el dº fundamental de libertad religiosa

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·¡ .. . INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS FACULTAD DE DERECHO El derecho fundamental de libertad religiosa Terceras Jornadas sobre Derechos Humanos Escriben: SUSANA MoSQUERAMONELOS (Coordinadora) MARÍA RoCA, Cr.Aumo SARTEA, CÉSAR ÜRREGo Azur.A, LUIS ANDRÉS CAru>10 SARDÓN, GONZALO FLORES SANTANA PAOLO TEJADA PINTO Palestra Editores Lima-2014

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    INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

    FACULTAD DE DERECHO

    El derecho fundamental de libertad religiosa

    Terceras Jornadas sobre Derechos Humanos

    Escriben: SUSANA MoSQUERAMONELOS

    (Coordinadora) MARA RoCA, Cr.Aumo SARTEA, CSAR RREGo Azur.A,

    LUIS ANDRS CAru>10 SARDN, GONZALO FLORES SANTANA PAOLO TEJADA PINTO

    Palestra Editores Lima-2014

  • EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA Terceras Jornadas sobre Derechos Humanos Susana Mosquera Monelos (Coordinadora) Primera edicin, octubre del 2014

    Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra sin e! consentimiento expreso de los titulares de copyright.

    Copyright Copyright 2014 :

    Diagramacin

    SUSANA MSQUERA MONELOS (COORDINADORA) PALESTRA EDITORES 5.A.C. Plaza de la Bandera- Lima 21 - Per Telf. (5111 637-8902/(5111 637-8903 [email protected] www.palestraeditores.com

    Impresin y encuadernacin: GRANDEZ GRFICOS S.A.C. Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima- Los Olivos

    Alan Ornar Bejarano Nob!ega

    HECHO El DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER No. 2014-14331

    ISBN: 978-612-4218-16-3

    Tiraje: 500 ejemplares

    Impreso en e 1 Per Printed in Peru

    NDICE

    Presentacin ... ... ........ ................. ..... .... .. . ...... .... ........ .... ............ ..... 7

    El fundamento de la libertad religiosa........................................ 11 Paolo Tejada La libertad religiosa en las democracias liberales .... ...... .. ..... .... 27 Claudia Sartea

    El derecho de libertad religiosa en la constitucin de 1979 ..... 47 Luis Andrs Carpio Sardn

    El derecho de libertad religiosa.................................................... 63 Susana Mosquera

    El desarrollo del derecho a la libertad religiosa en el Per...... 83 Gonzalo Flores Santana

    La ley de libertad religiosa de Per y la ley orgnica de libertad religiosa de Espaa.............................. 103 Mara J. Roca Algunas consideraciones de la libertad religiosa y su incidencia en el fundamental derecho a la educacin.................. 127_ Csar Augusto Orrego Azula

    Sobre los autores............................................................................ 143

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  • 1

    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER Y LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA DE ESPAA*

    Mara J. Roca SUMARIO: l. Introduccin.- 2. La ley de libertad religiosa de la Repblica de Per: semejanzas y diferencias con la LOLR espaola.- 3. Algunas cuestio-nes controvertidas en la actualidad. 3.1. Inscripcin registra!.- 3.2. C.Oncepto de notorio arraigo.- 3.2.1. Prqpuestas sobre requisitos y efectos del notorio arraigo por parte Budistas e Iglesia de Jesucristo de los santos de los ltimos das.-3.2.2. Referencia comparada al Derecho alemn.-3.2.3. Consideraciones conclusivas sobre un posible nuevo rgimen jurdico del notorio arraigo.-3.3. Lugares de culto.-4. Consideraciones finales: incidencia indirecta de las leyes de igualdad en las confesiones.

    En el presente trabajo hemos tenido ~ cuenta otros trabajos anteriores, en concreto: RocA FERNNDEZ, Mara J. (2009): "Consideraciones acerca de la eventual personificacin jurdica de la Comisin Asesora de Libertad Reli-giosa", en CoNTRERAS MAzARIO, Jos Mara (ed.), Comisin Asesora de Libertad Religiosa: realidad y futuro, (Madrid, Ministerio de Justicia) pp.139-157. RocA FERNNDEZ, Mara J. (2010): "La eventual reforma de la ley orgnica de liber-tad religiosa. Consideraciones de poltica legislativa y de rgimen jurdico", en M. BLANCO/ B. CABTILO/ J.A. FUENTES/ M. SNCHEZ LASHERAS, (coords.), Ius et Iura. Escritos de Derecho cannico y de Derecho eclesistico en honor del profesor Juan Forns (Granada, Comares), pp. 947-962 y RocA FERNNDEz, Mara J. (2009): "Incidencia de las polticas de igualdad en el desarrollo ar-mnico de los derechos fundame:rltales. (Especial referencia al derecho de libertad religiosa)", en Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesisti-co del Estado, (N. 20) pp. 1-31.

  • MARA J. ROCA

    1. INTRODUCCIN La entrada en vigor de una ley de libertad religiosa en Per",

    y las Sentencias que ha dictado el Tribunal Constitucional Peruano relativas a la garanta de este derecho fundamental, constituyen una buena ocasin para exponer la problemtica reciente de la legislacin y jurisprudencia acerca del mismo derecho en el Reino de Espaa. Los conflictos de derechos son muy similares en uno y otro Estado. Baste tener presente, el supuesto de los smbolos religiosos en lugares pblicos, bien sean las aulas escolares o las salas de adm:inistracin de justicia1 o las declaraciones de abandono (apostasa) de una confe-sin religiosa2 Tambin se aprecian similares problemas en la Justicia internacional europea y la interamericana3 En el presente trabajo se expondrn sucintamente algunos rasgos relevantes de la ley peruana (apartado 2), sealando algunas semejanzas y diferencias con la ley espaola, para exponer despus algunas cuestiones controvertidas en la actualidad en Espaa (apartado 3), principalmente referidas a la ins-cripcin registral (apartado 3.1), al concepto de notorio arraigo (apartado 3.2), y a los lugares de culto (apartado 3.3). Terminarnos la exposicin, que es necesariamente limitada y sin nimo de exhaustividad, con una referencia a la incidencia que puede tener para las confesiones religio-sas el desarrollo normativo en otros mbitos (apartado 4.).

    2. LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE LA REPBLICA DE PER Entre los elementos que merecen destacarse de la vigente ley,

    cabe mencionar la regulacin del fenmeno religioso como un factor social especfico, distinto de las creencias, o la ideologa. As, el art.

    Sentencia n 06111-2009-AA , cfr. MosQUERA MoNELOS, Susana (2013) "Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la presen-cia de snbolos religiosos en las salas judiciales", disponible en http:// blogcristalroto.wordpres_s.com/2011/04/12/comentario-a-la-sentencia-del-tri-bunal-constitucional-sobre-la-presencia-de-simbolos-religiosos-en-las-salas-judiciales/ [fecha de consulta: 19 de febrero de 2013] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano EXP. N 00928-2011-PA(TC, puede verse en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00928-2011-AA.html 22-2-2013 [fecha de consulta: 17 de mayo de 2013] PACHECO GMEZ, Mximo (2003): "La defensa de los derechos humanos en la Justicia internacional en Amrica latina", en Ius Ecclesiae (vol 15), pp. 459 y ss.

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    l LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER Y LA LOLR DE ESPAA

    5 de la ley peruana establece: uno se consideran religiosos los fines o actividades relacionados con fenmenos astrofsicos, sicolgicos, parasicolgicos, adivinacin astrologa, espiritismo difusin de ideas y valores puramente filosficos, humansticos, espiritualistas u otro tipo de actividades anlogas. Las entidades dedicadas al desarrollo de ritos malficos, cultos satnicos o anlogos se encuentran al mar-gen de la presente Ley". Esta delimitacin guarda semejanza con la regulacin que hace en Espaa la Ley Orgnica de Libertad Religiosa, cuyo art. 3,2 se expresa en los trminos siguientes: "Quedan fuera del mbito de proteccin de la presente Ley las actividades, finali-dades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros fines anlogos ajenos a los reli-giosos".

    La referencia explcita al derecho a interponer objecin de con-ciencia en el marco de la ley, debiendo el objetor hacer referencia a la Confesin a la que pertenece, o a que su objecin es amparada por la doctrina de una confesin4, es un aspecto novedoso y diferenciador de la norma peruana con respecto a la espaola. En principio, puede sorprender' que tratndose del derecho a la objecin de conciencia se vincule este derecho a las doctrinas mantenidas por una confesin, pues las cuestion~s de conciencia pueden estar o no vinculadas a una fe religiosa. No obstante, consideramos que la redaccin de la ley peruana tiene un aspecto positivo. Y es que el fenmeno multipli-cador de las objeciones de conciencia parece estar contribuyendo a devaluar el objeto jurdico que se protege. Al carecer la proteccin de la objecin de conciencia de una referencia objetiva, acaba teniendo el mismo valor, desde el punto de vista del Derecho del Estado, un

    Art. 4: "La objecin de conciencia es la oposicin de un individuo al cumplimiento de un deber legal, en razn de sus corlvicciones morales o re-ligiosas. Se ejercer la objecin de conciencia cuando alguien se vea imposibilitado de cumplir una obligacin legal por causa de un imperativo, moral o religiosa grave o ineludible, reconocido por la entidad religiosa a la que pertene.z:ca". MANTECN SANCHO, Joaqun, (2011): "La nueva ley de libertad religiosa en Per", en Revista General de Derecho Cannico y Eclesistico, (N 25), p. 5, anota que la concrecin de la ley peruana segn la cual "por causa de un impera-tivo moral o religioso grave o ineludible

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  • M\R.A J. ROCA

    embrin humano que un velo o un turbante, todo parece depender del valor subjetivo que cada uno le otorgue'.

    Por lo que se refiere a la dimensin colectiva del derecho de libertad religiosa, merece especial atencin la adquisicin de per-sonalidad (personera) jurdica de la confesiories religiosas, y la posibilidad de que el Estado firme Convenios de cooperacin con las confesiones religiosas7 . Tambin en Espaa se regula la personali-dad de las Confesiones mediante un rgimen jurdico distinto de las asociaciones (art. 5 de la LOLR), y tambin la ley espaola prev la posibilidad de la firma de acuerdos con el Estado ( art. 7 de la LOLR). Para la firma de dichos acuerdos resulta necesario el reconocimiento de haber alcanzado "notorio arraigou en Espaa.

