hancco, ronal

57Actualidad Penal

Comentario Breves reflexiones sobre el delito de lavado de activos

Breves reflexiones sobre el delito de lavado de activos

A propósito del Decreto Legislativo N.° 1249

Ronal Hancco Lloclle*Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco

COMENTARIO

RESUMENEl autor analiza las principales modifica-ciones al régimen legal del delito de lavado de activos producidas por el Decreto Le-gislativo N.° 1249. En principio, expone el desarrollo legislativo de la regulación del delito de lavado de activos, lo cual devela la falta de trascendencia de esta reforma. Lue-go, analiza las modificaciones realizadas al artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1106 y advierte cambios infructuosos dentro del ámbito de la tipicidad objetiva, objeto del delito y, sobre todo, en la eliminación del elemento de tendencia interna trascen-dente. Respecto al artículo 3, destaca la taxatividad con la que se han establecido las modalidades para la comisión del delito y critica la falta de uniformidad dogmática en la tipicidad subjetiva. Finalmente, exa-mina el artículo 10 que, en su opinión, es el

ABSTRACTThe author analyzes the main modifications to the legal regime of the crime of money laundering under Legislative Decree No. 1249. Firstly, he exposes the legislative de-velopment of the regulation of the crime of money laundering, which reveals the lack of relevance of this reform. Secondly, he analyzes the changes made to article 2 of Legislative Decree No. 1106 and notices the ineffective changes made to the objective determination of the crime, the purpose of the crime and, above all, the elimination of the element of internal transcendent tendency. Regarding article 3, he points out the specificity of the modalities for the commission of the crime and criticizes the lack of dogmatic uniformity in the subjective determination of the crime. Finally, he examines article 10 that, in his opinion, is the foundation of the interpretation and understanding of said crime.

* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de especialización en Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la American University Washington College of Law (Estados Unidos de América). Cursando estudios de Máster en la Universidad Castilla La Mancha (España).

Com

enta

rio

Número 32 • Febrero 2017 • pp. 57-76ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

58 Instituto Pacífico

Actualidad

Penal EspEcial dEl mEs Ronal Hancco Lloclle

1. Aspectos preliminares

El delito de lavado de activos en estos últimos años forma parte del diario vivir del homo delictus no solo de cuello blanco sino también de cuello percudi-do, quienes son hábiles para dinamizar su conducta delictiva y su creatividad criminal, generando nuevas modalida-des de blanqueo de dinero que vienen mutando con celeridad, tales como métodos alternativos de pago como el uso de dinero electrónico1. Estamos frente a un delito global que tiene por característica común la utilización de los tejidos del comercio nacional e interna-cional para lograr ganancias ilícitas, las cuales corrompen las relaciones legales y buscan la impunidad2.

Frente a dicha actividad delictiva, debemos estar listos aún más si el pre-sente año 2017, el GAFI (Grupo de Ac-

1 Este tipo de dinero no está respaldado por ninguna entidad bancaria de ningún país.

2 Cfr. Zúñiga Rodríguez, Laura, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal: contri-bución a la determinación del injusto penal de organización criminal, Granada: Comares, 2009, p. 62.

ción Financiera Internacional) evaluará al Perú sobre las acciones financieras adoptadas para hacer frente a los riesgos3 de lavado de activos. Además de la eva-luación al sistema bancario, se analizará el marco normativo y, por supuesto, el sistema de justicia4, como principales factores contra la lucha del blanqueo de capitales. Respecto al sistema de justicia indudablemente se analizará la norma y su respectiva evolución y manifestación jurisprudencial.

En el presente trabajo, analizaremos la reciente modificatoria del D. Leg. N.°

3 Un fenómeno social que se ve a diario, en el cual tiene alta incidencia el lavado de activos es en el alza de precios de terrenos y viviendas en el mercado.

4 Por ello, precisamente, la doctrina mayoritaria sostiene que uno de los bienes jurídicos del lavado de activos es la “administración de justicia”. El Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, si bien se decanta por afirmar que se trata de un delito pluriofensivo, no deja de reconocer que “desde un ángulo puramente operativo, la administración de justicia resulta ser el bien jurídico más próximo al ámbito de influencia del delito que analizamos”. Vid. Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica, Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 10.

pilar para la interpretación y comprensión del delito en cuestión.Palabras clave: Autonomía del lavado de activos / Elemento de tendencia interna trascendente / Naturaleza del delito fuente / Vinculación razonable

Recibido: 20-02-17Aprobado: 21-02-17Publicado en línea: 01-03-17


Keywords: Autonomy of the crime of money laundering / Element of internal transcendent tendency / Nature of the crime / Reasonable link

Title: Brief reflections on the crime of money laun-dering. Regarding Legislative Decree No. 1249

59Actualidad Penal

Comentario

1106, la que mediante el D. Leg. N.° 1249 ha modificado sus arts. 2, 3 y 10, donde —entre otras— consideramos que se ha afianzado de forma literal el re-conocimiento de su autonomía, además de desarrollar algunos aspectos puntua-les del lavado de activos, donde existen controversias y posiciones que merecen ser aclaradas, para lo cual se ha tomado en cuenta la vigente jurisprudencia sobre lavado de activos, aun cuando existen muchas críticas al respecto ya que se ha dicho que no aporta criterios jurídicos adecuados5.

2. Análisis a las modificaciones produ-cidas por el Decreto Legislativo N.° 1249

2.1. Antecedentes

El delito de lavado de activos tiene larga data en nuestro ordenamiento punitivo y, en lo esencial, en su historia legislativa solo ha variado substancial-mente su objeto material6. La crimina-lización del lavado de activos se inició con el D. L. N.° 25428, del 11 de abril de 1992, que consideró como única acti-

5 En ese sentido, Páucar Chappa advierte que no tenemos un desarrollo jurisprudencial apropiado ni nutrido. Sin embargo, parecería que su crítica solo está dirigida a los aspectos probatorios del lavado de activos. Cfr. Páucar Chappa, Marcial E., “¿Qué es lo que debe probarse en el delito de lavado de activos? Un análisis a partir de su estructura típica”, en Actualidad Penal, n.° 20, Lima: febrero del 2016, p. 105.

