Compilador:Dr. Julio B. J. MaJer

Edición al cuidado deAlberto Bovino y Daniel R. Pastor

Julio Marca10 RebequiProsecretario Letrado Interino

Albin Eser - Hans Joachim HirschClaus Roxin - Nils Christie

Julio B. J. Maier - Eduardo Andrés BertoniAlberto Bovino - Elena Larrauri

DE LOS DELITOS

YDE

LAS VÍCTIMAS

r reimpresión

GDAD.HOC

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Claus RoxinProfesor de la Universidad de Munlch

La reparación en el sistemade los fines de la pena*

Traducción de Julio B. J; Maler y Elena Carranza

• Artículo publicado. originariamente, en el libro Wlftleryutmochung undStrafrecht al cuIdado de Halnz Schoc:h. Ed. W. Flnk. München. 1987.

La Idea de utilizar la reparaCión en el sistema de sancionesjuñdlco-penales como sustituto para la pena o. cuando menos.para su aminoración, no es, según se conoce. extraña aJ De-recho vtgente. El ~ 153a de la OPP" permite. ya desde el pro-cedimiento de JnvestigacI6n." una clausura •.•• bajo la instruc-ción de reparar el dai'J.o;la suspensión de la pena a prueba puedeser ligada. según el ~ 56b del CP••••• con la instrucción de queel condenado repare. en la medida de sus poslbJlidades. losdaños causados por el hecho. Algo análogo nge. correspondien-temente para la suspensión del resto de la pena. según el ~ 57.párrafo 3. y 57a. párrafo 3. y para la admOnición con reseIVade pena. segun el ~ 59a. párrafo 2. En la determinación de lapena. el esfuerzo del autor para reparar los daños es. según elª 46. párrafo 2, del CP. una circunstancia que se debe tomaren cuenta espeCialmente. TambJén la Ley Judicial juvenil, •••••

• N. del T.: OPP • Ordenan7.3 procesal penal alemana", sustituto destPO. Strafprozessordnung, abreviatura u5ual en la Rep. Fed. deAlema.nla, utilizada en el texto. En adelante, siempre OPP .

•• N. del T.:EnniltlungsuerJahren. Se trata del procedImiento que llevaacaboel mlnlsterlo púbHco para preparaTlaacClón pública (la acusacIón)¡-Instrucción prepaTatorla en manos del rnlnislerlopúblIco. Estaes la fol".ma que adopta la Instrucción en la OPP. procedlmJento común .

••• N. del T.: La. clausura del procedimIento (EtnstelllUlg des VerJoll-rens) es algo slmllar a nuestro sobreseimiento del proceso. Aqul. en todotaso. una clausura condicionada fprovtslonaJ) de la peísecuclón penal.que puede Teablirse .

•••• N, del T.: CP :: Código Penal alemán. 5trafgesetzbuch .5tGB.abreviatura usual en la Rep. Fed. de Alemania. que se uUliza en el texto.En adelante, siempre CP .

••••.• N. del T.: Ley penal y procesal penal de menores.