    En la regulacin de la libertad religiosa caben al menos tres opciones8: la regulacin del fenmeno religioso como un factor social positivo y distinto del ideolgico; el diseo de una ley cuyo valor pre-ponderante sea la igualdad, y en tercer lugar, una norma radicada en la libertad de conciencia. La opcin efectuada por la vigente ley peruana nos parece que es similar a la de la LOLR espaola, es decir se ha seguido un tratamiento del factor religioso corno un fenmeno positivo en la so-ciedad', que tiene notas propias y diferenciadoras de las que caracterizan a lo ideolgico, y lo cultural, y que tiene como correlato propio la coope-racin entre los poderes pblicos y las confesiones.

    El Tribunal Constitucional Espaol ha venido interpretando esta regulacin de acuerdo con el principio de laicidad positiva o coo-perativa10. De modo que sin que quepa confundir funciones religiosas

    rn

    RocA FERNNoEz, Mara J., (2012): "La influencia de la Refonna protestante en el Derecho" en e-Legal History Review, (N 14), pp.1-35. MANTECN SANCHO, Joaqun, (2011): "La nueva ley de libertad religiosa en Per", en Revista General de Derecho Cannico y Eclesistico, (N 25), p. 10. Seguimos aqu en lo fundamental lo expuesto en RoCA FERNNDEz, Mara J. (2009): Consideraciones acerca de la eventual personificacin jurdica de la Comis-in Asesora de Libertad Religiosa, en CoNTRERAS MAzAR.o, Jos Mara (coord.), La Comisin Asesora de Libertad Religiosa (Madrid, Ministerio de Justicia) pp. 139-157. La propuesta de MARTNEz-ToRRN, Javier (2009): "La Ley Orgnica de liber-tad religiosa, veintiocho aos despus", en Revista General de Derecho Cannico y Eclesistico del Estado, (N 19), p. 17 es mantener esa orientacin. Nos referimos a las sentencias que se refieren a la laicidad positiva, que a nuestro juicio es una consecuencia de la consideracin del factor religioso como un factor social positivo: STC 46/2001 Fundamento Jurdico (en adelan-te, FJ) 4: "Como especial expresin de tal actitud positiva respecto del ejercicio

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    'l LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER y LA LOLR DE ESPAA

    y estatales, s resulta conveniente la cooperacin de los poderes pbli-cos y las confesiones al servicio de la persona, respetando siempre su libertad. Tradicionalmente en Espaa se consideraba que la coopera-cin con la Iglesia catlica deba ser un paradigma extensivo a otras confesiones. Sin embargo, en mi opinin, la diversidad religiosa que nuestra sociedad parece haber experimentado, sobre todo como conse-cuencia de la inmigracin, pone de manifiesto que tal vez lo que en su da se vea como paradigma extensivo11, hoy no pueda considerarse as, porque los problemas que se presentan para los miembros de otras con-fesiones son distintos de los que se presentan para la Iglesia catlica.

    Precisamente el dato sociolgico del incremento de la diversi-dad religiosa12 debera suponer un recurso ms frecuente al desarrollo pacticio de la actual ley orgnica que sera la norma-marco, mientras que la atencin a los problemas especficos se podra encauzar me-diante pactos bilaterales. sta va de poltica legislativa -firma de nuevos acuerdos con las confesiones a las que se les ha reconocido notorio arraigo- permitira atender a las nuevas. necesidades que pudieran plantearse.

    colectivo de la libertad religiosa en sus plurales manifestaciones o conductas el art. 16, 3 de la Constitucin, tras formular una declaracin de neutralidad (SSTC 340/1993, de 16 de noviembre y 177/1996, de 11 de noviembre), con-sidera el componente religioso perceptible en la sociedad espaola y ordena a los poderes pblicos mantener 'las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia catlica y _las dems confesiones', introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva, que 'veda cualquier tipo de confusin entre fines religiosos y estatales' (STC 177 /1996)". En el mismo sentido la STC 38/2007, FJ 5.

    11 Como es sabido, esta expresin tiene su origen en el trabajo de V1LADRICH, Pedro Juan (1980): "Los principios informadores del Derecho eclesistico es-paol", en VV. AA., Derecho eclesistico del Estado espaol, 1. Ed., (Pamplona, EUNSA) pp. 211 y SS.

    12 Segn el barmetro del CIS Barometer, de Julio de 2009. Estudio n 281 (http:// www.cis.es/cis/opencm/ES/2_barometros/depositados.jsp), a la respuesta de cmo se define a s mismo el encuestado: catlico, creyente de otra religin, no creyente, o ateo, l respuesta arroj el resultado siguiente: - Catlico: 76 lo - Creyente_ de otra religin: 2.1 % - No creyente: 13% -Ateo: 7.3o/o Es decir, la hipottica" diversificacin religiosa" no parece ser tal Ms bien lo que parece haberse producido es una secularizacin de la sociedad.

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  • MARA J. ROCA

    3. ALGUNAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS ENLA ACTUALIDAD En Espaa, las propuestas de las confesiones religiosas ante

    las consultas efectuadas hace unos aos por el Director General de Relaciones con las Confesiones comprenden, adems de los aspectos que aqu se tratarn,. los ministros de culto, y la enseanza religiosa en las escuelas pblicas. Dentro de los lmites de este trabajo no re-sulta posible el tratamiento in extenso de todas ellas. Hemos optado por centrarnos en los siguientes: la inscripcin registra! (ap. 3.1) y el concepto de notorio arraigo (ap. 3.2), haciendo una breve referencia a los lugares de culto (ap. 3.2).

    3.1. Inscripcin registra! y autonoma de las confesiones En materia de inscripcin en el Registro de entidades religiosas,

    el Tribunal Constitucional ha declarado que: "La articulacin de un Registro ( ... ),no habilita al Estado para

    realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas formas de expresin de las mismas sino tan solo la de com-probar, emanando a tal efecto un acto de mera constatacin que no de calificacin, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3,2 de la LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su prctica no atentan al derecho de los dems al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad pblicas, como elementos en que se concreta el orden pblico protegido por la ley en una sociedad demo-crtica, al que se refiere el art. 16, 1 de la CE"13

    Este pronunciamiento del TC resulta de inters en nuestra ma-teria, por cuanto parece clarificar definitivamente que los drechos y libertades corno lmite del derecho de libertad relgiosa han de inter-pretarse en el sentido de que un sujeto no tiene derecho a limitar los derechos de los dems, pero no en el sentido de que el Estado deba velar porque los ciudadanos no autolimiten sus derechos por razones religiosas, si as lo desean.

    El orden pblico viene a ser el concepto clave al determinar los lmites del derecho de autonona de las iglesias, pues, segn el Tribunal constitucional, el respeto a los derechos fundamentales y li-

    " STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 8.

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER y LA LOLRDE ESPAA

    bertades pblicas garantizados por la Constitucin es un componente esencial del orden pblico14. Adems, en otros pronunciarnientos15 incluso se ampla el mbito de los lmites de los derechos funda-mentales, incluyendo 11no slo otros derechos constitucionales, sino tambin -otros bienes constitucionalmente protegidos". Es decir, los dems lmites se consideran siempre incluidos dentro del orden p-blico.

    El orden pblico, corno nico limite a los derechos de libertad religiosa ideolgica y de culto16, "tiene un carcter excepcional y no puede ser aplicado por los poderes pblicos como una clusula abierta que pueda servir de asiento a meras sospechas sobre posibles comportamientos de futuro y sus hipotticas consecuencias"17 Tam-poco "puede ser interpretado como una clusula preventiva frente a eventuales riesgos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor peligro cierto para el ejercicio de ese derecho de libertad. Un entendimiento de la clusula de orden pblico coherente con el principio general de libertad que informa el reconocimiento constitu-cional de los derechos fundamentales obliga a considerar que, como regla general, slo cuando se ha acreditado en sede judicial la exis-tencia de un peligro cierto para la seguridad, la salud y la moralidad pblica, tal como han de ser entendidos en una sociedad democrtica,

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    STC 19/1985, de 13 de febrero, FJ l. STC 2/1982, de 29 de enero, F) 5; STC 120/1990, de 27 de junio FJ 8, cfr.: BER-NARDEZ CANTON, Alberto (2000): La cuestin religiosa en la Constitucin espaola (Sevilla, Academia sevillana de Legislacin y jurisprudencia), p. 35. Cfr.: CoMBALIA SoLIS, Zoila (1994): "Los lmites del derecho de libertad religi-osa", en VV.AA., Tratado de Derecho eclesistico,, (Pamplona, EUNSA), pp. 471 y ss. SoUTo PAZ Jos Antonio (2003): Comunidad poltica y libertad de creencias. Introduccin a las libertades pblicas en el Derecho comparado, 2 ed., (Madrid, Marcial Pons) pp. 268-276. CoNTRERAS MAzAruo,, Jos Mara (1991): "La igual-dad y la libertad religiosas en las relaciones de trabajo", en Documentacin Jurdica, (vol. 18, N. 70) pp. 51-59. STC de 15 de Febreto de 2001, FJ 11. Sobre el orden pblico como lmite de los derechos rec;onocidos en el art. 16, enmarcado en los lmites de los derechos de la persona, puede verse, F. FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2003): "Dog-mtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y su interpretacin por el Tribunal constitucional", en IDEM,, Estudios jurdico-constitucionales, (Mxico, Universidad Autnoma), p. 87.

