problemas actuales de la politica criminal. roxin

8/9/2019 Problemas Actuales de La Politica Criminal. Roxin

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PROBLEMAS ACTUALESDE LA POLÍTICA CRIMINAL*

Claus ROXIN**

La criminalidad es un problema de todas las socie-dades. Ello explica la internacionalización de laciencia penal. Sin embargo, pese a la larga expe-riencia

con ese fenómeno, en ninguna parte se haconseguido llegar a eliminar a la criminalidad y nisiquiera alcanzar su marginación; tampoco existeacuerdo sobre el camino razonable para reducirla.Las tendencias de la política criminal cambian

como la moda. Por una parte existe en un primerplano el esfuerzo por la reintegración social del au-tor; por otra, se busca hacer frente a la criminalidadmediante la firmeza y la disuasión. De momento se

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* Conferencia traducida de la versión alemana “Aktuelle Problemeder Kriminalpolitik” por Enrique Díaz Aranda, dictada el 4 de septiem-

bre de 2000, en el ciclo “Puntos de discusión de vanguardia en lasciencias penales”, en el auditorio “Jaime Torres Bodet” del Museo Na-cional de Antropología e Historia, Organizado por la PGR y el INACIPE.

** Catedrático de derecho penal de la Universidad de Munich(LMU).


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extiende esta segunda tendencia —que parte de

Norteamérica—, la cual se erige en todo el mundocomo un medio para dar popularidad a los políticos,pues partiendo de un conocimiento profano resultacreíble que el endurecimiento de las penas disminu-ye la criminalidad. Por consiguiente, con semejantepolítica se pueden ganar votos y al mismo tiempo

demostrar firmeza. También en Alemania, donde lapena privativa de la libertad ha retrocedido amplia-mente —sólo el cinco por ciento de todas las penasse cumplen como pena privativa de libertad— re-suena la llamada hacia la construcción de nuevasprisiones; contra eso, una medida afable de resocia-

lización, como es la remuneración del trabajo enprisión, sólo puede conseguirse paso a paso pornuestro tribunal constitucional en contra de la tenazresistencia de los políticos.

Desde mi punto de vista, las penas rigurosas —so-bre todo las privativas de libertad— son en verdadimprescindibles para los delitos capitales; pero noson un medio de reacción adecuado en contra de lacriminalidad pequeña y mediana, la cual es numéri-camente preponderante. En este breve trabajo quie-ro explicar mis ideas en forma de tesis.

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Primera tesis: las penas no son de ninguna manera

un medio adecuado para luchar contrala criminalidad

Esto puede parecer muy sorprendente; pero elloparece evidente cuando se observa que la criminali-dad se incrementa a pesar de todas las penas ante-

riores y que la cuota de reincidencia es muy alta.Me parece que la relativa ineficacia de la pena sesustenta en lo siguiente:

En todas las sociedades existirá siempre una cier-ta medida de delincuencia; así como las enfermeda-des y las malformaciones son inevitables, en todos

los tiempos existirán hombres cuya deficiencia inte-lectual o estructuras de carácter psicopático hacenimposible su integración social y por eso terminarándelinquiendo. Esto no se podrá evitar jamás.

Una cantidad adicional y considerable de hechospunibles resulta de situaciones para las cuales hom-bres con una vida normal y dentro de la legalidadno están preparados ni mental ni emocionalmente;en dichas situaciones el sujeto encuentra en el deli-to la única salida. Una gran parte de los delitos vio-lentos tiene asidero en relaciones conflictivas en es-

trechos núcleos sociales. El homicidio por celos opor un amor despreciado; crímenes violentos pro-ducto de insoportables relaciones de pareja o entrepadres e hijos acaecen en todos los tiempos. Pero

