Consulta planteada por el gobierno de Québec en virtud de la Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q., ch. R-23, con relación a la constitucionalidad de los artículos 8 a 19, 40 a 53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre la reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2 (Con respecto a la)

2008 QCCA 1167

CORTE DE APELACIONES

CANADÁ PROVINCIA DE QUÉBEC SECRETARÍA DE MONTREAL N° : 500-09-015177-041 FECHA: 19 DE JUNIO DE 2008

ANTE: LOS HONORABLES PAUL-ARTHUR GENDREAU J.C.A.

JACQUES CHAMBERLAND J.C.A. PIERRETTE RAYLE J.C.A.

CON RESPECTO A LA CONSULTA PLANTEADA POR EL GOBIERNO DE QUÉBEC EN VIRTUD DE LA LEY SOBRE CONSULTAS A LA CORTE DE APELACIONES, L.R.Q. ch. R-23, CON RELACIÓN A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 8 A 19, 40 A 53, 60, 61 Y 68 DE LA LEY SOBRE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA, L.C. 2004, ch. 2. PROCURADOR GENREAL DE QUÉBEC

ACTOR c. PROCURADOR GENERAL DE CANADÁ

RECURRIDO

SENTENCIA

I – INTRODUCCIÓN

[1] A solicitud del gobierno de Québec1, la Corte debe dar respuesta a la siguiente cuestión:

1 Los decretos Consulta a la Corte de apelaciones sobre la Ley de reproducción asistida, D. 1177-

2004, G.O.Q. 2005.II.62, el 15 de diciembre de 2004, y Modificación del decreto n° 1177-2004 relativo a una consulta a la Corte de apelaciones sobre la Ley de reproducción asistida, D. 73-2006, G.O.Q. 2006.II.1290, el 14 de febrero de 2006, dictados en virtud de la Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q. ch. R-23.

500-09-015177-041 PÁGINA: 2

Los artículos 8 a 19, 40 a 53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre reproducción

asistida2, L.C. 2004, ch. 2, ¿exceden, en todo o en parte, la competencia del

Parlamento de Canadá en los términos de la Ley constitucional de 1867?3

[2] La Corte empezará, antes que nada, por recordar el contexto que rodeó a la sanción de la Ley sobre reproducción asistida (la “Ley”) antes de resumir el contenido y exponer las pretensiones de las partes en la presente consulta. La Corte procederá enseguida al estudio de la cuestión planteada recordando en primer lugar las etapas del análisis constitucional en el contexto del federalismo canadiense antes de describir los diversos campos de competencia constitucional invocados por cada parte y aplicar los principios analíticos enunciados en las diversas

disposiciones legislativas afectadas por la consulta. La Corte concluirá su estudio dando respuesta a la cuestión traída a su conocimiento por el gobierno de Québec.

II – HISTORIAL DE LA LEY

[3] No es inútil recordar el contexto de adopción de la Ley exponiendo sumariamente las diversas acciones legislativas y administrativas tomadas por el Parlamento y el gobierno federal en materia de procreación asistida durante los últimos años.

[4] Inquietándose por las repercusiones morales, religiosas, jurídicas y sociales de los progresos de la ciencia en materia de reproducción asistida4, el gobierno de Canadá dictó, el 25 de octubre de 1989, un decreto creando la Real comisión sobre

las nuevas técnicas de reproducción (la “Comisión Baird”, por el nombre de su presidente, la señora Patricia S. Baird, pediatra)5. Ésta se encargó de investigar y formular recomendaciones respecto a la utilización de nuevas técnicas de reproducción en Canadá. El 15 de noviembre de 1993, la Comisión Baird presentó su informe final6; concluyó a la necesidad que el Parlamento legisle para prohibir ciertas actividades o técnicas juzgadas inaceptables (la clonación humana, la creación de híbridos animales-humanos, etc.). Recomendó igualmente al Parlamento la creación de una comisión nacional encargada de reglamentar los aspectos considerados aceptables de diversas técnicas de reproducción asistida y expedir los permisos a las personas que deseen aplicar estas técnicas7.

[5] En el mes de abril de 1995, Santé Canadá solicitó a un grupo de discusión,

formado por investigadores y expertos, su opinión acerca de la investigación y las experiencias realizadas con embriones humanos. Así como la Comisión Baird, el grupo de discusión constató la necesidad de prohibir ciertas actividades e investigaciones con embriones humanos, a título de ejemplo las relativas a la

2 Según el título abreviado de la Ley relativa a la reproducción asistida e investigaciones conexas,

L.C. 2004, ch. 2, que recibió la sanción real el 29 de marzo de 2004. 3 Los artículos afectados por la consulta se reproducen en el anexo.

4 Debate de la Cámara de los comunes (6 de abril de 1989), p. 186 (M. O’Kurley).

5 C.P. 1989-2150, 25 de octubre de 1989.

6 Real comisión sobre las nuevas técnicas de reproducción, Un cambio en la dulce espera (informe

final), Ottawa, 1993 (la señora Patricia Baird). 7 Ibid., vol. 1, p. xxxiv et p. 123 à 143.

500-09-015177-041 PÁGINA: 3 clonación. Reiteró igualmente la importancia de establecer la reglamentación a través de un organismo administrativo nacional, con relación a los tipos de investigaciones con embriones humanos8.

[6] El 27 de julio de 1995, la ministra federal de Salud de la época, la señora Diane Marleau, solicitó a los investigadores y a los practicantes del campo médico, abstenerse durante un tiempo, de utilizar nueve prácticas y técnicas relativas a la reproducción asistida. Entre las prácticas y técnicas afectadas por esta moratoria voluntaria puede mencionarse la elección del sexo del niño a nacer en función a criterios no médicos, los contratos de madres de alquiler y la clonación humana. La ministra anunció al mismo tiempo la creación de un comité consultivo encargado de

aconsejar a Santé Canadá con relación al respeto de la moratoria9.

[7] El 1 de junio de 1996 el Reglamento sobre el tratamiento y distribución de esperma destinado a reproducción asistida entró en vigor10. Este reglamento uniformiza, a escala canadiense, las normas de control de donación de esperma en materia de reproducción asistida. El esperma debe antes que nada sometido a un conjunto de tests a los efectos de reducir el riesgo de transmisión de enfermedades.

[8] El 14 de junio de 1996, el primer proyecto de ley relativo a la reproducción asistida fue presentado a la Cámara de los comunes11. El Proyecto de ley C-47 contiene catorce artículos; enumera una serie de actos prohibidos y prevé las sanciones aplicables por contravenciones a la ley. El proyecto de ley se refiere a la vez a las técnicas de procreación asistida juzgadas totalmente inaceptables (la creación de cigotos provenientes de material reproductivo humano y animal, la selección del sexo de los embriones a nacer, etc.) y a la comercialización del cuerpo (la prohibición de retribución a las madres de alquiler).

[9] En junio de 1996, Santé Canadá publicó un documento que explica a la población canadiense el contenido del Proyecto de ley C-47. Este documento presenta igualmente el marco general de un segundo proyecto de ley que agregaría al primero una sección destinada a reglamentar las técnicas de reproducción asistida juzgadas aceptables12.

[10] El Proyecto de ley C-47, sin embargo, murió en papel, tras el resultado de las elecciones federales de 1997.

[11] En junio de 2000, Santé Canadá, tras haber consultado con las provincias respecto a una eventual ley federal que prohíba ciertas técnicas de reproducción

8 Grupo de discusión sobre la investigación con embriones, Investigaciones con embriones

humanos en Canadá (Informe final), Ottawa, 1995, p. 2-3. 9 Santé Canadá, Comunicado 1995-57, “La minstra de Salud anuncia una moratoria respecto a

nueve técnicas y prácticas de reproducción” (27 de julio de 1995). 10

D.O.R.S./96-254, adoptado en virtud de la Ley sobre alimentos y drogas, L.R.C. ch. F-27. 11

P.L. C-47, Ley relativa a las técnicas de reproducción humana y operaciones comerciales vinculadas a la reproducción humana, 2da sesión, 35to Parlamento, 1996 (“Proyecto de ley C-47”).

12 Santé Canadá, Las nuevas técnicas de reproducción y de genética: Fijar límites y proteger la

salud, Ottawa, ministerio de Aprovisionamientos y Servicios Canadá, junio de 1996.

500-09-015177-041 PÁGINA: 4 asistida y que reglamente otras, publicó un informe de las discusiones realizadas y los comentarios recogidos13.

[12] Este documento menciona un cierto consenso acerca de la necesidad de actuación del Parlamento federal en materia de reproducción asistida; da igualmente cuenta de las objeciones planteadas por ciertas provincias14, entre ellas Québec, con respecto a la parte reglamentaria de una eventual ley federal sobre la materia.

[13] El 9 de mayo de 2002, dando seguimiento a las recomendaciones del Comité permanente de salud sobre anteproyecto de ley relativa a la reproducción asistida15, el ministro de Salud presentó ante la Cámara de los comunes el Proyecto de ley C-56, Ley de reproducción asistida16. El mismo enumeró las actividades y técnicas prohibidas, reglamenta las permitidas bajo condiciones, creaba una agencia de control y aplicación de la ley, instauró un régimen de recolección de informaciones y establecía las sanciones aplicables a las violaciones a la ley, este proyeto contenía en alguna medida el marco general de la Ley actual.

[14] Derrotado nuevamente en septiembre de 2002, el Proyecto de ley C-56 fue reemplazado al mes siguiente por el Proyecto de ley C-13, Ley relativa a las

técnicas de reproducción asistida e investigaciones conexas17. Idéntico al proyecto de ley precedente, el Proyecto de ley C-13 superó las etapas del tercer debate en la Cámara de los comunes y del segundo debate en el Senado tras haber sido modificado según las recomendaciones del Comité permanente de Salud18. No obstante, el mismo también terminó derrotado en noviembre de 2003.

[15] El Proyecto de ley C-6, sucesor de los proyectos de ley anteriores y verdadera consecuencia de los trabajos de la Comisión Baird, fue presentado en la 3ra sesión de la 37ma legislatura19. El mismo finalmente fue aprobado por la Cámara de los comunes el 11 de febrero de 2004 y recibió la sanción real el 29 de marzo de 2004.

[16] La Ley entró en vigor el 22 de abril de 2004, a excepción de sus artículos 8, 12, 14 al 19, 21 al 59, 72 y 74 al 77. Los arts. 21 al 24 (salvo los incs. 24(1)a), e) y g)), entraron en vigor el 12 de enero de 2006. El art. 8 entró en vigor el 1 de

13

Santé Canadá, Discusión y comentarios escritos acerca de la legislación federal propuesta en materia de técnica de reproducción y de genética, Ottawa, junio de 2000.

14 Ibid; el documento, sin embargo, no identifica a las provincias que se opusieron, aparte de

Québec. 15

Canadá, Cámara de los comunes, Comité permanente de salud, “Reproducción asistida: un golpe a la familia”, Ottawa, diciembre de 2001.

16 P.L. C-56, Ley de reproducción asistida, 1

ra ses., 37

mo Parl., 2002.

17 P.L. C-13, Ley relativa a la reproducción asistida e investigaciones conexas, 2

da ses., 37

mo Parl,

2003. 18

Canadá, Cámara de los comunes, Comité permanente de salud, «Primer informe», 12 de diciembre de 2002.

19 P.L. C-6, Ley relativa a las técnicas de reproducción asistida e investigaciones conexas, 3ra

sesión, 37ma legislatura, 2003.

500-09-015177-041 PÁGINA: 5 diciembre de 2007, al mismo tiempo que el Reglamento de reproducción asistida

(artículo 8)20 publicado en el Diario oficial de Canadá el 27 de junio de 2007.

[17] Al día de hoy los arts. 12, 14-19, 24(1)a), e) y g), 40-59 y 76 no han entrado en vigor y ningún otro reglamento ha sido dictado.

[18] Finalmente, la prueba revela que a largo del proceso de elaboración de la Ley, el gobierno de Québec, a través de cartas dirigidas al ministro de Salud, manifestó su desacuerdo; en su opinión, la parte reglamentaria de la Ley infringe el reparto de competencias. El 18 de diciembre de 2007, el ministro provincial de Salud y Servicios sociales, Philippe Couillard, presentó a la Asamblea Nacional el proyecto de ley n° 23 intitulado “Ley sobre actividades clínicas y de investigación en materia de reproducción asistida”21.

20

D.O.R.S. 2007/137; el reglamento rige la obtención del consentimiento de los donantes en materia de reproducción asistida.

