c da de seguridad . . . . . . . . . . . . . . 71 iv.clases ... · dio, aborto, lesiones, contra la...

CAPÍTULO TERCERO. La relación entre la penaprivativa de libertad y la medida de seguri-dad: ¿relación de alternatividad o de comple-mentariedad? . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

I. Aplicación de la medida de seguridad: al-ternatividad y complementariedad . . . . 63

II . La exigencia de comisión previa de unhecho delictivo . . . . . . . . . . . . . . 69

III. Legalidad y proporcionalidad de la medi-da de seguridad . . . . . . . . . . . . . . 71

IV. Clases de medidas . . . . . . . . . . . . 75

1. Medidas no privativas de libertad . . 77

2. Medidas privativas de libertad . . . . . 79

V. La estructuración del sistema de doblevía en el Código Penal español de 1995 . 84

VI. Principio vicarial y momento de la ejecu-ción de la medidad de seguridad . . . . . 88

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CAPÍTULO TERCERO

LA RELACIÓN ENTRE LA PENAPRIVATIVA DE LIBERTAD Y LA MEDIDA

DE SEGURIDAD: ¿RELACIÓNDE ALTERNATIVIDAD

O DE COMPLEMENTARIEDAD?

I. APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD:

ALTERNATIVIDAD Y COMPLEMENTARIEDAD

El surgimiento de las medidas de seguridad a fina-les del siglo XIX tuvo su origen en la necesidad deque el derecho penal, hasta entonces con una fun-ción puramente represiva, extendiera su función ala prevención de comportamientos delictivos porparte de reincidentes y de inimputables peligrosos,en los que la culpabilidad está ausente. El problemaque planteaban unos y otros era el mismo: su peli-grosidad, y, por tanto, su recaída en el delito.

Esta situación tiene que conducir a entender quela relación entre una y otra consecuencia jurídica noes necesariamente alternativa sino que puede ope-

63




rar complementariamente,37 luego, es perfectamen-te posible que se pueda completar la pena con unamedida de seguridad para los reincidentes, sin queello suponga una vulneración del principio ne bis inidem, pues cuando la medida de seguridad operacomplementariamente rige el sistema vicarial, segúnel cual la pena y la medida no se acumulan matemáti-camente, sino que el tiempo de privación de liber-tad de la medida se contabiliza para el de la pena. Ysi la medida de seguridad no es privativa de liber-tad, tampoco tiene por qué producirse aquella vul-neración si se respeta el principio de proporcionali-dad en su aplicación. En realidad, la concurrencia depenas privativas de libertad y medidas no privativasde libertad, plantea una situación muy parecida a laque tiene lugar cuando concurren aquellas penas ypenas de carácter accesorio consistentes en priva-ción de derechos, cuya legitimidad no se cuestiona.

En este sentido, el StGB alemán prevé en su pa-rágrafo 68.1 la “supervisión de conducta” (vigilan-cia). Concretamente, este parágrafo dispone quecuando alguien haya cometido un delito, castigadocon una pena privativa de libertad de al menos seismeses, el Tribunal podrá imponer junto con la pena

64 PENA PRIVATIVA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

37 Cfr., en este sentido, Bacigalupo, Principios de derecho penal,5a. ed., 1998, p. 22; Jakobs, Strafrecht, 2a. ed., AT, 1991, p. 30; Roxin,Strafrecht, 3a. ed., AT, 1997, 1, 3.




la supervisión de conducta, cuando exista el peligrode que el sujeto cometa otros delitos. Esta medida(“supervisión de conducta”) tiene un especial signifi-cado en los delitos contra la libertad sexual (§181 bStGB),38 siendo esencial la creación de un ente desupervisión y de un asistente de libertad a prueba;uno y otro deben atender y ayudar al condenado(§68 a) StGB).

No hace mucho se produjo en España un casoque originó un amplio debate en la opinión públicaacerca del cumplimiento y duración de las penas.Me refiero al conocido “caso del violador del En-sanche de Barcelona” , en el que el autor había ex-tinguido su pena, quedando en libertad sin habermostrado ninguna señal de arrepentimiento y sinhaber recibido tratamiento alguno. A la vista de ca-sos de esta naturaleza, no sorprende que en algunospaíses se haya introducido en los delitos contra lalibertad o autodeterminación sexual una medida decontrol o supervisión de la conducta, o incluso lacastración farmacológica, evidentemente siemprecon el consentimiento del afectado.

