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EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓNNOTARIAL EN AMÉRICA

EN LA ACTUALIDADY LOS PRINCIPIOS

DEL NOTARIADO LATINO 2005

Julia Siri García

Trabajo realizado por la escribana Julia Siri García sobre la base del material producidoen las Reuniones Plenarias de la Comisión de Asuntos Americanos

(Tegucigalpa –Honduras– abril de 2002; Antigua –Guatemala– mayo de 2004; QuitoEcuador– noviembre de 2004; y Cartagena de Indias –Colombia– diciembre de 2005).

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IntroducciónLa función notarial en los tiempos actuales plantea a los notarios una pro-

blemática compleja y diversa. A partir del Informe de la Situación de los NotariadosAmericanos del Presidente de la Comisión de Asuntos Americanos de la UniónInternacional del Notariado (CAA), aprobado por unanimidad en la I ReuniónPlenaria Legislatura 2002-2004 de Tegucigalpa, abril 2002, la CAA realizó a lolargo de varios años una serie de seminarios convocados para el abordaje de la pro-blemática de la función notarial en el contexto contemporáneo, que culminó con elestudio de su adecuación a los principios del sistema de Notariado Latino aproba-dos en San José de Costa Rica, 5/2/05 y definitivamente en Roma, 8/11/2005 (cita-dos, en adelante, como Principios 2005).

En este documento se presenta una síntesis y análisis del trabajo realizado a lolargo de estos años.

En el capítulo I “El Notariado”, se desarrolla una breve caracterización de lafunción según los Principios 2005 y a la luz de conceptos que aporta la Sociologíaal análisis de los campos profesionales. En los apartados I-1 y I-2 se presentan dossubtemas: características del escenario actual y análisis de la función. En el primero,en una brevísima síntesis, se identifican los rasgos relevantes del contexto actual.Este fue el encuadre para el análisis realizado en cada uno de los seminarios, paraidentificar y valorar las demandas sociales y el aporte de la función notarial.

A continuación, en el apartado I-2 se presenta una descripción de los temariosabordados en cada seminario y las producciones logradas en cada uno de ellos; estasúltimas se incluyen en Anexos I, II y III.

Sigue en este documento el capítulo II, “La función notarial en América”, quedespliega las asimetrías existentes y su relación con las fortalezas y debilidades delos diversos notariados, análisis que pretende ser un aporte sustancial para el abor-daje de la problemática de la función notarial en la actualidad.

Se cierra el trabajo con las Conclusiones que se estimaron pertinentes, relativasal estudio efectuado y a su prospectiva.

Este trabajo pretende constituirse en una toma de conciencia de nuestrasituación, que sirva de partida para un proceso que permita superar las deficienciasde nuestros notariados. En la medida en que seamos capaces de cambiar habremoscumplido nuestro papel como dirigentes.

El ejercicio de la función notarial en América en la actualidady los principios dell Notariado Latino 2005

I. EL NOTARIADO“El notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nom-

brado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos con-tenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a losrequirentes de sus servicios” 1.

A partir de estas expresiones, se destacan aquí tres cuestiones respecto de ladefinición del notario:

1) ... es un profesional del derecho2) ... es titular de una función pública nombrado por el Estado

3) ... para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos con-tenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar alos requirentes de sus servicios

1) ... es un profesional del derecho. ¿Qué significa ser profesional? Profesión es una ocupación que exige la creación y utilización sistemática de

conocimiento específico para solucionar problemas demandados por la clientela,sean individuos y/o grupos. El surgimiento y evolución de las profesiones moder-nas no sólo se asocia al desarrollo iniciado por la revolución industrial, sino tam-bién al desarrollo del nuevo conocimiento, de las disciplinas científicas y alnacimiento de las universidades 2.

Para Wilbert Moore 3, toda profesión se caracteriza:• por su cuerpo de conocimiento formal, aprendido a través de una ini-

ciación teórica en las sociedades modernas, a través de las universidades

• por su orientación para el servicio, se destina a servir a los intereses de

los clientes y de las comunidades

• por ser una ocupación de tiempo integral, todo profesional vive de su

trabajo

• por su organización, los profesionales se organizan a partir de mutua

identificación de intereses ocupacionales distintivos, controlando el acceso,

selección, protección y regulación de los participantes, en general adoptan un

código de ética que formaliza las normas de conducta de los profesionales

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1) Principios 2005, Título I, “Del Notario y de la función notarial”, inciso 1º.2) En términos de Teresa Pacheco Méndez: “En la actualidad, la profesión o carrera es considerada como un fenó-meno sociocultural en el que interviene un conjunto de conocimientos, habilidades, tradiciones, costumbres y prác-ticas que dependen del contexto socioeconómico, social y cultural en el que surge y se desarrolla una profesión uoficio. En la perspectiva de un análisis histórico-estructural de las profesiones, tales componentes están sometidosa una continua evolución, ya sea por las profundas transformaciones de la estructura del conocimiento y de las ocu-paciones y oficios, producidos por el impacto de las revoluciones científicas y tecnológicas, económicas y cultu-rales de la sociedad”. Pacheco Méndez, Teresa y Díaz Barriga, Ángel, La profesión. Su condición social e institu-cional, Ed. Miguel Ángel Porrúa, Méjico D. F., 1997.3) En Martins da Cunha Marinho, Profissionalizacao e Credenciamento; Río de Janeiro, Ed. Servicio Nacional deApredizagem Industrial, 1986.

2) ... es titular de una función pública, nombrado por el EstadoEl notario como profesional titular de una función pública investido por el

Estado, se diferencia significativa y cualitativamente de las demás áreas profesio-nales; esto conlleva incluir en el análisis cuestiones críticas en temas tales comoacceso a la función, arancel, distribución territorial, controles, incumbencias y otras.

3) ... para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en losdocumentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de susservicios 4

Esta cuestión remite a las incumbencias de la función e involucra las necesi-dades sociales que satisface. Los incisos 2º y 3º de las Bases o Principios delSistema del Notariado Latino detallan sobre esto:

“La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene laautoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situa-da jerárquicamente entre los funcionarios del Estado”.

“La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no con-tenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos,que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instru-mento indispensable para la administración de una buena justicia” 5.

