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Libertad religiosa: un ejemplo de la incidencia de los derechos fundamentales inespecficos en la relacin laboralDr. Albert Toledo OmsAbogado laboralista. Diplomado en Relaciones Laborales Departamento LaboralRoca Junyenta.toledo@rocajunyent.comAula IuslaboralistaX Cicle de ConfernciesFacultat de DretUniversitat Autnoma de BarcelonaCurs 2016-201724 de febrer de 2017RELIGIO RE-LIGAREreligio / religare: el conjunto de los vnculos reconocidos que vinculan la actividadhumana a los dioses. De ella deriva la nocin de obligaciones jurdicas recprocas(fides): la exactitud del rito entraa la aquiescencia del dios; pero quien pacta con ladivinidad y es escuchado se encuentra voto damnatus, condenado a pagar.BAYET, Jean: La religin romana.Rembrand, Los sndicos de los paeros (1662), Rijksmuseum, Amsterdam (Pases Bajos)2EL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL INESPECFICO El trabajador que presta servicios y que profesa una determinada religin (o que es agnstico oateo), no est solamente protegido por un haz de derechos especficamente laborales, sino quesigue siendo titular, aunque de diferente manera, de los derechos y libertades fundamentalesconsustanciales a todo ciudadano. RODRGUEZ PIERO Y BRAVO FERRER: los derechos fundamentales presentan una dimensinobjetiva y operan, con independencia del concreto sector del ordenamiento en el que los mismosresulten concernidos, como componentes estructurales bsicos que deben informar el enteroordenamiento jurdico a fin de que sea real y efectiva la implantacin y el disfrute de los derechosfundamentales. RODRGUEZ PIERO Y BRAVO - FERRER, Miguel: "Derechos fundamentales deltrabajador, poderes empresariales y contrato de trabajo", en AAVV: El trabajo y la Constitucin.Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea. Doctrina laboralista: diferencia entre aquellos derechos fundamentales claramente laborales(como son el derecho de huelga o la libertad sindical) que, como tales, corresponden slo a laspersonas en su condicin de trabajadores y los que corresponden a cualquier ciudadano y, por lotanto, tambin a los trabajadores: es el caso de la libertad religiosa. Existe una falta de normas infraconstitucionales que regulen la relacin entre derechosinespecficos y contrato de trabajo, especialmente en el caso de la libertad religiosa.3EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES JURDICAS INTER PRIVATOS Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares: Drittwirkung der Grundrechte (doctrina alemana),aparece, desde el punto de vista histrico, cuando los ciudadanos tienen garantizado un mnimo de seguridadfrente a las actuaciones del Estado, frente al poder pblico. Es una eficacia horizontal. Se diferencia de la eficacia vertical: que es la que produce efectos frente al Estado. Momento histrico de su aparicin: aparece cuando algunos sujetos privados pasan a ostentar grandes cuotasde poder (social, econmico, polticoJ), constituyndose en una amenaza para la integridad de los derechosfundamentales de otros sujetos privados (transicin entre el Estado liberal al Estado social de Derecho, cuyaduracin difiere de pas a pas). La Constitucin vincula a los poderes pblicos y a los particulares, as tambin los derechos fundamentalesregulados en la Carta Magna. Desaparece la estanqueidad formal entre el Estado y la sociedad, entre el mbitopblico y privado. Relacin laboral: relacin jurdica especialmente proclive al riesgo de vulneracin de los derechosfundamentales, a consecuencia de la posicin de sujecin y subordinacin derivadas de la ajenidad ydependencia (desequilibrio de las partes), es susceptible de materializarse con mayor facilidad en forma deafectacin de la esfera jurdica del trabajador; incluida, por supuesto, la vulneracin de su derecho a la libertadreligiosa. Doctrina alemana: Eficacia mediata, indirecta o refleja de los derechos fundamentales (mittelbare Drittwirkung). Eficacia inmediata o directa (unmittelbare Drittwirkung).4EFICACIA S, PERO CON LMITES La doctrina laboralista mayoritaria: no duda de la eficacia erga omnes de los derechosfundamentales especficamente laborales y de los derechos inespecficos en la relacin laboral. No cabe duda de la eficacia del derecho a la libertad religiosa en la ejecucin del contrato detrabajo. Quid de la cuestin: Cul es la vigencia del derecho de libertad religiosa en el contexto de larelacin laboral? Se reconoce la eficacia del derecho: pero con qu extensin? qu facultades otorga? STC 2/1982, de 29 de enero: en efecto, no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene suslmites, que, como sealaba este Tribunal en sentencia de 8 de abril de 1981 (4), en relacin alos derechos fundamentales, establece la Constitucin por s misma en algunas ocasiones,mientras en otras el lmite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto hade justificarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales,sino tambin otros bienes constitucionales protegidos.5ESQUEMA DOGMTICO SOBRE LA VIGENCIA DEL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA RELACIN LABORAL Empresa neutral: Objecin de conciencia: ius resistentiae