PRESENTACIÓN

Este es un año de conmemoraciones para la comunidad jurídicanacional. Nuestro Código Civil cumple 25 años, mientras la revistajurídica más antigua del país saca a la luz su número 100.

Dentro del marco teórico del gran comparatista italiano Rodolfo Sacco, ladoctrina, tanto como la jurisprudencia y la ley, son formantes jurídicos(aunque no los únicos) y por ello son elementos que conforman la estructura“sistema jurídico”, y así, en realidad, son fuentes del Derecho. Dichas fuentesno siempre van en la misma dirección. Los formantes jurídicos se unen y sedisocian, y muchas veces muestran las grandes contradicciones que hay ennuestro sistema. Por ejemplo, podría decirse que constituye un triunfo delformante doctrinal (de inspiración italiana) el hecho de que los tribunaleshayan entendido que la transferencia de propiedad de un bien social sinconsentimiento del otro cónyuge es un acto ineficaz y no nulo, aunque no hayauna sanción expresa en ese sentido en la ley. Asimismo, en el “precedente deobservancia obligatoria” sobre la excepción de transacción extrajudicial, seobserva cómo un discutible formante jurisprudencial (en este caso a la manerade “precedente”) se impone al formante legal del Código Procesal Civil quehabía excluido claramente esta excepción del sistema jurídico.

Los formantes jurídicos no son envases vacíos. En ellos subyacen creencias,convicciones, ideologías y quizá la mejor manera de acercarnos a ellos esmediante el análisis de la doctrina. Aquí podemos encontrar los fundamentosde interpretaciones que en la realidad crean nuevas reglas, que innovan lasnormas jurídicas y que determinan decisiones jurisprudenciales. De ahí queaquellos abogados “operativos” que desprecian la doctrina no saben que deesa manera desprecian también una importante fuente del Derecho.

Y desde su nacimiento se ha empeñado, como pocasrevistas (con excepción de las siempre bienvenidas revistas de estudiantes),en difundir la doctrina nacional y extranjera. No es un secreto que en el paíshay un alto grado de orfandad en lo que a doctrina se refiere. Hay muy pocosestudiosos del Derecho, muchos profesores, pero pocos son los que se animana escribir de manera continua y seria. Los grandes debates jurídicos

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Doctrina, codificación civil y transplantes jurídicos

contemporáneos son para la mayoría extraños y existe en el abogado promedioun total desinterés para con la investigación y el análisis más allá del mero datonormativo. Esto es cierto y lamentable, pero justamente por ese motivo,

ha tratado de aportar un grano de arena para revertiresta situación.

Frente a esta realidad, la edición número 100 de esmotivo de congratulación.

En este número no solo conmemoramos a , sinotambién a uno de los cuerpos normativos más importantes: el Código Civil. Enefecto, nuestro Código cumple 25 años, no obstante, no está de más decirlo, 25años para un Código que se precie de serlo no es nada. Los grandes Códigoscomo el Napoleón de 1804 y el (BGB) de 1900,e incluso el influyente italiano de 1942 son clara muestra de quemás allá del momento histórico en que fue gestado, el Código Civil puedesobrevivir a través del tiempo. Todo depende de los intérpretes.

Y en el Perú, la doctrina se ha pronunciado sobre varios aspectos oscuros ycontrovertidos del Código, siendo a veces atendida por la jurisprudencia, yotras, simplemente ignorada. Es de resaltar, por ejemplo, las discusiones sobreel efecto real u obligatorio que tiene el contrato que transfiere la propiedadinmueble, y cómo la primera posición doctrinaria fue asumida por lajurisprudencia. También son importantes las críticas desde la comparaciónjurídica que se hicieron a nuestro libro de Acto Jurídico, críticas que van desdela noción misma de acto o negocio jurídico, hasta el régimen de la invalidez,inexistencia e ineficacia en sentido estricto. Debates que, sin embargo, pareceignorar de forma mayoritaria nuestra jurisprudencia.

Para seguir con el negocio jurídico, la doctrina ha puesto en el tapete elproblema de la “irrevocabilidad” del poder y la confusión entre el plazonegocial y el plazo de cumplimiento. En la parte general de los contratos, se hapropuesto derogar la “lesión” y la “excesiva onerosidad de la prestación” porser institutos supuestamente ineficientes que no se condicen con la lógicaactual del mercado, a la par que se ha denunciado la ausencia de regulación dela resolución en casos de plazo esencial o la insuficiente regulación de lascláusulas vejatorias.