Una profesión fuerte requiere, en términos de R. Collins 6, el manejo de uncuerpo de conocimiento disciplinar y una destreza técnica real que produzcan resul-tados demostrables y que pueda ser enseñada. La destreza debe ser lo bastante difí-cil para requerir su enseñanza y debe ser viable como para producir resultados. Laactividad debe ser fuertemente necesaria a la sociedad para permitir a los que lapractican un cierto grado de autonomía y respeto en su realización. En el caso delnotariado estamos frente al ejercicio de una función llevada adelante por un profe-sional del Derecho.

Sobre esto, en el Informe de la Situación de los Notariados Americanos delPresidente de la CAA, aprobado por unanimidad en la I Reunión PlenariaLegislatura 2002-2004, Tegucigalpa, abril 2002, se plantea:

“Los estudiosos de este fenómeno señalan como una característica del procesoque las sociedades mantendrán sólo aquellas actividades que les sean fuertementenecesarias. Esta cualidad no debe ser predicada respecto del notariado sólo porquienes lo ejercemos sino que debe surgir en forma espontánea de la comunidad,que reconozca que nuestra actividad le aporta un efectivo valor agregado. El pro-ducto de nuestra función: el documento notarial, debe representar una marca recono-cida en el mundo como sinónimo de real seguridad jurídica”.

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4) Op. y loc. cit. en nota 1.5) Principios 2005, Título I, “Del Notario y de la función notarial”, incisos 2º y 3º. 6) Collins, R., La sociedad credencialista; Ed. Akal, Madrid, 1989.


El análisis de un campo profesional, del ejercicio de una función, demanda, porun lado, conocer el escenario, la sociedad en la que se desenvuelve y, por el otro, elanálisis de las competencias e incumbencias de la profesionalidad.

I. 1. El escenario contemporáneoGrandes cambios y un tiempo vertiginoso son algunos de los rasgos del esce-

nario que presenta este inicio del siglo XXI. Nuevos paradigmas científicos y tec-nológicos, ideologías, creencias religiosas y personales, todos expresan elsurgimiento de una nueva visión del mundo. Las estructuras y los modos de fun-cionamiento de la Economía cambian, así como la organización social en todos suspliegues. La “globalización” y el nuevo “paradigma tecnoeconómico” aparecencomo algunos de los indicadores cruciales del momento actual.

El fenómeno de la “globalización” en el siglo XX se sustenta principalmenteen la internacionalización del capital; su intensificación se produce a partir de lasegunda guerra mundial con la expansión de las empresas multinacionales; en esemomento la participación del poder político nacional era importante. Sin embargo,avanzado el siglo, en los comienzos de los ‘80 y durante los ‘90, se redefinieron lasfunciones del Estado-nación y de las grandes corporaciones internacionales; estasúltimas se tornaron muy importantes para los procesos de desarrollo socioeconómi-co, político, cultural, tecnológico y educativo de cada país. Surgió la necesidad deplantear una nueva alianza entre las empresas y los Estados nacionales.

En este marco, los especialistas señalan que los finales del siglo XX y comien-zos del XXI se caracterizan:

• por el acelerado y constante desarrollo en ciencia y técnica

• por los grandes capitales requeridos para este desarrollo y por las

nuevas formas de gestión y organización (nuevo paradigma tecnoe-

conómico)

• por la nueva forma y nuevo papel del conocimiento, que, para el

desarrollo de la sociedad, se torna tan importante como lo fue el capi-

tal financiero en el siglo XIX

• por la nueva alianza entre las empresas trasnacionales y los

Estados nacionales.

Así, en los comienzos del siglo XXI, el escenario mundial se reconfiguró. Enestos momentos se observa una nueva división del mundo “global” definida por elgrado de desarrollo económico, cultural y de integración. En esta nueva división sedestacan dos grandes fenómenos:

• Se observa un profundo alejamiento entre países altamente

desarrollados y países de bajo desarrollo, excluidos.

• Simultáneamente se observa que surgen sectores sociales

deprimidos y excluidos en países altamente desarrollados, y sectores

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sociales desarrollados e integrados al desarrollo global en países de

bajo desarrollo, excluidos.

En este escenario nuevas ofertas y demandas aparecen en diferentes ámbitos yde diversas formas. En el desempeño profesional en todas las profesiones es muyprofundo el impacto, incluido el ejercicio de la función notarial. El Informe DoingBusiness podría ser entendido como una de las señales del impacto.

En esta problemática, las asociaciones profesionales adquieren un papel rele-vante en la gestión de aquellas acciones que aborden los problemas actuales delcampo profesional, por ser las organizaciones en las que el Estado ha delegado laprotección, regulación, control de acceso de los miembros y cuidado de la ética delcampo profesional. El fortalecimiento de las asociaciones profesionales hoy resultauna cuestión clave y adquiere relevancia el papel del dirigente gremial.

El dirigente gremial como líder de estas asociaciones profesionales aparece hoycon una doble responsabilidad:

• fortalecer las asociaciones profesionales y

• gestionar acciones que encaren el fuerte impacto que el escenario

actual tiene en el desempeño profesional.

El rol de liderazgo que ocupa el dirigente gremial le demanda: • tener una comprensión amplia de la realidad, especialmente del

impacto sobre el desempeño de la profesión

• desarrollar competencias adecuadas a los requerimientos del tiempo

presente y por venir para favorecer el cuerpo profesional

• formarse en conocimientos, habilidades y actitudes que le permitan el

desarrollo de estrategias de acción gremial y conducción organizacional

• integrar al cuerpo dirigente a los colegiados con vocación dirigencial

para mantener renovado y constante en número el cuerpo requerido por las

organizaciones

• favorecer la formación de dirigentes.

Respecto del notariado, el contexto y el papel de las asociaciones profesionales,el notario Giancarlo Laurini –presidente de la Unión Internacional del Notariado(UINL) – ha expresado en la Conferencia en el Colegio de Escribanos de la provin-cia de Buenos Aires, República Argentina, delegación Mar del Plata, 21 de abril de2005:

“Para mejorar esta situación, es absolutamente prioritario que la presencia de laU.I.N.L. sea incisiva en las organizaciones internacionales, fortaleciendo las rela-ciones para poder ofrecer plenamente la experiencia y la cultura del notariado, nosólo contestando a las solicitudes que nos lleguen, sino interviniendo asimismo con

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rapidez en las sedes oportunas, cuando estén en juego los valores en que basamosnuestra misma razón de ser.

