la debida diligencia de las entidades del sistema

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1 LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO INTERNACIONAL FRENTE A LOS IMPACTOS EN LOS DERECHOS HUMANOS Y EL MEDIO AMBIENTE EL CASO DE HSBC Y LA FINANCIACIÓN DE EMPRESAS DEDICADAS A LA SIEMBRA DE PALMA DE ACEITE EN INDONESIA MARIANA LOBO GUERRERO DE LA ESPRIELLA DIRECTOR: DANIEL MARÍN LÓPEZ UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2019

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LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO

INTERNACIONAL FRENTE A LOS IMPACTOS EN LOS DERECHOS

HUMANOS Y EL MEDIO AMBIENTE

EL CASO DE HSBC Y LA FINANCIACIÓN DE EMPRESAS DEDICADAS A LA

SIEMBRA DE PALMA DE ACEITE EN INDONESIA

MARIANA LOBO GUERRERO DE LA ESPRIELLA

DIRECTOR: DANIEL MARÍN LÓPEZ

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ D.C.

2019

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Abstract

¿Cuál es la importancia de la debida diligencia de las instituciones financieras

multinacionales cuyas actividades tienen un impacto negativo en el medio ambiente y en los

derechos humanos? Esta es la pregunta que se busca responder en este trabajo de

investigación.

El aceite de palma es uno de los productos más demandados a nivel global. Su bajo precio y

su versatilidad son la razón por la que es usado en productos cosméticos, biocombustibles,

margarina y alimentos, entre otros. La demanda creciente de palma de aceite es uno de los

factores que esta impulsando la deforestación de grandes extensiones de selvas tropicales y

de ecosistemas en países como Indonesia y Malasia. Esta destrucción lleva a la extinción de

especies como el orangután rojo y el tigre de Sumatra y además es causante de la aceleración

del cambio climático.1 A su vez, la industria de palma de aceite es causante de múltiples

conflictos sociales asociados con el uso y la tenencia de la tierra, el derecho a la participación,

a la vida, la salud y al trabajo de las comunidades locales.

Este trabajo muestra como la industria de aceite de palma afecta derechos humanos y al

medio ambiente en un Indonesia, un país que por estar ubicado en el sur global, es más

propenso a que ocurran estas afectaciones y a que las grandes multinacionales se salgan con

la suya por no existir un sistema legal estructurado que exija a las empresas cumplir con unos

mínimos de conducta en sus operaciones. La investigación también muestra cómo están

involucrados los actores del sistema financiero internacional, en la industria de palma de

aceite y en las afectaciones a derechos humanos y al medio ambiente. ¿Cuáles son las

multinacionales involucradas en las operaciones? Y ¿cuál es el alcance de la relación que

1 Greenpeace (2018) El escándalo Wilmar y la insostenibilidad de la producción del aceite de palma

Recuperado de: https://es.greenpeace.org/es/noticias/el-escandalo-wilmar-y-la-insostenibilidad-de-la-

produccion-del-aceite-de-palma/

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tienen estas multinacionales con los bancos privados que las financian? Estas preguntas

introducen el análisis acerca de la importancia de la debida diligencia, ejercicio que deben

aplicar los bancos privados antes de ejecutar préstamos, bonos o ayudas financieras a

empresas multinacionales que en sus operaciones, afectan derechos humanos y al medio

ambiente.

El caso de análisis revela de qué manera el reconocido banco HSBC financió empresas

multinacionales como Bumitama Agri LTD y Goodhope Asia Holdings LTD y en qué sentido

estos vínculos comerciales se hicieron sin los procesos de debida diligencia en materia de

derechos humanos y de medio ambiente esperados por una entidad financiera.

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ÍNDICE

1. ABSTRACT

2. INTRODUCCIÓN

3. INDUSTRIA DE LA PALMA DE ACEITE

I. ¿Qué es la palma de aceite?

II. Principales productores y consumidores

III. Concepto de sur global

4. DERECHOS AFECTADOS POR LA INDUSTRIA DE PALMA DE ACEITE

I. Afectaciones a los derechos humanos

II. Afectaciones al medio ambiente

III. Relación entre afectaciones al medio ambiente y violaciones de los derechos

humanos

IV. Implicación de que estas violaciones ocurran en el sur global

5. ¿CÓMO ESTÁN INVOLUCRADOS LOS ACTORES DEL SISTEMA

FINANCIERO INTERNACIONAL EN LA INDUSTRIA DE PALMA DE ACEITE

Y EN LAS AFECTACIONES A DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE?

I. Definición de corporación transnacional y entidades inversoras

internacionales

II. ¿Cuáles son las multinacionales involucradas en el negocio de la palma de

aceite?

III. ¿Cómo entra el sistema financiero a participar en la industria de la palma de

aceite?

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5

IV. Importancia de la debida diligencia en materia de derechos humanos

6. ESTUDIO DE CASO: HSBC

I. ¿Porqué es importante este caso?

II. Hechos del caso HSBC

III. Bumitama Agri LTD

IV. Goodhope Asia Holdings LTD

V. ¿Qué medidas ha implementado el banco HSBC para mejorar sus prácticas de

sostenibilidad y derechos humanos?

VI. ¿Qué prueba el caso respecto de la debida diligencia de las entidades del

sistema financiero internacional?

7. CONCLUSIÓN

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Introducción

¿Hasta que punto pueden ser las compañías responsables directamente por las violaciones de

los derechos humanos y al medio ambiente producto de sus relaciones empresariales? ¿Hasta

que punto son las empresas que financian a otras, responsables de los actos que cometan estas

en el ejercicio de sus actividades empresariales? ¿cuál es el estándar de debida diligencia que

deben adelantar las entidades financieras internacionales antes de invertir en una compañía?

¿Por qué es importante para el derecho internacional preguntarse por la debida diligencia de

las empresas multinacionales? Este tipo de preguntas han sido ampliamente discutidas en

foros internacionales donde se habla de la responsabilidad empresarial por conductas

violatorias de los derechos humanos y del medio ambiente y del alcance de la responsabilidad

de las corporaciones y empresas multinacionales respecto de estas vulneraciones. De esta

forma, surge la necesidad de discutir la importancia de la debida diligencia de las empresas

multinacionales en sus relaciones comerciales, mucho más cuando estas relaciones implican

la financiación de empresas subsidiarias que invierten estos recursos en negocios que

implican violaciones de los derechos humanos contenidos en tratados internacionales.2

Asimismo, la debida diligencia de las empresas ha sido un concepto abordado en extenso

por organismos del sistema internacional y es la base en la que se fundan diversos

instrumentos como es el caso de los Principios Rectores de Empresas y Derechos Humanos

de las Naciones Unidas.3 Sin embargo, el hecho de que las empresas no sean reconocidas

2 Los tratados internacionales que contienen los derechos fundamentales principales son: la Declaración Universal de

Derechos Humanos y los principales instrumentos en los que se ha codificado como; el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración de la

Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. 3 Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado, Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos.

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dentro del sistema internacional como sujetos de derechos y que solo los Estados puedan

violar derechos humanos directamente- mientras que las empresas solo pueden contribuir a

las violaciones de los derechos humanos cometidas por los Estados-4implica que muy

difícilmente puede exigírseles jurídicamente respetar los derechos humanos de forma

obligatoria, ante la inexistencia de un instrumento que haga este tipo de obligaciones

vinculantes para las empresas.5

Estas dinámicas están ejemplificadas en diferentes casos que involucran a entidades del

sistema financiero internacional como actores responsables de financiar a empresas que

utilizan recursos para invertir en industrias, como la agroindustria, que implican afectaciones

de los derechos humanos como el derecho al trabajo, a la salud, a los usos de la tierra y a la

protección del medio ambiente.6

Por esta razón, uno de los desafíos más grandes de esta era para el campo de los derechos

humanos, y de la protección al medio ambiente, es la regulación de las empresas

multinacionales en la economía global. En este contexto, se discute cuál debería ser la debida

diligencia de aquellas corporaciones financieras cuyas inversiones están relacionadas con

posibles vulneraciones de derechos humanos y del medio ambiente. Dicho estándar se

complementa con aquel exigido a los estados anfitriones de los proyectos e inversiones

multimillonarias.

Existen instrumentos como los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas

y Derechos Humanos creados en el 2008 por el Representante Especial del Secretariado

4 Nystuen, G. (s.f) Disinvestment on the basis of corporate contribution to human rights violations: the case of the Norwegian

Government Pension Fund. 5 Autores del campo de empresas y derechos humanos, como Claret Vargas hablan de la naturaleza voluntaria de los

principios rectores. Otros, como Cesar Rodríguez, hablan de la necesidad de adoptar un instrumento en forma de tratado

que especifique las obligaciones y refuerce los mecanismos de cumplimiento respecto al Estado, al tiempo que pondría a

disposición de la sociedad civil los mecanismos de participación y los remedios existentes en el derecho internacional de

los derechos humanos. Sobre este tema ver; Rodríguez, C. (2018) Empresas y derechos humanos en el siglo XXI 1ª edición.

Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires 6 Greenpeace (2017) Dirty Bankers. How HSBC is financing forest destruction for palm oil Recuperado de:

http://www.greenpeace.org/archive-

international/Global/international/publications/forests/2017/Greenpeace_DirtyBankers_final.pdf

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General de las Naciones Unidas (RESG) , Jhon Ruggie, que definen y diferencian el papel y

las obligaciones de los Estados y las empresas multinacionales en relación con los Derechos

Humanos. En razón a la creación de este instrumento, se creó el Grupo de Trabajo sobre la

Cuestión de Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales y Otras Empresas (GT),

organismo encargado de fomentar la implementacion de los principios. Los Principios

Rectores se enfocan en desarrollar el marco de los deberes de Proteger, Respetar y Remediar

(PRR) que refuerza “el deber del Estado de salvaguardar a la población ante los abusos de

derechos humanos, la responsabilidad empresarial de respetar tales derechos y la necesidad

de las víctimas de contar con un mayor acceso a las reparaciones judiciales y no judiciales.”7

Paralelamente, las Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo

Económico (OCDE) para Empresas Multinacionales8, funcionan como recomendaciones

dirigidas a las empresas que operan en países que se han adherido a la Convención o que

tienen su sede en estos países. Pese a esta particularidad, las líneas directrices funcionan

como un punto de referencia o código de conducta en buenas prácticas empresariales en

derechos humanos, relaciones laborales y empleo, medio ambiente, y lucha contra la

corrupción, las peticiones de soborno y otras formas de extorsión. Algunos de los

instrumentos especificos de la OCDE que tratan temas relacionados con los impactos de la

agroindustria y de las inversiones financieras son las Guías sectoriales de alimentos y

productos provenientes de la agricultura, de conducta empresarial responsable en la cadena

de suministro de los productos provenientes de la agricultura, y de conducta empresarial

responsable para inversores institucionales.

En el campo del sistema financiero internacional, los Principios Internacionales de

Sostenibilidad de las Empresas Financieras y los Estándares de Desempeño9, establecen

condiciones sobre los préstamos que se conceden al sector privado. Además del enfoque de

desarrollo sostenible, de gestión del riesgo, y sostenibilidad ambiental y social que

7 Rodríguez, C. (2018) Empresas y derechos humanos en el siglo XXI. César Rodríguez Garavito (editor).- 1ª ed.- Buenos

Aires: Siglo Veintiuno Editores. 8 OCDE (2013) Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, OECD Publishing. 9 Corporación Financiera Internacional (2012) Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social

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caracteriza estos principios, también se han venido incorporando estándares y cláusulas de

responsabilidad en derechos humanos.10

Ahora bien, es necesario aclarar que el estándar de debida diligencia no es aplicable de

manera uniforme a todos los actores del sistema internacional pues es existen relaciones

asimétricas de poder entre los Estados, las empresas y los titulares de derechos humanos.

