A QuoA QuoLa Revista Jurídica

Encuentro de Procesalistas en BogotáEn el Marco del Congreso Colombino de Derecho Procesal

Invita a lasI Jornadas de Actualización de la Nueva LOT

La Pericia en el Proceso OralPor Rodrigo Rivera

4

A Qu

o---

La R

evist

a Ju

rídica

La Pericia en el Proceso Oral

Dr. Rodrigo Rivera Morales

Oralidad vs. EscrituraEn el debate actual entre las reglas de oralidad y escritura, el mismo se reduce a

un problema de preferencia o de límites más que de total exclusividad, ya que es muy difícil concebir un proceso totalmente escrito o totalmente oral.

En efecto, la discusión entre oralidad o escritura no puede respaldarse en posiciones extremas, ya que no puede concebirse –desde un punto de vista práctico- un proceso únicamente oral. Por ello, lo adecuado es que estemos hablando si un proceso tiene una connotación mayor escrita que oral o viceversa.

Los litigantes sabemos que la justicia no depende de la forma en que se siga un procedimiento. No necesariamente, no axiomáticamente. Un procedimiento judicial, sea oral, o sea escrito, puede ser injusto y puede ser ineficaz. Puede ser lento y tortuoso con oralidad y puede ser ágil siendo escrito. E incluso, sabemos que, el hecho de que el juez escuche de viva voz del demandado o imputado, los planteamientos de defensa o de acusación, y que emita un veredicto en ese mismo momento, no garantiza que la decisión sea más o menos justa, que si analiza los posicionamientos en un expediente, y dicta su sentencia, no a las partes, sino a una mecanógrafa. Sabemos también, que tampoco es cierto, que el hecho de que un procedimiento se siga en forma escrita, implica necesariamente que las decisiones tomadas en él sean injustas. Por ende, lo repetimos, no es absolutamente cierto que un juicio oral, por ser más transparente, sea necesariamente más eficaz, y que por el contrario, un procedimiento escrito sea la antonomasia de la injusticia.

En otro sentido, es también falso que la naturaleza escrita de los procedimientos sea en sí misma dañina para la justicia. No es justificado engañar a la sociedad en ese sentido. No menos cierto es que la formación de expediente –por aquello de que lo escrito, escrito queda o conforme al bocardo romano quod non est in acta non est in mundo - tiende precisamente a que se cumplan las leyes y a que se haga justicia con algo de certeza jurídica. La integración de un expediente es evidentemente un medio. Nunca fue, ni es, ni será un fin. Como tampoco la oralidad puede serlo. El fin de los procesos, orales o escritos, es y debe ser siempre el cumplimiento de la ley, y la buena administración de justicia.

El problema no está entonces en que en los procedimiento escritos el juez pueda estar o no en una audiencia, porque legalmente ahí debe estar. El problema es que actualmente son pocos –muy pocos – los jueces dispuestos a cumplir cabalmente con esa obligación legal –y en algunos casos constitucional- de presidir las audiencias de cada juicio, que además tengan el tiempo suficiente, por su poca carga de trabajo, para atender individualmente a cada asunto. Los litigantes conocemos que la ausencia de los jueces en las audiencias, depende más de la

5

A Qu

o ---

La

Revi

sta

Juríd

ica

carga de trabajo, de la falta de organización, o de la falta de interés en un asunto, que de la característica escrita de un procedimiento jurisdiccional.

Es finalmente muy cierto, que probablemente un procedimiento oral, pero sobre todo transparente, reducirá al mínimo los incentivos a la corrupción y acelerará la eficiencia de los procesos, elevando así la calidad de la justicia. Debe tomarse conciencia que no todo lo que se dice sobre juicios orales, es absolutamente cierto.

Debe advertirse que la oralidad no es el único sistema de impartición de justicia que garantice la protección de los derechos esenciales, pero sí facilita de mejor manera la realización de tales fines, ya que permite entre otras cosas la inmediación y contacto directo de los sujetos del proceso con los elementos probatorios, bajo las reglas de concentración y continuidad; hace realidad el principio del “contradictorio”, es decir, que los sujetos intervengan controlando, discutiendo o “contradiciendo” las pruebas y argumentos unos de otros. Obviamente, en la escritura también es factible, aun cuando muy lentamente, la contradicción, la inmediación y la publicidad1.

Así las cosas debemos señalar que en la actualidad no tendría sentido seguir discutiendo entre oralidad o escritura; sino que la discusión pasa por escritura enfrentada con la tecnología e infraestructura, estos últimos como medios e instrumentos necesarios para poder implementar de alguna forma o introducir la oralidad en los procesos. En efecto, la tecnología e infraestructura se presenta como condición imprescindible para por introducir “eficazmente” la oralidad en el proceso –ejemplo, equipos de reproducción de imagen y sonido-.