    111

  • MARiA J. RocA

    es pertinente invocar el orden pblico corno lmite al ejercicio del de-recho a la libertad religiosa y de culto"18

    Dentro de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de libertad religiosa aparecen dos elementos que matizan las referencias a este concepto jurdico indeterminado: ha de tratarse del orden p-blico protegido por la ley19, por una parte, y, por otra, la medida que se adopte invocando la clusula de orden pblico ha de ser propor-cionada20. Esta tendencia a la flexibilizacin de la clusula de orden

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    STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 11. CoNTRERAS MAzARo, Jos Mara (1991): La nueva ley del derecho de asociacin .... , p. 24, ha puesto de manifiesto que, a su juicio, la clusula de orden pblico no es un elemento integrante de la verifi-cacin formal que debe efectuar la Administracin para el acceso al Registro. MARTN SNCHEZ, Isidoro (2002): La recepcin por el Tribunal constitucional es-paol de la jurisprudencia sObre el Convenio europeo de derechos humanos respecto de las libertades de conciencia, religiosa y de enseanza, (Granada, Comares), pp. 114-115. La libertad religiosa, e ideolgica "por sr esencial ( ... ) para la efectividad de los valores superiores ... , hace necesario que el mbito de este derecho no se recorte ni tenga ms limitacin (en singular utiliza esta palabra el art. 16, 1 de la CE) en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley". (STC 20/1990, de 15 de febrero FJ 3, cfr. tambin. STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 9). STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4: "El derecho que asiste al creyente de creer y conducirse personalmente conforme a sus convicciones no est sometido a ms lmites que los que le imponen el respeto a los derechos fundamen-tales ajenos y otros bienes jurdicos protegidos constihlcionalmente; pero el derecho a manifestar sus creencias frente a terceros mediante su profesin pblica, y el proselitismo de las mismas, suma a los primeros los lmites indispensables para mantener el orden pblico protegido por la Ley"; (El sub-rayado es nuestro). STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4: "Los poderes pblicos conculcarn dicha libertad, por tanto, si la restringen al margen o con irraccin de los lmites que la Constihlcin ha previsto; o, aun cuando amparen sus actos en dichos lmites, si perturban o impiden de algn modo la adopcin, el mantenimiento o la expresin de determinadas creencias cuando exista un nexo causal entre la achlacin de los poderes pblicos y dichas restricciones y stas resulten de todo punto desproporcionadas". STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 11: "No obstante, no se puede ignorar el pelig- . ro que para las personas puede derivarse de evenhlales actuaciones concretas de determinadas sectas o grupos que, amparndose en la libertad religiosa y de creencias utilizan mtodos de captacin que pueden menoscabar el libre desarrollo de la personalidad de sus adeptos, con vulneracin del art. 10, 1

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER Y LA LOLR DE ESPAA

    pblico ha llevado a Combala a anotar que en el Derecho continental europeo se tiende a seguir el ejemplo de la jurisprudencia norteame-ricana, adoptando el llamado "efecto atenuado del orden pblico"21

    Como se ha dicho, la STC de 5 de febrero de 200122 modific sustancialmente la posicin de la Administracin pblica en el reco-nocimiento de la personalidad jurdica a las confesiones religiosas, atribuyndole una funcin meramente declarativa, no calificadora. Este es quiz el cambio ms relevante por lo que se refiere a la actua-cin del poder pblico en la inscripcin. Por lo que se refiere a la parte confesional, las necesidades que plantean las confesiones religiosas ataen a la relacin entre el Registro de entidades religiosas y el Registro general de asociaciones. A algunas confesiones y entidades confesionales que han solicitado su inscripcin en el Registro general de asociaciones, se les ha denegado la inscripcin, remitindolas al registro especial (el RER). En nuestra opinin, ciertamente sta es una

    de la Constihlcin. Por ello mismo, en este muy singular contexto, no puede considerarse contrai-ia a la Constitucin la excepcional utilizacin preventiva de la citada clusula de orden pblico, siempre que se oriente directamente a la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblicas propias de una sociedad democrtica, que queden debidamente acreditados los elementos de riesgo y que, adems, la medida adoptada sea proporcio-nada y adecuada a los fines perseguidos (SSTC 120/1990, 137/1998y141/2000; STEDH casos Kokkinakis, Hoffman y C.R. c. Suisse). Al margen de que este supuesto excepcional, en el que necesariamente has de concurrir las indica-das cautelas, slo mediante sentencia firme, y por refei:encia las prcticas y actividades del grupo, podra estimarse acreditada la existencia de conductas contrarias al orden pblico que faculteii. para limitar lcitamente el ejercicio de la libertad religiosa y de culto, en el ~entido de denegarles acceso al Regis-tro o, en su caso, proceder a la cancelacin de la inscripcin ya existente (art. 5.3 LOLR)". El subrayado es nuestro ..

    21 CoMBALIA SoLs, Zoila (2006): La recepcin del Derecho islmico matrimonial en la jurisprudencia Est{ldoun-idense, (Granada, Comares).

    22 A. VEGA GuTIRREz, Ana Mara (2002): "El registro de las entidades religio-sas y la promocin de la libertad religiosa colectiva. (A propsito de la STC 46/2001, de 5 de febrero)", en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional (N. 19, febrero) pp. 25 y ss. PoLO SABAU, Jos Ramn (2003): "Confesiones religiosas y libertad de asociacin (a propsito de la STC 46/2001 de 15. de febrero)", en MoRAN, Gloria ( dir .), Cuestiones actuales de Derecho Comparado (A Corua, Ed. ~niversidade da Corua) pp. 119 y ss.

    113

  • MARA J. ROCA

    posibilidad23, pero no la nica. Cabe el mantenimiento del Registro de entidades religiosas corno est actualmente, sin que ello perjudique los intereses de las entidades confesionales, precisamente porque ahora ya no se trata de un acto jurdico constitutivo sino meramente declarativo.

    En el rgimen jurdico de la inscripcin de entidades confesio-nales en Espaa, resulta necesaria la certificacin de fines religiosos24 por parte de la autoridad correspondiente, para poder acceder al registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia25 As, si una Asociacin catlica tiene mbito nacional (p. ej., Critas espao-la), debe certificar que tiene fines religiosos la Conferencia Episcopal Espaola. Si se trata de una entidad de mbito local, es competente el Obispo de la Dicesis. La FEREDE ha propuesto suprimir este certi-ficado de fines religiosos emitido por la confesin para la inscripcin de las entidades religiosas dependientes de ella. No se acierta com-prender cmo se garantizara entonces la identidad religiosa del ente

    "

    "

    ~

    Que ira en la lnea del carcter asociativo de las confesiones, restndoles especificidad, como viene manteniendo PoLo SABAU, Jos Ramn (2009) ltimamente en "De nuevo sobre la naturaleza jurdica de las confesiones religiosas y su discutida relacin con la garanta comn asociativa en el Derecho espaol", en Revista General de perecho Cannico y _Derecho Eclesistico del Estado, (N.21). RocA FERNNDEZ, Mara J. (1993): "Aproximacin al concepto de fines re-ligiosos", en Revista de Administracin pblica (N. 132) pp. 447-467. RocA FERNNDEZ, Mara J. (1998): "La interpretacin del concepto de fines religio-sos y la discrecionalidad administrativa", en Anuario de Derecho Eclesistico de Estado (vol. 14) pp. 463-497. Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organizacin y funconamiento del Registro de Entidades Religiosas. Art. 3. l. La inscripcin se practicar a peticin de la respectiva Entidad, mediante escrito al que se acompae el testimonio literal del documento de creacin debidamente autenticado o el correspondiente documento notarial de fundacin o establecimiento en Es-paa. 2. Son datos requeridos para la inscripcin:( ... ) c) Fines religiosos con res-peto de los lmites establecidos en el artculo 3.0 de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, al ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa. En el caso de las Entidades asociativas religiosas a que hace referencia el ap:lrtado c) del artculo anterior, el cumplimiento de este requisito deber acreditarse mediante la oportuna certificacin del rgano Superior en Es-paa de las respectivas Iglesia o Confesiones.

    114

    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER Y LA LOLR QE ESPAA

    dependiente. Si esta identidad no queda garantizada en el momento de la inscripcin en el Registro, en mi opinin sera preferible supri-mir la denominacin confesional. De otro modo quedara sin garanta suficiente el derecho de autonoma de las iglesias y confesiones reli-giosas.

    3.2. Concepto de notorio arraigo* La ley peruana de libertad religiosa (2010) reconoce, en su

    artculo 15, que el Estado peruano "puede suscribir Convenios de Colaporacin sobre temas de inters comn, de carcter legal, con aquellas Entidades Religiosas que, estando inscritas en el Registro ( ... ),hayan adquirido notorio arraigo con dimens.in nacional y ofrezcan garantas de estabilidad y permanencia por su nmero de miembros y actividades".

    Este concepto de' "notorio arraigo", aparece mencionado en trminos muy similares en el art. 7 de la Ley orgnica de libertad reli-giosa (1980) vigente en Espaa. Caracterstica comn a ambos Estados es que se necesita que una confesin religiosa haya sido declarada de "notorio arraigo" corno requisito para la firma de Acuerdos o conve-nios con el Estado.

    En el Estado espaol, el Islam (a efectos organizativos, Co-munidades Islmicas de Espaa), el Judasmo (la Federacin de Comunidades Judas de Espaa) y el Protestantismo (la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa) consiguieron este reconocimiento en e.l ao 1989, y en el ao 1992, firmaron acuerdos con el Estado espaol. La experiencia espaola demuestra que este concepto se ha interpretado en un sentido cada vez ms amplio. As, confesiones como la budista que tienen en Espaa un 4 por ciento de crefentes, se ha ccinsiderado que -en virtud de su tradicin y nmero de creyentes en el mundo- tiene notorio arraigo. Esta inter-pretacin del concepto se aparta del tenor literal del precepto legal en el que aparece (la ley dice "notorio arraigo en Espaa"). Ni esta confesin ni ninguna de las confesiones a las que se les ha reconocido notorio arraigo con posterioridad a 1992 (la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das, en el ao 2003; los Testigos Cristianos de Jehov en el ao 2006; la Federacin de Entidades Budistas de Espaa,

    Sigo en este apartado lo que expuse en El "notorio arraigo" en las Leyes de Libertad religiosa peruana y espaola. Reflexiones en tomo a un concepto jurdico indeterminado, en http://www.zenit.org/es/articles/el-notorio-arraigo-en-las-leyes-de-libertad-religiosa-peruana-y-espanola. [19-II-2012]

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    en el ao 2007 y la Iglesia Ortodoxa, en el ao 2010), han llegado a firmar Acuerdos de cooperacin con el Estado.

    Debido a que las confesiones a las que se les ha reconocido el notorio arraigo con posterioridad a 1992, no han llegado a firmar acuerdos con el Estado, estas confesiones aspiran a que se desarrolle mediante ley una especie de "estatuto" jurdico de las confesiones con notorio arraigo, de modo que vengan a obtener por va legislativa, lo que no han podido alcanzar hasta ahora por va de acuerdo.