“Éste es el caso del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrolloque juegan un papel decisivo en el desarrollo de todos los países del mundo y que,en nombre de la ‘simplificación’ y de una desregulación mal entendida, tienden aimponer con su poderío económico la adopción de reglas que prescinden por com-pleto de la presencia y del aporte del notariado: el reciente y archiconocido DoingBusiness 2004 - 2005 del Banco Mundial es un perfecto ejemplo de la absoluta faltade información acerca de lo que el notariado de tipo latino representa actualmenteen el mundo, con una preconcebida e injustificada valoración negativa de su papel.

.............................“En esta perspectiva, el notariado tiene que hacer el máximo esfuerzo posible

para recuperar su imagen real de eficiencia y profesionalidad. ...........................“La Conferencia de los Notariados de la Unión Europea (C.N.U.E.) nació como

organización independiente de la U.I.N.L. y sigue siéndolo, con el peculiar papel deactuar como lugar en donde los Presidentes de los Notariados de la Unión Europeadiscuten y adoptan posturas comunes en lo que respecta a los temas y problemas quetienen una incidencia directa o indirecta en la vida y la organización de dichosNotariados. Los Presidentes ostentan la representación política de los Notariados,no sólo frente a los Gobiernos y las instituciones nacionales, sino también ante laComisión y el Parlamento de la Unión Europea, una entidad política supranacional–distinta de las organizaciones internacionales– con su propia Constitución dentrode un proceso de paulatina valorización y politización de las instituciones comuni-tarias y continentales.

“Un proceso que se extenderá desde Europa a los demás continentes, en par-ticular al americano donde ya existe el MERCOSUR, que es una institución análo-ga a la Unión Europea y en consecuencia se plantearán al notariado americano losmismos problemas. Por ello, el notariado tiene que resolverlos preparando bien elterreno con gran antelación antes de que los mismos se presenten, en consideraciónde la experiencia europea. Como dijo Ernest Renan, ‘los antepasados nos han hecholo que somos – somos lo que fuisteis, seremos lo que sois’”.

Sobre el papel de los dirigentes, expresó el notario Laurini en la ReuniónPlenaria de la CAA, Mar del Plata-RA, 2/4/2005:

“Para conquistar este desafío es necesario que todos los dirigentes responsablesde la dirección política de la Categoría y sobre todo de una Comisión de estudio téc-nico-político como la CAA, ayudemos a los notarios a mejorarse a través de unaformación permanente y una selección rigurosa, que privilegie cultura jurídica yexperiencia profesional para concretar el valor añadido que tanto celebramos y pre-tendemos se nos reconozca”.

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Caracterizado hasta aquí el escenario actual, el papel de las asociaciones pro-fesionales y el del dirigente gremial, se aborda a continuación el análisis de las com-petencias e incumbencias de la función notarial.

I-2 Análisis de la función notarial en la actualidadTal como fue presentado más arriba, las nuevas necesidades plantean deman-

das a la profesionalidad, a las cualidades del desempeño profesional. Abordar estaproblemática requiere el análisis de las competencias profesionales, de los saberesy habilidades que se utilizan en el conjunto de actividades de cada área profesional.

Desde las primeras décadas del siglo XX hasta los ’80 y encuadradas en el pa-radigma fordista, las competencias demandadas a los profesionales eran:

• formación especializada exclusivamente en lo disciplinar y técnico

• calificación académica media

• capacidad para el trabajo individual-especializado

• utilización de la memoria, la repetición y la organización.

Ya promediando el siglo XX, aunque especialmente a partir de los ’80, yencuadradas en el paradigma posfordista, las competencias exigidas a los profe-sionales cambiaron. Actualmente se demanda:

• formación general, valorando por igual lo técnico (saber erudi-

to), lo práctico (saber tácito) y lo social

• alta calificación académica

• capacidad para el manejo de información compleja, pensamien-

to estratégico (integrado y creativo)

• plasticidad en el pensamiento y en la acción

• adaptabilidad crítica a los cambios

• iniciativa propia

• capacidad para el trabajo en equipo, creativo, con excelente

comunicación y liderazgo (cooperación, negociación)

• criterio de calidad total

• lógica de la atención al cliente.

Sobre esta cuestión, el notario Laurini ha expresado en la ya citada ConferenciaColegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, República Argentina, dele-gación Mar del Plata, 21 de abril de 2005:

“El Notariado de tipo latino, presente en los cinco continentes tiene, por lotanto, su propia ‘misión pública’ de redactar el documento notarial, así como losabogados asisten a las partes en un juicio y los contadores trabajan por una empre-sa. No tiene sentido hoy, con la profesionalidad, capacidad y cultura del notario, porejemplo, el sistema de la minuta redactada por el abogado, un sistema totalmentefuera de la tradición ortodoxa, de origen italiana y europea del notariado. Por ello,

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debe afirmarse con más fuerza, día a día, el principio de la ‘incompatibilidad’. Unprincipio que nos legitima a pedir competencias exclusivas y número programado.

“En esta misma perspectiva se encuadra la necesidad de delinear, cada vez conmayor precisión, el límite neto de la competencia y de la función misma del notarioy de los registradores inmobiliarios y de comercio”.

En el también ya citado Informe de la Situación de los Notariados americanosdel presidente de la CAA –Carlos D’Alessio–, Tegucigalpa, abril 2002, se plantea:

“Si bien en su gran mayoría los notariados de los países de América integrandesde hace mucho tiempo la UINL e incluso son fundadores de la misma, no sepuede decir que el notariado del continente presente un nivel homogéneo que estépreparado para afrontar los desafíos que la época les impone.

“Debemos hacer nuestra propia autocrítica para analizar si nos encontramosbien preparados para afrontar los desafíos que la época nos impone. ¿El productonotarial responde a los estándares de calidad que el mundo de hoy exige? ¿Puededecirse que el fruto de la función notarial en los distintos países de América eshomogéneo?