21 Este proyecto retoma el proyecto de ley 89, Ley sobre actividades clínicas y de investigación en

materia de reproducción asistida y que modifica otras disposiciones legislativas, cuyo principio había sido aprobado por la Asamblea nacional de Québec el 14 de abril de 2005, pero que murió en el papel tras las elecciones provinciales de marzo de 2007. El proyecto de ley n° 23 fue descripto de la siguiente manera en la exposición de motivos que lo acompañó:

Este proyecto de ley busca encuadrar las actividades clínicas y de investigación en materia de reproducción asistida de manera a asegurar una práctica de calidad, segura y acorde a la ética. Busca, además, favorecer la mejora continua de los servicios en esta materia. Al respecto, el proyecto de ley prevé que toda actividades de reproducción asistida, salvo excepciones, debe ser ejercida en un centro de reproducción asistida al cual el ministro de Salud y Servicios sociales haya expedido la habilitación correspondiente y sea dirigido por un médico. Éste debe asegurar especialmente que las actividades que allí sean ejercidas respetarán una práctica de calidad, seguridad y que sea conforme a la ética. El proyecto prevé igualmente que el centro debe obtener la aprobación de sus actividades a través de un organismo reconocido por el ministro. Por otra parte, el proyecto de ley condiciona todo proyecto de investigación relativo a actividades de reproducción asistida a la aprobación y seguimiento de un comité de ética de la investigación. El proyecto de ley prevé la rendición de cuentas para cada uno de los centros a través de un informe anual de actividades. Atribuye poderes de inspección al ministro y prevé que éste último puede solicitar al Consejo del Colegio profesional de médicos de Québec dictámenes acerca de la calidad, la seguridad y la ética de las actividades de reproducción asistida y acerca de la competencia profesional de los médicos de un centro, así como acerca de las normas a seguir para confirmar el nivel de calidad, de seguridad y ética de las actividades de reproducción asistida. En fin, el proyecto de ley confía poderes de reglamentación al ministro, y al gobierno con relación a los centros de reproducción asistida y sus actividades y dispone las sanciones administrativas y penales para asegurar el respeto a las disposciones de la Ley.

500-09-015177-041 PÁGINA: 6 III – EL CONTENIDO DE LA LEY

[19] Sumariamente, la Ley alcanza a todas las actividades clínicas y de investigación en materia de reproducción asistida. Identifica los actos prohibidos (los “actos prohibidos”) así como aquellos que no pueden ser ejercidos más que con la obtención de una autorización y respetando ciertas condiciones (las “actividades reglamentadas”, art. 10-13). Instaura un mecanismo de recolección de datos personales vinculados a las personas que hayan recurrido a las reproducción asistida y precisa las circunstancias que permiten su divulgación, estableciendo un registro destinado a guardar el conjunto de toda la información (arts. 14-19). Crea la Agencia canadiense de control de la reproducción asistida (la “Agencia”) (arts. 21-

53). En fin, impone sanciones penales a su contravención (arts. 60-64).

[20] La Ley penaliza, antes que nada, una serie de técnicas y actos vinculados a la reproducción asistida. El art. 5 prohíbe la clonación humana, la creación de híbridos o quimeras con el objetivo de transplantarlas a seres humanose incluso en otra especie que no sea la humana. Los arts. 6-7 enuncian el principio de la no comercialización del cuerpo prohibiendo toda forma de retribución a las madres de alquiler, así como la compra-venta de óvulos, espermatozoides, embriones in vitro, células o genes humanos. El art. 8 prohíbe la utilización y recolección de material reproductivo humano con el objetivo de crear un embrión, así como la utilización de un embrión in vitro sin el consentimiento del donante. En fin, el art. 9 prohíbe la recolección y utilización de óvulos o esperma proveniente de una persona menor de 18 años.

[21] La Ley prohíbe, seguidamente, salvo conformidad con los reglamentos y con autorización de la Agencia, una segunda serie de actividades vinculadas a la reproducción asistida (arts. 10-13). Estas “actividades reglamentadas” consisten entre otras en la manipulación, la modificación o tratamiento de material reproductivo humano con el objetivo de crear un embrión; la modificación, la manipulación, el tratamiento o utilización de un embrión in vitro; la combinación de genoma humano al de otra especie; el reembolso de los gastos en que hayan incurrido los donantes y las madres de alquiler. Estas “actividades reglamentadas” se refieren más bien a la práctica clínica que a la investigación en materia de reproducción asistida. En fin, el art. 13 prevé que estas “actividades reglamentadas” deben ser ejercidas en un establecimiento habilitado por la Agencia (art. 40).

[22] La Ley instaura también un mecanismo de recolección obligatoria de informaciones relativas a personas que recurrieron a la reproducción asistida (art. 14). Enumera las situaciones y condiciones aplicables a la comunicación de las mismas (arts. 15-18). Prevé las modalidades de acceso a las informaciones conservadas por las personas afectadas, así como las de su destrucción (art. 16). En fin, crea un registro en el cual deben figurar las informaciones de dichas personas (art. 17).

[23] La Ley creó igualmente la Agencia canadiense de control de la reproducción asistida, órgano encargado de la aplicación de la ley (art. 21). La Agencia es el organismo administrativo encargado de la expedición de las autorizaciones relativas

500-09-015177-041 PÁGINA: 7 a las “actividades reglamentadas” y de vigilar tanto la aplicación de la Ley en Canadá como la evolución de la procreación médicamente asistida en adelante (arts. 22, 24, 40-53).

[24] El art. 65 de la Ley acuerda al gobierno federal un vasto poder de reglamentación que afecta especialmente al conjunto de los aspectos vinculados a la determinación de las “actividades reglamentadas”, al establecimiento de condiciones aplicables a las autorizaciones previstas en la Ley, a la elaboración de calificaciones requeridas a los fines de la obtención de las autorizaciones, al establecimiento de normas relativas a las instalaciones en las cuales las “actividades reglamentadas” serán ejercidas22.

[25] En fin, la Ley hace pasible de sanciones penales que van de multa (de hasta CAN$ 500.000) a pena privativa de libertad (de hasta 10 años) toda contravención a la Ley y a sus reglamentos (art. 60-64).

IV – LAS PRETENCIONES DE LAS PARTES

A. El Procurador general de Québec

[26] El Procurador general de Québec reconoce que las manipulaciones genéticas y la comercialización de material reproductivo humano, objeto de las prohibiciones tipificadas en los arts. 5-7 de la Ley, corresponden al derecho penal y, en consecuencia, a la competencia exclusiva del Parlamento. Estas disposiciones no son cuestionadas. Las mismas radican esencialmente en la clonación humana, la determinación del sexo de un embrión (por razones distintas a la médicas), la creación de un embrión in vitro o su conservación (para fines distintos a la generación de un ser humano), el trasplante en este campo, la creación de quimeras o híbridos, la retribución a las madres de alquiler y la comercialización de gametos y otros materiales reproductivos humanos.

[27] El Procurador general de Québec pretende, por otra parte, que los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 de la Ley son contrarios al reparto de poderes previsto en la Ley constitucional de 1867 y, consecuentemente, inválidos. Sostiene que el carácter verdadero de las disposiciones atacadas consiste en reglamentar todo el sector de

la práctica médica vinculado a la reproducción asistida, incluyendo a los profesionales de la salud y a los establecimientos de salud en cuyo seno estos profesionales realizan la relación médico-paciente, y los aspectos civiles de la reproducción médicamente asistida.

[28] El Procurador general de Québec estima que las disposiciones atacadas inciden, así, en forma injustificada respecto a las competencias reconocidas a las provincias por la Ley constitucional de 1867 en los numerales 7, 13 y 16 del art. 92 y en el art. 93, es decir, los poderes exclusivos de las legislaturas provinciales en

22

Nótese, sin embargo, que aparte del Reglamento sobre reproducción asistida (artículo 8), ninguno de los reglamentos a los que se refiere la Ley, ha sido adoptado hasta la fecha, supra, nota 20.

500-09-015177-041 PÁGINA: 8 materia de creación y administración de hospitales; en materia de propiedad y derecho civil; y en materia de educación y formación de los profesionales de salud.

[29] El Procurador general de Québec afirma que las disposiciones atacadas pretenden uniformar las normas relativas a la prestación de servicios médicos en materia de reproducción asistida. A través de los arts. bajo análisis y los reglamentos que los mismos permiten adoptar, la Ley regiría la totalidad de los aspectos propios a la prestación de servicios en materia de reproducción asistida, un campo de competencia provincial exclusiva. Por ejemplo, el consentimiento de los donantes (art. 8), el reembolso de los gastos realizados por éstos (art.12), el derecho de ejercicio de los médicos y de los establecimientos en los cuales

trabajan (arts. 10 y 13), el derecho de ejercicio en materia de investigaciones (art. 40(2) a (7)), la confidencialidad de las informaciones recogidas y su divulgación (arts. 14-19) e incluso, el control de la aplicación de la Ley a través de mecanismos de inspección y la imposición de sanciones administrativas y penales (art. 46 y sigtes.). El Procurador general de Québec señala de igual manera que el amplio poder reglamentario previsto en la Ley que, según éste, permite al gobierno federal reglamentar de manera aun más intrusiva la práctica médica por todo Canadá (art. 65).

[30] Ahora bien, contrariamente a los arts. 5-7 que prohíben formalmente ciertas actividades vinculadas a la procreación asistida y que corresponden sin cuestionamientos al derecho penal, el Procurador general de Québec considera que el tratamiento de la infertilidad y la reproducción médicamente asistida corresponden al campo de la salud, y que, en consecuencia, las disposiciones de la Ley que las reglamentan son inconstitucionales.

[31] Según el Procurador general de Québec, el efecto de las disposiciones atacadas respecto a la legislación quebequense confirma sus pretensiones con relación a su carácter verdadero. La Ley se inmiscuye sin disimulo en la prestación de servicios de salud en materia de reproducción asistida y en los aspectos civiles vinculados a ésta, ambos campos de competencia provincial. La Ley tendría así por efecto sustraer a un sector completo del campo de la salud a la competencia provincial. El Procurador general de Québec considera que más de 14 leyes y reglamentos quebequenses relativos al campo de la salud se verán afectados por la

Ley; por ejemplo, los arts. 11 al 25 del Código civil de Québec relativos al consentimiento para cuidados y la no comercialización del cuerpo; el art. 541 del Código civil de Québec que declara la nulidad absoluta de todo contrato de vientre de alquiler; la Ley de servicios de salud y los servicios sociales 23, con relación al derecho de ejercicio de los establecimientos de salud en materia clínica y de investigación, su gestión, su control, su vigilancia, el consentimiento a los cuidados y la comunicación de las informaciones personales; el Código de las profesiones24, la Ley médica 25, y el Código deontológico de los médicos 26, relativo al derecho del ejercicio de los médicos, el control de la práctica médica, el consentimientos a los 23

L.R.Q., ch. S-4.2. 24

L.R.Q., ch. C-26. 25

L.R.Q., ch. M-9. 26

R.R.Q., ch. M-9, r. 4.1.

500-09-015177-041 PÁGINA: 9 cuidados, la aprobación de investigaciones y la confidencialidad de las informaciones; la Ley sobre acceso a los documentos de organismos públicos y la protección de las informaciones personales 27, así como la Ley sobre protección de informaciones personales en el sector privado28, en lo que atañe a la recolección, protección y comunicación de informaciones personales.

[32] El Procurador general de Québec pretende igualmente que las disposiciones atacadas no pueden ser justificadas por el poder del Parlamento en materia penal que se halla prevista en el núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867. Sostiene que el simple hecho de hecho de crear prohibiciones para cuyo incumplimiento se prevén sanciones no basta para convertir a una ley referida a competencias

provinciales en una ley penal válida, para ello aun faltaría que esta ley tenga por objeto reconocido por el derecho penal. Ahora bien, en su opinión, los artículos atacados de la Ley no buscan proteger a la población contra un “mal legítimo” ni contra un “efecto perjudicial o indeseable”. La procreación asistida, realizada de acuerdo a las reglas del arte, no constituye un hecho punible ni un “mal” contra el cual se deba defender a los Canadienses.

[33] El Procurador general de Québec pretende que las disposiciones en cuestión no pueden verse legitimadas a través de un objetivo de prevención contra un “mal” eventual puesto que, según la misma lógica, todos los campos de la salud podrían ser reglamentadas por el Parlamento federal. Por lo demás, los efectos importantes de la Ley sobre la legislación quebequense demuestran que ésta afecta principalmente a las competencias provinciales y no a un objeto válido de derecho penal. Aun cuando sea vasto, el poder del Parlamento en materia de derecho penal no es ilimitado y no puede, según el Procurador general de Québec, servir de justificación a una invasión aun mayor de las competencias de las provincias.

[34] Según el Procurador general del Québec, aunque el campo de la salud, en su conjunto, pueda ser considerada como una cuestión vaga, es posible delimitar ciertos aspectos tales como la práctica médica, es decir, varios aspectos que la Ley aborda y que, sin embargo, se sitúan bajo la égida de las competencias provinciales exclusivas.

[35] El Procurador general de Québec alega, en fin, que el art. 68 no confiere ningún seguro al Procurador general de Canadá para justificar la validez

constitucional de la Ley. Este artículo ilustra, antes bien, el malestar del Parlamento respecto a la constitucionalidad de su Ley y no viene a atenuar la invasión que ésta propicia.

B. El Procurador general de Canadá

[36] El Procurador general de Canadá defiende la validez de las disposiciones atacadas apoyándose en el poder del Parlamento de legislar en materia de derecho penal (núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867). Considera que la

27

L.R.Q., ch. A-2.1. 28

L.R.Q., ch. P-39.1.

500-09-015177-041 PÁGINA: 10 constitucionalidad de los artículos atacados se halla justificada, entre otras, por la teoría del “doble aspecto” que permite a dos órdenes del gobierno legislar sobre aspectos distintos de una misma materia, por ejemplo, la salud. El carácter verdadero de la Ley y sus disposiciones es el de proteger la salud, la seguridad y la moralidad pública. Procediendo de esta manera, la esencia misma de la Ley constituye un objeto válido de derecho penal.