6 Vid. Sala Penal Transitoria (ponente: César San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2868-2014-Lima, Lima: 27 de diciembre del 2016, f. j. n.° 9.

vidad delictiva previa al delito de tráfico ilícito de drogas. Dicha norma tenía como sustento el tratado internacional7 de la Convención de Viena de 1988, en la cual se exigía a los países hacer frente al tráfico ilícito de drogas.

Incluir la acción de “poseer” como manifestación de la conducta de ocultamiento o tenencia deviene en innecesaria, dado que la existente acción típica “mantiene en su poder” alude y engloba la posesión, por tan-to, prácticamente ahora tendríamos doble acción típica de posesión.

IMPORTANTE

Ante su derogatoria, se promulgó la Ley N.° 27765, del 27 de junio del 2002, en la cual se desarrolló las con-ductas delictuales considerándose los actos de conversión y transferencia (art. 1) y ocultamiento y tenencia (art. 2). Si bien el autor podía ser cualquier perso-na, existía la excepción que quien había cometido el delito fuente no podía ser considerado autor, es decir, no existía la figura del “autolavado de dinero”. Este mejor desarrollo normativo tenía como sustento la Convención de Palermo, el cual fue adoptado en el 2000, desarrolló

7 Uno de los primeros convenios internacio-nales impulsado por Naciones Unidas para la lucha contra el tráfico de drogas se dio en 1973 con el objeto de reforzar la cooperación internacional, dado que ya se vislumbraba su carácter internacional. Vid. Zúñiga Rodrí-guez, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal: contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, ob. cit., p. 48.




Actualidad

Penal EspEcial dEl mEs

las fases del delito de lavado de activos y había sugerido un catálogo de delitos fuente y no únicamente al tráfico ilícito de drogas.

Seguidamente entró en vigencia el D. Leg. N.° 986, del 22 de julio del 2007, entre cuyas particularidades resal-tan aspectos tales como que el autor del delito fuente también podía ser autor del delito de lavado de activos, es decir, reconocía la figura del autolavado, y, en cuanto al tipo, contemplaba delitos de resultado y mantuvo las conductas delictuales. Algunos años después, se promulgó el D. Leg. N.° 1106, del 19 de abril del 2012, el cual modifica —entre otros— aspectos sustanciales tales como si ahora se tratase de delitos de simple acción y de peligro, se agre-gaba el elemento de tendencia interna trascendente en el ámbito subjetivo, y en el ámbito objetivo se incorporaban las conductas delictuales de transporte, traslado, ingreso o salida de dinero (art. 3).

El 28 de noviembre del 2016, se pu-blicó el D. Leg. N.° 1249 (Decreto Legis-lativo que dicta medidas para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos y el terrorismo)8. Dicha norma

8 El D. Leg. N.° 1249 también ha modificado artículos de la Ley N.° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera, así como la Ley N.° 29038, Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú a la Superin-tendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones; además de la sexta disposición complementaria, transitoria y final de la Ley N.° 28306; y el D. Leg. N.° 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz con-

se publicó tras las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo para legislar sobre temas de seguridad y corrupción, modificando la legislación en materia de lavado de activos y otros tales como terrorismo y su financiamiento. El alma normativa del D. Leg. N.° 1249 tiene por finalidad combatir actos de lavado, atacando sus activos de origen ilícito, que constituyen las principales razones que motivan a los delincuentes y a las organizaciones criminales y, en consecuencia, se reducen sus activos, se socavan sus operaciones delictivas y su expansión. Con todo ello se pretende hacer frente al terrorismo y su financiamiento, reduciendo los ries-gos de que el país sea objeto de actos que pongan en riesgo la vida e integridad de los ciudadanos.

Bajo esos considerandos prelimi-nares, en las siguientes líneas señalamos las modificaciones y, desde nuestra perspectiva, su poca trascendencia jurí-dico-penal positiva, desde una mirada dogmático-doctrinaria y su influencia en el plano operativo. Se han modifica-do tres artículos del D. Leg. N.° 1106, los cuales presentamos y analizamos de forma detallada.

2.2. Aspectos conceptuales

Se conceptúa al delito de lavado de activos como un conjunto de ope-

tra el Lavado de Activos y otros delitos relaciona-dos a la minería ilegal y crimen organizado. Por último, también ha modificado el D. L. N.° 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, instrucción y juicio.

Ronal Hancco Lloclle


61Actualidad Penal

Comentario

raciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al circuito económico formal de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de recursos, bienes y servicios que se ori-ginan o están conexos con actividades criminales9. Se identifica al lavado de activos como todo acto o procedimiento realizado que busca darle apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito.

Se trata de un delito pluriofensivo, común y a la vez no convencional, que constituye en la actualidad un notorio exponente de la moderna criminalidad organizada10, es decir, se trata de un delito común y autónomo respecto a cualquier otro ilícito.

De nuestra parte, consideramos que el lavado de activos es la actividad ilícita cuya finalidad es otorgarle apariencia11

9 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona Pastrana), Recurso de Nulidad N.° 4003-2011-Lima, Lima: 8 de agosto del 2012, f. j. n.° 4.

10 Vid. Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Víctor Prado Saldarriaga), Recurso de Nulidad N.° 3474-2012-Arequipa, Lima: 22 de agosto del 2013, f. j. n.° 7.

En igual sentido, ya lo había manifestado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116. Vid. Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, cit., f. j. n.° 7.

11 Es del mismo criterio Páucar Chappa, quien afirma que el lavado de activos en términos prácticos es el delito de las apariencias, pues al igual que el mimetismo impide distinguir a simple vista a ciertos seres vivos en un deter-minado ambiente, el lavado de activos impide identificar el origen ilícito de los mismos en un determinado conjunto de negocios jurídicos por medios de su elemento más importante,

de licitud al dinero, bienes, efectos o ganancias ilícitas, con el objetivo de que estas circulen en el tráfico comercial, sin dejar de lado que “quienes obtienen dinero sucio de actividades delictivas reinvierten una parte de lo obtenido en actividades ilícitas”12, por ejemplo, reinvierten en la actividad delictiva de TID, que fue la actividad ilícita que dio origen al delito de lavado de activos.

2.3. Modificaciones

2.3.1. Actos de ocultamiento y tenencia

D. Leg. N.° 1106(Publicado 19-04-2012)

D. Leg. N.° 1249(Publicado 28-11-2016)

Artículo 2.- Actos de ocul-tamiento y tenenciaEl que adquiere, utiliza, guarda, administra, custo-dia, recibe, oculta o man-tiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la iden-tificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privati-va de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa*.

