ (Attorneys General of the landers and of the Federal Republic) ซ งอยภายใตอ านาจสงการของรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมของมลรฐและรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมของสหพนธรฐตามล าดบ พนกงานอยการแตละคนจะถกควบคมดแลอยางใกลชดโดยผมต าแหนงสงกวา และจะตองปฏบตตามค าสงของผนนอยางเครงครด ดงนนการปฏบตงานของส านกงานอยการในเยอรมน จงเปนรปแบบเดยวกนอยางมาก ในเยอรมนมพนกงานอยการประจ าศาลตาง ๆ ดงน20 1.) อยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐ ผเปนหวหนาอยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐนเรยกวา Generalbundesanwalt ซงผเขยนขอเรยกวา “อธบดอยการสหพนธรฐ”และมพนกงานอยการในบงคบบญชาเรยกวา Bundesanwalt 2.) อยการประจ าศาลสงมลรฐ ผเปนหวหนาอยการประจ าศาลสงมลรฐนเรยกวาGeneralbundesanwalt ซงผเขยนขอเรยกวา “อยการเขต” และ 3.) อยการประจ าศาลจงหวดผเปนหวหนาอยการประจ าศาลจงหวดน เปนพนกงานอยการชนทเรยกวา Oberstaatsanwalt ซงผเขยนขอเรยกหวหนาอยการประจ าศาลจงหวดนวา “อยการจงหวด” และอยการประจ าศาลจงหวดนเปนอยการประจ าศาลแขวงดวย

20 คณต ณ นคร, “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง”, ใน

รวมบทความทางวชาการของ ศ.ดร.คณต ณ นคร, (กรงเทพมหานคร : หางหนสวนจ ากดพมพอกษร, 2540), น.155-158.

43

การด าเนนคดอาญาในเยอรมนเปนหนาทของรฐ ตามทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 374 พนกงานอยการนนกอาจท าการสอบสวนดวยตนเองได เอกชนผเสยหายฟองคดไดอยางจ ากด พนกงานเจาหนาทของรฐผมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญา คอ พนกงานอยการ พนกงานอยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐโดยปกตไมมอ านาจด าเนนคดอาญาชนตนหรอชนสอบสวนฟองรอง อ านาจด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐคงจ ากดอยเฉพาะการฎกาทเกยวพนกบศาลสงสดของสหพนธรฐเทานน กลาวคอ การด าเนนการสอบสวนฟองรองคดอาญาโดยทวไปไมอยในหนาทของอยการสหพนธรฐแตอยในหนาทของอยการมลรฐ อยางไรกตามในกรณทเกยวกบการด าเนนคดอาญาในความผดอาญาทจะตองพจารณาพพากษาชนตนทศาลสงมลรฐ อ านาจหนาทในการสอบสวนฟองรองเปนอ านาจหนาทของอยการสหพนธรฐและอยในความรบผดชอบของอธบดอยการสหพนธรฐ21 3.2.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการ ภารกจหลกของอยการเยอรมน คอ การฟองคดอาญา และหลกการทส าคญทสดทเกดขนพรอมกบการกอตงสถาบนอยการและอยการทกคนไดยดถอและปฏบตตามมาโดยตลอดคอ “หลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย” (Legality principle หรอ rule of compulsory prosecution)22 กลาวคอ เมอทราบและมเหตอนควรเชอไดวาไดมการกระท าความผดอาญาเกดขนอยการมหนาทตองด าเนนคดนน หลกการนไดถกบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมนมาตรา 151 ซงบญญตวา “การพจารณาคดอาญาของศาลจะเรมตนไดตอเมอมการยนฟอง” ดงนหมายความวา กฎหมายเยอรมนถอวาการด าเนนคดอาญาเปนหนาทของรฐ โดยมขอยกเวนใหเอกชนสามารถฟองคดไดอยางจ ากด23 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมน มาตรา 152 (2) บญญตถงหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมายไววา “อยการตองฟองกระท าความผดทมโทษทางอาญาทงปวงตอศาล หากมพยานหลกฐานเพยงพอ” เหตทบญญตไวเชนนกเพอมใหอยการใชดลพนจปฏเสธทจะฟองคดอาญา ไมวาจะเปนความผดอกฉกรรจหรอความผดอาญาทมโทษปานกลางในกรณ

21 เพงอาง, น.155-158.

22 ปยธดา เจมหรรษา, “บทบาทและการใชดลพนจสงไมฟองคดอยการเยอรมน,” เอกสารทางวชาการเรองการตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ, (กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา, 2540), น.20. 23 เพงอาง, หนาเดยวกน.

44

ทมพยานหลกฐานเพยงพอทจะเอาผดผตองหาได หรออกนยหนง เพอมใหอยการใชดลพนจในการฟองหรอไมฟองคดอาญามากเกนไป จนเปนอนตรายตอประชาชน และเพอปกปองอยการจากการแทรกแซงทางการเมอง24 ถงแมวากฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมน จะยดหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) อยางไรกตามไดมแนวโนมอยางมากทจะน าหลกการผอนผน (expediency principle) มาใช ซงตามหลกการนพนกงานอยการอาจใชดลพนจในการสงคดอาญาได การด าเนนคดอาญา คอ การน ากฎหมายอาญามาใชบงคบแกคด ในเยอรมนมการแบงประเภทความผดอาญาซงมผลโดยตรงตอการด าเนนคดอาญาของอยการชนสอบสวนฟองรองดวย ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนในปจจบนจงมความผดอาญาเพยง 2 ประเภท คอ25 1.) ความผดอาญาโทษอกฉกรรจ (verbrechen) ซงไดแกความผดอาญาทตองระวางโทษจ าคกขนต าตงแตหนงปขนไป หรอความผดอาญาทตองระวางโทษทหนกกวานน 2.) ความผดอาญาโทษปานกลาง (vergehen) ซงไดแกความผดอาญาทตองระวางโทษจ าคกทเบากวานน หรอความผดอาญาทตองระวางโทษปรบ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศเยอรมนไดยอมรบเอาแนวความคดในเรองหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality prosecution) ซ งหมายความวาอยการมหนาทฟองรองด าเนนคดอาญาทงปวงทมพยานหลกฐานเพยงพอใหฟองรองตอศาลได ทงนเพอเปนการสอดคลองกบบทบญญตรฐธรรมนญทวาประชาชนมสทธเสมอภาคกนภายใตกฎหมาย (equal right clause) และเพอการใชบงคบกฎหมายอยางเสมอภาคกนอนจะเปนการปองกนมใหอยการใชอ านาจตามดลพนจอยางกวางขวางโดยมชอบ26

24 เพงอาง, น. 21.

25 คณต ณ นคร, “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง”, อางแลว เชงอรรถท 20, น.155-158. 26 Klaus Sessar, Prosecutorial Discretion in Germany, in The Prosecutor, (California: Sage Publications, 1979), p.255.

45

แตอยางไรกดทกลาวมาในเบองตนนมไดหมายความวาอยการในเยอรมนจะด าเนนคดอาญาโดยปราศจากอ านาจการใชดลพนจเสยเลยทเดยว เพราะอนทจรงอาจจะกลาวไดวาขอบเขตของการใชดลพนจก าลงขยายตวอยทกขณะ27 ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมนแมจะบญญตบงคบวาอยการจะตองฟองคดอาญาทกเรองทเกดขนและมการสอบสวนเปนคดตอศาล แตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมน และกฎระเบยบอนทเกยวของกบวธพจารณาความอาญานนเองกไดบญญตถงขอบเขตของการใชหลกการดงกลาวมลกษณะเปนขอยกเวนใหอยการสามารถใชดลพนจในการสงไมฟองคดได (discretionary non-prosecution) แมอยการจะเหนวามเหตอนควรเชอวาผตองหาไดกระท าความผดซงอยการตองด าเนนคด (ด าเนนการสอบสวน) หรอเหนวาการกระท าของผตองหาเปนความผดอาญาซงอยการตองฟองกตามอยการอาจไมด าเนนคดหรอไม ฟองก ได ทงนเนองจากหากยดถอปฏบตตามหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมายโดยเครงครดเกนไปบางกรณจะสงผลใหมปญหาเรองการอ านวยความยตธรรมและเรองความเหมาะสมในการบงคบใชกฎหมายได โดยเฉพาะอยางยงส าหรบความผดทมโทษปานกลางและความผดเลกนอย ดวยเหตนนบตงแตครสตศตวรรษท 20 เปนตนมา การบงคบใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมายจงมความเครงคดนอยลง กรณทอยการอาจไมด าเนนคดได มคดจ านวนมากยตลงโดยไมมการฟองตอศาลซงอาจเนองจาก 1.) เหตผลเกยวกบกฎหมายวธสบญญต เชน คดขาดอายความแลว เปนตน 2.) เหตผลเกยวกบกฎหมายสารบญญต เชน การกระท าของผตองหาไมเปนความผดอาญา เปนตน หรอ 3.) เหตผลทางขอเทจจรง เชน ฟงไมไดวาผตองหาไดกระท าผด หรอพยานหลกฐานออน เปนตน28 แมหลกด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมน คอ หลกด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย แตกมขอยกเวน และการไมด าเนนคดหรอไมฟองของอยการในลกษณะนถอวาเปนการใชดลพนจในการสงคดโดยแท เปนการยกเวนการใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย ขอยกเวนของ

27 Ibid, p.255.

28 คณต ณ นคร, “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง”, อางแลว เชงอรรถท 20, น.155-158.

46

หลกด าเนนคดอาญาตามกฎหมายมบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมนมาตรา 153 ถง 154 อ โดยกฎหมายไดก าหนดใหอ านาจพนกงานอยการอาจไมด าเนนคดอาญาทมมลได ซงในประเทศเยอรมนอาจจ าแนกไดเปน 2 ลกษณะคอ การสงไมฟองคดอาญาโดยไมมมเงอนไข และการสงไมฟองคดอาญาโดยมเงอนไข (1) การสงไมฟองโดยไมมเงอนไข อาจเนองจากเหตดงตอไปนคอ15 (ก) คดความผดเลกนอย (petty infractions) ความผดเลกนอยตามกฎหมายอาญาของเยอรมนหมายถงความผดเนองจากการไมปฏบตตามกฎขอบงคบของรฐโดยเจตนาหรอโดยประมาทแลวแตกรณ ตวอยางเชน การฝาฝนกฎจราจร การไมปฏบตตามกฎระเบยบทางธรกจและการคา การฝาฝนกฎหมายปองกนสขภาพและความปลอดภยของประชาชน เปนตน บทลงโทษของการฝาฝนดงกลาวคอ การปรบโดยเจาพนกงานฝายปกครอง ซงสวนใหญคอต ารวจ โดยไมตองน าคดไปสศาล อยการและผพพากษาจะไมมบทบาทในกรณนเลย เวนแตผตองหาจะไมยนยอมเสยคาปรบและยนยอมตอสคดในศาล เจาพนกงานกจะสงเรองไปยงอยการ ซงอยการมอ านาจทจะใชดลพนจวาควรจะฟองคดดงกลาวตอศาลหรอไม และหากฟองกจะตองด าเนนคดไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ในกระบวนพจารณาความอาญาของเยอรมน พนกงานอยการไมอาจฟองคดความผดเลกนอยบางฐานหากวาผเสยหายมไดรองทกข (strafamtrag) ฐานความผดเลกนอยดงกลาวไดแกการกอความไมสงบในเคหสถานทอยอาศย การดหมนหรอหมนประมาท การท ารายแตไมท าใหผอนไดรบอนตรายแกกายหรอจตใจ แตถงแมวาผเสยหายจะไดรองทกขแลวกตาม พนกงานอยการอาจสงไมฟองคดได หากเหนวาการฟองคดนนจะไมเปนประโยชนตอสาธารณะ อยางไรกตามไมวาพนกงานอยการจะไดสงไมฟองคดอาญาใดกตาม ผเสยหายกยงคงมสทธฟองคดนน ๆ ตอศาลเองได นอกจากนนผเสยหายยงอาจคดคานค าสงไมฟองของพนกงานอยการทอางวามพยานหลกฐานไมพอฟองตออธบดอยการของมลรฐ หากอธบดอยการยงคงยนตามค าสงไมฟอง ผเสยหายสามารถอทธรณตอศาลสงสดของสหพนธรฐเพอทบทวนค าสงดงกลาวซงศาลสงสดอาจสงใหพนกงานอยการฟองคดดงกลาวไดหากเหนควรเชนนน นอกจากความเลกนอยของคดในกรณตอไปน อยการอาจไมด าเนนคดไดคอ - อยการอาจไมด าเนนคดในความผดอาญาโทษปานกลางได ถาพจารณาเหนวาความชว (Schuld) ของผตองหามนอยและการด าเนนคดนนไมมประโยชนตอสาธารณะ (Offentliches Interesse) (มาตรา 153)

47

- อยการอาจไมด าเนนคดในความผดอาญาทตามกฎหมายศาลอาจไมลงโทษผกระท าได (มาตรา 153 บ) การไมด าเนนคดในกรณนตองไดรบความเหนชอบจากศาลทจะพจารณาพพากษาคดนนเชนเดยวกน - อยการอาจไมยนฟองขอใดขอหาหนงได ถาเหนวาโทษหรอวธการเพอความปลอดภยทเกยวพนกบโทษหรอวธการเพอความปลอดภยทไดมค าพพากษาเสรจเดดขาดแลว หรอทจะลงหรอก าหนดแกผกระท าความผดนนเลกนอยหรอไมมน าหนก (มาตรา 154) - ถาการกระท าบางอนอาจแยกออกเปนสวนหนงตางหากได ซงเกยวกบการกระท านนเปนทคาดหมายวาโทษหรอวธการเพอความปลอดภยทจะลงหรอก าหนดใชนนไมมน าหนก อยการอาจจ ากดการสอบสวนด าเนนคดเฉพาะการกระท าสวนอนของความผดหรอเฉพาะกฎหมายบางฐานความผดได (มาตรา 154 เอ) (ข) ความผดเกยวพนกบเขตอ านาจของศาลตางประเทศ คดอาญาทมความเกยวของกบตางประเทศในกรณดงตอไปน อยการอาจไมด าเนนการตามอ านาจหนาทได คอ - อยการอาจไมด าเนนคดในความผดอาญาท ไดกระท าลงในตางประเทศหรอทตวการ ในความผดอาญาทกระท าลงในตางประเทศนนไดกระท าในสวนของตนในประเทศ (มาตรา153 ซ วรรคหนง ขอ 1) - อยการอาจไมด าเนนคดอาญาทคนตางดาวไดกระท าผดในเรอหรออากาศยานตางประเทศ ขณะทเรอหรออากาศยานนนอยในอาณาเขตของประเทศได (มาตรา 153 ซ วรรคหนง ขอ 2) - อยการอาจไมด าเนนคดในความผดอาญาทผกระท าไดกระท าในตางประเทศและผนนไดถกศาลในตางประเทศพพากษาลงโทษและพนโทษแลวได ถาเหนวาโทษทจะลงแกผนน เมอค านงถงโทษตามค าพพากษาของศาลในตางประเทศแลวไมมน าหนกพอหรอไดมค าพพากษาของศาลในตางประเทศอนถงทสดใหปลอยตวผนน (มาตรา 153 ซ วรรคหนง ขอ 3) - อยการอาจไมยนฟองผกระท าความผดทอาจสงเปนผรายขามแดนใหตางประเทศหรอทอาจเนรเทศออกไปจากประเทศได (มาตรา 154 บ) (ค) ความผดอาญาตอความมนคงของรฐ คดในความผดอาญาทเกยวกบความมนคงของรฐทอยการอาจใชดลพนจไมด าเนนคดไดนนอาจแยกออกไดเปน 2 กรณ คอ กรณทเนองจากขอหาของความผดโดยตรง เชน ขอหากบฏ ทงนตามมาตรา 153 ด วรรคหนง และกรณทไมเกยวกบขอหาโดยตรง แตการด าเนนคดกระทบตอความมนคงของรฐตามมาตรา 153 ซ วรรคสอง ผมอ านาจหนาทด าเนนคดใน

48

ขอหาความผดอาญาทเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรงคออธบดอยการสหพนธรฐตามมาตรา 153 ด วรรคหนง อธบดอยการสหพนธรฐอาจไมด าเนนคดในขอหาเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรงได ถาเหนวาการด าเนนคดจะน าผลเสยหายอยางยงมาส ประเทศในแงความปลอดภยและความมนคงของประเทศ หรอเหนวาการด าเนนคดนนขดตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศตามมาตรา 153 ซ วรรคสอง อยการอาจไมด าเนนคดในความผดทผลของการกระท าเกดในประเทศโดยการกระท าทกระท าลงในตางประเทศได ถาเหนวาการด าเนนคดจะเปนอนตรายตอประเทศในแงความปลอดภยและความมนคง หรอเหนวาการด าเนนคดขดตอผลประโยชนสาธารณะทส าคญ (ง) ผกระท ากลบใจและชวยปองกนผลราย กรณนเปนกรณตามมาตรา 153 อ วรรคหนง ซงเปนกรณเกยวของกบคดในขอหาเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรงเชนกน ซงผมอ านาจหนาทด าเนนคดคออธบดอยการสหพนธรฐ ในคดทมขอหาเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรง มาตรา 153 อ วรรคหนง บญญตวา ถาหลงจากกระท าผด ผกระท าความผดไดท าการปองกนภยอนเกยวแกความมนคงหรอความปลอดภยของรฐ หรอระเบยบแบบแผนตามรฐธรรมนญ (Verfassungsordnung) อธบดอยการสหพนธรฐโดยความเหนชอบของศาลสงมลรฐอาจไมด าเนนคดแกผนนได (จ) กรณเหยอในความผดอาญาฐานกรรโชกหรอรดเอาทรพย ในกรณทความผดอาญาฐานกรรโชกหรอรดเอาทรพยไดถกกระท าลงโดยการขเขญวา จะเปดเผยความผดอาญาใดความผดอาญาหนง อยการอาจไมด าเนนคดกบความผดอาญาทถกขเขญวาจะเปดเผยนนได ถาความผดอาญานนไมเปนความผดอาญาทเนองจากความรายแรงของความผดอาญานนผกระท าควรไดรบโทษ (มาตรา 154 ซ) (ฉ) กรณค าตดสนคดแพงหรอคดปกครอง ในกรณทการยนฟองคดอาญาในความผดอาญาโทษปานกลางตองขนอยกบค าวนจฉยชขาดคดแพงหรอคดปกครอง อยการอาจก าหนดระยะเวลาใหด าเนนคดแพงหรอคดปกครองไดและเมอระยะเวลาดงกลาวไดผานไปโดยไมเกดผล อยการอาจไมฟองคดอาญานนได (มาตรา 154ด) การใหโอกาสอยการทอาจไมฟองกรณนไดกเพอเปนการขดขวางมใหผกลาวหาใชคดอาญาเปนเครองมอบบหรอเปนเครองมอเตรยมในการด าเนนคดอน (2) การสงไมฟองโดยมเงอนไข ซงไดแกกรณดงตอไปน (ก) หลกเกณฑของการสงไมฟองโดยมเงอนไข (การชะลอการฟอง)

49

บทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมนทมลกษณะเปนการการสงไมฟองโดยมเงอนไข คอ มาตรา 153 เอ แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาซงแกไขเพมเตมเดอนตลาคม ป ค.ศ.2013 บญญตวา29 “โดยความเหนชอบของศาลทจะพจารณาพพากษาคดนนและของผตองหา อยการอาจรอการยนฟองคดในความผดอาญาโทษปานกลางไวชวคราวได โดยวางขอก าหนดใหผตองหาปฏบตอยางหนงอยางใด ดงน (1) ใหกระท าการอนใดอนหนงอนเปนการแกไขผลรายทตนไดกอขน

29

The German Code of Criminal Procedure Section 153a “(1) In a case involving a misdemeanour, the public prosecution office may,

with the consent of the accused and of the court competent to order the opening of the main proceedings, dispense with preferment of public charges and concurrently impose conditions and instructions upon the accused if these are of such a nature as to eliminate the public interest in criminal prosecution and if the degree of guilt does not present an obstacle. In particular, the following conditions and instructions may be applied:

1. to perform a specified service in order to make reparations for damage caused by the offence;

2. to pay a sum of money to a non-profit-making institution or to the Treasury;

3. to perform some other service of a non-profit-making nature; 4. to comply with duties to pay a specified amount in maintenance; 5. to make a serious attempt to reach a mediated agreement with the

aggrieved person (perpetrator-victim mediation) thereby trying to make reparation for his offence, in full or to a predominant extent, or to strive therefor;

6. to participate in a social skills training course; or 7. to participate in a course pursuant to section 2b subsection (2), second

sentence, or section 4 subsection (8), fourth sentence, of the Road Traffic Act.”

50

(2) ใหจายเงนจ านวนหนงแกองคกรทบ าเพญประโยชน เพ อสาธารณะหรอแกรฐ (3) ใหกระท าการอนใดทเปนประโยชนตอสาธารณะ (4) ใหชดใชคาอปการะเลยงด (5) ใหเจรจาไกลเกลยกบผเสยหายเพอหาทางเยยวยาความเสยหายทเกดขน (6) ใหเขารวมหลกสตรฝกการเขาสงคม (7) ใหเขารวมหลกสตรทก าหนดภายใตกฎหมายวาดวยการจราจรทางบก ทงน ในเมอเหนวามาตรการดงกลาวเปนมาตรการทเหมาะสม และกรณนนความชว (Schuld) ของผตองหามนอย ทงเหนวาโดยการวางมาตรการนนจะเปนการขจดประโยชนสาธารณะ (Offenntiches Interresse) ออกไปไดโดยอยการก าหนดเวลาใหผตองหาปฏบต และเมอผตองหาปฏบตแลวคดกเปนอนยต”30 อยางไรกตามอยการสามารถรอการยนฟองในคดความผดอาญาโทษปานกลางซงไมมอตราโทษขนต าไดโดยไมตองไดรบความยนยอมจากศาล จากบทบญญตมาตรา 153 เอ อาจสรปหลกเกณฑในการชะลอการฟองในประเทศเยอรมนไดดงน31 (1) จะตองขอความเหนชอบจากศาลทจะพจารณาพพากษาคดนนเสยกอน เวนแตเปนคดความผดอาญาโทษปานกลางซงไมมอตราโทษขนต า (2) ผตองหาตองยนยอม (3) ตองเปนคดโทษปานกลาง (4) อยการก าหนดเงอนไขใหผตองหาปฏบตไดตามทากฎหมายระบเทานน (5) เมอชะลอการฟองเปนระยะเวลาหนงแลวจะตองมการสงฟอง หรอสงไมฟองอกภายหลง โดยหากผตองหาปฏบตตามเงอนไขอยการก าหนดตองสงไมฟอง

30 คณต ณ นคร, “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง”,

อางแลว เชงอรรถท 20, น.155-158. 31 Julia Fionda, Public Prosecutors and Discretion: A Comparative Study,

(London : Clarendon Press Oxford, 1995), p.136.

51

(6) อยการพจารณาแลวเหนวามาตรการนนเปนมาตรการทเหมาะสม (7) อยการพจารณาแลวเหนวาในกรณนนความชว (ความนาต าหนได) ของผตองหามนอย (8) อยการพจารณาแลวเหนวา การฟองนนจะไมเปนประโยชนตอสาธารณะ (ข) ผลภายหลงการสงไมฟองโดยมเงอนไข เมออยการชะลอการฟองจะก าหนดเงอนไขตาง ๆ ใหผตองหาปฏบตตามอยางหนงอยางใด ดงน (1) ใหกระท าการอนใดอนหนงอนเปนการแกไขผลรายทตนไดกอขน (2) ใหจายเงนจ านวนหนงแกองคกรทบ าเพญประโยชน เพ อสาธารณะหรอแกรฐ (3) ใหกระท าการอนใดทเปนประโยชนตอสาธารณะ หรอ (4) ใหชดใชคาอปการะเลยงด เมอผตองหายอมปฏบตตามเงอนไขแลว คดกเปนอนยต คอ อยการจะสงไมฟองซงมขอสงเกตวาเงอนไขทอยการมกจะก าหนด คอ ขอ (1) และ (2) 3.2.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการเยอรมน การตรวจสอบการสงคดอาญาของพนกงานอยการเยอรมนโดยทพนกงานอยการเยอรมนมหนาทตองฟองคดตามหลกกฎหมาย เวนแตกรณ มขอยกเวนทกฎหมายใหพนกงานอยการใชดลพนจสงไมฟองคดได แตการใชดลพนจดงกลาวบางกรณกอาจถกตรวจสอบโดยกระบวนการภายในสถาบนอยการหรอกระบวนการภายนอกได และหากการใชดลพนจในการสงคดไมสอดคลองกบหลกกฎหมาย กอาจมการแกไขใหถกตองได แตหากเปนกรณพนกงานอยการสงไมฟองคดทเกยวกบอาชญากรรมทางการเมองหรออาชญากรรมทเกดขนนอกประเทศเยอรมนหรอ คดทเยาวชนหรอวยรนเปนผตองหา การใชดลพนจของพนกงานอยการยอมไม อาจถกตรวจสอบไดไมวาโดยหนวยงานใด32

32 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสงคดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 3, น. 206.