“Trataremos de formular un panorama de la situación para fijar, así, objetivoscompartidos que guíen nuestro plan de trabajo. Estas ideas esperan ser enriquecidascon el intercambio de opiniones entre quienes conocen mejor que nadie las respec-tivas realidades locales.

“1) Hoy algunos países se han alejado de hecho de las actividades

de la Unión. Esto constituye no sólo una pérdida para la estructura de

la organización, sino además un signo de que en ese país se debilitan

los pilares que sustentan sistema de notariado latino.

“2) En muchos países se ejerce simultáneamente el notariado con

otras profesiones como la abogacía, lo que debilita el principio esen-

cial de imparcialidad del notario.

“3) En algunos la designación de los notarios es transitoria, lo que

la sujeta a voluntad política de los gobernantes y constituye, por tanto,

una seria amenaza para la misma imparcialidad.

“4) Existen algunas organizaciones notariales débiles o desestruc-

turadas, lo que implica un alejamiento de los notarios de los principios

comunes.

“5) Los sistemas de acceso a la función son disímiles: desde serios

concursos y oposición y antecedentes hasta la mera designación por el

poder político, pasando por concursos poco serios que son sólo una

fachada para designación basada en la vinculación política.

“6) Número de actuantes que, en muchos casos, no se vincula con

la necesidad de la población, sino que oscilan entre la designación

indiscriminada de gran número de notarios, hasta la concentración de

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la actividad en muy pocas notarías, lo que genera un privilegio irritati-

vo para la población.

“7) Niveles de capacitación jurídica muy diferentes, lo que empo-

brece la función asesora, esencial en un mundo en el cual la contra-

tación es cada vez más compleja.

“8) Deterioro de algunos principios básicos del ejercicio de la fun-

ción notarial, como la inmediación, mediante la delegación de la

prestación del servicio en terceros no notarios.

“9) Abandono del notario de su rol de autor del documento man-

teniendo prácticas como la necesaria ‘minuta’ elaborada por un aboga-

do para configuración del acto.

“10) Incumplimiento de los deberes éticos por parte del notario, lo

que ocasiona un deterioro de la imagen del mismo en la sociedad. Este

fenómeno se ve favorecido por la falta de mecanismos de control dis-

ciplinario.

“Confrontar esta realidad con las exigencias de la época en la cual, comoseñaláramos al principio, el sistema notarial de cada país será sometido a un cues-tionamiento permanente, entraña un serio riesgo. Si pretendemos defender nuestronotariado basándonos sólo en la tradición o mediante la mera resistencia a las medi-das del poder público que nos ataquen, los resultados no serán satisfactorios.

“Por el contrario, la solución ha de encontrarse a través de un profundo traba-jo interno que apunte al mejoramiento de nuestros sistemas notariales. Se hace nece-sario poder mostrar al mundo un notariado americano que, respetando característi-cas individuales de cada país, tenga un suficiente grado de homogeneidad para queel producto que ofrecemos, nuestro documento notarial, goce de igual eficacia yrespeto por la comunidad internacional. Esa confianza no debe basarse sólo en lasdisposiciones normativas, siempre cambiables por voluntad de los gobiernos, sinosobre un valor agregado intrínseco ampliamente reconocido por la sociedad”.

A partir de esta declaración y en este sentido, se realizaron una serie de semi-narios, cuyo objetivo fue avanzar en un trabajo interno para el mejoramiento delnotariado. En cada uno de ellos se abordaron temáticas que promovieron el análisisde la función notarial desde diferentes perspectivas.

El primero de ellos se realizó en Antigua –Guatemala– durante el mes de mayo2004. En él se inició el análisis de la función notarial abordando tres líneas temáti-cas, desagregadas a su vez en subtemas:

Organización notarial• Inserción de los notariados americanos en las actividades de la Unión

• Grado de fortaleza de las organizaciones notariales

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El notario• Sistemas de acceso a la función

• Inmediación

• Número de actuantes

El ejercicio funcional• Sobre el ejercicio simultáneo del notariado y abogacía

• Sobre la estabilidad en el ejercicio de la función

• Sobre la autoría del documento notarial

• Sobre el cumplimiento de deberes profesionales.

El seminario se desarrolló mediante el trabajo en pequeños grupos y sobre labase del temario presentado y guías de trabajo. La producción de este primerencuentro de trabajo se detalla en el Anexo I de este informe.

Con el objetivo de avanzar en la línea planteada en Tegucigalpa y continuar eltrabajo iniciado en Antigua, en noviembre 2004, en Quito-Ecuador, se llevó ade-lante el seminario “El notariado. Situación actual”. En este encuentro se abordarontanto la problemática de las incumbencias y competencias como las demandas de lasociedad actual, específicamente en América, identificándose los hechos significa-tivos que en los últimos años impactaron al notariado.

A través del trabajo grupal realizado por el conjunto de los Presidentes asis-tentes, se produjo un diagnóstico 7 que enfocó tres cuestiones:

• el notario • las necesidades sociales• hechos significativos que en los últimos diez años impactaron en el

notariado.

Respecto de los dos primeros ítems, el notario y las necesidades sociales, sedescribieron:

• las tareas que realiza el notario,

• los saberes que cada una de ellas demanda y

• las necesidades sociales que satisface.

En el Anexo II se presenta el detalle de lo producido. Avanzando en el mismo propósito de mejoramiento de los sistemas notariales,

en la Asamblea de Notariados Miembros, Roma, 8/11/05, se aprobaron definitiva-mente las Bases o Principios del Sistema de Notariado Latino y, a continuación, enel encuentro de la CAA en Cartagena de Indias, Colombia, diciembre 2005, en elmarco del seminario “El Notariado americano a la luz de los principios delNotariado Latino 2005”, se profundizó el diagnóstico del estado de situación del

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7) Ver Informe final seminario: “El Notariado. Situación actual”, 26 y 27 de noviembre 2004, Quito, Ecuador(UINL) CAA. Mgr. Susana Olszak, abril 2005. Mimeo.