SI alguien quisiera de toola reparación es un Instituto o ~"o extraer la conclusión de que

~~~~~5~~~~I%a;:::o;~~~~~:i~::~I~:á~~~~~J~~~'~~. por cierto se I e en su constru

de las pOSibilidades equ voca.3, Pues apenas se h c-dispuestas por el mtn~~~~a ~oy existen. Entre las cl:~~tJ~:oIt lns.lrueel6n TeparaloTla~~=.según el ~ 153a de la opp~t~~~~ :onneallausur~sJtJriSdiCCJOnaleS~~~~nSIPorcentaJe del 1-go mas fre rucclones repa menudo.ll En la suspe~~~~~es. pero tampoco ordenadas :~-~~nes TC¡paTaloTlas.aSlmlsmodee~ pena a prueba hay Inslru!-

xlmo. La admOniCión cod el 10% de 105 casos comoconduce. como lal"1 reseJVa de pena fl aIm"b . 50 o a una M Xi • n ente~~ re Instrucciones reparalo I e slenela aparente del O 2%-.;de e~~aso slgrulleado de la re;;~~~nese caso. nada se e~noc~.hec~ a

dpor cierto. se minimiza aún c~mo sanción o sustituto

M o e que ello siJVe. en la mas ~n la prácUca por elcomo reaccJón adicional gran mayona de los casos 561o evasiva" 8 Ca l . o2 N TZ . n e concepto de3' Us • 1984. págs. 385 y slgs. n resumen breve 1 .~1~%~~~~~~~~:16n~~~~l~~1;:e:::.llfc~c=~.mpiriCaS entrega

451 y slgs. echlltcherSozlalKontrolle J985 tliEderyutmachung

4 Cf. . pogranado pág

. . Rless Festschrifl.F . s .19a;'Cpáf gs, 93 y slgs. UTSarstedl. 1981. pág. 317: del mismo ZRP

. . Frehsee (elt nota 3) . .6. AJbrecht Legafu -h' pág. 455.V~~~:~~~;}t~~rtgS~~7o;~.bei ZllCeldslrafe und FreiheitsstraJe

84 y slg. . ppjerbezegene Slrafrechtspflege J8. Frehsee (cit. nota 3) .•. • o. • 1984. págs.

. p.g. 594.

CLAUSROXlN

132

en 105 !l9 15. 45 Y 47. ofTeee poslbUldades amplias paraclausurar el proced1miento baJo la instrucción de preocuparse

por la reparación.TampocO han faltado his propuestas de la ley para una másamplia consideración de la idea de reparación. ya anteriormen-te. cuando los intereses de la victtrna todavía no eran colocadosen un escalón tan alto como en la diSCusión actual. Asi. los pro-yectos altemativos en la lesión corporal y en los hechos puni-bles contra el honorl intentaron reacUvar la enmienda:- suenaasombrosamente actual cuando allá. en los delilos que lesionanel honor. ya en el año 1971 se preveía: debe "Imponerse. en lugaro alIado de la pena. una enmienda pagadera al orendido". ElProyecto AllernaUva de una ley contra el hurto en tiendas quisO--expresado en rorma stmplúlcada- excluir la persecuciónpenal por el pago del doble del precio comercial a quien sufríael daño. si el autor en los últimos dos años sólo una o dos vecesaparecia como ladrón en tiendas. El proyecto. publicado en1980. de un Mprocedtmiento penal con debate a proebas cerra.das ..•.•.quiere ¡JOsibil1tar.en los hechos punibles de criminalidadmedia y leve. que como sanción sea impuesta únicamente unacondena de culpabilidad con tnstrocción repara torta {~ 407b.párrafo 1. 2•.•.•1; tamblen en casO de mandato penal debe sersurtciente una instrocción reparatorta (~408. p¡\rrafo 3••••). LosnumerosoS esfuerzos llevados a cabo en los últimos añoS. enespecial en conexión con las Jomadas de los Juristas Alemanes

1. straftalen gegen die Persono ErsterHalbband. 1970. '3113 (Korper-verlelZung); Zweller Halbband. 1971.9 141 (Slraftalen gegen die Ehn=).

• N.del T.:Enmienda'" Busse: clase de pena pecuniaria a favor de lavictima. histórica en el Derecho penal alemán. que habia quedado comoanacronismo. luego derogado. :tote laapartcl6n masiva de la pena eslatalen el Derecho penal alemán actual.•.•N. del T.: SfraJuerJohren mil nk:ht 6lfentlicher Hauptverhandlung. Eldebate (Hauptverhaodlung) tiene comocaracterlsuca principal su publi-cidad popular: se trata aqui de un procedimiento especial. abreviado.donde la publiCidad s,e excluye en beneficio del acusado.

•.••N. de! r.:OPP: se trata de un proyecto parcial de refonna .•.•••N. del T.:OPP. El mandato penal {StrqfkeJehO es la sentencia de

un procedimiento abreviado. para delitos leves.

,1

FINES DE LA PENA Y REP''''n.n.n.CION DEL DAÑO

de 1984.2 hasta alcanzar 1procedimiento de resU~uctóa propuesta de Sch6ch sobrenecesitan ser presentados a~utroPio del Derecho penal.

1I

133

unno

12. er. 81nding. Die Normen und iltre ÜbeJ1retung. l 1, 3' edición.1916. págs. 284-290: ya ampliamente coincidente literalmente la ¡,edición. 1872. págs. 166.172.

13. Sobre la historia cf. Junto a la relación de SchafTstein len eslaobral. la exposición de Frehsee lcit. nota 3). págs. 17 y slgs.

14. er.. por ejemplo. Grar zu Dohna. Ole Privatgenugtuung. en:Vergletchende Darstellung des Deulschen undAuslándísehen Strafrechts.Allg.Teil. t. l. 1980. págs. 226 y Slgs.; Slool. Fest.schriftfür Rheinstein,1969. págs. 569 y slgs.

15. (clt. nola 12). pág. 286.

se deja entrever un reparo. hasta hoy imposible de superar: laduda acerca de sI la incorporación de una reparación es. ver-daderamente. una tarea del Derecho penal: y. con ello. nosotrosdesembocamos en el tema de mi pequefla relación: ¿Que sig-nificado puede corresponder a la reparación en el sistema delos fines de la pena? La respuesta a esla pregunta no sólo Ueneun significado teór1co-penal. sino que puede tener repercusionesprácticas considerables: quizá sólo la legitimación teórico-penalde la reparación en el Derecho penal puede abrir el camino. delege lata y de legeJerenda. para su entrada efectiva en acción.

Si el julisla tiene hoy dificultades para famiJlaJizarse con laIdea de que la reparación es una pena o de que. cuando menos.podrta reemplazar a la pena. total o parcialmente. ello se Vinculacon la separaCión estlicta de Derecho penal y Derecho ctvU. quehoy nos parece casi evidente. pero que sólo se Impuso reciénen la segunda mitad del siglo XIXy. sin duda. bajo la influenciade Bindlng. esencialmente. 12 El que la pena fue Originariamentereparación y el que las penas privadas y otras satisfaccionesconcedidas al ofendido hayan jugado un papel Importante hastaya bastante entrado el siglo pasado.13 y el que también se lashallase y se las halle de diversas maneras en órdem:s jurídicosextranjeros.l" no cambJa para nada el hecho de que el Derechovtgente parte del prlncJplo de separacJón. En Binding podemosleer que pena y resarcirnJento del daflo se diferencian ~conreferencIa a aquello a cuyo favor es efectuada la prestación-o LareparaCión es prestada siempre a quien sufre el dano; la pena.en cambio. es prestada ~a1Estado. que cumple un deber eninflIgIr una pena". y -no a favor de un partlcular ...•s El ve en

135FlNES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAÑO

9 F~hsee (cilo nota 3). p<'&g.591.10. frehsee (clt. nota 3). pág'f5~. 1de Justicia. Fundamentación.11. TIpograna del Mlnlsterto e era

pAg.2.

~13~4 _

t ut la Instrucción reparatorta"reacciónadicional" se mue~tra ~e or sí sola responde a lasólo se añade a otra sanclon, q raPta!que entonces cumplenecesidad de purubllidad. de :ane . da Or1glnariame~te. paraen verdad la (unción qU~hes\~a9~~~O ':reacción evasiva-lo seel procedimiento de a ~s n. do el delito no es comprobablepone enJuego la n:paraci n CU~a sospecha del hecho es tanen un ciento por ctento, pero ar al Imputado lotahnenlegrande. que no se quiere ~eJl: ~S;~~areparación es elegida enindemne de ello. La tropos e n Iso en especial en

na clase de comproro .tales casos como u t In más una pretensión Tesare!-aquellos en los cuales exis e, s ,torta de los daflos de Derecho civil. ue as lean a construir la

Tampoco las propuestas de ley. Q P D 1 impulsos. han encontrado mayor eco. e os

idea de reparacion. si uen esa direcCión. ni unode los Proyectos Alte~auvos. ~~~iSI~dOr. y las Jornadas de lossolo ha sido considera o P98or4<I duda no se han dado por

rt la Alemanes de 1 . s n. 1Ju s s te de la idea de reparación; pero econvencidas completamen ri ra ley para el mejoramiento"Proyecto de d1s~ut~n ~~~:nPel ;T~Cedlmlento penal. existentedelosderechos e °5e~ dado de baja provisionalmente. paradesde may~ de 198. a tión acerca de "si la idea de unresolver mas tarde. la eues ntre autor y ofendido puede sercompromiso compensatorio e 1marco del sistema sancio-

d da con mayor vigor en eeonsi era .. "insuficientemente madura paranatorto juridlco~penal . edom~ n "examen posterior-."una decisión- y necesita a e u

1Il

d I 1 ndencias extrañas al finDetrás del escePtleisn:,~.'i d~ 1:: v:euaciones del legislador.

de la práctica. como tam en

CLAUSROXlN

16. (cit. nota 12). pág. 288.17.AcPN~155. 1956. págs. 527 y slgs. (533).18. (cll. nota 141.pág. 580.19. BGHZ. 18. pág. 149 (BGHZ= Corte Suprema -de la Republlca

Federal de Alemanla- en asuntos civiles (N. del T.JI• N.del T.:CC = CódigoCivilde la Republica Federal de Alemania.

ello el "núcleo de la diferencia entre pena y resarcimiento: laesencia del resarcimiento del dai'lo consiste en su destino haciala reparación. hacia la supresión de una situación imposible de°rundar Jurídicamente. por intermediO de la adecuada .según elordenamiento Juridico; aquél. empero. que sufre la pena. nodebe y no puede neutralizar por su sufrimiento una situaci6nanlijuridica; la pena es, por definición. algo distinto a la repa-raclón ...•sEsto. teóricamente. casi no ha dado lugar aún a impugna-

ciones en 105 últimos decenios. Hellmer ve el resumen deldesarrollo hlstór1co en la determinaciÓn "de que el Derechopenal sirve hoya la recomposición del derecho de la sociedad.el Derecho resarcltoriO de daños de la reparación. al interésindMduallesionado~ .11 De allí extrae como consecuencia: ~SIelDerecho penal sirve a la recomposición del Derecho establecidopor la sociedad. la reparación del interés Individual lesionadono debe contribuir a determinar. ni positiva, ni negaUvamente.la pretensión punitiva del Estado. Ystolll8 dice sobre la tenden-cia predominante desde hace cien años. que ~bajo la tendenciade la doctrina. de que resarcimiento del dal"1oy pena deben serseparados. por principio •. es que la satisfaCCión privada ~ha sidoeliminada más y más del Derecho penal en los órdenes juridlcosoccidentales... Prevaleció la concepción de que todas lasmedidas tomadas para complacer al ofendido. son asunto delDerecho civU-.Esla evaluación condujo a que las demandas de satisfacción

de la víctima. allí donde por algún motivo todavía son conside-radas. sean adjudicadas al Derecho civil. El Gran Senado civilde la Corte Supremalg decidió que la pretensión del da 1"10moral.según el ~ 847 del ce." no sirve sólo a la compensación del dmoinmaterial. sino también a la. satisfacción de la victJma. Su

137flNES DE lA PENA Y REPARACION DEL DAÑO