En años recientes, el Sudeste Asiático se ha convertido en el escenario ideal para que gigantes

empresas transnacionales como Colgate- Palmolive, General Mills, Hershey, Kellogg´s,

L´Oreal, Unilever y otras, inviertan sus recursos en el desarrollo de proyectos

multimillonarios. El Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y

Desarrollo (UNCTAD) sobre las Inversiones en el Mundo del año 2017, sitúo a diversos

países del Sudeste Asiático como Indonesia, Filipinas, Tailandia y Vietnam, en la lista de

principales economías receptoras de empresas multinacionales para el 2017-2019.11

La inversión en proyectos de agricultura y de explotación de recursos naturales,

especialmente para producir caucho y palma de aceite, son la razón por la cual la demanda

por tierra apta para cultivar creció de forma desmedida. A finales del año 2012, 2.6 millones

de hectáreas de tierra en Camboya fueron arrendadas, de las cuales 1.2 millones serían

utilizadas para producir caucho.12 Mientras tanto, los gobiernos de Malasia y de Indonesia se

enfocaron en la industria de la palma de aceite para la producción de biodiesel, dominando

el mercado con 7.23 millones de hectáreas que equivalen al 80% de las 9 millones de

hectáreas sembradas en total.13 El aceite de palma es el cultivo que ha tenido un mayor

crecimiento frente a cualquier otro producto en las ultimas dos décadas, creciendo de 6.16

millones de hectáreas cultivadas en 1990 hasta 15.16 millones de hectáreas cultivadas en

10 Algunas de las provisiones que este instrumento trae en materia de derechos humanos incluye: (a) Norma de Desempeño

1: Evaluación y gestión de los riesgos e impactos ambientales y sociales (b) Norma de Desempeño 2: Trabajo y condiciones

laborales (c) Norma de Desempeño 3: Eficiencia y uso de los recursos y prevención de la contaminación (d) Norma de

Desempeño 4: Salud y seguridad de la comunidad (e) Norma de Desempeño 5: Adquisición de tierras y reasentamiento

involuntario (f) Norma de Desempeño 7: Pueblos indígenas (g) Norma de Desempeño 8: Patrimonio cultural 11 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2017) 12 Ravanera, R. G. (2011 ). Commercial pressures on land in Asia: An overview. International Land Coalition 13 Villoria, N., Byerlee, D., Stevenson, J. (2014) The Effects of Agricultural Technological Progress on Deforestation:

What Do We Really Know? Applied Economic Perspectives and Policy (2014) volume 36, number 2, pp. 211-237

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2009.14 No sorprende entonces, que el cultivo más grande e importante de palma de aceite,

1.8 millones de hectáreas, se encuentre en la zona de Borneo en la frontera entre Indonesia y

Malasia.15

¿Por qué es importante hablar de entidades financieras involucradas en proyectos

agroindustriales? En primer lugar, es relevante por las dinamicas de poder difusas que hoy

gobiernan el mundo de los negocios y la importancia que han adquirido las empresas

financieras como actores en la arena internacional.Segundo, hablar de entidades financieras

involucradas en estas industrias es importante porque estos son los actores que mueven el

capital necesario para financiar proyectos relacionados con afectaciones a derechos

humanos16en industrias como la mineria, los alimentos, textiles, y fármacos. Tercero, hablar

de estos actores es importante porque en las dinámicas que hoy gobiernan los negocios

internacionales, las empresas multinacionales son “menos receptivas a la retórica de los

derechos”17.

Entonces, el caso del banco HSBC sirve para ilustrar la aplicación de los estándares de debida

diligencia de una empresa multinacional, previamente mencionados, en relación con la

vulneración de derechos humanos y del medio ambiente. El banco HSBC se encuentra dentro

del ranking de los 10 bancos más grandes del mundo y es el banco más grande e importante

de Europa. En el 2016, fue catalogado como una de las compañías públicas más grandes del

mundo. En años recientes el reconocido banco HSBC ha establecido relaciones financieras

con compañías y grupos que se dedican a la operación de concesiones de palma de aceite en

Indonesia. Desde el año 2012, el banco ha estado involucrado en préstamos y créditos que

suman alrededor de 16.3 billones de dólares a empresas como IOI LODER CROKLAAN,

INDOFOOD SALIM GROUP, NOBLE GROUP, GOODHOPE, BUMITAMA así como

alrededor de 2 billones de dólares en bonos corporativos. Estas empresas han sido sujeto de

14 Ibid. 15 Ravanera, R. G. (2011 ). Commercial pressures on land in Asia: An overview. International Land Coalition 16 Rodríguez, C. (2016) Extractivismo versus derechos humanos. 1ª ed. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores 17 Ibíd.

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denuncias por parte de la Mesa Redonda de Aceite de Palma Sostenible18 (RSPO por su sigla

en inglés), y han sido citadas por el gobierno de Indonesia a rendir cuentas por los recurrentes

e incontrolados incendios también, han sido criticados por organizaciones no

gubernamentales por sus malas practicas sociales y ambientales.19

En este contexto, la pregunta que se busca responder a lo largo de este texto es ¿cuál es la

importancia de la debida diligencia de las instituciones financieras multinacionales cuyas

actividades tienen un impacto negativo en el medio ambiente y en los derechos humanos?

Con esto en mente, el trabajo abordará los siguientes temas; (i) analizar a fondo el contexto

de la industria de la palma de aceite, cuáles son los principales productores y consumidores

y cuáles son algunas de las cifras económicas propias de la industria (ii) analizar las

vulneraciones a derechos humanos y al medio ambiente características de plantación de

aceite de palma (iii) para luego estudiar cómo está involucrado el sector financiero

internacional en la industria de la palma de aceite y cuál es la importancia de las prácticas de

debida diligencia dentro de esta industria (iv), describiremos el caso del banco HSBC que

sirve para ilustrar cómo una empresa multinacional está vinculada con empresas y grupos

económicos que, en el ejercicio de sus actividades, vulneran derechos humanos y el medio

ambiente y, por ende, las políticas internas del banco y los tratados internacionales que ahí

los contienen. Además, el caso brinda insumos sobre cuál debe ser el estándar de debida

diligencia de las empresas multinacionales del sector financiero, en casos en los que los

actores vinculados a la cadena de producción no acatan los códigos de conducta propios de

actividades relacionadas con la siembra de palma de aceite. Por último, el caso sirve para

explicar cuales son los vacíos en el marco regulatorio de empresas y derechos humanos.

De acuerdo con lo anterior, analizaré de qué forma la industria de la palma de aceite vulnera

los derechos humanos, y el medio ambiente y qué conflictos surgen en ambas áreas. En

segundo lugar, hablaré de los actores del sistema financiero internacional involucrados en la

18 Greenpeace (2017) Dirty Bankers. How HSBC is financing forest destruction for palm oil Recuperado de:

http://www.greenpeace.org/archive-

international/Global/international/publications/forests/2017/Greenpeace_DirtyBankers_final.pdf 19 Ibíd.

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cadena de producción de palma de aceite, para así introducir el caso del banco HSBC y el

análisis de la contribución de esta empresa a las vulneraciones anteriormente explicadas.

Luego, examinaré cuál debe ser el estándar de debida diligencia de las instituciones

financieras internacionales y cuáles son las medidas que ha implementado el banco para

mitigar los impactos que genera su actividad. Por último, veremos cuales son los vacíos

existentes en el campo regulatorio de empresas y derechos humanos y concluiré

respondiendo qué logra probar el análisis acerca de casos de empresas multinacionales y

conflictos con el medio ambiente y con los derechos humanos sobre los vacíos en el marco

regulatorio, la dinámica de los países del sur global y lo que esto implica en cuanto a la

debilidad normativa y de los estados en controlar o regular estas empresas.

La industria de palma de aceite

¿Qué es la palma de aceite?

El aceite de palma es el producto derivado de la palma de aceite nativa originalmente de

África y que ha sido usada por más de mil años. El aceite de palma es un producto altamente

versátil tanto en la producción como en los usos porque el tiempo en el que crece y alcanza

su potencial comercial es tan solo de 5 años y su vida útil supera los 20 años en la mayoría

de los casos. El aceite de palma es usado en todo tipo de productos; detergentes, productos

cosméticos, helado, embutidos. Igualmente, es usado en los vehículos en forma de

biocombustible.20

La producción esta concentrada principalmente en Asia como continente líder en

comercialización de aceites vegetales, pues el 80% del aceite de palma producido a nivel

mundial es cultivado en el Sudeste Asiático, específicamente en la región del archipiélago de

20 European Palm Oil Alliance (2019) Consultado el 15 de mayo

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Indonesia, uno de los países más ricos en biodiversidad del mundo.21 A su vez, Malasia

participa en el mercado con un 60% de la producción. En el 2015 estos dos países produjeron

53.3 millones de toneladas de aceite de palma.22 Por su parte, la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) estimó que para el año 2020 la producción

de aceite de palma en estos países incrementará en un 40%.23 Después de Indonesia y

Malasia, los productores más importantes de aceite de palma son Tailandia, Colombia y

Nigeria.24 Sin embargo, el cultivo de palma de aceite se ha expandido a otros países en

América Latina como Brasil que de el año 2002 paso a producir 120,000 mil toneladas a

340,000 toneladas en el 2015.

El país que importa aceite de palma en mayores cantidades es India con un 22%, seguido de

los países de la Unión Europea (14%), China (11%) y Estados Unidos.25 Los principales

consumidores de aceite de palma son países en donde es usado principalmente en la cocina,

países como India (9.1 millones de toneladas por año) e Indonesia (8.5 millones de

toneladas). 26

En los últimos años la producción de palma de aceite ha aumentado considerablemente. En

el año 1990 el aceite de palma representaba el 13% de las 81 millones de toneladas de aceite

que se producía en el mundo, para el 2014, la cifra aumentó a un 30% de las 200 millones

de toneladas de producción total en el año, lo que lo posicionó como el aceite vegetal con

mayor producción a nivel global.27 Según cifras de la Organización de las Naciones Unidas

para la Alimentación y la Agricultura (FAO), el precio de la palma de aceite aumentó en un

4.1% en el año 2016 debido a la creciente demanda en todo el mundo lo que posiciona este

21 Bateman, I., Fisher, B., Fitzherbert, E., Glew, D., Naidoo, R. Tigers, markets and palm oil: market potential for

conservation Centre for Social and Economic Research on the Global Environment, University of East Anglia, Norwich,

UK. 22 IndexMundi, (2016) Consultado el 6 de abril de 2019. 23 OECD/Food and Agricultura Organization of the United Nations, (2015) OECD-FAO Agricultural Outlook 2015,

OECD Publishing, Paris. 24 Forum for Sustainable Palm Oil. Consultado el 6 de abril de 2019. 25 Kumar, K. (2016) El aceite de palma en el mercado global y sus oportunidades en Estados Unidos. Palmas, 37

(Especial Tomo II), pp. 319-321 26 Ibíd. 27 Ibíd.

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14

producto como uno de los productos básicos agrícolas más rentables a nivel mundial.28 Así

las cosas, por ejemplo, para países como Indonesia la producción de aceite de palma supone

una ganancia de 15.2 billones de dólares al año, lo que representa el 1.4% del PNB.