Últimamente, en España hay tribunales que vie-nen imponiendo en sus sentencias, especialmente

SISTEMA DE CONSECUENCIAS JURÍDICAS 65

38 Cfr., también artículos 42 y ss. del Código Penal suizo; 199 y ss.del Código Penal italiano; 18 y ss. del StGB austríaco, y artículos70 y ss. del Código Penal portugués.




en supuestos de agresiones o abusos sexuales,39 quea veces se producen en el ámbito familiar, la medi-da de seguridad consistente en la prohibición deacudir a los lugares de residencia y a los puntos ositios que frecuente la ofendida, que tiene su reco-nocimiento en los artículos 96.3.1a. y 105.1 d) delCódigo Penal, y que se puede imponer, según esteúltimo artículo hasta un máximo de cinco años. Me-dida de seguridad aplicable, como es lógico, tanpronto el acusado quede en libertad, y cuyo incum-plimiento puede dar lugar a un delito de quebranta-miento de condena. También está prevista esta mismamedida, pero como pena accesoria, en el artículo 57del Código Penal.

A mi juicio, los supuestos como el antes mencio-nado permiten más fácilmente la aplicación de lapena accesoria ex artículo 57 del Código Penal vi-gente,40 que autoriza al juez o tribunal a que acuer-


39 Artículos 178 y ss. y 181 y ss., respectivamente, del Código Pe-nal español. La agresión sexual se caracteriza en este Código por el em-pleo de violencia o intimidación, mientras que lo que caracteriza elabuso sexual es la ausencia de esos medios criminales, pero al mismotiempo la falta de consentimiento de la víctima, lo que tiene lugar en elcaso de menores de 13 años, y personas privadas de sentido o de cuyotrastorno mental se abusare.

40 Artículo 57: “Los jueces o tribunales, en los delitos de homici-dio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integri-dad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho ala propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimo-nio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos




de la prohibición de aproximación a la víctima, has-ta un tiempo máximo de cinco años “atendiendo ala gravedad de los hechos o al peligro que el delin-cuente represente” , pues las medidas de seguridaddel artículo 105 del Código Penal español están re-feridas a supuestos de personas que han sido decla-radas exentas de responsabilidad penal por falta decapacidad de culpabilidad o por tenerla disminuida.En cualquier caso, se trate de pena accesoria, o setrate de medida de seguridad complementaria, apli-cable en el momento en que el acusado quede en li-bertad, aunque tengan distinta morfología, tienenidéntico significado, que es verdaderamente lo im-portante.

También se pone de manifiesto la necesidad deadoptar alguna medida de seguridad complementa-


o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sen-tencias, dentro del periodo de tiempo que los mismos señalen que, enningún caso, excederá de cinco años, la imposición de una o varias delas siguientes prohibiciones: a) la de aproximación a la víctima, o aaquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tri-bunal, b) la de que se comunique con la víctima, o con aquellos de susfamiliares u otras personas que determine el juez o tribunal, c) la devolver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél enque resida la víctima o su familia, si fueren distintos. También podránimponerse las prohibiciones establecidas en el presente artículo, por unperiodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión deuna infracción calificada como falta contra las personas de los artículos617 y 620 de este Código” .




ria en los supuestos, que cada vez preocupan másen España, de violencia doméstica,41 ámbito en elque se está adoptando la medida (pena accesoria)prevista en el artículo 57 del Código penal, consis-tente en la prohibición de que el condenado vuelvaal lugar de residencia de la víctima (alejamiento delagresor). El propio Tribunal Supremo español (SalaSegunda) ha tenido ya ocasión de referirse a estamedida, señalando incluso que hay que dar a aque-lla prohibición el alcance efectivo pretendido por ellegislador, por lo que “no hay ningún inconvenien-te legal para situar el inicio de esta prohibición deresidencia en el momento en que termina la priva-ción de libertad inherente a la pena de prisión” ,


41 El artículo 153 del Código Penal español, redactado conforme ala LO 14/1999, del 9 de junio, de modificación del Código Penal de1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos, establecelo siguiente: “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquicasobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o hayaestado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad,o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascen-dientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a lapotestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro,será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin per-juicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas enque se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, seatenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, asícomo a la proximidad temporal de los mismos, con independencia deque dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes vícti-mas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentoshayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores” .