    3.2.1. Propuestas sobre requisitos y efectos del notorio arraigo por parte budistas e Iglesia de Jesucristo de los santos de los ltimos das Budistas e Iglesia de Jesucristo de los santos de los ltimos das

    consideran que desde la ptica de la cooperacin estatal, el principio de igualdad implica una deseable diversificacin del estatuto jurdico de las confesiones con varios niveles (confesiones con acuerdo, con-fesiones con notorio arraigo, y confesiones inscritas)26 "En nuestra. opinin la regulacin legal en materia-de notorio arraigo debe estar presidida por el objetivo de equiparar el tratamiento de las confe-siones con reconocido notorio arraigo al de las confesiones que actualmente gozan de acuerdo de cooperacin"27 Entienden estas confesiones que el reconocimiento del notorio arraigo no debe ser una potestad discrecional de la Administracin28 y, adems, carente de consecuencias jurdicas claras. A su juicio, uuna interpretacin del notorio arraigo compatible con el actual dctado del art. 7 de la LOLR, y con la praxis administrativa seguida hasta ahora, implica que ese concepto jurdico tiene por objeto garantizar una suficien-te implantacin social y permanencia de Ja confesin religiosa en cuestin (a semejanza de cmo enfoca la cuestin la Ley Funda-

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    Propuesta presentada por la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das y la Federacin Budista de Espaa sobre el concepto de notorio arraigo y procedimiento para su reconocimiento, 13 de Marzo de 2009, p. 1. Propuesta presentada por la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltim.os Das y la Federacin Budista de Espaa ... , p. 2. Ibdem, p. 2, se destaca que no puede ser una concesin graciosa, y en p. 3 se alude a "la necesidad de objetivar los criterios para el reconocimiento de notorio arraigo y, correlativamente, de limitar la discrecionalidad de los poderes pblicos, de manera que no pueda derivar en arbitrariedad e inter-tidumbre contraria a los principios de seguridad jurdica y de igualdad.

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER y LA LOLR DE ESPAA

    mental de Alemania en relacin con el status de corporacin de derecho pblico )29 Se debe comprobar que la confesin religiosa ofrece: una suficiente extensin geogrfica y nmero de fieles; una suficiente duracin pasada y una previsible estabilidad futura; una cierta estructura institucional y de representacin transparente y estable; una general aceptacin y lealtad al orden jurdico estatal y a los valores constitucionales30

    Cuando una confesin pueda demostrar que sus miembros exceden el 1/2000 de la poblacin, la Administracin no debera tener ya discrecionalidad para denegar su notorio arraigo por razn del nmero de creyentes31 Otro requisito para la existencia del notorio arraigo, a juicio de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos das y de la Federacin budista de Espaa es "que no existan indcios de que la confesin solicitante rehsa aceptar el orden jurdico estatal de una manera general o las reglas del juego del sistema democrtico y los valores constitucionales. Este requisito no podr en ningn caso ser entendido como descalificacin de aquellas confesiones cuya doc-trina moral pueda implicar el ejercicio de la objecin de conciencia -como manifestacin legtina de la libertad de conciencia- frente a determinados deberes legales32

    La solicitud deber presentarse al Director General de Relaciones con las Confesiones, quien habr de solicitar precepti-vamente el parecer de la Comisin Asesora de Libertad Religiosa,. que tendr carcter vinculante, en sesin plenaria, en la que los representantes de las confesiones tendrn voz, pero no voto, para que ninguna confesin pueda decidir sobre el estatuto jurdico civil de otra confesin33 La resolucin declarando el reconocimiento o no del notorio arraigo de la confesin ser dictada en el plazo de seis meses desde su solicitud34

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    Ibdem, p.~ Ibdem, p. 3. Ibdem, p. 3, "sugerirnos que el gobieino est obligado a reconocer el notorio arraigo de aquellas confesiones que puedan probar que sus miembros consti-tuyen, al menos, el 1/2000 de la poblacin y cumplan los dems requisitos". Ibdem, p. 5. Ibdem, p. 6. Ibdem,, p. 7.

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  • MARA J. ROCA

    3.2.2.Referencia comparada al Derecho alemn El concepto de notorio arraigo tiene un nico antecedente en el

    Derecho histrico espaol en el proyecto de Constitucin republica-na35. Tailto esta referencia, como el proyectado reconocimiento de las confesiones religiosas como corporaciones de Derecho pblico tienen su origen en el Derecho alemn, y no pasaron al texto constitucional que se aprob y estuvo vigente. Por ello, parece conveniente hacer una referencia, aunque sea breve, al eventual concepto de notorio arraigo en la Repblica Federal de Alemania, y a las consecuencias que ste tiene en el Derecho alemn. En primer trmino, conviene ad-vertir que no existe en cuanto tal un concepto jurdico indeterminado que pll;eda traducirse como "notorio arraigou en castellano. Lo que s existe en el Derecho alemn es la necesidad de que una confesin religiosa pruebe que ofrece al Estado las necesarias garantas de sub-sistencia, antes de poder obtener el reconocimiento de corporacin de Derecho pblico. Esas "garantas de subsistencia" es lo que podra equipararse al concepto de unotorio arraigo11 en el Derecho espaol.

    En el Derecho alemn, para que pueda hablarse de Comuni-dad religiosa, es necesario el cultivo comunitario de una religin. La religin se concibe ftldamentalmente, aunque no exclusivamente, segn criterios objetivos. La afirmacin de que una confesin se tiene a s misma por tal, no es suficiente. Aunque la competencia del Esta-do para determinar la existencia de una confesin es slo formal, la doctrina seala que una confesin religiosa, para serlo, es necesario que asuma tareas religiosas como centro de su actividad. La religin designa un sistema completo, de una cierta extensin, que vincula a

    " VILLA ROBLEDO, Mara Jos (1985): "Reflexiones en tomo al concepto de noto-rio arraigo en el art. 7 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa", en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, (vol.1) pp.143 y ss. El anteproyecto de Con-stitucin de la "Comisin jurdico asesora", en su artculo 8 -en el Ttulo I-deda: "No existe religin de Estado. La Iglesia catlica ser considerada como Corporacin de Derecho Pblico. El mismo carcter podrn tener las dems confesiones religiosas cuando lo soliciten y, por su constitucin y el nmero de sus miembros, ofrezcan garan-tas de subsistencia". Finalmente el texto de la Constitucin de 1931 no fue as, como es sabido. Cfr. el sitio web [vrww.eumet.net/tesis/2008/] donde se accede a la tesis doctoral HIERREZUELO CONDE, Guillermo (2008): La auto.financiacin de la Iglesia catlica y las dems confesiones. Fecha de la ltima consulta: llde diciembre de 2009.

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER y LA LOLR PE EsPAi'J"A

    la persona de manera especial; ms an, que define de algn modo su propia identidad, y que confiesa como ltimo punto de referencia la existencia de una fuerza externa de carcter no humano, que no es plenamente aprehensible con criterios humanos. El elemento co-munitario est presente cuando se cumplen tres elementos: La unin de dos personas como mnimo que se consideran pertenecientes a una confesin y testigos de ella; la presencia al menos de una cierta organizacin, con fuerza vinculante dentro de la comunidad y con carcter representativo hacia fuera; por ltimo, la comunidad debe tener como finalidad jurdica principal la religin, y cuando otros fines estn tambin presentes, todos ellos se deben orientar hacia el religioso36

    Pero en el Derecho alemn, como es sabido, no todas las confe-siones religiosas tienen el mismo tratamiento jurdico. Una confesin religiosa puede tener su reconocimiento jurdico .como una asocia-cin, de acuerdo con los artculos correspondientes del Cdigo Civil. Y algunas confesiones tienen reconocido el carcter de corporacin de Derecho pblico. Es a stas a quienes se les exigen unos requisitos especiales37, que podran euipararse con el concepto de "notorio arraigo" del Derecho espaol.

    La doctrina alemana est dividida entre quienes sostienen que son requisitos para acceder al status jurdico de corporacin de Dere-cho pblico slo la seguridad y las condiciones fijadas en los artculos que regulan esta figura, y quienes opinan que adems de esto debe exigrseles Ja conformidad con las bases de la cultura jurdica consti-tucional38.

    De los preceptos constitucionales (art. 140 de la Ley Funda-mental en relacin con el art. 137, 5 de la Constitucin de Weimar), la doctrina extrae las siguientes condiciones o criterios: l. Ser digna de reconocimiento .(Anerkennungswrdigkeit). Cier-

    tamente el estatuto de corporacin de Derecho pblico est

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    McKL, Stephan (2009): "Grundlagen des Staatskirchenrechts", IsENSEE Jo-sef / KtRCHHOF Paul, (Hrsgs.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublick Deutschland, VII, 3'. Ed, (Heidelberg, .C.F. M!ler). ALBRECHT, Alfred (1995): "Die Verleihung der KOrperschaftsrechte an isla-mische Ver_reinigungen", en Kirche und Recht. Zeitschrifl f-r kirchliche und Staatliche Praxis (1/95) p. 26. Esto ha sido expresado con el concepto Verfassungstreue (fidelidad a la Con-stitucin) o bien con el de "bereinstimmung mit der-verfassungsrechtliche Kulturbasis".

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    abierto a todas las confesiones, pero est ligado a que la confe-sin aspirante contribuya o forme parte de manera efectiva de los factores sociales que sostienen las bases jurdico-culturales de la Constitucin. Ser comunidad religiosa. Este criterio se centra sobre todo en la capacidad organizativa de la confesin aspirante. PaUla-tinamente, la interpretacin de este requisito se va haciendo ms flexible, entendindose que-la exigencia a las confesiones aspirantes de una organizacin igual a la de las actuales corpo-raciones de Derecho pblico vendra a ser casi forzar de modo ilegtimo a un determinado modo de organizacin39 En todo caso, un mnimo organizativo sigue siendo exigible, como se ver en el requisito 5. Constitucionalidad. La Constitucin alemana exige que la cor-poracin de Derecho pblico tenga organizacin interna, que la religin est plasmada en unas normas internas de cuyo cum-plimiento se cuida la propia confesin, y la propia confesin se ocupa tambin del sometimiento a las normas generales. Seguridad jurdica. Debido a que la atribucin del status de corporacin de Derecho pblico concede a la confesin que lo ostenta el ejercicio de algunas facultades de poder pblico con respecto a sus miembros (por ejemplo, el impuesto religioso), el Derecho alemn exige a las corporaciones de Derecho pblico que ofrezcan a sus miembros garantas para la necesaria segu-ridad jurdica, de la que el Estado contina siendo responsable. La corporac;_in debe garantizar a sus miembros su libertad religiosa40 Esta se entiende garantizada siempre que puedan abandonar libremente la corporacin. Este es un problema im-portante para el reconocimiento del status de corporacin de Derecho pblico al Islam en la Repblica Federal de Alemania. Homogeneidad estructural. La confesin aspirante debe tener una cierta homogeneidad con las iglesias que tienen el estatuto de corporacin de Derecho pblico, tal como estn estructu-radas en Alemania. El Estado entiende que esta exigencia es irrenunciable para poder cumplir con responsabilidad su deber de velar por la seguridad y la paz jurdica.