Si bien económicamente pareciera que el cultivo y la producción de aceite de palma es un

negocio rentable y próspero, en la actualidad el cultivo de palma de aceite está asociado con

graves problemas sociales y ambientales que son causados por la forma en como las empresas

multinacionales manejan sus relaciones y actividades comerciales en los territorios en los

que intervienen. En este sentido, el auge de producción de palma de aceite tiene serias

implicaciones sobre las comunidades, los bosques y selvas, su biodiversidad y el cambio

climático29. En las ultimas dos décadas la propagación de los cultivos de aceite de palma en

Indonesia ha destruido hectáreas enteras de bosque tropical contribuyendo así a la liberación

de dióxido de carbono a la atmósfera y al cambio climático.30 Por su parte, las comunidades

indígenas han sido desplazadas de sus hogares y de sus tierras y aquellos que han decidido

quedarse para trabajar en el negocio que les ha quitado su lugar, frecuentemente sufren las

consecuencias de trabajar en condiciones desreguladas y mucha veces ilegales.31

En conjunto, la industria de palma de aceite se ha convertido en el símbolo de una industria

agrícola de excesos que genera una presión para los países en vía de desarrollo generalmente

ubicados en el sur global, de mantener los precios de sus tierras bajos y sus leyes ambientales

y sociales débiles para atraer la inversión de multinacionales extranjeras.

Violaciones a derechos humanos y al medio ambiente en países del sur global

El concepto de sur global es una expresión cada vez más usada en el estudio social, político

y económico de las relaciones entre empresas y los derechos humanos para identificar

28 Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, (2016) La subida del aceite de palma

mantiene la tendencia alcista de los precios mundiales de los alimentos en 2016. Recuperado de:

http://www.fao.org/news/story/es/item/413189/icode/ 29 Forum of Sustainable Palm Oil (2019) 30 Ibíd. 31 The Economist, (2015) A recipe for sustainability. Recuperado de: https://www.economist.com/business/2015/07/30/a-

recipe-for-sustainability

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15

aquellos países también conocidos como países del tercer mundo, países en vía de desarrollo,

o países periféricos. Existen muchas definiciones en la literatura sobre el concepto de sur

global, sin embargo, para efectos de lo que se pretende demostrar en este trabajo nos

acogeremos a la definición más común que hace referencia a el nivel de desarrollo que

alcance cada país. Así, organismos multilaterales como el Banco Mundial, el Fondo

Monetario Internacional y el Banco Interamericano para el Desarrollo han definido los países

del sur global como aquellos países que se encuentran en vías de desarrollo o que están por

alcanzarlo. Esta definición incluye los países que aun luchan por alcanzar estabilidad

económica, y democrática, “aquellos que aún hoy no han avanzado, significativamente en la

superación de la pobreza”32 en donde se restringe la libertad de expresión, y la corrupción es

común.

La definición de este concepto es relevante para este trabajo pues delimita el tipo de países

que son más propensos y vulnerables a las violaciones de los derechos humanos propiciadas

por las corporaciones transnacionales que operan dentro de estos territorios. Las violaciones

de derechos humanos se ven agravada en los casos en los que tienen lugar en países del sur

global o países en vía de desarrollo. Estos países ven la inversión extranjera como una

oportunidad de desarrollo y de crecimiento económico, por lo que tienden a tener

regulaciones débiles e inadecuadas que no aseguran la protección de los derechos humanos

o del medio ambiente. Además, estos paises tienen sistemas legales incapaces de proveer

mecanismos de comparecencia para los responsables de las violaciones y mecanismos de

reparación para el medio ambiente.33

Algunas de las razones por las que es atractivo para las corporaciones transnacionales invertir

en países del sur global incluyen, entre otras, el hecho de que cuentan con respaldo jurídico

a través de instrumentos como los tratados bilaterales de inversión, y tratados de libre

comercio, que las protege de comparecer ante las jurisdicciones, generalmente débiles, de los

32 Jaramillo, J., Vera, JP. (2013) Etnografías desde y sobre el sur global. Reflexiones introductorias. Universitas

Humanística, núm. 75, pp. 1-22 33 Ayine, D., Werksman, J. ( 1999) Improving Investor Accountability in Regulating International Business. Beyond

Liberalization. Palgrave MacMillan p. 127-141

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16

países en vía de desarrollo. Así, las empresas tienen de alguna forma libertad de violar las

normas internas o moldearlas de acuerdo a sus necesidades, y violar derechos humanos con

la complicidad de los gobiernos. Sobre esto decía el economista François Chesnais: “los

países llamados “en desarrollo” siempre han representado para las empresas de los países

industriales del centro del sistema capitalista mundial una reserva de mano de obra con la

que pueden contar según sus necesidades, al ritmo y a la escala que les conviene.”34.

Además, se debe tener en cuenta el hecho de que muchas empresas transnacionales son más

poderosas económicamente que muchos de los Estados en los que invierten.35

Afectaciones a derechos fundamentales y al medio ambiente

Las corporaciones transnacionales han sido acusadas por ser cómplices o participar en

crímenes, y violaciones masivas a derechos humanos. A su vez, han sido acusadas de afectar,

con sus actos u omisiones, derechos humanos reconocidos a nivel internacional como el

derecho a la vida, a la salud, a un medio ambiente sano, derechos laborales, y derechos como

los económicos, sociales y culturales.36

Aunque la plantación de palma de aceite es una industria que ha traído un importante

desarrollo económico en Indonesia por contribuir al recaudo público y por producir empleo

en áreas rurales, no es posible decir que este desarrollo económico sea beneficioso para toda

la población. Esta claro que cuando las empresas llegan a los países anfitriones crean

empleos, sin embargo, en el caso de Indonesia, las comunidades cercanas a las áreas de

intervención se han visto afectadas pues las dinámicas propias de la agroindustria a gran

escala fragmentan profundamente la cohesión social.37 Así las cosas, algunos estudios han

demostrado que los conflictos entre los productores de palma de aceite y las comunidades

locales ocurren gracias al poco reconocimiento de los derechos consuetudinarios locales, la

34 Pottier, C. (2003) Les multinationales et la mise en concurrence des slariés, Collection Travail et Mondialisation, Paris. 35 Hernández, J. (2009) Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos: Historia de una asimetría

normativa. De la responsabilidad social corporativa a las redes contrahegemónicas transnacionales Observatorio de las

Multinacionales en América Latina, Bilbao 36 Amnistía Internacional (2016) El gran escándalo del aceite de palma abusos laborales detrás de grandes marca.

Londres. Recuperado de: https://www.amnesty.org/download/Documents/ASA2151842016SPANISH.PDF 37 Centro para la Investigación Forestal Internacional (2014) La palma de la controversia: La palma aceitera y los

desafíos del desarrollo. Bogor, Indonesia.

Page 17: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

17

vulneración de los acuerdos entre las compañías y las comunidades y el menosprecio por el

medio ambiente y el ecosistema local.38

Un recuento exhaustivo de todas y cada una de las afectaciones a los derechos humanos y al

medio ambiente que son causadas por la industria de palma de aceite no es el propósito de

este texto.Por eso, nos enfocaremos en aquellas afectaciones más comunes pues el objeto de

este capitulo es entender el alcance de las vulneraciones a los derechos humanos y al medio

ambiente para tener una concepción más completa de los estándares de debida diligencia que

deben cumplir las corporaciones transnacionales al invertir y participar en la producción de

palma de aceite.

Afectaciones a los derechos humanos

Como dijimos anteriormente, el cultivo y la producción de aceite de palma es una industria

asociada a graves violaciones contra derechos humanos relacionados con condiciones

laborales deficientes, injusticias sociales, conflictos sobre el uso de la tierra, entre otros.39

Estas dinámicas se ven agravadas por la convergencia de situaciones como la corrupción40

dentro de los organismos del Estado, la complejidad del sistema legal y de los procesos

legislativos, y la debilidad del gobierno, condiciones propias de los países del sur global. Así

las cosas, de acuerdo a la Comisión para los Derechos Humanos de Indonesia (CDHI)

alrededor del 30% de las 5,000 violaciones de los derechos humanos que fueron reportadas

en Indonesia en el año 2010, estaban relacionadas con el cultivo de palma de aceite.

Conflictos sobre el uso de la tierra

La contradicción de intereses de los gobiernos locales, las corporaciones transnacionales y

las poblaciones y comunidades locales en relación con el uso de la tierra, ha llevado a la

propagación de numerosos conflictos sociales. Tanto así, que solo en el año 2012, fueron

38 Ibíd. 39 Ibíd. 40 En el 2018 Indonesia fue calificado como el país numero 38 en el índex de corrupción de Transparencia Internacional.

Ver: https://www.transparency.org/cpi2018

Page 18: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

18

reportados ante la CDHI 119 conflictos relacionados con la tenencia y el uso de la tierra en

zonas de plantación de palma de aceite.41

La supervivencia de comunidades locales y comunidades indígenas depende en gran medida

de los recursos que provienen de las selvas y bosques que caracterizan a un país como

Indonesia. Además, estos ecosistemas hacen parte de las tradiciones culturales de los pueblos

indígenas que habitan en ellas. Sin embargo, la privatización de la tierra42 ha otorgado al

gobierno la posibilidad de adjudicar porciones de tierra a compañías multinacionales para su

uso y explotación sin que las comunidades puedan proteger su propiedad y sus intereses. A

pesar de esto, el atlas global sobre conflictos ambientales, financiado por la reconocida

Organización para la Justicia Ambiental, Responsabilidades y Comercio (EJOLT por sus

siglas en inglés) contiene datos que documentan las numerosas protestas que se han

adelantado en contra de la adjudicación de tierras para el cultivo de palma de aceite pues,

entre otras cosas, argumentan que las plantaciones destruyen la economía de los pueblos que

dependen del cultivo de arroz.43

Así las cosas, la seguridad alimentaria es otro de los problemas que surge para las

comunidades locales en el marco del uso de la tierra para la plantación de palma de aceite.