pues es evidente que otra solución, esto es, la coin-cidencia en el tiempo de pena y alejamiento, haríainútil la previsión legislativa respecto a la medida(Sentencia del Tribunal Supremo del 2 de octubrede 2000). Añadiendo esta misma sentencia quetampoco cabe determinar, como dies a quo, el pri-mero en que concluya el periodo de prisión e inicieel penado su vuelta a la libertad, pues “el tiempodel comienzo de la mencionada prohibición de resi-dencia ha de empezar cuando comience a disfrutar depermisos carcelarios, o del periodo de libertad con-dicional, o se produzca la salida de la prisión porcualquier otra causa con la debida autorización” .

II. LA EXIGENCIA DE COMISIÓN PREVIA

DE UN HECHO DELICTIVO

Con razón ha dicho Bacigalupo que “un sistemade doble vía no se caracteriza porque el ordena-miento prevé penas para capaces de culpabilidad ymedidas de seguridad para incapaces de culpabili-dad, sino porque el sistema de reacciones penalesprevé penas para los culpables y medidas para lospeligrosos (capaces o no de culpabilidad)” ,42 evi-dentemente siempre que se haya cometido previa-mente un hecho previsto como delito, pues como es


42 Principios..., cit., nota 37, p. 23.




claro las medidas de seguridad deben ser siempreposdelictuales, no predelictuales; de lo contrario, sevulneraría el principio de legalidad.43 Estas últimasmedidas pertenecen al ámbito puramente policial,luego al derecho administrativo, no al derecho pe-nal (!), aunque ello, como ha dicho RodríguezMourullo, “no supone abandonar las funciones pre-ventivas. Por un lado estará la prevención inmedia-ta a través de las actividades de policía que compe-ten al poder ejecutivo, regladas, de alcance limitadoy sometidas, en su caso, a un control judicial. Por


43 La Sentencia del Tribunal Constitucional español 23/1986, del14 de febrero, declaró contraria al principio de legalidad la imposiciónde una medida de seguridad con anticipación a la comisión del delito,afirmando que “no cabe otra condena —y la medida de seguridad loes— que la que recaiga sobre quien haya sido declarado culpable de lacomisión de un ilícito penal” . Con independencia de la dudosa argu-mentación de esta sentencia, pues es claro que la medida de seguridadno tiene como presupuesto la culpabilidad, sino la peligrosidad, loque no ofrece duda es que no es posible imponer una sanción penal, yevidentemente la medida de seguridad lo es, a quien no ha realizadotodavía el hecho punible, ¡aunque sea un sujeto peligroso! Sobre estaimportante sentencia del Tribunal Constitucional y la situación de lasmedidas de seguridad con ocasión de la misma, cfr. Barreiro, Jorge,“Las medidas de seguridad en la reforma penal española” , Homenaje ala memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, 1993, pp. 725 y ss., LuzónPena, “Alcance y función del derecho penal” , Anuario de Derecho Pe-nal y Ciencias Penales, 1989, pp. 26 y ss., Muñoz Conde, “Las medi-das de seguridad: eficacia y ámbito de aplicación ante la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional” , La Ley, 1991-3; Morales Prats, F., “Doc-trina del Tribunal Constitucional sobre medidas de seguridad ¿réquiempor la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social?” , La Ley, 2697,1991.




otra parte, cabe destacar la más decisiva prevenciónmediata a través de una acentuada política social engeneral” .44

III. L EGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD

DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD

Son estas medidas posdelictuales, pues, las úni-cas que entran en consideración. Con ellas no setrata de exasperar en forma encubierta las penas im-puestas a los que cometen determinados delitos,como a veces se ha dicho críticamente,45 sino deofrecer una vía que permita eliminar el peligro de queel sujeto vuelva a cometer otros delitos; vía que nosiempre es posible con la pena.

Es cierto que tanto la pena como la medida deseguridad presentan coincidencias, debiendo estarambas orientadas hacia la reeducación y reinserciónsocial46 del sometido a ellas, y, en este sentido, el


44 “Medidas de seguridad y Estado de derecho” , Peligrosidad so-cial y medidas de seguridad, Universidad de Valencia, 1974, p. 366.