    A. ALBRECHT, Die Verleihung der KOrperschaftsrechte an islamische Verreinigun-gen ... , p. 28. A. ALBRECHT, Die Verleihung der KOrperschaftsrechte an islamische Verreinigun-gen .. ., p. 29.

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER Y LA LOLR DE ESPA:A

    A mi modo de ver1 los contenidos esenciales del concepto de confesin y los requisitos para obtener el reconocimiento de corpo-racin de Derecho pblico, en parte coinciden, lo cual es lgico, pues la corporacin de Derecho pblico no deja de ser confesin. Ahora bien, los requisitos para acceder al estatus de corporacin de Derecho pblico son mucho ms exigentes que los que en Espaa se les exigen a las confesiones para obtener el reconocimiento de notorio arraigo. Tambin es cierto que el estatuto de corporacin de Derecho pblico lleva aparejado un amplio abanico de derechos del que carece la de-claracin de notorio arraigo.

    3.2.3. Consideraciones conclusivas sobre un posible nuevo rgimen jurdico del notorio arraigo En el Derecho espaoL el reconocimiento del notorio arraigo

    hoy, no pasa de ser un acto administratiVo del que no se derivan con-secuencias jurdicas importantes ms all de la posibilidad de obtener financiacin a travs de la Fundacin Pluralismo y Convivencia41 No es propiamente un uttulo jurdico" que conceda a las confesiones el "derecho" a firmar acuerdos con el Estado. En mi opinin, puede ser conveniente una mayor precisin del concepto de notorio arraigo, pero sera conveniente la regulacin en la nueva Ley Orgnica del estatuto jurdico de las confesiones con notorio arraigo? A mi modo de ver sera preferible la firma de acuerdos con las confesiones a las que se les ha reconocido notorio arraigo, de modo que sus necesida-des se vieran atendidas por va de acuerdo, ajustndose as mejor a las peculiaridades de cada una. Dudo de la conve1encia de trasladar a Espaa el modelo alemn, que s regula los derechos de las corpo-raciones de Derecl10 pblico, pero que tambin les atribuye deberes. Puesto que se ha concedido el notorio arraigo con una interpretacin muy amplia de la LOLR, a confesiones con poco nmero de creyentes en Espaa, elevar a regla general una situacin que casi ms bien en su inicio p11do resultar algo forzada, parece poco oportuno. Entre otras cosas, porque resulta dudoso que algunas confesiones puedan asumir los derechos y deberes que tiene una corporacin de Derecho pblico en Alemania. '

    " LMOS RTEGA, Mara Elena (2010): "La nueva tcnica de cooperac1on econmica de la fundacin pluralismo y convivencia", en RAMREZ NA VALN Rosa Mara ( coord. ), Rgi1nen econmico y patrimonial de las confesiones religiosas (Valencia, Tirant lo Blanc) pp. 117-142

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    3.3. Lugares de culto La Generalitat de Catalua aprob la ley 16/2009, de 22 de julio,

    de Jos centros de culto". En su artculo 1 se establece que "la finali-dad de Ja presente ley es garantizar Ja aplicacin real y efectiva del derecho de las iglesias, las confesiones y las comunidades religiosas a establecer centros de culto, y tiene por objeto prever suelo donde se admita o se asigne el uso religioso, de acuerdo con las necesidades y la disponibilidad de los municipios, as como regular las co~diciories tcnicas y materiales mnimas que deben garantizar Ja seguridad de las personas y las condiciones adecuadas de salubridad de dichos centros". Diversas confesiones han manifestado su preocupacin por la exigencia de licencias municipales especiales para apertura y uso de lugares de culto, que se establecen en el art. 943.

    Ante la eventual interpretacin del mencionado art. 9 de la ley catalana de centros de culto como medida restrictiva de los centros de culto ya en uso, las confesiones religiosas muestran su preocupacin, y son abundantes los estudios doctrinales sobre esta materia. Cierta-mente, tal vez est justificada esta preocupacin,. pero, en mi opinin, se puede, atender esta demanda de las confesiones por va reglamen-taria o, nuevamente, por va de acuerdo bilateral, sin que este caso

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    DOGC nmero5432, del 30-Vll-2009, pp. 23 y ss. "l. Para iniciar las actividades de un nuevo centro de culto de concurrencia pblica debe obtenerse previamente una licencia municipal de aperhrra y de uso de centros de culto de naturaleza reglada. 2. Siempre que en un local que haya obtenido la licencia municipal de apertu-ra y uso de centros de culto se realice cualquier accin considerada una obra mayor que requiera licencia urbanstica, debe solicitarse de nuevo la licencia municipal de apertura y uso de centros de culto o, de forma simultnea, esta licencia adaptada a l_a nueva configuracin resultante de la obra. 3. En caso de que los locales sometidos a licencia municipal de apertura y uso de centros de culto, de.corormidad con la presente ley, requieran a su vez licencia urbanstica, la persona peticionaria o promotora, en nombre de la correspondiente iglesia, coresin o comunidad religiosa, debe solicitar ambas licencias en una sola instancia. La instancia debe acompaarse de rm proyecto nico que acredite el cumplimiento de la normativa urbanstica de aplicacin. 4. La licencia de apertura y uso de centros de culto, de acuerdo con lo que establezca el reglamento, se sustituye por la comunicacin previa en el su-puesto de locales que no superen un determinado aforo o en otros supuestos que se determinen."

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER y LA LOLR DE ESPAA

    adquiriese propiamente la naturaleza de un pacto de Estado, como lo son los acuerdos previstos en el art. 7 de la vigente LOLR. Bastara un acuerdo menor (con naturaleza de convenio administrativo), que se promulgase despus unilateralmente con el Estado como norma reglamentaria.

    4. CONSIDERACIONES FINALES: INCIDENCIA INDI-RECTA DE LAS LEYES DE IGUALDAD EN LAS.CON-FESIONES Con frecuencia, la problemtica que se plantea a las Confesiones

    religiosas o al ejercicio del derecho de libertad religiosa individual, no tiene su origen en el insuficiente o inadecuado desarrollo de este dere-cho en la ley de libertad religiosa, si no en el desarrollo normativo de otras materias. En Espaa, la incidencia que las distintas leyes, que se han ido promulgando para la igualdad efectiva entre el hombre y Ja mujer, pueden tener en la libertad religiosa de las personas y las con-fesiones religiosas se manifiesta en los siguientes niveles: el primero, la concepcin del ser humano Y de instituciones como el matrimonio y la familia, esencialmente ligadas a la concepcin antropolgica pro-pia de cada confesin; el segundo, la relacin de los miembros de la confesin con las autoridades respectivas, y, en tercer lugar, las rela-ciones laborales en el seno de empresas de tendencia (y las ONG's) de carcter confesional.

    Entre las medidas legislativas adoptadas en Espaa tendentes a establecer la igualdad entre los individuos, sin que la condicin se-xual tenga relevancia, est la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registra! de la mencin relativa al sexo de las per-sonas 44. La le"y, que tie~e por objeto regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de l inscripcin relativa al sexo, ha dejado de exigir como requisito previo la intervencin quirrgica, bastan-do ahora un informe pericial del psiclogo. Esta medida legislativa supone la prevalencia de una concepcin individualista45 sobre otras posibles consideraciones a tener en cuenta. se da mayor relevancia

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    Boletn Oficial del Estado, de 16 de marzo de 2007. Sobre el alcance normativo que la moderna teora del Derecho concede al individualismo, puede verse: VoN DER PFORDTEN, Dietmar (2005: "Normativer Individualismus und das Recht'', enfuristen Zeitung, pp. 1069 y ss.

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    jurdica a la concepcin que sujeto tiene de si mismo que a las caracte-. rsticas fsicas del sujeto 46

    Ciertamente, medidas como sta son contrarias a la concepcin antropolgica juda47, cristiana48 e islmica49, en la que el sexo es una de las condiciones constitutivas del ser humano y tiene origen divino. Por lo que a las repercusiones que este tipo de medidas presentan en el mbito del Derecho cannico, ya exista una Carta de la Congrega-cin para la Doctrina de la Fe, de fecha 28 de Septiembre de 2002 50, referente a la anotacin marginal en el asiento correspori.diente del registro de bautismos que haga referencia a la intervencin de cambio de sexo y de la mutacin anagrfica del fiel a efectos civiles, indicando fecha y nmero de protocolo de la sentencia del tribunal civil y/o del relativo certificado del Registro civil.

    Es decir, el ordenamiento cannico ha considerado necesario que conste en el registro cannico la modificacin que ha _tenido lugar en el registro civil. Pero ello, como es lgico, no supone un cambio de concepcin antropolgica, en la que las categoras fundamentales como hija, hermana, esposa, madre, hijo, hermano, esposo, padre se consideran vlidas de modo intemporal y no explicables exclusiva-mente desde condicionamientos del reparto de roles sociales, aunque

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    A modo de ejemplo, de cmo la antropologa de la Iglesia.catlica es de car~ter relacional, nO individualista, mencionamos la ltima Cal-ta Encclica de BENEDICTO XVI, Spe salvi, nm. 27, "la vida en su verdadero sentido no la tiene uno solamente para s, ni tampoco por s mismo: es una relacin". PERALES AcusT, Montserrat (2001): El sistema matrimonial israel y el ma-trimonio judo, Tesis doctoral defendida en la Universidad complutense de Madrid. HoMOLKA, Walter (2006): "Das jdische Eherecht", el De Processibus matrimonialibus, (N.13) pp. 37 y ss. y del mismo autor la reciente monografa HoMOLKA, Walter (2009): Das jdische Eherecht (Tbingen, De Gruyter). JuAN PABLO TI, Carta a los Obispos de la Iglesia catlica sobre la colaboracin del hombre y la mujer en la Iglesia y en el mundo, 31 de mayo de 2004. Segn la concepcin islmica del Derecho, los derechos humanos son do-nes de Dios. Sobre el tema, puede verse, CoMBALIA SoLs, Zoila, (1996): "Los ordenamientos europeos ante las minoras musulmanas: aproximacin al es-tudio de los derechos humanos en las declaraciones islmicas", en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, (vol. 12) pp. 481 y ss. Sobre la mujer en el matrimonio islmico, EADEM, (2001): "Estatuto de la mujer en el Derecho matrimonial islmico", en Aequalitas. Revista jurdica de Igualdad de Oportuni-dades entre mujeres y ho1nbres, (N. 6), pp. 14 y ss. Prot. N. 442/54-15710.