~~~~~~~~~~~~~~i~~d~~~;Cc~~'d~e~~rea~o~~::;~eUdamJentoa cargo un crimen o un com rt e sea puestodencia. HJrsch20 ha visto en Pl~ amiento desviado por impru-priv~da y una lesión de los p~n~j~~~ ~~:ficación .de la penabis m ldem y -a causa de I poena sme tegeo neJuridico-civiles- también de~~~~~~~od~ I~ c~ga de la pruebaobjeciones no tuvieron resonan ip m ubw pro reo. Si talesvincula ostensiblemente con el he~:o ~SpeCi~ alguna. ello seque favorecen a la vicUma n b e que as satisfaCCiones.. o se o servan de a talgo que pertenezca al Derecho eOa] . n emano. comosometerlas a sus reglas. p y no dan margen paraSi se remite de esta ma d

VÍctima del De;echo penal ~er~lto o aquello que le sirve a lafines de la pena todavia djscu~bl . entonces. restan sólo comoespecial y la prevención gener~S ~~retrlbuClón. la prevencióndiscusión sobre los fines de la pena' h °t' PIresiden. también. la

. as a os últimos añ t Icorno exclUSIvamente Toda' os an o. vla en nuestros manual .modernos. en la obra monumental de Jak 21 es masalguno la reparación en conexión con la t~bS: dnoJIue~a papella pena. ona e os fines de

Se puede hallar lncJusivepara la tesis de qu~ la repar~~~~u:e:~s relaUvamen.te fácHesun fin de la pena sino ue . o o no es. por SI misma.en el sistema de 'sancl;;ne~ ademas. su introducción persistenteocupa actualmente h . f' por encima del ámbito minimo que

. aria racaSaT los finpena. Quien es partJdario de la leo . le~breconocldos para laque el hecho de codearse co l na re n ucjonlsta advertirárenuncia a la retribución Lan r a reparación Significaría laBinding' ~La. d . rase tantas veces citada de

. pena ebe producir una herida. el resarcimiento

20. Festschriftfi.1r Engisch 1969 áDerechocivil.que sin excepcIÓndls ' ~ gs. 304 y slgs. Sobre la leoria deenesos casos de elementos de Dere~~ e quer trate de penas crimInalesPrlootslrafe. 1961. págs. 17 y sigo 12~~~~s.Privados. er. Grossfeld. Die

21. Slrafrechl. AIlgemeinerTeiL 1983 La l .es tratada en el primer capitulo . eona de los Onesde la pena22. (nota 12 cIL). pág. 288..

CI.AUS ROXlN136

del daño curar otra, en lo posible sin causar una segunda-,22redujo esto a la fórmula clásica. Pero aun partiendo desde elpunto de vista de las leorias preventivas. se puede hacer valerque el efecto preventivo es igual a cero. sl. por ejemplo. el ladróndebiera devolver s610 la cosa hurtada o el estafador el dineroobtenido fraudulentamente. Si el autor supiera que él. en casode fracasar. sólo necesitará resUtuir el status qua ante. cesarlatodo riesgo; él, por la comistón del hecho. sólo puede ganar.nunca perder. de manera tal que una limitación a la reparaciónaniquilaría el fin preventivo-especial de la amenaza penal.Tamblen desde el punto de vista preventivo-general la merareparación. como reacción a las vtolacionesjurídicas. significa-rla anles bien una invitación a Intentar alguna vez robar oestafar, pues en el peor de los casos la amenaza consistiria enla devolución de lo conseguido. cuya eventualidad no hartadesistir a nadie de un plan delictivo a medio camino, quepromete éxito.

No se desea mencionar ni hacer valer exageradamente unaargumentación que demuestre que. en muchos casos, cuandono en la mayoría de los casos. la reparación significa para elautor. en verdad, un sacrifiCiOverdadero. por ejemplo. si el tieneque pagar. en el caso de una lesión corporal. los costos delhospital de la persona por él golpeada y, si cabe. dinero por eldaño moral. Pero a el se le puede oponer siempre, aun. que ellegislador. por ejemplo. ha amenazado la lesión corporal conpena. precisamente porque creyó que con la obligación deresarcimiento del dano (aun con la Inclusión eventual de undano moran no se garantizaba suficientemente la protección dela integridad corporal. de manera tal que era necesario el efectopreventivo complementario de una amenaza penal. Ese finpreventivo de la ley se perderla, si nos conformáramos con elresarcimiento del datio. ','SI se sigue la línea de pensamiento esbozada, se arrtbará

necesariamente al resultado. de que la reparación. alli seautilizada en lugar de otras sanciones penales. no desembocaríaen el erniqueclmiento de la oferta de reacciones jurictlco-penales.sino en la abolición de la pena. En los hechos nosotros hallamos.precisamente también entre los prtmeros defensores de la

23. Másdeíalladamentesobreestossimilares de fines. Frehsee (cU nota 3)Y~~gos~~~resconproposlclones

24.Dedondeparletamblé .) . s. yslgs.25. Sessar. Zee. 1984 á nl~;nlsmOPlack(lug. cit., pág. 356yslgs.I.

criminales...eldescubrt~fe~lO mA'dglce~e lavicUmaes -en las cienciaslosúltimos años.. s ran e. porasldeclrlo 'el favorlto'de

26. cf. Frehsee (cit. nota 31.pág. 1Yslgs.

reparación una gde punir. (1964) r:n ~~tichdad de abolicionistas. desde la "Etica

be an 1. pasando por el "Al g t

a olicl6ndelDerechopenal"(1974)d PI e a o por laperdues. (1982) de" Hui •e ack. hasta las "PeinesChrtstie.a3 Yo no qUier:r::an: ~ los UmJts to pain

w

(1982) detendencias aboliCionistas eq~ ~ves:irgar en qué medida esasIdea de su realiZación es u s u~ icadas. En todo caso, laEn el sentido d m1 t na utopla en un tiempo próximo. a4

e ema. resta detennJnar 1 .reparación aboUcionista parte del hecho d que ~ teona de laes. por esencia. dlsUnta de la n e que a reparaciónalguno en el Derecho p al pe a y no puede hallar lugaren .

139FlNES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAÑO

IV

Reflexiones de ese tJpo Q I J.f -clón en el Derecho penal u~ 5 gn Icanan negar a la repara-dominante acerca de la re~c~~n I~ ~a~e de la comprensiónDerecho cMJ, no son a sunclen e erech? penal con elcomentes POliUco-crt~ales te~, en atenclon a las nuevasmostrará. sin duda no ente;a~e~t:S (son también: como semedida. demasiado diferenciadas La .~sas. pero SI, en grantenIda en cuenta en el D h. VlC ma. que apenas si fueresarCimiento sin a erec o penal ha expertmentado unaños a!!i La p rangón. en la discusión de los últimos

. s causas de ello son muy vartadas.a8 la fuecitaria del movimiento de "restituclÓ W • rza pubU-por los resultados menores obten~ amertcano. la frustración::;;~~~~:s;:~~~~[¡n~~~~d~Od~~~e":c~~~:~et~:\:::~~~Og~~cuando se preSCinda de todas Ir;, cu~~tl~n~:il~ó~c~~: ~~~

CLAUSROXlN138

v

27. cr. las pruebas en la blbliograRa norteamericana en Frehsee lclt.nola 3). págs. 336 y slg.