Aquellas poblaciones que dependían de la selva para obtener sus recursos alimenticios deben

ahora acudir a los supermercados para conseguir su comida lo que representa una amenaza

en contra de las formas tradicionales de alimentarse propias de las comunidades de las

regiones de Indonesia.44

Condiciones laborales deficientes

41 Federación Internacional de Derechos Humanos (2013) 42 El Plan para la Aceleración y Expansión del Desarrollo Económico de Indonesia del periodo 2011-2014 previó leyes que

facultaron al gobierno a expropiar la tierra perteneciente a sus habitantes en razón al interés nacional y otorgó a las

autoridades más poder, con la justificación de ser asunto de seguridad nacional, para reprimir cualquier protesta relacionada

con conflictos sobre la tierra. 43 Finnwatch (2014) The law of the jungle. Corporate responsibility of Finnish palm oil purchases. Recuperado de:

https://www.finnwatch.org/images/palmoil.pdf 44 Movimiento Mundial por los Bosques Tropicales (2001) El amargo fruto de la palma aceitera: despojo y deforestación

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19

Las plantaciones de palma de aceite son una fuente de empleo significativa para países como

Indonesia y Malasia. En Indonesia, alrededor de 3 millones de personas trabajan en esta

agroindustria y están expuestos a condiciones laborales deficientes relacionadas con

problemas como la insuficiencia de los salarios, riesgos de salubridad, trabajo infantil y

conflictos relacionados con trabajadores que migran a Indonesia para involucrarse en la

industria45. Acerca de la insuficiencia de los salarios, un reporte de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) demostró que el salario que ganaban los trabajadores de

plantaciones de caucho, y de palma de aceite era menos de 2 dólares diarios46 lo que según

la Oxfam es una cifra que está por debajo de los límites internacionales de pobreza.47

Las afectaciones a la salud de los trabajadores de las plantaciones están asociados

especialmente al uso de químicos como herbicidas y pesticidas, a la manipulación de

maquinaria pesada sin el equipo de seguridad adecuado, las condiciones climáticas, y la falta

de entrenamiento que reciben los trabajadores. Por ejemplo, El paraquat es uno de los

herbicidas usados por los trabajadores de las plantaciones que, a pesar de estar prohibido por

la Unión Europea, es comúnmente usado en Asia y en países del sur global por su bajo precio

y efectividad. Unos de los efectos para la salud humana del uso de este químico en

temperaturas húmedas y calientes es la intoxicación que puede causar la muerte, y el

incremento del riesgo de contraer la enfermedad de Parkinson. 48

Por su parte, la OIT ha recaudado datos que indican que en Indonesia hay 1.5 millones de

niños trabajando en el sector de la agricultura específicamente en las islas de Sumatra y de

Java en las industrias de tabaco, aceite de palma y caucho.49 En un reporte elaborado por

Amnistía Internacional se recogieron testimonios de menores que habían abandonado la

escuela para trabajar en las plantaciones de aceite de palma; “no voy a la escuela (…) llevo

45 Forum of Sustainable Palm Oil (2019) 46 International Labour Organization, (2010) Labour Conditions in forestry in Indonesia. Jakarta Office 47 Oxfam (2013) Understanding Wage Issues in the Tea Industry. Report from a multi-stakeholder project. As part of the

Tea Improvement Program (TIP), facilitated by IDH- The Sustainable Trade Initiative. 48 International Labour Organization, (2010) Labour Conditions in forestry in Indonesia. Jakarta Office 49 Finnwatch (2014) The law of the jungle. Corporate responsibility of Finnish palm oil purchases. Recuperado de:

https://www.finnwatch.org/images/palmoil.pdf

Page 20: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

20

yo solo el saco con los frutos (…) es difícil llevarlo, pesa mucho y me duelen las manos y

todo el cuerpo”.50 Este mismo reporte evidenció que los niños trabajan sin los equipos de

seguridad adecuados en un ambiente riesgoso por la caída de ramas y la exposición a

sustancias químicas peligrosas.

Afectaciones al medio ambiente

Junto con las vulneraciones a los derechos humanos previamente reseñadas, los daños al

medio ambiente también hacen parte de los pasivos que deja la industria de la palma de aceite.

Los bosques y selvas de Indonesia son hogar para dos tercios de la población mundial de

animales y plantas. Las islas de Indonesia; Borneo, Sumatra y Java son los ecosistemas más

ricos en términos de biodiversidad alrededor del mundo pues pueden encontrarse especies de

animales como orangutanes, tigres, rinocerontes y más de 1,500 especies de pájaros. La

destrucción de los bosques y selvas es uno de los problemas ambientales más graves del sigo

21 ya que implica la desaparición de biodiversidad y la aceleración del cambio climático.51

La demanda desmedida de aceite de palma alrededor del mundo ha llevado a que los

principales productores, Indonesia y Malasia, utilicen sus zonas de selva y bosque para

plantar cultivos de palma. La expansión de los cultivos implica que deben talarse millones

de hectáreas de bosque tropical lo que conlleva a la deforestación de áreas de importante

riqueza y biodiversidad. Se estima que alrededor de 4.4% de la tierra en Indonesia es usada

para plantaciones de palma de aceite.52Para el año 2015, fueron taladas alrededor de 1.7

millones de hectáreas de selva tropical y se estima que alrededor de 50% de la deforestación

en Indonesia se debe a la industria de la palma de aceite.53

La destrucción de los bosques incrementa la cantidad de dióxido de carbono en la atmosfera

ya que para dar paso a las plantaciones de palma de aceite, se queman grandes extensiones

50 Amnistía Internacional (2016) El gran escándalo del aceite de palma abusos laborales detrás de grandes marca.

Londres. Recuperado de: https://www.amnesty.org/download/Documents/ASA2151842016SPANISH.PDF 51 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2013) El impacto del cambio climático en la biodiversidad 52 OECD/Food and Agricultura Organization of the United Nations, (2015) OECD-FAO Agricultural Outlook 2015,

OECD Publishing, Paris. 53 Forum for Sustainable Palm Oil. Consultado el 7 de abril de 2019.

Page 21: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

21

de selva. En Indonesia, la degradación y quema de los bosques para expandir la frontera

agrícola y aumentar las áreas aptas para la siembra de palma de aceite, producen alrededor

de 1800 millones de toneladas de gases de efecto invernadero al año. Otras cifras indican que

en el periodo de 2001 a 2017 se perdieron en Indonesia 24.4 millones de hectáreas de área

boscosa lo que equivale a la emisión de alrededor de 2.44G toneladas de dióxido de

carbono.54 Adicionalmente, se tiene que para el año 2014 había perdido 804,000 hectáreas

de bosque55 y que en los últimos 50 años se han talado, quemado o degradado, cerca de 74

millones de hectáreas.56 Gracias a la deforestación, Indonesia es el tercer emisor de gases de

efecto invernadero después de China y Estados Unidos. El uso de aceite de palma en la

industria de biocombustibles es por si solo responsable de la emisión de 7 billones de

toneladas de dióxido de carbono en un tiempo de 20 años. Esto equivale a más del total de

emisiones anuales de gases de efecto invernadero en Estados Unidos.57

Más allá de los graves impactos ambientales por la emisión de gases de efecto invernadero

previamente explicados, la industria de la palma de aceite incumple los compromisos

pactados por Indonesia en el Protocolo de Kyoto de 1997 por medio del cual, los países

industrializados del mundo se comprometieron a reducir las emisiones de gases de efecto

invernadero que causan el calentamiento global al menos en un 5,0%. Los bosques y selvas

de Indonesia se han convertido en un campo de batalla entre la industria de palma de aceite,

la industria agrícola y los animales en peligro de extinción que ahí habitan. La Lista Roja de

Especies Amenazadas de la UICN, organización dedicada a recopilar información y datos

sobre el estado de especies animales y de plantas amenazados, estima que existen al menos

13,500 Orangutanes del Sumatra salvajes. Sin embargo, esta especie esta en constante peligro

pues industrias como la de la palma de aceite están acabando con su hábitat natural. Así es

54 Global Forest Watch. (2019) Consultado en:

https://www.globalforestwatch.org/map/country/IDN?mainMap=eyJzaG93QW5hbHlzaXMiOnRydWV9&map=eyJ6b29t

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jpmYWxzZSwic3RlcHNLZXkiOiJzdWJzY3JpYmVUb0FyZWEiLCJzdGVwSW5kZXgiOjAsImZvcmNlIjp0cnVlfQ%3

D%3D 55McCarthy, J. (2017, November 12). Global Citizen. Retrieved from Global Citizen:

https://www.globalcitizen.org/en/content/6-natural-resources-exploited-on-earth/ 56 Global Forest Watch (2019) 57 Malins, C. (2018) Driving deforestation. The impact of expanding palm oil demand through biofuel policy. Rainforest

Foundation Norway and Cerulogy.

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22

como para el 2016, la UICN cambio el estatus del orangután rojo de especie “amenazada” a

especie en “peligro de extinción” alegando como motivos “ la destrucción, degradación y

fragmentación de sus hábitats incluyendo la conversión de los bosques en áreas de cultivo

como la razón principal de la disminución de individuos de la especie.”58

Además, la invasión del hábitat natural del orangután expone a los animales a tener

encuentros cada vez más frecuentes con los humanos y la civilización. En septiembre de

2018, la Organización Greenpeace lanzó un informe en el que señaló que por lo menos 25

empresas explotadoras de aceite de palma, 20 de las cuales están vinculadas a marcas

internacionales, fueron las culpables de la desaparición de 1.300 kilómetros cuadrados de

selva en Indonesia, en lugares clave para la supervivencia de los orangutanes.59

Relación entre afectaciones al medio ambiente y violaciones a derechos humanos de

poblaciones vulnerables

Las afectaciones al medio ambiente se relacionan estrechamente con las violaciones a los

derechos humanos en varias esferas, en palabras de Boaventura de Sousa Santos, “la crisis

ambiental, el cambio climático, las sequías, el agotamiento de agua, la extinción de especies

y bosques,- se ha convertido en una de las amenazas más serias contra derechos humanos de

todo tipo.”60 Asimismo, existen diversos casos y peticiones presentados ante tribunales

internacionales y nacionales que denuncian violaciones a derechos humanos ocasionadas por

impactos al medio ambiente. Existen una variedad de casos presentados ante tribunales como

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos61 alegando violaciones a derechos

humanos de comunidades tradicionales en relación con el cambio climático.62

58 Ancrenaz, M., Gumal, M., Marshall, A.J., Meijaard, E.,Wich, S.A. & Husson, S. (2016) ‘Pongo pygmaeus (Bornean

Orangutan)’ The IUCN Red List of Threatened Species 59 El Espectador (2019) Noruega, primer país en prohibir el aceite de palma que causa la deforestación. Recuperado de:

https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/noruega-primer-pais-en-prohibir-el-aceite-de-palma-que-causa-la-

deforestacion-articulo-833082 60 De Sousa Santos, B. (2014) Derechos humanos, democracia y desarrollo. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y

Sociedad, Dejusticia. Bogotá 61 Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-23/17 en donde la Corte Interamericana

reconoce “la relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos.” 62 Ver: Petición del pueblo Innuit presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Page 23: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

23

Respecto del caso concreto de la relación entre la industria de palma de aceite y las

violaciones a derechos humanos y al medio ambiente se evidencian al menos dos situaciones.

Primero, las consecuencias sociales de la deforestación tienen relación con el desplazamiento

de los campesinos y los indígenas quienes deben dejar sus tierras para dar lugar a las empresas

transnacionales que buscan ocuparlas. El Banco Mundial y el Banco Interamericano de

Desarrollo han abordado esta cuestión y han concluido que en el evento en que las

comunidades intenten resistirse a este desplazamiento forzado, se encuentran con situaciones

de represión y hasta de asesinatos. Asimismo, los Principios Rectores sobre desplazamientos

internos de las Naciones Unidas cuentan con una disposición que hace referencia a los

desplazamientos arbitrarios que se dan en el marco de proyectos de desarrollo en gran escala,

que no estén justificados por un interés público superior o primordial.63 Los resultados de

estos procesos son fenómenos como “la concentración de la propiedad de tierra en pocas

manos, el enriquecimiento de las élites locales, y los beneficios para las empresas

transnacionales”.64

Por otro lado, los incendios forestales causados por la expansión de la frontera agrícola65

causan niveles peligrosos de humo que impactan directamente la salud de las comunidades

locales. En un estudio hecho por la Universidad de Harvard científicos encontraron que la

cantidad de humo causada por incendios en el 2015 causó alrededor de 100,000 muertes en

países como Indonesia, Malasia, y Singapur.66

Implicación de que estas violaciones ocurran en países del sur global

Respecto de las consecuencias de que estas violaciones a derechos humanos y disposiciones

ambientales tengan lugar en países del sur global debemos abordar dos cuestiones, las

implicaciones a nivel político y las implicaciones a nivel legal. Políticamente, la cuestión

63 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos (1998) Principios Rectores de los

desplazamientos internos 64 Teitelbaum, A. (2007) Al margen de la ley: Sociedades Transnacionales y Derechos Humanos Publicaciones ILSA,

Bogotá.