[37] El Procurador general de Canadá defiende la validez de la técnica legislativa utilizada, es decir, la tipificación de prohibiciones a las cuales se formulas ciertas excepciones que son objeto de una reglamentación precisa. Igualmente sostiene que los efectos de las disposiciones atacadas respecto de la legislación

quebequense son menores, que la Ley no entra en conflicto con las leyes y reglamentos quebequenses, sino que, antes bien, instituye un marco legislativo complementario.

[38] A título subsidiario, el Procurador general de Canadá sostiene que, aun cuando exista invasión de las competencias provinciales, los artículos atacados constituyen una parte integrante e indisoluble de la Ley y, consecuentemente, son válidas.

[39] Según el Procurador general de Canadá, las disposiciones atacadas buscan proteger a las personas vulnerables (art. 9), la moralidad pública (arts. 8, 9, 11, 12(1) y 12(2)), la salud y la seguridad pública (art. 10 y 12(3)) e incluso son necesarias para el cumplimiento de estos objetivos (arts. 13-19, 40-53, 60 y 61). La procreación médicamente asistida, aunque sea socialmente deseable a los efectos de solucionar los problemas vinculados a la infertilidad, sigue siendo un campo nuevo en la ciencia y conlleva varios riesgos relativos a la salud y a la seguridad de las personas involucradas, es decir, donantes, receptores o los niños por nacer. La reproducción asistida constituye un fenómeno reciente y en constante evolución; en tal contexto, el acceso sin seguridad o éticamente condenable a la reproducción asistida constituye un “mal” que exige la intervención legislativa del Parlamento.

[40] Según el Procurador general de Canadá, el efecto de las disposiciones atacadas respecto de las competencias provinciales es secundario, por lo que carece de entidad suficiente para que se declare su inconstitucionalidad. Recuerda que la teoría del “doble aspecto” y la presencia de un campo tan vasto y borroso

como el de la salud conducen naturalmente a la posibilidad de una cierta superposición inevitable en un sistema federal tal como el nuestro. Pretende que las disposiciones atacadas afectan a un aspecto muy restringido de la práctica médica y no al conjunto del campo de la salud; las mismas tienen en vista principalmente al trabajo en laboratorios y no la relación paciente-médico (art. 10, 11, 13, 40(1), 42 y 61). Las disposiciones atacadas y los reglamentos que vendrán a completarlas coexisten y coexistirán de manera complementaria y no conflictiva, con la legislación provincial en vigor. Así, el art. 8 de la Ley se refiere al consentimiento de los donantes de embriones o de material reproductivo humano no se opone a la aplicación del derecho provincial pertinente habida cuenta que la definición misma del término “consentimiento” precisa que éste debe ser otorgado de acuerdo al

500-09-015177-041 PÁGINA: 11 “derecho aplicable en la materia”, lo que verosímilmente incluye al derecho provincial (art. 3).

[41] El Procurador general de Canadá menciona igualmente la ausencia de conflicto entre los arts. 6 y 12 de la Ley, que prohíben la retribución al alquiler de vientres en el primer caso y que permite el reembolso de los gastos en que éstas incurrieron en el segundo, y el art. 541 del Código civil de Québec que consagra la nulidad absoluta de los contratos de vientres de alquiler. Sostiene que estos artículos no permitirán validar un contrato nulo según el derecho provincial puesto que el núm. 6(5) de la Ley precisa que el mismo no afecta la validez de los acuerdos de maternidad substituta que hayan sido concluidos en base al derecho provincial.

[42] De igual manera, la creación de una agencia nacional encargada de la vigilancia y de la aplicación de la Ley no afecta en nada el control que ya ejercen las provincias en materia de salud y disciplina de los profesionales de este campo. Nada impide la coexistencia de distintos niveles de inspección y regulación. En suma, el Procurador general de Canadá sostiene que si existe invasión, la superposición es mínima y no afecta, por así decirlo, a las leyes quebequenses relativas a la salud.

[43] El Procurador general de Canadá estima igualmente que la técnica legislativa empleada, es decir, la tipificación de prohibiciones dotadas de excepciones que son objeto de una reglamentación, es un ejercicio válido de la competencia del Parlamento en materia de derecho penal. Cita en apoyo de esta pretensión los casos Hydro-Québec29, RJR-MacDonald Inc. c. Canada (P.G.)30 y la Consulta

relativa a la Ley sobre armas de fuego31. Agrega que, así como el medio ambiente al que se refiere el caso Hydro-Québec, la salud es un campo vasto y complejo que no está afectada a una competencia constitucional exclusiva, razón por la cual es posible establecer un régimen reglamentario sustentado en una ley penal válida.

[44] El Procurador general de Canadá sostiene, a título subsidiario, que, aun cuando la Corte concluyera que existe una invasión, las disposiciones de la Ley serían, por otra parte, válidas porque forman parte de una ley penal válida. En efecto, el régimen puesto en marcha por las disposiciones atacadas busca asegurar la protección de la salud y la seguridad de las personas que recurren a la procreación asistida desde una óptica de respeto a los valores morales de la

sociedad canadiense. La presencia de excepciones en materia de reproducción asistida, el control y la vigilancia de las actividades que se benefician de excepciones y la recolección de informaciones son, además, elementos necesarios para el cumplimiento funcional del objeto de la Ley.

[45] En fin, el Procurador general de Canadá rechaza la aplicación del art. 94 de la Ley constitucional de 1867, invocando que la competencia a la fuente de la Ley es la del Parlamento en materia de derecho penal y no de derecho civil. Estima que el art. 68 de la Ley, lejos de reconocer alguna debilidad constitucional de la ley, ilustra

29

[1997] 3 R.C.S. 213. 30

[1995] 3 R.C.S. 199. 31

[2000] 1 R.C.S. 783.

500-09-015177-041 PÁGINA: 12 antes bien la teoría del “doble aspecto” y del concepto de superposición aceptable en nuestro sistema federal.

V – ANÁLISIS

[46] Antes que nada, conviene realizar dos comentarios preliminares.

[47] Primero, de acuerdo a las informaciones proporcionadas por los abogados del Procurador general de Canadá, la constitucionalidad de la Ley no ha sido cuestionada a nivel federal.

[48] En segundo lugar, la posición del Procurador general de Canadá se limita a alegar que la Ley fue concebida, y adoptada, únicamente en función a la competencia del Parlamento en materia de derecho penal (núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867). No resulta, pues, necesario ni útil preguntarnos si las disposiciones atacadas podrían ser adoptadas en virtud del poder del Parlamento de legislar sobre la “paz, el orden y el buen gobierno de Canadá” (art. 91 de la Ley

constitucional de 1867, la teoría de las dimensiones nacionales).

[49] La Corte describirá, en primer lugar las etapas del análisis constitucional al cual la consulta la invita en el contexto del federalismo canadiense; recordará enseguida los parámetros aplicables a los diversos campos de competencia constitucional invocadas por las partes; y procederá, finalmente, al análisis de la Ley y a la aplicación de los principios enunciados precedentemente antes de dar respuesta a la cuestión planteada en la consulta.

A. El análisis constitucional y el federalismo canadiense

[50] El análisis de la validez constitucional de una disposición legislativa bajo el ángulo del reparto de poderes determinado por la Ley constitucional de 1867 consta de dos partes: en primer lugar, debe indagarse el carácter verdadero o la característica dominante, y después de determinar a qué rúbrica de competencia esta característica se refiere en mayor medida a los efectos de decidir si la disposición atacada corresponde a la competencia del orden del gobierno que la haya adoptado32.

[51] El carácter verdadero de una ley o una disposición legislativa, o su característica dominante, debe ser determinada bajo dos aspectos: el objetivo perseguido por el legislador que la adoptó (o su objeto) y su efecto jurídico33.

[52] El objeto de una ley o una disposición es el objetivo perseguido por el legislador al momento de adoptarla. El mismo a menudo se halla enunciado en el mismo texto de la ley o disposición atacada, empero, puede también ser deducido a partir de documentos extrínsecos como el Diario de Sesiones del cuerpo legislativo

32

Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, [2005] 2 R.C.S. 669, n° 8; Consulta relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo, [2004] 3 R.C.S. 698, n° 13; Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n° 15.

33 Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n° 16.

500-09-015177-041 PÁGINA: 13 o una publicación del Gobierno. A fin de determinar el objeto de una ley, puede ser útil identificar el problema que el legislador busca corregir; el contexto de adopción de una ley no puede, pues, revelarse más pertinente34.

[53] El estudio del efecto de una ley o una disposición consiste en examinar sus consecuencias prácticas o jurídicas. Se trata, en suma, de analizar cómo una ley será aplicada y cómo afectará a la vida cotidiana de los ciudadanos. Puede que el efecto de una ley revele un objeto distinto al que ésta enuncia. El efecto jurídico de una ley se refiere a la manera en que el texto legislativo en su conjunto influye en los derechos y obligaciones de quienes se hallan sujetos a su imperio35.

[54] Tras haber determinado el carácter verdadero de la ley o de la disposición atacada, se debe, acto seguido, identificar los cargos de competencia enumerados en la Ley constitucional de 1867 a los cuales ésta se refiere36.

[55] Las rúbricas de competencia no son estáticas, su contenido se ajusta en función a la evolución de la sociedad canadiense de manera que “el pacto confederado pueda responder a las nuevas realidades”37, sin que sea necesario modificar continuamente el texto; el más alto tribunal del país emplea a menudo la metáfora del árbol vivo y sugiere adoptar una “interpretación progresiva” o un “enfoque evolutivo”38. En síntesis, las competencias que la Ley constitucional de 1867 atribuye a uno u otro orden de gobierno son esencialmente dinámicas.

[56] El recurso a esta interpretación evolutiva, o progresiva, no debe, sin embargo, justificar una invasión de parte de un orden de gobierno del campo de competencia exclusiva del otro.

[57] El ejercicio que consiste en fijar los límites a la evolución de una competencia constitucional dada en función de la estructura política canadiense es delicado, dado que cada uno cuenta con su propia concepción del federalismo y su propia percepción del punto de equilibrio entre el poder federal y el provincial39.

[58] Siendo así, el análisis de la validez constitucional de una ley o una disposición legislativa exige guardar en mente ciertos principios vinculados a la esencia misma del federalismo canadiense, especialmente con relación al reparto de competencias entre la federación y las provincias. En la Consulta relativa a la

34

Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, nota 32, n° 15 y 16; Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, supra, nota 31, n° 17.

35 En la Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n°

27, la magistrada Deschamps señala la importancia del examen de los efectos de la ley o disposición atacada recordando que en el caso Saumur c. Ciudad de Québec, [1953] 2 R.C.S. 299, una medida legislativa sobre el control de calles fue declarada inconstitucional porque, por su efecto dominante era utilizada como medio de censura; véanse también Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n° 18; R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463, 482.

36 Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n° 25.

37 Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n° 9.

38 Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n° 9.

39 Ibid., n° 10.

500-09-015177-041 PÁGINA: 14 secesión de Québec40, la Corte Suprema de Canadá recordó los principios que constituyen la base del federalismo canadiense:

43. El federalismo era la respuesta jurídica a las realidades políticas y

culturales que existían en la época de la Confederación y aun existen hoy

día. En la época de la Confederación, los dirigentes políticos habían dicho a

su respectiva colectividad que la unión canadiense permitiría conciliar unidad

y diversidad. [...]

El reparto de poderes entre el federal y las provincias fue un reconocimiento

jurídico de la diversidad de los primeros miembros de la Confederación, y

testifica el deseo de respetar esta diversidad en el seno de una sola y misma

nación acordando importantes poderes a los gobiernos provinciales. La Ley

constitucional de 1867 fue un acto de edificación de una nación. Ella fue la

primera etapa de la transformación de colonias dependientes cada una del

Parlamento Imperial para su administración en un Estado político unificado e

independiente donde los diferentes puebles puedan resolver sus

divergencias y, animados por un interés mutuo, trabajar juntos para la

realización de objetivos comunes. El federalismo fue la estructura política que

permitió conciliar unidad y diversidad.

52. Estos principios guían la interpretación del texto y la definición de las

esferas de competencia, el alcance de los derechos y obligaciones así como

el rol de nuestras instituciones políticas. Hecho también importante, el

respecto de estos principios es indispensable para el proceso permanente de

evolución y desarrollo de nuestra Constitución., este [TRADUCCIÓN] “árbol

vivo” según la célebre descripción del caso caso Edwards c. Procurador

General de Canadá, [1930] A.C. 124 (C.P.), p. 136. [...]

56. En un sistema federal de gobierno como el nuestro, el poder político es

compartido por dos órdenes de gobierno: el federal, por una parte, y las

provincias, por la otra. La Ley constitucional de 1867 atribuyó a cada uno de

ellos su propia esfera de competencia. Véase, por ejemplo, Liquidadores del

Banco Marítimo de Canadá c. Recaudador General de New Brunswick,

[1892] A.C. 437 (C.P.), pp. 441 y 442. Corresponde a los tribunales “controlar

los límites de la soberanía de ambos gobiernos”, Northern Telecom Canada

Ltée c. Sindicato de trabajadores de la comunicación de Canadá, 1983 CSC

25, [1983] 1 R.C.S. 733, p. 741. En su interpretación de nuestra Constitución,

los tribunales siempre tuvieron en cuenta el principio del federalismo

inherente a la estructura de nuestros acuerdos constitucionales, la estrella

que les ha guiado desde el principio.