28. Colaboración de discusión Labonte en: Evang. AkademleHofgelsmar, Das loLopJer als SubJekt. 1981. pág. 79.

29. Sessar, Festschriftfür LeJerenz. 1983. pág. 145 Yss. (155).

¿Cómo. empero, se puede construir. a la vlsla del desarrolloque divide el Derecho pena! del civil. la atención de los interesesde la víctima en el sistema de los fines de la pena? Ya fueexpuesto que eso no es sencillo y que es posible mucho conlrauna posibilidad tal como esa. La Idea más pr6xima es aquellaque reside en invertir el desarrollo hist6nco, en conducir

141FINES DE lA PENA Y REPARACION DEL DAÑO

nuevamente por caminos comunes a! Derecho civil y al penal.Helke Jung plensa,30 que la aceptación de una diferenciaesencJal entre pena y resarcimiento del dafio ha .obstacuIJzadohasta ahora su acción concertada ... en sistema general decontrol social. Una separaci6n de esta clase, rígida del Derechopenal del Derecho civtl, no se puede. empero. mantener ...•.También Schl':lch31polemiZa conlra .la separación doctrinaria depena y resarcimiento del daño. y piensa que "'se debe abandonarel dogma generalizado de la IncompaUbUldad entre pena yresarcimiento del daño •. Asimismo. Eser32 ha contradicho. eneste contexto. "'elfalso dogmaUsmo categoriar. El que más lejOSva es Ma.1hofer,33quien desea dejar retomar al .Derecho penallibre" del tiempo germano y conecta eso con la ideologia delEstado democraUco; .En un Derecho penal entre libres e igua.les, la separación debe ser la sanción primera, la terminacióndel conflJcto por composiCIón y por compensación del daño. elprocedimiento prefendo. El movimiento de espiral del desarrollohistórico remite ... hoya una situación como la que dominabaantes de la medlaUzaclón de los conflictos sociales •. esto es.antes de la construcciÓn de un Derecho penal auloritario.

Las expresiones referidas son claras en la fijación de su mela.sin embargo tamblen poco precisas y palpables. en la elabora-ción Jurídica del problema propuesto por la Idea de reparación.En todo caso, me parece a mi que las tres soluCiones, insinuadaspor la mezcla de categorias a la que se aspira. no conducen lejos;son estas tres; la composición privada del conflicto, la incorpo-racl6n de la reparación como una tercera clase de pena. Juntoa la privaUva de la Ubertad y a la multa. y. finalmente. elestablecer un nuevo fin para la pena, la reparación, alcanzablepor prestaCiones compensatOrias del Derecho civil. Sea estoexpresado. brevemente, para las tres conslrucciones.

30. Z5tW, n' 93. 1981. págs. 1147 y slgs. (iI54).31. NStZ. 1984. págs. 387. 391.32. Segun el relato de Welgend. ZStw. n' 93. 1981. pág. 1283.33. Segun el relato de Welgend. ZSlW, n' 96, 1984. págs. 761 y slgs.

1774 y sig.l.

ClAUSROXlN140

creciente de la injusticia social de una Justicia penal. que notoma en consideración alguna a la víctima. Un autor penal.metido en una cárcel. es a menudo privado de la posibilidad dehacer algo para la reparación del daño ocasionado, a pesar deque las Investigaciones psicológicas muestran que. para muchosdeltncuentes. existe. precisamente, la necesidad de reparar.."Observaciones sobre la práctica dan por resultado. también. quela voluntad de reparar. observable en un comienzo. desaparececada vez mas mientras ~el hombre este más tiempo en unestablecimiento de ejecución pena1~. No sucede otra cosa conlos efectos de la pena de multa, ampliamente predominante enla realidad. Se informa que muchos delincuentes ~se sientensuficientemente castigados. por el pago de la pena de multa .yrechazan responder lodavia por los daftos de la víctima. ya queello representa 10mismo que una nueva punición •.N Según ello.todo parece Indicar que nuestra JusUcla penal es. sobre todo.un sistema para hacer fracasar los intereses de la viClrn:a. apesar de que seria racional. desde el punlo de visla poliUco-soCIal, comenzar. en el inlenlo de una solución del corúlictosocial emergente del hecho punible, por colocar a la victlma enslluacl6n de indemnJdad y recién después ver si exisle algo másque disponer.

34. Fundamentalmente, sobre ello, Welgend, 2StW, n' 96, 1984, págs.761 y slgs. (774 y slg.l.

Primeramente, en 10 que se refiere a la composición delconflicto por la vía de la autonomia privada. ella es, por cierto.posible hasta un cierto punto y también deseable desde el puntode vista de la pollUca social. Un ejemplo practicable entrega.aproximadamente, el 6 167 del nuevo CP austriaco. que prevéun motivo de exclusión de la pena. en un gran número de deltt.oscontra la propiedad y el patrtmonio. si el auLor repara los darlOSo. por 10menos. se obliga a ello contractualmente, antes de quelas autoridades tomen conocimiento de su hecho: en nada daña.si la reparación o el obligarse a ella resulla ~del empuje delofendido •. en tanto el autor sólo la lome a su cargo .• sin serforzado hacia ello•. Otra posibUidad muestra el Proyecto Alter-nativo sobre el hurto en tiendas, el cual permite eliminar alEstado del tratamiento del conflicto. por una indenmtzación alpropietariO medida con holgura.

Pero todas las soluciones de esta clase son modelos paraevitar el Derecho penaL tienen la finalidad, entonces, de lograruna despenal17.ación parcial, con la cual la reparación no seIntegra al Derecho penal. El poder estatal queda relegado a unsegundo plano y no conoce. por regla, absolutamente nada delasunto. Me parece claro que esta clase de regulaciones son sóloposibles en ámbitos marginales limitados. El precepto austriacoünlcamente corre algo más allá el ámbito del desistimientoasegurado dogmáticamente. la propuesta del hurto en tiendasse refiere a un sector en el cual el Estado está obligado aconformarse, exclusivamente, con la diSposición para denunciardel damnificado Y el Interés público es escaso a causa de lasituación seductora y de la relativa insignificancia del hechoparticular. La amplitud de tales posibilidades está limitada.esencialmente. al marco disponible para la despenalización. Eldebería ser aprovechado. Pero Ir más lejos seria. por prtnclplO,cr1Ucable:34pues exIste el peligro de que, si el Estado se retira

35. (cit. nota 29). págs. 148, 152.

FlNES DE lA PENA Y REPARACION DEL DAÑO 143

del ámbito de las lesiones másdicos, no sea más el Derecho I Jmportantes a los bienes jun.y de que presiones y contrap~e¿~e opere. s1no el más poderoso.juridica, quizás en ma or rad ones pongan en peligro la pazel lugar para seguir a~elagnt o que el hecho mismo. No es éste

e con esto pues tcaso. de la reparación en el sisten d" 1 rno se rata. en ella e os ines de la pena.

VlI

La segunda posibiUdad de a roxipenal y el civil seria la de 1 p mar uno a otro el Derecho. ncorporar a la repar J •sanción penal, colocada -para d lit' ac on como unamamente aliado de la en e. os determinados-- autóno.y posible de ser impue~to ae~;1~:lIVa de libertad y de la multaEsta es una Idea, conslder~da 0;0; apror~a,dos, en su lugar.como un ~paso declstvo~ el int~nt ess:r. cuando él observacomo una sanción autónom ~ O de concebir la reparaciónque los penalistas Uenen "pa: ' o cuando él apacigua los temorespena o tan sólo como una s al~ceptar a la reparaCión como unaCómo repercutiría tal SOlu:~ ;n nelgauva con ribetes penales~_pena. sólo necesita ser 1nvesU e sistema de los fines de laverdad. transitable. Empero él ga?o Si tal camino fuera, engran simpatía por las mela~ no o es -aun t':n el caso de una

En pr1mer lugar la su p.erseguldas con eIJo-,lo de la rueda de I~ hist:~=i~~~~ de poder In~ertlr el movimien.reparación, que tendría ue ~¿n na una utopla romántica. Si lac1mientodel dañ r q slstir, básicamente, en el resar.

o, uera una pena criminal e t IJUrídico-civil al resarcimiento del dañ : n once.s a condenaa su contenido material o. sena tarnblen, conformela regla nulIum crimen y' ~:aJen:nC~~ln.al Lo~ problemas conal Derecho civil, no neceSitaba:: r~~I~ Ul dU.blO, que llegaríangennanos; pero a nosotros ellos ~ no par aun a los anUguosuna reparación penal serí~ com s presentarían. Sin duda.resarcimiento del daño del Derec~r:~d~ de otra manera que elc v . como también preten.