52

3.2.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร ตามกฎหมายวาดวยธรรมนญศาล (Gerichsverfassungsgesetz) มาตรา 146 อยการตองฟงค าสงผบงคบบญชาของตน การควบคมตรวจสอบตามอ านาจบงคบบญชานเองท า ใหผบงคบบญชาสามารถก าหนดแนวทางในการใชดลพนจของการสงคดอาญาใหเปนไปในทางเดยวกน กลาวคอ หวหนาพนกงานอยการประจ าศาลใดยอมมอ านาจออกค าสงใด ๆ ใหพนกงานอยการประจ าศาลนนปฏบตได โดยม อยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐผเปนหวหนาอยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐเรยกวา General bundesanwalt หรออธบดอยการสหพนธรฐหรออยการสงสดสหพนธรฐ และรองลงมากคอ อยการประจ าศาลจงหวดหรออยการประจ าศาลแขวงผพพากษาหวหนาอยการประจ าศาลจงหวดหรอศาลแขวง เรยกวา Oberstaatsanwalt หรออยการจงหวด ดงนน อธบดอยการสหพนธรฐจงเปนผบงคบบญชาของอยการประจ าศาลสงสดของสหพนธรฐ อยการเขตเปนผบงคบบญชาของอยการประจ าศาลสงมลรฐ และอยการจงหวดเปนผบงคบบญชาของอยการประจ าศาลจงหวดและศาลแขวง นอกจากนนแลวอยการเขตในฐานะหวหนาอยการประจ าศาลสงมลรฐมอ านาจออกค าสงใด ๆ ใหพนกงานอยการประจ าศาลจงหวดและประจ าศาลแขวงในเขตของตนปฏบตงานได แตขอทนาสงเกตกคอ อธบดอยการสหพนธรฐไมมอ านาจสงการอยการมลรฐไมวากรณใด ๆ แมในกรณทการด าเนนคดอาญาในความผดทจะตองพจารณาพพากษาชนตนทศาลสงมลรฐกตาม ซงการด าเนนการอยในความรบผดชอบของอธบดอยการสหพนธรฐ และอธบดอยการสหพนธรฐกไมมอ านาจสงการเชนเดยวกน33 3.2.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก นอกจากการตรวจสอบภายในองคกรอยการเองแลว ยงมการตรวจสอบการใชดลพนจสงคดอาญาของอยการโดยองคกรภายนอกอกซงมดงตอไปน (1) การตรวจสอบโดยศาล ศาลในเยอรมนมทงศาลของสหพนธรฐและศาลของมลรฐ ศาลของสหพนธรฐทพจารณาพพากษาคดแพงและคดอาญามศาลเดยว คอศาลสงสดของสหพนธรฐ (Bundesgerichtshof) ซงตงอยทเมอง Karlsruhe และเปนศาลชนฎกา และคดทจะมาสการพจารณาของศาลชนฎกามเฉพาะคดทเปนปญหาขอกฎหมายเทานน34

33 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสง

คดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 3, หนา 135. 34 คณต ณ นคร, “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง”,

อางแลว เชงอรรถท 93, น. 155-158.

53

สวนศาลของมลรฐทพจารณาพพากษาคดแพงและคดอาญาม 3 ศาล คอ ศาลแขวง (Amtsgerich) ศาลจงหวด (Landgericht) และศาลสงมลรฐ (Oberlandesgericht) เนองจากประเทศเยอรมนไดรบอทธพลจากระบบกฎหมายโรมน (Roman law) ซงตางจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common law) ตรงท ในระบบคอมมอนลอวศาลจะพจารณาพพากษาโดยยดถอแนวค าพพากษาบรรทดฐานเดม (Precedents) แตศาลเยอรมนจะพจารณาพพากษาโดยยดการตความตามตวบทกฎหมาย (legal codes) เปนส าคญ ศาลเยอรมนจงตองตดสนคดแตละคดโดยการน าขอเทจจรงทไดในแตละคดไปปรบเทยบกบหลกเกณฑ (Principles) ทบญญตไวในตวบทกฎหมาย ไมใชปรบเทยบขอเทจจรงตามค าพพากษาของศาลในคดกอนๆ35 การสงไมฟองของอยการเยอรมนแมวาจะมพยานหลกฐานเพยงพอทจะพสจนความผดอนถอเปนขอยกเวนของหลกการฟองคดเชงบงคบนน ถอเปนหลกวาจะตองไดรบความเหนชอบจากศาลกอนจงจะท าได ซงเปนการตรวจสอบแลวชนหนง นอกจากนน ผเสยหายยงสามารถรองขอตอศาลใหน าคดทอยการสงไมฟองขนสการพจารณาของศาลได (ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 171-172)36 โดยหากศาลอนญาตอยการกจะตองถกบงคบโดยปรยายใหตองท าหนาทเปนโจทกในคด การตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการในเยอรมนโดยองคกรตลาการนนมไดหลายชองทางแตกตางกน ดงรายละเอยดตอไปน (ก) หลกการฟองคดเชงบงคบ ดงกลาวมาแลววาประเทศเยอรมนใชหลกเกณฑการสงคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) ซงเมออยการทราบและมเหตอนควรเชอไดวามการกระท าผดอาญาเกดขนโดยมพยานหลกฐานเพยงพอ อยการจะตองฟองผกระท าความผดนน แตกฎหมายกยงคงเปดชองยกเวนใหอยการสามารถใชดลพนจในการสงไมฟองคดอาญาได (discretionary non-prosecution)37 อนเปนการผอนคลายความเครงครดของหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย

35 Casper, Gerhard; Zeisel, Hans, "Lay Judges in the German Criminal

Courts", Journal of Legal Studies, Vol.1 (January 1972). 36 Hans-Heinrich Jescheck, “ The Discretionary Powers of the Prosecuting

Attorney in West Germany”, The American Journal of Comparative Law, Vol.18, No.3, pp.508-512 (1970).

37 โปรดด หวขอ 2.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการ.

54

อยางไรกตาม แมจะไดเปดชองแหงดลพนจเชนวานน แตกฎหมายเยอรมนยงวางเงอนไขใหการสงไมฟองหรอการยตการด าเนนคดอาญาในบางเรองอยการจะตองขอความเหนชอบจากศาลเสยกอน กลาวไดวาศาลตองเขามามบทบาทอยางส าคญในการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจในการสงไมฟองคดอาญาอยางชดแจง เปนตนวา ในคดท เปนความผดเลกนอย (petty infractions) ทอยการอาจไมด าเนนคดในความผดอาญาทตามกฎหมายศาลอาจไมลงโทษผกระท าได (มาตรา 153 บ) การทอยการจะสงไมฟองไดนนจะตองไดรบความเหนชอบจากศาลทจะพจารณาพพากษาคดนนกอน รวมถงความผดโทษปานกลางซงตามมาตรา 152 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมน นอกจากน ในคดทม ขอหาเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรง มาตรา 153 อ วรรคหนง บญญตวา ถาหลงจากกระท าผด ผกระท าความผดไดท าการปองกนภยอนเก ยวแกความมนคงหรอความปลอดภยของรฐ หรอระเบยบแบบแผนตามรฐธรรมนญ (Verfassungsordnung) อธบดอยการสหพนธรฐโดยความเหนชอบของศาลสงมลรฐอาจไมด าเนนคดแกผนนได ดงนนอธบดอยการสหพนธรฐแมจะมดลพนจสงไมฟองคดอาญาเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรงได แตดลพนจดงกลาวกไดถกจ ากดใหตองอยภายใตการตรวจสอบของศาลสงมลรฐเสยกอน (ข) การพจารณาพพากษาคดทอยการเปนโจทกฟอง กรณนเปนหลกทวไปของการใชอ านาจตามกระบวนวธพจารณาอาญาของศาลอยแลว กลาวคอ เมออยการมค าสงฟองคดอาญาตอศาล ศาลจะพจารณาคดนนโดยพจารณาจากพยานหลกฐานทอยการและจ าเลยน าเสนอเปนส าคญ เมอศาลเหนวาขอเทจจรงทไดจากพยานหลกฐานยงมขอสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าผดจรงหรอไม หรอไดความวาจ าเลยไมไดกระท าผดตามฟองของอยการ ศาลจะตองพพากษายกฟอง ทงนการทศาลไดพจารณาคดโดยอาศยพยานหลกฐานของอยการและจ าเลย นนกแสดงใหเหนในตววาศาลไดมบทบาทหนาททบทวนการใชดลพนจของอยการอยางละเอยดอนเปนการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงฟองคดอาญาของอยการแลวนนเอง (ค) ผเสยหายรองขอตอศาลใหน าคดทอยการส งไมฟองขนสการพจารณา

55

ผเสยหายยงสามารถรองขอตอศาลใหน าคดทอยการสงไมฟองขนสการพจารณาของศาลได (ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 171-172)38 โดยหากศาลอนญาตอยการกจะตองถกบงคบโดยปรยายใหตองท าหนาทเปนโจทกในคด หากอยการเจาของเรองยงยนยนค าสงไมฟองคด พนกงานอยการตองแจงตอผรองขอถงการยนยนค าสงดงกลาวพรอมเหตผล และหากผรองขอเปนผเสยหายในคดนน พนกงานอยการจะตองแจงใหทราบถงสทธทผเสยหายสามารถรองขอตออยการสงสดประจ ามลรฐและศาลโดยล าดบ เพอใหศาลตรวจสอบการใชดลพนจของอยการเจาของเรองดงกลาว39 เปนอนสงเกตไดวาเฉพาะผเสยหายเทานนทจะมสทธขอใหอยการสงสดและศาลโดยล าดบตรวจสอบค าสงไมฟองดงกลาวได และในการรองขอดงกลาวในชนแรกผเสยหายจะตองยนค ารองคดคานการสงไมฟองอยางเปนทางการตออยการสงสดประจ ามลรฐทเปนผบงคบบญชาอยการเจาของเรองภายใน 2 สปดาห นบจากไดรบค าสงไมฟองคดของอยการเจาของเรอง40 เพอใหมการตรวจสอบกนภายในองคกรกอน โดยทางส านกงานอยการประจ ามลรฐจะตรวจสอบเหตผลการสงไมฟองคดดงกลาวในส านวนการสอบสวนโดยละเอยด ซงสวนใหญแลวหากการสงคดดงกลาวมความผดพลาดกมกจะไดรบการแกไขในขนตอนน หากอยการสงสดยนยนค าสงไมฟองคด ผเสยหายทรองขอนนมสทธยนค ารองตอศาลอทธรณแหงมลรฐ (State Court of Appeals) ภายใน 1 เดอน41 เพอขอใหศาลสงใหอยการสงฟองคดดงกลาว โดยค ารองดงกลาวนนตองระบขอเทจจรงและเหตผลทจะท าใหศาลเหนวาคดดงกลาวควรไดรบการพจารณาพพากษาโดยศาล และการกระท าของผตองหาเปนความผดอนควรถกลงโทษ และหากศาลเหนสมควรอาจขอใหอยการสงส านวนการสอบสวนไปใหตรวจสอบได42 แตอยางไรกด การตรวจสอบของศาลกเชนเดยวกบการตรวจสอบภายใน คอเปนผพจารณาเพยงขอเทจจรงและเหตผลในส านวนการสอบสวนเทานน ในการรองขอตอศาลดงกลาว ผเสยหายตองมทนายความและหากศาลเหนชอบกบค าสงไมฟองคดของพนกงานอยการ ผเสยหายจะตองเสยคาธรรมเนยมศาลหรอใน

38 Hans-Heinrich Jescheck, The Discretionary Powers of the Prosecuting

Attorney in West Germany, supra note 36, pp.508-512. 39 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 171. 40 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 172 (1). 41 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 172 (2). 42 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 173.

56

บางกรณศาลอาจใหวางหลกประกนตอศาลดวย43 ดวยเหตน ผ เสยหายจงมกไมรองขอใหศาลตรวจสอบเพราะตองเสยคาใชจายมากเกนไป44 อยางไรกด ถามการรองขอและศาลเหนวา อยการควรฟองคดดงกลาว พนกงานอยการจะตองฟองคดนนและผเสยหายกมสทธตามกฎหมายทจะขอเขารวมเปนโจทกกบพนกงานอยการไดดวย ทงนเพราะกฎหมายเกรงวาอยการเจาของเรองจะไมปฏบตหนาทตอศาลอยางสมบรณเตมทนนเอง45 อนง มขอสงเกตวา เนองจากระบบการตรวจสอบโดยศาลในประเทศเยอรมนนนศาลจะพจารณาในประเดนทวา คดนนมพยานหลกฐานเพยงพอฟองหรอไม (คดมมลหรอไม) ไมไดพจารณาถงเรองดลพนจทจะสงไมฟองคดแมจะมพยานหลกฐานเพยงพอในการฟอง ดงนน การตรวจสอบในกรณดงกลาวจงไมใชกบการสงไมฟองคดอาญาทมมลโดยอาศยมาตรา 153 และมาตรา 153 เอ เพราะกอนทอยการจะสงไมฟองโดยอาศยมาตราดงกลาวจะตองไดรบความชดเจนเสยกอนวามพยานหลกฐานเพยงพอในการพสจนความผด (ไมใชวาผ เสยหายเหนวาพยานหลกฐานพอฟอง แตอยการเหนวาพยานหลกฐานไมพอฟอง) ทงยงจะตองไดรบความยนยอมจากศาลกอน อยการจงจะสงไมฟองโดยอาศยมาตรา 153 และมาตรา 153 เอ ได46 (ง) ผเสยหายฟองคดดวยตนเองในความผดบางประเภท จรง ๆ แลวการใหสทธผ เสยหายฟองคดอาญาบางเรองไดดวยตนเองนนนบวาเปนการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการโดยผเสยหาย เพยงแตวาการจะชวาสดทายแลวสมควรจะรบฟองไวพจารณาและชวาจ าเลยกระท าผดจรงหรอไมกไมพนเปนอ านาจหนาทของศาล ดงนนจงกลาวไดวาศาลมบทบาทเกยวของในการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการในชองทางนดวยนนเอง

43 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 177. 44 Joachim Herrmann, “The Rule of compulsory Prosecution and the Scope of

Prosecutiorial Discretion in Germany”, University of Chicago Law Review, vol.41, pp.469 -477 (1974).

45 John H. Langbein, “Controlling Prosecutorial Discretion in Germany”, supra note 15, p.438, 465.

46 Ibid., p.464.

57

ความผดอาญาทผเสยหายในคดสามารถฟองได คอความผดทมโทษปานกลางบางฐานความผด ซงเกยวของกบเอกชนหรอประโยชนในดานทรพยสนเปนสวนตว ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 37447 ส าหรบความผดเหลานพนกงานอยการจะยนฟองคดกตอเมอเหนวาการฟองนนเปนประโยชนตอสาธารณะ หากพนกงานอยการสงไมฟองผเสยหายยงคงมสทธฟองคดตอศาลเองได นอกจากนผเสยหายสามารถฟองคดดงกลาวไดเองโดยมตองรอใหพนกงานอยการสอบสวนหรอฟองคดเสยกอนซงวธพจารณาในคดทผเสยหายฟองเองนจะเหมอนกบกรณ ทพนกงานอยการเปนผฟองคด แตผเสยหายจะตองมทนายความในการด าเนนคด 48 และในการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหายจะตองอยภายใตเงอนไขทวากระบวนการไกลเกลยขอพพาทนนไมประสบความส าเรจ 49 นอกจากนผเสยหายยงไมมสทธเชงบงคบแบบพนกงานอยการโดยเฉพาะอยางยงในเรองการรวบรวมพยานหลกฐาน50 อยางไรกดพนกงานอยการสามารถเขาวาคดทผเสยหายฟองเองดงกลาวเมอใดกไดหากเหนวาการกระท าดงกลาวจะเปนประโยชนสาธารณะ หากพนกงานอยการเขาวาคดเองพนกงานอยการกจะเปนโจทกรบผดชอบในคดโดยตรงโดยมผเสยหายเปนโจทกรวม โดยผเสยหายยงคงมสทธในฐานะเปนคความทจะอางพยานมาเบกความตอศาล มทนายซกถามพยาน เสนอค าพพากษาตอศาล และอทธรณค าพพากษาของศาลชนตนตอศาลอทธรณ ศาลอาจยกฟองคดดงกลาว หากมพยานหลกฐานไมเพยงพอหรอเหนวาความชวของผตองหามนอย ในความผดบางฐานทเกยวกบประโยชนสวนบคคล แมพนกงานอยการจะเชอวา การฟองคดความผดดงกลา วจะเปนประโยชนตอสาธารณะ แตอยการกจะฟองคดไดตอเมอ ผเสยหายไดรองทกขตอต ารวจ อยการ หรอศาลภายใน 3 เดอนนบแตวนทผเสยหายรถงการกระท า

47 Jay A.Sigler, The Prosecutor: A comparative Functional Analysis, in The

Prosecutor, (California: Sage Publications, 1979), p. 56. 48 มาตรา 385 (3) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน. 49 มาตรา 380 (1) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน. 50 ปกปอง ศรสนท, “ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย,” ในรวมบทความงานวชาการ

ประจ าป พ.ศ. 2550, จดพมพโดยคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, พมพครงท 3, (ปทมธาน : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น.485.

58

ตวอยางความผดตามมาตรา 374 เชน ความผดฐานบกรก ดหมนหรอหมนประมาท เปดจดหมายผอน ท ารายรางกายผอน ขเขญ ท าใหเสยทรพย และความผดอาญาบางฐานตามกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคา กฎหมายสทธบตร แบบแผน แบบเครองอปโภค เครองหมายการคา การเลยนแบบ และลขสทธ51 (2) การตรวจสอบโดยประชาชนหรอผเสยหาย แมวากฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมนจะใหอยการมอ านาจแตผเดยวในการด าเนนคดอาญา แตกมขอยกเวนในบางฐานความทกฎหมายก าหนดใหผเสยหายมบทบาทในการด าเนนคดอาญา ซงบทบาทของผเสยหายในการด าเนนคดอาญาในเยอรมนอาจแยกพจารณาได 4 ลกษณะ คอ52 ลกษณะทหนง การรองทกขใน “ความผดอาญาทการด าเนนคดตองอยภายใตการรองทกขของผเสยหาย (Antragsdelikte)” เปนกรณความผดเลกนอย เชน ดหมน บกรก ลกทรพยภายในครอบครว ท าใหเสยทรพย การเปดเผยความลบ หรอการใชยานพาหนะโดยไมไดรบอนญาต เปนตน ลกษณะทสอง การฟองคดอาญาใน “ความผดอาญาทผเสยหายสามารถฟองและด าเนนคดอาญาได (Privatklagedelikte)” ซงความผดกลมนจะครอบคลมกลม “ความผดทการด าเนนคดอยภายใตการรองทกขของผเสยหาย” ซงจะกลาวถงรายละเอยดตอไปในหวขอ 2.3 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการเยอรมนโดยองคกรตลาการ ลกษณะทสาม “การขอเขาเปนโจทกรวมกบพนกงานอยการทด าเนนคดอาญาไวแลว (Nebenklage)” ซ งสามารถท าได เพยงบางฐานความผดทแสดงให เหน ถงความสมพนธระหวางการกระท าความผดกบผเสยหาย เชน ความผดฐานพยายามฆา ฐานท ารายรางกายโดยเจตนาหรอประมาท ความผดเกยวกบเพศ เสรภาพ และความผดเก ยวกบกฎหมายสทธบตร

51 ด เพ ม เต ม Marianne Loschnig-Gspandl and Michael Kilching, “Victim

Offender Mediation and Victim Compensation in Austria and Germany-Stock Taking and Perspectives for Future Research,” European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol.58, p.66 (1997).

52 ปกปอง ศรสนท, “ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย,” อางแลว เชงอรรถท 50, น.484-486.

59

ล ก ษ ณ ะ ท ส “ ก า ร ค ด ค า น ค า ส ง ไ ม ฟ อ ง ค ด (Klageerzwingungsverfahren)” ในกรณทอยการสงไมฟองคด ผเสยหายมสทธถวงดลอ านาจของอยการโดยการคดคานค าสงไมฟองคดไปทอยการสงสดภายในสองสปดาหนบแตไดรบทราบค าสงไมฟองคด หากอยการสงสดยนยนไมฟองคด ผเสยหายมสทธอทธรณค าสงไมฟองคดไปทศาลอทธรณ (Oberlandesgericht) ภายในหนงเดอนนบแตวนออกค าสง ในทางปฏบตการยนค ารองดงกลาวแทบจะไมเคยประสบความส าเรจเลย 3.3 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการในประเทศญปน ประเทศญปนเปนชาตมหาอ านาจของโลกซงมประวตความเปนมาทยาวนานและโดดเดนเปนเอกลกษณ รวมทงในดานการบงคบใชกฎหมายซงจะไดกลาวถงดงน 3.3.1 ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการญปน ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการและศาลญปนมดงตอไปน 3.3.1.1 ประวตความเปนมา ส านกงานอยการในประเทศญปนกอตงขนในสงกดกระทรวงยตธรรมเมอ ค.ศ. 1872 ภายหลงจากการเรมรชสมย Meji เพยง 4 ป และไดมการจดตงส านกงานสาขาในทองทตางๆ เพอด าเนนการดานคดอาญาในป ค.ศ. 187353 ระบบกฎหมายของประเทศญปนไดรบอทธพลโดยตรงจากประเทศฝรงเศสและเยอรมน สถานะของผพพากษาและอยการจงมอยอยางเทาเทยมกนภายใตสงกดของกระทรวงยตธรรม กระบวนการยตธรรมญปนในชวงเวลาดงกลาวจงเปนระบบไตสวน (Inquisitorial system)54 3.3.1.2 ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการ ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการอธบายไดดงน

53 น าแท มบญสลาง, กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ, (กรงเทพมหานคร :

ส านกพมพสตรไพศาล, 2554), น. 69. 54 เพงอาง, หนาเดยวกน.

60

พนกงานอยการ (เกนจ) แตงตงโดยพระบรมราชโองการของสมเดจพระมหาจกรพรรดเชนเดยวกบผพพากษา พนกงานอยการและผพพากษามฐานะเทาเทยมกน55 ประเภทของพนกงานอยการ (kensatsukan) แบงออกเปน อยการสงสด (Kenjisouchou) รองอยการสงสด (jichou kenji) หวหนาส านกงานอยการอทธรณ (kenjichou) อยการ(kenji) และอยการผชวย (fuku kenji)56 ระดบชนของอยการ แบงเปนดงนคอ อยการสงสด รองอยการสงสด เปนชน 1 (ikkyu) ซงไดรบการแตงตงหรอปลดออกโดยคณะรฐมนตร และตองไดรบความเหนชอบจากพระจกรพรรดหวหนาส านกงานอยการอทธรณเปนอยการ ชน 1 การเขาสต าแหนงจะไดรบการแตงตงโดยรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม และไดรบการแตงตงหรอปลดออกโดยคณะรฐมนตร และตองได รบความเหนชอบจากพระจกรพรรดการเปน เจาพนกงานทตองไดรบความเหนชอบจากจกรพรรดกอนนน เรยกวา ninshou kan อยการ (kenji) เปนชน 1 หรอ 2 (nikyu) สวนอยการผชวยเปนชน 1 และรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมเปนผแตงตงอยการและอยการผชวยเขาสต าแหนง57 หลกความเปนหนงเดยวของพนกงานอยการ (kensatsukan douittai no gensolu)อยการแตละคนมอ านาจฟองด าเนนคด (kensatsuken) ในฐานะส านกงาน (kanchou) หนงเดยวซงตางกบผพพากษาทมอ านาจอสระโดยสมบรณ การใชอ านาจฟองด าเนนคดของอยการนนอยการสงสดเปนผมต าแหนงสงสด อยการทวประเทศไดรบการจดวางเปนองคกรทเปนหนงเดยวและเปนล าดบชน มการใชอ านาจฟองด าเนนคดเปนองคกรเดยวแบงแยกมได ซงเรยกวาหลกความเป นหนงเดยวของอยการ58 อยการสงสดเปนผควบคมทวไปในการใชอ านาจฟองด าเนนคดของอยการสงกดส านกงานอยการสงสด (หมายถงส านกงานประจ าศาลฎกา) และยงเปนผควบคมทวไปในการใชอ านาจฟองด าเนนคดของส านกงานอยการอทธรณทงหมด ในท านองเดยวกน หวหนา ส านกงาน

55 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสง

คดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 3, น. 56 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสง

คดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 3, น. 57 ศระ บญภนนท, “อยการญปน,” ในเอกสารประกอบการบรรยายพเศษ เรองระบบอยการ

ญปน : แนวคดและทศทางในการปฏรประบบอยการไทย, จดพมพโดย สถาบนกฎหมายอาญา, 23 มกราคม 2540, น.7.

58 เพงอาง, น. 12.