58. El principio del federalismo es un reconocimiento de la diversidad de los

componentes de la Confederación y de la autonomía que disponen los

gobiernos provinciales para asegurar el desarrollo de su sociedad en sus

propias esferas de competencia. La estructura federal de nuestro país facilita

40

[1998] 2 R.C.S. 217, paragr. 43, 52, 56, 58 y 66.

500-09-015177-041 PÁGINA: 15

también la participación en la democracia al conferir poderes al gobierno que

se cree es el mejor posicionado para alcanzar un objetivo social en el

contexto de dicha diversidad. De acuerdo a la Consulta relativa a la Ley de

Iniciativa y Referéndum, [1919] A.C. 935 (C.P.), p. 942, el objetivo de la Ley

constitucional de 1867

[TRADUCCIÓN] no era fusionar a las provincias en una sola, ni poner

a los gobiernos provinciales en un estado de subordinación con

relación a una autoridad central, sino el de establecer un gobierno

central en el cual estas provincias estarían representadas, revestido

de una autoridad exclusiva únicamente en la administración de las

cuestiones en que las mismas tengan interés común. Bajo esta

reserva, cada provincia debe guardar su independencia y autonomía,

dependiente directamente de la Corona.

Más recientemente en el caso Haig c. Canadá, 1993 CSC 58, [1993] 2 R.C.S.

995, p. 1047, los magistrados que formaron la mayoría declararon que las

diferencias existentes entre las provincias “racionalmente forman parte de la

realidad política de un régimen federal”. Esta indicación, que tenía en vista la

aplicación del derecho federal a las diversas provincias, tiene, no obstante,

un alcance más general. La Corte expresó en forma unánime un punto de

vista semejante en el caso R. c. S. (S.), 1990 CSC 65, [1990] 2 R.C.S. 254,

pp. 287 y 288.

66. Es cierto, en forma más que segura, que la democracia expresa la

voluntad soberana del pueblo. Sin embargo, esta expresión debe también ser

considerada en el contexto de los demás valores institucionales que

estimamos pertinentes en la presente consulta. Las relaciones entre la

democracia y el federalismo significan, por ejemplo, que pueden coexistir

mayorías distintas e igualmente legítimas en las diversas provincias y

territorios así como a nivel federal. Ninguna mayoría es más o menos

“legítima” que las demás en tanto que expresión de la opinión democrática,

aunque, por cierto, sus consecuencias variarán según la cuestión que se

halle en juego. Un sistema federal de gobierno permite a diferentes

provincias poner en marcha políticas adaptadas a las preocupaciones y a los

intereses particulares de su población. Al mismo tiempo, Canadá en su

conjunto es también una colectividad democrática en cuyo seno los

ciudadanos persiguen y realizan objetivos a escala nacional por intermedio

del gobierno federal actuando en los límites de su competencia. La función

del federalismo es el de permitir a los ciudadanos integrar simultáneamente

colectividades distintas y perseguir objetivos tanto a nivel provincial como

federal.

[59] En la Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, la Corte Suprema de Canadá recuerda que la determinación del cargo de competencia al cual la ley o disposición atacada se refiere no constituye una ciencia exacta:

500-09-015177-041 PÁGINA: 16

26. La determinación del cargo de competencia al que corresponde una ley

particular no constituye una ciencia exacta. En un sistema federal, cada

orden de gobierno puede esperar que su competencia se vea afectada en

cierta medida por el otro. Como el magistrado presidente Dickson lo sostuvo

en el caso General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1

R.C.S. 641, p. 669, “debe esperarse que exista una superposición de

medidas legislativas y a ello debemos adaptarnos en un Estado federal”. Las

leyes que corresponden principalmente a la competencia de un orden de

gobierno pueden desbordarse o contener “efectos secundarios”, que afecten

a los campos de competencia del otro orden de gobierno. Constituye, así,

una cuestión de equilibrio y de federalismo: ningún orden de gobierno está

aislado del otro, ni puede usurpar sus funciones.

[60] Las reglas del reparto de competencias constitucionales no fueron concebidas de manera trazar los límites precisos de un sistema de lógica perfecta y a proscribir, de esta manera, los desbordes o repercusiones indirectas que una ley correspondiente a la competencia de un orden de gobierno pueda tener respecto al otro orden41. El hecho de que una ley o disposición afecte a una materia que no corresponde a la autoridad que la ha legislado no permite concluir que ésta es obligatoriamente inválida; el tribunal debe verificar la constitucionalidad de la ley o de la disposición indagando, por una parte, si la misma forma parte de un régimen legislativo válido y, por otra, si ella está suficientemente integrada al mismo42.

[61] Las materias enunciadas en la Ley constitucional de 1867 no constituyen “compartimientos cerrados”43; puede, pues, darse el caso que ambos órdenes de gobierno legislen sobre el mismo tema, cada uno dentro de su campo de su competencia exclusiva. De lo que resulta la teoría del doble aspecto; el poder de un orden de gobierno de legislar sobre un aspecto de una manera no afecta al poder del otro orden de gobierno de legislar sobre un aspecto de dicha materia que corresponda a su propia competencia44.

[62] El profesor Hogg resume como sigue la teoría del doble aspecto45 :

Podríamos preguntarnos por qué una ley que presenta ambas

características: federal y provincial no debe ser entendida como

correspondiendo a la competencia tanto del Parlamento federal como de las

41

Federación de productores de aves de corral de Québec c. Pellerand, [2005] 1 R.C.S. 292, n° 31; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, 180-181.

42 Consulta relative a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n° 8;

Brande Kitkatla c. Columbia Británica (Ministerio de las Pequeñas y medianas empresas, del Turismo y la Cultura), [2002] 1 R.C.S. 146, n° 58; Global Securities Corp. c. Columbia Británica (Comisión de Valores), [2000] 1 R.C.S. 494; General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641.

43 Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can.), art. 22 et 23, supra, note 32,

paragr. 8; Hodge c. La Reina (1883), 9 App. Cas. 117 (Privy Council), p. 130; Citizens Insurance Co. of Canada c. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96 (Privy Council), p. 107-108, 116-117.

44 Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desemplo (Can.), art. 22 et 23, supra, note 32, n° 8.

45 Peter Hogg, Derecho constitucional canadiense, vol. 1 (Loose-Leaf Edition), Toronto, Carswell,

2001, p. 15-8.

500-09-015177-041 PÁGINA: 17

legislaturas provinciales. A primera vista, tal resultado parece incompatible

con lo estipulado en los arts. 91 y 92 que cada lista de competencias

corresponde “exclusivamente” al Parlamento o las legislaturas. No obstante,

el Privy Council desde el principio anunció que “cuestiones que en un

aspecto y para un propósito se subsumen en el art. 92, puede que en otro

aspecto y para un propósito distinto se subsuman en el 91”. Esta

interpretación pasó a ser conocida como la “doctrina del doble aspecto”.

[…]

En otras palabras, la doctrina del doble aspecto indica el camino para la

moderación judicial. Cuando el tribunal considera que las características

federales y provinciales de una ley son aproximadamente iguales en

importancia, entonces, la conclusión será que una ley de este tipo puede

dictada tanto por el Parlamento o una legislatura.

[63] Conviene igualmente señalar que el rol del tribunal llamado a expedirse bajo el ángulo del reparto de competencias entre el Parlamento y las legislaturas acerca de la constitucionalidad de una medida legislativa no consiste en evaluar el mérito, la sabiduría, la oportunidad o la eficacia. Esta carga recae, en el marco de sus competencias constitucionales respectivas, al Parlamento y a las legislaturas provinciales46.

[64] Finalmente, la presunción de constitucionalidad significa que corresponde al gobierno de Québec, en tanto que recurrente contra la Ley, demostrar que las disposiciones atacadas no corresponden a la competencia del Parlamento47.

B. Los campos de competencia invocados

[65] Ambos órdenes de gobierno invocan la salud como justificación, uno para defender la validez de la Ley, y el otro, su inconstitucionalidad.

[66] Para el Procurador general de Québec, la salud constituye una materia que, sin haber sido objeto de una atribución específica, se refiere a cuatro cargos de competencia provincial, entre los que se enumeran en los arts. 92 y 93 de la Ley

constitucional de 1867.

[67] El Procurador general de Canadá, por otra parte, es de opinión que la Ley busca la protección de la salud, que se trata de un objetivo legítimo y reconocido de derecho penal y que el mismo es una cuestión que corresponde a su competencia exclusiva en los términos del art. 91 de la Ley constitucional de 1867.

[68] La Corte examinará ahora los campos de competencia del Parlamento y de las legislaturas provinciales en materia de salud y luego en materia de derecho

46

Québec (Ministerio de Justicia) c. Canadá (Ministerio de Justicia), [2003] RJQ 1118, 1135 (Consulta relativa al proyecto de ley C-7 sobre el sistema de justicia penal para adolescentes); R. c. Malmo-Levine c. Caine, [2003] 3 R.C.S. 571, n° 5.

47 Nova Scotia Board of Censors c. McNeil, [1978] 2 R.C.S. 662.

500-09-015177-041 PÁGINA: 18 penal en virtud de la Ley constitucional de 1867 y a la luz de los precedentes jurisprudenciales.

La salud

[69] Ya hemos dicho que la salud no constituye una rúbrica especialmente designada en la Ley constitucional de 1867. Se trata de un campo vasto y difuso, cuyos límites precisos a los efectos de la competencia constitucional no siempre resultan de fácil identificación.

[70] Tradicionalmente, las legislaturas provinciales son las que han legislado en

materia de salud. Sin embargo, ello no ha impedido al Parlamento expedirse, ocasionalmente, sobre esta materia, especialmente pero no en forma exclusiva, por vía de su competencia en materia de derecho penal.

[71] El análisis será conducido en tres etapas: la competencia tradicional de las provincias, la competencia del Parlamento y la evolución reciente de la competencia provincial.

a) La competencia tradicional de las provincias

[72] La competencia de las provincias en materia de prestación de cuidados y demás actividades corolarias procede efectivamente de cuatro cargos de competencia enumerado en los arts. 92 y 93 de la Ley constitucional de 1867.

[73] A través del núm. 92(7) de la Ley constitucional de 1867, se atribuyó en forma exclusiva a las legislaturas provinciales la carga de supervisar los establecimientos de salud – hospitales, asilos, hospicios o refugios, con excepción de los hospitales de marina – su mantenimiento y administración. Conjugando los núms. 13 y 16 del art. 92, los aspectos civiles de la práctica médica y las relaciones médico-paciente corresponden a las legislaturas provinciales a las cuales se reconoció, además, el poder de desarrollar y gerenciar el sistema hospitalario así como un régimen de seguro de salud y seguro por hospitalización48.

[74] Por otra parte, el art. 93 de la Ley constitucional de 1867 acuerda poderes exclusivos a las provincias en materia de educación, sin restricción con respecto a la

naturaleza y alcance de esta materia en Québec49.

[75] En el caso Oficina canadiense de comercialización de huevos c. Richardson50, la Corte Suprema afirmó que no solamente las provincias tienen el poder determinar las condiciones de admisibilidad al ejercicio de una profesión, sino que también están dotadas de la competencia necesarias reglamentar al conjunto de las profesiones.

48

Consulta relativa a la Ley de empleo y seguro social, [1936] R.C.S. 427; The Canadian Indemnity Company c. Procurador General de Columbia Británica, [1977] 2 R.C.S. 504; Eldridge c. Columbia Británica (Procurador General), [1997] 3 R.C.S. 624.

49 McKinney c. Universidad de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; Consulta relativa a la Ley de educación

pública, [1993] 2 R.C.S. 511; Potter c. Québec (Procurador General), [2001] R.J.Q. 2823 (C.A.). 50

[1998] 3 R.C.S. 157, paragr. 78; véase también R. c. Morgentaler, supra, nota 35.

500-09-015177-041 PÁGINA: 19 [76] Agregando a las rúbricas enumeradas en los núms. 7, 13 y 16 del art. 92 la de la educación atribuida a las provincias en los términos del art. 93, constatamos que la competencia de éstas en materia de salud consta de gran vastedad. Incluye la reglamentación y la gestión de las profesiones relativas a la medicina y a las ciencias de la salud, la investigación médica, las facultades de medicina, los institutos médicos de todo género así como la higiene y los cuidados acordados a personas con capacidades diferentes y a los enfermos mentales51.

[77] Este cuadro pintado a grandes rasgos de la competencia de las provincias en materia de salud basta habida cuenta que el Procurador general de Canadá no ataca verdaderamente la competencia de sus compañeros confederados.

Recíprocamente, el Procurador general de Québec tampoco pretende que el Parlamento jamás pueda intervenir en materia de salud. Así pues, la salud no constituye un monopolio en el paisaje constitucional canadiense.

b) La competencia del Parlamento en materia de salud

[78] En el día a día, la salud constituye un campo de actividades que si no constituyen preocupaciones que incumben a las legislaturas provinciales, uno que ha sido adquirido. El Parlamento pueden intervenir en este mismo campo y lo ha hecho en diversas ocasiones a través de tres vías muy distintas: ejerciendo su poder residual de aprobar leyes en aras de la paz, el orden y el buen gobierno, a través de su poder general de legislar52 o su competencia en materia de legislación penal. Examinaremos brevemente cada una de estas vías.