ClAUSROXlN

Vl

142

36. Die RechLsstellung des Verletzten im srrafverfahren. Dlclamen epara las 55' Jornadas de losJurlslas alemanes (55.DeulSchenJuristen.'agio

37. {elL nola 29}, pág. 154.

den la mayoría de sus partidarios. pudiendo. eventualmente,colocarse aquí algo menos Y qulzás allá. algo más que laobligación del Derecho~ivil e introducirse tamblen modificacio-nes, como el trabajo de uUlldad para la comunidad. Pero,sustancialmente, nos quedamos. por cierto. en el resarcimientodel daño. y dlficilmente se puede hacer plausible por qué. porejemplo, se debería considerar una pena la imposición deesfuerzos reparatorios sertos. mientras que el resarcimiento deldafiO del Derecho civil. producido realmente. no lo es. Unotendría que repensar todo nuestro orden Juridlco para poderconcebir el resarcimiento del daño como pena. Ello no es posibley. como se demostrará. tampoco es necesario para alcanzar lasmetas perseguidas con la idea de la reparación. Por ello. se debeacordar la razón a Rless.38 cuando él dice que no reconduce aMningiJn camino una prlvati7."lción del Derecho penal y unapenalización de la pretensión resarcttorta privada. M

Se añade a ello (l1godistinto. Las penas pueden. sin duda.ser conformadas de manera muy variada. pero. para poder valercomo tales. ellas tienen que tener, por cierto. al menos elcarácter de una Injerencia eslatal. Sin embargo, la reparación,que se quiere considerar denlro de las consecuencias delDerecho penal, deberla. en lo posible. ser un resullado espontá.neo y volunlario. o, cuando menos, conseguido por la via delacuerdo y no lener que ser impuesto recién como pena. Tambiénse vincula con la pena. usualmenle. la represenlaclón de quese lrala. en su caso. de algo negativo, no deseado. Por ello.precisamente, Sessar se ve impulsadO, para fundar el carácterpenal de la reparación. a representar sus efectos con colorestenebrosos. "Todo Indica ...M,dice éL" Mquetanto en la Justicia,como en la conciencia pública y en la de los partícipes, lareparación es una sanción negativa y opera correspondiente.mente, parcialmente en forma similar a las sancIones del

VII!

'45FINES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAÑO

Derecho penal", Empero desd 1criminal es deseable inclu'ir J e e punto de vista político-extenso, que persiga como fi~ ~~paración e~ un concepto másla conciliación y que r lb composicJon autor-víctima ypOSitivodesde el comlen:~ :. ra; su intermedio, un acentotales pOslhJUdades sino m~t" o 10 caso, no se deberla excluirel carácter penal' de I ener as abiertas. La insistencia enobstáculo. a reparaCión sólo podría ser allí un

Finalmente se ofrece com tducc1ón de la r~sUtuclón en e~D:~~~a posibilidad para la lnlro.de la reparación como u f o penal, el reconocimiento

n nuevo in de la p .::::: ~n;~~~:.:c::,::~~;~e~dlenteJuntoa1~~~ir1b~cl~~dl~~especial. A favor de la Mrepar~c.~mo a la ¡reVenCión general yceden ROssner/Wul[38 .1 n como in de la pena

MInter.

Él se he encargado' dI ~:nb:en Seelman pondera tal solución.-FInes de la pena y reparac~~_er nuestro tema, en su articuloa un tratamienlo ind y ;,omo primer autor que Innova.colocar" a la reparac~¿~~dlentc. Acentúa allí la dificultad "decon los fines de la penae..nun.a relación absolutamente claraembargcr- que estaría M ':rma. ento.nces -vacilando. sinreparación como fin eSPCCqlaludeS'," jUstl!ICAlado... designar a la

a pena. final se dnuevo con cierta reserva. diciendo sólo ue e~resa ellar... un modelo de reparaCión punJti ~ Mse puede desarro-las teorias clásicas sobre la pen Mva, en una evolución dedesenvuelve -hacia un elemento in~ y ~~e la reparacj6n se .los fines de la penaM SI b epen lente en la teoría depenal es -muy dIIicull~sa~::e~~~~~~I~~paraclón e~ Derechoción al Derecho clvW. e como un aproxima-

~~.~~s~~~wulf (elt. nola 7). págs. 82 y sigoy 55.' , l. pags. 44 y slgs.: las próximas cllas de 135 págs. 48, 53

CLAUSROXlN144

Con total franqueza frente a la idea de reparación se expresaaquí cierto escepticismo ante el1nlento de neutralizar o lan sólode aflojar la separación de Derecho penal y civil. El reconoci.miento de la reparación como fin de la pena, empero. no exigiríatampoco esto -de otra manera que su declaración con pena-necesariamente. Por eJemplO. el hecho de que la prevención seaun fin de la pena. no cambia para nada la posibilidad deimpulsarla con herramientas del Derecho civil o del Derechopúblico y renunciar a una penalización, allí donde se puedaconseguir un efecto preventivo suficiente con medios extrañosal Derecho penal. De manera analógica se padna pensar enerigir a la reparación como un fin. entre otros, de la pena y dejarinfluir su producto sobre la punlbilidad. baja reconocimiento desu (por lo menos parcial) carácter jurldico-civil. Tampoco lavoluntariedad eventual de la reparación afectarla su efecto desatisfacción del fin penal. Pues. por ejemplo. el arrepentimientoy la purificaciÓn Interna del autor no son. de la misma manera.algo coactivo y. a pesar de ello. se alcaJl7.a en tales casos el finprevenuvo.especial de la pena.

No obstante. yo no soy de la opinión de que la reparaciónes o podrla llegar a ser un fin de la pena, Pues el fin de la penasólo puede ser. racionalmente, en un Derecho penal moderno,el evitar preventivamente el delito, esto es, entonces, la preven-ción (cualquiera que sea su forma). Empero. si se integra lareparación en el sistema de sanciones del Derecho penal, haysólo dos pOSibilidades. O bien la consecuencia juridica repara-ción no tiene efecto alguno preventivo, o hasta estimula laperpetración del delito, como opinan quienes combaten a lareparación, a quieneS yo he proporcionado anteriormente unafundamentación hipotética para esa tesis. Resulta, entonces.imposible que la reparacIón sea un fin de la pena. porque ellaestá en contradicción coh la función de la pena. O bien lareparación es, ciertamente. un instrumento de utilidad preven.tiva para el derecho penal. como afirman quienes abogan porella y como yo Intentaré explicar. Entonces. ella es un factor,que tiene efectos preventivo especial o general, o en ambasdirecciones, Yque tiene que ser considerada como circunstanciarelevante en el marco de los fines de la pena tradicionales. NO¡

x

147

IX

FINES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAÑO

se necesita, así, de un nuevo fin de Ja pena.