61

อยการอทธรณ หวหนาส านกงานอยการจงหวด และหวหนาส านกงานอยการแขวง ตางมอ านาจควบคมทวไปในการใชอ านาจฟองด าเนนคดของส านกงานของตนหรอส านกงานอยการทอยต ากวาโดยมความสมพนธในลกษณะการออกค าสง และการปฏบตตามค าสง ซงโดยอ านาจดงกลาวในการใชอ านาจฟองด าเนนคดในแตละคด หวหนาส านกงานอยการแตละแหงสามารถเปลยนตวอยการผรบผดชอบคดในสงกดตนได59 3.3.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการ การด าเนนคดอาญาของประเทศญปนเปนแบบระบบกลาวหา60 พนกงานอยการมอ านาจหนาททงในดานการสอบสวนและการฟองคด61 ในคดอาญาอยการมอ านาจโดยสมบรณกลาวคอ สอบสวนความผดอาญาทกประเภท62 กระท าการฟองรองขอใหศาลใชกฎหมายโดยถกตอง และควบคมการบงคบคดตามค าพพากษา63 คดทเขาสอยการไมวาโดยการรบคดและสอบสวนโดยอยการเอง หรอรบคดจากต ารวจนน ในประเทศญปนใชระบบการด าเนนคดโดยดลพนจ64 การสงฟองหรอไมฟองคดอาญาของอยการจงอาจกระท าไดหลายกรณนอกเหนอจากกรณทพยานหลกฐานไมเพยงพอทจะด าเนนคดเอาผดผตองหาได กลาวคออยการมดลพนจอยางกวางขวางในการพจารณาสงไมฟองคดแมในกรณคดนนจะมพยานหลกฐานเพยงพอทจะลงโทษจ าเลยได โดยพจารณาจากเหตผลตาง ๆ ประกอบ เชน อายหรอความไรเดยงสาของผกระท าผด หรอเหนวาการด าเนนคดไมไดกอใหเกด

59 ศตเนต เนตภทรชโชต, “มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสง

คดอาญา,” อางแลว เชงอรรถท 3, น. 60

Prison Watch Public Association, “Criminal justice system in Japan”, สบคนเมอวนท 20 ก.ค. 2559http://www.azpenalreform.az/en/library/articles/121-criminal-justice-system-of-japan.html.

61 P.L. Reichel, Comparative Criminal Justice System, (New Jersy: Prentice Hall, 1994), p.156.

62 กฎหมายส านกงานอยการ มาตรา 6 พนกงานอยการมอ านาจสอบสวนความผดทกประเภท.

63 กฎหมายส านกงานอยการ มาตรา 4 พนกงานอยการในคดอาญากระท าการฟองรองขอใหศาลใชกฎหมายโดยถกตอง และควบคมการบงคบคดตามค าพพากษา.

64 น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53, น. 73.

62

ประโยชนตอสาธารณะ เปนตน นอกจากนหากกรณเขาเงอนไขการฟองและมขอสงสยในความผดหรอมพยานหลกฐานพอฟอง แตเมอพจารณาถงลกษณะ อาย และสภาพแวดลอมของผกระท า ความผด ความหนก เบาและพฤตการณของการกระท าความผดและสภาพการณภายหลงการกระท าความผด เหนวาการฟองไมจ าเปนแลว อยการสามารถชะลอการฟองได กรณนเปนหลกการฟองคดโดยดลพนจ (kisobenig shugi, Opportunity Principle)65 ทงนไมหมายความรวมถงคดทอยการญปนมอ านาจสงไมฟองเพราะพยานหลกฐานไมพอพสจนความผดของผตองหาอยแลว ประเทศญปนยดหลกทเรยกวา “หลกความเปนหนงเดยวของการฟองคด” (Monopolization of Prosecution) หมายความวา อ านาจการสงคดอาญาของพนกงานอยการญปนเปนอ านาจเดดขาดหนงเดยวทแบงแยกมได66 กลาวคอ อยการเปนผใชอ านาจของฝายบรหารผกขาดแตผเดยวในการพจารณาวาคดใดทจะตองน าเขาสการพจารณาของศาล และเมออยการสงฟองหรอสงไมฟองผตองหาแลว ไมตองเสนอความเหนเพอรบความเหนชอบจากผใดอก67 ทงนลกษณะส าคญทสดประการหนงของกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศญปนคอ การปกปองคมครองสทธของผตองหา (Rights of Accused) การทบคคลใดตองตกเปนผตองหาโดยไมไดกระท าความผดจงเปนการลดรอนสทธเสรภาพอยางรนแรง ในทางปฏบตอยการญปนจงใหความส าคญตอการสงฟองคดมาก โดยอยการจะตดสนใจฟองหรอไมฟองคดบนพนฐานของหลกการปราศจากขอสงสย (Beyond a reasonable doubt) เชนเดยวกบศาล68 กลาวคอ อยการจะไมฟองคดทพยานหลกฐานไมเพยงพอทจะน าสบพสจนความผดของผตองหาไดอยางปราศจากขอสงสยตามสมควรวาผตองหาไดกระท าผดจรงเพอปกปองสทธของผตองหามใหตองถกทดลองด าเนนคด ดวยเหตนคดสวนใหญทอยการสงฟองศาลจงมกจะพพากษาลงโทษจ าเลยเสมอ โดยจะมคดทศาลตดสนยกฟองใน District Court ดวยเหตโจทกไมสามารถพสจนความผดจ าเลย

65 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 248 66 น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท

53, น.77. 67 P.L. Reichel, Comparative Criminal Justice System, supra note 61, p.157. 68 น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท

53, น.74.

63

(Failure to prove the crime) เพยง 0.05% ในป 2000 และ 0.07% ในป 2001 และป 200269 นนเทากบวามคดอาญาทอยการสงฟองแลวศาลพพากษาลงโทษมากถงกวา 99% ในแตละป แสดงใหเหนวาศาลญปนใหความเชอถอแกความเหนดลพนจของอยการอยางยงยวด ควรทราบวาอ านาจในการด าเนนคดถอเปนสวนหนงของฝายบรหาร โดยคณะรฐมนตรมความรบผดตอสภา Diet แมรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมมหนาทในการบรหารจดการและรบผดชอบตอคณะรฐมนตร แตเนองจากงานของอยการถอเปนงานกงตลาการ (Quasi-Judiciary)70 สงผลกระทบตอกระบวนการยตธรรมโดยภาพรวมทงระบบไมวาจะเปนต ารวจหรอศาล หากมการแทรกแซงอยการโดยฝายการเมองแลว กระบวนการยตธรรมโดยภาพรวมทงหมดกจะเกดความเสยหายไปดวย ดงนน ประเทศญปนจงไดมหลกประกนความเปนอสระของอยการในกฎหมาย The Public Prosecutors Office Acts71 ท าใหอยการเปนอสระจากฝายการเมอง พนกงานอยการญปนมอสระอยางเตมททจะใชดลพนจการสงฟองหรอไมฟองผตองหาซงพนกงานอยการอาจสงไมฟองไมใชแตเฉพาะในกรณทพยานหลกฐานไมนาเชอหรอไมเพยงพอทศาลจะพพากษาลงโทษจ าเลยเทานน แตยงรวมถงกรณทมเหตผลพอเชอวา การไมฟองคดจะชวยใหผกระท าผดรส านก ฟนฟตนเองหรอ เพราะผกระท าผดไดชดใชทดแทนความเสยหายใหแกผเสยหายแลว และผเสยหายไมประสงคทจะฟองคดอก หรอเนองจากเหตผลดานนโยบาย อ านาจทจะซกถามและถามค าใหการผตองหาและพยานส าคญนน ท าใหพนกงานอยการมเครองมอทไมอาจประเมนคาไดในการรวบรวมขอเทจจรงทส าคญเพอประกอบการใชดลพนจของพนกงานอยการ

69 Annual Report of Judicial Statistics for 2003, อ าง ถ ง ใน น าแท ม บ ญ ส ล า ง ,

“กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพสตรไพศาล, 2554), น.74.

70 น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53, น. 77.

71 The Public Prosecutors Office Act Article 14 “Minister of Justice may control and supervise public prosecutors generally in

regard to their functions. However, in regard to the investigation and disposition of individual cases, he may control only the Prosecutor-General”.

64

3.3.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการญปน เมอทราบความเปนมาและลกษณะทวไปของอยการกบศาลของประเทศญปนและทราบถงหลกเกณฑการสงคดอาญาของอยการญปนแลว ตอไปสมควรทจะไดกลาวถงระบบการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการในภาพรวม ดงน 3.3.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร อยการแตละคนมอ านาจเตมทในการปฏบตงานฟองคด (prosecution) ในฐานะส านกงานหนงเดยว อยางไรกตามไดมการก าหนดระเบยบวธทอยการจะอยภายใตการควบคมตรวจสอบของอยการอาวโส กลาวคอ ตองไดรบความเหนชอบจากอยการอาวโสในการพจารณาฟองหรอไมฟอง อยการแตละคนตระหนกดวาตนอาจพจารณาโดยยดความเหนของตนอนท าใหเกดการตดสนใจโดยอ าเภอใจ อยการทอายนอยหรอไรประสบการณอาจปรกษากบอยการอาวโสถงเรองการจดการคดทเหมาะสม ดงนน ส านกงานอยการจงไดพฒนามาตรการเพอใหอยการใชดลพนจทถกตอง คอ (1) การสงไมฟองตองแสดงเหตผลเปนลายลกษณอกษร โดยท าบนทกค าตดสนไมฟอง (fukios saiteisho) ซงระบสาระส าคญของขอเทจจรงในคด และเหตผลในการสงไมฟองคด (2) อยการตองไดรบความเหนชอบจากอยการอาวโส ซงจะตรวจสอบวาความเหนของอยการดงกลาวมเหตผลเพยงพอหรอไม72 นอกจากนยงมการควบคมโดยการยนค ารองคดคานตอหวหนาส านกงานอยการ การทอยการด าเนนการสงไมฟองคดนน ไมอาจยนค ารองคดคานตามกฎหมายการอทธรณทางบรหารไดแตโดยทางปฏบตเมอมค ารองคดคานจะเปนการกดดน ใหหวหนาส านกงานอยการใชอ านาจควบคมของตน กลาวคอ หวหนาส านกงานจะรบค ารองและเขาตรวจสอบการไมฟองนน 3.3.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอกของญปนมหลายวธดวยกนดงตอไปน

72 Terutoshi Yamashita, “The Criminal Justice System in Japan: The

Prosecution,” UNAEFI 103rd International Training Course, 17 April 1996, pp.16-17.

65

(1) การตรวจสอบโดยคณะกรรมการตรวจสอบการฟอง (Kensatsu shinsakai, Prosecution Review Commission, Inquest of Prosecution)73 ตามบทบญญตใน “Inquest of Prosecution Law” ค.ศ. 1948 มาตรา 1 บญญตไววามาตรการการควบคมการใชดลพนจมวตถประสงคเพอธ ารงไวซงความเปนธรรมในการใชอ านาจของอยการ โดยมคณะกรรมการควบคมการใชดลพนจคอยตรวจสอบถงความชอบธรรมในการใชดลพนจ ไมฟองของอยการ คณะกรรมการจะด าเนนการควบคม การใชดลพนจของอยการไดถงแมวาจะไมมผเสยหายมายนค ารองกตาม นอกจากนนค าตดสนของคณะกรรมการจะเปนการควบคมอยการทางออม หากอยการใชอ านาจโดยไมชอบธรรม คณะกรรมการกจะสงส าเนามตแกหวหนาอยการประจ าทองถน ผซงท าหนาทควบคมดแลอยการใหทราบ หวหนาอยการประจ าทองถนกอาจสงใหอยการยนฟองกไดเมอเหนวาควรยนฟอง74 คณะกรรมการตรวจสอบการฟองเปน องคกรอสระจดตง โดยกฎหมายวาดวยคณะกรรมการตรวจสอบการฟอง (Kensatsu Shinsakai Hou) คณะกรรมการตรวจสอบการฟองมวตถประสงคเพอพยายามใหการใชอ านาจฟองด าเนนคดเปนไปโดยถกตอง โดยสะทอนเจตนารมณแหงพลเมอง75 กลาวไดวางานของคณะกรรมการตรวจสอบการฟองแตกตางจากนกกฎหมาย โดยเปนการสะทอนความรสกและความคดเหนทดของประชาชนทวไป และเปนการท าใหการฟองด าเนนคดเปนประชาธปไตยขน หรอกลาวไดวาใหประชาชนมสวนรวมในกระบวนการยตธรรมทางอาญา คณะกรรมการตรวจสอบการฟอง มหนาทคอ76 1.) ตรวจสอบความถกตองของการไมฟองคดของอยการ (ในทกประเภทความผด) 2.) ใหค าแนะน าในการปรบปรงงานฟองด าเนนคด77 (2) การตรวจสอบโดยผรองทกข กลาวโทษ และรองขอ ดงไดกลาวมาแลววาในประเทศญปนอยการผกขาดอ านาจในการฟองคดแตเพยงผเดยว ผเสยหายไมมอ านาจฟอง จงอาจกลาวไดวาผเสยหายไมไดมบทบาทในการตรวจสอบ

73 ศระ บญภนนท, “อยการญปน,” อางแลว เชงอรรถท 7, น. 10-11. 74 ศระ บญภนนท, “โครงสรางกระทรวงยตธรรมและงานอยการของญปน ,” บทบณฑตย,

เลม 54, ตอน 2, น. 158 (มถนายน 2541). 75 กฎหมายวาดวยคณะกรรมการตรวจสอบการฟอง มาตรา 1. 76 ศระ บญภนนท, “อยการญปน,” อางแลว เชงอรรถท 57, น. 11. 77 กฎหมายวาดวยคณะกรรมการตรวจสอบการฟอง มาตรา 2.

66

การใชดลพนจในการสงคดของอยการไดโดยตรงดวยการฟองคดเองในคดทมการรองทกข กลาวโทษ และรองขอ ใหอยการแจงการไมฟองตอผรองทกข ผกลาวโทษ และผรองขอโดยเรว78 และใหแจงเหตผลในการไมฟองดวย การใหเหตผลในการไมฟองจะระบเพยงวา “ชะลอการฟอง”, “ขอสงสยไมเพยงพอ”, “ไมเปนความผดอาญา” ฯลฯ เทานนไมเพยงพอ จะตองใหรายละเอยดคราว ๆ ดวย เพอใหผรองทกข ผกลาวโทษ และผรองขอ สามารถพจารณาด าเนนการตามมาตรการการควบคมตรวจสอบดลพนจอยการตอไปได เชน การรองตอคณะกรรมการตรวจสอบการฟอง เปนตน การทพนกงานอยการไมด าเนนการฟองนนไมอาจยนค ารองคดคานตามกฎหมายการอทธรณทางบรหารได แตอยางไรกตาม ผรองทกข ผกลาวโทษ และผรองขอ สามารถยนค าตองคดคานตอหวหนาส านกงานอยการได ในทางปฏบตเมอมการยนค ารองคดคานดงกลาวจะเปนการกดดนใหหวหนาส านกงานอยการใชอ านาจควบคมของตนโดยการเขาตรวจสอบการไมฟองนน (3) ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการญปนโดยองคกรตลาการ ในยคสมยเมจ ศาลมฐานะเปนสวนหนงของฝายบรหารเทานน แตตอมาหลงสงครามโลกครงท 2 ญปนไดรบอทธพลอยางมากจากระบบกฎหมาย Anglo-American79 ดงจะเหนไดจากญปนไดมรฐธรรมนญ (Showa Constitution)80 ซงบญญตรบรองใหผพพากษาไดรบการประกนความเปนอสระในการปฏบตหนาทตามรฐธรรมนญและบทบญญตแหงกฎหมาย และเนองดวยบทบญญตแหงรฐธรรมนญและกฎหมายจดตงศาล (The Court Organization Law 1947)81 ท าใหหนวยงานศาลไดถกแยกออกจากฝายบรหาร และแบงออกเปน ศาลสงสด (Taishin-in) ศาลอทธรณ (Court of Appeals) ศาลชนตน (District Courts) และศาลทองถน (Local Courts) ซงมอ านาจ

78 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 260 (การแจงการจดการคดตอผ

รองทกข ฯลฯ). 79 เพงอาง, น.82. 80 Showa Constitution, Article 76

“Judges shall be independent in the exercise of their conscience and shall be bound only by this Constitution and the Laws”

81 The Court Organization Law 1947 Article 2 Inferior courts “1. The inferior courts shall mean High Courts, District Courts, Family

Courts and Summary Courts. 2. The establishment, abolition and territorial jurisdiction of inferior

courts shall be provided for elsewhere by law.”

67

พจารณาคดอาญาและคดแพงทวไป นอกจากนยงมศาลปกครอง (Administrative Court) ซงพจารณาคดปกครองเปนอสระตางหากจากศาลยตธรรม ตามรฐธรรมนญฉบบปจจบน อ านาจตลาการถกใชโดยศาลสงสด โดยศาลปกครองและศาลทหารไมไดถกบรรจไวในรฐธรรมนญ82 ศาลแตละประเภทจะมอ านาจหนาททแตกตางกนไปตามแตจะก าหนดไวในบทบญญตกฎหมาย กลาวคอ ศาลสงสด (Taishin-in) ประกอบดวยผพพากษาหวหน าศาลสงสด (Chief Justice) และผพพากษาอก 14 นาย ศาลสงสดมอ านาจพจารณาคดทมาจากศาลอทธรณ นอกจากนยงมอ านาจพจารณาพพากษาในกระบวนการถอดถอนคณะกรรมการ National Personnel Authority83 ศาลสงหรอศาลอทธรณ (High Court) มทงหมด 8 ศาล มอ านาจอ านาจพจารณาพพากษาคดครอบคลมทวประเทศญปน แตละศาลประกอบดวย ประธานและผพพากษาลกศาล โดยศาลสงมอ านาจพจารณาคดทอทธรณมาจากศาลชนตน (District Court) หรอคดทมาจากศาลครอบครว (Family Court) แตส าหรบคดทมการฟองในขอหากบฏ หรอกอการจลาจล (Insurrection or Sedition) จะมการเรมฟองและด าเนนคดทศาลสงน84 ศาลชนตน (District Court) และศาลครอบครว (Family Court) มทงสน 50 ศาล โดยปรกตจะเปนศาลทรบพจารณาคดทกประเภทเปนศาลแรก ศาลชนตนจะเปนทตงของศาลครอบครวซงมอ านาจพจารณาพพากษาขอพพาทภายในครอบครวและคดอาญาทเดกหรอเยาวชนอายต ากวา 20 ป ถกกลาวหาวากระท าความผด นอกจากนศาลครอบครวยงมอ านาจพจารณาพพากษาคดทบคคลใด ๆ แมจะอายเกน 20 ป ถกกลาวหาวากระท าความผดตอสวสดภาพของเดกและเยาวชนดวย85 ศาลแขวง (Summary Court) มทงกไดสนจ านวน 438 ศาล ทวประเทศญปน คดในศาลแขวงจะพจารณาพพากษาโดยผพพากษานายเดยว ซงศาลแขวงมอ านาจพจารณาพพากษาคดแพงทมทนทรพยไมเกน 1,400,000 เยน และคดอาญาทมโทษจ าคกสถานเบา ในกรณท

82 น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท

53, น. 83. 83 น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท

53, น. 84. 84 เพงอาง, น. 85. 85 เพงอาง, น. 86.

68

ศาลแขวงเหนวาควรจะลงโทษจ าเลยเกนกวาทก าหนดไวในกฎหมายหรอเหนวาจะเปนการเหมาะสมทจะพจารณาคดในศาลชนตน อาจจะมการโอนคดใหศาลชนตนเปนผพจารณาพพากษา86 นอกจากน เนองจากประเทศญปนเปนประเทศทมการปกครองระบอบประชาธปไตย ประชาชนนอกจากจะมสวนรวมในการแตงตงถอดถอนผพพากษาแลว ประชาชนกสามารถเขามาเปนผใชอ านาจตลาการไดผานระบบ Saiban-in87 ซงระบบนจะแตกตางจากระบบคณะลกขน (Jury) ของประเทศสหรฐอเมรกา เนองจาก Saiban-in จะรวมนงพจารณาพพากษาคดกบผพพากษาในฐานะทเปนหนงในองคคณะพจารณาคด ในขณะทคณะลกขนจะเปนผท าหนาทพพากษาและลงโทษจ าเลยโดยผพพากษาท าหนาทเพยงคอยแนะน าขอกฎหมายโดยไมมอ านาจในการตดสนวาจ าเลยมความผดหรอไม88 และระบบ Saiban-in ยงแตกตางจากระบบผพพากษาสมทบ (Lay Judge) เนองจาก Saiban-in จะไดรบการสม (Random) คดเลอกเปนครงๆ ไปในการท าหนาทเฉพาะคดใดคดหนงเทานน แตผพพากษาสมทบจะถกคดเลอกโดยผพพากษาเพอแตงตงใหด ารงต าแหนงโดยจะท าหนาทรวมไดหลายคดจนกวาจะครบวาระ89 Saiban-in จะเขามาในคดส าคญทเกยวกบประโยชนสาธารณะซงหมายรวมถงคดอาญาทรายแรงอยางฆาตกรรมดวย90 (ก) การพจารณาพพากษายกฟองของพนกงานอยการ กลาวโดยทวไปคอ การทศาลไดพจารณาพยานหลกฐานของคความโดยเฉพาะพยานหลกฐานของอยการและพบวาพยานหลกฐานของอยการยงไมเพยงพอทจะพสจนความผดของจ าเลยจนปราศจากขอสงสยไดวาจ าเลยกระท าผดจรงตามฟองของอยการ อนเปนการทศาลไดทบทวนการใชดลพนจของอยการผานการพจารณาพยานหลกฐานของอยการ อนง ในประเทศญปนยงไดมการพฒนาหลกทฤษฎทท าใหศาลมอ านาจงดเวนการด าเนนคดอาญาแกจ าเลยได นนกคอ “ทฤษฎความมชอบของดลพนจในการด าเนนคดอาญา (Abuse of Prosecutorial Discretion Theory หรอ Kosoken Ranyo Ron)”91 ทฤษฎนจะเปดชองใหศาลมอ านาจเลกการด าเนนคด (dismiss a prosecution) ทศาลเหนวาถกน า

86 เพงอาง, น. 86. 87 เพงอาง, น. 87. 88 เพงอาง, น. 88. 89 เพงอาง, น. 88. 90 เพงอาง, น. 88. 91 Marcia E. Goodman, “The Exercise and Control of Prosecutorial Discretion in

Japan,” Pacific Basin Law Journal Vol.5, No.16, 1986, P.66.

69

ขนมาโดยไมชอบได โดยสามารถเลกกระบวนพจารณาโดยไมพจารณาวนจฉยถงเนอหาสาระของการกระท าผดแตอยางใด (without ever considering the substance of the offense)92 ทฤษฎความมชอบของดลพนจในการด าเนนคดอาญาถกน าเสนอโดยทนายความชอ Isayama ในการสคดใหจ าเลยในคดหนง และตอมาทฤษฎนไดถกน ามาปรบใชอยางเปนรปธรรมครงแรกในคด Kawamoto case 198093 ซงเปนคดเกยวกบเหตการณเกดมลพษครงใหญทสงผลใหคนจ านวนมากตองเปนโรคมนามาตะ หรอพษสารปรอท ( the Minamata disease หรอ mercury poisoning disease) ศาลสง (High Court) ไดวนจฉยในคด Kawamoto วาใหยกเลกการด าเนนคดอาญาต อจ าเลย (dismissed the criminal charges against the defendant) โดยศาลไดใหเหตผลวาอยการเจาของคดชงน าหนกปจจยส าหรบการระงบการด าเนนคด (the factors for suspension of prosecution) อยางไมถกตองซงอนทจรงคดนอยการสมควรจะตองระงบการด าเนนคดเสยแตแรก94 ค าพพากษาศาลสงดงกลาวตอมาไดรบการรบรองจากศาลฎกา (Supreme Court) วาเปนทฤษฎทสามารถน ามาปรบใชเพอเยยวยาแกไขความผดพลาดของอยการในการสงฟองคดโดยมชอบได แตศาลฎกายงไดเพมเตมเงอนไขอกวา จะสามารถเพกถอนการฟองคดของอยการไดกตอเมอเปนกรณทอยการใชดลพนจไปในทางมชอบหรอผดหลงอยางรายแรงเทานน (extreme case)95 จงกลายเปนแนวบรรทดฐาน และกอเกดทฤษฎความมชอบของดลพนจในการด าเนนคดอาญา ทฤษฎนไดแบงลกษณะของการใชดลพนจในทางมชอบทเปนไปไดไว 3 ประเภท ไดแก96 ประเภทแรก การมชอบเพราะเหตฟองคดโดยขาดพยานหลกฐานเพยงพอทจะเอาผดกบจ าเลย (abuse by filing information without sufficient evidence to convict) กรณนนกวชาการสวนหนงเหนวาการวนจฉยลงไปในเนอหาสาระแหงคดนาจะเปนทางออกทเหมาะสมกวาการยกเลกการด าเนนคดโดยอาศยทฤษฎความมชอบของดลพนจในการด าเนนคดอาญา

92 ibid, P.66. 93 ibid, P.76. 94 ibid, P.60. 95 ibid, P.75. 96 ibid, P.67.