[79] En el presente caso, el Procurador general de Canadá renunció a invocar el núm. introductorio del art. 91 de la Ley constitucional de 1867 que le atribuye el poder de “sancionar leyes en aras de la paz, el orden y el buen gobierno de Canadá, con respecto a todas las materias que no se subsuman en las categorías que se atribuyen en forma exclusiva a las legislaturas provinciales”. Reconoce, así, que la Ley no se inscribe en dicho poder general y, forzosamente, no plantea la teoría de las dimensiones nacionales y tampoco la de la urgencia.

[80] En efecto, esta competencia federal residual53, consta de dos puntos: la situación de la urgencia nacional y la seguridad o interés nacional. Únicamente la seguridad individual de los participantes en la reproducción asistida de niños

nacidos de ésta debe ser protegida. Con relación a la urgencia, tampoco se muestra con más fuerza que la que se mostraba en tiempos de la Comisión Baird, puesto que transcurrieron quince años entre la primera intervención en la Cámara de los comunes con respecto a la reproducción asistida y la sanción de la Ley.

51

Sobre la reglamentación de las profesiones véanse: Colegio de abogados de Columbia Británica c. Mangat, [2001] 3 R.C.S. 113, n° 38; Gérald-A. Beaudouin, La constitution du Canada, 3ra edición, Montreal, Wilson & Lafleur, 2004, p. 644.

52 Eldridge c. Columbia Británica (Procurador General), supra, nota 49; Chaoulli c. Québec

(Procurador General), [2005] 1 R.C.S. 791, paragr. 16. 53

Henri Brun y Guy Tremblay, Droit constitutionnel, 4ta éd., Cowansville, Ediciones Yvon Blais, 2001, p. 550.

500-09-015177-041 PÁGINA: 20 [81] Los comentarios que preceden importan a fin de evitar que nos veamos tentados a legitimar la Ley a raíz de un deseo de uniformización a escala nacional o a raíz del temor comercialización de material reproductivo humano a escala nacional o inter-provincial.

[82] Antes de declarar a una materia de interés nacional, es necesario que el tema en cuestión trascienda las competencias provinciales54. Esta materia “debe estar provista de unicidad, particularidad e indivisibilidad que las distingan claramente de las materias de interés provincial, y cuyos efectos incidan en la competencia provincial de una manera que resulte compatible con el reparto fundamental de poderes legislativos que efectúa la Constitución”55.

[83] Si el Procurador general de Canadá hubiera deseado legitimar su preferencia por la dimensión nacional del problema atacado, no podría haberse contentado con hacerlo por vía de la competencia en materia de derecho penal, esperando así vencer a las exigencias que comporta el ejercicio de su competencia residual de legislar por la paz, el orden y el buen gobierno.

[84] El poder de legislar del Parlamento le ha permitido jugar un rol vital en materia de cuidados de la salud en el país. Así, pudo fijar normas nacionales con respecto a programas provinciales de seguro de salud, y ello, con el objetivo de facilitar el acceso a los cuidados de salud comparables para todos los canadienses. Según la Ley canadiense sobre la salud56, el gobierno federal contribuye así de una manera condicional al financiamiento de seguros de salud provinciales. Como lo señaló el magistrado La Forest en el caso Eldridge57, este método ha sido validado por la Corte Suprema en la Consulta relativa al Régimen de asistencia pública en

Canadá58.

[85] El Parlamento puede, en fin, intervenir en materia de salud bajo el ángulo de su competencia exclusiva en derecho penal. La jurisprudencia demustra varias intervenciones en la materia que la Corte examinará, en su debido momento, al estudiar la rúbrica constitucional del derecho penal.

c) La evolución reciente de la competencia provincial en materia de salud

[86] Los fallos recientes de la Corte Suprema confirmaron la competencia general de las provincias en materia de salud.

[87] En el caso Schneider c. La Reina59, el más alto tribunal de nuestro país delimitó la frontera entre los campos de la salud y el derecho penal. La salud, en tanto que materia constitucional, puede ser objeto de legislación tanto federal como provincial de acuerdo a la naturaleza y el alcance de la cuestión abordada. En dicho

54

Schneider c. La Reina, [1982] 2 R.C.S. 112 p. 131. 55

R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd., [1988] 1 R.C.S. 401, 432. Véase también R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29, paragr. 64 y siguientes.

56 L.R.C.1985, ch. C-6.

57 Eldridge c. Columbia Británica (Procurador General), supra, nota 53, paragr. 25.

58 [1991] 2 R.C.S. 525, 567.

59 Supra, nota 55.

500-09-015177-041 PÁGINA: 21 caso, la ley analizada se refería a los estupefacientes, un campo generalmente reglamentado por el legislador federal. La Corte Suprema, no obstante, reconoció que tratamiento médico por toxicomanía corresponde a la competencia provincial bajo la rúbrica de salud en los términos del núm. 92(16) de la Ley constitucional de

1867. Siendo que la toxicomanía no constituye un hecho punible sino más bien un estado psicológico requiere intervención médica y social de parte de la provincia60, la Corte Suprema reconoció el carácter intra vires de la Ley de tratamiento contra la

heroína de Columbia Británica.

[88] Unos diez años más tarde, la competencia general de las provincias en materia de salud fue otra vez confirmada por la Corte Suprema de Canadá en el

caso R. c. Morgentaler:

El núm. 92(7) de la Ley constitucional de 1867 acuerda a las provincias la

competencia legislativa general sobre los hospitales y los núms. 92(13) y (16)

le atribuyen competencia sobre la profesión médica y la práctica de la

medicina. El núm. 92(16) les acuerda además competencia general en

materia de salud en su territorio: Schneider c. La Reina, [1982] 2 R.C.S. 112,

p. 137:

[...]

Por otra parte, estamos de acuerdo en afirmar que los cargos de

competencia del art. 92 invocados por el recurrente atribuyen a las provincias

la competencia respecto de los cuidados de la salud en general, incluida la

cuestión de los costos y la eficacia, la naturaleza del sistema de salud y la

privatización de los servicios médicos61.

[89] En Bell Canada c. Québec (CSST) 62, el magistrado Best sostuvo:

La competencia legislativa general en materia de salud corresponde a las

provincias, bajo reserva de la competencia limitada del Parlamento,

accesoria a las atribuciones expresas de competencia del art. 91 de la Ley

constitucional de 1867 o consecutiva al poder de urgencia relativo a la paz, al

orden y el buen gobierno de Canadá: Schneider c. La Reina, [1982] 2 R.C.S.

112, p. 137, del voto del magistrado Dickson – aun no había nominado a

magistrado presidente – que se expresó en nombre toda la Corte. Esta

competencia ha sido históricamente considerada como devuelta a las

provincias por el núm. 92(16) de la Ley constitucional de 1867,

“generalmente todas las materias de naturaleza puramente local o privada en

la provincia”, aunque probablemente no se haya previsto en 1867 el alcance

considerable de esta competencia.

[90] En forma más reciente, la Corte Suprema de Canadá confirmó la preponderancia provincial en materia de legislación relativa a la salud en los casos

60

Ibid., p. 137. 61

R. c. Morgentaler, supra, nota 35, 490-491. 62

[1998] 1 R.C.S. 749, 761.

500-09-015177-041 PÁGINA: 22 Chaoulli c. Québec (Procurador General)63 y Mazzei c. Columbia Británica

(Dirección de Servicios de Psiquiatría Forense para Adultos)64. En el caso Chaoulli, la magistrada Deschamps da cuenta de la extensión de la competencia provincial, reconociendo que la prestación de cuidados de salud integra el corpus legislativo provincial:

17. [...] La Ley canadiense de salud no constituye, pues, sino un marco

general que deja un amplio margen de apreciación a las provincias [...]

18. La competencia de las provincias sobre la salud se halla establecida en

forma más clara. La Ley constitucional de 1867 prevé que las provincias

tienen competencia en materias de naturaleza local o privada (núm. 92(16)),

sobre la propiedad y los derechos civiles (núm. 92(13)) y sobre el

establecimiento de hospitales, asilos, instituciones y hospicios de caridad

(núm. 92(7)). En Québec, los servicios de salud se dispensan en aplicación

de la Ley sobre servicios de salud y servicios sociales, L.R.Q., ch. S-4.2

(“LSSSS”). Esta ley reglamenta los establecimientos en los cuales los se

dispensan servicios de cuidado a la salud y enuncia los principios que guían

la prestación de cuidados de salud en Québec. De esta manera, según el art.

5 LSSSS, los quebequenses tienen “derecho a recibir los servicios de salud y

servicios adecuados en el plano científico, humano y social, con continuidad

de manera personalizada y segura”65.

[91] En suma, los fallos más recientes de la Corte Suprema de Canadá confirman la competencia provincial general sobre el conjunto de las normas relativas a la prestación de cuidados de salud, respecto de la implementación, la administración y el control de establecimientos que dispensan tales cuidados y sobre la formación y los mecanismos de inspección y de verificación de las competencias de las profesiones vinculadas con la salud.

El derecho penal

[92] Aun cuando no sea ilimitada, la competencia del Parlamento en materia de derecho penal constituye un “vasto campo de competencia federal” que ocupa “un lugar aparte como cargo de competencia federal”66.

[93] En el caso RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General)67, la Corte Suprema recuerda la “naturaleza plena” de esta competencia cuyo “alcance siempre fue definido en forma amplia”, los términos del núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867 deben ser interpretados “como atribuyendo al Parlamento la competencia exclusiva en materia de derecho penal en el sentido más amplio” [“in the widest sense of the terms”].

63

Supra, nota 53. 64

[2006] 1 R.C.S. 326, paragr. 31 à 36. 65

Supra, nota 53. 66

Consulta relativa a la Ley sobre las armas de fuego, supra, nota 31, 803. 67

Supra, nota 30, 240.

500-09-015177-041 PÁGINA: 23 [94] La competencia del Parlamento en materia de derecho penal se manifiesta principalmente pero no en forma exclusiva a través del Código penal: la Ley sobre alimentos y drogas68, la Ley sobre productos peligrosos69, la Ley sobre el domingo70 y la Ley sobre el tabaco71 constituyen ejemplos del ejercicio válido de la competencia en materia de derecho penal.

[95] La legislación que el Parlamento dicte en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de derecho penal debe ser intrínsecamente represiva puesto que tal es la fundamental naturaleza del derecho penal.

[96] La Corte Suprema hace largo tiempo determinó lo que debe entenderse por hecho punible72:

Un hecho punible es un acto que la ley prohíbe imponiendo las sanciones

penales apropiadas; pero como las prohibiciones no son promulgadas en

vacío, puede perfectamente buscarse el mal o el efecto dañino o

públicamente indeseable que la ley busca perseguir. Este efecto puede

afectar a intereses sociales, económicos o políticos; y el legislador tuvo en

vista la supresión de dicho mal o la protección de los intereses amenazados73

[97] Esta definición fue retomada por la jurisprudencia en diversas ocasiones74.

[98] Un hecho punible es, pues, un acto que la ley prohíbe porque constituye un mal o porque a él afecta un efecto dañino o indeseable para el público. Se trata de suprimir el mal o de proteger los intereses amenazados por el efecto que produce aquello que se prohíbe. La prohibición debe referirse a un objetivo público legítimo relativo al derecho penal. La paz, el orden, la seguridad, la moralidad y la salud son los objetivos habituales del derecho penal75.

[99] Tres criterios han sido constantemente aplicados para determinar el carácter penal de una ley, ellos son: a) la presencia de una infracción, b) referente a un objetivo público de derecho penal, y c) la existencia de una sanción que afecta a la infracción76.

68

S.R.C. 1927, ch. 76. 69

L.R.C. 1985, ch. H-3. 70

S.R.C. 1952, ch. 171. 71

L.C. 1997, ch. 13. 72

Consulta relativa a la validez del inc. a) del art. 5 de la Ley relativa a la industria láctea, [1949] R.C.S. 1, 49.

73 R.J.R.-Macdonald, supra, nota 30, paragr. 28.

74 Cervecería Labatt du Canada Ltée c. Canadá (Procurador General), [1980] 1 R.C.S. 914; R.J.R-

MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), supra, nota 30; R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29; R. c. Malmo-Levine, supra, nota 47.

75 Véanse especialmente : Consulta relativa a la validez del inc. a) del art. 5 de la Ley relativa a la

industria láctea, supra, nota 73 ; R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29; R.J.R-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), supra, nota 30.

76 Véanse especialmente, Cervecería Labatt du Canada Ltée c. Canadá (Procurador General),

supra, nota 75 ; R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284; R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29; R.J.R-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), supra, note 30; R. c. Malmo-Levine, supra, nota 47.