40. Para la fundamentación remito .Jus. 1966. págs. 377 Yss. (••Slra.frechtl~hul; mldltemprana monogratia,págs. 1 y slgs.). e run agenprobleme. 1973.

41.Jus.1979. págs. 687ysigs.42. Jus. 1967, págs. 553 y slgs (- Da .1976. págs. 263 y slgs.). . - s Schuldspnnzip. 23. ediCión,

Si se comienza con la tarea dereparación para los fines tradicion averiguar el significado de laclndir de la teoria absoluta ~es de la pena. puede pres-defendida y no puede ser ta~or an fclpado. Ella no es hoy másmoderno. para el cual la poco más defendida en un EstadoCon ello no se pretende n pena es Instrumento político-social.4ode la retribución t egar que muchos elementos de la teoría

re aman transformado l .Uvas dominantes. Ello rige para la con s e.n as teonas preven-general por medio de la Just cepclón de la .prevencióntambién para teorla de la a comp~nsaci6n de la culpa., comomann 41 ha vuelto a extra i¿ena e Hegel, de la cual Seel-general pOSItiva. tan defe:dld:~~sencJa~es para I~ prev~nciónde la expiación". Que antes se ten' yen dla. Tamblen la teorlaabsoluta de la pena. exper1me~~¿or una variante de la teoriaIntermedio de Arthur Kaufm 42 una transformaCión. porprevenCión especia] reSOCiali7.a~nn, en el programa de unala teorla absoluta, en cierta man~~:' .Estos sect~res parCIales dederto, incorporados a la hora vericuetos. deben ser. porreparacIón para los' fines p detfnvesugar el significado de la¡ reven Jvos de la pena.

SI nosotros comenzamos po JlnUmJdatono de la reparaciónr a ~revenclón general, el efecto

Iaquello que hoy se denomfn so re la generalidad, esto es.

a prevencIón general negativa, es,

CLAUSROXlN146

43. Schuld und Pravenr!on. 1976. págs. 10,31.44. Seelmann (Clt.nola 39), pág. 51: Frehsee (elt. nola 3), pág. 128.45. Fest.schriftfi1r Bockelmann, 1979, págs. 279 y slgs. (305 y slgs.).46. Leitjaden dEs Strajzumessungsrecht. 1980. pág. 64; antes. IXIr

ejemplo: Slrajzumessungsrecht. 2' edición. 1974. pags. 197.207,247 Ya menudo.

47. cL resumidamente (ycriUcamentel Baratla. Kri.mJ. 1984. pags.132 y slgs.; Frehsee (dI. nola 31.págs. 128-i37).

seguramente. muy pequeño e inferior a aquél de la penaprivativa de libertad y de la de multa. Eso ya lo aclare antici-padamente. Pero el centro de gravedad de la discusión actualreside hoy en la llamada prevención general positiva. a la cualantes se caracterizaba como "fuerza conformadora ética- delDerecho penal y hoy, por ejemplo. Jakobs 43 caracteriza como"ejercitación en la fidelidad al DerechoM o '"estabilización de laconfianza en el ordenamiento". Esa prevención general positivano ha logradohasta ahora solidificarse aun en una doctrinaurutarta, sino que recibe de parte de sus sostenedores acentua.ciones diferentes. En conexión con la reparación, la "prevenciónIntegrativa" ha logrado. en ello. un significado especial. en losúltimos años. SI puedo confiar en la literatura secundaria,« elténnlno .prevención IntegrativaR fue utilizado por primera vezpor mí, en el año 1979,4s para designar un fin Jndependlentede la pena, por supuesto, despues de que Bruns,46 ya desdetiempo atrás, hubo hablado del ~efecto lntegraUvo de la pena.y descripto. con ello. el Mfortaleclmiento de la conCiencia Jurídicadel pueblo •.

Empero. mientras Bruns. y con él gran parte de la doctrina,entienden la Idea de integración. rápidamente expandida en ladiscusión sobre el fin de la pena.47 sobre todo con ejercitaciónen la fidelidad al Derecho. fortalecimiento de la concienciaJuridlca general y conceptos similares. y ven en ello agotado elcontenido de la prevención general positiva. yo pensé con ello.desde el comienzo. algo ligeramente dlsUnto. Yo hablé de ~unaprevención general tendente a la integración y a la satisfacción-y de una Msausfacción delsenUmiento jurídlcoM y. con ello. quiseexpresar la recomposición de la paz Jurídica alterada por el Xl

149FINES DE U\ PENA Y REPARACION DEL DAÑO

deUto. Expresado exactamente. se debe diferencJar en la preven-ción general positiva tres consecuencias incluidas en el concep-to: el efecto motivador pedagóglco.soclal de aprendizaje. quedebe provocar la ejercitación en la fideHdad al Derecho; el efectode confJanza. que se logra cuando el ciudadano ve que elDerecho se realiza; y. ftnahnente. el efecto de satisfacción. queap~ece cuando el delincuente ha hecho tanto que la concJenciaJundica general se apacigua acerca de la infracción al Derechoy da por finalizado el conflicto con el autor.

Me parece adecuado limitar el concepto de prevenCión inte-grattva al efecto de satisfaccJón de la sanción antes descrito yconsiderar a la prevención general positiva como el conceptosupenor, mas amplio. que. al lado de la satisfacción. tambJenpersigue alcanzar las metas propuestas del aprendizaje y de laconfianza en el ordenamiento. Tal concepción de la prevenCióninlegraUva me ha serv1do a mi para refundir el principio deculpabUJdad en la prevención general y utiliZarlo para sulimitaCión. en tanto no puede ser impuesta. como adecuada ala culpabilidad. una pena más grave que aquélta que satisfacepor completo. desde el punto de vista pSicológico-social. elsentimiento de Justicia. Ella sirve. empero. aun más attA.también para apoyar la idea por mi Siempre. y aun todavia.perseguida. de que la sanción Orientada por la prevencióngeneral puede y debe mantenerse detrás de la medida de laculpabilidad. alli donde el efecto de satisfacción puede seralcanzado por intemledio de sanciones menos graves.

48. EsoacentÍla, con razón. lambiénSeelmann (cíLnola 391.pág. 51.

Aqui reside la base de sustentacJón para el significadopreventivo-general de la reparación. 4~ Históricamente, ellanunca fue del todo olvidada. pero fue si amplJamenle sepultadapor la penetración de las leorlas Idealistas sobre la pena y sualianza impía con la prevención comprendJda como intimida.clón. WAchter. con el cual SchaITstein culminó su exposición

CIAUSROXlN148

150CU\USROXlN FINES DE lA PENA Y REPARACION DEL DmO 151

r mpleto de la tests moderna.hlst6r1ca. se declaró partldar1; p~:nente en favor del ofendido.esto es. de que no se pune. Pro: dR 49 Pero de ello no resulta, asísino "en Interés de la comu a. n ra aún que no le pueda