Notariado americano respecto de aquellos principios. Se trabajó individualmentepor país y, en forma conjunta, se abordaron los siguientes ítems:

• Fortalezas y debilidades del notariado de cada país respecto de los prin-

cipios del Notariado latino

• Consecuencias de las fortalezas y debilidades identificadas

• Grado de satisfacción que esta situación genera

• Propuestas de mejora.

En el Anexo III se presenta un detalle de lo producido.En el análisis posterior del material producido por los asistentes y para este

documento, se consideran las siguientes categorías:Ejercicio de la función

Acceso a la funciónNúmeroArancelDistribución territorialControlesColegiaturaIncumbencias, competenciasInmediación BurocraciaImparcialidadDocumentos investidos de fuerza probatoria y ejecutivaÉtica propia de la función

Respecto de cuestiones de la profesionalidad:Formación en saberes y habilidadesAgremiaciónÉtica profesional Secreto profesional

II. LA FUNCIÓN NOTARIAL EN AMÉRICAEl producto de los seminarios de Antigua, Quito y Cartagena de Indias revela

las asimetrías y contrastes internos del notariado americano y sus consecuencias,que podemos resumir dentro de los siguientes ítems: 1) Cuestiones recurrentes ycontrastes atendiendo a las categorías propuestas y 2) Consecuencias o relación conlas fortalezas y debilidades de los notariados.

1) Cuestiones recurrentes y contrastes atendiendo a las categorías propuestasEjercicio de la función:• Acceso - nombramiento o

- admisión

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• Número - regulado- no regulado

• Arancel - existente- inexistente

• Distribución territorial - asignada (circunscripciones actuantes)- libre (todo el territorio nacional)

• Controles - rigurosos- insuficientes

• Colegiación o colegiatura - colegiados- no colegiados: - con agremiación fuerte e

independiente- agremiación débil, con

otros profesionaleso sin agremiación

• Incumbencias - específicas, propias y muy detalladas- fe pública compartida

• Inmediación - requisito exigido y cumplido efectivamente- requisito flexibilizado en la ley o en la práctica

profesional

• Imparcialidad - bien definida (amplio régimen de inhibicionese incompatibilidades)

- afectada por ejercicio simultáneo de profesionesopuestas (notario-abogado)

• Ética propia de la función - respetada efectivamente- desconocida o vulnerada

Cuestiones de la profesionalidad:• Formación en saberes y habilidades - universitaria (independiente o de

posgrado)- insuficiente o no específica

• Agremiación - independiente o autónoma- enmarcada en colegios o asociaciones de abogados

• Ética profesional - competencia desleal minoritaria - competencia desleal mayoritaria

• Secreto profesional - Deber que se cumple- Deber que se transgrede.

2) Consecuencias o relación con las fortalezas y debilidades de los notariadosLos diversos notariados americanos, en general, han vinculado sus fortalezas a:

• Adecuado acceso a la función

• Número programado de notarios

• Régimen de control riguroso

• Colegiación o agremiación en instituciones fuertes e independientes

• Observancia de los principios de imparcialidad e inmediación

• Credibilidad en el instrumento público notarial

• Suficiencia de la capacitación científico-técnica.

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Por su parte, las debilidades se relacionan con:• Inadecuado acceso a la función (discrecionalidad en los nombramientos)

• Inapropiada cantidad de notarios (por exceso o por defecto)

• Falta de distribución territorial equitativa de los notarios

• Ausencia de controles rigurosos sobre la profesión

• Inexistencia de colegiación o atribuciones heterogéneas o insuficientes

de los colegios

• Incumplimiento del principio de inmediación y desborde de la dele-

gación de atribuciones

• Debilitamiento de la labor de consejo, afectada por otras profesiones

• Exigencia de minuta

• Arancel inexistente o no obligatorio

• Designación de notario impuesta

• Insuficiencia de la capacitación científico-técnica

• Situación geográfica o económica favorable a la intromisión de prácti-

cas anglosajonas.

En otro orden, el grado de satisfacción en cuanto al ejercicio profesional espositivo si la función puede cumplirse cabalmente y decrece cuando se consideranlos obstáculos burocráticos –excesivos controles fiscales a cargo de los notarios ydemoras en la registración de los documentos– y, en algunos casos, hay discon-formidad con la remuneración asignada o percibida por los servicios prestados.

III. SÍNTESIS FINAL Y CONCLUSIONESDel producto final emergente del proceso de análisis y autocrítica desarrollado

en los seminarios y encuentros antes mencionados, se puede concluir que:Los notariados miembros de la CAA de la Unión Internacional del Notariado

se adecuan en lo formal al modelo de Notariado Latino, en tanto el notario es unprofesional del Derecho que ejerce privada e imparcialmente una función pública,la función notarial, de contenido pleno –asesora, formativa y autenticante–, cuyoproducto documental es un instrumento público (y, por lo tanto, auténtico), confuerza probatoria y ejecutiva, el cual, cuando es matriz, se conserva por el auto-rizante y de él se expiden copias8.

Sin embargo, la observación de nuestras realidades plasmada en los distintosseminarios permite afirmar que en algunos países hay sólo cumplimiento parcial y,a veces, incumplimiento de determinados principios de los aprobados en 2005, encuanto a:

• nivel de capacitación insuficiente 9

• minuta obligatoria 10

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8) Principios 2005, Título I, 1 y 2; Título II, 4 a 8.9) Principios 2005, Título III, 13.10) Principios 2005, Título II, 6.


• decaimiento del principio de inmediación (por amplitud de la ley o por

prácticas irregulares)11

• falta de independencia (nombramientos discrecionales, designaciones a

término)12

• ausencia o inadecuada regulación de la cantidad de notarios (excesivos

o muy pocos)13

• ausencia de determinación de la competencia territorial o incumpli-

miento de la fijada14

• falta de colegiación o colegiación compartida con otros profesionales15

• transgresiones deontológicas (competencia desleal, imposición de

notario, etc.)16.

El resultado del análisis efectuado es preocupante ya que denota que los prin-cipios, si bien se declaman en lo formal, no son una realidad en todo nuestro conti-nente.