cualificado. Ejercicio del derecho a la libertad religiosa: Ejercicio negativo o pasivo: no injerencia (liberalismo). Ejercicio positivo: facultad de remocin de obstculos? (Estado social y democrtico deDerecho). Prohibicin de discriminacin por razn de las convicciones religiosas. Empresa de tendencia o ideolgica: Trabajadores ideolgicos y no ideolgicos: ejercicio de los derechos fundamentales (el derecho a lalibertad religiosa y otros). Ministros de culto, trabajadores ordinarios en las confesiones religiosas: fronteras del Derecho delTrabajo. Trabajadores en el mbito pblico: Trabajadores con convicciones religiosas. Profesores de religin en establecimiento educativos pblicos.6LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (I) Desde un punto de vista histrico, se puede afirmar que los problemas de conciencia, definidos como conflictosentre obligacin jurdica y obligacin moral, entre ley y convicciones personales (religiosas o no), existen desdeque existe el Derecho. La objecin de conciencia tiene lugar cuando se produce un conflicto entre normas de dos naturalezas distintas,entre normas jurdicas y normas morales; entre juridicidad y moralidad individual, y se opta por la desobedienciade la obligacin jurdica emanada de la norma secular que entra en conflicto con las convicciones del creyentecon la finalidad de proteger dicho conjunto de convicciones. La objecin de conciencia no se da cuando se contraponga una norma jurdica de origen secular a una normajurdica religiosa; sino entre una norma jurdica estatal y una norma moral, que forme parte de las conviccionesdel objetor, independientemente de si coincide o no con una norma jurdica del ordenamiento religiosocorrespondiente. La contradiccin surge cuando entra en conflicto la obligacin o deber nacidos de una norma jurdica emanadadel poder secular establecido, cuyo acatamiento es imperativo independientemente si se comparte o no sucontenido u oportunidad, con las obligaciones o deberes derivados de normas morales por las que se rige laconciencia del destinatario de dicha norma, que tambin sean consideradas por dicho destinatario de obligadocumplimiento (existen obligaciones imperativas o prescripciones simplemente recomendables). La norma jurdica como tal es aquella que es vigente. En caso contrario no sera necesario cumplirla y no seransus obligaciones objetables, y ha emanado de una autoridad legtimamente investida para originar la norma deque se trate.7 "Si bien el derecho positivo exige slo una conducta legal, debe ser no obstante legtimo: aunquedeja el arbitrio de cada uno de los motivos de la obediencia del derecho, ste debe estar creadode tal manera que en todo tiempo pueda ser obedecido por los destinatarios tambin por respeto ala ley". HABERMAS: La inclusin del otro. Estudio de teora poltica. En puridad el conflicto no surge directamente entre dos normas;:sino entre una obligacin jurdicanacida de una norma de la misma naturaleza y una obligacin religiosa incompatible, que puedetener la forma de prohibicin o encaminada a realizar alguna conducta en el sentido contrario alpreceptuado por la norma jurdica (un hacer o no hacer). La obligacin jurdica puede surgir deuna ley tributaria; o de un contrato privado, como puede nacer del contrato de trabajo; es decir, decualquier fuente de obligaciones reconocida por el Derecho. Asimismo, la obligacin religiosasurgir del conjunto de creencias y convicciones del creyente (que pueden ser el reflejo de unanorma religiosa o sagrada, o no), que a su vez es el destinatario de la norma jurdica. Si la conducta del ciudadano incumplidora de la obligacin jurdica no slo est amparada por lanorma religiosa, sino tambin por una norma jurdica: no se est ante una objecin de conciencia,mas se estar ante una contradiccin entre normas jurdicas o antinomia.LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (II)8 La objecin de conciencia es un derecho constitucional autnomo no fundamental, que derivadirectamente de la libertad de pensamiento prevista en el art. 16 CE, por lo que no necesita deregulacin legal para su reconocimiento (interpositio legislatoris). Fin ltimo: la proteccin de la libertad religiosa del ciudadano trabajador (relacin deinstumentalidad). Carta de Derechos Fundamentales de la UE: Art. 10.1: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y dereligin. Este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de convicciones, as como lalibertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, en pblico oen privado, a travs del culto, la enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos. Art. 10.2: Se reconoce el derecho a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyesnacionales que regulen su ejercicio.LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (III)9 La CE no regula de forma expresa el derecho a la objecin de conciencia de forma general, msall de unos pocos supuestos de hecho muy concretos, lo que naturalmente no obvia que enEspaa sean de aplicacin los tratados internacionales en la materia. Asimismo: el legislador puede reconocer un derecho a la objecin de conciencia de naturalezalegal, no constitucional. Referencias a