70

ประเภททสอง การมชอบเพราะการเลอกปฏบตในการด าเนนคด และมชอบเพราะการปฏเสธไมใชดลพนจระงบการด าเนนคด (discriminatory prosecutions and an abuse of the suspension of prosecution discretion)97 ตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญาของญปนในมาตรา 24898 อยการมอ านาจในการทใชดลพนจงดเวนการฟองคดไดตามเงอนไขทก าหนด การทอยการสงฟองคดโดยไมพจารณาถงเงอนไขงดเวนการฟองคดใหดเสยกอนจงเปนกระบวนพจารณาทมชอบ ศาลยอมมอ านาจในการเพกถอนการฟองคดนนไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของญปนมาตรา 338(4)99 เชนดงตวอยางในคด Kawamoto Case 1980 ทกลาวถงมาแลวนนเอง ประเภททสาม การฟองคดมชอบเพราะกระบวนการสบสวนข อ เท จ จ ร ง ข ด ต อ ก ฎ ห ม าย (the indictment is invalid because of illegalities in the investigation process) ซงเปนกรณการใชอ านาจโดยไมชอบของต ารวจ แตศาลอาจสงใหเพกถอนการฟองคดได เชน ในคด Akasaki Case 1980 ทจ าเลยคอนาย Fukumoto ถกด าเนนคดในความผดอาญาเกยวกบการเลอกต ง (Public Election Law) ซงพนกงานต ารวจไดสบสวนและสอบปากค าผตองสงสยอยางไมเปนธรรม กลาวคอกระท าการในลกษณะทเปนการเลอกปฏบต ( the police investigation discriminated against Fukumoto)100 อ น เป น ก า ร ก ร ะ ท าท ข ด ต อ

97

ibid, P.68. 98

Article 248 “Where prosecution is deemed unnecessary owing to the character, age, environment, gravity of the offense, circumstances or situation after the offense, prosecution need not be instituted.”

99 Article 338 “The court shall, by a judgment, render a dismissal of

prosecution when: (i) It has no national jurisdiction over the accused; (ii) The prosecution has been instituted in violation of Article 340; (iii) There is an institution of prosecution for the same case in the same court; (iv) The procedure of the institution of prosecution is ineffective because of

violation of the provisions.” 100

ibid, P.78.

71

รฐธรรมนญญปนวาดวยสทธในกระบวนการยตธรรมของบคคล ศาลสงจงพพากษาใหเพกถอนการฟองคดโดยเทยบเคยงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของญปนในมาตรา 338(4)101 อยการญปนบางคนยอมรบวาการเขามาตรวจสอบทบทวนการใชดลพนจทมชอบอยางรายแรงนนเปนสงทสมควรม แตอยางไรกตามกยงเหนวาการใชดลพนจในทางมชอบอยางรายแรงนนไมนาจะเกดขนได 102 และแมนกกฎหมายญปนเองบางคนจะยนกรานวา วตถประสงคของการท าค าสงคดอาญายอมไมอาจมความนาเชอถอวางใจไดหากปราศจากการมสวนรวมขององคกรศาลในฐานะบคคลทสาม (the participation of the courts as an objective third party.)103 แตเหลานกวชาการในแตละฝายลวนเหนตรงกนวาเหตผลและการน าทฤษฎมาปรบใชนนเปนเรองทกระท าไดยาก เพราะศาลฎกาไดวางหลกใหใชไดในกรณทรายแรง (Extreme Cases) เทานน ท าใหทมปญหาในการใหค าจ ากดความท ชดเจนของกรณรนแรง104 และดวยเหตนจงแทบไมปรากฏการใชทฤษฎดงกลาวในการวนจฉยคดของศาลญปนอก (ข) การฟองคดโดยสถาบนทเทยบเทาอยการ หรอวธพจารณากงการฟอง หรอ การควบคมโดยศาล การฟองคดโดยสถาบนทเทยบเทาอยการ หรอวธพจารณากงการฟอง หรอการควบคมดลพนจอยการโดยศาลนน บญญตอยในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 262 อนเปนมาตรการปองกนการไมฟองคดของอยการอกวธหนง คอ การใหสถาบนทเทยบเทาเปนผฟองคดแทน ในกรณทอยการสงไมฟองคดอาญาบางประเภทความแตกตางกบคณะกรรมการตรวจสอบการฟองคอ คณะกรรมการดงกลาวสามารถพจารณาใชในทกประเภทความผด แตการฟองคดโดยสถาบนทเทยบเทาอยการหรอวธพจารณากงการฟอง หรอการควบคมดลพนจอยการโดยศาล ใชกบความผดบางประเภท กลาวคอ ความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 193-196 (การปฏบตหนาทโดยมชอบของขาราชการ) และคดความผดตามกฎหมายปองกนกจกรรมอนเปนบอนท าลาย มาตรา 45 (การปฏบตหนาทโดยมชอบของพนกงานสบสวนความปลอดภยสาธารณะ) ในคดความผดดงกลาว ถาผเสยหายไมพอใจค าสงไมฟองคดอาญาของอยการสามารถรองขอตอศาลจงหวดทส านกงานอยการนนประจ าอยใหน าคดขนสการพจารณาได กฎหมายมไดบญญตถงเหตผลแหงการไมฟอง ดงนน แมเหตผลของการไมฟองของอยการคอ ไมครบ

101

ibid, P.78. 102 ibid, P.67. 103 ibid, P.67. 104 ibid, P.76.

72

องคประกอบของความผดฐานปฏบตหนาทโดยมชอบยอมสามารถรองขอตอศาลได การยนค ารองนนใหยนตออยการทด าเนนการไมฟองภายใน 7 วนนบแตไดรบแจงการไมฟอง ผรองขอสามารถถอนค ารองของตนกอนศาลตดสนได ซงจะไมอาจรองขอในคดนนใหมไดอก หากอยการเหนวาค ารองมเหตผลใหยนฟอง105 หากเหนวาไมมเหตผล ภายใน 7 วนนบแตวนรบค ารอง ใหท าความเหน พรอมดวยเอกสารและพยานสงตอศาล พรอมระบเหตผลในการไมฟอง106 ใหเสมยนศาลแจงการรองดงกลาวตอผตองหาโดยเรว หากมการถอนค ารองใหเสมยนศาลแจงอยการและผตองหาโดยเรว107 ขนตอนตอไปศาลจะท าการพจารณา ซงการพจารณาและการพพากษาของศาลใหท าเปนองคคณะ108 ซงศาลอาจใหผพพากษาในองคคณะ หรอผพพากษาศาลจงหวดหรอศาลแขวงสอบสวนขอเทจจรงได109 หากอยการเหนวาค ารองมเหตผลใหยนฟอง หากเหนวาไมมเหตผลภายใน 7 วนนบแตรบค ารอง ใหท าความเหนพรอมดวยเอกสารและพยานสงตอศาล พรอมระบเหตผลในการสงไมฟอง ขนตอนตอไปศาลจะท าการพจารณา ซงการพจารณาและพพากษาของศาลใหท าเปนองคคณะ ซงศาลอาจใหผพพากษาในคณะหรอผพพากษาศาลแขวงสอบสวนขอเทจจรงได เมอศาลพจารณาค ารองแลวค าพพากษาของศาลอาจปรากฏออกมาได 2 ลกษณะ คอ (1) ยกค ารองเมอค ารองนนไมเปนไปตามรปแบบทกฎหมายก าหนดหรอเมอค ารองยนภายหลงสนสดระยะเวลาในการยนหรอเมอค ารองไมมเหตผล (2) หากค ารองมเหตผล ใหท าการพจารณาไดในศาลทมเขตอ านาจซงการตดสนใจในขอ 2 นมผลเทากบวาไดมการยนฟองไวแลว110 เมอศาลมค าสงใหด าเนนการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 266 และมาตรา 267 แลว ศาลจะแตงตงใหทนายความด าเนนคดแทนอยการตอไป111 ทนายความหากไมมเหตผลทสมควรจะปฏเสธมได112 ซงทนายความจะปฏบตหนาทอยการ

105 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 264. 106 ระเบยบกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 171. 107 ระเบยบกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 172. 108 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 265. 109 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 265 (2). 110 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 267. 111 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 268.

73

จนกวาศาลจะพพากษาถงทสด แตการสงการเรองสอบสวนตอเจาพนกงานธรการอยการและต ารวจนน ใหมอบหมายแกอยการเปนผท า113 โดยใหถอวาทนายความดงกลาวเปนเจาพนกงานปฏบตหนาทสาธารณะตามกฎหมายและมสทธไดรบคาตอบแทน114 แตหากศาลยกค ารองของผรอง ใหผรองชดใชคาใชจายทเกดขนในกระบวนพจารณาดงกลาวทงหมด ขอสงเกต ในประเทศเยอรมนเมอศาลสงใหมการฟองแลว พนกงานอยการกมหนาทจะตองด าเนนการตามค าสง แตในประเทศญปนตรงกนขาม เพราะเมอศาลสงใหมการพจารณาคดแลว ทนายความกจะท าหนาทด าเนนคดแทนพนกงานอยการ นอกจากนจะเหนวาวธนเปนกลไกทสรางขนโดยประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฉบบปจจบน (ค.ศ.1948) โดยบญญตไวในมาตรา 262-269 ซงจ าลองแบบมาจาก “หลกการบงคบใหฟองคด” (Compulsory institution of prosecution/Klageerzwingungs-verfahren) ในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน (StPO) มาตรา 172-175 แตตางกนในแงทวา หลกการบงคบใหฟองคดในเยอรมนนนใชกบความผดทกประเภท แตวธนใชกบความผดบางประเภท กลาวคอในความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 193-196 (การปฏบตหนา ทโดยมชอบของขาราชการ) และคดความผดตามกฎหมายปองกนการกระท าอนเปนการบอนท าลาย (Subversive Activities Prevention Law) มาตรา 95 (การปฏบตหนาทโดยมชอบของพนกงานสบสวนความปลอดภยสาธารณะ) หากผรองทกขหรอกลาวโทษในความผดดงกลาว ไมพอใจการไมฟอง (ซงรวมถงการชะลอการฟองดวย) สามารถรองขอตอศาลจงหวดทส านกงานอยการนนประจ าอยใหน าคดขนสการพจารณาได โดยใหยนค ารองตออยการทด าเนนการไมฟองภายใน 7 วนนบแตไดรบแจงค าสงไมฟอง ซงผรองขอสามารถถอนค ารองขอของตนกอนศาลตดสนได แตไมอาจยนค ารองขอใหมในคดนนไดอก 3.4 ระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการในประเทศฝรงเศส ประเทศฝรงเศสเปนประเทศแรกทมประมวลกฎหมาย ซงตอมาไดกลายเปนตนแบบของประมวลกฎหมายในประเทศตาง ๆ รวมถงประเทศไทย ดงนนจงควรศกษาเทยบเคยงระบบการตรวจสอบการสงคดของอยการดวย

112 กฎหมายทนายความ (bengoshi hou) มาตรา 24. 113 ประมวลกฎหมายกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 268 วรรค 2. 114 ประมวลกฎหมายกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 268 วรรค 3.

74

3.4.1 ประวตความเปนมาและลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการฝรงเศส ทมาทไปและลกษณะขององคกรอยการในประเทศฝรงเศสมดงน 3.4.1.1 ประวตความเปนมา ในกลมประเทศท ใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) ประเทศฝรงเศสถอเปนชาตแรกทจดใหมอยการขนอยางเปนทางการเมอวนท 23 มนาคม ค.ศ. 1302115 โดยกษตรยแหงฝรงเศสเหนความจ าเปนทจะตองมอยการท าหนาทเปนผแทนในการปกปองผลประโยชนของรฐตามศาลตางๆ ทวประเทศ จงจดตง The ministere public หรอ French legal official ขนมา แตอยการของฝรงเศสไมใชเจาพนกงานของรฐทตงขนใหม หากแตเปนการน าทนายกษตรย (Procureurs du Roi) ทมอยเดมมาเปนอยการ ซงตอมาไดกลายเปนตนแบบของอยการในประเทศอนๆ ในระยะเวลาตอมา 3.4.1.2 ลกษณะทวไปเกยวกบองคกรอยการ อยการในประเทศฝรงเศสจดเปนขาราชการฝายตลาการ เมอกลาวค าวา judiciary จงมความหมายรวมถงทงอยการ และผพพากษา116 โดยรฐกฤษฎกาวาดวยสถานะตลาการ ฉบบลงวนท 22 ธนวาคม ค.ศ. 1958 ก าหนดรบรองวาอยการมฐานะเปนฝายตลาการเชนเดยวกบผพพากษา ในทางทฤษฎอยการท าหนาท เปนผปกปองผลประโยชนของสงคมสวนรวมยงกวาผลประโยชนของรฐ (the interest of society as a whole rather than that of the state) แตในดานคดอาญานน ชดเจนวาระยะการกระท าการในฐานะเปนตวแทนของรฐ ดงนนอ านาจในการพจารณาสงด าเนนคด แมจะเปนของอยการแตกอยภายใตการควบคมของกระทรวงยตธรรม แมโดยระบบจะมโอกาสถกแทรกแซงโดยอ านาจและอทธพลทางการเมอง จากรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม แตในทางปฏบต อยการกมความเปนอสระจากรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม โดยเฉพาะอยางยงในคดแพง อยการสามารถท าในนามของตนเอง ของหนวยงานรฐ หรอแมกระทงเขารวมเปนเพยงผสงเกตการณในคดโดยมวตถประสงคเพยงเพอมนใจวาจะไดมการแปลและใชกฎหมายอยางถกตอง117

115 ศรชย พลการ, “บทบาทของอยการในการตรวจสอบกระบวนการยตธรรม,”อาง

แลว เชงอรรถท 1, น.7 116

ศรชย พลการ, “บทบาทของอยการในการตรวจสอบกระบวนการยตธรรม,”อางแลว เชงอรรถท 1, น.7

117 น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53, น.109-110.

75

อยการสงสด เปนผบงคบบญชาสงสดของส านกงานอยการ ในศาลฎกาจะมผชวยอยการสงสด ประจ าทง 6 แผนกในศาลฎการวม 6 นาย และผชวยอยการรวมประมาณ 33 นาย118 หนาทหลกของอยการ คอ ด าเนนการในนามของรฐใหมการปฏบตตามกฎหมายทเกยวของกบความสงบเรยบรอยสาธารณะทงในทางอาญา ทางแพง และทางการปกครอง นอกจากนยงมอ านาจหนาทในฐานะเปนเจาพนกงานต ารวจฝายคดชนผใหญ กจการของต ารวจฝายคด (La police judiciaire) ในเขตศาลชนตนอยในความอ านวยการของอยการประจ าศาลชนตน โดยอยการมอ านาจรบค ารองทกขและค ากลาวโทษ อยการศาลชนตนอาจท าการสอบสวนความผดทมโทษสงและโทษปานกลางดวยตนเองได119 อยการสงสดมอ านาจแตงตงผชวยอยการประจ าแตละแผนกในศาลฎกา เนองจากการพจารณาคดเปนระบบไตสวน (inquisitorial system) อยการสงสดจงมอ านาจเขารวมในการพจารณาคดในแตละแผนกดวยตนเอง ถาเหนวาเปนการจ าเปน หรอกรณไดรบการรองขอจากรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม มอ านาจในการรเรมน าคดขนสการพจารณาศาลฎกา ในกรณทเหนวาศาลใดตดสนขอกฎหมายไมถกตอง เพอตรวจสอบในประเดนขอกฎหมาย ( in the interests of the law) เมอไดรบการรองขอจากรฐมนตรวาการกระทรวงการยตธรรม น าการรองเรยนขนสการพจารณาของศาลฎกาเมอกลาวอางวาศาลใดใชอ านาจโดยมชอบ (abuse of power) และในคดอาญา มอ านาจน าคดขนสการพจารณาของศาลฎกาทงดวยตนเองหรอโดยไดรบค ารองขอจากรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม เปนตน120 นอกจากนเนองจากอยการเปนขาราชการฝายตลาการ อยการสงสดจงเปนสมาชกและมอ านาจในคณะกรรมการสงสดของฝายตลาการ ซงคณะกรรมการนมอ านาจหนาทในการประกนความเปนอสระของฝายตลาการ เสนอชอแตงตงผพพากษาและอยการรวมทงมอ านาจพจารณาทางด าเนนการทางวนยอกดวย

118

เพงอาง, น.110.

119 ศรชย พลการ, “บทบาทของอยการในการตรวจสอบกระบวนการยตธรรม,”อางแลว

เชงอรรถท 1, น.7 120

น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53, น.110-111.

76

อยการสงสดมอ านาจน าคดทตดสนโดยศาลลาง เขาสการพจารณาของศาลฎกา หากเหนวาผพพากษาในศาลลางมการใชกฎหมายหรอตความกฎหมายอยางผดพลาด ดงนนการตความกฎหมายของอยการจะมผลอยางมากตอดแลพนจในการใชกฎหมายของผพพากษา อยการหรอผพพากษา จะผานการฝกอบรมในรปแบบเดยวกนเปนระยะเวลาประมาณ 2 ปครงทโรงเรยนตลาการแหงชาต (national school for judiciary) ทเมองบอกโด เมอผานการฝกอบรมแลว ผผานการฝกอบรมสามารถแสดงความประสงควา จะไปปฏบตหนาทในต าแหนงอยการหรอผพพากษากได ตามล าดบคะแนนโดยความเหนชอบจากคณะกรรมการตลาการ ทงอยการและผพพากษามฐานะเปนขาราชการ ใน public ministry มความรความสามารถอยางเดยวกนจงเปนเรองปกตธรรมดา ทอยการจะยายไปปฏบตหนาทเปนผพพากษาเมอปฏบตหนาทไปแลวระยะหนง121 3.4.1.3 หลกเกณฑในการสงคดอาญาของอยการ ประเทศฝร ง เศสนนยดหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public prosecution) กลาวคอ เฉพาะพนกงานอยการ (ministere public) ซงเปนเจาพนกงานของรฐเทานนทจะน าคดอาญามาฟองตอศาลได สวนผเสยหาย (partie civile) ไมมสทธฟองคดอาญา122 การฟองคดอาญา แมในคดอาญา อยการจะด าเนนคดในนามของรฐ แตหลกการส าคญของการปฏบตหนาท ไมใชเพยงเพอใหไดมาซงการลงโทษจ าเลย แตเพออ านวยความยตธรรมแกสงคม123 การด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการในประเทศฝรงเศส ใชหลกการฟ องคดอาญาโดยดลพนจ อนเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของฝรงเศส ค.ศ. 1958 มาตรา 40124 ซงบญญตใหอยการมดลพนจทจะพจารณาวาจะด าเนนการอยางไร กบค ารองทกขและค ากลาวโทษ อยการฝรงเศสจงมดลพนจกวางขวางมากเมอเทยบกบประเทศอน ๆ สาเหตสวนหนงก

121

น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53, น.39-40.

122 ศรชย พลการ, “บทบาทของอยการในการตรวจสอบกระบวนการยตธรรม,” อางแลว

เชงอรรถท 1, น.8 123

น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53, น.46.

124 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศส ค.ศ. 1958 มาตรา 40 บญญตวา “พนกงานอยการรบค ารองทกขและค ากลาวโทษและพจารณาวาจะด าเนนการอยางไรกบค า

รองทกขและกลาวโทษนนตอไป”.

77

มาจากทมาทางประวตศาสตรและสถานภาพตามกฎหมายทอยการเปนองคกรอนเกดจากความพยายามดงอ านาจสอบสวนฟองรองออกจากอ านาจศาล ไมใหรวมศนยจนเกดการใชอ านาจตามอ าเภอใจ และท าใหองคกรอยการเปนองคกรตลาการทมศกดเทาเทยมกบศาล องคกรอยการในฝรงเศสจงไดรบการยอมรบเชอถอ เพราะเปนองคกรตรวจสอบถวงดลองคกรศาลนนเอง ในการบรหารจดการคดใหเกดประโยชนสงสด แกทกฝาย ดงนน125 ดวยเหตน อยการฝรงเศสจะสงฟองคดเมอเหนวาการกระท าของผถกกลาวหาเปนความผดและมพยานหลกฐานเพยงพอทจะพสจนความผด หรอจะสงไมฟองคดแมวาจะมหลกฐานเพยงพอกตาม หรอจะสงฟองในขอหาทเบาบางกวาความผดจรงกกระท าไดเชนกน กลาวไดวาบทบญญตมาตรา 40 ดงกลาว เปนการวางหลกการใชดลพนจในการสงคดของพนกงานอยการและอยการฝรงเศสกอาศยอ านาจของกฎหมายนในการสงยตคด (Classements sans suite)126 ดงนน ดลพนจอยการฝรงเศสในการสงคดจงสามารถแบงออกไดดงน (1) การสงฟอง การสงฟองคดอาจแบงไดเปนการสงฟองขอหาตามทครบองคประกอบจรง และการฟองในขอหาทเบาบางกวาความผดจรง (ก) ฟองขอหาตามทครบองคประกอบจรง คอการสงคดตามกฎหมายโดยเครงครดเมออยการพจารณาแลวเหนวาผตองหาไดกระท าครบองคประกอบความผดตามกฎหมายอาญา และไมมเหตยกเวนความผด (ข) ฟองในขอหาท เบาบางกวาความผดจรง (ลดขอหาหรอ Correctionalisation Judiciaire) เปนวธการเฉพาะทเกดจากทางปฏบตของอยการฝรงเศสซงเปนการแสดงถงความยดหยนในการใชดลพนจของอยการฝรงเศส เพราะอยการฝรงเศสนนสามารถเลอกศาลทจะยนฟองคดได วธลดขอหาเปนหนงในวธการทเกดขนเพอแกไขปญหาคดลนโรงศาลของ

125

น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53, น.39-40.

126 โกเมน ภทรภรมย, “การสอบสวนคดอาญาในประเทศฝรงเศส”, ในเอกสารประกอบรายงานสมมนาเรองการปรบปรงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเพอคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน เมอวนท 25 สงหาคม 2533, จดพมพโดย คณะกรรมการสภาวจยแหงชาต สาขานตศาสตร ส านกงานคณะกรรมการวจยแหงชาต กระทรวงวทยาศาสตร เทคโนโลยและการพลงงาน และคณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2533, น.70.

78

ฝรงเศส เนองจากในฝรงเศสกรณมการกระท าผดรายแรง (Crime) จะตองมการสงคดให “ผพพากษาสอบสวน” (Investigating Judge) เปนผด าเนนการสอบสวนด าเนนคด แตผพพากษาสอบสวนทวประเทศมเพยงประมาณ 700 คน เทานน ถอวานอยมากไมไดสดสวนกบปรมาณคดอาญาความผดรายแรงทมปละประมาณ 40,370 คด127 (2) การสงไมฟอง แบงออกเปนคดทไมสามารถฟองได และคดทสามารถฟองไดแตอยการสงยตคด (ก) คดทไมสามารถฟองได ไดแกคดประเภททการกระท าไมเปนความผด หรอม เหตตามกฎหมายทยกเวนความผด (Motif juridique) หรอไมสามารถระบตวผกระท าผดได (de’faut de’lucidation) เปนการสงยตคดตามขอเทจจรงทปรากฏในคดหรอตามกฎหมาย (ข) คดทสามารถฟองไดแตอยการสงยตคด จากขอนแสดงใหเหนวาอยการฝรงเศสใชหลกการด าเนนคดตามดลพนจ ซงสามารถแบงออกไดอก 2 ประเภท 1.) คดทอยการใชดลพนจอยางแทจรงในการสงยตคด เนองจากเหนวาการด าเนนคดกบผถกกลาวหาไมมประโยชน หรอมเหตทไมสมควรด าเนนคดกบผ ตองหา เชน ผตองหาถอนค ารองทกข หรอความผดมผลกระทบตอสงคมนอยมาก 2.) คดททมการใชมาตรการเบยงเบนจากการฟองคด เปนคดทอยการใชดลพนจสงยตคดภายใตเงอนไขบางประการทก าหนดใหผกระท าความผดปฏบต ซงมาตรการเบยงเบนจากการฟองคดตามกฎหมายฝรงเศสไดแก การไกลเกลยประนอมขอพพาท (Me’diation pe’nale) และความตกลงทางอาญา (Composition pe’nale) คดโดยสวนใหญอยการจะเปนผพจารณาวามพยานหลกฐานเพยงพอทจะน าคดขนสการพจารณาของศาลหรอไม เวนแตคดทมโทษรายแรง และไดมการแจงใหผพพากษาสบสวนเขารวมท าการสอบสวนดวยตงแตตน ดงทกลาวมาแลววา ตามกฎหมายฝรงเศสบญญตใหอยการมอ านาจใชดลพนจทจะรบค ารองทกขและพจารณาวาควรทจะรบค ารองทกขมาด าเนนคดตอไปหรอไม ถาอยการพจารณาเหนวาควรจะท าการสอบสวนด า เนนคดตอไป กจะ

127

อทย อาทเวช, “การใชดลพนจของพนกงานอยการกบการลดปรมาณคดขนสศาลในป ร ะ เท ศ ฝ ร ง เศ ส ,” วา ร ส า ร ย ต ธ ร ร ม , ส บ ค น เม อ ว น ท 1 5 ต ล าค ม 2 5 5 8 , จ า ก http://elib.coj.go.th/Article/c3_6_1.pdf, น.20.