500-09-015177-041 PÁGINA: 24 [100] Ocurre en ocasiones que las prohibiciones cuentan con excepciones y, dado el caso, con una reglamentación detallada que los precisa o enmarca. La introducción de un régimen de excepciones en una ley que corresponde al campo del derecho penal no tiene obligatoriamente por efecto constituir un medio para desviar la reglamentación de una materia de competencia provincial exclusiva. Sin embargo, para que la ley conserve su naturaleza penal, el régimen de excepciones debe, en alguna medida, constituir algo accesorio respecto de la prohibición; éste se limitará, pues, a determinar el alcance de la prohibición o a reducir su campo de aplicación. Desde luego, el fundamento de la ley aun debe ser la demostración de la voluntad legislativa de reprimir un “mal” o un “efecto dañino o indeseable”77.

[101] Prohibir y reglamentar no son intercambiables. Una ley válidamente dictada por el Parlamento en ejercicio de su competencia en materia de derecho penal puede incluir un régimen reglamentario sin que por ello pierda su carácter penal, mientras que una ley de naturaleza reglamentaria que prohíba un cierto comportamiento e imponga una sanción no necesariamente constituirá una ley de naturaleza penal. En el caso Hydro-Québec, cit., los magistrados Lamer e Iacobucci, aun cuando hayan votado en disidencia, precisaron que una ley no se convertirá en una de naturaleza penal por el solo hecho de contener una prohibición a la que se afecta una sanción, el análisis debe ir más lejos:

46. La ley que impone una prohibición y una pena no necesariamente será

de naturaleza penal. En efecto, a veces leyes de naturaleza reglamentaria

prohíben la violación de sus disposiciones y reglamentos e imponen las

penas que se aplican en caso de incumplimiento. Una ley de naturaleza

reglamentaria que establezca tales prohibiciones y penal no tendría sentido.

Sin embargo, como el magistrado La Forest, lo reconoció en el caso

Thompson Newspapers Ltd. c. Canadá (Director de encuestas e

investigaciones, Comisión sobre prácticas restrictivas del comercio), [1990] 1

R.C.S. 425, pp. 508-517, y en el caso R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1

R.C.S. 627, p. 650, las penas prescritas en un contexto de reglamentación lo

han sido por razones “pragmáticas” o “prácticas” y no tienen por efecto

transformar dicha ley en una ley penal (véanse igualmente los casos

Wetmore, Scowby y Knox Contracting, que ya fueron citados). En derecho

ambiental, así como en derecho comercial o en derecho tributario, no

siempre es posible asegurar el respeto a la ley a través de las técnicas

habituales de aplicación de reglamentos, tales como inspecciones periódicas

o imprevistas, de lo que resulta la necesidad de disponer de un fuerte

elemento disuasivo, es decir, la amenaza de sanciones penales, para

asegurar el respeto de las normas prescritas por la ley. El magistrado La

Forest se fundó en este razonamiento para concluir que las penas previstas

en la Ley de competencia (en el caso Thompson Newspapers) y por la Ley

de impuesto a la renta (en McKinlay Transport) no incidían en la calificación

de éstas como leyes reglamentarias a los fines del art. 8 de la Carta

canadiense de los derechos y libertades.

77

R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89.

500-09-015177-041 PÁGINA: 25

47. Al mismo tiempo, una ley penal no tiene porqué estar compuesta

únicamente por prohibiciones generales. La misma puede, como lo señaló el

magistrado La Forest en el caso RJR-MacDonald, cit., pp. 263-264, “contener

válidamente excepciones relativas a ciertas conductas sin que por ello pierda

su carácter”. Véanse igualmente Lord’s Day Alliance of Canada v. Attorney

General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; R. c. Morgentaler, cit.; R. c.

Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89. Puede que estas excepciones tengan por efecto

establecer regímenes “de reglamentación” confiriendo una cierta medida de

poder discrecional sin que por ello se modifique la naturaleza de la ley, como

lo fue la situación en el caso RJR-MacDonald, cit.78

[102] Prohibir no equivale a reglamentar; el tribunal debe examinar el alcance de un régimen reglamentario así como el contexto en el cual éste se aplica a fin de determinar su verdadera naturaleza. Para reconocer la validez constitucional de un régimen reglamentario a título de derecho penal, no basta que se la califique como excepción o derogación, deber ser de naturaleza penal y aplicarse en tal contexto79.

[103] La excepción debe permitir la derogación a la prohibición general y no constituir el fundamento de la legislación en causa. Así, la excepción es accesoria de la prohibición y no a la inversa; ésta es la diferencia entre una ley de naturaleza penal y una ley de naturaleza reglamentaria80.

[104] La técnica legislativa que consiste en instaurar una prohibición provista de excepciones no compromete, pues, necesariamente el carácter penal de una ley. Esto será así cuando el régimen de excepciones creado contribuya a definir la infracción o a fijar su alcance. Las excepciones sirven, pues, “para identificar las restricciones lógicas y prácticas de la competencia federal en materia de derecho penal [...]”81. Así lo fue en los casos Morgentaler, Furtney y RJR-MacDonald, citados, en los cuales la naturaleza penal de las leyes atacadas fue confirmada a pesar de la presencia de un régimen de excepciones que permitían, bajo ciertas condiciones, la conducta prohibida.

[105] Aun cuando se reconozca y sea deseable en un régimen parlamentario, esta técnica de redacción legislativa que asocia prohibición y excepción no debe servir “para confundir la categoría de actos que el Parlamento válidamente tipificó en virtud de la Ley ni a violarlos de dicha manera”82. Es cierto que únicamente el Parlamento

tiene el poder de definir un hecho punible aunque, para hacerlo, deba recurrir a diversas técnicas de redacción83. Por otra parte, si la técnica escogida es la de la reglamentación, ésta debe servir “para definir la extensión de un tipo penal”84. Si la reglamentación sirve a otro fin, la rúbrica de derecho penal se convierte, pues, en un

78

R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29. 79

Ibid., paragr. 48. 80

Ibid., paragr. 52-53. 81

R.J.R-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), supra, nota 30, paragr. 56. Véase también R. c. Morgentaler, supra, nota 35; R. c. Furtney, supra, nota 78.

82 R.J.R-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), supra, nota 30, paragr. 56.

83 R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29, paragr. 150.

84 Ibid., paragr. 151.

500-09-015177-041 PÁGINA: 26 pretexto para invadir un campo de actividad que no corresponde a la competencia constitucional del Parlamento.

[106] Así, la competencia plenaria del Parlamento en materia de derecho penal no le permite inmediatamente adoptar una reglamentación detallada en toda materia85 puesto que ello tendría el indeseable efecto no “reservar un espacio adecuado para que ambos niveles de gobierno puedan ejercer su competencia”86. Finalmente, la complejidad de una ley no puede a priori hacerle perder su carácter penal87.

[107] En el mismo orden de ideas, la presencia de disposiciones que permitan acuerdos de equivalencia constituye otro índice de la naturaleza reglamentaria de una ley. Esta cuestión fue abordada por los magistrados disidentes en el caso Hydro-Québec, cit.; en su opinión, este tipo de disposición confirma la naturaleza reglamentaria de una ley, pues “las provincias no tienen competencia para dictar leyes penales y el gobierno federal tampoco puede delegar tal competencia [...]”88. En tal caso, si una es dictada por una provincia en virtud de un acuerdo de equivalencia, debe necesariamente ser de naturaleza reglamentaria, pues no puede mantener la equivalencia a una ley penal sin poder de la legislatura provincial en la materia.

[108] En suma, la presencia de una prohibición dotada de una sanción que persigue un objetivo público legítimo o un fin habitual del derecho penal permite presagiar a priori del carácter penal de una ley. Sin embargo, el análisis de la naturaleza, del alcance así como del contexto de las disposiciones atacadas es necesario y esencial para su caracterización.

[109] Particularmente en el caso en que se ataca solo a ciertas disposiciones de la ley, como el caso de autos, la naturaleza y el alcance verdadero de la ley deben ser analizados teniendo en cuenta el doble contexto en el cual se sitúa: el contexto global de la ley cuya valides, en su conjunto, no se cuestiona y el contexto específico, propio de las disposiciones afectadas.

[110] En el presente caso, esta dualidad resulta particularmente importante puesto que los arts. 5, 6 y 7 de la Ley constituyen un ejemplo incuestionable de una iniciativa legislativa de derecho penal deseada por todos a fin de combatir un mal en base a un objetivo constitucionalmente legítimo reforzando con sanciones penales a

las disposiciones que prohíben ciertas actividades juzgadas prohibidas. Cuando llegue el momento de examinar si las demás disposiciones de la Ley comparten también las características de la legislación penal, el contexto que les resulta propio y el objetivo que de ellos se desprende serán determinantes.

[111] Todas estas precauciones en el proceso de evaluación de la naturaleza de las disposiciones resultan necesarias a los efectos de respetar el pacto federal inicial, de preservar la soberanía legislativa tanto del Parlamento como de las

85

Cervecería Labatt du Canada Ltée c. Canadá (Procurador General), supra, nota 75, 934. 86

R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29, paragr. 153. 87

Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, supra, nota 31, paragr. 37. 88

R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29, paragr. 57.

500-09-015177-041 PÁGINA: 27 legislaturas provinciales, dando así respuesta a los numerosos desafíos que nos plantea nuestra época. La cooperación de ambos órdenes de gobierno – compañeros en la federación, iguales aunque sean diferentes – es deseable a fin de dar satisfacción a los intereses comunes de los canadienses.

[112] Esta cooperación será vería comprometida si una ley penal tiene por efecto una invasión “especial” en un campo de competencia provincial. En el caso RJR-MacDonald, el magistrado La Forest sostuvo que no basta que una ley contenga las tres características tradicionales de una ley penal para que ésta sea válida:

32. [...] El legislativo federal posee vasta competencia en lo que respecta a

la aprobación de leyes en materia penal relativas a las cuestiones de salud,

y esta competencia no se halla circunscrita sino por las exigencias que

requieren que éstas contengan una prohibición acompañada de una sanción

penal, y que repriman un mal legítimo que afecta a la salud pública. Si una

ley federal determinada posee estas características y no implica, por otra

parte, una invasión “especial” a la competencia provincial, entonces, nos

hallamos ante una ley válida en materia penal; véase Scowby, cit., pp. 237-

238.89

[113] En resumidas cuentas, la salud se incluye en el reparto de competencias legislativas: la competencia de las provincias en la materia es predominante mientras que la competencia federal exclusiva en derecho penal es vasta y ciertamente constituye una rama principal de este árbol vivo que es la Constitución canadiense. Ambos órdenes de gobierno compartiendo el mismo deseo de protección de la salud de los canadienses, deben cooperar, respetar la competencia del otro respecto a un tema de primera importancia, aceptar que puedan existir legislaciones paralelas90 y evitar usurpaciones engañosas. He aquí todo un programa constitucional.

[114] Queda ahora por ver si las disposiciones atacadas de la Ley constituyen un ejercicio válido en materia de derecho penal, si buscan reprimir hechos punibles en materia de reproducción asistida o si, antes bien, constituyen una reglamentación de la práctica médica.

C. El análisis de la Ley y la aplicación de los principios

[115] El análisis será conducido en dos etapas de acuerdo a las enseñanzas de la jurisprudencia: primero, se indagará el carácter verdadero de las disposiciones atacadas y, segundo, la calificación de éstas a la vista del reparto de competencias legislativas entre el Parlamento y las legislaturas. 89

R.J.R-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador General), supra, nota 30; Véase también R. c. Hydro-Québec, supra, nota 29, paragr. 36 y siguientes; R. c. Malmo-Levine, supra, nota 47, paragr. 209.

90 Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo, supra, nota 32, paragr. 8, donde se citan

los siguientes casos: Kitkatla c. Columbia Británica (Ministerio de las Pequeñas y Medianas empresas, del Turismo y de la Cultura), [2002] 2 R.C.S. 146, paragr. 58; Global Securities Corp. c. Columbia Británica (Comisión de Valores), [2000] 1 R.C.S. 494; General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641.

500-09-015177-041 PÁGINA: 28 El contexto relativo a la intervención legislativa

[116] La Ley constituye la respuesta legislativa a las recomendaciones contenidas en el informe de la Comisión Baird. En su informe final, presentado en noviembre de 1993 e intitulado Un paso a tomar con cuidado, los comisionados expusieron dos recomendaciones fundamentales. La primera se refiere a la adopción de leyes de carácter penal con el objetivo de tipificar como hechos punibles cierto número de actividades con rotundamente inaceptables tales como: la clonación humana, la creación de híbridos de animales y humanos y la comercialización de la procreación91.

[117] La segunda recomendación se refiere a la creación de una comisión nacional de técnicas de reproducción a los efectos de reglamentar en forma general el conjunto de las actividades clínicas y de investigación en esta materia. Se trata “de un organismo nuevo, independiente y financiado por el gobierno federal [...] creado por el Parlamento para ejercer la responsabilidad global de la reglamentación en este campo”92. Y la Comisión agregó:

Una comisión nacional permitirá establecer y aplicar en todo el país normas y

medidas de control consecuencias, globales y eficaces, al contrario de lo que

resultaría si se opta por una reforma federal puntual, ministerio por ministerio,

o si depositáramos nuestra fe en las medidas tomadas por cada provincia o

territorio, o en iniciativas no gubernamentales o en la auto-reglamentación93.