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también en la vida económica muchos delitos no son

producto, en principio, de una autodeterminacióncriminal del autor; de ahí que cuando hombres apa-rentemente respetables tienen alguna crisis existen-cial, pierden la cabeza e intentan salvarse a través dela comisión del delito. En extremas situaciones, ca-racterizadas por fuertes afectos o gran miedo, las

normas pierden su fuerza de motivación.Una tercera y vasta fuente de delincuentes provie-ne de relaciones familiares desavenidas. Cuando lasrelaciones son violentas entre los padres y entre éstosy los hijos, no se les proporciona amor, carecen de se-guridad emocional y les falta una educación razona-

ble; de esos niños, quienes bajo otras circunstanciaspodrían haber sido hombres buenos, resultan crimi-nales; no siempre sucede, pero sí a menudo. Cuandotales seres humanos son estigmatizados a través delos delitos, el derecho penal llega muy tarde, puesapenas es posible que encarcelando a ese hombre, sellegue a corregir su estropeada socialización

En cuarto lugar, la miseria económica conducefinalmente a grupos marginados de población a lacomisión de delitos contra la propiedad y patrimo-niales, los cuales ponen en peligro la seguridad pú-

blica. “La necesidad no conoce mandamiento”,dice un proverbio alemán, quien no tiene nada queperder, no le puede disuadir tampoco la amenazapenal.

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El combate contra la criminalidad organizada (si

por ésta se entiende tráfico de drogas o de sereshumanos, exportación de armamento prohibido,manipulación de impuestos u otros tipos de corrup-ción) es difícil ganarlo a través de la sanción indi-vidual del autor; porque la organización fundamen-tal permanece y a menudo se sustrae de la acción

persecutoria de la autoridad penal a través de subase de operaciones internacional y su irreconoci-ble estructura.

Para que no haya malentendidos: por supuestoque todos los delitos, por diferentes que puedan sersus causas de origen, deben ser penalmente perse-

guidos, sancionados o cuando menos desaprobarsepor el Estado; ello es una exigencia de la paz jurídi-ca. Si ello no ocurriera, también recurrirían a semejantes métodos los ciudadanos leales a la ley con elfin de no quedar como únicas víctimas dañadas. Porconsiguiente, el derecho penal evita la anarquía y,por tanto, es indispensable. Pero se espera demasia-do cuando se supone que a través de penas duras sereducirá sustancialmente la criminalidad existente.



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Segunda tesis: las penas privativas de libertad

son además un medio particularmente problemático en la lucha contra

la criminalidad

La pena privativa de libertad fue una vez un granprogreso en el camino hacia la humanización del

derecho penal, porque con ella se relevaron loscrueles castigos corporales de tiempos pasados.Hoy, antes de exigir el incremento de las penas pri-vativas de libertad y más cárceles, se debe tener a lavista sus inconvenientes. Mencionaré cuatro:

Primero, es apenas posible educar a alguien ha-

cia una vida responsable en sociedad, mientras se leaparte de ella y se le ofrezcan condiciones de vidatan radicalmente distintas a las de la vida en liber-tad. El preso no asume ninguna responsabilidad ysu vida es regulada hasta el mínimo detalle por lainstitución de rehabilitación. ¿Cómo se le puede ha-bilitar de este modo, con la exigencia de una vidaindependiente posterior mejor a la llevada hasta lafecha en su relación con el prójimo?

Segundo, la pena privativa de libertad tiene real-mente un efecto múltiple disocializador, ya que du-

rante su aplicación el delincuente es sustraído de suvínculo familiar y de su relación laboral y de estemodo se detiene el curso normal de su vida. Cuan-do se quebranta el matrimonio o la relación de pare-

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ja se ve afectada por el efecto social discriminador

de la detención o simplemente por la separaciónpersonal y el preso pierde su trabajo, el autor vuelvea la libertad sin vínculos ni medios y generalmenteno vuelve a ser aceptado por nadie. De este modo,él puede quedar definitivamente marginado de lasociedad y ser más peligroso criminalmente que an-

tes de cumplir la pena.Tercero, se debe hacer el cálculo del efecto deinfección criminal que puede tener la pena privativade libertad. El autor, que ha perdido sus anterioresrelaciones, se asocia en la penitenciaría con quienesllevan la batuta y ellos lo dirigen directamente ha-

cia el camino de la criminalidad. No son pocos losdelitos perpetrados por personas que se conocieronen el centro penitenciario y que posteriormente ope-raron conjuntamente. Así, la pena privativa de la li-bertad puede envolver definitivamente a un delin-cuente relativamente inofensivo en el ambientecriminal.