66 Burrows, L. (2016, September 19). Smoke from 2015 Indonesian fires may have caused 100,000 premature deaths.

Harvard School of Engineering and Applied Sciences.

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24

acerca de la responsabilidad de la corporación transnacional financiera respecto de los daños

que cometa en el país receptor se ve obstaculizada teniendo en cuenta que los sistemas legales

de los países en vía de desarrollo frecuentemente son débiles pues buscan generar las

condiciones más favorables para atraer inversión67. Por esta razón, estos países son débiles

al momento de blindar los derechos fundamentales de sus poblaciones y de sus recursos

naturales pues de exigir requisitos legales muy estrictos, las corporaciones no se verán

atraídas a invertir.68 Este fenómeno se ve reflejado en situaciones como la falta de voluntad

política de los gobiernos al no perseguir a las corporaciones para que comparezcan por los

daños sociales y ambientales causados por sus actividades comerciales. Adicionalmente, las

comunidades locales y los individuos afectados por las conductas irresponsables de las

corporaciones son reacios a adoptar medidas o acciones en contra de las empresas pues su

trabajo y bienestar económico dependen del empleo generado por las corporaciones.69

Igualmente, en caso de que las comunidades locales o los individuos afectados desearan

actuar en contra de los actos de las corporaciones, la inexistencia de instrumentos que

contengan obligaciones de derechos humanos y de medio ambiente vinculantes para las

empresas dificulta la comparecencia de estas entidades ante los entes judiciales.70

Legalmente, la cuestión de responsabilidad jurídica de la entidad financiera se debe examinar

respecto del alcance de la participación que tenga sobre la corporación que ejecuta las

actividades comerciales. Uno de los obstáculos en la esfera legal, tiene que ver con la

característica de personalidad jurídica autónoma que tienen todas las empresas puesto que

los procedimientos legales aplican únicamente para las entidades ubicadas en el territorio en

el que se comete la violación y no de forma extraterritorial (forum conviniens).

67 Balasubramanyam, V.N.(1999) Foreign Direct Investment to Developing Countries. In:Regulating International

Business Beyond Liberalization Palgrave macmillan in association with Oxfam. 68 Ibíd. 69 Kearney, N. (1999) Corporate Codes of Conduct: the Privatized Application of Labour Standards. . In:Regulating

International Business Beyond Liberalization Palgrave MacMillan in association with Oxfam. 70 Rodríguez, C. (2018) Empresas y derechos humanos en el siglo XXI. César Rodríguez Garavito (editor).- 1ª ed.-

Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores.

Page 25: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

25

¿Cómo estan involucrados los actores del sistema financiero internacional en las

violaciones de los ddhh y al medio ambiente propios de la industria de la palma de

aceite?

Definición de corporación transnacional y de entidades inversoras internacionales

La naturaleza de las corporaciones transnacionales ha sido definida como aquellas compañías

que conducen sus actividades a la esfera internacional “sobre la base de una estrategia común

dirigida por un centro corporativo.”71 Generalmente, estas corporaciones están conformadas

por una casa matriz ubicada en un determinado país que se “implanta”72 en otros países por

medio de inversiones o de filiales que se constituyen de acuerdo a la legislación del país

anfitrión. Legalmente, las corporaciones transnacionales no pueden concebirse como un ente

autónomo sino que debe entenderse como un cuerpo conformado por diferentes órganos.

Puesto que cada uno de estos órganos esta ubicado en diferentes países, a cada uno de ellos

le será aplicable una regulación o ley distinta.73

Por su parte, las entidades financieras internacionales son aquellas instituciones como los

bancos que ofrecen servicios de carácter financiero como la intermediación, el asesoramiento

o los créditos bancarios. Estas entidades se diferencian de las instituciones financieras

internacionales por no tener como objetivo principal la inversión de recursos en proyectos

encaminados al cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).74 Esta

distinción es importante ya que no deben confundirse instituciones como el Banco Mundial

o el Fondo Monetario Internacional con entidades del sector privado como lo es el banco

HSBC.

¿Cuáles son las multinacionales involucradas en el negocio de la palma de aceite?

71 Vernon, R. (1971) Sovereignity at Bay. The Multinational Spreed of U.S. Enterprises, Basic Books, New York. 72 Teitelbaum, A. (2007) Al margen de la ley: Sociedades Transnacionales y Derechos Humanos Publicaciones ILSA,

Bogotá. 73 Teitelbaum, A. (2007) Al margen de la ley: Sociedades Transnacionales y Derechos Humanos Publicaciones ILSA,

Bogotá. 74 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2018) Instituciones Financieras Internacionales. Recuperado de:

https://www.undp.org/content/undp/es/home/partners/international_financialinstitutions.html

Page 26: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

26

Habiendo delimitado el tipo de instituciones que juegan un rol determinante en la industria

de la palma de aceite, es importante señalar cuáles son los bancos que están involucrados

directamente en las operaciones financieras de las compañías productoras. La plataforma

Bloomberg75 publicó un reporte en donde están enlistados al menos 18 bancos

internacionales que tienen relaciones comerciales de hasta 23.6 billones de dólares en

créditos y préstamos bancarios con compañías de la industria de la palma de aceite. Así las

cosas, encontramos que bancos muy reconocidos como; Bank of America, HSBC, Citigroup,

Credit Suisse, ING, BNP Paribas y el Deutsche Bank son algunos de los bancos que invierten

recursos multimillonarios para financiar empresas como Wilmar, Nestlé, Unilever, Colgate,

Dove, Pantene y KitKat entre otras.

¿Cómo entra el sistema financiero a participar en la industria de palma de aceite?

En primer lugar, es importante definir la naturaleza de la industria de la palma de aceite y

asimismo, la naturaleza de las inversiones que hacen los bancos anteriormente reseñados. Así

las cosas, se entiende que las inversiones que hace el sistema financiero en productos

agrícolas son, de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en ingles) y el Banco Mundial76; inversiones agrícolas.

De acuerdo con la definición, las inversiones agrícolas son aquellos “proyectos en los que se

modifica el stock de capital fijo en la cadena de valor agrícola. Esto incluye proyectos de

agronegocios que son operados por compañías incorporadas o individuos que ni viven en la

tierra ni dependen de ella para sobrevivir.” Esta definición se centra en inversiones que

procesan cultivos a través de esquemas de subcontratación que afectan a las comunidades

locales. Por otro lado la UNCTAD define a los inversores como “las corporaciones o

individuos que implementan las inversiones agrícolas definidas anteriormente”.77

75 Greenpeace (2017) Dirty Bankers. How HSBC is financing forest destruction for palm oil Recuperado de:

http://www.greenpeace.org/archive-

international/Global/international/publications/forests/2017/Greenpeace_DirtyBankers_final.pdf

76 UNCTAD; World Bank. (2018) Introduction to Responsible Agricultural Investment. Responsible Agricultural

Investment (RAI) Knowledge Into Action Note, no. 1; World Bank, Washington, Dc. 77 Ibíd.

Page 27: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

27

Los bancos juegan un rol vital para la industria del cultivo de palma de aceite en Indonesia.

Muchas de las compañías que operan en los cultivos requieren de préstamos para millonarios

para el funcionamiento de sus actividades. Según un estudio hecho por Aidenvironment en

el 2017, para convertir un terreno de 10,000 hectáreas se necesitan alrededor de 50 millones

de dólares.78 Asimismo, los bancos proporcionan un estimado de 24% de la financiación

necesaria para el funcionamiento de la industria.79

El rol de las entidades financieras internacionales en la industria de la palma de aceite es

fundamental puesto que proveen la mayor parte de los fondos económicos para las

operaciones iniciales y la expansión de la industria. En general, las entidades financieras

financian a empresas del sector por medio de préstamos corporativos, acciones, y bonos.80

Los préstamos corporativos son la forma más fácil que tienen las corporaciones para

conseguir recursos financieros. Usualmente estos recursos provienen de los bancos

comerciales que hacen parte del sector privado. Existen tres tipos de préstamos. Por un lado,

los préstamos a corto plazo que generalmente están destinados a cubrir los gastos que surgen

en las actividades del día a día de la empresa. Usualmente estos prestamos son adquiridos

por un término de menos de un año. Por otro lado, los préstamos a largo plazo se usan con

propósitos de inversión dentro de las compañías subsidiarias.81 Otro tipo de préstamo usado

por la industria de la palma de aceite es el crédito rotativo, que consiste en proporcionar a la

empresa una opción de tomar un préstamo cuando tiene una necesidad de financiación

urgente. Este tipo de préstamo funciona como una tarjeta de crédito por lo que las compañías

pueden usar el crédito hasta cierto limite. La tercera modalidad de préstamo es la financiación

de proyectos que como su nombre lo indica, consiste en el préstamo de una suma de dinero

dirigida a la financiación de un proyecto dentro de la empresa.82

78 Aidenvironment (2017) Nordic Investments in Banks financing Indonesian palm oil 79 Banktrack (2018) Banks and palm oil Recuperado de: https://www.banktrack.org/campaign/banks_and_palm_oil 80 Kusumaningtyas, R., Van Gelder, JW. (2017) Towards responsible and inclusive financing of the palm oil sector.

Ocassional Paper 175. Bogor, Indonesia 81 Ibíd. 82 Ibíd.

Page 28: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

28

En cuanto a la emisión de acciones, este tipo de financiamiento se usa cuando la compañía

cotiza en la bolsa de valores y entonces, puede aumentar la equidad emitiendo acciones o

bonos. Por ultimo, el underwriting es el término usado para describir aquellos procesos en

los que un banco como proveedor de servicios financieros, compra acciones con el objetivo

de revenderlas a inversores.

Los bancos, como inversores, juegan un rol muy importante en la financiación de compañías

implicadas en la expropiación de tierra y en deforestación. En un estudio se encontró que el

banco HSBC hace parte de los 15 bancos que más préstamos y bonos emitió en el año 2017

con un estimado de $1,660 millones de USD en préstamos y $419 millones de USD en

bonos.83

Importancia de la debida diligencia en materia de derechos humanos y empresa

Con la expedición de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos

en el 2011, la debida diligencia se volvió un término significativo e importante para el

conglomerado de empresas alrededor del mundo. Los principios fueron en su momento, el

primer eslabón en la cadena de discusión sobre empresas y derechos humanos, razón por la

cual hoy enmarcan cualquiera de los debates académicos, políticos y académicos sobre este

tema. En palabras de César Rodríguez, los principios establecieron una “plataforma global

común de acción”84 por medio de la cual se distinguieron los deberes del Estado y de las

empresas respecto de los derechos humanos.

Acerca de los deberes de las empresas frente a los derechos humanos, los principios

establecen que las empresas tienen el deber y la responsabilidad de proceder con debida

diligencia respecto de los impactos negativos que sus actividades puedan tener sobre los

derechos humanos. El concepto de deber y respeto implica para las empresas, la obligación

83 Chain Reaction Research, (2017) Banks finance more palm oil than investors: Investors face indirect exposure.

Washington: Chain Reaction Research. 84 Rodríguez, C. (2018) Empresas y derechos humanos en el siglo XXI. César Rodríguez Garavito (editor).- 1ª ed.-

Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores.