79

พจารณาวาควรจะจดวาเปนคดประเภทใด ถาเหนวาเปนคดความผดซงหนา กจะด าเนนการสอบสวนแบบความผดซงหนา ถาเหนวาเปนคดทมความยงยากซบซอน ควรใหผพพากษาสอบสวนท าหนาทตอไป กมอ านาจขอใหผพพากษาสอบสวนเขามาพจารณาด าเนนการสอบสวนตอไปได แตหากอยการไดสอบสวนเบองตนแลวเหนวา คดไมมพยานหลกฐานเพยงพอเหนควรยตคดโดยสงไมฟองหรอไมควรท าการสอบสวนตอไป อยการกมอ านาจทจะสงยตการสอบสวนได หากเหนวาคดมพยานหลกฐานแนนหนากจะพจารณาสงฟองตอศาลทมอ านาจพจารณาพพากษาคดนนตอไป ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของฝรงเศส ทแกไขเพมเตมเมอ ป ค.ศ. 2004 มาตรา 41-2 และ 41-3 การฟองคดอาญาทมโทษจ าคกไมเกน 5 ป อยการจะท าขอตกลงในทางอาญากบผตองหา โดยตองไดรบความยนยอมของผตองหา และเสนอใหศาลพจารณาเหนชอบ หากศาลเหนชอบกสามารถพพากษาไดโดยไมตองมการพสจนความผดของจ าเลยทศาล นอกจากการท าขอตกลงในทางอาญากบผตองหาดงกลาวแลว ในป ค.ศ. 2004 ไดมการประยกตน ารปแบบการตอรองค ารบสารภาพ แบบประเทศสหรฐอเมรกามาบญญต ในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของฝรงเศส ในมาตรา 495-7 ถง 495-16 และมาตรา 520-1 ใหอ านาจดลพนจแกพนกงานอยการ ในการพจารณา เสนอขอหาและอตราโทษกบผตองหา เพอแลกกบค ารบสารภาพและความยนยอมในการรบโทษ ตามทอยการเสนอในคดทมอตราโทษจ าคกไมเกน 5 ป ดวยการเจรจานกฎหมายบงคบให ตองมทปรกษากฎหมายของผตองหารวมในการเจรจาดวย หากศาลเหนชอบกบขอตกลงดงกลาว ศาลจะพพากษาตามขอตกลงโดยไมมการพสจนความผดของจ าเลยในชนพจารณาของศาลอก การใชการตอรองค ารบสารภาพดงกลาว ท าใหสามารถบรหารจดการคดไดรวดเรว และลดปรมาณคดทคางพจารณาในศาลไดจ านวนมาก โดยผตองหามสวนรวมในกระบวนการยตธรรมในการก าหนดขอหาและโทษทตนเองจะไดรบ 3.4.2 ระบบตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการฝรงเศส ส าหรบระบบการตรวจสอบการใชดลพนจสงคดอาญาของอยการอาจแบงไดดงน 3.4.2.1 ระบบตรวจสอบภายในองคกร อยการแตละนายมความเปนอสระในการพจารณาคด อยางไรกด พนกงานอยการฝรงเศสจะมผบงคบบญชาตามสายงาน เชนเดยวกบพนกงานอยการในประเทศอน การมดลพนจในการสงฟองหรอไมฟองคดอาญาจะตองน าเสนอผานใหผบงคบบญชาตรวจสอบกอน หากวาพนกงานอยการผบงคบบญชาเหนวาดลพนจของพนกงานอยการไมเหมาะสม อาจมความเหนแยงหรอเปลยนอยการผรบผดชอบคดได ทงนเปนไปตามมาตรา 5 แหงกฤษฎกาแหงรฐฉบบท 58 -1270 ลงวนท 22 กนยายน ค.ศ. 1958 วาดวยสถานะของผพพากษา (อยการฝรงเศสมสถานะเปนผ

80

พพากษาดวย แตมอ านาจหนาทแตกตางกน) บญญตให “พนกงานอยการอยภายใตการบงคบบญชาและการควบคมของผบงคบบญชาตามล าดบชน และอยภายใตอ านาจของรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม” และตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศสมาตรา 36 บญญต วา “รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมมอ านาจกลาวโทษตออธบดอยการศาลอทธรณวามการกระท าผดเกดขน สงเปนลายลกษณอกษรในส านวนการด าเนนคดใหด าเนนการฟองหรอจดใหมการฟองคด หรอสงใหยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจตามทพจารณาเหนสมควร” 3.4.2.2 ระบบตรวจสอบโดยองคกรภายนอก การตรวจสอบดลพนจของอยการโดยองคกรภายนอกอาจแบงไดดงน (1) การตรวจสอบควบคมโดยศาล : การใหความเหนชอบกบการใชกระบวนพจารณาทางเลอกของอยการ ระบบศาลของประเทศฝรงเศสเปนระบบศาลค กลาวคอ แยกศาลทมอ านาจพจารณาคดแพงและอาญาทวไป (The Ordinary Courts) ออกจากศาลทมอ านาจพจารณาคดทางปกครอง (The Administrative Courts) เชนเดยวกบประเทศไทย โดยศาลทพจารณาคดแพงและอาญาทวไป ไดแก ศาลคดความผดเลกนอยหรอศาลแขวง (Court of Minor Jurisdiction) ศาลคดทวไป (Court of Major Jurisdiction) ศาลคดอาญารายแรง (Courts of Assize) ศาลอทธรณ (Court of Appeal) และศาลฎกา (Court of Cassation) เนองจากอยการและศาลฝรงเศสมบทบาทในลกษณะพงพาอาศยกน ทงนกกฎหมายสวนใหญกใหการยอมรบการใชดลพนจของอยการในการสงคด ดงนนอยการฝรงเศสจงใชดลพนจในการสงคดไดอยางกวางขวาง โดยศาลแทบไมมบทบาทยงเกยวกบการสงคดของอยการเลย อยางไรกด ศาลยงมบทบาทในการพจารณาทบทวนการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการในกรณตอไปน (ก) การใหความเหนชอบกบการใชกระบวนพจารณาทางเลอกของอยการ การใชดลพนจของอยการฝรงเศสไมไดจ ากดแตเฉพาะในการสงฟองหรอยตคดเทานน แตในทางปฏบตอยการยงใชดลพนจในการเลอกศาลทจะฟองคดไดดวย ทงนเพอหลกเลยงมใหคดไปคงคางอยทผพพากษาไตสวน หรอทเรยกวา ผพพากษาสอบสวน (Examining or Investigating Judge) ซงมอ านาจด าเนนคดในความผดอกฉกรรจ (Crime) และความผดทมโทษปานกลางหรอมชฌมโทษ (De’li) ทรายแรงบางประเภทได128

128

เพงอาง, น.20

81

ตามปรกต อยการมทางเลอกในการฟองคดรายแรงดงกลาวไดหลายทาง คอ อาจจะยนฟองคดโดยตรง (Citation direct) ตอศาลอาญา หรออาจรองตอผพพากษาไตสวนใหเปดคดกได แตในทางปฏบตอยการมกจะไมรองขอใหผพพากษาไตสวนด าเนนคด เพราะจ านวนของผพพากษาไตสวนมนอย ไมไดสดสวนกบปรมาณคดซงมจ านวนมาก ดงนนผพพากษาไตสวนจงใชเวลานานมากในการด าเนนคด และเพอหลกเลยงไมตองสงคดไปยงผพพากษาไตสวน อยการจงเรมใชดลพนจในการฟองคดอกฉกรรจบางคดไปยงศาลอาญาแทน โดยการลดความรายแรงของขอหาในคดอกฉกรรจลงเปนขอหาทมโทษปานกลางซงท าใหสามารถฟองตอศาลอาญาได เรยกวาวธนวา “การลดขอหา” (Correctionalisation judiciaire) ทงน เดมการลดขอหาเกดจากการทอยการตองการหลกเลยงปญหาคณะลกขนในศาลไตสวนจะยกฟองคดอาญาเพราะเหนใจจ าเลยทง ๆ ทมความผดจรง ท าใหกระบวนยตธรรมเสยหาย จงไดใชวธลดขอหาเพอเลยงไปฟองศาลอาญาทพจารณาคดโดยไมมลกขน แตตอมากไดถกน ามาใชเพอแกไขปญหาคดลนโรงศาลแทน129 แมวธลดขอหาจะชวยลดปญหาคดลนศาลได แตกมปญหาวาอาจท าใหอยการใชดลพนจด าเนนคดมากเกนไปซงอาจน าไปสการใชอ านาจตามอ าเภอใจ (Arbitraire) ไดโดยงาย ทงวธนกยงไมมกฎหมายรองรบอยางเปนลายลกษณอกษร จงตองหาหนทางใหไดรบการยอมรบ และวธการทใชคอการขอความเหนชอบจากคความทงสองฝายและจากศาล ในทสดการลดขอหากไดกลายเปนสวนหนงของการปฏบตงานของอยการฝรงเศสไปโดยปรยาย (ข) ความตกลงทางอาญา ความตกลงทางอาญา (Compositiom pe’nale) คอการทอยการใชดลพนจยนขอเสนอท าความตกลงทางอาญากอนฟองคดกบผตองหาในความโทษจ าคกไมเกน 3 ป วาจะใชวธอนแทนการฟองรองคดแลกกบการรบสารภาพของผตองหา ซงหากผตองใหการรบสารภาพและยนยอมรบขอเสนอของอยการแลว อยการจะตองรองขอตอศาลเพอใหความเหนชอบกบขอเสนอ ทงนเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศส มาตรา 41 -2 และ 41-3 ดงนนศาลจงมอ านาจหนาทตามกฎหมายในการตรวจสอบการใชดลพนจเสนอความตกลงทางอาญาแทนการฟองคดของอยการ

129

เพงอาง, น.23

82

(2) การตรวจสอบควบคมโดยผเสยหาย ความผดตามกฎหมายอาญาฝรงเศสแบงออกเปน 3 ประเภทตามความหนกเบาของจ านวนโทษจ าคกทก าหนดไว คอ130 ความผดลหโทษ ซงมโทษจ าคกไมเกน 2 เดอน และโทษปรบเชน การจอดรถในทหามจอด การขบรถเรวเกนก าหนด เปนตน เมอการกระท าความผดในหมวดนจะใชการพจารณาตดสนโดยผพพากษานายเดยว โดยไมตองมการนงพจารณาคดและไมตองใชคณะลกขนในการพจารณา ความผดอาญาโทษขนกลาง ไดแก คดทมโทษจ าคกมากกวา 2 เดอนจนถง 7 ป เชนความผดจ าพวกเกยวกบทรพย และการท ารายรางกายทวไป การพจารณาคดประเภทนใชองคคณะผพพากษา 3 นาย ทเรยกวา tribunal correctional ซงไมตองใชคณะลกขนในการพจารณา ความผดอาญารายแรง (crime หรอ felony) โดยทวไปจะเปนความผดทมอตราโทษจ าคกเกน 10 ปขนไป เชนความผดฐานฆาผอน ขมขนกระท าช าเรา เปนตน ความผดในหมวดนจะตองมการเรมตนไตสวนในศาลไตสวน ซงประกอบดวยผพพากษาสามนายและลกขน อก 9 นาย ทไดมาจากการสมจากบญชผมสทธเลอกตง โดยคดทตดสนโดยคณะลกขน ทมาจากประชาชนน จะตองหามอทธรณ ความผดทงสามประเภทกฎหมายก าหนดใหอยการเปนผด าเนนคดอาญา แตกเปดโอกาสใหผเสยหายเขามาในคดอาญาโดยสองชองทางดวยกน131 วธการแรกคอ การขอเขารวมเปนโจทก ( Intervention) กบอยการในคดอาญาทอยการไดยนฟองไวตอศาลทมอ านาจพจารณาคดอาญา เชน ศาลไตสวน ศาลอาญา หรอศาลแขวง วธทสอง คอ โดยการยนฟองคดแพงเกยวเนองคดอาญาตอศาลทมอ านาจพจารณาคดอาญาซงจะมผลเปนการบงคบใหอยการตองฟองคดอาญา (Action publique) (หากยนตอศาลแพง จะมผลคอ ศาลแพงตองรอการพจารณาคดไวกอนจนกวาศาลสวนอาญาจะมค า

130

น าแท มบญสลาง, “กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,” อางแลว เชงอรรถท 53,

131 ปกปอง ศรสนท, “ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย,” อางแลว เชงอรรถท 50, น.

476-477.

83

พพากษาถงทสด) ทงสองกรณท าใหผเสยหายมฐานะเปน “คความ” (Partie civile) ในคดอาญาซงมสทธเกอบเทากบอยการในการด าเนนคด ดงกลาวมาแลววาการฟองคดอาญาของอยการฝรงเศสตงอยบนพนฐานของหลกการฟองคดอาญาตามดลยพนจ ซงกลกการดงกลาวใหอ านาจอยการเลอกสงฟองหรอไมฟองคดอาญาได ดวยเหตดงกลาว กฎหมายจงก าหนดมาตรการถวงดลการใชอ านาจของอยการโดยการเปดโอกาสใหผเสยหายสามารถเรมคดอาญาเองได กลาวคอ หากอยการไมฟองคดหรอด าเนนคดลาชา ผเสยหายกมสทธฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาทศาลทมอ านาจพจารณาคดอาญา ซงจะมผลเปนการบงคบใหอยการตองฟองคดอาญา โดยอยการจะเปนผฟองและด าเนนคดอาญา สวนผเสยหายจะมฐานะเปนโจทกดวยอกคนหนง นบวาการยนฟองคดแพงเกยวเนองคดอาญาเปนเครองมอตรวจสอบทบทวนการสงคดของอยการโดยผเสยหายนนเอง โดยสรปจะเหนวา ในคดอาญาทกคดอยการฝรงเศสอยในฐานะทรบรการเขามาในคดอาญาของผเสยหาย เพราะอยการเปนองคกรเดยวทเปนหลกในการด าเนนคดอาญาและเปนองคกรเดยวทสามารถด าเนนคดอาญาได ผเสยหายไมมอ านาจด าเนนคดโดยล าพงโดยปราศจากอยการเปนผด าเนนคดแมกฎหมายจะเปดโอกาสใหเขารวมเปนโจทกดวยกตาม ทงน เปนไปตามหลก “อยการยอมเปนผระวงรกษาผลประโยชนสาธารณะไดมากกวาผเสยหายทท าหนาทในคดอาญาเพยงเพอรกษาผลประโยชนสวนตว” เมอไดศกษาท าความเขาใจระบบการตรวจสอบดลพนจการสงคดอาญาของประเทศเยอรมน ญปน และฝรงเศสแลว ในบทตอไปจะไดท าการวเคราะหระบบการตรวจสอบดลพนจอยการของไทยเปรยบเทยบกบระบบของทงสามประเทศวามขอดขอเสยอยางไร และสมควรน าระบบการตรวจสอบของตางประเทศมาปรบใชกบระบบการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการไทยหรอไมอยางไรตอไป

บทท 4 วเคราะหการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญา

ของอยการ หลงจากทไดท าความเขาใจกบแนวคดทฤษฎวาดวยการใชดลพนจและการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจของอยการในบทท 2 และไดศกษาระบบตรวจสอบดลพนจในการสงไมฟองคดของพนกงานอยการในตางประเทศในบทท 3 แลว ในบทนจะไดน าเอาวเคราะหระบบวธการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการของประเทศไทย และหาแนวทางตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการทเหมาะสมกบไทยตอไป 4.1 วเคราะหระบบวธการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการของประเทศไทย ระบบวธการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการของประเทศไทยมทงขอดและขอเสยตาง ๆ กนไปดงน 4.1.1 อยการสงสด อยการสงสดเปนผบงคบบญชาของอยการทงหลายในองคกรอยการ ยอมมบทบาทในการตรวจสอบทบทวนค าสงฟองหรอไมฟองคดของอยการ อยางไรกตาม เมอเปนต าแหนงทด ารงโดยปจเจกบคคล จงตองมมาตรการปองกนตรวจสอบถวงดลไมใหอยการสงสดใชอ านาจตามอ าเภอใจเสยเองดวย อนง หากรางกฎหมายพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. ... ในสวนของการชะลอการฟองมผลบงคบใช บทบาทของอยการสงสดกจะยงทวความส าคญขน เพราะจะเปนตรวจสอบคนสดทายวาค าสงใหชะลอการฟองของอยการใตบงคบบญชานนชอบหรอไม และค าสงนนถอเปนทสด1

1 รางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. .... (รางท สคก.ตรวจพจารณา

แลว เรองเสรจท ๙๑๖/๒๕๕๖) มาตรา 41 บญญตวา “คดความผดทมโทษปรบสถานเดยว คดความผดทมอตราโทษจ าคก

อยางสงเกนหาป หรอคดความผดทไดกระท าโดยประมาท พนกงานอยการอาจมค าสงชะลอการฟองไดเมอปรากฏวา

85

(1) ผตองหาไมเคยไดรบการชะลอการฟอง เวนแตเคยไดรบการชะลอการฟองในคดความผด

ทกระท าโดยประมาท ความผดอนยอมความได ความผดลหโทษ หรอพนระยะเวลาการชะลอการฟองมาแลวเกนหาปนบแตวนทพนกงานอยการมค าสงยตการด าเนนคดตามมาตรา 51

(2) ผตองหาไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทกระท าโดยประมาท ความผดลหโทษ หรอไดพนโทษมาแลวเกนหาป

(3) ผตองหาไมเคยไดรบการรอการลงโทษหรอรอการก าหนดโทษมากอน เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ หรอพนระยะเวลารอการลงโทษหรอรอการก าหนดโทษมาแลวเกนหาป

(4) ในคดทผเสยหายมอ านาจฟองคดอาญาตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายใหมการชะลอการฟองดวย และ

(5) ผตองหายนยอมใหมการชะลอฟอง” มาตรา 42 บญญตวา ”เมอพนกงานอยการไดรบความเหนพรอมส านวนการสอบสวนจาก

พนกงานสอบสวนและเหนควรสงฟองตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาแลว แตเปนกรณทอาจมค าสงชะลอการฟองไดตามมาตรา 41 ใหพนกงานอยการมอ านาจด าเนนการตามทเหนสมควรดงตอไปน

(1) สงใหพนกงาน... (2) ... (3) ... (4) ... หากพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวาการชะลอการฟองเปนประโยชนตอผตองหา

ผเสยหาย และสงคม ใหพนกงานอยการมค าสงชะลอการฟองและสงค าสงดงกลาวไปยงอยการสงสดเพอพจารณาใหความเหนชอบตามมาตรา 44 โดยไมชกชา

ในกรณทเหนวาไมควรชะลอการฟอง ใหพนกงานอยการมค าสงไมชะลอการฟองและด าเนนคดตอไป และใหพนกงานอยการมหนงสอแจงค าสงดงกลาวไปยงผตองหาและผเสยหายทราบภายในเจดวนนบจากวนทมค าสงไมชะลอการฟอง ค าสงดงกลาวใหเปนทสด”

มาตรา 44 บญญตวา “เมออยการสงสดไดรบค าสงชะลอการฟองจากพนกงานอยการแลวเหนวาค าสงชะลอการฟองเปนไปตามมาตรา 41 และการชะลอการฟองเปนประโยชนตอผตองหา ผเสยหาย และสงคม ใหอยการสงสดมค าสงเหนชอบและแจงใหพนกงานอยการทราบโดยไมชกชา

86

4.1.2 ผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอผวาราชการจงหวด ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 ไดก าหนดใหอยการผซงมความเหนสงไมฟองคดอาญาจะตองสงส านวนพรอมความเหนไปยงผบญชาการต ารวจแหงชาต (กรงเทพมหานคร) หรอผวาราชการจงหวด (จงหวดอน ๆ) เพอใหพจารณาวาเหนดวยกบค าสงทไมฟองคดอาญาของอยการหรอไม หากเหนดวยกใหถอวาค าสงดงกลาวเปนอนเดดขาด แตหากไมเหนดวย กตองสงส านวนกบความเหนของอยการพรอมความเหนแยงไปยงอยการสงสดเพอชขาด หากอยการสงสดชขาดวาไมฟองคดอาญา ค าสงไมฟองดงกลาวถอเปนเดดขาด แตหากอยการสงสดมค าสง

เมอพนกงานอยการไดรบแจงค าสงตามวรรคหนง ใหมหนงสอแจงค าสงชะลอการฟองและ

เงอนไขการควบคมความประพฤตไปยงผตองหาและผเสยหายภายในเจดวนนบแตวนทไดรบแจงค าสง”

มาตรา 45 บญญตวา “ในกรณทอยการสงสดเหนวาเงอนไขทก าหนดไวในค าสงชะลอการฟองตามมาตรา 43 ไมเปนไปตามวตถประสงคของการแกไขฟนฟผตองหา ใหอยการสงสดมค าสงใหพนกงานอยการแกไขค าสงดงกลาวและมหนงสอแจงค าสงทแกไขแลวไปยงผตองหาและผเสยหายทราบภายในเจดวนนบแตวนทมค าสง ค าสงดงกลาวใหเปนทสด”

มาตรา 46 บญญตวา “ในกรณทอยการสงสดเหนวาค าสงชะลอการฟองไมเปนไปตามมาตรา 41 หรอการชะลอการฟองนนไมเปนประโยชนตอผตองหา ผเสยหาย หรอสงคม ใหอยการสงสดมค าสงไมเหนชอบและสงเรองกลบไปยงพนกงานอยการเพอใหมค าสงไมชะลอการฟองและด าเนนคดตอไป ค าสงไมชะลอการฟองนนใหเปนทสด และใหพนกงานอยการมหนงสอแจงค าสงดงกลาวไปยงผตองหาและผเสยหายทราบภายในเจดวนนบแตวนมค าสงไมชะลอการฟอง”

มาตรา 48 บญญตวา “เมอพนกงานอยการมค าสงชะลอการฟองแลว ถาผตองหาถกขงอยโดยค าสงศาล ใหพนกงานอยการยนค ารองขอใหปลอยผตองหา แตถาผตองหาไดรบการปลอยชวคราวโดยมสญญาประกน ใหสญญาประกนสนสดลง”

มาตรา 49 บญญตวา “ภายหลงจากพนกงานอยการมค าสงชะลอการฟองแลว ผเสยหายจะฟองคดมได ทงน จนกวาพนกงานอยการจะมค าสงใหด าเนนคดตอไปตามมาตรา 46 หรอมาตรา 50 ถาผเสยหายฟองคดอยกอนแลว ใหศาลรอการพจารณาคดนนไว ในคดทมผเสยหายหลายคน และมผเสยหายบางคนไมปรากฏตวในขณะทพนกงานอยการออกค าสงชะลอการฟอง หากตอมาผเสยหายปรากฏตวขนภายในสามปนบแตพนกงานอยการมค าสงใหชะลอการฟอง และไมยนยอมในการชะลอการฟอง ผเสยหายนนมสทธฟองคดตอศาลได ในกรณเชนวานไมใหน ามาตรา 7 วรรคสอง มาใชบงคบ”.