La cuarta y última es para considerar que la penaprivativa de la libertad, cuando se ejecuta en cir-cunstancias inferiores a las humanas, es muy cara;porque el funcionamiento del establecimiento, el

personal, la vigilancia y el cuidado del interno exi-gen grandes erogaciones y los costos de las conde-nas se recaudan en casos excepcionales. Esto nosólo es un perjuicio para el fisco, también conduce



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a que a menudo no queda más dinero para las medi-

das de resocialización; de modo que ya por eso elúnico fin razonable, el cual se podrá alcanzar con lapena privativa de libertad en condiciones inferioresa las propicias, se perderá necesariamente.

Para que aquí tampoco haya malentendidos,debo señalar que no abogo por la abolición de la

pena privativa de libertad. Ella es inevitable paralos delitos capitales y siempre para los autores quereinciden una y otra vez. Pero no se debe trabajarpara lograr su incremento sino para conseguir unareducción de las penas privativas de libertad. Conello se disminuirán sus efectos nocivos y será un

medio restrictivo de libertad que pueda combinarsecon intensivas terapias sociales para los infractoresque deben cumplir largas condenas.

Tercera tesis: la prevención es más efectiva

que la pena

Debido a la restringida eficacia de la pena y,también, a su nocividad, se debe dedicar mayoratención a la prevención del delito a través de me-dios de política social, policiacos, legislativos y téc-

nicos.Así, por ejemplo, en el marco de mi primera tesisreferida, las grandes fuentes criminales, productode una completa ausencia de socialización familiar

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y de las necesidades materiales de los estratos más

pobres, se pueden reducir sustancialmente medianteuna buena política social. El Estado debe lograr es-tablecer una ayuda social, la cual se ocupe de las“familias-problema” y procure proteger a los niñosabandonados de su caída en la criminalidad. Ade-más, el Estado debe tener una legislación social que

también resguarde a los más pobres contra el ham-bre. A estas conocidas exigencias se objeta con fre-cuencia que hace falta dinero para tales medidas.Sin embargo, la política social estatal deja muchoque desear en la mayoría de los países en los que elabismo entre pobres y ricos es muy grande; allí con

medios políticos, por ejemplo a través de una efi-ciente legislación de impuestos, se puede dar al Es-tado la posibilidad de construir un sistema de segu-ridad social. Se puede convencer a los estratosacaudalados del pueblo de la necesidad de contribu-ciones para aliviar la miseria social, mientras se lesaclara que ello significa ganar en la seguridad so-cial, un gran incremento de la calidad de vida y elahorro de las costosas medidas de seguridad perso-nal. En Alemania, a pesar del alto desempleo, se haconseguido crear una “red” social, que reduce las

causas expuestas sobre el surgimiento de la crimi-nalidad. En verdad nuestra criminalidad es todavíaalta; no obstante, también socialmente soportable.



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Nadie necesita inquietarse por su seguridad en una

situación normal de vida.Aunados a los medios de política social ya ex-puestos, la mejor estrategia para la batalla preventi-va del delito radica en un buen control policial. Encontra de la suposición de nuestro legislador, la du-reza de la amenaza penal casi no tiene efecto de in-

timidación; porque la regla es que el autor en reali-dad sólo perpetra su acto cuando piensa que no serádetenido. Entonces la amenaza penal puede ser in-diferente para él. Pero cuando el riesgo de ser des-cubierto se eleva, el potencial delincuente abandonael delito en su propio interés. Por consiguiente, el

dinero que se invierte en la construcción de nuevasprisiones mejor se debería gastar en promover laeficiencia de la policía, técnicamente bien prepara-da y apoyada en confiables medios computaciona-les de investigación. Pero sobre todo, soy partidariode la concepción —que surgió en Norteamérica ypoco a poco gana más partidarios en Alemania—,que indica que la policía hace falta en la calle y noen las oficinas públicas. El atraco a personas en ple-na calle y la destrucción de instituciones públicaspor puro vandalismo se evita mediante una sufi-

ciente presencia policial. También la vigilancia porvideo de zonas peligrosas la considero como unmedio adecuada de prevención del delito.