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER y LA LOLR DE ESPA'A

    el reparto de los roles sociales entre ambos sexos est condicionado histricamente 51

    En la regulacin actual en Espaa del matrimonio civil la heterosexualidad ha dejado de ser un elemento configurador del matrimonio civil. Pero los ordenamientos confesionales a los que el Estado espaol ha reconocido la institucin matrimonial (Derecho cannico), o los efectos civiles del matrimonio (Derecho evanglico, islmico y judo), no han modificado por ello su concepcin del matri-monio, como es lgico.

    El Derecho cannico, por ejemplo, sigue definiendo el matrimo-nio como una alianza entre un varn y una mujer (c. 1055). Los efectos que para el Derecho cannico tiene la actual regulacin civil del ma-trimonio homosexual son los siguientes. Por una parte, el matrimonio de dos personas del mismo sexo, no produce en el ordenamiento cannico los efectos del matrimonio legtimo (y, en consecuencia, no produce impedimento de vnculo o ligamen), y por otra parte, en la medida en que se extienda en una sociedad la concepcin de que la heterosexualidad no es un elemento estructurador del rnatrimoio, este error puede producir los efectos previstos en el c. 1099, donde se regula el error iuris.

    El rgimen jurdico vigente del impedimento de rapto (c. 1089) requiere que el raptor sea un varn y la raptada una mujer para que el secuestro o retencin violenta produzca efecto invalidante del matri-monio contrado. Evidentemente, no puede atribuirse esta diferencia

    " Nota del Comit ejecutivo de la Conferencia Episcopal Espaola, de 15 de julio de 2004, n. 6: "La institucin matrimonial, con toda la belleza propia del verdadero amor humano, fuerte y frtil, tambin en medio de sus fragili-dades, es muy estimada por todos los pueblos. Es una realidad humana que responde al plan creador de Dios y que, para los bautizados, es sacramento de la gracia de Cristo". HOFFNER, Josef (1982): "Von der Wrde und dem Di-enst der Frau", en Zeitfragen, (Heft 11) p. 4, "Der Mann ist nicht Ma[3tab fr die Frau. Die .Verteilung der sozialen Rollen zwischen den beiden Geschlech-tem -etwa bei den Arbeitsverrichtunge- ist zwar weithin geschichtlich bedingt. Aber Grundgestalten wie ,,Tochter", ,,Schwester", ,,Gattin", ,,Mut-ter", ,,Sohn", ,,Bruder", ,,Gatte", ,,Vater", sind berzeitlich gltig und nicht als blo[3 gesellschaflich bedingte Rollenverteilungen deutbar". Cfr. tambin LrMISKI, Jrgen (2008): "Ehe und Familie in christlicher Sicht", en RAuscHER, Anton (Hrsg.), Handbuch der Katholischen Soziallehre, (Berlin, Dunker & Hurn-blodt) pp. 273 y ss. ScHoCKENHOFF, Eberhard (2008): "Das kirchliche Leitbild von Ehe und Familie und der Wandel familialer Lebenslagen", en RAuscHER, Anton (Hrsg.), Handbuch der Katholischen Soziallehre .. , pp. 291 y ss.

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    de tratamiento entre el varn y la mujer a una influencia en el Derecho confesional de la ley orgnica de proteccin integral contra la violen-cia de gnero, pues el CIC fue promulgado en 1983 y la mencionada ley es del ao 2004 52 La pervivencia del impedimento de rapto, o el establecimiento de lmites de edad distintos entre el varn y la mujer en el impedimento de edad obedece a razones histricas, por una parte, y a una regulacin positiva deudora de su base antropolgica.

    Por su parte, el Comit ejecutivo de la Conferencia Episcopal Espaola emiti el 15 de julio de 2004, una nota en Ja que record, con ocasin de la modificacin del_ Cdigo civil en Espaa, la base antro-polgica de la concepcin del matrimonio cristiano 53

    La FEREDE, asimismo, ha instado a sus ministros para que no asistan a la celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo''. El documento de la.FEREDE recuerda que los Acuerdos de Cooperacin suscritos entre el Estado y la FEREDE, que fueron apro-bados mediante la Ley 24/1992, contienen unas disposiciones sobre la atribucin de efectos civiles al matrimonio celebrado segn el rito evanglico. Esas disposiciones, agrega la declaracin, use pactaron y aprobaron cuando el matrimonio civil nicamente poda ser celebra-do entre un hombre y una mujer".

    52 Resulta interesante tener en cuenta que algunos extremos de la argumentacin del Tribunal Constitucional -STC 80/2008de17 julio, FJ 2, la diferenciacin normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar ms unas agresiones que entiende que son ms graves y ms reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir tambin de que tales conductas no son otra cosa ... que el trasunto de una desigualdad en el mbito de las relaciones de pareja de gravsimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posicin subordi-nada, citando el F. 7de la STC59/2008- no son muy distintos de las razones aportadas para el mantenimiento del impedimento de rapto (Comnicaciones, 9, 1977, p. 366, "este hecho no es tan infrecuente como prima facie podra parecer").

    53 Nota del Comit ejecutivo de la Conferencia Episcopal Espaola, de 15 de julio de 2004, n. 4.

    " La Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa (FEREDE) aprob un documento redactado el 11 de Octubre de 2004 por la Comisin Pennanente de FEREDE, y ratificado el 19 de noviembre en Zaragoza tras la reunin del rgano de coordinacin de la Federacin. en el que se prohibe a los ministros de culto celebrar matrimonios entre parejas del mismo sexo, y en el que se establece que los matrimonios por el rito evanglico sern siem-pre entre un hombre y una mujer.

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    LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PER y LA LOLR DE ESPAA

    A pesar de la modificacin del Cdigo Civil por las Cortes para reconocer los mismos requisitos y efectos del matrimonio tradicional a los contrayentes del mismo sexo, la FEREDE entiende que "en vir-tud de los Principios de Separacin y de Cooperacin del Estado con las confesiones religiosas, la citada modificacin /1 afecta nicamente a los matrimonios civiles, pero no a la atribucin de efectos civiles al matrimonio celebrado segn el rito evanglico". Por lo tanto, aade la Comisin Permanente de la FEREDE, "en el matrimonio celebrado segn el rito evanglico, al amparo de los Acuerdos de Cooperacin, los contrayentes han de ser un hombre y una mujer". A la vez la FE-REDE pide a las iglesias evanglicas agrupadas en la Federacin "que no se expidan certificaciones para la celebracin de matrimonios por el rito evanglico cuando los contrayentes sean personas del mismo sexo". Se seala, adms, medidas disciplinarias para los ministros que incumplieren el acuerdo, de modo que los ministros de culto, aade, que pretendan celebrar o celebren matrimonios entre dos personas del mismo sexo, por el rito evanglico y al amparo de los Acuerdos de Cooperacin, "se vean privados automticamente de la conformidad de la Comisin Permanente de la FEREDE" y "dejen de ser considerados ministros de culto". Asimismo tanto las iglesias como los ministros de culto que incumplan estos acuerdos sern "ob-jeto de expediente. que ser elevado a la consideracin de la Comisin Plenaria o Comisin Permanente para que decidan lo que consideren procedente".

    Hasta donde nuestro conocimiento alcanza, ni la Comisin Is-lmica de Espaa ni. Federacin de Comunidades judas de Espaa 55 han emitido ningn documento recordando el carcter heterosexual del matrimonio islmico y judo respectivamente.

    " RoYo, Mara (2008): "Sese.nta aos de la Declaracin universal de Derechos Humanos", en Boletn de las Comunidades Judas de Espaa, (N 3, Diciembre), seala que el judasmo se adhiere a esta Declaracin que pretende preservar la igualdad de todos lo.s hombres sin condicin de raza, sexo o creencias. Pero ello no obsta para que el matrimonio judo siga siendo heterosexual.

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    ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y SU INCIDENCIA EN EL FUNDAMENTAL DERECHO A LA EDUCACIN

    Csar Augusto Orrego Azula

    SUMARIO: 1. Consideraciones iniciales.- 2. Derecho fundamental a la liber-tad religiosa.- 3. Interoencin de la Defensora del Pueblo.-4. Conclusiones.

    l. CONSIDERACIONES INICIALES Las primeras expresiones antes de iniciar este compartir la

    experiencia de la proteccin de la libertad religiosa desde el trabajo de la Defensora del Pueblo, que en la actualidad tengo el enorme privilegio de representar en la regin Piura, son de agradecimiento profundo a la Universidad de Piura y su Instituto para los Derechos Humanos y la Democracia de la Facultad de Derecho, quien ha tenido el acierto de organizar la tercera edicin de las Jornadas de Derechos Humanos, que tienen como objetivo el anlisis al Derecho de Libertad Religiosa .

    . Cuando recib la invitacin del Instituto a travs de la Dra. Su-sana Mosquera Monel9s, mi reaccin inicial fue de temor acadmico, pero pu.do ms en mi decisin, el _constante deseo de seguir apren-diendo, inquietud acadmica permanente que se form en las aulas de esta prestigiosa casa de estudios, la Universidad de Piura y final-mente la necesidad de retribuir de alguna manera todos los dones que he recibido cariosamente de mis profesores y profesoras.

  • CSAR AUGUSTO RREGO AzuLA

    2. DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELI-GIOSA E\ marco jurdico que es necesario tomar en cuenta en relacin

    al derecho a la libertad religiosa, est conformado por las normas nacionales constitucionales, legales y reglamentarias y las-normas internacionales suscritas por el Per, constituyndose de ese modo en derecho interno.

    La Constitucin peruana de 1993 reconoce en el artculo 2 inciso 3 el derecho de toda persona a: "A la libertad de conciencia y de reli-gin, en forma individual o asociada. No hay persecuc~n por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico."

    La normatividad en su vertiente internacional, da cuenta en primer lugar de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que fue adoptada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y suscrita por nuestro pas segn Resolucin Legislativa N 13282 del 09 de diciembre de 1959, la misma que dispone en su artculo 18, lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cam-biar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia.u

    Por su parte la Convencin Americana de Derechos Humanos, fue aprobada en 1969 y entr en vigor en 1978, siendo ratificada por nuestro pas segn el Decreto Ley N 22231 de 11 de julio de 1978 y se encuentra en vigencia a partir del 28 de julio de 1978, la misma que contiene el derecho segn la siguiente significacin, que es consigna-da en el artculo 12: "l. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libeitad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Na-die puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones pres-critas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que

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    ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

    sus hljos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones."