87

ตามความเหนแยงของผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอผวาราชการจงหวด กใหอยการยนฟองผตองหาตามค าสงชขาดของอยการสงสดนน ในทางปฏบตส าหรบกรงเทพมหานครส านกงานต ารวจแหงชาตจะมการตงกองคดอาญาซงมบคลากรทมความรความสามารถดานกฎหมายใกลเคยงกบอยการส าหร บท าหนาทตรวจสอบส านวนการสงไมฟองคดอาญาของอยการไวเปนการเฉพาะแลว 2 จงสามารถตรวจสอบส านวนและท าความเหนแยงไดอยางมประสทธภาพ แตส าหรบในจงหวดอน ๆ นน ผวาราชการจงหวดนอกจากจะเปนต าแหนงหนาททปฏบตงานในทางปกครองเปนหลกแลว ทท าการผ วายงขาดแคลนบคลากรทมความสามารถไมเพยงพอตอปรมาณงานคดทมากขนทกวน ท าใหการตรวจสอบท าความเหนแยงค าสงไมฟองเปนไปอยางลาชาไมมประสทธภาพเทาทควร กลาวไดวา เปนการไมเหมาะสมทจะใหหนวยงานผวาราชการจงหวดซงเปนหนวยงานทปฏบตหนาทในสายงานปกครองเขามาพจารณาเรองทางกฎหมายแตควรจะใหหนวยงานอนทมความช านาญเฉพาะทางกฎหมายเขามาดแลนนเอง อยางไรกตาม เมอวนท 21 กรกฎาคม 2557 คณะรกษาความสงบแหงชาต (คสช.) ไดออกประกาศ คสช. ฉบบท 115/2557 เรอง แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา3 โดยใน ในขอ 3 ของประกาศดงกลาวมสาระส าคญระบใหเปลยนระบบการสงคดและการถวงดลคดอาญาในตางจงหวด กลาวคอ จากเดมทกอนวนท 21 ก.ค. 2557 ในการสอบสวนคดอาญา เมอพนกงานสอบสวนมความเหนสงฟองคดอาญากบบคคลใดแลว และสงส านวนใหอยการและอยการ มความเหนควรสงไมฟอง กจะตองสงส านวนและความเหนทงของต ารวจและอยการไปท “ผวาราชการจงหวด” นน ๆ เพอให ผวาราชการจงหวดพจารณาหากผวาราชการจงหวดเหนแยงกบอยการ คอเหนควรสงฟอง กจะตองสงส านวนกลบไปใหอยการสงสดชขาด แตประกาศ คสช. ฉบบท 115/2557 ไดก าหนดเปลยนแปลงใหเมออยการมความเหนควรสงไมฟองแลวใหสงส านวนคดไปยงผบญชาการภาคหรอรองผบญชาการต ารวจภธรภาค ทกองบงคบการต ารวจภธรจงหวดนน ๆ สงกดอยพจารณาแทนผวาราชการจงหวด เทากบเปนการเปลยนถายอ านาจในการลงความเหนแยงการสงคดของอยการจากทอยในมอผวาราชการจงหวดใหไปรวมอยทผบญชาการภาคหรอรองผบญชาการต ารวจภธรภาคแทน

2 ธระยทธ รอดเจรญ, “มาตรการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของพนกงานอยการ,”

(สารนพนธ นตศาสตรมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551), น.72 3 โปรดดบทท 2 ขอ 2.4.2.2 (3)

88

หลงจากทประกาศดงกลาวมผลใชบงคบ กไดมนกวชาการและนกกฎหมายออกมาแสดงความคดเหนทางในทางสนบสนนและคดคาน โดยฝายทสนบสนนเหนวา ผวาราชการจงหวดไมไดมความรความเขาใจในการปรบใชกฎหมายเทยบเทากบต ารวจและอยการ ทงไมมความเชยวชาญในกระบวนการสอบสวนคดอาญาเทากบต ารวจ อกทงไมมการจดตงแผนกหรอบคคลมาท าหนาทในการตรวจส านวนการสอบสวนโดยเฉพาะ แมรองผวาราชจงหวด หรอปลดอ าเภอ จะพอมความรทางกฎหมาย แตกมหนาทหลกในทางการบรหารการปกครอง ไมไดมหนาทในการพจารณาปรบใชกฎหมายโดยตรง ท าใหเมอมส านวนคดมาถงผ วาราชการจงหวด สวนใหญจงมกจะลงความเหนตามอยการโดยไมไดผานการพจารณาขอกฎหมายโดยชดแจง อนเปนผลเสยตอกระบวนการยตธรรมทางอาญาทตองการใหการพจารณาขอเทจจรงเกยวดวยการกระท าผดทางอาญาเปนไปโดยถกตองผดพลาดนอยทสด จงสมควรใหคดอาญาทอยการมความเหนสงไมฟองทกคดไมวาในทองทกรงเทพฯ หรอในตางจงหวด จะตองสงใหองคกรต ารวจพจารณาลงความเหนแทนการสงใหผวาราชการจงหวด ในขณะทฝายทไมเหนดวยกบประกาศดงกลาวใหเหตผลวา เปนการตดทอนอ านาจผวาราชการจงหวดในการมสวนรวมในการตรวจสอบการสงคดของอยการ ไปใหแกองคกรต ารวจคอกองบญชาการภาคทเปนตนสงกดใหญของต ารวจในตางจงหวดทอยแตละกองบงคบการจงหวดใหมากขน ท าใหสภาพการถวงดลกนระหวาง ต ารวจ อยการ และฝายปกครอง ตองเสยรปไป อาจกอเกดปญหาการใชอทธพลของต ารวจตามมาภายหลง ตอปญหาดงกลาว ผเขยนเหนวากรณควรใหความส าคญกบผลลพธทเกดจากประกาศดงกลาว จะเหนไดวาเปนการเพมประสทธภาพในกระบวนการตรวจสอบการใชดลพนจสงไมฟองคดของอยการ โดยการก าหนดใหองคกรต ารวจซงเปนองคกรทมความช านาญในการปรบใชกฎหมายและการด าเนนกระบวนการสอบสวนคดอาญาโดยเฉพาะมาพจารณาลงความเหนในการสงคดอาญาอกรอบหนง ถงแมวาจะเปนการลดรอนอ านาจของผวาราชการจงหวด แตเมอเทยบกบคณประโยชนทไดรบแลวยงถอวาคมคากวา ผเขยนจงเหนดวยกบประกาศ คสช. ฉบบดงกลาว ทงน จากขอมลทางสถต4 จะพบวาในหลายปทผานมา มคดทอยการสงไมฟองในเขตพนทกรงเทพมหานครประมาณ 4,000 คด ซงผบญชาการต ารวจแหงชาตเหนแยงประมาณ 245

4 ผจดการออนไลน , “สตช.รบมอค าส ง คสช.ให ผบช.ภาคท าความเหนแยงอยการ

ส ง ไม ฟ อ ง แ ท น ผ ว า ,” ส บ ค น เม อ ว น ท 2 0 ก ร ก ฎ า ค ม 2 5 5 9 , จ า ก เ ว บ ไซ ต http://www.manager.co.th/Crime/ViewNews.aspx?NewsID=9570000090007 และโปรดด

89

คด คดเปนประมาณรอยละ 6 ของคดทสงไมฟองทงหมด สวนในตางจงหวดมคดทอยการสงไมฟองประมาณ 13,000 คด แตผวาราชการจงหวดเหนแยงเพยงประมาณ 145 คด คดเปนประมาณรอยละ 1 เทานน และเมอความเหนแยงไปถงอยการสงสด ปรากฏวาอยการสงสดยนกรานสงไมฟองคดทผบญชาการต ารวจแหงชาตเหนแยงประมาณรอยละ 34 ในขณะทคดซงผวาราชการจงหวดเหนแยงนน อยการยนกรานสงไมฟองถงประมาณรอยละ 36 ซงกเปนปจจยบงชอยางหนงทท าใหเหนถงความช านาญขององคกรต ารวจทสามารถพจารณาท าความเหนเกยวกบคดอาญาไดดกวาองคกรฝายปกครองสวนทองถน 4.1.3 การตรวจสอบดลพนจโดยศาล ในระบบศาลไทย ศาลมบทบาทตรวจสอบดลพนจของอยการในเชงรบ (Passive) คอ ศาลจะไมรเรมเขาไปตรวจสอบการสงคดเอง แตจะรอใหคความน าคดอาญามาสศาล ทงกฎหมายไทยยงใหสทธผเสยหายในการฟองคดไดเองแยกตางหากจากอยการ ท าใหบทบาทในการตรวจสอบทบทวนการสงคดของอยการลดความส าคญลง ในแงดคอ ศาลจะไมมอ านาจกาวลวงความเปนอสระในการสงคดอาญาของอยการ สวนขอเสยคอ ศาลถกวางตวเปนเหมอนกรรมการตดสนทไมมบทบาทรเรมตรวจสอบการสงคดของอยการนนเอง 4.1.4 ผเสยหายฟองคดดวยตนเอง การรบฟองของผเสยหายในคดอาญาเรองเดยวกนกบทอยการสงไมฟอง เปนกรณส าหรบประเทศทมกฎหมายใหสทธแกผเสยหายซงเปนเอกชนในการฟองคดอาญาดวยตนเองได เชนอยางประเทศไทยและประเทศเยอรมน เปนกรณทศาลไมไดก าหนดประเดนวนจฉยถงความชอบของการใชดลพนจในการสงคดของอยการโดยตรง หากแตเปนการวนจฉยคดทมองคกรหรอบคคลอนเปนผน ามาสศาลเพอใหศาลวนจฉยผลแหงคด และคดนนอยการไดเคยใชดลพนจในการสงไมฟองคดมากอนแลว ท าใหศาลจะตองพจารณาเนอหาคด พยานหลกฐานแหงคด ใหมอกครง ซงหากศาลมค าวนจฉยทตรงขามกบอยการ แมจะไมใชการสงกลบค าสงของอยการหรอชวาอยการใชดลพนจไมถกตอง แตกอาจเขาใจเปนนยไดวา ดลพนจของอยการทสงคดอาญาเรองนนอาจยงไมถกตองนนเอง การรบฟองของผเสยหายในคดอาญาทอยการสงไมฟองนนมขอด คอ เปนการเปดโอกาสใหมการน าคดมาสการพจารณาของศาล แมวาอยการจะไดมดลพนจสงไมฟองคดอาญาเรองนนไปแลว และเปนการใหสทธแกผเสยหายซงเปนผไดรบผลกระทบจากคดโดยตรงสามารถ

ส านกขาว INN NEWS, “อธบด DSI เผยผลทางสถตตามประกาศ คสช. ฉ.115,” สบคนเมอวนท 20 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.innnews.co.th/shownews/show?newscode=557202.

90

ด าเนนคดเพอเอาผดกบผทกระท าใหตนเสยหายไดดวยตนเอง หรอหากอยการไดมค าสงฟองคดอาญาไปแลว ผเสยหายไมพอใจการด าเนนคดของอยการ กสามารถยนฟองจ าเลยตอศาลเปนอกคดตางหากไดอก นบวาเปนการถวงดลการใชอ านาจของอยการในกรณทอยการไมด าเนนคดอาญานนเอง 5 นอกจากน หากอยการสงไมฟองคดอาญาเรองดงกลาว ผเสยหายซงไมเหนดวยกบค าสงไมฟองคดดงกลาวยงสามารถน าคดมาสศาลไดเอง เพอใหศาลพจารณาไตสวนมลฟองกอนด าเนนคดกบจ าเลย ถาศาลเหนวาคดมมลพอเชอวาจ าเลยนาจะกระท าความผดและรบฟองไวพจารณา กเทากบวาศาลไมเหนดวยกบดลพนจของอยการทสงไมฟองคดนน กลายเปนการตรวจสอบควบคมการใชดลพนจของอยการในการสงฟองหรอไมฟองคดโดยทางออมไป ส าหรบขอเสยของวธการนมอยวา การด าเนนคดอาญาของผเสยหายอาจท าใหคดอาญาเสยหายไดในบางกรณ เปนตนวา ผเสยหายไมใชผมวชาชพเฉพาะดานในการด าเนนคดอาญาเหมอนอยการท าใหไมสามารถใชอ านาจรฐในการรวบรวมพยานหลกฐานไดเหมอนอยางอยการหรอต ารวจ6 อกทงการเปดโอกาสใหผเสยหายฟองคดอาญาไดอยางกวางขวางอาจท าใหเกดปญหาการสมยอมกนระหวางผเสยหายกบจ าเลยในคดความผดอาญาทยอมความไมได (หรอคดความผดตอแผนดน) ซงเปนคดทรฐเปนผ เสยหายดวย เชน ผเสยหายในความผดฐานพยายามฆาไดตกลงกบผตองหานอกศาลและผเสยหายไมตดใจเอาความ แตคดดงกลาวเปนคดอาญาตอแผนดนทการยอมความไมท าใหสทธน าคดอาญามาฟองระงบตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39 (2)7 และพนกงานสอบสวนกไดรบทราบเหตการณกระท าผดแลว คดอยระหวางทอยการจะท าความเหนสงฟองเปนคดตอศาล ผเสยหายกบผตองหาจงไดสมคบคดกนใหผเสยหายรบยนฟองเปนคดตอศาลกอน และแสรงด าเนนคดโดยการแสดงพยานหลกฐานออน ท าใหศาลเกดขอสงสยตามสมควรวาจ าเลยอาจไมไดกระท าความผด และทสดศาลกยกฟองไป สงผลใหคดอาญาระงบไปตามประมวล

5 ปกปอง ศรสนท, “ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย,” ในรวมบทความงานวชาการ

ประจ าป พ.ศ. 2550, จดพมพโดยคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, พมพครงท 3, (ปทมธาน : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น.473.

6 เพงอาง, น.474. 7 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39 บญญตวา “สทธน าคดอาญามาฟองยอมระงบไปดงตอไปน… (๒) ในคดความผดตอสวนตว เมอไดถอนค ารองทกข ถอนฟองหรอยอมความกนโดยถกตอง

ตามกฎหมาย...”.

91

กฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 39 (4)8 เปนผลใหอยการไมสามารถฟองรองจ าเลยเปนคดอาญาเรองเดยวกนไดอก ท าใหกระบวนยตธรรมเสยหายเพราะไมสามารถน าตวผกระท าผดมาลงโทษได อยางไรกตาม ศาลฎกาไดมค าวนจฉยวางหลกเกยวกบการสมยอมกนในคดอาญาไวแลวในค าพพากษาศาลฎกาท 9334/2538 และค าพพากษาศาลฎกาท 6446/2547 ซงวนจฉยวา “หลกการของ ป.ว.อ. มาตรา 39 (4) ทบญญตใหสทธน าคดอาญามาฟองระงบไปเมอมพพากษาเสรจเดดขาดในความผดทฟอง อนเปนหลกการหามด าเนนคดซ าสองแกจ าเลยนนจะตองปรากฏวาคดกอนเปนกรณทจ าเลยถกฟองรองด าเนนคดอยางแทจรง หากปรากฏวาคดกอนเปนการฟองรองด าเนนคดอยางสมยอมกน แมวาจะเปนการกระท ากรรมเดยวกนกถอไมไดวาการกระท ากรรมนนจ าเลยเคยถกฟองและศาลไดมค าพพากษาเสรจเดดขาดอนจะมผลท าใหสทธน าคดอาญามาฟองในความผดกรรมนนระงบไปไม” ถอเปนการอดชองวางของกฎหมายวธพจารณาความอาญาเฉพาะในสวนของบทบญญตเรองอ านาจฟองคดอาญาของผเสยหายแลว 4.2 แนวทางตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการทเหมาะสมกบประเทศไทย เมอทราบขอดขอเสยของระบบการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการระบบตาง ๆ แลว กสมควรทจะไดพจารณาหาแนวทางทเหมาะสมกบประเทศไทยตอไป 4.2.1 การตรวจสอบดลพนจสงฟองคด วธการตรวจสอบแนวใหมโดยใชอ านาจบงคบหยดยงการฟองคดของอยการนน เปนอ านาจของศาลซงในประเทศญปนไดพฒนาทฤษฎหนงเรยกวา “ทฤษฎความมชอบของดลพนจในการด าเนนคดอาญา (Abuse of Discretion Theory)” เปนทฤษฎทศาลญปนไดสรางขนเพอวตถประสงคในการสรางความยตธรรมเฉพาะคด ทงนเพราะคดแรกทแนวคดนถกน ามาใช เปนกรณทมพยานหลกฐานชชดวาจ าเลยไดกระท าผดจรง แตศาลเหนวาจ าเลยไมสมควรถกลงโทษ และอยการเองกสามารถใชดลพนจสงไมฟองเพราะกรณขอเทจจรงแหงคดเขาเหตยกเวนใหอยการใชดลพนจสงไมฟองไดแมจะมพยานหลกฐานชมลความผดชดแจงแลวกตาม แตเมออยการสงฟองคดตอศาลไปแลว

8 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39 บญญตวา “สทธน าคดอาญามาฟองยอมระงบไปดงตอไปน… (๔) เมอมค าพพากษาเสรจเดดขาดในความผดซงไดฟอง...”

92

ยอมไมสามารถกลบค าสงของอยการทใหฟองคดได ศาลจงไดอาศยหลกทฤษฎความมชอบของดลพนจในการด าเนนคดอาญามาใชเพออางเลกการด าเนนคด (Dismiss Prosecution) โดยทศาลไมตองวนจฉยถงเนอหาสาระของการกระท าผดของจ าเลยแตอยางใด อนง แมในประเทศญปนจะไดมทฤษฎทนาสนใจคอ “ทฤษฎความมชอบของดลพนจในการด าเนนคดอาญา (Abuse of Discretion Theory)” ซงเปดชองใหศาลมอ านาจเลกการด าเนนคด (Dismiss a prosecution) ทศาลเหนวาถกน ามาสศาลโดยไมชอบได โดยยอมใหศาลเลกกระบวนพจารณาโดยไมตองวนจฉยถงเนอหาสาระของการกระท าผดแตอยางใด แตผเขยนเหนวาทฤษฎดงกลาวยงไมมหลกเกณฑทชดเจนวากรณจะตองเปนขอเทจจรงอยางไรศาลจงจะลมเลกกระบวนพจารณาได ประกอบกบทฤษฎดงกลาวยงคงเปนทโตแยงถกเถยงในวงการนกกฎหมายญปนอย ทงยงเปนการลวงล าอ านาจของอยการในการสงคดอาญามากเกนไป สรางความไมแนนอนและไมอสระในการใชดลพนจในการสงคดอาญาของอยการ จงไมควรน าทฤษฎดงกลาวมาใชส าหรบเปนเครองมอของศาลไทยในการตรวจสอบควบคมการใชอ านาจของอยการ นอกจากนผเขยนยงเหนวา ศาลเองยงมทางออกวธอนอย ไมจ าเปนตองสรางทฤษฎดงกลาวขนมาใชเลย ตวอยางเชน ศาลอาจใชดลพนจในการก าหนดโทษจ าเลยใหนอยลง หรอใหรอลงอาญาไวกยอมท าได หรอศาลอาจใชวธการเพอความปลอดภยแทนการลงโทษจ าเลยกได การทศาลน าทฤษฎดงกลาวมาใชนอกจากจะเปนการสรางความไมแนนอนแกกระบวนยตธรรมทางอาญาแลว ยงเปนการแทรกแซงความอสระของอยการในการสงคดอาญาโดยออมดวย ผเขยนจงไมขอเสนอใหน าทฤษฎดงกลาวมาปรบใชในกฎหมายวธพจารณาความอาญาไทย 4.2.2 การตรวจสอบดลพนจสงไมฟองคด ไดแกการใชอ านาจของศาลในกรณดงตอไปน 4.2.2.1 การฟองคดเชงบงคบ สวนการฟองคดเชงบงคบ เปนหลกการฟองคดของประเทศเยอรมนทสะทอนหลกเกณฑการสงคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) ทอยการเยอรมนมหนาทจะตองด าเนนการฟองคดอาญาโดยเครงครดหากวามเหตอนควรเชอวามการกระท าผดอาญาเกดขนและมพยานหลกฐานเพยงพอ แตกฎหมายไดเปดชองใหอยการสามารถใชดลพนจในการสงไมฟองคดอาญาได (Discretionary of non-prosecution) อยางไรกด ในการใชดลพนจสงไมฟองคดอาญาเชนวานนยงมเงอนไขส าคญอยอกประการหนงนนคอ ในคดอาญาบางเรอง ไดแก คดทเปนความผดเลกนอย (Petty Infractions) หรอในคดทมขอหาเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรง อยการจะสงไมฟองหรอสงยตการด าเนนคดอาญาไดกตอเมอไดรบความเหนชอบจากศาลกอนแลวเทานน ดงนน ศาลจงตองเขามามสวนในการตรวจสอบการใชดลพนจในการสงไมฟองคดของอยการโดยตรง

93

วธการนเปนกรณทศาลมบทบาทเขามาควบคมการใชดลพนจในการสงไมฟองคดอาญาของอยการโดยตรง เนองจากเปนเรองทกฎหมายเยอรมนบงคบใหท า ดงนนศาลจงตองเขามาพจารณาการใชดลพนจของอยการอยางเลยงไมได หากมองในแงการควบคมตรวจสอบและถวงดลอ านาจ วธการดงกลาวนบวาเปนเครองมอทจะชวยระวงมใหอยการใชดลพนจชวยเหลอผกระท าผดโดยการสงไมฟองคดไดตามอ าเภอใจ เพราะศาลจะไดพจารณาวาการทอยการสงไมฟองคดนนมเหตสมควรตามกฎหมายในการทจะสงไมฟองหรอไม แตหากมองในเชงอสระของอยการในการใชดลพนจสงคด วธการนจะดเปนการจ ากดการใชดลพนจของอยการมากเกนไป เพราะการสงไมฟองของอยการจะไมมผลสมบรณเลยจนกวาศาลจะไดสงอนญาต ท าใหดคลายกบวาศาลนนเปนผสงไมฟองคดอาญาดวยตนเอง ผเขยนเหนวาไมควรทจะใหอยการตองขออนญาตจากศาลในการยตการด าเนนคดอาญาหากแตสมควรใหอยการไดมอสระในการใชดลพนจยตการด าเนนคดอยางเตมท อยางไรกตามผเขยนยงเหนวาเปนการไมสมควรทจะตดขาดศาลออกจากการตรวจสอบดลพนจในการสงไมฟองของอยการเสยทงหมด เพราะศาลเปนองคกรทมบทบาทส าคญในกระบวนพจารณาคดอาญาและการตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจระหวางองคกรในกระบวนการยตธรรมกเปนเครองมอส าคญทจะประกนความโปรงใสและยตธรรมของการใชอ านาจใหแกทงจ าเลยและผเสยหายในคดอาญา ผเขยนเหนวาควรใหอยการสงค าสงทไมฟองคดอาญาใหศาลพจารณาหากศาลเหนดวยกใหถอค าสงนนเปนเดดขาด แตหากศาลคดคานกใหอยการสงสดพจารณาอกรอบหนงและใหอยการสงสดเปนผสง ค าสงของอยการสงสดใหเปนเดดขาด อนง วธการนตามกฎหมายของประเทศเยอรมนจ ากดเฉพาะคดทเปนความผดเลกนอย (Petty Infractions) หรอในคดทมขอหาเกยวกบความมนคงของรฐโดยตรงเทานน ผเขยนเหนวาเปนเรองเหมาะสมแลว เพราะถาเปนคดอน ๆ ทมผเสยหาย เมออยการสงไมฟอง ผเสยหายอาจพอใจในผลการสงไมฟองอยแลว หากตองใหศาลพจารณาอกและศาลกลบไมอนญาต เชนนจะกลายเปนการท าใหผตองหาตองถกด าเนนคดทง ๆ ทผเสยหายไมตดใจเอาความแลว การด าเนนคดอาญาตอผตองหาดงกลาวยอมหาประโยชนอนใดแกสงคมมได ดงกลาวมาแลววา อยการจะตองมอสระในการใชดลพนจในการทจะยตการด าเนนคดไดโดยไมตองขออนญาตจากศาลกอน จงไมควรใชวธบงคบใหอยการตองขอความเหนชอบจากศาลในการท าค าสงไมฟองคดอาญา แตขณะเดยวกนศาลซงเปนองคกรส าคญในกระบวนการยตธรรมทางอาญารวมกบอยการกไมควรถกตดขาดออกจากการตรวจสอบถวงดลอ านาจของอยการ ผเขยนจงเสนอวา สมควรใหมมาตรการตรวจสอบถวงดลในเชงแสดงความเหนของศาลกลาวคอ ภายหลงมค าสงไมฟองคด อยการตองสงค าสงพรอมส านวนความเหนไปยงศาล หากศาล

94

พจารณาแลวเหนวาคดสมควรยตในชนสอบสวนกใหถอวาค าสงไมฟองของอยการถอเปนเดดขาด แตหากศาลไมเหนดวยกใหศาลท าความเหนคดคานค าสงไมฟองดงกลาว เชนนตองสงส านวนพรอมความเหนแยงของศาลไปยงอยการสงสดเพอชขาดกอน ค าสงของอยการสงสดใหถอเปนเดดขาด ขนตอนดงกลาวมานดไปจะสอดคลองกบมาตรา 1459 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ดงนน ผเขยนจงเสนอใหบญญตแกไขเพมเตมมาตรา 145 โดยใหเพมองคกรศาลเปนองคกรทอยการจะตองสงส านวนการสอบสวนพรอมค าสงไปใหองคกรศาลนอกเหนอจากอธบดกรมต ารวจและผวาราชการจงหวดดวย 4.2.2.2 การใหผเสยหายรองขอตอศาลใหน าคดทอยการสงไมฟองขนสการพจารณาของศาล การใหผ เสยหายรองขอตอศาลใหน าคดทอยการสงไมฟองขนสการพจารณาของศาล กเปนมาตรการตรวจสอบการสงคดอาญาของอยการในประเทศเยอรมนทผเสยหายสามารถรองขอตอศาลใหน าคดอาญาทอยการสงไมฟองมาสการพจารณาของศาลได ซงในผลสดทายหากศาลอนญาต อยการกจะตองถกบงคบใหเขามาท าหนาทเปนโจทกในคดอาญาเรองนน ขนตอนโดยสรปของการยนค ารองขอไดแก ขนแรกผเสยหายยนค ารองคดคานการสงไมฟองอยางเปนทางการตออยการสงสดประจ ามลรฐเพอใหมการตรวจสอบภายในองคกรกอน หากอยการสงสดยนยนค าสงไมฟองคด ผเสยหายจงจะมสทธยนค ารองตอศาลอทธรณ

9 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 บญญตวา “ในกรณทมค าสงไมฟอง และค าสงนนไมใชของอธบดกรมอยการ ถาในนครหลวงกรงเทพ

ธนบร ใหรบสงส านวนการสอบสวน พรอมกบค าสงไปเสนออธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจ หรอ ผชวยอธบดกรมต ารวจ ถาในจงหวดอนใหรบสงส านวนการสอบสวน พรอมกบค าสงไปเสนอผวาราชการจงหวด แตทงนมไดตดอ านาจ พนกงานอยการทจะจดการอยางใดแกผตองหาดงบญญตไวใน มาตรา 143

ในกรณทอธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจหรอผชวยอธบด กรมต ารวจในนครหลวงกรงเทพธนบร หรอผวาราชการจงหวดใน จงหวดอนแยงค าสงของพนกงานอยการ ใหสงส านวนพรอมกบความ เหนทแยงกนไปยงอธบดกรมอยการเพอชขาด แตถาคดจะขาด อายความหรอมเหตอยางอนอนจ าเปนจะตองรบฟองกใหฟองคดนน ตามความเหนของอธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจ ผชวย อธบดกรมต ารวจ หรอผวาราชการจงหวดไปกอน

บทบญญตใน มาตราน ใหน ามาบงคบในการทพนกงานอยการ จะอทธรณฎกา หรอถอนฟอง ถอนอทธรณและถอนฎกาโดยอนโลม”.