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Se puede objetar que vigilar mucho produce un

efecto intimidatorio y especialmente es un mediopreferido en las dictaduras. Pero esta es una formade reflexión indiferenciada. Pues no se trata de unmedio como el de las dictaduras empleado para lavigilancia política sino para control criminal. Asi-mismo, la función de la policía no debe limitarse al

control sino a prestar al mismo tiempo servicios so-ciales; por ejemplo, escoltar en el tráfico a personasmayores y achacosas, ocuparse de accidentados yde los indigentes en las calles; aclarar a los foraste-ros, por ejemplo los turistas, el camino o las tarifasde los medios de transporte y así sucesivamente.

Por consiguiente, la policía debería ser un medio deservicio que ofrezca al pueblo protección y ayuda.En este punto no veo trastocada la libertad de losciudadanos; ello sólo ocurre cuando el Estado paravigilar pasa a la esfera privada e íntima. En este ca-mino estamos actualmente en Alemania. Incluso,últimamente está permitido (también bajo muy res-trictivas condiciones) instalar aparatos de audio encuartos privados y para ello se llega a solicitar la vi-gilancia óptica. Esto lo rechazo porque ataca la es-fera íntima, la cual forma parte de la dignidad hu-

mana. En su vida pública, el hombre no necesita dela clandestinidad sino de la seguridad y la protec-ción.



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En la llamada estrategia global de prevención se

encuentran las medidas preventivas del delito. Eneste punto pienso que en primera línea está la regu-lación jurídica. Así, por ejemplo, en Alemania se hadecidido cerrar a largo plazo todas las centrales ató-micas. Es claro que con ello se consigue una mejorprotección frente a explosiones nucleares en com-

paración a cuando se espera primero al accidenteatómico y posteriormente se castiga a los responsa-bles. Aquellas empresas causantes de grandes per- juicios al medio ambiente o cuyos productos produ-cen peligros sanitarios pueden sancionarse conmultas altas, vigilarse estatalmente y en casos gra-

ves cerrarse. Esto ayuda más que cuando se castigasólo a un empleado en particular que puede serreemplazado. Los bancos deberían permitir al fiscola revisión desde el principio de todos los grandesmovimientos de dinero; esto sería una gran medidaeficaz contra la delincuencia organizada en compa-ración a la sanción de un pequeño vendedor de dro-gas. La prohibición de la venta y tenencia de armaspeligrosas (sobre todo las armas de fuego) puedesalvar muchas vidas humanas; pero también siem-pre se pueden idear nuevas medidas técnicas para

prevenir el delito. Por ejemplo, en Alemania se hanreducido fuertemente los robos de auto desde quese instaló en muchos de ellos el llamado bloqueadorde los sistemas del vehículo. Hasta aquí los ejem-

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plos y resumo el resultado en una frase: si queremos

fortalecer la seguridad individual y garantizar la pazsocial, tanto como sea posible, necesitamos de unaciencia interdisciplinaria de la prevención en la cualesté incluida la cooperación del derecho penal.