Esta situación debe preocuparnos seriamente ya que, de no introducir los cam-bios necesarios, nuestra función no sobrevivirá a los desafíos que impone la reali-dad contemporánea. No será fácil defender el sistema latino frente a los ataques deotros regímenes en la medida en que no podamos exhibir una realidad que garan-tice a nuestros conciudadanos la seguridad jurídica que los principios del NotariadoLatino tienden a preservar y el servicio eficiente que la época requiere.

Los organismos competentes de la Unión Internacional del Notariado y espe-cialmente la Comisión de Asuntos Americanos deben constituirse en factor de cam-bio, promoviendo y apoyando los procesos de mejoramiento que se desarrollen enlos países miembros.

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11) Principios 2005, Título II, 5.12) Principios 2005, Título I, 2. 13) Principios 2005, Título III, 11.14) Principios 2005, Título III, 11.15) Principios 2005, Título III, 12.16) Principios 2005, Título IV, 15 y 19.

ANEXO I

Informe Seminario Antigua-Guatemala, mayo 2005

El coloquio se desarrolló mediante el trabajo en pequeños grupos y sobre labase de los temas y preguntas que se detallan en este informe.

COMISIÓN 1: TEMA: ORGANIZACIÓN NOTARIAL

Coordinadores:Escª. Josefina E. A. Morel (Argentina). Notario Carlos Gómez de la Torre Rivera (presidente del notariado peruano).

A. INSERCIÓN DE LOS NOTARIADOS AMERICANOS EN LAS ACTIVIDADES DE LA UNIÓN

1) ¿Le parece útil la inserción de los notariados americanos en la Unión? De serasí, ¿qué manera o modo considera el más apropiado?

Respuestas:Sí, pero se reconoce que existen deficiencias como:

a) Falta de presencia y participación de los directivos de la Unión en la

vida institucional de los notariados americanos y en sus actividades locales y

nacionales.

b) La falta de una fluida comunicación interactiva, lo cual no permite el

intercambio de información.

c) Falta de una difusión y divulgación apropiada de los principios fun-

damentales y objetivos de la Unión. Sin dejar de reconocer que en algunos

notariados estos principios fundamentales forman parte de la formación de los

notarios e integran sus respectivas legislaciones.

d) A pesar de la política de expansión de la Unión, debería invitarse a los

notariados que aún no son miembros, siempre y cuando sus legislaciones se

conformen con los principios del Notariado Latino.

e) Falta promover por la Unión un mayor contacto con sus notarios de

base, para evitar la imagen elitista, clasista y excluyente, que pudiera haberse

difundido entre los notarios por falta de información y contacto de los diri-

gentes con estos últimos.

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2) El notariado de cada uno de los países de América ¿conoce la finalidad yobjetivos de la Unión? Si la respuesta es negativa, ¿a qué se debe?

Respuestas:La mayoría de los notariados manifiesta que existe desconocimiento motivado

por la falta de información, y las demás razones arriba expresadas.a) Otros notariados manifiestan que sí hay conocimiento pero, a pesar de

ello, no hay interés en participar.

b) Cabe agregar entre los motivos expuestos, los siguientes:

La falta de proyección de la Unión hacia los notariados, el alejamiento o

brecha de los representantes ante la Unión, respecto de los notariados repre-

sentados, lo que propicia que se mire a los organismos directivos de la Unión

como un club, más que como una organización al servicio del notariado. Sin

embargo, se reconoce que la Unión ha prestado apoyo efectivo y oportuno a

los notariados que lo han requerido en casos de urgencia y necesidad, con

resultados favorables a la institución notarial.

B. GRADO DE FORTALEZA DE LAS ORGANIZACIONES NOTARIALES

1. Colegiación o Asociación. ¿Qué opina acerca de cada una de ellas en la actuali-dad? Ventajas y desventajas.

a) Hay consenso al considerar a la colegiación como la mejor forma de

organización, porque:

- Promueve el mejoramiento del notariado.

- Unifica el ejercicio de la función.

- Favorece y fortalece el control ético y funcional y la disciplina,

generando la protección gremial, la solidaridad entre los colegiados y la exis-

tencia de fondos de prestación.

- Facilita el conocimiento y relación entre sus miembros así como

la representación única y oficial ante los organismos administrativos.

- Evita la dispersión de entidades y protege al consumidor.

- Otros opinan que tanto la asociación como la colegiación presen-

tan desventajas pero que, bien reguladas, cualquiera de ellas sería aceptable.

Consideran que la desventaja en el caso de la colegiación se da en el peligro

en el ejercicio del control disciplinario y, respecto de la asociación, conside-

ran que esta desventaja se da más bien en que carece de autoridad para impo-

ner el control.

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2. De las dos opciones ¿cuál daría más fortaleza a las organizaciones notariales?

Existe consenso al afirmar que es la colegiación quien brinda más for-

talezas a las organizaciones notariales, salvo la opinión en el sentido de que

cualquiera de ellas es desventajosa a no ser que esté bien regulada.

PROPUESTAS

1. Que por la Unión y cada colegio en particular se propicie la perma-

nencia en el ejercicio de la función en aquellos notariados en los que este ejer-

cicio es temporal.

2. Que debe tratarse de llegar a aquellos notariados actualmente alejados

de la Unión, a través de visitas, auspicio de jornadas no solo académicas, su

integración, instando a las autoridades nacionales a divulgar a los notariados

de base los principios, objetivos y finalidades de la Unión.

3. Promover campañas masivas de información, incluso por todos los

medios de comunicación.

4. Proponer a las autoridades políticas leyes que establezcan la cole-

giación obligatoria.

5. Que se aprovechen las experiencias de otros colegios de notarios,

respecto de los beneficios de la colegiación, para proponerlas como propias.

6. Que los Consejeros permanentes estén más en contacto con el nota-

riado, tanto de base como con su dirigencia, informando a sus colegios su

actuación por escrito.

7. Que la presencia de los Consejeros en el Consejo Permanente refuerce

la comunicación entre dicho Consejo y su notariado.

8. Que los notarios de base intervengan en la elección de los integrantes

del Consejo Permanente, a cuyo efecto se busquen los mecanismos adecuados.

***

COMISIÓN 2TEMA: EL NOTARIO

Coordinadores: Escª María Acquarone (Argentina)Lic. José Antonio Márquez González (México)

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I. Sistemas de acceso a la función • Sin requisitos para el acceso con excepción del título habilitante

- ¿Qué entiende por título habilitante?