la objecin de conciencia expresamente recogidas en la Carta Magna:1) Respecto a los periodistas: art. 20.1 d) CE. Se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin". Para aadir a continuacin: "La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. Ley Orgnica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la clusula de conciencia de los profesionales de la informacin.2) Respecto al servicio militar obligatorio: art. 30.2 CE 3) Respecto al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional: el art. 53.2 CE. Norma procesal. Interrupcin voluntaria del embarazo: reconocido el derecho primero por el TC, luego Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo. LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (IV)10 Existen dos tipologas de objecin de conciencia, la objecin de conciencia contra legem y laobjecin de conciencia secundum legem o impropia, segn si el ordenamiento jurdico prev unaexencin o alternativa jurdica para el supuesto concreto. Objecin de conciencia contra legem: se trata de la objecin de conciencia paradigmtica. Ante elconflicto entre obligacin jurdica y obligacin religiosa el objetor, como persona autnoma y libre,opta por preservar su integridad moral y comportarse de acuerdo con sus convicciones religiosasy contra la conducta expresamente establecida por la norma jurdica. Como no existe alternativajurdica, el objetor se somete de forma libre y voluntaria a las consecuencias jurdicas negativasestablecidas por el incumplimiento jurdico, ya sea en la misma norma infringida, o en otra dondese prevea la sancin: crcel, sancin disciplinaria o administrativa, procedencia del despidodisciplinario... Objecin de conciencia en supuestos expresamente recogidos en la CE y/o en las leyes(supuestos tpicos), y supuestos no previstos expresamente (supuestos atpicos). Supuesto especialmente problemtico y controvertido: objecin de conciencia en supuestosatpicos.LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (V)11OBJECIN DE CONCIENCIA CONTRA LEGEM EN SUPUESTOS ATPICOS El derecho a la libertad religiosa, como derecho fundamental inespecfico, despliega sus efectostambin en el contexto de la relacin laboral, por lo que el derecho a la objecin de concienciaderivado de las convicciones religiosas del trabajador tendr como objetivo erigir una primerabarrera de proteccin para garantizar la intangibilidad de tal derecho a la libertad religiosa, sinms modulaciones y limitaciones que las previstas en el ordenamiento. En tal caso se puede hablar de objecin de conciencia en supuestos "atpicos", pues aunque elderecho es reconocido por el ordenamiento jurdico, los concretos supuestos en los que talderecho es ejercitable no estn previstos de forma expresa en dicho ordenamiento. Ejercicio excepcional del derecho: en un Estado de Derecho la regla general es el cumplimientoestricto de todas las obligaciones jurdicas. Art. 9.1 CE: "Los ciudadanos y los poderes pblicosestn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico". El incumplimiento de lasobligaciones jurdico - laborales ha de entenderse como una excepcin a la regla. El ejercicio dela objecin de conciencia ha de realizarse de acuerdo con el ordenamiento jurdico, no al margen. Aqu se rechaza tanto las posturas iusnaturalistas, como la positivistas exacerbadas: positivismomatizado.12REQUISITOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (SUPUESTOS ATPICOS) (I) Conflicto entre obligacin jurdico - laboral y conviccin religiosa: la obligacin jurdica debe entraren contradiccin con preceptos religiosos de cierta entidad, con el "ncleo duro" de lasconvicciones, las que forman la cosmovisin del trabajador creyente (Weltanschauung). Objeto de la libertad religiosa: cosmovisin individual, no meras opiniones. - Todas las personas,como tales, tienen el derecho a tener su propia explicacin del ser humano, del mundo y la vidapara poder vivir con dignidad y en libertad, y poder actuar en consecuencia y en relacin a dichascreencias. Art. 16.1 CE: "Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y lascomunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimientodel orden pblico protegido por la ley". Art. 2.1 a) de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa: La libertad religiosa y deculto garantizada por la Constitucin comprende, con la consiguiente inmunidad de coaccin, elderecho de toda persona a "profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesarninguna; cambiar de confesin o abandonar la que tena, manifestar libremente sus propiascreencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas".13 Libertad ideolgica: derecho a adoptar, mantener y expresar libremente las ideas y conviccionesde cualquier tipo sobre la persona, el mundo, la sociedad y la comunidad poltica. Libertad religiosa: derecho a que las personas puedan adoptar, mantener y expresar las ideas,doctrinas, creencias y convicciones propias de las diversas concepciones sobre Dios (o dioses), elorigen y gobierno del universo, as como sobre lo que espera a las personas despus de lamuerte, incluyendo cultos y ritos relacionados con estas creencias. Art. 3.2 LO 7/1980: "Quedan fuera del mbito de