[118] La Comisión, al insistir en la urgencia de crear tal organismo en vista “de una acción global a nivel nacional”, señala que las provincias y los organismos profesionales pueden, mientras tanto, intervenir y “desde ahora dedicarse a controlar la utilización y la proliferación de técnicas de reproducción en el seno del sistema de salud gracias a la posición empírica de nuestras recomendaciones”94. Los comisionados estiman, sin embargo, que la acción provincial debe ser temporal y es, en su opinión, el último recurso que mantendría la fragmentación de las normas aplicables al país. Al respecto su opinión se halla expresada en el resumen que contiene la introducción del informe:

Empero, estas medidas [las que dictan las provincias y los organismos

profesionales] no son sino provisorias. El gobierno, defensor del interés

público, debe circunscribir y reglamentar la utilización de nuevas técnicas de

reproducción. Ninguna otra institución tiene poderes suficientemente vastos

ni mandato para hacerlo. Es importante instalar sin más tardanza las

estructuras y el proceso abierto y amplio que necesitan los canadienses para

resolver estos dilemas cada vez más graves, que dejan su marca en la vida

de cada uno y se hallan entramados en nuestra sociedad. La utilización que

hagamos de las técnicas de reproducción no es en sí misma, una cuestión

médica, sino más bien social; ella tiene sus raíces en el campo del derecho,

91

Supra, nota 6, vol. II, p. 618, 746 et 747. 92

Ibid., p. 750. 93

Ibid., p. 751. 94

Ibid., p. 623.

500-09-015177-041 PÁGINA: 29

de la prevención, de la educación, del comercio, de las ciencias y de la

política de la investigación. Cuestiones de tal importancia para las mujeres y

los niños, tanto del punto de vista de su salud como de su status jurídico y la

opinión que de ello se forme, no puede variar de una provincia a la otra. Este

campo evoluciona rápidamente y la población canadiense necesita que el

gobierno intervenga. Existen, evidentemente, precedentes, por ejemplo el

organismo encargado de conceder las licencias de radiodifusión y

teledifusión y asegurar la reglamentación y vigilancia en este campo en

interés del público canadiense. La utilización de técnicas de reproducción es

una cuestión que reviste una importancia, al menos, tan grande para

nosotros en tanto individuos y como miembros de la sociedad95.

[119] En síntesis, la Comisión Baird busca una prohibición formal y completa de ciertas prácticas, pero reconoce, por otra parte, que otras son deseables pues favorecen la fertilidad y consecuentemente la creación de nuevas familias. La Comisión deseaba ver como una realidad estas nuevas familias en un marco bien definido, conforme a las reglas de la ética y basada en la saluda del hombre, de la mujer y del niño. Este objetivo no sería alcanzado, a sus ojos, sino a través de la implementación de una comisión o agencia que actúe en base a parámetros, directivas y reglamentos definidos por el gobierno federal que sean aplicables al conjunto de la población canadiense.

[120] Las actividades cuya reglamentación recomendó la Comisión Baird se refieren a la investigación y al tratamiento contra la infertilidad. Según las estadísticas de 1991/1992, 8.5% de las parejas padecían infertilidad96. A menudo percibida como un problema típicamente femenino, la infertilidad afecta también a los hombres y, en varios caos, las anomalías son detectables en ambos. El doctor François Bissonnette, el experto del Procurador general de Québec, estima que todas las causas de infecundidad no son conocidas aunque muchas de ellas sean atribuibles a anomalías anatómicas o funcionales en uno u otro de los integrantes de la pareja. Califica a la infertilidad como patología y la considera como “un estado que afecta a la salud”. En su opinión, “los hombres y las mujeres que padecen de problemas de fertilidad se enfrentan a un estrés psicológico extremo que incluye la disminución de la autoestima, el aislamiento, la pérdida de control, los problemas sexuales y la depresión”97. Este diagnóstico y la calificación de la infertilidad la comparte completamente el doctor Jeff Nisker, el experto del Procurador general de Canadá98.

El objeto y los efectos de la Ley

[121] La Ley, una de cuyas partes constituye el objeto de la consulta, no solamente está construida de acuerdo a las proposiciones de la Comisión Baird, sino que traduce fielmente sus recomendaciones. Así, se divide en dos grandes partes: la primera enumera los actos prohibidos por ser inaceptables en todo tiempo y la

95

Ibid., p. 623 y 624. 96

Informe pericial del Dr. François Bissonnette, anexos adjuntos vol. XXIII, p. 8621. 97

Ibid. 98

Informe pericial del Dr. Dr Jeff Nisker, anexos adjuntos vol. XXIV, p. 9003 et 9004.

500-09-015177-041 PÁGINA: 30 segunda, expone las actividades reglamentadas, para retomar los mismos términos de la Ley.

[122] Con relación a todo aquello que no se halle completamente prohibido, la Ley constituye un código completo que rige el conjunto de las actividades clínicas o de investigación en relación con la procreación asistida. En efecto, el Parlamento, antes que nada, habilitó al gobierno a reglamentar más de 25 campos de actividades relacionadas con la reproducción asistida con normas relativas a la calificación y a la autorización del material, las instalaciones y las personas comprometidas con dichas actividades reglamentadas y a la forma en que debe obtenerse el consentimiento del donante de material reproductivo humano. Seguidamente creó la

Agencia a la que confió el doble mandato de calificar y autorizar, conforme con la reglamentación los establecimientos y las personas comprometidas en las actividades de reproducción asistida por una parte y, por otra, vigilar la aplicación de la Ley. Para el ejercicio de esta última responsabilidad, se atribuyó a la Agencia amplios poderes de control, inspección, visitas y búsquedas. También le fue confiado el establecimiento y la conservación de los registros obligatorios en el cual deben figurar las informaciones médicas de los donantes de material reproductivo humano y embriones in vitro, las personas que han recurrido a alguna técnica de reproducción asistida y los niños nacidos de tales técnicas. Igualmente se encargó a la Agencia la puesta en marcha del régimen expedición de licencias a los hospitales, a las clínicas o a los centros de investigación y a las personas dedicadas a estas actividades reglamentadas. La Ley determinó, en fin, que el gobierno podrá declarar a los reglamentos dictados por una provincia como equivalentes a los que él mismo haya decretado.

[123] Este resumen sumario y simplificado de la Ley deja ver la voluntad legislativa de cubrir todo el campo de la reproducción asistida tanto en lo que se refiere a la práctica clínica como a la investigación. Al respecto, la Ley puede ser calificada como legislación global y exhaustiva sobre el tema, tal como lo quiso la Comisión Baird.

[124] Ofrecer a parejas que padecen infertilidad la posibilidad de tener hijos y, en el marco colectivo, reducir el nivel de infertilidad es un objetivo sano, deseado y deseable. Ahora bien, el tratamiento contra la infertilidad puede revestir diversas

formas como la fecundación in vitro y la inseminación artificial que, aunque excepcionales99, son de acuerdo a una constatación de Santé Canada de 1999, considerados por la población como parte integrante de la medicina establecida100. De igual manera, la sociedad canadiense acepta y aprueba la investigación genética reconociendo, sin embargo, la necesidad de una reglamentación que enmarque estas actividades y asegure a su ejercicio un ambiente seguro y conforme a la ética. En síntesis, la Ley busca la protección de la salud y el respeto de los valores compartidos por el conjunto de la sociedad canadiense.

99

Según el experto Bissonnette, “la mayor parte de los casos de infertilidad (85-90%) son tratados como terapia estándar como la medicación o la cirugía”. Informe pericial del experto Bissonnette, anexos adjuntos, vol. XXIII, p. 8621.

100 Santé Canada, Techniques de reproduction et de génétique, Información general (1999), Ottawa,

1999, p. 3-5.

500-09-015177-041 PÁGINA: 31 El carácter verdadero de la Ley

[125] Aunque el Parlamento pueda legislar en materia de salud cuando este aspecto es accesorio a una de las competencias exclusivas, la competencia general en la materia corresponde a las legislaturas. Esta constatación ya fue explicada con anterioridad.

[126] El Procurador general de Canadá sostiene que la Ley fue válidamente dictada en virtud de su competencia en materia de derecho penal previsto en el núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867. Hemos visto precedentemente que esta competencia es vasta, pero no ilimitada y que para calificarse bajo esta rúbrica una ley debe satisfacer tres condiciones: un objeto válido de derecho penal, una prohibición y una sanción.

a) El objeto legítimo de derecho penal

[127] Conviene, antes que nada, recordar ciertos principios que ya hemos desarrollado. El Parlamento puede definir lo que considera ser “un mal” que conviene reprimir en aras del mejor interés de la sociedad. Sin embargo, ello no debe constituir un medio oculto de legislar en un campo que no es el suyo. Ahora bien, si la protección de la salud pública puede ser materia de derecho penal, no es menos cierto que, de manera general y desde el origen de la Confederación, la salud ha sido considerada una competencia provincial.

[128] ¿Qué implica la misma en los términos de la Ley?

[129] La reproducción asistida no es solo legal, sino deseada, por no decir reclamada, a tal punto que la Comisión Baird y el experto Nisker, en nombre del Procurador general de Canadá, recomiendan que ella sea incluida en los serviciois pagados en el marco del régimen del seguro de salud en Canadá. Ahora bien, el objetivo proclamado de justificar el marco legislativo de derecho penal de la reproducción asistida es asegurar la protección de la salud y el respeto a las reglas de la ética. El objetivo del Parlamento no es, pues, prohibir actos malos – en otros términos “un mal” – sino asegurar que la actividad deseada y alentada sea conducida correctamente.

[130] En su presentación ante el comité encargado del estudio del Proyecto de ley C-6 en el Senado, el 18 de febrero de 2004, el ministro de Salud, Pierre Pettigrew, señaló, por un lado, la importancia de definir las actividades aceptables para los canadienses y, por otra, la necesidad de reglamentar la reproducción asistida. El mismo declaró:

Actualmente, a título de ejemplo, nada existe en el derecho canadiense que

impida a alguien clonar a un ser humano. [...] En consecuencia y sin más

tardanza, ha llegado el tiempo de demostrar valor y actuar en este campo.

Debe establecerse de una vez por todas cuales son las actividades

aceptables para los canadienses con relación a aquellas que hallan oposición

y que justifican la imposición de una sanción penal.

500-09-015177-041 PÁGINA: 32

[...]

Este proyecto de ley, desde hace largo tiempo esperado, tiene tres objetivos

principales: proteger a los canadienses que recurren a técnicas de

reproducción asistida para fundar una familia, sin comprometer su salud y su

seguridad; prohibir las prácticas inaceptables como la clonación humana y

asegurar que la investigación vinculada a la reproducción asistida, que podría

llevar a tratamientos contra la infertilidad y enfermedades graves, sea llevada

a cabo en un ambiente reglamentado101.

[131] Así, el ministro presentó su proyecto de ley no señalando el aspecto penal que se refiere a los actos o actividades inaceptables para la sociedad canadiense que, en suma, constituyen el “mal” que debe ser combatido. Respecto a la parte atacada de la Ley cuyo objeto persigue, en realidad, prohibir la práctica deficiente de las actividades deseadas, el experto Nisker sintetiza en éstos términos el objetivo perseguido:

En resumen, la Ley de Reproducción Asistida, en base a 15 años de

desarrollo, incluidas las consultas con los profesionales, científicos y socios a

un gran costo de tiempo de muchos canadienses y los recursos financieros

de Santé Canada ha proporcionado un marco para la práctica clínica que se

halla científicamente probado, seguro en general y en el mejor interés de las

mujeres y/o parejas canadienses. La Ley tiene por objeto proteger a las

mujeres que se someten a las prácticas de reproducción asistida, así como

los niños que nacen como resultado de estas prácticas. La Agencia de

Reproducción Asistida podría supervisar la conservación y elaboración de

informes de complicaciones de salud de las mujeres, como el síndrome de

hiperestimulación ovárica, y los problemas quirúrgicos, así como problemas

de salud de los niños, como la ceguera y deterioro cognitivo asociado a

formar parte de un múltiplo gestación102.

[132] Que la práctica de la reproducción asistida y la investigación en esta materia están enmarcadas, puede aceptarse razonablemente. Estas actividades no son las únicas en esta situación. Otras numerosas intervenciones médicas y actividades de investigación son también tan delicadas y presentan riesgos importantes para el paciente o tienen un algo grado de peligrosidad para los investigadores y el público.

He ahí porqué se halla reglamentadas o controladas por protocolos científicos rigurosos y no son llevados a cabo sino después que el paciente haya sido perfectamente informado y haya manifestado su expreso consentimiento. Son las organizaciones profesionales y los gobiernos respecto de los hospitales, las clínicas y los laboratorios bajo su jurisdicción los que generalmente emiten las reglas de

101

Deliberaciones del Comité permanente de Asuntos sociales, ciencias y tecnología del Senado, fascículo 1 (18 de febrero de 2004), p. 2 (el señor Pierre Pettigrew).

102 Supra, nota 99, p. 8996.

500-09-015177-041 PÁGINA: 33 conducta y ordenan a las personas u organismos que aseguren el control y la vigilancia103.