Artículo 2.- Actos de ocul-tamiento y tenenciaEl que adquiere, utiliza, po-see, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder di-nero, bienes, efectos o ga-nancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuen-ta días multa**.

es decir, las apariencias. Cfr. Páucar Chappa, “¿Qué es lo que debe probarse en el delito de lavado de activos? Un análisis a partir de su estructura típica”, art. cit., p. 106.

12 Bermejo, Mateo G., Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Un análisis jurídico-económico, Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 107.

* El resaltado es agregado e indica al elemento de tendencia interna trascendente que ha sido suprimido.

** El resaltado es agregado y muestra la nueva conducta típica incluida.




Actualidad


El elemento de tendencia interna trascendente coadyuva a demostrar que el agente, además de conocimien-to, debe tener una finalidad última, cual es ocultar el origen delictivo, de tal forma que además de dolo debe concurrir el elemento de tendencia interna trascendente.

IMPORTANTE

A. Aspecto objetivo

a. Verbo rector Se agregó el verbo rector “posee”, el

cual, como las otras acciones típi-cas, recae sobre el objeto del delito. Creemos que incluir dicha acción como manifestación de la conducta de ocultamiento o tenencia, deviene en innecesaria, dado que la existente acción típica “mantiene en su poder”, alude y engloba la posesión, por tan-to, prácticamente ahora tendríamos doble acción típica de posesión.

En el plano operativo resultaría redundante, porque “poseer”, desde el punto de vista semántico, es la acción de tener una cosa, lo que se configura tanto si es dueño o no de un objeto determinado, así en el tipo penal significa la posesión del sujeto activo sobre el dinero, bienes, efectos o ganancias, cuya finalidad es la obtención de una ganancia ilícita, lo que es —reiteramos— redundante de la acción “mantener en su poder”.

b. Objeto del delito En cuanto al objeto delictivo, se

mantiene el reconocimiento de que

el delito se configura mediante el dinero, bienes, efectos o ganancias. Si bien en el desarrollo de un proceso, el escenario ideal sería llegar a distin-guir con exactitud el objeto delictivo —v. gr. distinguir con precisión las ganancias o el objeto provenientes del tráfico ilícito de drogas, etc.—, en la praxis es complejo lograr dicha distinción13. No obstante ello, la nor-ma permite que ante la existencia de sospecha o indicios de una actividad ilícita se pueda iniciar una investiga-ción; sin embargo, es preciso tener en consideración que, como lo manifes-

13 “Que, se imputa al encausado Ernesto Collazos Pantoja haber ingresado al circuito económico del país, diversas cantidades de dinero provenientes del tráfico ilícito de drogas, acciones realizadas como persona natural y constituyendo las empresas: Importadora y Distribuidora Coler del Perú E. I. R. L. […] de las cuales era accionista y representante legal; hechos realizados en el periodo comprendido entre los años dos mil y dos mil siete, y que se dieron a conocer en mayo del dos mil cinco con la detención de Wilmore Collazos Pantoja (hermano del procesado) implicado en el hallazgo y decomiso de un cargamento de insumos químicos para la elaboración de droga en la localidad de Tingo María, así como, con las investigaciones llevadas a cabo por la DINANDRO contra el clan familiar de los hermanos Collazos Pantoja, en el dos mil seis”. Vid. Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad N.° 4003-2011-Lima, cit., f. j. n.° 2. El resaltado es agregado.

Una vez conocido y analizado el caso por la Corte Suprema, debido a la existencia de indicios de vinculación de los procesados con el delito de TID se declaró la ampliación de la instrucción, a fin que los procesados sean com-prendidos como autores (preliminarmente eran cómplices) del delito de lavado de activos en su forma agravada (arts. 1 y 2 concordante con el art. 3 de la Ley N.° 27765).



63Actualidad Penal

Comentario

tó la Corte Suprema, “en un proceso por lavado de activos debe aclararse el origen ilícito del objeto delictivo, lo contrario significa llevarse a cabo incluso un nuevo juicio oral, aun cuando sea por segunda vez”14.

De nuestra parte consideramos que esta era una oportunidad para que el legislador englobara al objeto del delito únicamente al concepto “bienes”15, como se hace en la legis-lación española, la cual es amplia y comprende todos los demás objetos delictivos y lo susceptible de ser lavado. El sustento lo encontramos en la Directiva N.° 2005/60 del Par-lamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre del 2005, en el cual se indica que bienes pueden entenderse como “cualquier activo que tenga valoración económica”, es decir, se trata de una terminología mucho más amplia que hace innecesaria la inclusión de dinero, objetos y ganan-cias, los cuales ya están englobados.

Independientemente de la termi-nología para comprender al objeto delictivo, lo cierto es que la caracte-rística principal de estos bienes (en

14 Cfr. Sala Penal Transitoria (ponente: José Neyra Flores), Recurso de Nulidad N.° 786-2012-Callao, Lima: 14 de junio del 2013.

15 Por “bienes” debe comprenderse a muebles e inmuebles, tanto corporales como incor-porales, abarcando también a derechos y valores que al ser susceptibles de ser valorados económicamente, están en condiciones de ser incorporados al tráfico económico. Cfr. Del Carpio Delgado, Juana, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pp. 93 y 97.

nuestra legislación también el dinero, efectos o ganancias) es que necesaria-mente son susceptibles de (i) valor económico y de ser (ii) incorporados al tráfico económico. ¿Podría ser objeto de lavado el propio material de la droga? De ninguna manera, porque se trataría propiamente de tráfico ilícito de drogas, en cambio, un supuesto distinto sería referirnos al dinero obtenido como efecto del comercio de dicha droga.

B. Aspecto subjetivo

El lavado de activos es un delito eminentemente doloso (dolo directo y eventual), ello significa que el agente delictivo debe conocer que su conducta transgrede los elementos del tipo penal. Es preciso tener en cuenta que existen autores como García Cavero que con-sideran que la redacción del tipo penal —refiriéndose al D. Leg. N.° 1106— daría cabida no solo al dolo eventual, sino también a ciertos supuestos de culpa grave (“debía presumir”)16.