    Asimismo, en el mbito internacional resulta resaltante tener en consideracin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), que fuera adoptado por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas mediante la Resolucin 2200A (XXI), el 16 de diciembre. de 1966, entrando en vigor el 23 de marzo de 1976 y aprobado por el Per segn Decreto Ley N 22128 de 28 de marzo de 1978 y vigente desde el 28 de julio de 1978, conteniendo el derecho bajo comento en su artculo 18, bajo las siguientes disposiciones: "1. Toda persona tie-ne derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus creencias1 individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcti-cas y la enseanza. 2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin. 3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades fun-damentales de lqs dems. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones."

    Resulta necesario_ informarnos sobre las consideraciones del Pacto Internacionai de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado en la misma oportunidad que el PIDCP, y es aprobado por el Per mediante Decreto Ley N 22129 de 28 de marzo de 1978, vi-gente desde el 28 de julio de 1978. Este instrumento_ internacional nos informa en su artculo 13 del modo siguiente: "3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los pa-dres y, en su caso, de los rutares legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que_ aqullas satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe ert materia de enseanza1 y de hacer que sus hijos o pupilos reciban lq. educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones."

    Los derechos de los nios, a nivel internacional ha sido garan-tizada con la Convencin sobre los Derechos del Nio, firmada en la ONU en 1989 y aprobada segn Resolucin Legislativa N 25278 del

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  • CSAR AUGUSTO 0RREGO Azur.A

    22 noviembre 1990 por nuestro pas.r recogiendo en su artculo 14 que: "Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin."

    El Per tambin ha ratificado por Resolucin Legislativa N 16277 de 20 de octubre de 1966, la "Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza" y entr en vigencia el 19 de marzo de 1967, la misma que dispone, en su artcu-lo 5 que los estados partes de la presente convencin convienen: "l. b. En que debe respetarse la libertad de los padres 0 1 en sti caso, de los tutores legales, 1 de elegir para sus hijos establecimientos de en-seanza que no sean los mantenidos por los poderes pblicos, pero que respeten las normas mnimas que puedan fijar o aprobar las au-toridades competentes, y 2 de dar a sus hijos, segn las modalidades de aplicacin que determine la legislacin de cada Estado, la educa-cin religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que1 adems, no debe obligarse a illngn individuo o grupo a recibir una instruccin religiosa incompatible con sus convicciones."

    Finalmente nos toca hacer referencia a la Declara.cin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fun-dadas en la religin o las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 en su re-solucin 36/55, ha prescrito lo siguiente, en su artculo 1 y 6: "l. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad de ma-nifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto,-la observancia, la prctica y la enseanza. 2. Na die ser objeto de coaccin que pueda menoscabar su libertad de tener una religin o convicciones de su eleccin. 3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias convicciones estar sujeta nicamente a las limitaciones que prescriba la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la sa-lud o la moral pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems." (Art. 1) "De conformidad con el artculo 1 de la presente Declaracin y sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 1, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religin o de convicciones comprender, en particular, las libertades siguientes: ( ... ) h) La de observar das de descanso y de celebrar festividades y ceremonias de conformidad con los preceptos de una religin o con-viccin;" (Art. 6)

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    ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

    Luego de enunciar las normatividad internacional, conviene entonces abordar los pronunciamientos de rganos internacionales que protegen los derechos humanos, entre ellos podemos citar al Comit de Derechos Humanos', definido como el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por sus Estados partes, el mismo que cuenta con cuatro funciones principales, entre la que destaca, el ela-borar las llamadas observaciones generales, que son pensadas para ayudar a los Estados partes, a dar cumplimiento a las disposiciones del Pacto al pormenorizar las obligaciones sustantivas y de procedi-miento de los Estados Partes.

    Sobre la temtica abordada, es pertinente tomar en consi-deracin la Observacin General Nro. 222 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien expresa: "4. ( ... ) La libertad de manifestar la religin o las creencias mediante el culto, 1a celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza abarca una amplia gama de actividades. El concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales cbn los que se manifiestan directamente las creencias, as como a las diversas prcticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos la construccin de lugares de culto, el empleo de frmulas y objetos ritu-ales, la exhibicin de smbolos y la observancia de las fiestas religiosas y los das de asueto."

    El Comit de Derechos Humanos se estableci con arreglo al artculo 28 del Pacto. Est integrado por 18 miembros, que deben ser nacionales_ de Estados Partes en el Pacto. Los miembros del Comit, al igual que los de otros rganos creados en virtud de tratados, se denominan a menudo expertos. Confor-me al artculo 28 del Pacto, los miembros del Comit deben ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos>), y se tomar en consideracin la utilidad de la participacin de algunas personas que tengan experiencia jurdica)). http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheetl5REiv.lsp.pdf General Comment No. 22: The right to freedom of thought, conscience and religion ( Art. 18) : . 30/07/1993. CCPR/C/21/Rev.l/Add.4, General Comment No. 22. (General Comments): " "4. " ( ... ) The freedom to manifest religion or belief in worship, observance, practice and teaching encornpasses a broad range of acts. The concept of wor-ship extends to ritual and ceremonial acts giving direct expression to belief, as well as various practices integral to such acts, including the building of places of worship, the use of ritual formulae and objects, the display of sym-bols, and the observance of holidays and days of rest."

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    A nivel parlamentario, el Per ha emitido la Ley 29635, de-nominada Ley de Libertad Religiosa, garantizando su ejercicio, en concordancia con. el texto constihlcional, a travs del artculo 1: "El Estado garantiza el derecho fundamental de toda persona a la liber-tad de religin reconocido y amparado por la Constitucin Poltica del Per y por los Tratados Internacionales ratificados por el Estado peruano."

    Algunos temas de esta ley, han sido puestos a consideracin de la Defensora del Pueblo, a travs de las quejas ciudadanas, por ejemplo los das de descanso y su incidencia en el mbito laboral y educativo, lo que es abordado por las disposiciones del artculo 3 de la ley, que se traduce entre ellos en la posibilidad de: ( ... )"f. Conme-morar las festividades y guardar el da de descanso que se considere sagrado en su religin, debindose armonizar los derechos de los tra-bajadores con los de la empresa o administracin pblica para la que labore, y de los estudiantes con las instituciones educativas, conforme al reglamento de la presente Ley."

    Se pronuncia de manera expresa en el artculo 8, sobre uno de los temas que se abordarn seguidamente, es decir, sobre su inciden-cia en la educacin, al prescribir la posibilidad de exonerar del curso de religin, en los siguientes trminos: "Las instituciones educativas, en todos sus niveles y modalidades, respetan el derecho de los alum-nos a exonerarse de los cursos de religin por motivos de conciencia o en razn de sus convicciones religiosas sin verse afectado su prome-dio acadmico. En los casos de los menores de edad, la exoneracin procede siempre y cuando as lo expresen los padres o quien tenga la tutela de los mismos."

    Actualmente la Ley 29635, ha sido reglamentada mediante el Decreto Supremo 010-2011-JUS, del cual resaltaremos, el artculos 6, que recoge la posibilidad de gozar del ejercicio de fiestas religiosas y del eventual descanso en el mbito laboral, el artculo 7 que recoge el descanso educativo, y finalmente el artculo 9, que posibilita la exo-neracin del curso de religin en instituciones educativas estatales, segn el siguiente detalle: "Los empleadores, de los sectores pblico y privado, garantizan el derecho de los trabajadores a conmemorar las festividades y guardar el da de descanso que stos consideren sagra-do, siempre que el ejercicio de este derecho no resulte incompatible con la organizacin social del trabajo y se garantice el cumplimiento de la jornada laboral a que se refiere la normatividad vigente." (Art. 6) "Los responsables de las entidades educativas estatales brindarn las facilidades necesarias a sus estudiantes, a efectos que en el ejercicio de

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    ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

    su derecho a conmemorar sus festividades y guardar el da de su des-canso y siempre que el ejercicio-de este derecho no afecte el normal funcionamiento de las actividades curriculares de la entidad." (Art. 7) "En las instituciones educativas estatales los padres o apoderados, cuando corresponda, podrn solicitar la exoneracin del curso de religin cursando una comunicacin expresa en ese sentido. Respecto de- los alumnos- debidamente exorierados del curso de Religin, su promedio acadrrco se tomar considerando solamente las materias cursadas." (Art. 9)

    El sector educacin, a travs del Vice Ministerio de Gestin Pedaggica, ha recogido en reiteradas oportunidades uno de-los aspectos tratados en las normas anteriores, que tienen como efecto viabilizar la posibilidad de exonerar el curso de religin en las enti-dades educativas, as tenemos la R.M. N 0234-2005-ED, por la que se aprueba Directiva N 004-VMGP-2005, denominada "Evaluacin de los Aprendizajes de los Esiudiantes en la Educacin Bsica Regular", estableciendo el procedimiento de las exoneraciones, previstas en el artculo 5.11.1 y 5.11.2: "La exoneracin del rea procede para el rea de Educacin Religiosa, slo en caso que el padre de familia o apode-rado lo solicite por escrito, al momento de la matrcula o ratificacin de matrcula, por tener una confesin religiosa diferente a la _catlica o ninguna. No es procedente evaluar al estudiante si ha sido exonera-do. La exoneracin del rea es autorizada por Resolucin Directoral expedida por el Director de la IIEE, informacin que ser remitida a la UGEL para llevar un consolidado sobre esta situacin." "En todos los documentos oficiale~:S de-evaluacin se anota la siguiente expresin: EXONERADO para el caso descrito en el numeral anterior."