45 Cfr., por todos, Zugaldía Espinar, J. M., Fundamentos de dere-cho penal, Universidad de Granada, 1991, p. 99.

46 En este sentido, véase el artículo 25.2 CE; en los mismos térmi-nos que el anterior, el artículo 1o. de la Ley Orgánica General Peniten-ciaria (1979) establece que “ las instituciones penitenciarias reguladasen la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la rein-serción social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad pri-vativas de libertad,...” . Cancino Moreno, A., Obras Completas, Santa




acercamiento entre una y otra consecuencia jurídicaes innegable. Pero el fundamento de la pena, y, portanto, su duración, y el fundamento de la medida deseguridad, y, por tanto, su duración, son bienes di-ferentes. Por ello, la consideración de una relacióncomplementaria entre una y otra, puede permitir laobtención de una adecuada respuesta en el orden jurí-dico penal al conflicto planteado por el delito, másrazonable y eficaz.

La medida impuesta con carácter complementa-rio junto con la pena, que debe tener una especialaplicación en el caso de los reincidentes, cumpleuna función vinculada con el mantenimiento de lavalidez de la norma, pues se aplica a personas quehan obrado culpablemente, y pretende también, almismo tiempo, eliminar el peligro que representa latendencia del sujeto a reincidir.

Evidentemente, la aplicación de la medida de se-guridad ha de cumplir las necesarias garantías queexige todo Estado de derecho, y debe estar tambiénsometida a los mismos límites de la pena, aunquecon parámetros diferentes. Es decir, igual que la


Fe de Bogotá, ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999, t. V, p. 143,propone un artículo del siguiente tenor: “ ...4. La ejecución de las penasprivativas y las medidas de seguridad tienen como objetivo primordialla reeducación, rehabilitación y reinserción social. 5. Las penas y medi-das de seguridad guardarán proporción con la gravedad de la lesión odel peligro al que se expuso el bien jurídico protegido” .




pena, debe estar prevista y determinada legalmente(principio de legalidad);47 y también, igual que la


47 Así, el artículo 1o. del Código Penal español hace depender laaplicación de las medidas de seguridad de la concurrencia de los presu-puestos establecidos previamente por la Ley, básicamente que se hayarealizado un hecho previsto por la ley como delito. Por su parte, el ar-tículo 3o. representa la vertiente procesal del principio de legalidad, alestablecer que “1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridadsino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal compe-tente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarsepena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley yreglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentesque los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medidade seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales com-petentes” . En el mismo sentido, incluso con una redacción más acerta-da, la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, ensu I Encuentro (Santa Fe de Bogotá) (1995), aprobó el artículo 1o., conel siguiente texto: “Principio de legalidad. Un hecho sólo puede serobjeto de pena o de otra consecuencia jurídica prevista en este Código,si éstas han sido previamente establecidas por una ley formal, prove-niente de órgano legislativo democráticamente legitimado” . Tambiénaprobó, con relación a esta materia, el artículo 6o.: “Ley aplicable a lasmedidas de seguridad. Las medidas de seguridad serán aplicables se-gún la ley vigente en el momento de dictarse sentencia, sin perjuicio delas excepciones que se puedan establecer legalmente” . El último incisode este último artículo se añadió como consecuencia de la discusión enla Comisión sobre si la medida de seguridad aplicable tenía que ser lavigente en el momento de dictarse la sentencia o la vigente en el mo-mento de realización del hecho. Bacigalupo defendió el primer criterio,explicando que “ la ciencia puede haber progresado y una medida sermás conveniente para la salud del sujeto” , teniendo en cuenta, además,“que si la medida tiene que ver especialmente con la necesidad de pre-vención y no con la culpabilidad” , lo más razonable es que se impongala medida existente en el momento de la sentencia (siempre queaquélla tenga un carácter curativo, de mejoramiento del sujeto). “V.memoria del Encuentro” , en Cancino, A., Obras Completas, Santa Fe




pena, debe quedar sometida al principio de propor-cionalidad, aunque aquí el parámetro de referenciano debe ser el de la gravedad de la culpabilidad porel hecho, sino el del grado de peligro del sujeto, de-biendo valorarse la gravedad del delito a los efectosdel diagnóstico que deba realizarse en el momentode la fijación del tratamiento.