Dicha postura de ninguna manera la suscribimos, ya que es un error preten-der considerar la concurrencia de culpa al lavado de activos. Si asumiéramos la culpa en el ámbito subjetivo, sería con-tradictorio con el elemento de tendencia interna trascendente, ya que al ser parte del elemento subjetivo del tipo penal debe estar acompañado necesariamente

16 García Cavero, Percy, Derecho penal eco-nómico. Parte especial, vol. I, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 608.




Actualidad


de dolo. Por ello, a fin que el autor antes referido no entre en contradicciones al aceptar la posibilidad de culpa, considera que no existe dicho elemento especial en el plano subjetivo.

Si bien antes de la modificatoria, ya se podía sobreentender que el des-plazamiento del bien ilícito debía ser de forma directa o personal o por cualquier medio idóneo, lo cierto es que ahora ello ya no será pasible de inferencias, por cuanto se encuentra reconocido de forma textual.

IMPORTANTE

Ahora bien, igualmente se discutía sobre la forma de determinación del conocimiento como aspecto subjetivo del delito, por tanto era importante delimitar si (i) el conocimiento abarca el origen delictivo de los activos, de tal forma se analizaba si se trataba de una condición objetiva de punibilidad; o si (ii) el conocimiento alcanza la proce-dencia delictiva de los bienes, lo que implicaba analizarla como elemento normativo del tipo penal.

En la actualidad, creemos que esa discusión es superflua, dado que la jurisprudencia se ha ido decantando por considerar que el conocimiento de la procedencia delictiva de los activos como elemento normativo del tipo, deja de lado un análisis sobre la condición objetiva de punibilidad, es decir, que el agente delictivo debe conocer la proce-dencia delictiva de los bienes o ganancias ilícitas, posición que suscribimos, ya que

lo contrario sería retroceder en el análisis dogmático penal.

Superado ese aspecto, aclaramos que el tipo penal del art. 2 con el D. Leg. N.° 1106 tenía una marcada característi-ca en el ámbito subjetivo, ya que además del dolo se exigía la concurrencia del ele-mento de tendencia interna trascendente. Así, la sola concurrencia de conocimien-to y voluntad no bastaba para superar el ámbito subjetivo delictivo.

En la reciente modificatoria llama la atención de forma negativa que se haya suprimido del tipo al elemento subje-tivo de tendencia interna trascendente “finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”. Ello generaría, principalmente, la con-secuencia operativa que, al subsumir el D. Leg. N.° 1249 —al mantenerse en el art. 1 dicho elemento subjetivo—, podrían existir análisis incoherentes e in-compatibles cuando se traten de hechos delictivos donde concurran tanto actos de ocultamiento y tenencia (art. 2), así como actos de conversión y transferencia (art. 1).

Por otro lado, en la praxis quizá para algún sujeto procesal podría resultar be-neficioso, siempre que se trate de un he-cho donde solo concurran conductas de ocultamiento y tenencia, ya que bastaría —para el ámbito subjetivo— con de-mostrar la (in)concurrencia de dolo; sin embargo, podría darse lugar al conflicto de distinción de un delito de lavado de activos, receptación o encubrimiento, lo que en el plano operativo podría gene-



65Actualidad Penal

Comentario

rar impunidad antes que favorecer una política criminal sancionatoria para ese tipo de conductas.

Al respecto, es importante men-cionar que García Cavero17 considera que el elemento de tendencia interna trascendente es irrelevante, no obstante, reconoce que se trataría del elemento que pondría de relieve la finalidad últi-ma de la conducta por estar referida a la “finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso” para integrarlos en el tráfico comercial.

En esa línea, el mencionado autor indica que no es un elemento subjetivo especial del autor del delito, sino el con-texto objetivo que ordena la actuación concretamente realizada hacia un deter-minado fin18. O sea, justifica su afirma-ción desde la perspectiva que el lavado de activos es un proceso de varias fases, por tanto, no todos los intervinientes en un proceso de lavado responderían como autores, por lo que no pueden tener el mismo nivel de disposición ni el mismo nivel de conocimiento del proceso en el que intervienen, por tanto, no es conve-niente identificar la finalidad del proceso de lavado con la finalidad psicológica de cada autor del delito, sino que debe ser interpretada como una proyección de una sucesión de hechos19.

17 Cfr. García Cavero, Derecho penal económico. Parte especial, vol. I, ob. cit., p. 608.

18 Ibid., p. 608.19 García Cavero explica también que si la

actuación del autor no se enmarca en el con-texto general de un proceso de lavado iniciado

Se trata de una posición atractiva en términos académicos, con la cual se podría justificar la eliminación del elemento de tendencia interna tras-cendente en el art. 2 modificado. Sin embargo, consideramos que si esa hubiera sido la posición asumida por el legislador se trataría de una posición poco afortunada y coherente con las demás conductas, ya que los arts. 1 y 3 aún continúan reconociendo en su redacción el elemento de tendencia interna trascedente, lo que demuestra que antes de una intención dogmática existió una deficiente interpretación de la verdadera naturaleza jurídica del tipo penal.

En conclusión, insistimos que el elemento de tendencia interna tras-cendente coadyuva a demostrar que el agente, además de conocimiento, debe tener una finalidad última, que es ocul-tar el origen delictivo de tal forma que —además de dolo— debe concurrir el elemento de tendencia interna trascen-dente. Si bien en el presente tipo penal esta ha sido suprimida, cuando se trate de concurso de tipos penales, a fin de no incurrir en análisis incompatibles, se debería analizar cada tipo penal de forma independiente.

o por iniciar, la conducta no podrá castigarse con base en el delito de lavado de activos, sino, en todo caso, con los tipos penales de encubrimiento. Vid. García Cavero, Derecho penal económico. Parte especial, vol. I, ob. cit., pp. 607 y 608.




Actualidad


2.3.2. Transporte, traslado, ingreso o salida por el territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito

D. Leg. N.° 1106 D. Leg. N.° 1249Artículo 3.- Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícitoEl que transporta o tras-lada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de liber-tad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa*.

Artículo 3.- Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícitoEl que transporta o trasla-da consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al por-tador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, o hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilíci-to conoce o debía presumir, con igual finalidad, será reprimido con pena priva-tiva de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa**.

A. Aspecto objetivo

a. Acciones típicas Las acciones típicas son las mismas

contenidas en el D. Leg. N.° 1106, solo que ahora se precisa que estas (trasladar, hacer ingresar o salir del país) deben ser consigo o por cualquier medio.