- ¿Grado? ¿especialización de posgrado?

• Requisitos para el acceso:

- Examen de idoneidad

- Antecedentes profesionales y académicos

• ¿Cuál cree que es el más adecuado?

II. Inmediación • ¿Entiende que el notario debe atender personalmente al requirente en

todas las etapas de la formación del negocio?

• ¿En su notaría se celebran la cantidad de actos necesarios para poder

cumplir con esa atención personal?

• Por la cantidad de actos que celebra, ¿cuáles son los pasos que delega

y cuáles los indelegables?

III. Número de actuantes • ¿Debe haber una pauta para determinar el número de actuantes?

• ¿Cuáles deben ser las pautas para establecer el número de actuantes?

• Ventajas para determinar un número de actuantes bajo:

• El notario vive cómodamente de su profesión, no necesita dedicarse a

otras tareas para obtener remuneración

• Puede ser un número seleccionado entre los más capacitados

• Desventajas

• No se cumple con la inmediación

• Establece mucha resistencia en otros sectores (corredores, abogados, etc.)

I. Sistemas de acceso a la función Título habilitante

La mayoría sostuvo que se requiere una licenciatura en derecho, con la totali-dad de las materias que componen la carrera jurídica. Sostienen que para acceder ala función hace falta, por lo menos, el título académico de carrera de Abogacía com-pleto más práctica, a lo que debe agregarse una especialización de posgrado; aunqueestos últimos requisitos no se requieran en la actualidad, son lo deseable.Requisitos de acceso

Se obtuvieron opiniones que dependían de que se concibiera al notariado comode número abierto o cerrado.

En el primer caso, con una selección por capacidad de alto grado de exigenciapero con un número ilimitado de funcionarios, o con capacitación más práctica. Se

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sostuvo también que en los países donde el número de actuantes es ilimitado no seve factible reducirlo a número limitado.

Cuando el número de actuantes es limitado, el sistema de acceso puede ser deidoneidad y de oposición, considerándose que la sola oposición era suficiente paraprobar la idoneidad, pero en el caso en que los antecedentes profesionales se computen,éstos deben estar pretarifados.

II. Inmediación Este tema se prestó a una gran variedad de opiniones y a mayores dudas en la

interpretación de las preguntas, con lo cual también se pensó que podrían haberestado formuladas con mayor precisión.

Un grupo opinó que dependía de que se tratara de negocios consumados fuerade la notaría y de que no revistieran caracteres especiales, o de que se tratara de con-tratación en masa, o de contratos por adhesión. En estos casos no era indispensableque el notario tuviera una relación directa e inmediata con las partes desde elcomienzo ya que había etapas que podía delegar. Cuando el negocio era distinto delo habitual y, en determinados actos –como los testamentos–, era imprescindible laatención personal del notario.

Otro grupo opinó que siempre la atención del notario debía ser personal entodas las etapas y que deberían celebrarse la cantidad de actos que el notario podíaatender personalmente.

Por último, una opinión expresó que el notario puede atender personalmentetodos los actos y que no interesa la cantidad que éstos sean. Opina ese grupo que sepuede delegar la verificación de datos y registración y que delega las obligacionesque no son de resultado.

III. Número de actuantes Una posición estableció que debería ser el mercado el que determinara el

número de actuantes. No deben ser pocos para que haya un número suficiente paratener peso en la sociedad.

Otra posición determinó que el número de actuantes debe ser ilimitado perocon severas exigencias para la habilitación. Establecer mayores exigencias, lo quepermitiría que fueran los más capacitados con requisitos de conducta.

Por último, un grupo expresó que el número debe ser limitado con pautas parala determinación de dicho número. Las pautas para determinar el número en el sis-tema de notariado de número pueden tener un criterio doble: a) por un lado, objeti-vo, que sea fijo de acuerdo con la población; b) por otra parte, un aspecto subjeti-vo, que sea de acuerdo con el número de negocios, o un lugar que sea centro dedecisiones.

Otra opinión consistió en que el número debía ser determinado por el PoderEjecutivo y el Poder Judicial en consulta con la Asociación de Notarios.

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En relación con las ventajas y desventajas con respecto a que el número deactuantes sea demasiado escaso o muy numeroso, se dijo que dependía de que elnotariado tuviera un sistema de incompatibilidades muy severo, por lo cual, si sólodebía vivir de su profesión, el ingreso debía ser digno. En cambio, en los sistemasen que el notario además puede ejercer como abogado, el número elevado no incidíatanto en sus ingresos.

***

COMISIÓN 3: TEMA: EL EJERCICIO FUNCIONAL

Coordinadores:Esc. Carlos M. D’Alessio (Argentina)Notario Nery Roberto Muñoz (Guatemala)

Sobre el ejercicio simultáneo del Notariado y la AbogacíaSe discutieron las ventajas y desventajas del ejercicio simultáneo. Incluso se

mencionaron tradiciones históricas, aspectos económicos, entre otros. No hubo con-senso pero fue mayoritaria la opinión en el sentido de que deben depurarse los sis-temas, manteniendo los derechos adquiridos y con número correcto. Esto requieremodificaciones de planes de estudio en las Universidades y de legislación.

Sobre la estabilidad en el ejercicio de la funciónTodos se manifestaron en contra de designaciones a plazo o por término fijo.

La mayoría se pronunció por la estabilidad con un límite máximo de edad; se señalóla importancia de la actualización permanente, que no implique examen de reváli-da. Así también la necesidad de mecanismos de previsión que permitan un retirodecoroso. Las organizaciones notariales deben garantizar al consumidor la calidaddel servicio.

Sobre la autoría del documento notarialSe discutió y hubo consenso con respecto a la eliminación de la minuta como

requisito obligatorio.Se consideró que la minuta es un recargo de costos para el usuario.Se consideró también que la mayor dificultad para eliminar la minuta será la

oposición de los abogados, a quienes afecta en sus intereses.Se propone propender a la mayor capacitación del notario y realizar campañas

de difusión sobre la labor asesora y creativa del notario.