Cuarta tesis: el sistema de reacción penal

se debe ampliar y, sobre todo, complementarlocon sanciones penales similares de carácter

social constructivo

Para una prevención mejor a la que actualmentetenemos, serán necesarias también las penas tanto

después como antes; pero hasta la fecha sólo tene-mos esencialmente la pena privativa de libertad y lamulta, esto es muy poco. Ya expuse los argumentosen contra de la pena privativa de libertad. En Ale-mania esto nos ha conducido a tener en la actuali-dad 85% de multas entre todas las condenas. Lasmultas tienen la ventaja de que evitan las anuncia-das desventajas de las penas privativas de libertad.Pero con frecuencia es evidente que tampoco lamulta es un medio de sanción idóneo. El pobre nopuede pagarla y es injusto tenerlo por esta causa en

el establecimiento penitenciario mientras que quienes solvente se puede librar de ir a prisión. Tambiénalguien puede evitar la multa al dejar que tercerosla paguen, en casos de criminalidad económica esto



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no es absolutamente ningún problema teórico. Fi-

nalmente, para algunos grupos de delincuentes noestá rechazado el peligro de que el sujeto puedaconseguir los medios para pagar la multa a travésde la comisión de nuevos delitos.

Por tanto, la multa no es la panacea, de modoque tenemos todos los motivos para reflexionar so-

bre la utilidad de otras sanciones penales. En Ale-mania dos nuevas penas están actualmente en dis-cusión, y yo pienso que se deberían probar. Laprimera es el arresto domiciliario asegurado elec-trónicamente, que fue implantado por primera vezen Norteamérica, y ya se practica en algunos países

y también ya se experimenta en Alemania; el arres-to tiene como ventaja que se puede ejecutar en eltiempo libre y lleva consigo una sensible restricciónde la libre organización de la vida; pero el sujeto noes sustraído de su trabajo ni de su familia y tambiénevita las otras desventajas de la pena privativa de lalibertad. Por supuesto que semejante pena no esapropiada para todo el mundo (por ejemplo, un pro-fesor tal vez sólo se alegraría cuando él pudiera tra-bajar tranquilo en su casa). Pero todas las sancionespenales son objetables y precisamente por eso es

preciso hacer una diferenciación atendiendo a cadacaso en particular.Otra nueva sanción, la cual está actualmente en

consideración, pero hasta la fecha se sigue recha-

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zando, es la imposición de la prohibición de condu-

cir, incluso para delitos sin relación alguna con eltráfico de vehículos de motor. Para la mayoría de laspersonas, el auto es hoy el medio más importantepara la comodidad de la vida y cuando se les impideconducir por un tiempo determinado, su vida sevuelve difícil. Seguramente, tan sólo imaginar seme-

jante sanción causa gran indignación en la mayoríade la gente y justamente esa me parece la prueba dela potencial eficacia de dicha sanción. Es fácil ad-vertir que tampoco esa sanción es apropiada para to-dos: algunos la encontrarán muy severa cuando elauto es vital para desarrollar su trabajo (aquí vendría

también a consideración una prohibición de condu-cir en domingo o días festivos). Otros la podrían en-contrar muy relajada cuando no se tiene auto o cuan-do se puede renunciar fácilmente a ese medio detransporte. Mas, como he dicho, todas las sancionespenales enfrentan objeciones particulares.

Junto a semejantes innovaciones considero nece-sario la ampliación de sanciones penales similares,las cuales presupongan una libre participación delinfractor y precisamente por eso actúen como parti-culares medidas sociales constructivas. Mencionaré

sólo cuatro en forma breve:Primera. Para infractores que siempre reincideny acusan considerables trastornos de la personali-dad (esto vale también para algunos delincuentes



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sexuales), debería ponerse a su disposición el ofreci-

miento de una terapia. Esto sólo es razonable cuan-do el infractor está dispuesto para trabajar enérgica-mente en sí mismo, pues si éste es el caso, se puedenconseguir buenos resultados.

Segunda. A los autores de delitos leves y media-namente graves se les debería ofrecer la posibilidad

de sustituir la multa o la pena privativa de libertad,hasta determinado nivel, por trabajos de utilidadpública (servicios comunitarios). Esto sólo puedeser exitoso a partir de una base voluntaria; pero tie-ne la ventaja de que el trabajo se puede realizar enel tiempo libre y conseguir algo provechoso, cuyo

sentido también parece evidente para el infractor.Se puede tratar además de trabajo corporal (en elservicio estatal, en instalaciones públicas y aún enla recolección de basura), pero también intelectualsegún la calificación del interesado (en bibliotecas,en computadoras y así sucesivamente).