. ón -de ninguna roa e .dice el con raz '., 1 rendido una influencia sobre la pena.corresponder lamblen a o la foona y a la .naturaleza dely que. en aquello.Que concierne a acreditada necesariamente ymedio de puniclon. laJ~n~ ~? Las penas privadas sirven "ensiempre directamente s a ia comunidad que las penasmuchos casos tanto mejor a i Ito aquéllas son preferibles.públicas. En muchos casos, por e eue ~lla5 a menudo. son paradecididamente. a las úlumasct. por;bir una ~ompensaci6n ... porel ofendido "el único medio e ree si esa compensación no ledaños considerables mlen~~~1 qu~~ está en condiciones. a losllega. solamente la pena pu ca la violación insolente de laojOSde los ciudadanos. del:~~~::ervancia y santldad-. y Liszt.ley y de preservarla en su ~ l tesUgo histórico principal.sólo para nombrarlo a e c~~~ artículo monogrMico "Krimf-escribió alrededor de l,,~~' ~e "la indemnización a prestar pornaLpolitische A4fgabe; ..' ~ "aun cuando se la conciba con-el culpable al ofendi o ~~tr~ste con lo contrario de la pena".ceptualmente como ~n c b luta con el sistema penal ... Puespor cierto "en coneX1ón a SOda sufre a través de ello en sula mengua que el condena tiempo a la prote:':cción del ordenpatrUnonio. sirVe al mismo f a"s que la multa pagada al

" "bli' ella satis ace ID •Jundico pu ca.... nlficado como de todos los sujetosEstado. la necesidad del daro 1 d lito de protección suficiente:':de derechos. perturbada por e e .

por el orden Jurídico". d otro en sus concepcionesAmbos autores difieren uno e Ideas y también algo

11 las expresan en sus .teóricas. como e os S bargo en el hecho concreto secon mis manifestaciones. in em res de la prevención integra.los puede observar como precur:era para algunos teóricosUva. Ello vale. de tdéntica m .

49. AcP. n' 23. 1840. ~14 Y5Ig5.). pá~~. 33 Y slgs.• N.del r.: '"Tareas JJ:Ohtlco.crtml~~eco'la en el primer tomo de sus50. Aquí citado 5t:Jun ladlmA~~S:~e"I~05. p<igs.290 y slgs. (409y

.Strafrechtliche Vortrage un uJsa •slgs.).

modernos del Derecho penal de la generacJón anUgua. comoBJanchl SI y NaegeIJ.52 en quienes el carácter de satisfaccJón yreconcfl1atorio de la reparación se pone de manifiesto de maneraespeclahnente clara. .

XII

CJertamente. hoy se puede verificar el efecto de prevenciónJntegraUva de la reparación. también empíricamente. Sessar S3

InfamIa acerca de encuestas Japonesas y estadounidenses. delas cuales se puede extraer la conclusión de que la población.en los casos de delitos de menos importanCia. se incUna porcompleto a aceptar la reparaCión como única sanción. Él mismolleva a cabo desde 1982 una Investigación en Hamburgo. todavíano concluida. cuyos resultados intermedios. empero. soncompletamente similares. Además. se ha ver1ficado que el 85-90% de todos los procedimientos penales fen los casos de deUtoscontra la propiedad y el patrimonio aun un porcentaje máselevado} son puestos en marcha por denunciantes privados yque:':.por lo demás. para las víctimas denunciantes Jmporta.sobre todo. la reparaCión y muchislmo menos la punición.!HPuesto que las víctimas son representantes especJalmenteelegidos de la generalidad. se puede admitJr bajo esa circuns-tancia que la reparación -en todo caso para delitos detennJ-nadas y hasta un detenninado grado de gravedad- satisface lasneceSidades preventivo-generales o. por cierto. las disminuyeconsiderablemente.

Yo ya he partJdo anticipadamente (supra. 111)del punto devista de que. dejar todo como antes y cOIÚiarle la reparaciónsolamente al Derecho cJvil. importa establecer un saldo deudoren la cuenta de la prevención general. Según ello. la penalización

51. ElhikdesSlrafens. 1964.52. Die Gesellschajt uncí die Krlminellen. t972 .53. (eit. nola 29). págs. 153 y s.; tambl~n Frehsee (clt. nota 3). págs.

205-215. informa exhausUvamenle sobre losdatosempirieos existenteshasta ahora.

XIII

54. Citas en Frehsee {citonota 31.pá~s. 242-245.55. Coincidiendo Sessar (clt. nota 29). pago 157: -La legltimacl6n

Juridlco-penal para punir decrece allí donde no exIsle en la realidad elllamado Inlerés pllblico, porque son suOclenles los Inlereses privados enuna composlcl6n de los daños •.

56. Sobre los argumentos de ladoclrlna. cr. Frehsee (Clt.nota 3). págs.188 y slgs.

Incluso desde el punto de vista preventivo especial se puedepregonar efectos positivos de la reparaCión. Yo s610 nombroalgunos puntos de vista especialmente Importantes:S6 por Inter-medio de la obllgaci6n de reparar, el autor es provocado aentenderse con los daños causados y con la persona del ofendidode una manera muy diversa a la que corresponderia si la víctima

153

,FINES DE U\ PENA Y REPARACION DEL DAÑO

permanece, en más o en menos. abstract.L\ y anónima. &o puedeponer en acto una consternación Interna que tenga efectospromotores de la resoclaHzaclón. Más allá. la reparaCión es una.prestación social constructiva cuya Jmposición puede ser vivIdapor el mismo autor -de otra manera que. por ejemplo. la penaprivativa de libertad-o espontáneamente. como plena de sentidoy justa: ella puede. entonces, conducir al reconOCimiento delDerecho. Luego. la reparación puede acarrear una reconciliaci6nentre el autor y la víctima, sobre todo cuando ella se lleva a cabovoluntariamente: si esa reconciliación, en el sentido de laprevención lntegrativa. es premiada por la comunidad, la meta.de resolver conflictos por via de la. resOCJal1zación. se alcanzasin menosprecio. Por último, la resoclalización por Intermediode la reparación elude las tres objeciones que loman tan dificllla realización del intento de una resocialización por tratamiento:a ella le es Inmanente una Itmltación con relación al estado dederecho confornle con el principio de legalidad, mientras que eltratamiento, teorétlcamente, debería lener una duraci6n ilimi-tadamente larga: el peligro de una VÍolación de la personalidad,amenazante en el caso del tratamiento. no existe. desde unprinCipio. aJli donde se procura la resocIallzación por intemlediode un acto de reparaCIón referido al hecho; y se evita Jaconsecuencias desociallzantes que en si y por sí misma tieneya la privaci6n de la libertad.

Naturalmente. con todo ello no se ha dicho nada acerca deen qué medida podria ser alcanzada realmente la meta de laresoclali7.aCi6n con una construcción de la reparacIón dentro delsistema de sanciones. Eso debería ser experimentado. Segura-mente habrá, aliado de los autores que pueden ser conducidosde esa manera hacia el cambio, siempre otros que se alegraránde salir del problema en forma leve con la reparación y quecontinuarán en el camino seguido hasta ese momento. Empero.ello no consUtuye objeción alguna. Pues nosotros. conocidamen-te. no poseemos métodos de resociaJlzaci6n que provoquenefectos seguros de manera alguna. Antes bien. en cambio, elresultado de los esfuerzos resocial1zadores actuales es tandesilusionan te que sólo ya por ese motivo se debe emprendercontinuamente algo nuevo.

ClAUSROXIN152

de un comportamiento debe probar (de manera irrefutable)inconlrovertidamente que la composición de los danos 501a notiene efecto alguno de prevención que sea suficiente. Ahora sepuede reconocer, por qué eso sólo es la mitad de la verdad. Pues,sin duda. la punlbilldad. por ejemplo, de un hurto muestra q~eese comportamiento no puede quedar. sin mas. impune. segunla valoración vinculante y seguramente justificada del legislador.Pero la necesidad de la amenaza penal abstracta no fundaimposición alguna de punlbllidad en cada caso p~icular. LapuniCión es, conocldamente, la última ratio de la pallUca crtm1-nal. El principio de subsldiarJedad allí expresado se prolongaúnicamente de manera consecuente desde el punto de vista dela poliUcaJuridica. desde la sanción del precepto penal, a la quese lo refiere solamente casi siempre, hasta el caso individual,alli donde se utiliza la reparación como sustituto de la pena opara su atenuación. cuando se puede obtener con ello el mismoefecto o uno mejor.M Las ya IIÚinttas posibilidades actuales desobreseer el procedimIento prueban que al legislador de ningunamanera le parece Indispensable la pun1clón de lo pun1ble. enel caso concreto.