proteccin de la presente Ley las actividades,finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenospsquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros finesanlogos ajenos a los religiosos". Concepcin sustantiva de la religin: sera aquella bajo la cual para que se entendiera afectado elderecho a la libertad religiosa partira de analizar si la persona concreta basa su conducta en unadoctrina religiosa concreta o en la creencia en una determinada deidad. Concepcin funcional de la religin: parte de examinar qu funcin cumplen las ideas del sujetoen su vida, se analiza cul es la postura vital del individuo concreto. Segn la funcin quecumplan no se estar hablando de meras ideas, opiniones u ocurrencias, sino de convicciones ovalores ltimos, sobre los cuales el sujeto construye su existencia.REQUISITOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (SUPUESTOS ATPICOS) (II)14 Problemtica sobre la concepcin de la religin: STEDH de 20 de septiembre de 1994, caso Otto-Preminger-Institut contra Austria:As in the case of morals it is not possible to discern throughout Europe a uniform conception of thesignificance of religion in society (see the Mller and Others v. Switzerland judgment of 24 May 1988, Series Ano. 133, p. 20, para. 30, and p. 22, para. 35); even within a single country such conceptions may vary. (50). Enla STEDH de 10 de noviembre de 2005, caso Leyla Sahn contra Turqua se puntualiza que the meaning orimpact of the public expression of a religious belief will differ according to time and context (see, among otherauthorities, Dahlab v. Switzerland (dec.), no. 42393/98, ECHR 2001-V) (109). Asimismo: Tribunal Supremo Estados Unidos, caso United States v. Seeger, 380 US 163 (1965).REQUISITOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO (SUPUESTOS ATPICOS) (III)15SINCERIDAD DE LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS (I) La pertenencia a un grupo o comunidad religiosa, el registro como miembro, puede ayudar adeterminar la sinceridad de las convicciones, o si una actividad concreta puede tener uncontenido religioso y cun relevante pueda ser para el sistema de creencias. Vid. Sentencia Tribunal Supremo de Canad, caso Syndicat Northcrest v. Amselem, 2004. Lo realmente relevante es el sentido que le da el destinatario de la obligacin jurdica a laconducta incompatible segn sus convicciones personales, ms all de su correccin doctrinal ono desde el punto de vista del ordenamiento jurdico religioso o teolgico. El rgano jurisdiccionalno puede incurrir nunca en el error de convertirse en fiscalizador de la correccin teolgica deuna conducta: 1) porque no est preparado para ello; 2) se extralimitara de sus funciones. Esos, es plenamente competente para determinar la sinceridad de las creencias. Precisamente se ha criticado a la siguiente sentencia del Tribunal Supremo de la Gran Bretaapor traspasar el Tribunal sus lmites para tratar de cuestiones privativas del mbito teolgico: E, R(on the application of) v Governing Body of JFS & Anor [2009] UKSC 15 (16 de diciembre de2009).16 Sentencia Tribunal Supremo Estados Unidos, caso Thomas v. Review Board of IndianaEmployment Sec. Division, 450 US 707 (1981). Dos testigos de Jehov opinan diferente sobre sicolaborar en la fabricacin de armamento es acorde a su confesin religiosa. Art. 16.2 CE: "Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias": eltrabajador objetor debe exteriorizar y manifestar sus convicciones religiosas. La manifestacin puede realizarse por cualquier medio admitido en Derecho (antiformalismo).Excepto si una ley indica lo contrario en determinado supuesto. Por ejemplo, el art. 19.2 de la LeyOrgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria delembarazo. Dificultoso para el jurista determinar si las convicciones religiosas del trabajador existenrealmente, y de existir si se trata de unas convicciones sinceras, lo suficientemente asentadas ynucleares en la cosmovisin del trabajador como para justificar su insercin en el objeto deproteccin del derecho a la libertad religiosa y, por ende, legitimadoras en su caso del eventualejercicio del derecho a la objecin de conciencia.SINCERIDAD DE LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS (II)17 Dicha dificultad se constata en Sentencia Tribunal Supremo Estados Unidos, caso United Statesv. Seeger, 380 US 163 (1965):The United States Supreme Court has adopted a test that looks to the sincerity of beliefs and thefunction they play in the adherents life. In United States v. Seeger, the court concluded that [a]sincere and meaningful belief which occupies in the life of its possessor a place parallel to that filledby the God of those admittedly qualifying for the exemption [from military service] comes within thestatutory definition. There is an inevitable subjectivity built into the definition, when it inquires intowhether the beliefs are in [the holders] scheme of things, religious. In Welsh v. United States, aplurality of the court elaborated that the central consideration in determining whether the registrantsbeliefs are religious is whether these beliefs play the role of a religion and function as a religion in