En Alemania actualmente existe la posibilidaddel trabajo de utilidad pública; sin embargo, la po-sición contraria es todavía muy grande porque seteme la pérdida de puestos de trabajo; mas esto esinfundado, pues el Estado es pobre en casi todo el

mundo; para la óptima realización de sus tareas so-ciales necesita de fuerza de trabajo, la cual no po-dría cumplir nunca con sus propios medios. Tam-bién se deben establecer las actividades de utilidad

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pública, de preferencia en tiempos en los cuales las

fuerzas laborales remuneradas no trabajen habitual-mente, como sucede el domingo, los días festivos oen las horas de la madrugada y así sucesivamente.

Tercero. Veo una gran función social del dere-cho penal al incluir a la víctima para su mayor pro-tección. En muchos casos, los ordenamientos jurídi-

cos que dejan al derecho civil la indemnización dela víctima la dañan adicionalmente a través de lasanción penal, pues frecuentemente la pena privati-va de libertad y la multa desalientan al autor alpago de la indemnización a la víctima. Quien se en-cuentra en la penitenciaría no puede ganar dinero y

regularmente está sin recursos, de ahí que quien hadebido pagar mucho dinero al Estado normalmenteno le ha sobrado nada más para la víctima.

Esta precaria situación sólo puede cambiar si sele atribuye a la pena un sustancial significado; ellopuede consistir en la reparación voluntaria, normal-mente en dinero, pero también en fuerza de trabajo.Además debería estar acompañada de la posibilidadde reconciliación entre el autor y la víctima. Unacompensación del autor a la víctima, que satisfaga aesta última o una reparación que imponga, tal como

lo establece desde hace algunos años el Código Pe-nal alemán, al autor “considerables servicios perso-nales o renuncias personales”, puede restablecerconsiderablemente, para delitos leves, la paz jurídi-



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ca, de modo que se puede prescindir de la pena.

Para delitos graves se debería conceder una suspen-sión condicional de la pena o cuando menos su ate-nuación sustancial. Órganos de composición espe-ciales, como los previstos desde hace poco en elCódigo Procesal Penal alemán, pueden proporcio-nar una importante ayuda en la producción de un

acuerdo entre el autor y la víctima.Cuarto. Se pueden eliminar casos leves cuyo he-

cho delictivo sólo causa perturbaciones sociales;así, es posible sobreseer el procedimiento penal yen su lugar imponer determinados servicios (quizáen la cruz roja u otras instituciones sociales). Esto

ahorra al autor la discriminación social que suponela condena; pero

al mismo tiempo le pone claro queel Estado no puede tolerar su conducta. En Alema-nia está autorizado dicho sobreseimiento desde1974, el cual puede verificarse hasta antes de la ele-vación de la acusación a través del fiscal del Estado(con aprobación del procesado y del tribunal); di-cho sobreseimiento es frecuente en la práctica fo-rense. Ello se puede enlazar con la obligación de re-paración y con los trabajos de utilidad pública. Deesta forma se puede proceder a la combinación de

diferentes posibilidades de reacción similares a lapenal.Un mayor abanico del catálogo de sanciones,

como el que aquí he desarrollado, por una parte in-

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terrelacionando la normativa ya existente en el de-

recho alemán y, por la otra, bajo la acogida de laspropuestas de reforma, permitiría una mejor reac-ción estatal frente al delito, considerando las cir-cunstancias individuales de los casos, en compara-ción con las que permite limitadamente la penaprivativa de la libertad y la multa. Por ello podemos

decir que un amplio catálogo de sanciones es máseficaz en la lucha contra la delincuencia en compa-ración con el endurecimiento de las penas.


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