Por consigo debe entenderse la rela-ción directa y personal de trasladar,

hacer ingresar o salir del país, lo que comprende además que la conducta debe ser realizada por el mismo agente, v. gr., por esta acción típica debe entenderse el acto de que el sujeto activo al trasladar dinero lo lleve directamente adherido al cuer-po o envíe su equipaje en el mismo vuelo elegido, sin perderse de vista la relación directa entre el sujeto activo y el verbo rector.

En cuanto a la modalidad por cual-quier medio, si bien esta es amplia, en el plano operativo se podría ejem-plificarla con la conocida y recurrida encomienda, sea esta vía terrestre o aérea, bastando que el desplazamien-to del objeto delictivo sea un medio idóneo y adecuado para cumplir la finalidad de trasladar, hacer ingresar o salir del país el bien ilícito. V. gr., el envío de dinero en efectivo en cajas adheridas con otros productos con la finalidad de evitar la identificación.

Creemos que se tratan de precisiones literales de desplazamiento, las cuales coadyuvan a analizar el tipo penal. Si bien antes de la modificatoria, ya se podía sobreentender que el desplazamiento del bien ilícito debía ser de forma directa o personal o por cualquier medio idóneo, lo cierto es que ahora ello ya no será pasible de inferencias, por cuanto se encuentra reconocido de forma textual. Ello porque cuando los tipos penales son taxativos se impide que ciertas modalidades sean incluidas en el tipo penal, lo que podría lindar con la im-

* El resaltado es agregado y muestra el objeto del delito que ha sido suprimido.

** El resaltado es agregado y muestra a los ele-mentos agregados.



67Actualidad Penal

Comentario

punidad, a contrario sensu, impedir actos arbitrarios.

La autonomía no es otra cosa que su independencia como tipo penal, por lo tanto, tampoco cabe referirnos a una autonomía procesal, ya que es cierto que existen casos donde es evidente el origen del dinero ilícito, en consecuencia, es pertinente la sola demostración de corroboración míni-ma, porque si un delito prescribiría (delito fuente), el delito de lavado de activos caería por añadidura, lo cual no es otra cosa que un aspecto de im-punidad.

IMPORTANTE

Así las cosas, la relevancia de estas precisiones indudablemente la ten-dríamos en términos operativos, por cuanto el principio de legalidad se pone de manifiesto al especificarse las modalidades de la conducta delictiva. Por tanto, el sujeto activo no podrá desvincularse de este tipo penal con facilidad, ya que ahora los presupuestos de modalidad son taxativos, por cuanto quien lleva algo consigo o por cualquier medio que facilite su transporte, pone de ma-nifiesto su conocimiento y voluntad de desplazar un bien ilícito con la finalidad de lavar dinero.

b. Objeto del delito En cuanto al objeto del delito se

observa una intención de aclarar que cuando se trate de dinero, este debe ser en “efectivo” y al tratarse de instrumentos financieros negociables

estas deben ser “al portador”. No obstante, la intención de una apa-rente mayor protección, en cuanto al primero (dinero “en efectivo”) resalta una limitante, v. gr., dejando de lado al dinero electrónico.

En cuanto al segundo, solo se trata de terminología que engloba mayores títulos valores como objeto delictivo. Sobre este último, su repercusión penal es mucho más amplia, ya que el título valor, reconocido en el D. Leg. N.° 1106, era limitada, lo que ahora favorecería para hacer frente al lavado en la modalidad de transporte y traslado de instrumentos financie-ros, que además posee una mayor cobertura que los títulos valores, al incluirse de forma amplia los instru-mentos financieros negociables.

B. Aspecto subjetivo

Se mantiene el elemento subjetivo de especial trascendencia interna, lo que sin duda llama la atención, ya que el legislador en el D. Leg. N.° 1249 no sigue una línea dogmática uniforme. En este tipo penal decide mantenerla, lo que muestra la incipiente formación dogmática de quienes hicieron posible dicha modificatoria, ya que en el art. 2 el elemento de tendencia interna trascendente ha sido suprimido, lo que —insistimos— genera un desorden normativo-dogmático, siendo que sus consecuencias se harían aún más per-ceptibles en el aspecto aplicativo, por cuanto solo los arts. 1 y 3 mantienen dicho elemento subjetivo.




Actualidad


2.3.3. Autonomía del delito de lavado de activos

D. Leg. N.° 1106 D. Leg. N.° 1249

Artículo 10.- Autonomía del delito y prueba indiciariaEl lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y pro-cesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a in-vestigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de senten-cia condenatoria*.El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terro-rismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilíci-to de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actas contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.También podrá ser conside-rado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ga-nancias.

Artículo 10.- Autonomía del delito y prueba indiciariaEl lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, pro-cesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efec-tos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena.El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terro-rismo, el financiamiento del terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilíci-to de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.[…]**.

Este artículo —al igual que el art. 10 del D. Leg. N.° 1106— reconoce la autonomía del lavado de activos, la cual sin duda es el pilar para su interpretación y comprensión, a fin de eliminar muchos debates o, simple y llanamente, ser luz en el camino jurídico de este ilícito. Así las cosas, las precisiones —antes que modificatorias propiamente dichas— que se han realizado son las siguientes.

a. Autonomía del lavado de activos

Como era predecible —dogmáti-camente hablando— se mantiene el reconocimiento textual de la autonomía del delito de lavado de activos. Sin embargo, lo que llama la atención es que con la modificatoria ahora no solo se puede investigar y procesar, sino también sancionar por lavado de activos sin que la actividad previa haya sido previamente inves-tigada, procesada o condenada.

Ello posee especial importancia, ya que en el D. Leg. N.° 1106 no se re-conocía literalmente la posibilidad de sanción, por ello, muchos casos antes de emitirse sentencia terminaban en archivos, ya que el órgano juris-diccional enfrentaba una dificultad cuando realizaba una interpretación literal del art. 10 ahora modificado.

* El resaltado es agregado e indica que el término “sentencia” ha sido cambiado por “condena”.

** En el primer párrafo no se observa que haya un punto aparte. El resaltado es agregado y muestra los elementos que han sido añadidos, además de tenerse en cuenta que el D. Leg. N.° 1249 termina en puntos suspensivos, por lo que asumimos que continúa con el párrafo de la redacción original del D. Leg. N.° 1106.