Únicamente de dicha manera podemos llegar a aceptar que la “oralidad” es un método o técnica de debate “moderno”. En efecto, la oralidad de moderno no tiene nada, ni como forma de comunicación entre los seres humanos, ya que su aparición es anterior a la escritura, como tampoco en la instrumentación de los procesos para la solución de los conflictos entre los humanos. Cuando éstos dejaron de utilizar la fuerza para suplirla por la razón, aparece como técnica de debate la oralidad, el diálogo. La oralidad en sí no es método moderno, sino que será moderno en la medida que este acompañado de una tecnología apropiada, que posibilite el manejo de variables espacio-temporales en forma virtual.

La afirmación que para salvar al proceso de los males de la escritura, se propone –como se dijo- a la oralidad como la “solución” -la salvación de todos los males-, también es una manifestación del desconocimiento de la realidad. Lo dicho no quiere decir o afirmar que no sea correcto introducir cambios y modernizar los procesos, pero para ello tenemos que contar con los medios y la tecnología apropiada. Lo que no podemos aceptar es la afirmación que solo implementando la oralidad -cambiar un código procesal escrito por uno oral- vendrá la solución. Esto de la reforma a la oralidad tiene que ir mucho más allá, con buena infraestructura física y tecnológica excelente capacitación de jueces y personal, ampliación del número de tribunales y simplificación y unificación de algunos procedimientos.

1 NIEVA FENOLL, Jordi (2007), “Los problemas de la oralidad”, en obra colectiva Pruebas y Oralidad en el Proceso, VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal en San Cristóbal-Venezuela, Barquisimeto: Editorial Librería Jurídica Rincón, pp. 304 y ss.

4

A Qu

o---

La R

evist

a Ju

rídica

En vista de la declaración de Noam Chomsky, quien ha sido victima de las desinformaciones de los partidos de oposición venezolana, sobre el caso de la ex jueza María Lourdes Afiuni, nos vemos en la necesidad de aclarar su caso judicial.

Para el 8 de diciembre del año 2009, el Tribunal Trigésima Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba a cargo de la Jueza MARÍA LOURDES AFIUNI MORA, y en dicho Tribunal cursaba la causa seguido al ciudadano ELIGIO CEDEÑO, quien venia siendo juzgado por el delito de CONTRABANDO (cómplice), previsto y sancionado en el artículo 104, en relación con el artículo 105, literal “m” de la Ley Orgánica de Aduanas, en relación con el artículo 84, numeral 2 del Código Penal y de la acusación fiscal de fecha 20 de abril de 2007, en contra de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO ARRÁIZ MANRIQUEZ, por la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Régimen Cambiario; y CONTRABANDO EN LA MODALIDAD DE SIMULACIÓN DE IMPORTACIONES, previsto y sancionado en los artículos 104, en relación con el artículo 105 literal m, ambos de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente para el momento de la comisión de los hechos y ELIGIO CEDEÑO, por la comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS (cómplice necesario), previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Régimen Cambiario, en concordancia con el único aparte del artículo 84 del Código Penal.

La Audiencia preliminar, se encontraba fijada para el ocho de diciembre de 2009, dicho acto fue debidamente notificado a todas las partes, compareciendo el Ministerio Público quien solicitó el diferimiento de esta audiencia tomando en consideración que los tres fiscales del Ministerio Público, que estaban actuando en la causa seguida al ciudadano Eligio Cedeño, son los mismos fiscales comisionados por el Despacho de la Fiscal General de la República por delegación para la intervención de varios Bancos, por tal motivo se solicitó el diferimiento de esa audiencia. Sorprendió al Ministerio Público que la Juez, difirió la nueva audiencia para el día diez de diciembre, dos días después.

La Jueza Afiuni y los mismos Alguaciles del tribunal sabían que el Ministerio Publico no podía estar presentes, porque se encontraban realizando otras funciones. Además, la Jueza Afiuni sabe que existe una prohibición de una ley adjetiva penal, que no permite aperturar una audiencia sin que estén presentes todas las partes, lo cual vicia de nulidad la audiencia como lo establece el Código de Procedimiento Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No 5.930 de fecha 4 de septiembre de 2009.

En esa audiencia del día 10 de diciembre de 2009, donde se le otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano Eligio Cedeño, solo se encontraban presentes la Jueza, la Secretaria del tribunal, el imputado y sus abogados

La Verdad Sobre el Caso Afiuni

Autor: Germán Saltrón Negrtti

5

A Qu

o ---

La

Revi

sta

Juríd

ica

defensores con la ausencia de la representación del Ministerio Público que es el titular de la acción penal. Aunque es cierto que el señor Eligio Cedeño tenia mas de dos años privado de su libertad, existía una sentencia de fecha 07 de mayo de 2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que declaró con lugar la solicitud de avocamiento y en consecuencia:

“(…) 4) ORDENABA, mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los mencionados ciudadanos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y