theregistrants life. Asimismo vid. caso Frazee v. Illinois Department of Employment Security, 489 US 829 (1989).SINCERIDAD DE LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS (III)18 El jurista ha de indagar la sinceridad de las creencias del trabajador a travs de susexteriorizaciones, del tipo que sean: los datos que consten, pertenencia a una confesin religiosa,manifestaciones anteriores, testigos, peritajes, razonabilidad y congruencia con las conviccionessostenidas de los actos precedentes y coetneos del trabajador, etc. Por ejemplo, es de plenaaplicacin aqu la doctrina de los propios actos. Coherencia entre lo alegado y el modo de actuar. Ha de presumirse como regla general de que las convicciones religiosas existen y son sinceras,bastando a priori la mera manifestacin del trabajador; aunque depender de cada caso. Se constata la falta de sinceridad de las convicciones de un trabajador: STEDH de 13 de abril de2006, caso Kosteski contra Antigua Repblica Yugoslava de Macedonia.SINCERIDAD DE LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS (IV)19 Al analizar la sinceridad de las convicciones resulta indiferente si son conformes o no a laortodoxia de la confesin a la que se pertenece, pues las nociones de ortodoxia o hereja sonconceptos que despliegan sus efectos en el mbito teolgico (o normativo religioso), no en eljurdico secular. Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictada en el casoUnited States v. Ballard, 322 US 78 (1944). Nuevas religiones: la tarea de determinar la sinceridad de las convicciones como regla generalser ms dificultosa, pues quizs no exista un dogma que ms o menos condicione la conductade los fieles; a lo mejor no existe un registro de fieles como ocurre con las grandes confesionesreligiosas que mantienen registros equivalentes a los registros pblicos y han alcanzado un altogrado de formalizacin de las relaciones con los fieles (por ejemplo, existencia de un sistemanormativo propio de naturaleza religiosa). Otro factor de dificultad: la individualizacin del fenmeno religioso inherente a la secularizacin.SINCERIDAD DE LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS (V)20ULTIMA RATIO (I) El ejercicio de la objecin de conciencia es el ltimo recurso jurdico a utilizar:1- Regla general Derecho del Trabajo: el trabajador debe cumplir las obligaciones jurdicas, yasean derivadas de rdenes del empresario, ya sean originadas en normas jurdicas. Laconceptuacin como regla excepcional de la desobediencia por parte del trabajador, que, comocualquier ciudadano est sometido a priori al ordenamiento jurdico, provoca que la objecin deconciencia pueda operar slo como ultima ratio.2- Excepcionalidad con que la doctrina del TC ha afrontado la dogmtica de dicha figura, portratarse de una excepcin a la regla general del cumplimiento de las normas. No se trata de underecho fundamental: no goza del carcter expansivo de dicha tipologa de derechos tendentes aprocurar que toda operacin hermenutica se dirija a garantizar su aplicacin en la extensinmxima posible. No siendo un derecho fundamental, sino meramente constitucional: debeinterpretarse su aplicacin de forma restrictiva, de ah que slo pueda operar cuando el conflictoentre obligacin jurdica y conviccin religiosa del trabajador no pueda ser salvado, subsanado oreconducido por otros medios jurdicos o de hecho, que razonablemente puedan operar en elcaso concreto y atendiendo a las particulares circunstancias que concurran.3- Por definicin, la exencin del trabajador de cumplir con la obligacin jurdica comportar queotro sujeto, habitualmente el empresario, vea restringido el derecho correspondiente a dichaobligacin. Por tal razn ser importante una ulterior operacin de ponderacin de derechos ybienes, pues quizs el derecho a la objecin de conciencia tampoco podr operar en toda suamplitud aunque concurran todos los requisitos para ello.21 Excepcionalidad: STC 160/1987, de 27 de octubre: "En una sociedad democrtica, en un Estadosocial y democrtico de Derecho, que se construye sobre el consenso mayoritario expresadolibremente -aun dentro de las limitaciones de los sistemas electorales- la permisin de unaconducta que se separa de la norma general e igual para todos ha de considerarse comoexcepcional (...) porque de lo que se trata -el derecho del objetor- es de obtener la exencin delcumplimiento de una norma, convirtiendo esa conducta en lcita, legtima o legal". Cuando el trabajador se encuentra con la disyuntiva, de forma perentoria e inminente ha decumplir con una obligacin jurdico-laboral, que es frontalmente contraria a sus ms ntimasconvicciones religiosas, aqul se enfrenta a un dilema:1) O bien desobedece e incumple la obligacin jurdica, con el eventual sometimiento a lasconsecuencias jurdicas desfavorables que a dicha conducta cabra espera.2) O bien cumple la obligacin jurdica, y su derecho a la libertad religiosa y su dignidad, sise trata de verdaderas convicciones religiosas sostenidas de forma sincera, quedarnafectadas de forma patente, irreversible y decisiva.ULTIMA RATIO (II)22 El principio de subsidiariedad o ultima ratio del derecho a la objecin de conciencia estreservado