Y la lista puede seguir. Por ejemplo, es de resaltar el debate desde sunacimiento sobre el “daño a la persona”, y la crítica a la presunción de dolo ennuestra cláusula general de responsabilidad por culpa, entre otros muchostemas que la doctrina se ha empeñado en analizar.

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Code Bürgerliches GesetzbuchCodice Civile

No es para menos. Desde una mirada atenta y apoyada en la comparaciónjurídica, se puede decir (como, además, ya ha sido resaltado por algunos) quenuestro Código ha combinado en el libro deActo Jurídico normas del Título delos contratos en general del así como institucionespropias de un libro de Obligaciones o de Tutela de los Derechos; hacombinado en la parte concerniente a la responsabilidad extracontractualinstituciones francesas con formantes doctrinales italianos; repiteinnecesariamente la teoría del riesgo en el libro de Obligaciones, y en lasección de Contratos Parte General y Contratos Nominados, y a lo largo detoda su normativa no se ha cuidado de utilizar adecuadamente términos comodesistimiento, revocación o caducidad.

Pero la doctrina también ha brillado por su ausencia en muchos puntosdiscutibles del Código. Muy poco se ha dicho de nuestro defectuoso libro dePrescripción y Caducidad, y de las instituciones del Derecho de Familia y elDerecho de Sucesiones. En materia contractual los estudios sobre los vicios desaneamiento y los contratos típicos son escasos, y en materia deresponsabilidad civil poco se ha escrito sobre el nexo de causalidad y laresponsabilidad solidaria, solo por citar algunos ejemplos.

¿Lo dicho hasta acá significa que tenga la convicción de que el Código debaser constantemente sometido a críticas? Pues sí, eso mismo. Creo que losanálisis serios sobre este cuerpo normativo ayudan a encontrar el sentido quetienen o deberían tener las instituciones ahí reguladas; al final, dichos análisisorientan a los intérpretes que aplicarán en la realidad estas normas.

Sin embargo, la regulación del Código Civil no solo es puesta en jaque por lascríticas que hace la doctrina. La realidad jurídica contemporánea tambiénpone de su parte. Como ya han puesto de manifiesto los autores más agudos,por ejemplo la llamada “constitucionalización del Derecho Privado” deja sinfundamento en gran parte la regulación de los derechos de la persona y, sobretodo, el Título Preliminar, pues son materias que disciplina con más propiedadla Constitución Política del Estado.

Asimismo, la llamada ola de “decodificación” dejaría de lado al Código Civilcomo la norma jurídica fundamental que sustenta las normativas especiales,pues dichas normas tendrían sus lógicas propias y más que someterse alCódigo Civil, se someten a la Constitución.Aeste aparente panorama sombríoayuda el hecho de que se proponga un “Código del Consumo” que escindiríatotalmente del Código la materia que quizá tiene más incidencia en la realidad:las relaciones entre proveedores y consumidores.

No obstante, en la actualidad los debates no terminan pues se plantea unanueva ola de codificación, la llamada “recodificación” que importa la

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expedición de nuevos códigos civiles en el mundo (entre los más recientes, elde Brasil del 2002) y los proyectos de codificación europea (como el CódigoEuropeo de los Contratos y el Código Europeo de la Responsabilidad Civil).

Entonces, ¿estamos o no ante el ocaso del Código Civil como cuerponormativo fundamental? El Código Civil no solo tiene un valor normativo,sino también histórico y cultural. Esto es así desde que las familias jurídicasdel construyen su sistema sobre la base de la codificación y ellaexpresa, de una u otra manera, la cultura imperante en un determinadomomento. Así, el Código formado normalmente por transplantes jurídicos noestá constituido por institutos neutrales y abstractos, sino por institutos que sesustentan en determinados discursos, los cuales se alimentan (y re-troalimentan) de la cultura y la sociedad. Por eso, Pierre Legrand afirma que enverdad no existen transplantes jurídicos pues cada proceso deimportación/exportación no puede trasladar el inescindible filtro cultural quetiene cada institución. Entonces, ¿el Código Civil es un cuerpo normativo fun-damental? Pues no, es mucho más que eso.

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ROGER MERINO ACUÑACoordinador ejecutivo de Revista Jurídica del Perú