155FlN¡;;S DE lA PENA Y REPARACION DEL DAÑO

58.GrossfeldIcH.nota201. pág. 90. llegaa decir: Melfulurodel derechodelas accJonesno pennJUdas yace ... no en la Idea de la compensacJón.sinoen la penalw•59.cr. sobre ello lambl~n F'rehsee. {Cit. nota 31.pág. 233.60. (cl1.nota 2), págs. 390 y slg.

la frontera por el hecho de que mecarusmos Jurídico-civiles seanut1llzados por el Derecho penal. Pero la fosa entre ambas ramasdel Derecho se traspasa en la medida en Que el Derecho penalse slJve también. entre otros. de efectos preventivos JuridJco-civiles. así como. a la inversa. el Derecho Civil. según eJ nuevodesarrollo. toma fructíferos. sin hesitación. efectos penales. 58

Esto no representa una inversión de la marcha del desarrollohistÓrico. sino un ensamblarnlento de ambas ramas del Dere-cho. que se corresponde con su función común de SolUCionarc;onflJctos sociales de manera CUidadosa y pacificadora.( Es recomendable construJr la reparacJón. al lado de la penay la medJda. como un "tercer C3rrW del Derecho penal. S9 Así co-mo la medida susUtuye o complementa la pena. en aquéllos ca-sos en los cuales esia úlUma. en razón del principio de culpa-bUldad. no se puede Justificar o sólo se puede jusUficar Uml~tadamente. la reparacJ6n suStituiria o atenuaria complementa_riamente a la pena. en aquéllos casos en los cuales convengatan bien o mejor a los fines de la pena y a las neceSidades dela víctima, que una pena sin merma alguna. Así como el pnncJ-plo de culpabilidad reclama el segundo carrll de la medida. elprinCipio de SUbsldiar1edad suminJstra la legitimación político-Juridica de la reparación. EUa es un Instrumento autónomo parala consecución de los fines de la pena. evitándola o atenuándola. )A la autonomía Juridico-sanclonatorla de la reparacJón le

corresponderia la creaCión. también. de un procedimiento penalde restitución independiente. como lo ha propuesto Schoch.80En el caso de autores confesos y prestos a reparar se debeconectar. previo a la apertura del procedimiento principal. undebate ante un juez especial de reStitución. quien debe esfor-Izarse para lograr un acuerdo de reparación entre autor y¡vícUma.Si se arriba a él. entonces se podria. en algunos casos.clausurar la persecución penal bajo reserva de la presiación. en

ClAUS ROXlN

de la -naturaleza juridlca- de las57 En la discusión actual a~erca bservadas genertcamenle. sin

imposiCionesdel ~ 5Gb.C.P.. e~as~~~ semejantes a la pena- (Lackner,diferenciasen p..l,rtlcular.c~mo ~er AT.2da. ed.. i975.21/10. E:<presaStGB.i 51 ed.. 1983).Schmld~A ~x1ma al resarcimiento de danos delque la imposiciónde reparar ;e ap DieSchadenswldeTgutmachunglrnIderechoclvW: aello slguleMHo~~I~. 1973. pág. 127.Straftec.ht. tesis doctora, an

XIV

I reparación en el sentido1... r Resumidamente. resulta que t ntos de :nsta"preventtvoIndicado. puede ser efectiva ~esd~ó~s ~uel sistema de sancionesgeneral y especial. Su consi ~racartida aqui defendido. reprtva-no significa. desde el punto e p al romoción alguna de lat17..ación alguna del derecho pen . p lal nJ tampoco la

I de pena espec .reparación como una c as; d la pena. La restitución es. enintroducción de un nuevo .in e ue uede servír paralugar de ello. una prestacio~ aU~~~~~:n~ y ~ue. en la medidaalcanzar los fines tradicion esd b .a sustituir a la pena o seren que lo consiga en concreto. e en

computada para atenuarla. ) ión deberla ser modelado enEl carácter juridlco de la repara~ en la reparación como una

detalle por elleglSlador. Yo peal°sana e clan elementos jutidlco. enlacu sernz

sanción autonoma. al Derecho civil en tantoJ S7 Ella pertenece .ctviles y pena es. 1 daño Empero debe ser

asume la función de compensaTd e metas.juridiCO-~enales si.modificada según proposicl~nes sereparatortos serios habtiandado el caso. también los es uce~~-de delilos contra la genera-de ser considerados o si. en bajo de bien común pudiera serIidad quizás también el lra t na Asim1smo es posibleaceptado como prestación n~::~r~m~nle Imposibilitados. enpensar. en caso de aUlOreS mún remunerado. cuyo producloofrecer un lrabajo de b en ca l f dldo Pero eslos son detallesdeberla. después. fluir hacia e o le~arc~ de esta exposición.cuya elaboración final sUJ'er: ~I comprensión de la reparación

'.¡ (SI se pregunta acerca e:n del Derecho penal y el civil. la"conduce a una aprox1m~ci rte no" No se toma borrosarespuesta es "en parte SI - en pa .)

CLAUSROXIN156

olros. prescindir de la pena o atenuarla bajo condena deculpabilidad. Para los casos de penas de multa se podria preverque. previo a su pago y con cómputo para ella, lendria querealizarse la reparación del daño; Sessar 61 ha difundido paraello una propuesta dlferencladora. Si fracasa el acuerdo repa-ratorl0, se llevaría a cabo un debate normal. en el cual dcberianse considerados en cierta medida. empero. elementos JuridlcosresUlutivQS (por ejemplo: en caso de avenimiento posterior o derechazo unilateral por el ofendido. Insuficientemente motivado).La incorporación de tal tercer carrU en nuestro Derecho procesalpenal será dificultosa. pues se carece de trabajos preliminaresy deben ser meditados minuciosamente de antemano innume.rabies detalles. Nosotros Intentaremos, sin embargo, presentarun proyecto alternativo.( Aun en el caso de una recepción de la reparación en elsistema de sanciones Juridlco.penales quedaria un ámbito muyamplio de aplicación para la pena prlvatlva de libertad y la demulta, puesto que, según el estado actual de nuestra ciencia.ya en todos los casos de los deUlos más graves. todavia no esposible reconstituir nuevamente la paz JuridICa únicamente porintermedio de la reparación. de tal manera que ella sólo podriaprovocar efectos atenuantes de la pena: tamblen subslsUrá. enel caso de autores reincidentes. la necesidad de provocar efectosprevenUvo especiales aalcionales. Pero una cierta precaución enla sustitución de la pena por la reparación tendria la ventajade que se podria obtener un amplio consenso sobre la introduc-ción de tal posibilidad. También así resultarían asegurados porcompleto los Intereses de la victlma ya por el hecho de que lareparación condujera sólo a una atenuación de la pena. Ellegislador deberla decidirse, entonces. por conceder a la repa-ración un espacio más amplio en el derecho penal. En tanto el 1no opere deberian ser más ampliamente utilizadas que hastaahora las posibilidades ya existentes de lege lata. La temía delos fines de la pena posibilita y favorece eso y la separación. a I

conservar, entre derecho penal y civil no consUtuye obstáculoalguno para ese desarrollo. ) 1I

61. (Clt. nota 291. pág. 159.