Page 29: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

29

de adoptar “medidas proactivas para prevenir y subsanar los efectos perjudiciales sobre las

personas”.85

Así pues, la importancia de hablar de ejercicios de debida diligencia en materia de derechos

humanos y empresa radica, en tres razones principales; primero, porque la debida diligencia

es una norma de conducta esperada con respecto a sus responsabilidades en relación con los

derechos humanos. Segundo, porque la debida diligencia orienta la práctica de distintas

actividades que pueden afectar derechos humanos y por esto, se ha incorporado en los

códigos de conducta de organizaciones como la OCDE y la CIF, y tercero, porque la debida

diligencia es un criterio que es tomado en consideración por los inversores interesados en el

momento en el que deciden invertir o no en distintas actividades comerciales.

Teniendo esto en cuenta, es pertinente analizar las definiciones y los alcances del concepto

de debida diligencia. Existen diversas definiciones dadas al concepto de debida diligencia en

materia de empresas y derechos humanos. La ISO 26000 define el concepto como un

“proceso exhaustivo y proactivo para identificar los impactos negativos reales y potenciales

de carácter social, ambiental y económico de las decisiones y actividades de una

organización a lo largo del ciclo de vida completo de un proyecto o de una actividad de la

organización, con el objetivo de evitar y mitigar dichos impactos negativos.”86 De esta

definición se desprende que el proceso de debida diligencia se adelanta dentro de las

empresas, con el propósito de prevenir daños a los derechos humanos y al medio ambiente

mientras que a su vez, se asegura que ninguno de los actores de la cadena de suministro87

este vinculado con estos daños o violaciones.

85 Naciones Unidas, Derechos humanos y procedimientos especiales (2018) Resumen del informe del Grupo de Trabajo

sobre empresas y derechos humanos a la Asamblea General, octubre de 2018 (A/73/163) 86 Organización Internacional de Normalización. Guía de responsabilidad social 87 La mayoría de las inversiones hechas por corporaciones transnacionales se hacen directamente o por medio de compañías

subsidiarias. Generalmente la compañía inversora es dueña de una parte de las compañías en las que invierte, sin embargo,

legalmente, tanto la corporación como la entidad inversora son personas jurídicas autónomas por lo que no puede decirse

que la compañía inversora es responsable de los actos de la compañía en la que invierte sus recursos. Los riesgos asociados

a la industria de la palma de aceite no son únicamente para las compañías que operan las plantaciones directamente. La idea

de cadena de suministro implica que las actividades comerciales directas e indirectas de los bancos relacionadas con

préstamos y créditos a las compañías operadoras, son consideradas parte del negocio por lo que las consecuencias negativas

que pueda llegar a tener cualquiera de las operadoras influyen directamente en los bancos que financian dichas operaciones.

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30

Ahora bien, la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos puede definirse

según el Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos como la manera “de que las

empresas gestionen en forma proactiva los riesgos reales y potenciales de los efectos adversos

en los derechos humanos en los que se ven involucradas”88 En esta línea, la prevención de

los efectos adversos sobre la población civil es el objetivo principal que persigue el ejercicio

de debida diligencia. En primer lugar, este ejercicio debe ser continuo en el entendido en que

los riesgos a los que se enfrentan las poblaciones cambian con el tiempo y dependen de la

naturaleza de la actividad comercial. En segundo lugar, el ejercicio de debida diligencia debe

basarse en la participación significativa de las partes interesadas que pueden verse afectadas;

comunidades locales, empresa, gobierno, y sindicatos.89

Según el Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos, los elementos básicos que

componen la debida diligencia son;

1. Identificar y evaluar los efectos adversos reales o potenciales sobre los derechos

humanos que la empresa haya causado o contribuido a causar a través de sus

actividades, o que guarden relación directa con las operaciones, los productos o los

servicios prestados por sus relaciones comerciales

2. Integrar los resultados de las evaluaciones de impacto en los procesos pertinentes de

la empresa, y adoptar las medidas adecuadas conforme a su participación en el

impacto

3. Hacer un seguimiento de la eficacia de las medidas y procesos adoptados para

contrarrestar los efectos adversos sobre los derechos humanos a fin de saber si están

dado resultado

4. Comunicar de qué manera se encarnan los efectos adversos y demostrar a las partes

interesadas- en particular a las afectadas- que existen políticas y procesos adecuados.

Ver: Ayine, D., Werksman, J. ( 1999) Improving Investor Accountability in Regulating International Business. Beyond

Liberalization. Palgrave MacMillan in association with Oxfam 88 Naciones Unidas, Derechos humanos y procedimientos especiales (2018) Resumen del informe del Grupo de Trabajo

sobre empresas y derechos humanos a la Asamblea General, octubre de 2018 (A/73/163) 89 Ibid.

Page 31: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

31

Así las cosas, cada empresa debe identificar y evaluar los riesgos que su actividad supone

para los derechos humanos según factores como el tamaño de la empresa, la naturaleza de

sus relaciones, el contexto y la ubicación de los sitios donde opera, el tipo de productos y

servicios en los que invierte y los impactos asociados con la producción de estos productos.

Además, el ejercicio de debida diligencia debe complementarse con políticas apropiadas

basadas en la decisión empresarial de respetar los derechos humanos y la participación en la

reparación de los efectos adversos sobre los derechos humanos causados por la empresa

directa o indirectamente.90

El concepto de debida diligencia desarrollado por el Grupo de Trabajo de Empresas y

Derechos Humanos, ha quedado completamente incorporado en otros instrumentos

internacionales como las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, y

la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Política Social

de la Organización Internacional, entre otros. Es así como organizaciones como la OCDE y

la Corporación Financiera Internacional (en adelante CIF) ha desarrollado lineamientos

relacionados con la debida diligencia para empresas financiadoras.

En términos de la OCDE, la debida diligencia que deben implementar las empresas

financieras en sus relaciones comerciales debe analizarse desde dos obligaciones; (i) evitar

causar o contribuir a impactos adversos en asuntos cubiertos por la Guía para Empresas

Multinacionales de la OCDE por medio de sus propias actividades y abordar aquellos

impactos que ocurren por acciones u omisiones, (ii) buscar prevenir o mitigar los impactos

adversos cuando estén asociados directamente con las operaciones, productos o servicios de

la empresa.91 La aproximación de la OCDE respecto de la debida diligencia de las

instituciones financieras, es que las empresas adopten todas las medidas para prevenir o

90 Naciones Unidas, Derechos humanos y procedimientos especiales (2018) Resumen del informe del Grupo de Trabajo

sobre empresas y derechos humanos a la Asamblea General, octubre de 2018 (A/73/163) 91 OECD (2017) Responsible business conduct for institutional investors: Key considerations for due diligence under the

OECD Guidelines for Multinational Enterprises.

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32

mitigar los impactos que puedan asociarse directamente con sus operaciones incluso cuando

estos impactos no tengan relación directa y sean consecuencia de acciones u omisiones de

cualquiera de las empresas que haga parte de la cadena de suministro del banco. Tan es así,

que la Guía recomienda a las empresas financieras usar su capacidad de influencia para lograr

que la empresa que este causando los impactos o riesgos implemente todas las medidas para

prevenir y mitigarlos.92

Por su parte, las Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social de la CIF

mencionan a lo largo de sus disposiciones la importancia de que las actividades comerciales

respeten los derechos humanos. Esto, significa para las empresas financieras transnacionales

la obligación de tomar las medidas necesarias para evitar infringir los derechos humanos y

atender los impactos y riesgos que surgen producto de las actividades comerciales. Esta

Corporación entiende que la aplicación de las Normas de Desempeño junto con la aplicación

de estándares de debida diligencia permiten identificar los riesgos e impactos en el futuro

así como quiénes y de qué forma se verán afectados por estos riesgos.93

En esta línea, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las

Naciones Unidas proporcionan un marco que incorpora las obligaciones y responsabilidades

de los Estados y empresas comerciales para prevenir y mitigar los riesgos que puedan surgir

de las actividades comerciales. Estos principios establecen que, entre otras cosas, todas las

empresas comerciales, incluidas las entidades financieras, son responsables por el respeto de

los derechos humanos y que para lograrlo, deben ejercer la debida diligencia en materia de

derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y justificar los efectos negativos que sus

actividades tengan sobre los derechos humanos.94

Según el Grupo de Trabajo sobre empresa y derechos humanos, las entidades financieras

deben aplicar la debida diligencia como parte de su política de responsabilidad empresarial a

92 OECD Guidelines for Multinational Enterprises 93 Corporación Financiera Internacional (2012) Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social 94 Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado (2011) Principios Rectores sobre Empresas y

Derechos Humanos

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33

la luz de los Principios Rectores de Empresa y Derechos Humanos. En este sentido, se espera

que las entidades financieras exijan la aplicación de la evaluación de debida diligencia a las

compañías en las que invierten.95

Así las cosas, la debida diligencia para entidades financieras involucradas en la industria de

productos de la agricultura- en especial el cultivo de palma de aceite- debe estar enfocada en

cumplir por lo menos con los siguientes requisitos; obtener mapas de las concesiones,

asesorarse respecto de las intervenciones en áreas de especial protección por sus

características ambientales, asegurar que se haya agotado el requisito de consentimiento

libre, previo e informado con las comunidades locales que pueden ser afectadas por el

proyecto, revisar que las compañías en las que invierten no hayan sido denunciadas ante la

RSPO, y excluir de la lista de posibles beneficiarios a cualquier compañía que haya estado

involucrada con deforestación, o violación de derechos humanos, entre otras.96

La importancia de adoptar buenas prácticas en términos de debida diligencia representa para

las entidades financieras la posibilidad de evitar ser acusadas por ser cómplices en la

financiación de ejercicios vulneradores de derechos humanos ya que para que un inversor

pueda ser considerado cómplice de una acción u omisión, solo se necesita que el acto deba

haber sido posible de anticiparse por el inversor mediante un estudio juicioso de debida

diligencia.97

El Grupo de Trabajo de Empresa y Derechos Humanos ha establecido que ningún argumento

de “viabilidad comercial” es suficiente para eximir a las empresas de la responsabilidad de

proceder con debida diligencia respecto de las actividades comerciales que puedan afectar

derechos humanos. Entonces, “el hecho de no ejercer la diligencia adecuada con miras a

95 Naciones Unidas, Derechos humanos y procedimientos especiales (2018) Resumen del informe del Grupo de Trabajo

sobre empresas y derechos humanos a la Asamblea General, octubre de 2018 (A/73/163) 96 Greenpeace (2017) Dirty Bankers. How HSBC is financing forest destruction for palm oil Recuperado de:

http://www.greenpeace.org/archive-

international/Global/international/publications/forests/2017/Greenpeace_DirtyBankers_final.pdf 97 Michalowski, S. (2015) Doing Business with a Bad Actor: How to Draw the Line between Legitimate Commercial

Activities and Those That Trigger Corporate Complicity Liability

Page 34: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

34

evitar riesgos para las personas no suele conllevar un costo humano, sino que sus

consecuencias se vuelven en contra de las empresas”.98

De esta forma, la acusación de complicidad significa para empresas financiadoras como la

HSBC riesgos legales, regulatorios, y de reputación que pueden afectar sus relaciones

comerciales. Aunque todos estos riesgos representan para las corporaciones un problema, los

riesgos legales y de reputación implican pérdidas económicas invaluables que cualquier

compañía quiere evitar. Por ejemplo, en el área legal, la compañía puede verse implicada

como responsable en procesos ante instituciones judiciales por daños ambientales y sociales.