no slo para los casos en que no se puede solucionar la controversia de otro modo,sino que adems se reserva a un fin tan relevante para el ordenamiento jurdico del Estado deDerecho, cual es garantizar en lo posible la intangibilidad de un derecho tan fundamental ynuclear como es el derecho a la libertad religiosa. Por ello, el ordenamiento permite puntualmenteuna solucin tan agresiva como es la autotutela y la desobediencia ante obligaciones jurdicas. El carcter excepcional y de ultima ratio del derecho a la objecin de conciencia requiere que eltrabajador no tenga ninguna otra opcin de hecho o de Derecho disponible dado el casoconcreto; lo que configura la objecin de conciencia como un instrumento subsidiario, parasolventar una situacin que no pueda razonablemente ser solventada por otros medios menosagresivos para el ordenamiento.ULTIMA RATIO (III)23 Ha de descartarse que el trabajador pudiera haber evitado extrajurdicamente la inminentecolisin entre convicciones y obligacin jurdica si era materialmente posible (por ejemplo,negociando con el empresario si se trataba de una obligacin transigible, o pactando lasuspensin temporal del cumplimiento de la obligacin jurdica para dar tiempo a unamediacin o decisin judicial). Una vez constatado el conflicto entre obligacin jurdica y convicciones religiosas, y ser deltodo imposible su solucin extrajudicial, el trabajador debiera haber agotado losinstrumentos jurdicos a su alcance antes de optar por la desobediencia. Si hay tiempopara ello, el trabajador debera formalizar demanda judicial y solicitar en dicha demandacomo medida cautelar la suspensin del cumplimiento de la obligacin discutida hasta queel rgano jurisdiccional pudiera pronunciarse sobre si sera legtima la desobediencia deltrabajador.ULTIMA RATIO (IV)24 Si la obligacin es de cumplimiento perentorio e inminente, sin posibilidad de retardar osuspender sus efectos, el trabajador deber tomar la decisin asimismo de formainmediata. De ser un objetor sincero, al tratarse de una eventual vulneracin de susconvicciones religiosas, desobedecer de forma inexorable, ejercitando el derecho a laobjecin de conciencia y se mantendr fiel a su cosmovisin.ULTIMA RATIO (V)25RELACIN DE CAUSALIDAD (I) La relacin de causalidad deriva del carcter instrumental del derecho a la objecin deconciencia respecto al derecho fundamental a la libertad religiosa. Para que el trabajador est plenamente legitimado para ejercer el derecho a objetar ha deanalizarse si ex ante, y dadas las circunstancias concurrentes (convicciones del trabajadorque han de ser expresamente manifestadas para que puedan ser fiscalizadas, sinceridadde dichas convicciones, naturaleza de la obligacin jurdica en conflicto...), si la libertadreligiosa sera afectada gravemente con un alto grado de probabilidad de nodesobedecerse la obligacin jurdica. Debe existir una relacin de adecuacin, de aptitud, entre la entidad de la obligacinjurdica a cumplir dadas las circunstancias en su conjunto y la eventual afectacin delderecho fundamental, que se producira con una alta probabilidad, de acuerdo con lainformacin existente ex ante, si no interviniera la desobediencia del trabajador.26 La desobediencia va dirigida a romper el nexo causal (tanto si finalmente resulta exitosa encuanto al resultado, como si no); un nexo causal que se erige como una enlace directo entreobligacin jurdica y eventual vulneracin del derecho a la libertad religiosa, desechando hiptesislejanas o conexiones harto indirectas o secundarias. La concurrencia del nexo de causalidad implica que ha de existir una proporcionalidad entre ladesobediencia, que no debe ser necesariamente total, y la capacidad de vulneracin del derechoa la libertad religiosa si se cumpliera la obligacin jurdica. O dicho de otro modo: el trabajador hade desobedecer en lo necesario para evitar el dao. Si para evitar la vulneracin es suficiente unadesobediencia parcial de la obligacin jurdica, el trabajador deber autolimitar la desobediencia alo estrictamente necesario segn la informacin y circunstancias existentes. De la objecin de conciencia deriva la exoneracin del cumplimiento de una obligacin jurdicaconcreta (o parte de dicha obligacin si ello es posible), pero ni altera las condiciones de trabajoms all del puntual incumplimiento, ni supone una novacin del contrato de trabajo, ni ha deconfundirse con la figura de la acomodacin o ajuste razonable de las condiciones de trabajo(ejercicio de forma directa del derecho a la libertad religiosa).RELACIN DE CAUSALIDAD (II)27OBJECIN DE CONCIENCIA POR RAZN DE CONVICCIONES RELIGIOSAS: IUS RESISTENTIAE CUALIFICADO (I) La objecin de conciencia por razn de convicciones religiosas es un derecho a la desobedienciaque, aunque operativo en todos los mbitos del Derecho, en el mbito laboral guarda la formaespecfica de ius resistentiae, de resistencia al cumplimiento de obligaciones jurdicas. Ius resistentiae cualificado: dicha cualificacin viene dada porque el ius resistentiae en elpresente supuesto no se fundamenta simplemente en la evitacin de una situacin reputadacontraria a Derecho, sino que se erige en un modo de proteccin de un derecho fundamental. Laobjecin de conciencia en su forma de ius resistentiae sirve de instrumento al trabajador paraproteger y garantizar su derecho fundamental a la libertad religiosa. Aunque el derecho a la resistencia tiene su origen en la proteccin del ciudadano frente al poderpblico: en el Derecho del Trabajo es una manifestacin ms del efecto horizontal y directo entresujetos privados de los derechos fundamentales, de la Drittwirkung.28 La CE no reconoce el ius resistentiae. S el art. 20.4 de la Constitucin Alemana (Constitucin deBonn de 23 de mayo de 1949, Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland).Artikel 20(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen unddurch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechungausgebt.(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmige Ordnung, die vollziehende Gewalt und dieRechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen dasRecht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht mglich ist.OBJECIN DE CONCIENCIA POR RAZN DE CONVICCIONES RELIGIOSAS: IUS RESISTENTIAE CUALIFICADO (II)29 En el Derecho laboral la doctrina del ius resisltentiae naci antes de la CE, pero obviamente no paraproteger derechos fundamentales o la dignidad humana tal y como se la concepta en un Estadodemocrtico de Derecho. Durante la poca franquista prevaleci el principio de solve et repete: principio que se fuepaulatinamente matizando. Ejemplos:- STS 13 de diciembre de 1954.- STS de 28 de octubre de 1966: solve et repete, salvo "peligro inminente y grave".- STS de 18 de noviembre de 1970- STCT de 9 de abril de 1960 o STCT de 2 de febrero de 1967.- STS de 17 de enero 1966. Justifica la desobediencia cuando "existan otras razonessuficientemente poderosas" para ello.- STS 17 de febrero de 1967.- STS 30 de enero de 1969, aunque no hace referencia directa a la posibilidad dedesobedecer por parte del trabajador, afirma lo siguiente: "El aludido derecho de direccinno es absoluto, sino que ha de ejercerse dentro de las normas jurdicas que regulan la relacinde trabajo de que se trate, como una funcin social alejada del posible abuso de aqul por elpatrono".OBJECIN DE CONCIENCIA POR RAZN DE CONVICCIONES RELIGIOSAS: IUS RESISTENTIAE CUALIFICADO (III)30 Solve et repete: plasmacin laboral del privatstico art. 1256 CC: "La validez y el cumplimiento delos contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Una vez aprobada la Constitucin de 1978: ius resistentiae fue relacionada ya de formainexorable a la defensa de los derechos fundamentales, de la dignidad del trabajador,especialmente al derecho a la integridad fsica y moral (art. 15 CE). Adems, quedaba abierta laposibilidad que en el futuro la jurisprudencia fuera previendo un mayor nmero de supuestos enlos que el ius resistentiae se entendiera legtimo. Actualmente se reconoce por la jurisprudencia el ius resistentiae para proteger el derechofundamental a la integridad fsica y moral (cfr. por ejemplo art. 21.2 LPRL), el derecho a no serdiscriminado, para salvaguardar la dignidad del trabajador, incluso para proteger derecho nofundamentales. Nada impide que se aplique al derecho a la libertad religiosa, que, a su vez, valigada a la dignidad del trabajador - creyente.OBJECIN DE CONCIENCIA POR RAZN DE CONVICCIONES RELIGIOSAS: IUS RESISTENTIAE CUALIFICADO (IV)31 Ejemplo: STSJ de Islas Baleares nm. 429/2009, de 19 de octubre (AS 2009, 2588): en favor delejercicio del ius resistentiae cuando peligra un derecho fundamental:"La desobediencia del trabajador est plenamente justificada, pues la regla solve et repete cedecuando se trata de rdenes que vulneran derechos fundamentales de manera manifiesta y tal es elcaso de autos en que se requiri al demandante para un servicio mnimo sin que se tratara de talcosa de manera manifiesta y notoria, no estando obligado el demandante a realizar ninguna otraclase de servicio sin grave quebranto de su derecho constitucional a la huelga". El ius resistentiae no es ms que la desobediencia a obligaciones jurdico-laborales por motivo dela proteccin de bienes tan preciados como son los derechos fundamentales, la dignidad, algunosderechos ordinarios, o varios de dichos elementos al mismo tiempo, segn ha ido desgranando lajurisprudencia laboral en el devenir del tiempo. As, cuando se protege un derecho fundamental,cual es la libertad religiosa, el ius resistentiae adquiere un plus cualitativo, que como tal mereceuna especial consideracin jurdica, un anclaje dogmtico robusto y claro por su trascendencia.OBJECIN DE CONCIENCIA POR RAZN DE CONVICCIONES RELIGIOSAS: IUS RESISTENTIAE CUALIFICADO (V)32LMITES A SU EJERCICIO Y PONDERACIN DE DERECHOS (I) Los suyos propios + los del ejercicio del derecho a la libertad religiosa (relacin deinstrumentalidad). STC 154/2002 de 18 julio expresa cules son los lmites de la objecin de conciencia, a la que sealude por su definicin, pero no cita el concepto en s y parece equipararse en cuanto a loscitados lmites a la libertad religiosa: La respuesta constitucional a la situacin crtica resultantede la pretendida dispensa o exencin del cumplimiento de deberes jurdicos, en el intento deadecuar y conformar la propia conducta