[133] Es cierto que, salvo Québec que aprobó su propia ley, las provincias y los territorios no han legislado acerca de la reproducción asistida. No obstante, el marco general de control del ejercicio de las profesiones de la salud, de la práctica y la investigación médica, de la conservación de los expedientes médicos y su gestión, de la exigencia del consentimiento expreso del paciente al tratamiento y la investigación médica, es aplicable. El examen del Cuadro que presenta las principales disposiciones legislativas, reglamentarias y las decisiones del common law aplicables al campo de la salud en las provincias y territorios de Canadá aparte

de Québec obrante en autos muestra que los gobiernos provinciales y territoriales se interesan y monitorean las actividades de reproducción asistida. Respecto a cuestiones como la filiación y al contrato de vientres de alquiler, a la muestra de una parte del cuerpo humano, etc., son también objeto de reglamentación, de legislación o decisiones judiciales; específicamente, en Québec, en el Código civil hallamos las reglas aplicables al consentimiento a tratamientos, experimentos, muestra de órganos o tejidos o de partes del cuerpo así las aplicables a la filiación de los niños nacidos de reproducción asistida104.

[134] Ello implica, pues, que las actividades clínicas y de investigación relativas a la reproducción asistida no se conducen en el vacío sino enmarcadas, en diversos grados, en todas las provincias y territorios del país.

[135] De esta manera, la reproducción asistida no es un “mal” sino una actividad deseada cuya práctica se halla, en el peor de los casos, enmarcada a igual título que las demás actividades médicas delicadas o peligrosas, sea por leyes especiales, sea en el marco de leyes generales relativas a la salud y la práctica médica.

[136] La finalidad de la reglamentación autorizada por la Ley se encuentra explícita en el informe de la Comisión Baird: se trata de crear normas únicas e idénticas para todo el país. Esta posición se justifica por la importancia de las cuestiones y la necesidad de reglas coherentes, únicas en todo el territorio canadiense. Desde el primer capítulo del informe, intitulado Cuestiones de interés nacional, la Comisión afirma la necesidad de adoptar políticas y reglamentos globales:

Las numerosas consultas que hemos formulado, las informaciones que

hemos recogido y los análisis que hemos llevado a cabo durante toda la

duración de nuestro mandato nos lleva a compartir la opinión popular según

la cual las nuevas técnicas de reproducción plantean cuestiones de amplitud

103

Véase al respecto el informe de la señora Bartha Maria Knoppers, anexos adjuntos, vol. XXIII, p. 8516 y siguientes, y el Cuadro que presenta las principales disposiciones legislativas, reglamentarias y las decisiones de common law aplicables en el campo de la salud en las provincias y territorios de Canadá, aparte de Québec, anexos adjuntos, vo. XXVI, p. 9206 y siguientes.

104 Arts. 11-25 y 538-542 Código civil de Québec; Informe pericial de la señora Knoppers, anexos

adjuntos, vol. XXIII.

500-09-015177-041 PÁGINA: 34

e importancia tales que no solamente justifican, sino que requieren una

reacción nacional. Rechazamos el punto de vista según el cual las nuevas

técnicas de reproducción deben fragmentadas y que la responsabilidad

respecto a los diversos elementos debe ser dejada a las provincias o

delegada a los organismos profesionales que se auto-regulan, de manera

que cada provincia, e incluso, cada organismo tendría su propia

reglamentación. Habida cuenta de la globalidad, la importancia profunda y la

indisolubilidad fundamental de las cuestiones en cuestión, estimamos que el

gobierno federal claramente se halla abocado a reglamentar las nuevas

técnicas de reproducción en virtud del mandato que le ha sido confiado para

asegurar la paz, el orden y el bueno gobierno del país y en virtud de los

poderes que la Constitución le reconoce con respecto al derecho penal, los

intercambios y el comercio, los gastos y otros campos pertinentes.

Estamos conscientes que la Constitución reconoce a las provincias poderes

legislativos importantes en materia de salud. Sin embargo, una intervención

nacional en el campo que nos ocupa se halla claramente justificada. El

Parlamento, en particular, tiene el poder, en virtud de la Constitución, de

asegurar la paz, el orden y el buen gobierno del país y el de reglamentar las

cuestiones que sobrepasan el marco local o provincial y que interesan al

conjunto del país105.

[137] La profesora Françoise Baylis, que presentó una pericia, que obra en autos, en apoyo de la tesis del Procurador general de Canadá, hace suyas y adhiere sin reserva a las conclusiones de la Comisión Baird. En su opinión, la voluntad de adoptar una ley aplicable en todo el país se funda esencialmente en la globalidad, la importancia y la generalidad de las cuestiones que interesan a todos los canadienses y, por tanto, sobrepasan el marco local.

[138] Por válidas que resulten tales intenciones, ello carece de efecto para conferir a la reglamentación de la reproducción asistida un objeto de natura penal. La cuestión no radica en determinar si la Ley es la mejor o la peor, si alcanza o no sus objetivos, sino si la misma persigue un objeto de derecho penal. Ahora bien, en autos, salvo en el caso de los actos totalmente prohibidos, el expediente no revela ningún “mal” que deba ser reprimido. Éste demuestra, antes bien, una voluntad de

controlar una actividad médica, tanto en su aspecto clínico como en el marco de la investigación porque ello favorecería una uniformidad juzgada deseable. La pertinencia de una legislación única para todo Canadá a los efectos de reglamentar una actividad admitida y reconocida no constituye un objetivo atributivo de competencia en materia de derecho penal.

[139] En resumen, el objeto fundamental y dominante de la parte atacada de la Ley radica en la protección de la salud y no en la eliminación de un “mal”. En consecuencia, las disposiciones atacadas no pueden calificarse a título de derecho

105

Supra, nota 6, vol. II, p. 645-646.

500-09-015177-041 PÁGINA: 35 penal de acuerdo a la Ley constitucional de 1867. Al respecto, recordar las palabras del magistrado Sopinka en el caso R. c. Morgentaler106, viene a ser pertinente:

El núm. 92(7) de la Ley constitucional de 1867 acuerda a las provincias la

competencia legislativa general sobre los hospitales y los núms. 92(13) y

92(16) le atribuyen la competencia respecto de la profesión médica y la

práctica de la medicina. El núm. 92(16) les acuerda también la competencia

general en materia de salud en su territorio: Schneider c. La Reina, [1982] 2

R.C.S. 112, p. 137. El caso Schneider nos indica la identificación de la línea

demarcatoria entre un texto legislativo válido sobre la salud y una ley en

materia penal. En este caso, la Ley de tratamiento contra la heroína de

Columbia Británica fue juzgada intra vires pues su objeto no consistía en

castigar a los toxicómanos, sino en tratarlos y velar por su seguridad. La

toxicomanía no estaba enfocada en tanto “que azote social sino en tanto

estado psicológico que llama a una intervención a la vez médica y social” (p.

138). Por consiguiente, si la preocupación central de los textos legislativos en

autos fuera el tratamiento médico para embarazos no deseados y la

seguridad de las mujeres embarazadas, y no la limitación de servicios de

aborto destinados a proteger el interés público o en prohibir un mal público,

podría sostenerse que los textos constituyen una ley válida en materia de

salud, dictados conforme a la competencia general de la provincia en esta

materia.

(El subrayado es mío)

[140] En forma más amplia, la posición sugerida por la Comisión Baird fue adoptada por el Parlamento pone en cuestión uno de los principios que fundan Canadá: el federalismo. En una primera parte, la Corte ha desarrollado esta cuestión señalando, entre otros, que los tribunales han protegido el reparto de competencias legislativas a los efectos de evitar un desequilibrio en el funcionamiento del país.

[141] Ahora bien, si la parte atacada de la Ley fuera validada a título de la competencia federal en derecho penal, resultaría que pocas actividades médicas de punta, si no ninguna, se verían salvadas, pues respecto de cada una de ellas podría sostenerse la necesidad del control exclusivo del Parlamento bajo el argumento de

la necesidad de proteger la salud, respetar las reglas de éticas y las ventajas vinculadas a una posición uniforme en todo Canadá. Porque, en efecto, los trabajos realizados con virus o en nanotecnología, la cirugía neonatal o la psicocirugía, por citar solo algunas de estas esferas de actividad, ¿no deberían ser controladas por una sola agencia con competencia en todo el país dada su peligrosidad y los problemas de ética que ellas plantean? Por lo demás, gracias a la evolución de la ciencia y de las técnicas, al desarrollo de nuevos materiales y equipos, lo que ayer era peligrosa hoy se ha vuelto corriente. El ejemplo de los transplantes de órganos es elocuente al respecto.

106

Supra, nota 35, 490-491.

500-09-015177-041 PÁGINA: 36 [142] Por definición, las actividades médicas deben ser decididas y practicadas en conformidad con las reglas de ética y someterse a las normas de protección de la salud del paciente y de los intervinientes. Controlar una de ellas bajo el ángulo del derecho penal abre una puerta al control de todas las demás y, con el mismo golpe, esteriliza la parte esencial de la competencia provincial en materia de salud. Ello no significa que una actividad particular no pueda verse prohibida so pena de una sanción penal, como lo es el caso de los arts. 5, 6 y 7 de la Ley. Sin embargo, la salud es el primer cargo de competencia provincial y no se limita a construir y administrar los hospitales, clínicas y laboratorios. Ella incluye la reglamentación de las actividades que allí se practican. Sustraer la práctica de la reproducción asistida del campo de competencia de la salud para incluirla en la del derecho penal corre el

peligro de convertirse en un caballo de Troya que disminuiría singularmente la competencia provincial en materia de salud permitiendo una reglamentación exhaustiva de otros campos de la práctica médica y más especialmente aquellos cuya implementación es reciente.

b) ¿Reglamentación o infracción?

[143] A diferencia de la situación que prevaleció en el caso Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, la parte atacada de la Ley busca esencialmente reglamentar una actividad relativa a la salud. En realidad, las infracciones no se definen en la Ley sino que, por el contrario, dependen del ejercicio del poder discrecional del gobierno. Es cierto que el texto legislativo crea las prohibiciones; si ello es así no es sino porque la actividad perseguida no es la deseada, sino para sujetar los establecimientos y los individuos a normas de ejercicio de esta actividad. En suma, los hechos punibles – por no decir crímenes, puesto que los delitos son pasibles de hasta cinco años de pena privativa de libertad – establecen el marco jurídico que asegura el respeto del ambiente escogido e impuesto por el reglamento para la reproducción asistida.

[144] Es cierto que el hecho de dictar una excepción no hace que una ley pierde su naturaleza de derecho penal. Sin embargo, en autos, la Ley no crea excepciones. En efecto, el Parlamento concibió la Ley con el objetivo de permitir la reproducción asistida en Canadá, sino en reservar el control al gobierno federal habilitándolo a dictar normas de ejercicio y creando una agencia a la que se confía la vigilancia de

esta actividad. Esta arquitectura legislativa no crea excepciones a las prohibiciones, sino que define el marco evolutivo del ejercicio de la actividad médica de la reproducción asistida.

[145] En efecto, la Ley fue concebida en forma negativa, bajo forma de prohibición de un acto, salvo que le mismo sea llevado a cabo conforme a la reglamentación y si el que lo ejecuta detenta una autorización. Además, la prohibición no se refiere a la actividad médica como tal, a título de ejemplo un procedimiento para obtener una fecundación in vitro. Ella únicamente busca imponer un marco para el ejercicio de esta actividad a través de la expedición de una autorización y la definición de normas de competencia de los médicos, de reglas para el buen funcionamiento de las clínicas y un conjunto de otras disposiciones relativas a la práctica misma de la reproducción asistida como el consentimiento de la paciente, la recolección de

500-09-015177-041 PÁGINA: 37 informaciones y su gestión a través de la Agencia. La prohibición de naturaleza penal viene, pues, a ser un mecanismo jurídico que permite decretar todas las disposiciones relativas a la práctica y a la investigación materia de reproducción asistida. En realidad, la prohibición se halla dictada, en este caso, con el único objetivo de hacer respetar la reglamentación y no imponer al infractor el estigma asociado a una condena penal.

[146] En fin, el art. 68 de la Ley crea una situación particular que podría permitir que un acto sea interpretado como un hecho punible en una provincia sin que lo sea en otra. En efecto, esta disposición autoriza al gobierno federal a decretar que las reglas aprobadas en una provincia sean equivalentes a las suyas. Ahora bien, una

norma puede ser equivalente sin que sea idéntica. La interpretación del texto penal es estricta. Desde luego, la prohibición podrá variar de una provincia a otra. No solamente esta situación es nueva en derecho penal, sino que incluso demuestra que el objetivo del Parlamento no radica en combatir una actividad ilícita, sino en otorgar al gobierno federal el poder de reglamentar la reproducción asistida.

VI– CONCLUSIÓN

[147] A la vista de lo expuesto, la Corte contesta, pues, a la cuestión planteada por la consulta en forma afirmativa. Los arts. 8 a 19, 40 a 53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre la reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2, exceden la competencia del Parlamento de Canadá en los términos de la Ley constitucional de 1867.

PAUL-ARTHUR GENDREAU J.C.A.

JACQUES CHAMBERLAND J.C.A.

PIERRETTE RAYLE J.C.A. SRA Jocelyne Provost SR Daniel Villeneuve BERNARD, ROY Por el recurrente SR René LeBlanc SR Sébastien Gagné SR Jean-Robert Noiseux JOYAL, LEBLANC Por el recurrido Fechas de las audiencias: 17, 18 y 19 de septiembre de 2007