Por otro lado, la reputación representa para cualquier negocio un aliado muy valioso por lo

que arriesgarla significa entre otras cosas perder oportunidades de negocio y clientes ya que

el público en general prefiere evitar consumir productos asociados con impactos negativos al

medio ambiente o a los derechos humanos. En este sentido, la debida diligencia es importante

para “ayudar a las empresas a garantizar que respetan el derecho internacional y cumplir

con las leyes nacionales. La debida diligencia basada en riesgos se refiere a los pasos que

las empresas deben tomar para identificar y hacer frente a los riesgos reales o potenciales

con el fin de prevenir o mitigar sus consecuencias nocivas relacionadas con sus actividades

o decisiones de abastecimiento.”99

Caso de estudio: Banco HSBC

¿Porqué el caso es importante?

En primer lugar, los hechos del caso describen cual es el rol de los bancos como proveedores

de servicios y recursos financieros a compañías cuyas practicas comerciales son vulneradoras

de derechos humanos y del medio ambiente y demuestra de que manera pueden verse

involucradas las corporaciones transnacionales en escándalos que ponen en riesgo su

reputación y su estabilidad económica, aún cuando los actos contrarios a los derechos

humanos y el medio ambiente no son propiciados por la corporación de manera directa. En

98 Naciones Unidas, Derechos humanos y procedimientos especiales (2018) Resumen del informe del Grupo de Trabajo

sobre empresas y derechos humanos a la Asamblea General, octubre de 2018 (A/73/163) 99 OECD (2016) Guía de Debida Diligencia de la OCDE para Cadenas de Suministro Responsables de Minerales en las

Áreas de Conflicto o de Alto Riesgo. Tercera Edición

Page 35: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

35

segundo lugar, el caso permite discutir el alcance de la debida diligencia aplicada por el banco

pues la gravedad de la situación es suficiente para preguntarse si el banco fracasa al momento

de aplicar sus políticas internas o, si más bien, el ejercicio de debida diligencia es muy pobre

y básico tanto así que existiendo las políticas internas, se siguen involucrando con empresas

que las incumplen. En tercer lugar, el caso de HSBC es importante para el análisis sobre el

alcance de la debida diligencia de las corporaciones transnacionales del sector financiero

pues evidencia la necesidad de adoptar un estándar de debida diligencia que deben adoptar

las instituciones financieras internacionales antes de otorgar créditos y dinero.

Por último, el caso de estudio muestra no solo como las políticas que hasta ahora ha

implementado el banco han sido inadecuadas o insuficientes, sino también como financia

unos actores de la cadena de producción que infringen estas políticas. Esto prueba que el

ejercicio de debida diligencia adelantado por el banco no es suficiente para asegurarse que

sus actividades comerciales no tengan vínculos con empresas que en sus prácticas vulneran

derechos humanos y medio ambiente.100 En conclusión, el estudio de caso prueba que bajo

estas circunstancias y según la definición de complicidad descrita anteriormente, el banco

HSBC puede ser considerado cómplice de las violaciones a derechos humanos causadas

directamente por las compañías a las que financia por conocer los riesgos propios de esta

industria.

Hechos del caso HSBC

El banco HSBC, reconocido en el 2016 como uno de los 10 bancos más grandes a nivel

global101, y como una de las compañías públicas más grandes del mundo102 es actualmente

uno de los proveedores de servicios financieros más grandes e importantes de la industria de

100 Incluso esta es una de las conclusiones a las que ha llegado el Grupo de Trabajo de Empresas y Derechos Humanos que

en uno de sus reportes a la Asamblea General de las Naciones Unidas concluyó que una de las “lagunas en la gestión actual

de las cadenas de suministro es que la diligencia debida en materia de derechos humanos suele estar limitada a las empresas

de nivel uno (…) son pocas las empresas que piden a los proveedores de nivel uno que demuestren que ellos- y que también

sus proveedores de los niveles inferiores- cumplen con las responsabilidad de respetar los derechos humanos mediante el

requisito de las evaluaciones de los riesgos e impactos en materia de derechos humanos”. Al respecto, ver: Resumen del

informe del Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos a la Asamblea General, octubre de 2018 (A/73/163) 101 Forbes, (2016) The world’s largest banks in 2016: China keeps top three spots but JP Morgan rises. Recuperado de

http://www.forbes.com/sites/ antoinegara/2016/05/25/the-worlds-largest-banksin-2016-china-keeps-top-three-spots-but-

jpmorganrises/#3b9218cd6230 102 Forbes, (2016) The world’s biggest public companies Recuperado de:

https://www.forbes.com/global2000/#3a2b212a335d

Page 36: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

36

la palma de aceite.103 HSBC hace parte de los consorcios bancarios que han otorgado 16.300

billones de dólares en préstamos a seis empresas dedicadas a la producción de aceite de palma

y cuyas operaciones forestales han supuesto la destrucción de enormes extensiones de selva

tropical, la desaparición de áreas de turberas ( grandes almacenes de carbono),la destrucción

del hábitat del orangután de Borneo.104 Las empresas que son financiadas con entidades como

el HSBC no solo destruyen la selva y provocan incendios forestales, también operan sin

permisos legales, provocan conflictos con la población local, son responsables de malas

condiciones laborales y utilizan mano de infantil en sus plantaciones. 105

A pesar de contar con una política organizada de buenas prácticas en el área de productos

forestales y agrícolas el banco HSBC financia compañías como Bumitama Agri LTD,

Goodhope Asia Holdings LTD, Salim Group/Indofood, IOI Group, y Noble Group,

involucradas en negocios asociados con la vulneración de derechos humanos y del medio

ambiente como el negocio de la palma de aceite.106 La relación del banco con estas

corporaciones se basa en el préstamo de recursos económicos para la financiación de las

plantaciones de palma de aceite como fue explicado anteriormente.

Recientemente, el banco HSBC fue el protagonista de un reporte de la ONG Greenpeace107

en el que se acusaba a la corporación de proveer los fondos económicos a compañías de la

industria de palma de aceite reconocidas por sus malas prácticas respecto de derechos

humanos y sostenibilidad ambiental. Sin embargo, esta no es la única corporación que ha

sido acusada de ser cómplice de empresas asociadas con malas prácticas. Por su parte, la

ONG Friends of The Earth publicó un reporte108 en donde acusa a inversores y fondos de

103 Winarni, RR., Van Gelder, JW. (2014) ‘Tycooncontrolled oil palm groups in Indonesia’ TUK Indonesia/Profundo

Recuperado de: http://www.profundo.nl/files/ download/TuK140828Summary.pdf 104 RSPO (2016) Case tracker: Bumitama Gunajaya Abadi 105 Friends of the Earth Europe et al (2013) ‘Commodity crimes: Illicit land grabs, illegal palm oil, and endangered

orangutans’ 21 November 2013 http:// www.foeeurope.org/sites/default/files/publications/ commodity_crimes_nov13.pdf 106 Greenpeace (2017) Dirty Bankers. How HSBC is financing forest destruction for palm oil Recuperado de:

http://www.greenpeace.org/archive-

international/Global/international/publications/forests/2017/Greenpeace_DirtyBankers_final.pdf 107 Ibíd. 108 Friends of the Earth Europe et al (2013) ‘Commodity crimes: Illicit land grabs, illegal palm oil, and endangered

orangutans’ 21 November 2013 http:// www.foeeurope.org/sites/default/files/publications/ commodity_crimes_nov13.pdf

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37

pensiones de Estados Unidos de financiar la producción de palma de aceite por medio de la

inversión de billones de dólares en estas compañías.109

Como vimos, el banco HSBC tiene relaciones comerciales con cinco corporaciones

transnacionales dedicadas a la industria de palma de aceite. Por supuesto, cada una de estas

relaciones es diferente de las demás por lo que a continuación haré un breve resumen de

cómo está involucrado y cuál es la participación concreta del banco con dos de sus clientes

más importantes, Bumitama Agri LTD y Goodhope Asia Holdings LTD. Vale la pena aclarar

que la forma en como han sido documentadas estas relaciones comerciales, no incluye el tipo

y la naturaleza del vinculo comercial. Esto representa una dificultad y una falencia para el

análisis del alcance de la debida diligencia en sus relaciones y vinculos comerciales con las

empresas en las que invierte.

Bumitama Agri LTD

Bumitama Agri LTD (BA) es un grupo de empresas constituido por dos compañías, a saber;

Bumitama Gunajaya Agro (BGA) y Bumitama Sawit Lestari (BSL) que tienen su sede en

Singapur. La empresa cotiza en la bolsa de valores de Singapur y esta certificada por el

RSPO110. En los últimos diez años, la corporación Bumitama Agri LTDA ha sido responsable

de la deforestación y destrucción de 160,000 hectáreas de selva tropical y de pantano en

Indonesia para la plantación de palma de aceite, específicamente en las regiones de Sumatra

y Kalimatan. En el año 2012, el banco HSBC fue uno de los dos bancos que ayudó a que la

compañía se cotizara en la bolsa de valores de Singapur.111 Tan solo entre los años 2012 y

2013 el banco hizo dos préstamos a la compañía por 190 millones de dólares.112

109 The Guardian (2017) HSBC triggers investigation into palm oil company over deforestation allegations. Recuperado

de: https://www.theguardian.com/sustainable-business/2017/jul/17/hsbc-investigation-palm-oil-company-deforestation-

allegations-noble-plantations 110 Greenpeace (2017) Dirty Bankers. How HSBC is financing forest destruction for palm oil Recuperado de:

http://www.greenpeace.org/archive-

international/Global/international/publications/forests/2017/Greenpeace_DirtyBankers_final.pdf 111 Ibíd. 112 Ibíd.

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38

Esta corporación ha sido protagonista de al menos cinco denuncias por parte de múltiples

organizaciones no gubernamentales (ONG) ante el RSPO por considerar que la compañía es

culpable, entre otras cosas, de la destrucción del hábitat del orangután rojo por deforestación,

de la destrucción de áreas de selva de especial protección, de áreas pantanosas y humedales

Ramsar, de operar y plantar palma de aceite sin los títulos de propiedad o permisos legales

necesarios otorgados por el gobierno de Indonesia, además de no compensar a las

comunidades locales afectadas por la intervención en sus tierras. Asimismo, se tiene que

desde que se oficializó el vinculo con el banco HSBC en el 2012, ha infringido las políticas

de sostenibilidad del mismo como por ejemplo, la política del banco que prohíbe la

financiación de empresas que estén vinculadas en proyectos que puedan afectar los

ecosistemas Ramsar.113

En el año 2013, momento en el cual la empresa fue acusada de intervenir y destruir el bosque

sin permisos legales, el banco hizo un préstamo por 70 millones de dólares a la empresa. Es

aquí donde surge la duda, ¿qué tipo de debida diligencia fue adelantada por el banco antes de

hacer este tipo de préstamos?