69Actualidad Penal

Comentario

Al respecto, creemos que se trata de un mayor reconocimiento literal de la autonomía, ya que al reconocerse textualmente la posibilidad de san-cionar, ahora los jueces no deberían tener mayor problema para senten-ciar por lavado de activos. Pareciera que la intención es esta, ya que en términos operativos el juez dudaba mucho si correspondía sancionar al sujeto activo del lavado, sin haberse corroborado previamente el delito fuente, sino tan solo el origen ilícito del dinero, bienes, objeto o ganan-cias.

Ahora bien, adicionalmente al afian-zamiento literal de su autonomía, lo cierto es que esta modificatoria debe interpretarse a la luz de lo dicho por la Corte Suprema, en primer lugar en el Recurso de Nulidad N.° 3091-2013-Lima, en el cual se ha precisado que no se necesita que dicho delito [delito fuente] se encuentre siendo investigado, sin embargo, sí deberá ser corroborado mínimamente20, es decir, se reconoce que se puede san-cionar el lavado de dinero sin que el delito fuente sea investigado, proce-sado o menos aún sentenciado, pero debe ser corroborado mínimamente. Consideramos que dicha afirmación es bastante discutible, por cuanto es contradictorio sancionar por lavado de activos, siendo este un delito

20 Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona Pastrana), Recurso de Nu-lidad N.° 3091-2013-Lima, Lima: 21 de abril del 2015, sumilla.

instrumental, sin que se haya deter-minado el delito previo, lo cierto es que el término corroboración mínima puede dar pie a arbitrariedades, así como hacer frente a impunidades.

Asimismo, somos de posición que la autonomía no es otra cosa que su independencia como tipo penal, por lo tanto, tampoco cabe referirnos a una autonomía procesal, ya que es cierto que existen casos donde es evidente el origen de dinero ilícito, en consecuen-cia, es pertinente la sola demostración de corroboración mínima, porque si un delito prescribiría (delito fuente), el delito de lavado de activos caería por añadidura, lo cual no es otra cosa que un aspecto de impunidad. Esto último merece mucha discusión y reflexión, la misma que venimos realizando en un trabajo que será publicado próxi-mamente, mientras tanto podemos afirmar, que es un reconocimiento “literal” de su autonomía.

Ahora bien, retomando la secuencia de interpretación del lavado de acti-vos, en segundo lugar, debe tomarse en cuenta el Recurso de Nulidad N.° 2868-2014-Lima, en el que se precisó que la acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse indistin-tamente con prueba directa o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad, aunque la última es la más común en estos casos. Este tipo de prueba precisamente ayudará a determinar el origen delictivo y la existencia del delito fuente.




Actualidad


Ello no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se acredite en sus aspectos sustancia-les, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racio-nales de la acreditación delictiva en general21.

b. Catálogo de delitos fuente

Al catálogo de delitos fuente existen-te se ha agregado el “financiamiento del terrorismo”. Pensamos que se trata de un añadido inerte, por cuanto ya se reconocía como delito fuente al terrorismo, la cual es una conducta ilícita que engloba diversas modalidades como su financiamien-to. Entonces, agregar dicha conducta ilícita, no es más que una ampliación textual de un delito fuente para lu-char contra el terrorismo.

En cuanto al delito fuente, si bien se continua con la inexigencia de que se encuentre en investigación, proceso judicial o haya sido previamente objeto de condena. En este punto solo se ha precisado terminología, ya que con el D. Leg. N.° 1106 se indicaba sentencia condenatoria, y ahora simplemente se la denomina condena.

21 Vid. Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N.° 2868-2014-Lima, cit., f. j. n.° 10.

c. Conexión del delito lavado de activos con el delito fuente

En la praxis, el Ministerio Público cuando presenta su teoría del caso —en la mayoría de litis— enlaza directamente el lavado de activos con un delito fuente específico que en la mayoría de las veces viene siendo objeto de proceso penal, por ejemplo, tráfico ilícito de drogas; sin embargo, ¿qué pasa si el proceso penal sobre el delito fuente es archivado? Estaríamos frente a una clara situación en que el delito fuente es eliminado de plano y, por tanto, el lavado de activos devendría en una conducta atípica, es decir, el caso de lavado de activos debería archivarse.

Por ello, hay que ser cautelosos con ese tipo de planteamientos, en una teoría del caso, al enlazar di-rectamente el lavado con un delito previo, máxime si no se cuenta con elementos indiciarios mínimos. Lo conveniente es enlazarla a una ac-tividad genérica, porque el lavador no solo realiza un acto concreto para generar ganancias ilícitas. Por ello, desde su naturaleza jurídica propia, consideramos que puede ocasionar efectos positivos y negativos, por tanto, enlazar directamente a un hecho ilícito podría salvar supuestos de atipicidad, pero también hace de-pendiente el lavado de activos, como en efecto es su naturaleza jurídica, es decir, el ser un delito instrumental o delito derivado.



71Actualidad Penal

Comentario

Lo que venimos advirtiendo sucedió en un proceso penal22, en que el en-causado era procesado por lavado de activos, siendo que se había indicado como delito fuente al delito de TID, señalándose incluso con precisión las fechas de la comisión del delito fuen-te23; sin embargo, en dicho proceso de TID el encausado fue absuelto, ergo absuelto del proceso de lavado de activos mediante una excepción de naturaleza de acción.

Ahora bien, es preciso conside-rar que desde una interpretación jurisprudencial comparada, en Espa-ña se ha establecido que era innecesa-rio exigir una sentencia condenatoria del delito fuente y la acreditación de

22 Vid. Sala Penal Transitoria, Recurso de Nu-lidad N.° 2868-2014-Lima, cit., f. j. n.° 6. En este proceso, la Corte Suprema en el f. j. n.° 6, numeral 1, advierte que los argumentos del Tri-bunal Superior —recurridos en nulidad— para estimar la excepción de naturaleza de acción por el delito de lavado de activos eran los siguientes: el encausado fue absuelto por el delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que no existiría delito fuente y, tampoco, delito de lavado de activos. El dinero o bienes cuestionados deben tener un origen ilícito, lo que no es de recibo en este caso, porque el imputado fue absuelto.