Lo anterior no significa que la medida de seguri-dad pueda tener una duración indeterminada, aun-que cuando se trate de una medida consistente en elinternamiento en un centro psiquiátrico, difícilmen-te se podrá establecer a priori un plazo de duración;el peligro, tanto para el mismo sujeto como para losdemás, así como los presupuestos que la determina-ron, serán factores esenciales en el momento de va-lorar si debe cesar su ejecución o si, por el contrario,debe continuar, siendo aquí esencial un rigurosocontrol judicial que aleje toda posibilidad de queuna vez que desaparezca la peligrosidad del sujetoéste pueda continuar internado, que es en el fondolo que se quiere evitar con la crítica a la indetermi-nación de la medida cuando se aplica a enfermos


de Bogotá, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999, t. V, pp. 489 y ss,y en Revista Canaria de Ciencias Penales, número monográfico,1/1999, pp. 7 y ss.




mentales con exención completa o incompleta deresponsabilidad penal.

Una adecuada regulación del principio de pro-porcionalidad se encuentra en el parágrafo 62 delCódigo Penal alemán, en el que, bajo esa misma rú-brica, se afirma que “no se ordenará una medida decorrección y seguridad cuando ésta se halle fuera de re-lación con el significado de los hechos punibles co-metidos y esperables del autor, así como del grado depeligro emanado de él” , no previendo siempre unplazo máximo, aunque sí la necesidad periódicamentede control y la posibilidad de suspensión de la inter-nación por libertad a prueba (parágrafo 67 e).

IV. CLASES DE MEDIDAS

Ahora bien, ¿qué clases de medidas se debenprever en el Código Penal Tipo y cuál debe ser suduración?

A mi juicio, aceptada la idea de que tanto lapena privativa de libertad como la medida de segu-ridad pretenden evitar el hecho delictivo a travésde la prevención general y la prevención especial,así como que ambas consecuencias jurídicas debenestar orientadas a la reeducación y reinserción so-





cial,48 una proporcionada a la gravedad de la culpa-bilidad por el hecho y la otra proporcionada a la pe-ligrosidad del sometido a ella, pierde todo sentidola distinción que se contenía en el Código PenalTipo anterior entre medidas de internamiento, vigi-lancia y curación.49

Creo que la distinción debe simplificarse, bastan-do la distinción entre medidas privativas de libertady medidas no privativas de libertad. Entre las pri-meras debe incluirse el internamiento en centrospsiquiátricos adecuados al tratamiento que requierala recuperación del sujeto, medida que, por su pro-pia naturaleza, no puede quedar sometida de ante-mano a un límite rígido, aunque sí a un adecuadocontrol judicial que permita, en su caso, dejarla sinefecto o sustituirla por otra no privativa de libertad,y el internamiento en centros de desintoxicación yeducativos, a cargo de personal especializado (como


48 Por esta misma razón, debe imponerse también el criterio de uni-ficación de la penas privativas de libertad. La distinción en este ámbitoentre penas de reclusión, de prisión y arresto, sólo tendría sentido en unmarco teórico en el que el fin de la pena fuera puramente retributivo, oen el que los fines de las penas variaran según la duración de éstas,siendo el régimen de cumplimiento diferente. Ya la anterior Comisióndecidió contemplar, como única pena de privación de libertad, la pri-sión.

49 Las primeras previstas especialmente para los habituales y rein-cidentes, las segundas relativas a prohibiciones impuestas al condena-do, y las últimas previstas para los que habían obrado en estado deinimputabilidad o de imputabilidad disminuida.




médicos, psicólogos, pedagogos, trabajadores socia-les, etcétera), que, por el contrario, sí deben tener unlímite claro. Entre las segundas, deben incluirse,entre otras, aquellas que están dirigidas muy espe-cialmente a la prevención de nuevos hechos delictivos,y, por tanto, también a la protección de potencialesvíctimas, como la libertad vigilada, la prohibiciónde acudir a un determinado lugar, etcétera.

Hay que diferenciar, pues, según se trate de me-didas privativas de libertad o de medidas no privati-vas de libertad.50

1. Medidas no privativas de libertad

En cuanto a las medidas no privativas de liber-tad, su duración dependerá de criterios de experien-cia vinculados con la naturaleza de cada una deellas y las necesidades de prevención, que el jueztendrá que concretar en cada caso, dentro del marcolegal correspondiente. Algunas de esas medidasconstituyen también reglas de conducta en el ámbi-to de la suspensión de la ejecución de la pena priva-tiva de libertad (artículo 83) y en el de la libertadcondicional (artículo 90), pues, en definitiva, unas y


50 En el Código Penal español, artículos 101-104 y 105-108, res-pectivamente.




otras se imponen con la pretensión de lograr unadecuado control para evitar la reincidencia.