Luego, en una investigación adelantada por Greenpeace se le pidió a HSBC que confirmara

su vinculo y relación financiera con la empresa BA y que describiera cuales eran las acciones

que había tomado el banco respecto de las violaciones a su política de sostenibilidad, el banco

contestó que las disposiciones de confidencialidad del cliente les impedía hacer comentarios

sobre la relación contractual.114

Goodhope Asia Holdings LTD (GAH)

La corporación GAH hace parte del grupo Carson Cumberbatch PLC, la empresa subsidiaria

encargada del negocio de palma de aceite. Cuenta con la certificación parcial de RSPO desde

el año 2014. Entre otras compañías, GAH es la encargada de proveer el aceite de palma a la

113 HSBC (2014)‘World Heritage Sites and Ramsar Wetlands policy’ http://www.hsbc.com/~/media/ hsbc-

com/citizenship/sustainability/pdf/hsbcworld-heritage-sites-and-ramsar-wetlands-policymarch-2014.pdf 114 Greenpeace (2017) Dirty Bankers. How HSBC is financing forest destruction for palm oil Recuperado de:

http://www.greenpeace.org/archive-

international/Global/international/publications/forests/2017/Greenpeace_DirtyBankers_final.pdf

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39

multinacional Wilmar que es la empresa más grande del mercado del aceite de palma a nivel

global. Por su parte, el banco HSBC hace parte del consorcio de bancos que en el año 2014

hicieron prestamos a GAH por 400 millones de dólares. El banco participa dentro de la

empresa como prestamista, agente colateral, y arreglista financiero.

Con el apoyo de diferentes ONG´s, las comunidades locales han instaurado denuncias en

contra de GAH por considerar que la compañía incurrió en expropiación ilegal de tierras y

destrucción de la selva en la región de Papua; las denuncias incluyen la destrucción de la

selva, de ecosistemas pantanosos, y las granjas en donde las comunidades siembran sagú,

irregularidades en los procesos de desarrollo de las plantaciones pues se adelantan sin los

estudios de impacto ambiental exigidos por las autoridades ambientales indonesias,

apropiación de las tierras de comunidades indígenas sin asegurar el proceso de consulta

previa, libre e informada.115 Además, las denuncias incluyen hechos como que la empresa ha

asegurado sus plantaciones usando a las fuerzas armadas de Indonesia y que estos grupos han

implementado medidas violentas en contra de los civiles que se oponen a las actividades de

la compañía. Las denuncias incluyen el uso de la fuerza excesiva por parte de las fuerzas

armadas en situaciones en las que han apuntado con pistolas y amenazado de muerte a un

campesino indígena por protestar en contra de las prácticas de la empresa respecto de las

condiciones de empleo de las plantaciones.116 En otro caso, las fuerzas armadas destruyeron

la vivienda de un habitante local como respuesta a su participación en las protestas

comunitarias que se adelantaban en contra del uso de la fuerza armada en las plantaciones.117

¿Qué medidas ha implementado el banco HSBC para mejorar sus políticas de

sostenibilidad y derechos humanos?

115 Ibíd. 116 awasMIFEE (2014) ‘Violence and intimidation from PT Nabire Baru’s Brimob guards continues’ 10 August 2014

https://awasmifee.potager.org/?p=1025 117 Suara Pusaka (2014) ‘Brimob Nabire Baru intimidasi ketua koperasi bumiowi’ 1 September 2014 Yayasan Pusaka

http://pusaka.or.id/brimob-nabire-baruintimidasi-ketua-koperasi-bumiowi/ (English translation available at

https://awasmifee.potager. org/?p=1058)

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40

En años recientes, los productores de palma de aceite, consumidores y comerciantes han

introducido e implementado políticas dirigidas a liberar sus cadenas de producción de

aquellas compañías asociadas con destrucción del medio ambiente y conflictos sociales. El

banco HSBC reconoció que la intervención en áreas de bosque y selva tropical tiene un

impacto en el medio ambiente, las comunidades locales, y en el cambio climático. Por esto,

en el año 2004 el banco introdujo la primer política del sector agrícola y productos forestales

para atender estos problemas y mejorar el estándar de sostenibilidad de la empresa.118 En el

2017, expidió una nueva política de productos forestales y de agricultura con un mayor

énfasis en que los clientes del banco obtuviesen una certificación que estableciera que sus

empresas operan legalmente y cumpliendo estándares de sostenibilidad.119 Además,

fortaleció la política por medio de la expansión de las prácticas empresariales prohibidas y el

compromiso de no incurrir en ellas. Con esto, se buscaba dar cumplimiento a las políticas de

“No Deforestation, No Peat, No Explotation (NDPE)” que cada vez son más comunes en la

cadena de suministro de la palma de aceite. Asimismo, el banco estableció que no acordaría

financiar ninguna empresa que no hubiera firmado el compromiso NDPE. 120

¿Qué prueba el caso respecto de la debida diligencia de las entidades financieras

internacionales?

Del análisis del caso que muestra cómo el banco HSBC está involucrando en la cadena de

suministro de múltiples compañías, que en sus actividades comerciales vulneran derechos

humanos y medio ambiente, podemos extraer las siguientes conclusiones respecto de lo que

estas situaciones prueban acerca de los procesos de debida diligencia adelantados por las

entidades financieras al hacer prestamos a compañías del sector de la industria de palma de

aceite.

118 HSBC (2019) Forestry and agricultural commodities 119 La política de productos forestales y de agricultura del banco HSBC se enfocó principalmente en; (a) ser consistente

con las políticas No Deforestation, No Peat, No Exploitation, (b) ampliar el alcance de la política para incluir a los

refinadores y comerciantes, (c) ser transparente sobre la identidad de sus clientes de palma de aceite. Ver: HSBC. (2019). HSBC Holdings. Recuperado de: https://www.hsbc.com/our-approach/risk-and-responsibility/sustainability-risk/forestry-

and-agricultural-commodities 120 Estas políticas incluyen compromisos relacionados con el concepto de Consulta Previa, Libre e Informada (FPIC por sus

siglas en inglés) para comunidades indígenas y locales, cero quemas de áreas forestales, prevención de condiciones laborales

inadecuadas, y la preservación y protección de áreas de especial protección ambiental. Al respecto, ver: Aidenvironment

(2017) Nordic investments in Banks fiancing Indonesian palm oil.

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41

En primer lugar es posible concluir que el sector financiero internacional no esta tomando

las acciones suficientes en relación con la debida diligencia para evitar aquellos negocios que

impliquen violaciones a derechos humanos y al medio ambiente. En clave de los Principios

Rectores de Empresas y Derechos Humanos, la debida diligencia en la gestión de riesgos se

mide de acuerdo a la capacidad de la empresa por respetar los derechos humanos en todas las

operaciones comerciales que se adelanten en todos los niveles de la cadena de valor de la

industria. El caso demuestra que el banco HSBC no ha cumplido con la responsabilidad de

verificar si las empresas a las que respalda economicamente cumplen o no con los estandares

minimos de respeto a los derechos humanos.

En segundo lugar, y respecto de los certificados de calidad y de las políticas internas de las

corporaciones, es posible concluir que las políticas internas de buenas practicas de una

entidad financiera en sectores como el ambiental y el de agricultura no son un factor

suficiente para evitar que las compañías a quienes financia se involucren en practicas

comerciales vulneradoras de derechos humanos y del medio ambiente. En este sentido, el

caso demuestra que a pesar de que el banco cuenta actualmente con un portafolio completo

de políticas encaminadas a excluir de las inversiones a cualquier negocio que no cumpla con

los estándares RSPO, y NDPE, estas políticas no son suficientes siempre que no se haga la

debida diligencia respecto de las compañías a quienes se les otorgan los prestamos bancarios

pues son estas quienes pueden estar incurriendo en prácticas contrarias a las disposiciones

ambientales y de derechos humanos y entonces, el esfuerzo del banco por implementar

buenas practicas queda completamente anulado mientras que además, el banco puede ser

calificado como cómplice de las violaciones por los motivos que analizamos en el tercer

capitulo.

Por ultimo, los casos prueban que los certificados de calidad como el RSPO no son

suficientes al momento de valorar una compañía como responsable social y ambientalmente

o no, pues la mayoría de compañías en las que invierte el banco HSBC cuentan con el

certificado sin que eso signifique que se abstienen de intervenir en las áreas de especial

protección como las selvas tropicales y los pantanos y que además, tienen buenas practicas

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42

en relación con los derechos humanos. Algunos de los bancos involucrados en la industria de

la palma de aceite han mejorado sus prácticas de manera sean sostenibles, sin embargo, no

todas las entidades han logrado alcanzar este estándar. En una declaración conjunta emitida

por distintas entidades del sistema financiero se estableció que: “las instituciones financieras

dependen de factores como la transparencia, el acceso a la información, y la calidad de los

datos para asegurar la calidad de los procesos de debida diligencia que se adelantan antes

de tomar decisiones financieras de inversión. Específicamente cuando se trata de decisiones

respectivas a productos agrícolas y en particular, el sector de la palma de aceite(…)”121

Conclusión

A lo largo de esta investigación hemos querido contestar a la pregunta; ¿cuál es la

importancia de la debida diligencia de las instituciones financieras multinacionales cuyas

actividades tienen un impacto negativo en el medio ambiente y en los derechos humanos?

La razón por la cual se plantea esta pregunta tiene que ver con dos afirmaciones que

consideramos importantes en el estudio de la responsabilidad de las entidades financieras

internacionales en relación con la debida diligencia de sus operaciones. En primer lugar, la

necesidad de que el sector financiero internacional trabaje para resolver los problemas

relacionados con la sostenibilidad de sus relaciones comerciales que involucran la

explotación de los recursos naturales y que afectan a derechos humanos. Como vimos, esto

requiere no sólo la implementación de políticas de debida diligencia coherentes y articuladas

sino también la implementación de estas políticas de manera transversal a toda la cadena de

suministro.

En segundo lugar, la investigación permite concluir que las compañías multinacionales deben

prever un mecanismo para ejercer control sobre los proyectos en los que invierten y la cadena

121 Financial Institution Members of the RSPO (2016) ‘Statement by the financial institution members of the RSPO on the

importance of transparency and disclosure of concession maps’ August 2016 http:// www.rspo.org/news-and-

events/announcements/ statement-by-the-financial-institution-members-ofthe-rspo-on-the-importance-of-transparency-

anddisclosure-of-concession-maps

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43

de producción a la que pertenecen estos proyectos. Asimismo, las entidades financieras deben

ejercer la presión necesaria para lograr que las compañías a las que financian y que hacen

parte de sus cadenas de suministro, mejoren sus practicas sociales y ambientales.

Por otro lado, encontramos que los conflictos relacionados con derechos humanos en la

industria de la palma de aceite se ve agravadon cuando suceden en países del sur global como

Indonesia, teniendo en cuenta que son aquellos países los que tienen “menos poder y menos

derechos”122 y cuyos sistemas legales son débiles y facilmente manipulables por las grandes

y poderosas multinaciones que invierten en ellos.

Es así como el caso del banco HSBC ilustra esta dinamica entre la relación de unas empresas

poderosas, financiadas por una entidad financiera internacional, y un país vulnerable que

tiende a desproteger a sus comunidades y a sus recursos naturales para generar inversión. El

caso también es valioso para probar de qué forma pueden estar involucrados los bancos con

empresas que afectan derechos humanos y cuáles son las medidas que según la comunidad

internacional, deben acatar para evitar ser cómplices de estas afectaciones simplemente por

pertenecer a la cadena de valor de la empresa a la que financian.

Por último, vale la pena aclarar que aún no existe ningún documento que hable de la

naturaleza de la relación comercial entre las entidades financieras internacionales y las

empresas de la industria de palma de aceite. Por supuesto, esto representa una falencia para

el análisis del alcance de la debida diligencia que deben implementar los bancos en sus

operaciones financieras.

122 Rodríguez, C. (2018) Empresas y derechos humanos en el siglo XXI. César Rodríguez Garavito (editor).- 1ª ed.-

Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores.

Page 44: LA DEBIDA DILIGENCIA DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

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