95

แหงมลรฐ (State Court of Appeals) ภายใน 1 เดอน เพอขอใหศาลสงใหอยการสงฟองคดดงกลาว โดยตองระบขอเทจจรงและเหตผลทคดดงกลาวควรไดรบการพจารณาพพากษาและการกระท าของผตองหาเปนความผดอนควรถกลงโทษ และหากศาลเหนสมควรอาจขอใหอยการสงส านวนการสอบสวนไปใหตรวจสอบได ทงนศาลจะพจารณาเพยงขอเทจจรงและเหตผลในส านวนการสอบสวนเทานนและจะจ ากดการตรวจสอบแความพยานหลกฐานเพยงพอฟองหรอไม (มมลหรอไม) เทานน ดงนนถาเปนกรณทอยการสงไมฟองเพราะมเหตผลอนทไมสมควรฟองมใชเพราะเหตพยานหลกฐานไมเพยงพอ ศาลจะไมรบค ารองของผเสยหาย (แตอาจเปนเรองทศาลไดตรวจสอบการใชดลพนจของอยการผานระบบการฟองคดเชงบงคบแลว) นอกจากน เงอนไขในการรองขอยงมวา ผเสยหายตองมทนายและถาศาลยกค ารองของผเสยหาย ผเสยหายจะตองเสยคาธรรมเนยมศาล หรอในบางกรณศาลอาจใหวางหลกประกนตอศาลดวย แตถาศาลอนญาตตามขอ อยการกจะตองฟองคดและผเสยหายมสทธขอเขารวมเปนโจทกกบอยการได วธการนถกก าหนดขนมาเพออดชองวางของกรณทผเสยหายไมอาจฟองคดอาญาบางเรองดวยตนเองได กลาวคอ ในคดทอยการเทานนมอ านาจฟอง หากอยการไดใชดลพนจในการสงไมฟองคด ผเสยหายยอมไมสามารถไปฟองคดอาญาดวยตนเองได กฎหมายของเยอรมนจงไดเปดชองทางใหผเสยหายสามารถรองขอตอศาลใหสงรบฟองคดอาญาเรองนนและบงคบใหอยการตองเขามาเปนโจทกด าเนนคดอาญากบผตองหา วธการนถกวจารณวาจะกอปญหาอยการไมด าเนนคดอาญาอยางเตมท เพราะไมไดอยากฟองรองด าเนนคดกบจ าเลยมาแตตน เรองนสมควรตองพจารณารวมกนไปกบปญหาทวาสมควรใหผเสยหายมอ านาจฟองคดอาญาเองทกคดหรอไม เพราะถาใหผเสยหายมอ านาจฟองคดอาญาทตนเปนผเสยหายไดทกคดอยแลว กไมมความจ าเปนทจะตองน าวธการนมาใช แตถาเหนวาสมควรจ ากดอ านาจในการฟองคดอาญาของผเสยหายใหมเพยงบางเรองหรอจ ากดใหอ านาจฟองคดอาญาทกคดเปนของอยการเทานน วธการนกสมควรน ามาพจารณาปรบใชกบประเทศไทย แตขอวจารณอกประการคอ การใหศาลมอ านาจในการบงคบอยการใหฟองคดอาญานน ยอมเปนการยอมใหศาลเขาไปกาวลวงอ านาจในการฟองคดอนเปนอ านาจตลาการทแยกออกมาจากอ านาจพจารณาพพากษาคดของศาลอยางเดดขาดแลวโดยเสมอนวาศาลเปนผใชอ านาจสงฟองคดอาญาดวยตวเอง ผเขยนเหนวาขอวจารณนคอนขางมน าหนก เพราะตามความเปนมาทางประวตศาสตร องคกรอยการนนถกตงขนมากเพอความมงหมายในการแยกเอาอ านาจในการสอบสวนและฟองรองคดออกมาจากอ านาจในการพจารณาพพากษาคดของศาล เนองจากการรวมศนยอ านาจสอบสวนฟองรองและพจารณาพพากษาคดไวแกศาลแตผเดยวไดรบการพสจนจากกาลเวลาแลววาเปนสาเหตหลกของปญหาความไมเปนธรรมในการด าเนนคดอาญา การใหศาลใช

96

อ านาจบงคบอยการใหฟองคดกเทากบเปนการใหศาลกลบมาใชอ านาจในการฟองคดอกครง แมจะเปนวธการตรวจสอบควบคมการใชดลพนจของอยการทด แตกท าใหเกดการรวมศนยอ านาจตลาการไวในมอองคกรศาลแตผเดยวอนเปนการขดตอวตถประสงคดงเดมดงกลาว ส าหรบมาตรการใหผเสยหายรองขอใหศาลรบพจารณาคดอาญาทอยการสงไมฟองและการพจารณาคดกงฟองนน ผเขยนเหนวา ทงสองมาตรการไดถกก าหนดใหมขนในประเทศเยอรมนและญปนเนองเพราะความมงหมายในการอดชองวางของปญหาอนเกดจากการจ ากดหรอตดสทธในการฟองคดอาญาของผเสยหายและใหอยการเทานนมอ านาจในการฟองคดอาญา ดงนน กอนทจะไดพจารณาวาสมควรน ามาตรการดงกลาวมาบญญตปรบใชในกฎหมายประเทศไทยหรอไม สมควรตองพจารณาถงปญหาทวาผเสยหายควรมสทธฟองคดอาญาหรอไมอยางไรเสยกอน ซงในปญหาน ผเขยนจะวเคราะหไปพรอมกบวธการใหผเสยหายฟองคดเอง และวธการพจารณาคดกงฟอง ในหวขอท (3) ตอไป 4.2.2.3 การพจารณาคดกงฟองหรอการฟองคดโดยสถาบนทเทยบเทาอยการหรอควบคมโดยศาล การพจารณาคดกงฟองหรอการฟองคดโดยสถาบนทเทยบเทาอยการหรอควบคมโดยศาล เปนมาตรการตรวจสอบควบคมการใชอ านาจสงไมฟองคดของอยการในประเทศญปน ซงใชส าหรบกรณทอยการใชดลพนจสงไมฟองคดอาญาในความผดบางประเภท ไดแก คดความผดเกยวกบการปฏบตหนาทโดยมชอบของขาราชการ และการปฏบตหนาทโดยมชอบของพนกงานสบสวนความปลอดภยสาธารณะ โดยมขนตอนคอ ใหผเสยหายยนค ารองขอตอศาลจงหวดทส านกงานอยการนนประจ าอยภายใน 7 วนนบแตรบแจงการไมฟองเพอใหศาลน าคดขนสการพจารณา เสมยนศาลจะแจงการรองดงกลาวตอผตองหาตอไป หากอยการเมอไดรบค ารองแลวเหนวาค ารองมเหตผลกใหยนฟอง แตหากเหนวาไมมเหตผลใหท าความเหนพรอมเอกสารและพยานโดยระบเหตผลในการสงไมฟองสงตอศาลภายใน 7 วน นบแตไดรบค ารอง จากนนศาลจะท าการพจารณาค ารองเปนองคคณะ และพพากษา ถาศาลยกค ารอง ผรองจะตองชดใชคาใชจายทเกดขนในกระบวนการพจารณาดงกลาวทงหมด แตถาศาลสงวาค ารองมเหตผลใหท าการพจารณาได เชนนเทากบวาไดมการยนฟองและรบฟองไวแลว ศาลจะแตงตงทนายความด าเนนคดแทนอยการไปจนกวาคดจะถงทสด จะสงเกตเหนวา การพจารณาคดกงฟองนนมลกษณะคลายกบการใหผเสยหายรองขอตอศาลใหน าคดทอยการสงไมฟองขนสการพจารณาของศาลในประเทศเยอรมน แตยงมความแตกตางกนอยตรงทวธพจารณาคดกงฟองของประเทศญปนจะจ ากดฐานความผดทจะรองขอใหศาลน าขนพจารณาไดไวอยางชดแจงโดยเพยงจ ากดอยทความผดเกยวกบเจาพนกงานปฏบตหนาทโดยมชอบเทานน ในขณะทการใหผเสยหายรองขอตอศาลใหน าคดทอยการสงไมฟองขนสการ

97

พจารณาของประเทศเยอรมนไมไดจ ากดฐานความผดไว อกประการคอวธพจารณาคดกงฟองของประเทศญปนไมไดระบจ ากดเหตผลแหงการไมฟองของอยการทศาลจะรบวนจฉยไดไววาจะตองเปนกรณทอยการสงไมฟองเพราะไมมพยานหลกฐานเพยงพอเทานนเหมอนอยางการใหผเสยหายรองขอตอศาลใหน าคดทอยการสงไมฟองขนสการพจารณาของประเทศเยอรมน ผเสยหายจงสามารถรองขอใหศาลน าคดทอยการสงไมฟองเพราะเหตอนนอกเหนอจากเหตขาดแคลนพยานหลกฐานขนพจารณาได ประการสดทาย ส าหรบวธพจารณาคดกงฟองของประเทศญปนนนหากศาลเหนวาคดควรมการฟองพจารณาคด ศาลจะไมบงคบใหอยการมาท าหนาทเปนโจทกในคดอยางประเทศเยอรมน แตจะแตงตงทนายความขนมาท าหนาทด าเนนคดอาญาแทนอยการจนกวาคดจะถงทสด จากความแตกตางดงกลาวมาน ท าใหวธการพจารณาคดกงฟองไมถกขอวจารณวาเปนการบงคบอยการใหฟองคดอนจะกอปญหาอยการไมด าเนนคดอาญาอยางเตมทเพราะไมไดอยากฟองรองด าเนนคดกบจ าเลยมาแตตน ขอวจารณทยงคงมอยกคอวธการนมลกษณะเปนการใหอ านาจศาลสงฟองคดแทนอยการอนเปนการกาวลวงอ านาจของอยการในการฟองคดอนเปนอ านาจตลาการทแยกออกจากศาลมาแลว อยางไรกตามวธการนอาจไมตองถกน ามาใชถามกฎหมายใหอ านาจผเสยหายในการฟองคดอาญาทตนเปนผเสยหายอยแลว ดงนนกอนพจารณาถงความเหมาะสมของวธการพจารณาคดกงฟองจงสมควรไดพจารณาปญหาทวาสมควรใหผเสยหายมอ านาจฟองคดอาญาเองทกคดหรอไมเสยกอน 4.2.2.4 ผเสยหายฟองคดเอง ส าหรบปญหาการด าเนนคดอาญาโดยสมยอมระหวางผ เสยหายกบผตองหาในคดอาญาตอแผนดนนน มผเสนอวาควรทจะไดมการบญญตกฎหมายใหการด าเนนคดอาญาโดยสมยอมกนเปนความผดทางอาญา10 ซงจะสามารถชวยปราบปรามและลดการกระท าทสรางความเสยหายแกกระบวนการยตธรรมดงกลาวลงได อยางไรกตาม ผเขยนเหนวา โดยล าพงการบญญตฐานความผดอาญาใหมนนยงไมอาจทจะปองกนการสมยอมกนในการด าเนนคดอาญาความผดตอแผนดนได เพราะวธการดงกลาวเปนการแกปญหาทปลายเหต และการทจะลงโทษผกระท าผดได จะตองไดมการน าสบขอเทจจรงดวยพยานหลกฐานอยางชดแจงเพยงพอใหศาลเชอวาจ าเลยไดกระท าผดจรงเสยกอน มเชนนนกจะไมสามารถเอาผดกบจ าเลยไดเลย หากแมมการด าเนนคดอาญาโดยสมยอมกนจรง แตไมมพยานหลกฐานเพยงพอทจะพสจนความผดของจ าเลยได กระบวนการยตธรรม

10 รณภพ สรตนสงห, “ความผดเกยวกบการยตธรรม : ศกษากรณการสมยอมกนเพอ

ชวยเหลอผกระท าความผดไมใหถกด าเนนคด,” (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร พ.ศ. 2552), น. 72-76.

98

กยงตองเสยหายจากการด าเนนคดโดยสมยอมนนอยเชนเดม ผเขยนจงเหนวาสมควรมมาตรการอน ๆ มาชวยเสรมอกทางหนง โดยน าวธการอยางประเทศฝรงเศสมาแกปญหาทตน เหตดวย กลาวคอ จะตองท าใหการด าเนนคดอาญาโดยสมยอมกนเปนสงทท าไมไดหรออยางนอยทสดกท าไดยากยง โดยการก าหนดกฎหมายบงคบใหการฟองและด าเนนคดอาญาของผเสยหายในความผดอาญาทไมอาจยอมความไดจะตองอยในความรบรของอยการดวย เชน ก าหนดกฎหมายวธพจารณาความอาญาวา เมอผเสยหายฟองคดอาญา กอนจะไดมการไตสวนมลฟอง ศาลจะตองสงส าเนาค าฟองและวนนดไตสวนมลฟองคดดงกลาวไปยงอยการภายใน 7 วน นบแตวนทผเสยหายไดมายนฟองตอศาล เหมอนกบทประเทศฝรงเศสก าหนดใหผเสยหายตองแจงการยนฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาใหอยการทราบ เปนตน เชนนจะท าใหอยการไดทราบถงการฟองคดอาญาของผเสยหายและสามารถรบด าเนนการทเหมาะสมเพอปองกนความเสยหายอนจะเกดขนจากการด าเนนคดอาญาโดยสมยอมของผเสยหายได เหตทผเขยนเสนอใหอยการตองรบรหรอมสวนรวมในคดอาญาทผเสยหายมายนฟองตอศาลนนกเนองจาก อยการนนโดยหลกการแลวจะอยในฐานะผคมครองประโยชนของรฐ (Public interest) และประเมนความเสยหายตอรฐในกรณทมการกระท าความผดอาญาเกดขน ในขณะทผเสยหายจะมงแตรกษาผลประโยชนของตนเอง (Private interest) หากเมอใดผลประโยชนของรฐและของผเสยหายเกดไมเปนไปในทางเดยวกน อยการยอมเปนผทจะปองกนผลประโยชนขดกนระหวางประโยชนทงสองและไดดทสด11 เพราะอยการยอมตองค านงถงประโยชนของรฐอนเปนประโยชนสวนรวมกอนประโยชนสวนตว และยอมด าเนนคดอาญาไมใหเปนไปในทางทจะกอความเสยหายแกกระบวนการยตธรรมอนเปนผลรายตอรฐ นอกจากน อยการยงมความเชยวชาญทางวชาชพและมอ านาจรฐในการทจะรวบรวมพยานหลกฐานไดดกวาผเสยหาย การด าเนนคดอาญาผดพลาดจงนอยกวาผเสยหาย เพราะจากการทกฎหมายไทยมลกษณะเฉพาะทเปดโอกาสใหผเสยหายมอ านาจฟองและด าเนนคดอาญาไดโดยล าพงโดยไมตองมการเชอมโยงกบอยการทงใน “ความผดอาญาตอสวนตว” และใน “ความผดอาญาตอแผนดน”12 จงท าใหประเทศไทยตองประสบกบปญหาการด าเนนคดอาญาอยางสมยอมกนระหวางผเสยหายกบผตองหาและปญหาการด าเนนคดผดพลาด

11 ปกปอง ศรสนท, “ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย”, อางแลว เชงอรรถท 5,

น.490. 12 เพงอาง, น.486.

99

ของผเสยหายมากกวาประเทศอน ๆ ทก าหนดใหอยการตองเขามาในคดอาญาหรอรบทราบถงการฟองเรมคดอาญาของผเสยหาย เชน ประเทศเยอรมน13 ดงนน การปองกนปญหาทเกดจากการด าเนนคดผดพลาดหรอจากการสมยอมกนระหวางผเสยหายกบผตองหาจงไดแก การใหอยการเขามามสวนรวมในคดอาญาแผนดนทกคด14 โดยมผเสนอความคดเหนเกยวกบชวงเวลาและวธการทอยการตองเขามาในคดอาญาแผนดนทผเสยหายฟองไวอยางนาสนใจและสมเหตผลวา กฎหมายไทยไมสมควรตดสทธผเสยหายในการฟองคดอาญาอยางเดดขาดเลยเพราะการเปดโอกาสใหผเสยหายฟองด าเนนคดอาญาไดนนยงมผลดตอกระบวนการยตธรรมในเชงเปนการคานอ านาจต ารวจและอยการ 15 ทงการจะก าหนดใหผเสยหายมสทธฟองคดตอเมออยการมค าสงไมฟองคดกดจะเปนการเนนไปในทางการแกปญหาจ านวนคดลนศาลมากกวาทจะมงแกปญหาการด าเนนคดของผเสยหายโดยสมยอมจงไมนาจะเปนการแกปญหาทตรงจด16 นอกจากนหากจะก าหนดใหผเสยหายตองไดรบค ารบรองจากอยการกอนจงจะฟองคดอาญาไดนนกจะมปญหาเกยวกบอยการทสามารถใหค ารบรองไดนนวาจะตองเปนอยการในเขตใด17 เพราะโจทกสามารถฟองคดไดทศาลทความผดเกดขน อางวาเกดขนหรอเชอไดวาเกดขน หรอในพนททผกระท าความผดถกจบหรอมถนทอยในเขตศาลไดอกดวยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2218 ส าหรบทางเลอกทเหมาะสมในการปองกนปญหาจากการด าเนนคดอาญาของผเสยหายนนกไดแกการก าหนดกฎหมายให การยกฟองคดอาญาตอแผนดนทผเสยหายฟองไว ไม

13 เพงอาง, น.486. 14 เพงอาง, น.491. 15 เพงอาง, น.495. 16 เพงอาง, น.495. 17 เพงอาง, น.495. 18 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 22 บญญตวา “เมอความผดเกดขน อางหรอเชอวาไดเกดขนในเขตอ านาจของศาลใดใหช าระทศาลนน แต

ถา (๑) เมอจ าเลยมทอย หรอถกจบในทองทหนงหรอเมอเจาพนกงานท าการสอบสวนในทองท

หนงนอกเขตของศาลดงกลาวแลว จะช าระทศาลซงทองทนนๆ อยในเขตอ านาจกได (๒) เมอความผดเกดขนนอกราชอาณาจกรไทยใหช าระคดนนทศาลอาญา ถาการสอบสวนได

กระท าลงในทองทหนงซงอยในเขตของศาลใด ใหช าระทศาลนนไดดวย”.

100

วาจะเปนชนตรวจค าฟอง หรอชนไตสวนมลฟอง ไมมผลเปนการตดสทธอยการในการฟองคดอาญา เพราะเปนการปองกนการด าเนนคดอาญาโดยสมยอมไดด อกทงยงไมขดแยงกบโครงสรางวธพจารณาความไทยทรบรองอ านาจอยการในการฟองคดอาญาแผนดนไดอกๆ ทง ๆ ทผเสยหายถอนค าฟองหรอขาดนดไตสวนหรอนดพจารณา19 ซงในชนตรวจค าฟองและไตสวนมลฟองนนกฎหมายก าหนดวาจ าเลยยงไมไดอยในฐานะเชนนน จ าเลยไมอาจถกคมขงไดและศาลไมอาจถามค าใหการจ าเลยได แสดงใหเหนวาจ าเลยยงไมไดรบความเดอดรอนเทาใดนก เมอศาลยกฟองในชนตรวจค าฟองหรอชนไตสวนมลฟองอยการจงควรมอ านาจฟองคดไดอกเพอรกษาประโยชนแผนดน 20 นอกจากนน ควรก าหนดให เมอศาลรบค าฟองของผเสยหายในคดอาญาแผนดนแลว ศาลตองแจงใหอยการเขามาในคดทผเสยหายฟองไวแลว เพอเปนการสรางการสอสารระหวางศาลกบอยการ เพอใหอยการเขามาระวงรกษาประโยชนของแผนดนในชนพจารณาดวย21 เชนนจงจะท าใหปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหายอยางผดพลาดและเสยหายไดรบการปองกนโดยครบถวนสมบรณ ทงการใหสทธผเสยหายฟองคดเอง การใหสทธรองขอใหศาลรบพจารณาคดอาญาทอยการสงไมฟองและการพจารณาคดกงฟองนน เปนวธการทไมอาจน ามาใชพรอม ๆ กนได หากแตตองเลอกวธการใดวธการหนงมาใชเปนหลกแลวน าวธการอน ๆ มาปรบใชเปนการเสรม ดงนน จงตองพจารณากอนวาผเสยหายควรมสทธฟองคดอาญาหรอไมอยางไร แลวจงจะสามารถเลอกไดวาสมควรน ามาตรการใดมาปรบใชเปนหลกในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทย ตอปญหาวาผเสยหายควรมสทธฟองคดหรอไม อาจพจารณาจากขอดและขอเสยของการใหสทธผเสยหายฟองคดอาญา ดงน (1) ขอดของการใหสทธผเสยหายฟองคดเอง การฟองคดอาญาของผ เสยหายจะเปนการถวงดลการใชอ านาจของต ารวจและอยการ ในกรณทต ารวจและ/หรออยการไมด าเนนคดอาญา อนเปนการปองกน “การปฏเสธความยตธรรม” อกทงยงเปนการเปดโอกาสใหผเสยหายกบผกระท าผดไดตอสกนโดยชอบดวยกฎหมายในศาลแทนการไปแกแคนดวยวธอนนอกศาลซงไมเปนทยอมรบในสงคมปจจบน นอกจากนผเสยหายในฐานะพยานทใกลชดเหตการณทสดยอมมพยานหลกฐานหรอสามารถบงชพยานหลกฐาน

19 ปกปอง ศรสนท, “ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย,” อางแลว เชงอรรถท 5,

น.496. 20 เพงอาง, น.495. 21 เพงอาง, น.495.