    En la actualidad' se ha publicado la Resolucin Ministerial 431-2012-ED, Directiva 014-2012-MJNEDU-VMGP" Normas y Orien-tacio_nes para el Desarrollo del Ao Escolar 2013 en la Educacin bsica", cuyos antecedentes son la Resolucin Ministerial 622-2011-ED y las Orientaciones y Normas Nacionales para la Gestin de las Instituciones Educativas de Educacin Bsica y Educacin Tcnico - Productiva 2006 4

    El presente artculo ha sido desarrollado en base a la ponencia inicial, sin em-bargo, por su publicacin en el ao 2013, resulta necesaria su actualiz.acin normativa. Este constituye un antecedente de la exoneracin en el Per, condicionada a la presentacin de documentacin, aunque no la precisa, as tenemos: "Los padres o apoderados, al matricular a sus hijos o pupilos, podrn solicitar a la

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  • CSAR AUGUSTO RREGO AzULA

    La acrual disposicin vice ministerial, dispone en cuanto a los alumnos que cursan el nivel primario, lo siguiente: "Los estudiantes que profesan una religin distinta a la catlica o no profesan ninguna, pueden exonerarse del rea, durante las primeras ocho semanas del ao lectivo, a peticin escrita del padre de familia o tutor." Distinta disposicin se ha previsto para el nivel secundario: "Los estudiantes que profesan una religin distinta a la catlica o no profesan ninguna, pueden exonerarse del rea, a peticin de la madre, padre de familia o apoderado." Finalmente a los alumnos matriculados ert Educacin Bsica Alternativa, tambin difiere de los anteriores: ;Los eshldiantes que profesan una fe distinta a la catlica, pueden solicitar la exone-racin del rea curricular de educacin Religiosa, al momento de la matrcula u

    Una primera diferenciacin que no encuentra mayor funda-mento, es la oportunidad de la solicitud de exoneracin del curso de religin, como se podr apreciar son distintas las oportunidades en que esta se puede solicitar, en la educacin bsica alternativa se realiza en el instante de la matrcula, los alumnoS en primaria con un plazo puntual de ocho semanas del inicio del ao lectivo y finalmente los de secundaria no tienen este condicionamiento temporal.

    Consideramos oportuno, en consideracin de las normas consti-tucionales y legales e internacionales, sealar la necesidad de unificar los criterios de la temporalidad de la solicitud de exoneracin, en torno a la posibilidad que esta exoneracin pueda ser solicitada en el momento que se considere se requiera, corno actualmente parece ha-berse previsto en los alunmos del nivel secundario, pues las personas tienen el derecho fundamental de cambiar de convicciones religiosas en el momento que consideren pertinente, lo que resulta concordante con el contenido constihlcional que el mximo intrprete de la consti-tucin ha declarado: "[L]a citada libertad supone en lo esencial:( .. ,) c) la facultad de poder cambiar de creencia o perspectiva religiosa, vale decir, la aptihld de mutar o transformar el pensamiento religioso as como de sustihlirlo por otro, sea ste similar o completamente distin-ta ( ... )."5

    En consecuencia, es posible que se produzca esta migracin de creencia religiosa, una vez cumplido los lmites temporales estableci-

    Direccin de la Institucin Educativa, a travs de una solicitud debidamente documentada, la exoneracin en el rea de Educacin Religiosa, por tener una confesin diferente a la catlica o no tener ID.nguna". Exp. 06111-2009-PA/TC, FJ 13, Exp. 3284--2003-AA/TC, FJ 18.

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    ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

    dos en la disposicin reglamentaria, generndose en consecuencia la posibilidad de restriccin a los eshldiantes en su derecho a la libertad religiosa.

    Un segundo aspecto que se puede evidenciar en la norma ci-tada, es que se prevn distintas personas habilitadas para solicitar la exoneracin, pues en el caso de los alumnos de primaria, slo lo puede hacer el padre y su tutor, para los alumnos de secundaria, lo viabiliza la madre, el padre y su apoderado y para los alumnos matriculados en educacin bsica alternativa, pueden solicitarlo los propios estudiantes.

    Entendemos que en el caso de los alumnos de primaria y se-cundaria, los habilitados a la solicitud de exoneracin deben ser los mismos, es decir, la madre1 el padre, rutares o apoderados. En lo con-cerniente a la educacin bsica alternativa, al momento de consignar los habilitados a solicitar la exoneracin se ha obviado que existe el Programa de Educacin Bsica Alternativa de Nios y Adolescentes (PEBANA) y el Programa de Educacin Bsica Alternativa de Jve-nes y Adultos (PEBAJA), en el caso de los alumnos que son nios o adolescentes1 deben estar habilitados tambin la madre, el padre, tutor y apoderado, y para el caso de los jvenes, mayores de 18 aos y adultos, estn plenamente habilitados para solicitar la exoneracin de manera autnoma.

    3. INTERVENCIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO La Defensora del Pueblo en una organizacin autnoma, que

    hace su ingreso a la vida institucional del pas constitucionalmente en el ao 1993, sin embargo, inicia sus actividades el 11 de septiembre de 1996.6 El Defensor del Pueblo, tiene su antecedente ms remoto en la figura del Ombudsman que tuvo su nacimiento en Suecia7, y que ha logrado una adecuada recepcin en las democracias modernas, sobre

    El primero de abril de 1996 se emiti la Resolucin Legislativa N 26584 por la que el Congreso eligi al Defensor del Pueblo. "Los orgenes de la Defensora del Pueblo se remontan al ao de 1809, cuan" do en Suecia se crea la figura del Justieombudsman para poner lmiteS al poder de la nobleza en el manejo del Estado. Posteriormente, se legisl para que el Ombudsman o "el que defiende a otro" tuviera una procedencia parla-mentaria, extendindose tal cual a los dems pases escandinavos y Europa (Parlamentary Commisioner en Gran Bretaa, Le Mediateur en Francia y Defen-sor del Pue?lo en Espaa), as como a Australia, Nueva Zelandia y algunos

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  • CESAR A u GUSTO RREGO AzULA

    todo en el mbito Iberoamericano, esto es a partir de su incorporacin en la Constitucin Espaola de 1978, fuente inspiradora de nuestras constituciones en esta materia.

    Nuestra carta fundamental lo recoge en los artculos 161 y 162 de la Constitucin, desarrollado a travs de la Ley Orgnica de la De-fensora del Pueblo, N 26520, que establece el marco jurdico para el funcionamiento de este rgano constitucional autnomo del Estado. Su funcin es la de servir de Intermediario entre las personas y la ad-ministracin estatal, para prevenir o remediar los casos de abuso de autoridad, tutelar los derechos humanos y favorecer el control social de la legitimidad en el uso del poder.

    La Constitucin encomienda al Defensor del Pueblo tres fun-ciones fundamentales que definen su competencia: l. Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; 2. Supervisar el cumplimiento de los deberes de funcin de la administracin estatal; y 3. Supervisar la prestacin de servicios pblicos a la poblacin.

    Para el cumplimiento de sus funciones, la Defensora del Pue-blo del Per est facultada fundamentalmente para investigar las quejas, petitorios o sihlaciones particulares que, pueden serle plan-teadas por el ciudadano o de conocer alguna vulneracin o amenaza a los derechos, inicia su intervencin de oficio. El propsito es verificar y esclarecer los hechos para determinar los dos extremos en los que oscila per_manentemente su quehacer: a) el marco de derechos vulne-rados; y b) el mbito de los deberes de funcin que corresponda exigir a cualquier entidad estatal o empresa que preste servicios pblicos.

    Como comentamos anteriormente la instihlcin defensora de los derechos humanos en el Per, tramita las quejas ante las instihlcio-nes del estado, en este caso las instihlciones educativas pblicas, que han generado algunas amenazas o vulneraciones al ejercicio de este derecho fundamental, afectando de ese modo la libertad religiosa, en su aspecto positivo, que implica: /1 que el Estado genere las condicio-nes mnimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa.''8

    Las quejas ms recurrentes en la Defensora del Pueblo se han debido a la no exoneracin del curso de religin en las instituciones pblicas, temtica que ha sido un acierto en su tratamiento en la Ley

    pases del Africa y Asia." Primer Informe del_ Defensor del' Pueblo del Per ante el Congreso de la Repblica. Exp. 0256-2003~HC(TC, p: 15.

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    ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD ~LIGIOSA

    29635, como lo expresara la profesora Mosquera Monelos: "No es nuestra intencin recorrer con detalle ese camino legislativo pero s queremos apreciar las virtudes del texto finalmente aprobado; por eso, es importante destacar las mejoras que tiene el texto aprobado con respecto a anteriores versiones que hemos conocido:( ... ) recoge una mencin expresa al problema de la exoneracin del curso de re-ligin catlica."9

    Una primera queja recibida en Piura en el ao 2007 unos padres de familia presentaron su disconformidad con la IE Nuestra Seora de las Mercedes de Tablazo Norte del distrito de La Unin, pues ale-gan que son Testigos de Jehov y no fueron exonerados del curso de religin a pesar de haberlo solicitado, los nios eran obligados a cum-plir tareas, permanecer en clase, participar en ceremonias no acordes con su religin y principios bblicos, bajo amenaza de desaprobacin.

    Como se recordar el Per ratific la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza, en la que nos comprometimos a respetar el derecho de los padres de dar a sus hijos, segn las modalidades de aplicacin que determine la legislacin, la educacin religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que, adems, no debe obligarse a ningn indivi-duo o grupo a recibir una instruccin religiosa incompatible con sus convicciones. Por lo que esta actitud de la escuela en el bajo Piura, contravino frontalmente esta obligacin estatal y vulneraba el dere-cho a la Libertad Religiosa de estos nios.

    Se ha podido configurar en este caso un acto de discrimina-cin, para lo cual debemos calificar la conducta de la escuela, lo que se realiza verificando la concurrencia de los siguientes elementos10: a) Un trato diferenciado o desigual. Todo acto discriminatorio parte de la existencia de un trato diferenciado o desigual; b) Un motivo o razn prohibida. Para que un trato diferenciado pueda ser consi-derado como discriminatorio _se requiere que el mismo est basado en un motivo prohibido por el ordenamiento jurdico, el mismo que puede estar relacionado con las caractersticas innatas de las personas (raza, origen, sexo, identidad tnica o cultural, idioma, discapacidad, condicin econmica o social) o con las posiciones asumidas volunta-riamente por las perSonas en la SC?ciedad (religin, opinin); y c) Un

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    MosQUERA MoNELOS, Susanar La cuestin religiosa en el Per A propsito de la Ley N 29635 de libertad religiosa, Gaceta Constitucional No. 38, pp. 300-301. Informe N 005-2009-DP/ADHPD, Actuacin del Estado frente a la discrimi-nacin. Casos conocidos por la Defensora del Pueblo, pp.11-14.

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  • CSAR AUGUSTO RREGO AzULA

    objetivo o un resultado. Finalmente, para que una conducta sea con-siderada como discriminatoria se requiere que el trato diferenciado basado en un motivo prohibido tenga por objeto o por resultado anu-lar o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho.

    En este caso diez alumnos de la Institucin Educativa N 14062 "Nuestra Seora de las Merce