23 “[L]os hechos imputados como delito previo datan del 21 de octubre del 2007 —no de otras fechas—, y la acusación no menciona datos y circunstancias de la intervención en el delito de tráfico ilícito de drogas. Las requisitorias por tráfico ilícito de drogas están referidas al año 1993, pero los actos de conversión habrían ocurrido entre 1995 y el 22 de julio de 2007, por lo que resultan atípicos bajo la vigencia del artículo 296-A del Código Penal, aún no se había aceptado, doctrinaria y jurisprudencialmente el auto-lavado”. Vid. Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N.° 2868-2014-Lima, cit., f. j. n.° 6.1.

sus circunstancias específicas. Cosa distinta es lo dicho por la Corte Su-prema en el Perú, tribunal que con un criterio mesurado, indicó que no era necesaria una demostración aca-bada del delito fuente, exigiéndose tan solo una corroboración míni-ma24, la cual debe hacerse mediante prueba directa o indiciaria.

d. Autonomía del delito previo

Preliminarmente cabe aclarar que una cosa es hacer referencia a la autonomía del lavado de activos y otra la autonomía del delito fuente. Conforme se dejó dicho en el Acuer-do Plenario N.° 3-2010/CJ-116, el delito de lavado activos requiere que previamente se haya cometido otro delito, cuya realización haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía y, en su caso, al sistema financiero25.

24 Vid. Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad N.° 3091-2013-Lima, cit., sumilla.

25 Loc. cit.




Actualidad


Por su parte, la Corte Suprema, al analizar la Ley N.° 27765, indicó que dicha norma “establece tipos penales de lavado de activos autónomos del delito previo o delito fuente, por lo que para su investigación no se requiere que estos estén sometidos a investi-gación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, bastando, para la existencia del lava-do, que se establezca una vinculación razonable entre los activos materia de lavado con el delito previo”26.

En buena lógica, como lo señala Zaragoza Aguado, “no se exige la plena probanza de un ilícito penal concreto y determinado generador de los bienes y ganancias que son blanqueados”27, afirmación que ha hecho suya la Fiscalía Suprema, resu-miéndola al afirmar que “lo relevante es la conducta que realiza el lavador y no la conducta subyacente”28.

Ahora bien, es cierto que la autono-mía del delito fuente debe entenderse como autonomía del delito del cual proviene una ganancia ilícita, para ello no se exige determinar con precisión cuál es el delito del cual

26 Vid. Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad N.° 4003-2011-Lima, cit., f. j. n.° 4. El resaltado es agregado.

27 Zaragoza Aguado, Javier, “Combate al la-vado de dinero desde los sistemas judiciales”, curso organizado por la OEA (CICAD), Lima: setiembre del 2002, p. 32.

28 Primera Fiscalía Suprema en lo Penal del Ministerio Público – Fiscalía de la Nación, Dictamen N.° 508-2012-MP-FN-1.ª ESP. C. S. N.° 4003-2011. Exp. N.° 55-2008, f. n.° 33, lit. b.

proviene el dinero o ganancia ilícita; sin embargo, la Corte Suprema ha indicado que “resulta de vital im-portancia determinar la naturaleza o condición del delito fuente o delito previo al delito de lavado de activos, es decir, el delito del cual provienen los activos ilícitos”29.

La autonomía del lavado de acti-vos —tanto en el D. Leg. N.° 1106 y ahora en su modificatoria D. Leg. N.° 1249— significa que —para su inves-tigación, procesamiento y ahora san-ción— no se exige que previamente se haya determinado la configuración de un delito fuente y, menos, que ese delito fuente sea un hecho típico, an-tijurídico y culpable, por la sencilla razón que la norma al referirse al de-lito previo indica “actividades crimi-nales” en general.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Véase que la propia Corte Suprema no indica que indefectiblemente debe conocerse el delito fuente, pero sí debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito fuente, lo que consideramos debe entenderse sobre el tipo de delito que se trata, v. gr., delito patrimonial, contra la admi-nistración pública, etc. La Corte Suprema no indica la importancia de conocer la naturaleza del delito fuente, consideramos que ello se en-cuentra relacionado a que mediante

29 Vid. Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad N.° 4003-2011-Lima, cit., f. j. n.° 5.



73Actualidad Penal

Comentario

dicha naturaleza se tendrá mayores herramientas para determinar el delito previo y cómo se generó la ganancia ilícita; por tanto, se trata de conducir de mejor manera la determinación de los indicios más aún si consideramos que en el iter criminis, el delito previo es el punto de inicio del delito de lavado de ac-tivos, aspecto que se aplica también para el D. Leg. N.° 1249.

e. La determinación y conocimiento del origen delictivo

En el Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116 se precisó que para determi-nar la existencia de lavado de activos, dos eran las cuestiones relevantes a precisar: “la determinación del origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias, y el conocimien-to de su origen ilícito”30.

Obviamente ambas cuestiones son relevantes ya que coadyuvan a determinar y conocer la naturaleza del delito previo, por cuanto no es obligatorio determinar con exactitud el delito previo y, más importante aún, porque la primera cuestión representa el aspecto objetivo y el segundo el aspecto subjetivo, lo que también se refuerza en lo dicho por la Corte Suprema, cuando afirma que no se necesita que dicho delito se encuentre siendo investigado,

30 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, cit., f. j. n.° 31.

sino tan solo deberá ser corroborado mínimamente31.

Ahora bien, en el acuerdo plenario se advierte que el delito fuente es un elemento objetivo del tipo legal —como tal debe ser abarcado por el dolo— y su prueba condición asimismo de tipicidad32, lo que debe entenderse como el conocimiento o la presunción del origen delictivo del dinero, bien, efecto o ganancia que evidentemente pertenece al dolo. Para ello precisamente se habla de prueba, a fin de acreditar el cono-cimiento del delito fuente y de los elementos objetivos.

Dicha prueba generalmente va a ser la prueba indiciaria, siendo esta idónea y útil siempre que “la exis-tencia de los elementos del tipo legal analizado [es] inferida —a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas— de los datos externos y objetivos acreditados”33.

31 Vid. Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad N.° 3091-2013-Lima, cit., sumilla.

32 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, cit., f. j. n.° 32.