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Y como mecanismo progresivo, se recomendó establecer la libertad delrequirente de optar por la minuta, o no. Y que mientras exista la minuta debe obser-varse un amplio control de legalidad por parte del notario.

Sobre el cumplimiento de deberes profesionalesHubo opiniones dispares sobre el nivel ético del notario en los distintos países.El número ilimitado de actuantes y el ejercicio simultáneo con la Abogacía

influyen en el deterioro del nivel ético, por lo que se concluyó que es necesarioestablecer mayores controles, sanciones más severas y como organismos más idó-neos del control, los colegios, por lo que es necesaria la colegiación obligatoria yposibilidad de revisión judicial.

Se concluyó que debe existir independencia del organismo que ejerce el con-trol disciplinario de los organismos políticos de los colegios mismos.

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ANEXO II

Síntesis Producción del Seminario “El Notariado. Situación actual”,Quito –Ecuador–, noviembre 2004

Tareas que realiza el notario• Asesoramiento previo, en el acto y posterior a la tarea documental

• Asesoramiento imparcial en todas las materias de derecho indepen-

diente a la tarea documental

• Estudio de títulos

• Intervención en todos los actos voluntarios en los que sea requerido, de

acuerdo con la normativa vigente. A titulo ejemplificativo se podría men-

cionar:

- Certificación de firmas

- Constitución y cancelación de patrimonio familiar

- Transferencia de dominio - compraventa, donación, adjudicación,

expropiación y por otros títulos

- Mutuos hipotecarios – constitución, cancelación, limitación

- Cancelación de derechos reales

- Fideicomisos

- Autenticidad de copias

- Sucesiones

- Actas de notificación, constatación, protocolización, intimación,

notificación y otras constataciones, de protesto de

documentos

- Constitución, modificación, disolución de sociedades y asocia-

ciones. Fusión, escisión, transformación

- Certificaciones (cotejo, reconocimiento de firmas y/o huellas)

- Testamentos

- Poderes

- Liquidación, determinación, recaudación y pago de impuestos

- Contratos de matrimonio (casamiento y disolución de matrimonio)

- Disolución y liquidación de sociedad conyugal

- Capitulaciones matrimoniales

- Ventas judiciales

- Ventas – prenda e hipoteca de automóviles

- Enfiteusis

- Constitución y modificación de derechos reales

- Disposiciones para la propia incapacidad

- Particiones de bienes

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• Guarda y conservación de protocolos

• Inscripción en los Registros Públicos

• Otras tareas son:

- Auxiliar en materia administrativa

- Conciliación, mediación y arbitraje

- Integración en mesas electorales, tanto en las elecciones de

autoridades públicas, como gremiales y de asociaciones

civiles y fundaciones

Conocimientos que se requieren para la realización de las tareas• Conocimientos jurídicos de todo el Derecho Privado, Público,

Internacional Privado, Notarial, Registral, Tributario,

Procesal y Penal.

• La interpretación de la doctrina y la jurisprudencia

• Debe conocer la Deontología jurídica

• El notario debe tener formación ética y valores

• Conocimientos psicológicos, sociológicos e interculturales.

• Cualidades para discernir la capacidad de los otorgantes.

• Conocimiento de los principios del Notariado Latino

• Conocimientos financieros, de organización, de marketing,

administrativos y en redacción e idioma.

Necesidades sociales que satisface la tarea• Certeza

- En la autoría

- En el derecho adquirido

- En el contenido del documento

- En la identidad, capacidad y legitimación de las partes

• Confianza

• Confidencialidad

• Seguridad jurídica

• Prevención de conflictos- paz social• Estabilidad de negocios

• Equilibrio en la dinámica contractual

• Interpretación de la voluntad de los requirentes y la adecuación

a las normas legales

• Descongestionamiento de la actividad judicial

• Perpetuidad e inalterabilidad del documento

• Publicidad para los terceros

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Respecto de los hechos significativos que en los últimos diez años impactaronen el notariado:

El grupo que trabajó en este tema describió inicialmente los hechos quesucedieron en cada país en los últimos diez años y que afectaron la función delnotariado, tanto en el orden de lo político, como de lo económico y de lo social engeneral; se consideraron hechos tanto en sentido positivo como negativo. Luego seconsideró cuál fue la reacción que tuvo el notariado frente a cada hecho y qué fac-tores o sucesos del escenario globalizado se vincularían con estas situaciones.Finalmente, se buscaron coincidencias y/o divergencias entre países, tanto en loshechos como en las acciones del notariado y respecto de los factores del escenarioglobalizado. De este trabajo surgió la producción final que se transcribe aquí:

1. EFICACIA DEL DOCUMENTO NOTARIALEl documento notarial sigue generando certeza y seguridad jurídica.

2. CONTRATACIÓN EN MASAa) La libre elección del notario. b) La insaculación del notario en los casos de apoyo a las instituciones.

Sólo algunos países lo tienen.Aplicación de la Ley de Protección al Consumidor.

3. RÉGIMEN ARANCELARIOa) En general, todos los países tienen un arancel.Algunos lo tienen de carácter oficial; otros, particular; otros, libres

y otros, obsoletos

4. APORTE DE LA INFORMÁTICAEs un cambio positivo que apoya la función notarial

5. CONFRONTACIÓN CON OTRAS PROFESIONESConfrontación con abogados, corredores y registradores

6. CRISIS ECONÓMICAa) Reducción de contrataciónb) Desregulación de los arancelesc) Desregulación de la profesión

7. ACCESO A LA FUNCIÓN DE NOTARIOa) Con intervención del poder políticob) Sin examenc) Con examen

8. FACULTADES NOTARIALESa) Incremento como lo es la jurisdicción voluntariab) Disminución en facultades

9. INSEGURIDAD JURÍDICAa) Por el impacto de la economíab) Pérdida de valoresc) Inestabilidad política

10. LEGISLACIÓN (FRAGILIDADES)a) Superlatividad del Derecho Público sobre el Derecho Privado.

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ANEXO III

Cuadro sobre la producción individual, fortalezas y debilidades. Grado desatisfacción y propuesta de mejora (Cartagena de Indias, diciembre de 2005)

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cap07- el ejercicio - miguel carbonell · (tegucigalpa –honduras– abril ... “el notario es un...

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