En el Código Penal español se prevé una dura-ción por un tiempo no superior a los cinco años,que parece razonable, para las siguientes medidas:

a) sumisión a tratamiento externo en centros mé-dicos o establecimientos de carácter socio-sanitario;

b) obligación de residir en un lugar determinado;c) prohibición de residir en el lugar o territorio

que se designe;d) prohibición de acudir a determinados lugares

o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas;e) sometimiento a custodia familiar;f) sometimiento a programas de tipo formativo,

cultural educativo, profesional, de educación sexualy otros similares.

También se prevé, por un tiempo de hasta diezaños:

a) la privación de la licencia o del permiso de ar-mas;

b) la privación del derecho a la conducción devehículos a motor y ciclomotores (artículo 105).

Otra medida que se prevé en el Código Penal es-pañol es la de inhabilitación para el ejercicio de de-terminado derecho, profesión, oficio, industria o co-mercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno acinco años (artículo 107).





2. Medidas privativas de libertad

En cuanto a las medidas privativas de la liber-tad, en cambio, la duración no debería asociarse,como lo hace el Código Penal español, con la dura-ción de la pena que previsiblemente le hubiera co-rrespondido al sujeto si hubiera sido responsable,porque, como se dijo, mientras que la pena se basaen la gravedad de la culpabilidad por el hecho, lamedida de seguridad se basa en la peligrosidad; elfundamento de una y otra es bien diferente, por másque ambas deban estar orientadas a la reinserciónsocial del sujeto. Por tanto, la duración de una yotra no tiene por qué ser la misma. La duración dela medida de seguridad no debe basarse tanto en lagravedad del delito como en las necesidades del tra-tamiento que se determine.

El propio Tribunal Constitucional español, en suSentencia 24/1993, del 21 de enero,51 ha reconocido


51 Sentencia que estudió, rechazándola, la cuestión de inconstitu-cionalidad en relación con el artículo 8.1 del anterior Código Penal,que contemplaba la enajenación mental y el trastorno mental transitoriocomo circunstancia eximente de la responsabilidad penal, y la previsiónen tal caso de internamiento en alguno de los establecimientos destina-dos a los enfermos de aquella clase, “del cual no podrá salir sin previaautorización del mismo tribunal” , aunque “cuando el tribunal senten-ciador lo estime procedente, a la vista de los informes de los facultati-vos que asistan al enajenado y del resultado de las demás actuacionesque ordene, podrá sustituir el internamiento, desde un principio o du-rante el tratamiento, por alguna o algunas de las siguientes medidas: a)




que el criterio decisivo para la adopción de lasmedidas de seguridad a enfermos mentales es elde la personalidad del sujeto, “ su peligrosidad, yno la mayor o menor gravedad del acto delictivocometido” , añadiendo, con razón, que las medidas“no suponen una reacción frente a la culpabilidadsino frente a la peligrosidad de quien ha cometidola acción considerada delictiva” , suponiendo suadopción, no la sanción del hecho realizado, “ sinoprincipalmente la prevención de la peligrosidadinherente a la enajenación mental apreciada” enel sujeto, sin olvidar su eventual curación. Porello, concluye la Sentencia del Tribunal Constitu-cional español,

la relativa indeterminación del tipo de medida quedebe adoptarse en cada caso o la relativa indetermina-ción de su duración responden al hecho de que ambosse establecen en función de un dato aleatorio como esla evolución de la enfermedad y peligrosidad socialdel enajenado, y no de un dato cierto y previamenteconocido como pueda ser la duración de la pena quele hubiera correspondido de haber configurado las


sumisión a tratamiento ambulatorio, b) privación del permiso de con-ducción..., c) privación de la licencia o autorización administrativa parala tenencia de armas..., d) presentación, mensual o quincenal, ante eljuzgado o tribunal sentenciador, del enajenado, o de la persona que le-gal o judicialmente tenga atribuida su guarda o custodia” .




medidas de seguridad como respuesta a la culpabili-dad del sujeto responsable de la acción delictiva.