a la gua tica o plan de vida que resulte de suscreencias religiosas, slo puede resultar de un juicio ponderado que atienda a las peculiaridadesde cada caso. Tal juicio ha de establecer el alcance de un derecho que no es ilimitado oabsoluto a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechosy bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden pblicoprotegido por la Ley que, conforme a lo dispuesto en el art. 16.1 CE, limita sus manifestaciones.33 Art. 3.1 Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa: "El ejercicio de los derechosdimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como nico lmite la proteccin del derecho delos dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos fundamentales, as como lasalvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblica, elementos constitutivos delorden pblico protegido por la Ley en el mbito de una sociedad democrtica". Al no tratarse de un derecho fundamental, aunque s constitucional, en caso de colisin o duda encuanto a los lmites del ejercicio deber optarse por una interpretacin cautelosa y restrictiva a lahora de ponderar los derechos y bienes en juego. Deber analizarse caso a caso para encontrar la solucin correcta segn las circunstanciasconcurrentes, cambiantes y complejas en un mundo plural, visin que por definicin huir deposturas esencialistas, absolutas e inamovibles. Se deber proceder a ponderar los derechos ybenes en juego segn ocurre para el ejercicio de los derechos fundamentales.LMITES A SU EJERCICIO Y PONDERACIN DE DERECHOS (II)34 En el supuesto de la objecin de conciencia siempre habr algn derecho a ser limitado, pues pordefinicin se trata de la exoneracin del cumplimiento de la obligacin jurdica por lo que existirotro sujeto que no ver satisfecha la expectativa de tal cumplimiento, o no ver satisfecha laobligacin de forma completa. Sin limitacin no puede existir la objecin de conciencia. En relacin a los lmites en el actuar segn la conciencia de cada uno: Controvertida sentenciadel Tribunal Supremo Estados Unidos, caso Minersville School District v. Gobitis, 310 US 586(1940):"But the manifold character of man's relations may bring his conception of religious duty into conflictwith the secular interests of his fellow men. When does the constitutional guarantee compel exemptionfrom doing what society thinks necessary for the promotion of some great common end, or from apenalty for conduct which appears dangerous to the general good? To state the problem is to recallthe truth that no single principle can answer all of life's complexities. The right to freedom of religiousbelief, however dissident and however obnoxious to the cherished beliefs of others - even of a majority- is itself the denial of an absolute. But to affirm that the freedom to follow conscience has itself nolimits in the life of a society would deny that very plurality of principles which, as a matter of history,underlies protection of religious toleration".LMITES A SU EJERCICIO Y PONDERACIN DE DERECHOS (III)35 El derecho a la integridad fsica o moral, la dignidad y la prohibicin de ser discriminado: se erigecomo lmites infranqueables al ejercicio del derecho. Constituyen precisamente los valores quetienden a desconocer los fundamentalismos religiosos. A la hora de realizar la operacin de ponderacin: debe estarse atento a la interferencia de lasteoras tendentes al relativismo cultural. Las diferencias culturales y religiosas no pueden justificarla vulneracin frontal de derechos y bienes constitucionales cardinales. STC 19/1985, de 13 febrero: una doctrina a superar: aunque es evidente que el respeto a losderechos fundamentales y libertades pblicas garantizados por la Constitucin es un componenteesencial del orden pblico, y que, en consecuencia, han de tenerse por nulas las estipulacionescontractuales incompatibles con este respeto, no se sigue de ah, en modo alguno, que lainvocacin de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantespara imponer a la otra las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas. Si STC 19/1985 supone una doctrina contractualista anclada en el pasado: futuro Sentencianm. 31/2017 de 6 febrero, Juzgado de lo Social nm. 1 de Palma de Mallorca (JUR 2017,34064).LMITES A SU EJERCICIO Y PONDERACIN DE DERECHOS (IV)36 Para ampliar sobre la presente temtica:- VICKERS, Lucy: Religious Freedom, Religious Discrimination and the Workplace. Hart Publishing, 2016.- CAMAS RODA, Ferran: El ejercicio de la libertad religiosa en el marco laboral. Bomarzo, 2016. - AAVV: El ejercicio del derecho de libertad religiosa en el trabajo en el mbito internacional y europeo. Estudio comparado de Reino Unido, Francia, Bgica y Espaa. Huygens, 2016. Bajo la direccin del Dr. Ferrn Camas Roda. - TOLEDO OMS, Albert: "Relacin laboral y libertad religiosa". Tesis doctoral defendida en enero de 2016. Consultable en: http://www.tdx.cat/handle/10803/378026 - Novedades Blog Dr. Eduardo Rojo Torrecilla: www.eduardorojotorrecilla.es - Ejemplo: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/03/nuevamente-sobre-la-libertad-religiosa.html 3738

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