33 Ibid., f. j. n.° 31. Así también se ha establecido todavía en el

Recurso de Nulidad N.° 1912-2005-Piura del 6 de setiembre del 2005, cuyo f. j. n.° 4 fue declarado como precedente vinculante por la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica, Acuerdo Plenario N.° 1-2006 ESV-22, Lima: 13 de octubre de 2006.




Actualidad


f. Precisiones finales

Considero que las precisiones que venimos realizando respecto al art. 10 no agrietan en nada la autonomía del lavado de activos, por lo que la aclaración de sancionar al sujeto activo, coadyuva a no tener mayores entrampamientos legales cuando el juez debe pronunciarse sobre un caso, ya que las modificatorias en nada influyen en un cambio que genere la protección del bien jurídico o la comprensión de la naturaleza jurídica de dicho delito, por lo que la línea interpretativa seguirá siendo la desarrollado en el D. Leg. N.° 1106.

En cuanto al delito previo, el tipo penal del D. Leg. N.° 1106 no exige un delito previo, sino una “actividad criminal previa”; sin embargo, di-cha actividad debe guardar estricta correspondencia con el catálogo de delitos comprendidos como fuentes, por tanto, consideramos que son solo conductas ilícitas y no —como otros consideran— conductas que podrían derivar, por ejemplo, del derecho comercial, aun cuando sean capaces de producir ganancias ilícitas, ya que el catalogo es numerus clausus en cuanto a su naturaleza (generar ganancia ilícita).

Es cierto que la norma no indica que debe probarse el delito previo, por tanto, no exige la probanza de una conducta típica, antijurídica y culpable previa. Esto es importante, porque con ello podríamos afirmar que el delito de lavado de activos

no depende de ninguna manera del delito fuente, ya que de la actividad criminal previa lo que deviene en elemento objetivo del tipo son las ganancias obtenidas de dicha activi-dad ilícita previa, dando origen así al lavado de activos; sin embargo, ya manifestamos que ello es contradic-torio, ya que la naturaleza jurídica del delito de lavado de activos es de un delito instrumental.

No obstante todo ello, podemos concluir que la autonomía del lavado de activos —tanto en el D. Leg. N.° 1106 y ahora en su modificatoria D. Leg. N.° 1249— significa que, para su investigación, procesamien-to y ahora sanción, no se exige que previamente se haya determinado la configuración de un delito fuente y, menos, que ese delito fuente sea un hecho típico, antijurídico y culpable, por la sencilla razón que la norma al referirse al delito previo indica “activi-dades criminales” en general. Lo que puede resumirse en la no exigencia de accesoriedad del lavado de activos con el delito fuente, que no es otra cosa que su —forzosa— autonomía.

Por tanto, cuando la doctrina pre-tende comprender una autonomía procesal o sustantiva, en la praxis resulta una reflexión ociosa, por-que simple y llanamente se puede iniciar una investigación con la sola existencia de indicios que muestren ganancias ilícitas que vienen siendo introducidas al tráfico comercial lícito para empezar con un proceso de lavado de activos, es decir, en el



75Actualidad Penal

Comentario

proceso de lavado de activos, lo que efectivamente debe probarse no es la (in)existencia del delito previo y menos que la actividad criminal sea un hecho típico, antijurídico y culpable, sino que debe someterse al estándar probatorio la configuración de alguna de las conductas del lavado propiamente dichas, contenidas en los artículos del D. Leg. N.° 1106 y su modificatoria el D. Leg. N.° 1249.

Por último, resaltamos que todo este trabajo se viene trabajando con mayor amplitud y desarrollo, y será publicado en una obra conjunta en los próximos meses.

3. Referencias bibliográficasAmbos, Kai; Dino Carlos Caro Coria y Eze-

quiel Malarino, Lavado de activos y com-pliance: perspectiva internacional y derecho comparado, Lima: Jurista, 2015.

Bermejo, Mateo G., Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Un análisis jurídico-económico, Madrid: Marcial Pons, 2015.

Caro Jhon, José Antonio, “Consideraciones sobre el delito fuente del lavado de activos y su incidencia para la determinación del riesgo reputacional de una institución financiera”, en Dogmática penal aplicada, Lima: Ara, 2010.

Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario N.° 1-2006 ESV-22, Lima: 13 de octubre de 2006.

Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, Lima: 16 de noviembre del 2010.

Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario N.° 7-2011/CJ-116, Lima: 6 de diciembre del 2011.

Del Carpio Delgado, Juana, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.

Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis de la Ley N.° 27765, 2.ª ed., Lima: Jurista, 2009.

Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N.º 1106, Lima: Instituto Pacífico, 2014.

García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, vol. I, Lima: Instituto Pacífico, 2015.

Hinostroza Pariachi, César, “Delito de lavado de activos”, Lima: Grijley, 2009.

Páucar Chappa, Marcial E., “¿Qué es lo que debe probarse en el delito de lavado de activos? Un análisis a partir de su estructura típica”, en Actualidad Penal, n.° 20, Lima: febrero del 2016, pp. 104-119.

Primera Fiscalía Suprema en lo Penal del Ministerio Público – Fiscalía de la Nación, Dictamen N.° 508-2012-MP-FN-1.ª ESP. C. S. N.° 4003-2011. Exp. N.° 55-2008.

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona Pastrana), Recurso de Nulidad N.° 4003-2011-Lima, Lima: 8 de agosto del 2012.

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona Pastrana), Recurso de Nu-lidad N.° 3091-2013-Lima, Lima: 21 de abril del 2015.

Sala Penal Transitoria (ponente: César San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2868-2014-Lima, Lima: 27 de diciembre del 2016.

Sala Penal Transitoria (ponente: José Ne-yra Flores), Recurso de Nulidad N.° 786-2012-Callao, Lima: 14 de junio del 2013.

Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez José Lecaros Cornejo), Recurso de Nulidad N.° 2926-2012-Pasco, Lima: 10 de enero del 2013.

Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Víctor Prado Saldarriaga), Recurso de Nulidad N.° 3474-2012-Arequipa, Lima: 22 de agosto del 2013.




Actualidad


San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, 2015.

Tercera Fiscalía Superior Nacional, Caso 05-2016, Lima: 26 de abril del 2016.

Zaragoza Aguado, Javier, “Combate al lavado de dinero desde los sistemas judiciales”,

curso organizado por la OEA (CICAD), Lima: setiembre del 2002.

Zúñiga Rodríguez, Laura, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal: contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, Granada: Comares, 2009.