La Sentencia del Tribunal Constitucional terminarechazando la pretendida vulneración del principiode legalidad penal, “primero, porque la adaptación delas medidas a la evolución de la peligrosidad no sedeja a la total discrecionalidad del órgano judicialsino que viene impuesta por la Ley y, segundo, por-que, por la misma naturaleza de los fines persegui-dos por la adaptación, resulta prácticamente imposi-ble establecer con carácter general y abstracto unacorrelación automática entre tipos de medidas ygrados de remisión” , y “ lo mismo cabe afirmar res-pecto de la indeterminación temporal de las medi-das de seguridad y, en especial, de la de interna-miento” .

A mi juicio, en este ámbito de las medidas de se-guridad privativas de libertad es preciso distinguirentre las medidas que se vayan a imponer a aquellaspersonas que hayan cometido el hecho antijurídicoen un estado de falta de capacidad de culpabilidad(inimputables, con exención completa de responsa-bilidad penal), como es el caso de los enfermosmentales, en cuyo caso la medida sí tiene un carác-ter alternativo, y las que se vayan a imponer a aque-llas otras personas que hayan cometido el hechocon capacidad de culpabilidad disminuida, en su-





puestos de eximentes incompletas relativas a aque-lla situación de falta de capacidad de culpabilidad,en cuyo caso la pena y la medida se aplican conjun-tamente.

Pues bien, en ambos casos, tratándose, por ejem-plo, de un esquizofrénico, un paranoico o un psicó-pata peligrosos, con ausencia total de responsabili-dad (eximente completa), o de un enfermo mentalde culpabilidad disminuida (eximente incompleta),es sencillamente imposible determinar a priori laduración que deba tener la medida, y, desde luego,el criterio del Código español de la duración de lapena correspondiente al delito cometido por aquélno es un criterio razonable, porque es muy probableque las necesidades de prevención en este caso va-yan mucho más allá del máximo de la pena del deli-to cometido. A mi juicio, aquí la única solución esel internamiento en un centro psiquiátrico, en el quedeberá estar el sujeto mientras exista un pronósticodesfavorable de conducta, según el dictamen de unequipo de expertos, que periódicamente deberíanpronunciarse al respecto, decidiendo la puesta en li-bertad o el sometimiento a un tratamiento ambula-torio tan pronto sea ello posible desde un punto devista clínico.

Por el contrario, si se trata, por ejemplo, de unsujeto (alcohólico, drogodependiente) declarado noculpable por haber realizado el hecho en un estado





de intoxicación etílica plena o de drogadicción, elinternamiento en un centro de desintoxicación o dedeshabituación para llevar a cabo la medida y obte-ner la curación del sometido a ella, es muy probableque requiera un tiempo muy inferior al de la penadel delito cometido. En este supuesto de interna-miento en centros de desintoxicación, sí sería nece-sario establecer un plazo máximo de duración. Esteplazo, teniendo en cuenta las características del tra-tamiento médico-psicológico que requieren por logeneral los trastornos de conducta que tienen su ori-gen en la droga o en el alcohol, podría fijarse entorno a los dos años, siempre dejando abierta la po-sibilidad de suspensión de la medida tan prontoexista un pronóstico favorable.52

Ahora bien, en el caso de la aplicación de medi-das de seguridad privativas de libertad en supuestosde eximentes incompletas referidas a estados de fal-ta de capacidad de culpabilidad (imputabilidad dis-minuida), aquellas medidas no pueden ser sinocomplementarias a la pena que se le imponga alcondenado, siempre proporcionada a su culpabili-dad. Aquí, el tiempo de privación de libertad en vir-


52 En este caso y otros similares, en los que el sujeto ha estado so-metido a un tratamiento o cuando cometió un hecho grave, teniendo encuenta la naturaleza de la acción y los medios empleados, me pareceimprescindible que la libertad sea vigilada durante un periodo razona-ble de tiempo, a fin de confirmar el pronóstico favorable de conducta.




tud de la aplicación de la medida, que deberá cum-plirse, preferentemente, antes que la pena, debecomputarse para la pena (sistema vicarial), pues delo contrario se estaría vulnerando el principio ne bisin idem. Además, el sujeto sometido a la medidadebería poder quedar en libertad condicional si yaha extinguido la mitad de la condena y existe unpronóstico favorable de conducta; en tal caso, pues,no tendría que cumplir pena alguna.