5) ORDENABA al Ministerio Público proceder a realizar el acto formal de imputación, y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, dentro del plazo establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 1002, del 27 de junio de 2008 (…)”. El dispositivo ORDENABA, mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los mencionados ciudadanos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Todas estas violaciones al Código Orgánico Procesal Penal, cometidas por la Jueza Afiuni, fueron considerados por el Ministerio Público como una conducta punible en la Ley Contra la Corrupción, como seria el delito de Corrupción Propia previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, que consistió en la realización de un acto arbitrario y contrario a su deber como funcionario público, que permitió y facilitó la obtención de una utilidad por parte de otra persona, en este caso Eligio Cedeño quien abandonó la sede del tribunal sin haber cumplido con los trámites legalmente establecidos, como son la boleta de libertad o de excarcelación, así como la falta de registro del egreso del detenido en la planilla de control de excarcelaciones de la oficina del alguacilazgo. El señor Eligio Cedeño se encuentra actualmente, en la ciudad de Miami, Estados Unidos obteniendo residencia con el argumento de que es perseguido político del Estado venezolano.

Por otra parte, las Fiscalías del Ministerio Público Décima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena y Sexagésima Octava de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 26 de enero de 2010, presentaron ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito de Acusación Fiscal, contra la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, por la presunta comisión de los delitos de Corrupción Propia, Abuso de Autoridad y Favorecimiento para la Evasión de detenido, previstos y sancionados en los artículos 62 y 67 de la Ley Contra la Corrupción y 264 del Código Penal, respectivamente, con las agravantes contenidas en el artículo 77, numerales 1 y 5 del texto penal sustantivo.

En fecha 17 de mayo de 2010, el Ministerio Público informó públicamente la realización de la Audiencia Preliminar, ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual los Fiscales 12º Nacional y 68° ratificaron la Acusación Fiscal por los delitos de Corrupción propia, Abuso de autoridad y Favorecimiento para la evasión, previstos en la Ley Contra la Corrupción y el Código Penal, que habrían permitido la fuga del banquero Eligio Cedeño, ya que la referida Jueza en ausencia de los representantes del Ministerio Público dictó una medida cautelar sustitutiva de libertad en beneficio de Cedeño, lo cual permitió al banquero

4

A Qu

o---

La R

evist

a Ju

rídica

retirarse de la sede del Palacio de Justicia. Posteriormente, se conoció de su paradero en Estados Unidos. El Tribunal 50° de Control de esta jurisdicción, luego de escuchar los alegatos expuestos por las partes, donde la Juez admitió la causa en su totalidad, la acusación y las pruebas presentadas por los fiscales,

Emylce Ramos, Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la comisión de los delitos de Corrupción Propia, Abuso de Autoridad y Favorecimiento para la Evasión, previstos y sancionados en los artículos 62 y 67, ambos de la Ley Contra la Corrupción, y 264 del Código Penal, respectivamente, con la agravante contenida en el artículo 77, numerales 1 y 5 ejusdem, así como los medios de prueba ofrecidos, ordenándose en consecuencia, la apertura a Juicio Oral y Público, para el día 9 de septiembre del 2010. Asimismo, se ratificó la Medida de privación de Libertad de la prenombrada.

En cuanto a la supuesta prohibición o limitación de las autoridades venezolanas a no permitir el acceso a la defensa técnica de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, ni de sus familiares y amigos al Instituto Nacional de Orientación Femenina, por lo cual se estarían cercenando derechos fundamentales de la misma, se demostró que siempre ha sido una falacia. Siempre ha recibido visitas ordinarias y extraordinarias.

En fecha dos de febrero de 2011, el Juzgado veintiséis de Primera Instancia del Área Metropolitana ordenó medida sustitutiva de libertad y la presentación periódica de la ex jueza ante el Tribunal y se encuentra en lugar de su residencia.

Finalmente, queremos destacar la situación especial procesal que se esta sucediendo en el caso de la Jueza Afiuni, que puede dar lugar a informaciones confusas y desacertadas respecto a la prolongación del Juicio de la Sra. Afiuni. Al respecto, le queremos informar que correspondió conocer de la causa en cuestión al Tribunal 26 de 1° Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, constituido como Tribunal Unipersonal siendo, diferido en la oportunidad fijada, el inicio del acto para el 14-09-10, en virtud que momentos antes de hacer acto de presencia el Juez, los defensores privados de la ciudadana Afiuni, optaron por retirarse del mencionado recinto, argumentando la acusada in comento, que se acogía a lo consagrado en el articulo 350 de la Constitución, donde se aplica la desobediencia civil en tal sentido y en vista de lo ocurrido, el Órgano Jurisdiccional, a los fines de garantizar una vez mas el debido proceso, realizó lo conducente, con el objeto de que la citada ciudadana, fuera representada por la Defensa Pública; retirándose la referida ciudadana voluntariamente y de manera Intempestiva del Juzgado, sin autorización del Tribunal, Actualmente, el juicio penal continúa su proceso, garantizándole a la ciudadana María Lourdes Afiuni su derecho a la defensa y su debido proceso de conformidad con la Constitución y las leyes de la República. Bolivariana de Venezuela.

germansaltron@gmail.com

5

A Qu

o ---

La

Revi

sta

Juríd

ica

4

A Qu

o---

La R

evist

a Ju

rídica