101

ทพสจนการกระท าความผดและผกระท าความผดอาญา โดยเฉพาะในคดพเศษตาง ๆ ทตองอาศยความรความช านาญเฉพาะทาง (2) ขอเสยของการใหสทธผเสยหายฟองคดเอง การด าเนนคดอาญาของผเสยหายในบางกรณอาจท าใหคดอาญาเสยหายได เชน ผเสยหายไมมอ านาจรฐในการทจะเขาถงหรอรวบรวมพยานหลกฐานตาง ๆ ไดอยางต ารวจหรออยการ หรอในบางกรณ ผเสยหายเองอาจจะจงใจท าใหคดอาญาเสยหาย โดยเฉพาะในคดอาญาทยอมความไมได (หรอคดอาญาแผนดน) ผเสยหายกบผกระท าผดอาจตกลงกนไดแตไมท าใหสทธน าคดอาญามาฟองยงไมระงบตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 39 (2) ผเสยหายจงสมคบคดกบผกระท าผดโดยแกลงด าเนนคดแบบสมยอมเพอฉอฉลกระบวนการยตธรรม โดยแกลงฟองผกระท าผดอยางไมตงใจด าเนนคดจรง หากศาลยกฟองของผเสยหายทเปนโจทก อยการจะไมสามารถฟองคดอาญาไดอกเนองจากสทธน าคดอาญามาฟองระงบตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 39 (4) จากขอดขอเสยดงกลาว ผเขยนเหนวาการใหสทธผเสยหายในการฟองคดอาญาจะมผลดมากกวาผลเสย เพราะการใหสทธผเสยหายฟองคดอาญามขอเสยเพยงประการเดยวคอการทผเสยหายมโอกาสท าใหคดอาญาเสยหายไดเทานน แตการไมใหสทธผเสยหายฟองคดเลยจะท าใหกระบวนการตรวจสอบการใชอ านาจของอยการของผเสยหายหมดไป เมออยการสงไมฟองคดอาญาแลว ผเสยหายจะไมมสทธฟองคดอาญาไดเลย ทงหากไมเปดหนทางในการด าเนนการอนชอบดวยกฎหมายใหแกผเสยหายกอาจจะมแนวโนมท าใหผเสยหายหนไปใชวธการนอกกฎหมายกอใหเกดการแกแคนดวยความรนแรงอนเปนโทษแกสงคมในระยะยาว ดงนนผเขยนจงเหนวา สมควรท จะตองใหสทธผเสยหายในการฟองคดอาญาดวย เมอเปนเชนนวธการใหผเสยหายรองขอใหศาลรบคดทอยการสงไมฟองไวพจารณาของเยอรมนและวธการพจารณาคดกงฟองของญปนกจะไมถกน ามาปรบใชบงคบเปนหลกในกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย อาจมขอสงสยวาแลวจะน าวธการทงสองมาเปนทางเลอกส าหรบผเสยหายในกรณทไมอยากด าเนนคดเองไดหรอไม ผเขยนเหนวาโดยล าพงการฟองคดไดเองจะงายกวาและมขนตอนนอยกวาการรองขอใหศาลน าคดมาสการพจารณา ทงยงมระบบอนญาตใหผเสยหายเขาเปนโจทกรวมกบอยการในคดทอยการเปนโจทกฟองคดไปแลวไดดวย จงไมมความจ าเปนจะตองน าวธการใหผเสยหายรองขอใหศาลรบคดทอยการสงไมฟองไวพจารณาของเยอรมนและวธการพจารณาคดกงฟองของญปนมาปรบใชในไทยใหซ าซอนกนอก อยางไรกตาม วธการทงสองอาจมความส าคญในกรณทผเสยหายไมประสงคจะด าเนนคดอาญากบผกระท าผดดวยตนเองเนองเพราะไมมความสามารถในการด าเนนกระบวนพจารณาดวยตนเองได เชนน สมควรมวธการใหผเสยหายไดรองขอตอศาลในการจดหาทนาย

102

มาด าเนนกระบวนพจารณาแทนผเสยหาย และควรไดมการน าส านวนของพนกงานสอบสวนทอยกบอยการมาประกอบการด าเนนคดของอยการดวย ผลทไดจะท าใหผเสยหายมทางเลอก 2 ทาง คอ สามารถฟองรองด าเนนคดกบผกระท าผดไดดวยตนเอง และหากไมสะดวกกสามารถรองขอใหศาลจดหาทนายโดยเรยกใหอยการสงส านวนคดมาประกอบการด าเนนคดดวย ปญหาตอมาคอ ผเสยหายควรมสทธฟองคดอาญาไดแคไหน ในเรองนผเขยนเหนวาสมควรใหฟองไดทกคดทบคคลไดรบความเสยหาย เพราะบคคลทกคนควรมสทธไดทวงถามความยตธรรมใหแกตน ทงยงจะสอดรบกบทฤษฎการฟองคดอาญาโดยผเสยหายดวย อยางไรกตาม การด าเนนคดอาญาเปนกระบวนวธพจารณาทสงผลกระทบถงสทธเสรภาพของบคคลอยางมาก การใหผเสยหายฟองคดไดอยางไรขอบเขตยอมไมเปนผลดตอกระบวนการยตธรรมทางอาญาอยางแทจรง เพราะจะเปนการเปดชองใหผเสยหายรวมกบผกระท าผดในการ “ฉอฉล” กระบวนการยตธรรมทางอาญาโดย “สมยอม” ได ทงนผเขยนเหนพองอยางยงกบขอเสนอของ ผศ.ดร.ปกปอง ศรสนท ทเสนอให แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 161 และ 167 โดยก าหนดให “การยกฟองคดอาญาตอแผนดนทผเสยหายฟองไว ไมวาจะเปนชนตรวจค าฟอง หรอชนไตสวนมลฟอง ไมมผลเปนการตดสทธอยการในการฟองคดอาญา”22 ทงนเพราะการแกไขเพมเตมดงกลาวจะเปนการปองกนการด าเนนคดอาญาโดยสมยอมไดด และไมมปญหาเรองความขดแยงกบโครงสรางกระบวนวธพจารณาคดอาญาไทยทบญญตรบรองอ านาจอยการใหยงสามารถฟองคดอาญาแผนดนไดอกแมผเสยหายจะถอนฟองหรอขาดนดไตสวนมลฟองหรอขาดนดพจารณา23 ทงยงเปนการแกบทบญญตทเกยวกบการด าเนนคดในชนตนของกระบวนพจารณาทางอาญา ผตองหาหรอจ าเลยยงมไดรบผลกระทบมากนกเพราะยงมอาจถกคมขงรวมทงไมสามารถถามค าใหการจ าเลยได24 ทงนตองจดจ าวา กระบวนการยตธรรมในฐานะทเปนกลไกในการบงคบใชกฎหมายเพอรกษาความสงบสขของสงคม จ าเปนตองมมาตรการบงคบทอาจกระทบถงสทธเสรภาพของประชาชน ดงนนกระบวนการยตธรรมทพงประสงคจงจ าเปนตองมความโปรงใส (Transparency) ในทกขนตอนตองมระบบการด าเนนงานทองคกรตาง ๆ ทปฏบตหนาทเกยวของสามารถตรวจสอบการท างานซงกนและกน (Check and balance) โดยไมมองคกรหนงองคกรใดมอ านาจผกขาดทจะสงผลใหการด าเนนคดเปนไปโดยมชอบ นอกจากนตองมระบบการบรหารองคกรทเปนระบบเปดรบการตรวจสอบ

22 ปกปอง ศรสนท, “ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย”, อางแลว เชงอรรถท 5,

น.496. 23 เพงอาง, น.496. 24 เพงอาง, หนาเดยวกน.

103

(Accountability) จากองคกรภายนอกและสาธารณชนดวย แตการตรวจสอบนนกตองค านงถงความเปนอสระทตองมใหบคคลหรอองคกรภายนอกเขาแทรกแซงจนเกนควร กบทงตองมใหมการครอบง าจากอทธพลภายในองคกรดวย กลาวคอ กระบวนการยตธรรมทพงประสงคตองสรางดลยภาพใหเกดระบบทมความโปรงใสสามารถตรวจสอบได แตตองมอสระทจะปฏบตหนาทในการอ านวยความยตธรรมไดอยางมคณภาพ รปแบบการตรวจสอบควบคมดลพนจของอยการในหลายๆ ประเทศ สงเกตเหนวาจะมองคกรควบคมตรวจสอบทคลายคลงกนเปนมาตรฐาน ไดแก ผบงคบบญชาในองคกรอยการเอง องคกรศาล และผเสยหาย ซงถอเปนองคกรทมบทบาท มสวนรวมในกระบวนพจารณาคดอาญาโดยตรง องคกรนอกเหนอไปจากนนกถอวาเปนความพเศษเฉพาะของกระบวนพจารณาคดอาญาของประเทศนน ๆ เปนตนวา ประเทศญปนจะมคณะกรรมการตรวจสอบการฟองเขามาทบทวนค าสงของอยการ เพราะตามกฎหมายญปนนนไมเปดโอกาสใหผเสยหายฟองคดอาญาเองทงใหความส าคญกบประโยชนสาธารณะเหนอประโยชนของปจเจกชน สวนประเทศไทยจะมองคกรต ารวจและผปกครองสวนทองถนเขามาตรวจสอบถวงดลอยการ เพราะวาตามระบบการด าเนนคดอาญาของไทยนนไดแยกอ านาจสอบสวนกบอ านาจฟองรองคดอาญาออกจากกน โดยใหองคกรต ารวจเปนผถออ านาจสอบสวน และอยการคงมเพยงอ านาจฟองรองคดอาญาเทานน ดงนนองคกรต ารวจไทยจงกลายเปนองคกรทมบทบาทเกยวของกบกระบวนการพจารณาคดอาญามากกวาต ารวจในประเทศอน ๆ จากแนวการปรบปรงการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการทมอยแลวกบแนวทางใหมในการตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการทไดกลาวมาทงหมด จะเหนวาวธการตรวจสอบดลพนจของอยการของไทยยงคงมขอดสมควรใชบงคบกบระบบกฎหมายไทย สวนวธการของตางประเทศบางประการแมจะไมถงกบสามารถน ามาใชแทนทวธการของไทยทมอยแลว แตกสามารถน ามาปรบใชเปนมาตรการเสรมขอบกพรองของวธการหลกได ในบทตอไปจะไดสรปและเสนอแนะแนวทางการปรบใชวธการตรวจสอบดลพนจของอยการโดยตลาการตอไป

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

เมอไดวเคราะหขอดขอเสยของวธการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการวธการตาง ๆ พรอมกบหาแนวทางทเหมาะสมกบประเทศไทยในบทท 4 แลว 5.1 บทสรป การตรวจสอบดลพนจในการสงคดอาญาของอยการไมวาโดยวธใดลวนตางมขอดขอเสยในตวเอง บางกเหมาะสมลงตวในการปรบใชแกประเทศหนง แตขณะเดยวกนกลบไมสามารถสงประสทธผลไดในอกประเทศหนง ขนอยกบปจจยภายในของประเทศนน ๆ ส าหรบประเทศไทย หากพจารณาในเชงระบบกฎหมาย กจะถกจดใหเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) การจะใชมาตรการควบคมตรวจสอบใด ๆ จะตองมการบญญตเปนลายลกษณอกษรใหอ านาจไวโดยชดแจง แตขณะเดยวกน ในทางทางววฒนาการกฎหมาย อาจกลาวไดวาประเทศไทยยงรบอทธพลจากระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ท าใหอาจมการวางหลกการควบคมตรวจสอบการใชดลพนจผานทางการพพากษาคดของศาลได เมอพจารณาเชนนอาจสรปไดวา ประเทศไทยมลกษณะเปนลกผสมสามารถใชมาตรการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการทงทมบญญตไวเปนลายลกษณอกษรหรอจะใชมาตรการตรวจสอบทไมเปนลายลกษณอกษรกได จงสามารถพจารณาเลอกเฟนหาวธการตรวจสอบการใชดลพนจของอยการไดอยางกวางขวาง อนง เนองดวยลกษณะอนพเศษเฉพาะของประเทศไทยทอ านาจการสอบสวนและฟองรองคดอาญามไดรวมอยกบองคกรอยการ หากแตแบงแยกอ านาจสอบสวนไปอยในมอองคกรต ารวจหรอพนกงานสอบสวน อยการคงมอ านาจในการพจารณาสงฟองหรอไมฟองคดอาญาเทานน เชนนยอมท าใหองคกรอยการมประสทธภาพในการใชดลพนจในการสงคดอาญาทดอยกวาประเทศอน ๆ ทรวมอ านาจการสอบสวนฟองรองไวกบองคกรอยการแตเพยงองคกรเดยว การตรวจสอบการใชดลพนจของอยการส าหรบประเทศไทยจงมขนตอนเพมเขามา โดยหากอยการมความเหนควรสงไมฟองคดอาญากจะตองน าส านวนกลบไปใหองคกรต ารวจตรวจพจารณาท าความเหนอกรอบหนง อยการและศาลตางลวนเปนองคกรทมบทบาทอยางส าคญในกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยเปนผถออ านาจในการฟองรองและพพากษาคดอาญา อ านาจของทงสององคกรเปนอ านาจทเกยวเนองกนทงยงมผลกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพของบคคลในคดอยางชดเจน การใชอ านาจทงสองจงสมควรไดรบการตรวจสอบถวงดลซงกนและกน ส าหรบวทยานพนธนจะมงเนนทการ

105

ตรวจสอบการใชอ านาจของอยการในการสงฟองหรอไมฟองคดอาญา การวเคราะหศกษาจงอยในมมของศาลทจบตาดอยการซงในการศกษาวจยในอนาคตหนาสมควรจะมการยอนกลบมองศาลในมมมองของอยการตอไป องคกรอยการเปนองคกรทเกดขนมาโดยสบเนองจากความพยายามในการปฏรประบบการพจารณาคดอาญาทจ าเลยเปนวตถผถกกระท าในคด ใหเปนระบบการพจารณาทเปดโอกาสใหสคดอยางยตธรรมในฐานะประธานในคด โดยการแบงทอนอ านาจตลาการในสวนของการสอบสวนฟองรองคดจากเดมทรวมอยในมอองคกรศาลใหมาอยในองคอยการ และยกระดบองคกรอยการใหมสถานะทเทาเทยมกบศาลในเวลาตอมา อยางไรกตาม ขนชอวามอ านาจยอมอาจลแกอ านาจได ดงนนการตรวจสอบควบคมการใชอ านาจดลพนจในการสงฟองหรอไมฟองคดของอยการจงจ าเปนตองถกก าหนดขน โดยการตรวจสอบการใชอ านาจของอยการ ซงโดยทวไปอาจแบงไดเปนการตรวจสอบจากภายในองคกรอยการเอง กบการตรวจสอบโดยองคกรอนภายนอกองคกรอยการ อนง ไมวาวธการตรวจสอบอยางใด ๆ ตางกไมมความสมบรณพรอมในตวเอง ทางทดทสดคอการแกไขขอเสย เสรมขอด น าวธการตาง ๆมาประสานเสรมกนและกนใหเขาระบบกฎหมายไทย 5.2 ขอเสนอแนะ 5.2.1 เสนอวา ควรก าหนดใหผเสยหายมสทธในการฟองคดอาญาเปนหลก และก าหนดวธการเสรมโดยใหสทธผเสยหายสามารถรองขอตอศาลในการจดหาทนายมาด าเนนกระบวนพจารณาแทนผเสยหาย และสามารถรองขอส านวนของพนกงานสอบสวนทอยกบอยการมาประกอบการด าเนนคดของอยการดวย ผลทไดจะท าใหผเสยหายมทางเลอก 2 ทาง คอ สามารถฟองรองด าเนนคดกบผกระท าผดไดดวยตนเอง และหากไมสะดวกกสามารถรองขอใหศาลจดหาทนายโดยเรยกใหอยการสงส านวนคดมาประกอบการด าเนนคดดวย อนเปนการปรบใชวธการของประเทศญปนทใหศาลตงทนายมาด าเนนคดอาญาใหกบผเสยหาย 5.2.2 เสนอใหบญญตแกไขเพมเตมมาตรา 145 โดยให เพมวรรคใหม ก าหนดวา เมออยการสงสดมค าสงไมฟองคดแลว หากผเสยหายไมพอใจค าสง มสทธยนค ารองคดคานตออยการสงสด อยการสงสดตองสงส านวนการสอบสวน ค าสงไมฟองคด พรอมค ารองของผเสยหายไปยงศาลทมอ านาจพจารณาคดอาญา หากศาลพจารณาแลวเหนวาไมสมควรฟองคด กใหถอวาค าสงไมฟองของอยการสงสดเปนเดดขาด แตหากศาลไมเหนดวยกใหท าความเหนคดคานไปยงอยการสงสด หาก

106

อยการสงสดยนยนค าสงไมฟอง ใหศาลถามผเสยหายวาประสงคจะด าเนนคดอาญากบผตองหาหรอไม หากผเสยหายมความประสงคเชนนน ใหผเสยหายเลอกวาจะด าเนนคดเอง หรอจะใหศาลจดหาทนายให อนจะกลบไปสขนตอนการด าเนนคดเองของผเสยหายตามขอ 5.2.1

107

บรรณานกรม

หนงสอและบทความในหนงสอ

กระทรวงมหาดไทย. ระบบอยการตางประเทศ. กรงเทพฯ : กรมอยการ, 2520. กระทรวงมหาดไทย. ระบบอยการสากล. กรงเทพฯ : กองทนสวสดการ กรมอยการ, 2526. กต ปลนธนดลก. กฎหมายศาลและอยการประเทศจน. กรงเทพฯ : สภาทนายความ, 2548. คณต ณ นคร. กฎหมายวธพจารณาความอาญา. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2555. คณต ณ นคร. ภมธรรมและบทบาทของพนกงานอยการ. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2551. คนง ฦาไชย. กฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1. กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสาร

ประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555. คนง ฦาไชย. กฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 2. กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสาร

ประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555. ไซตน โฮเซ, เบญจรตน แซฉว และสมชาย หอมลออ. หลกการสากลวาดวยความเปนอสระและความ

รบผดชอบตอสงคมของผพพากษา ทนายความ และอยการ. กรงเทพฯ : International Commission of Jurists, 2550.

ณรงค ใจหาญ. หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2538. น าแท มบญสลาง. กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพสตร

ไพศาล, 2554. บญรวม เทยมจนทร. อยการประสาท?. กรงเทพฯ : ส านกพมพประพนธสาสน, 2519. ปยธดา เจมหรรษา. บทบาทและการใชดลพนจสงไมฟองคดอยการเยอรมน. เอกสารทางวชาการเรอง

การตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ. กรงเทพมหานคร : สถาบนกฎหมายอาญา, 2540.

พรพชญ พฒนกลเลศ. บทบาทของกลมผลประโยชนประเภทสถาบนตอการบรหารงานของรฐบาล : ศกษาเฉพาะกรณกลมขาราชการตลาการ. กรงเทพฯ : สาขาบรหารรฐกจ คณะรฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2538.

สถาบนกฎหมายอาญา. ระบบอยการญปน : แนวคดและทศทางในการปฏรประบบอยการไทย : เอกสารประกอบการบรรยายพเศษ วนพฤหสบด. กรงเทพฯ : สถาบนพฒนาขาราชการฝายอยการ, 2540.

สข เปรนาวน. ระบบอยการในตางประเทศ. พระนคร : กรมอยการ, 2507.

108

สพศ ปราณตพลกรง. กฎหมายเกยวกบอยการ. กรงเทพฯ : กรมอยการ, 2500. ส านกงานอยการสงสด. สารานกรมกระบวนการยตธรรมนานาชาต. กรงเทพฯ : สถาบนกฎหมาย

อาญา, 2540. บทความในวารสาร กลพล พลวน. “อยการกบการสงคดโดยเทยงธรรม.” วารสารอยการ. เลม 260. ปท 24. (ก.ค.-ก.ย.

2554) : น.29-36. จมพล พนธสมฤทธ. “ระบบการสอบสวนของอยการอเมรกน.” วารสารอยการ. เลม 253. ปท 22.

(ต.ค.-ธ.ค. 2552) : น.119-128. จมพล พนธสมฤทธ. “ระบบการสอบสวนของอยการเกาหล.” วารสารอยการ. เลม 252. ปท 22.

(ก.ค.-ก.ย. 2552) : น.125-133. ณฐจกร ปทมสงห ณ อยธยา. “อยการกบการใชดลยพนจในการสงไมฟองคด ขอเสนอส าหรบ

ประเทศไทย.” บทบณฑตย. ปท 47 (4 ธ.ค. 2534) : น.113-115. วทย ชะนะภย. “อยการมค าสงฟองคดอาญาแตศาลยกฟอง : เรองปกตของกระบวนการยตธรรม.”

วารสารสภาทนายความ. เลม 65. ปท 12. (ธ.ค. 2547) : น.33-36. ศระ บญภนนท. “การควบคมดลพนจอยการในประเทศญปน.” วารสารกฎหมายสโขทยธรรมาธราช.

เลม 1. ปท 10. (ม.ย.41) : น.93-101. ศระ บญภนนท. “อยการญปน.” บทบณฑตย. เลม 4. ปท 54. (ธ.ค. 2541) : น.137-172. สรสทธ แสงวโรจนพฒน. “ความรทวไปเกยวกบกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมนลกษณะ

พยานหลกฐาน.” ดลพาห. เลม 2. ปท 55. (พ.ค.-ส.ค.2551) : น.166-186. สวทย จนทรแสงศร. “อยการสงไมฟอง....ผเสยหายฟองอยการ.” วารสารสภาทนายความคด. เลม

96. ปท 15. (ก.ค. 2550) : น.29-33. บทความในหนงสอรวบรวมบทความ ปกปอง ศรสนท. "ปญหาการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย." ในรวมบทความงานวชาการประจ าป

พ.ศ. 2550. จดพมพโดยคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. พมพคร งท 3. หนา 473-497. ปทมธาน : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

109

บทความหนงสอพมพ คมกรช ดลยพทกษ. “อยการมอ านาจลนฟาจรงหรอ ?.” มตชน. (5 กนยายน 2539) : น.21. สรชย สธวระขจร, “อยการมอ านาจลนฟาจรงหรอ.” มตชน. (13 กนยายน 2539) : น. 29. วทยานพนธและสารนพนธ โกวทย มพรบชา. “การตรวจสอบการฟองคดอาญาแผนดนของผเสยหายโดยพนกงานอยการ.”

วทยานพนธมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2550.

เก อพงษ เกยรตจรโชต. “หลกประกนความเปนอสระของอยการ.” สารนพนธศลปศาสตรมหาบณฑต คณะสงคมสงเคราะหศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

ชนญญา ชยสวรรณ. “การใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาของอยการ.” วทยานพนธมหาบณฑต ภาควชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2526.

ฐตาวด ธรรมาเสถยร. “ปญหากฎหมายเกยวเนองกบการสงคดของพนกงานอยการ.” วทยานพนธมหาบณฑต ภาควชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2531.

นฤมล ทองสมบรณ. “องคกรอยการในฐานะองคกรตามรฐธรรมนญ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553.

นโรธร จลเหลา. “ความรบผดรวมของกระบวนการยตธรรมตอผบรสทธทตกเปนจ าเลยในคดอาญาและแนวทางในการปองกนผบรสทธ.” วทยานพนธมหาบณฑต ภาควชาสงคมสงเคราะหศาสตร คณะสงคมสงเคราะหศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553.

ปยะฉตร ผงสวรรณด ารง. “ความเปนอสระขององคกรอยการ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554).

พชญ ลอวณชกจ. “บทบาทของพนกงานอยการตอการใชดลพนจของศาลในการก าหนดโทษ.” วทยานพนธมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2551.

รณภพ สรตนสงห. “ความผดเกยวกบการยตธรรม : ศกษากรณการสมยอมกนเพอชวยเหลอผกระท าความผดไมใหถกด าเนนคด.” วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

110

ศตเนต เนตภทรชโชต. “มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสงคดอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

อดศร ไชยคปต. “ดลพนจของพนกงานอยการในการสงไมฟองคดอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2543.

องอาจ มคณสมบต. “การตรวจสอบความจรงในคดอาญาช นกอนฟอง : ศกษาความสมพนธระหวางพนกงานสอบสวนกบพนกงานอยการ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549.

สออเลกทรอนกส เปลว สเงน. “อ านาจท ๔ เกดข นแลวในประเทศน ?.” ขาวไทยโพสต.

http://www.thaipost.net/news/111013/80558, 15 ตลาคม 2558. ผจดการออนไลน. “สตช.รบมอค าสง คสช.ให ผบช.ท าความเหนแยงอยการสงไมฟองแทนผวาฯ.”

http://www.manager.co.th/Crime/ViewNews.aspx?NewsID=9570000090007, 20 กรกฎาคม 2559.

ส านกขาว INN NEWS. “อธบด DSI เผยผลทางสถตตามประกาศ คสช. ฉ.115.” http://www.innnews.co.th/shownews/show?newscode=557202, 20 กรกฎาคม 2559.

ส านกขาวทนวส. “ยอยรอยคด หมอฆาหมอ ‘นพ.วสทธ ฆาหนศพ พญ.ผสพร’ ผวฆาเมย.” http://crime.tnews.co.th/contents/100020/, 20 กรกฎาคม 2559.

อทย อาทเวช. “การใชดลพนจของพนกงานอยการกบการลดปรมาณคดข นสศาลในประเทศฝรงเศส.” วารสารยตธรรม. http://elib.coj.go.th/Article/c3_6_1.pdf, 15 ตลาคม 2558.

Books and Book Articles Julia Fionda. Public Prosecutors and Discretion: A Comparative Study. London :

Clarendon Press Oxford, 1995. McDonald, William F. The Prosecutor. Beverly Hills : Sage Publication, 1979. Mills James. The Prosecutor. New York : Farrar, 1969.

111

P.L. Reichel. Comparative Criminal Justice System. New Jersy : Prentice Hall, 1994. Terutoshi Yamashita. The Criminal Justice System in Japan: The Prosecution. UNAEFI

103rd International Training Course, 1996. Articles Ernst K. Pakuscher. “The Use of Discretion in German Law.” Law Review, The

University of Chicago. 44. 1. (Autumn, 1976) : pp.94-109. Hans-Heinrich Jescheck. “The Discretionary Powers of the Prosecuting Attorney in

West Germany.” The American Journal of Comparative Law. 18. 3. (1970) : pp.508-512.

Hiroshi Itoh, “Judicial Review and Judicial Activism in Japan.” Law and Contemporary Problems. 53. 1. (Winter, 1990) : pp.169-179.

Jay A.Sigler. The Prosecutor: A comparative Functional Analysis. ed. The Prosecutor. p.56. California : Sage Publications, 1979.

Joachim Herrmann, “The Rule of Compulsory Prosecution and the Scope of Prosecutorial Discretion in Germany.” Law Review, The University of Chicago. 41. 3. (Spring, 1974) : pp.468-505.

John H. Langbein, “Controlling Prosecutorial Discretion in Germany.” Law Review, The University of Chicago. 41. 3. (Spring, 1974) : pp.439-467.

Klaus Sessar. The Prosecutor: A comparative Functional Analysis. ed. The Prosecutor. p.255. California : Sage Publications, 1979.

Marianne Loschnig-Gspandl. Michael Kilching. “Victim Offender Mediation and Victim Compensation in Austria and Germany-Stock Taking and Perspectives for Future Research.” European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice. 5. 1. (1997) : pp.58-66

Marcia E. Goodman. “The Exercise and Control of Prosecutorial Discretion in Japan.” Pacific Basin Law Journal. 16. 5. (1986) : p.66.

Peter Krug. “Prosecutorial Discretion and Its Limits.” The American Journal of Comparative Law 50. (Autumn, 2002) : pp.643-664.

112

Robert Heller. “Selective Prosecution and the Federalization of Criminal Law: The Need for Meaningful Judicial Review of Prosecutorial Discretion.” Law Review, University of Pennsylvania, 145. 5. (May, 1997) : pp.1309-1358.

Shigemitsu Dando. “System of Discretionary Prosecution in Japan.” The American Journal of Comparative Law. 18. 3. (Summer, 1970) : pp.518-531.

113

ประวตผเขยน

ชอ นายมรสนต โสรตน

วนเดอนปเกด 26 กนยายน 2532

วฒการศกษา ปการศกษา 2554: นตศาสตรบณฑต

มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ต าแหนง นตกร (ทนายความ) การไฟฟาสวนภมภาค

ประสบการณท างาน 2555 ทนายความอสระ