V. LA ESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA DE DOBLE

VÍA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995

Lamentablemente, en España el Código Penal de1995 ha estructurado el sistema de doble vía de ma-nera diferente a la de otros códigos europeos, par-tiendo de la idea de la alternatividad de la pena y lamedida de seguridad. Así, el Código Penal de 1995sigue la vieja idea (presente desde 1848) de penapara el culpable y medida de seguridad para el queno lo es, con la única excepción de los autores concapacidad disminuida, único caso en el que es posi-ble en el Código Penal español una relación com-plementaria de pena y medida de seguridad.53 En


53 Así, el artículo 104 establece que “en los supuestos de eximenteincompleta en relación con los números 1o., 2o. y 3o. del artículo 20, eljuez o tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las




cambio, en el supuesto del reincidente, no sólo nose prevé una medida de seguridad, sino que lo que seprevé es una agravación de la pena (artículo 22.8a.).La inconsecuencia es evidente, pues “en ambos ca-sos se trata de personas peligrosas, pero responsa-bles; no obstante se adopta para el mismo problemauna solución diferente” .54

Con acierto, la Comisión Redactora del CódigoPenal Tipo Iberoamericano, en su reunión de Pana-má (1998), decidió por unanimidad no incluir en elCódigo Penal Tipo la agravante de reincidencia. Yes que, en verdad, si la culpabilidad por el hecho esla base de la individualización de la pena, es claroque la tendencia del sujeto al delito, su personalidadpeligrosa, no debería tomarse en consideración enel momento de su determinación, pues si así lo hi-ciéramos creo que estaríamos incurriendo en unaclara contradicción.55 Sí puede y debe valorarse, en


medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la me-dida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta seaprivativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la penaprevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lodispuesto en el artículo 99” (este último artículo consagra el principiovicarial).

54 Bacigalupo, “Dogmática y política criminal del Código Penal de1995” , cit., nota 18, p. 9.

55 Por esta razón, la doctrina no entendió muy bien en España quela Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, luego de afirmarque “no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de au-




cambio, en el momento de decidir la aplicación deuna medida de seguridad, complementaria a la penaque le corresponda, pero, ¡sin agravación alguna!

Según el artículo 6.2 del Código Penal español,“ las medidas de seguridad no pueden resultar nimás gravosas ni de mayor duración que la pena abs-tractamente aplicable al hecho cometido, ni excederel límite necesario para prevenir la peligrosidad delautor” . Esta disposición parece partir de la idea fal-sa de que la pena y la medida están en una relaciónde mayor a menor gravedad, pero, en realidad, ¡lasmedidas de seguridad no son penas atenuadas!, sinoque son consecuencias jurídicas de otra naturaleza.Por ello, no es correcto establecer como límite el dela pena abstractamente aplicable al hecho cometido;lo correcto sería tomar como base de la individuali-zación de la medida la peligrosidad del sujeto, asícomo la culpabilidad por el hecho lo es en la indivi-dualización de la pena.

De esta errónea concepción de la relación entrepena y medida de seguridad surgen consecuenciasdisfuncionales para el sistema político-criminal.


tor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y nosegún la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos” , concluyeraafirmando la constitucionalidad de la circunstancia agravante de reinci-dencia, aunque también es cierto que con el límite de que su aplicaciónno sobrepase el de la gravedad de la culpabilidad por el hecho enjuiciado.




Así, según el Código Penal, la duración de las me-didas privativas de libertad “no podrá exceder deltiempo que habría durado la pena privativa de liber-tad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto”(artículos 101-104). Pero, ¿cómo es posible saber lapena que hubiera correspondido al autor si éste hu-biera sido declarado culpable? Para ello hay queaveriguar una pena que no se le ha aplicado al au-tor(!), y hay que averiguar qué motivos hubiera te-nido el autor si hubiera tenido una capacidad nor-mal de motivación, porque los motivos del autorpara cometer el delito es uno de los criterios preci-samente para la determinación de la pena. La abs-tracción, en verdad, parece demasiado exagerada ycomplicada.

Otra dificultad que plantea aquella falsa relaciónentre una y otra consecuencia jurídica se manifiestaen el hecho, insisto, de que la duración de las medi-das, con aquel límite, que en realidad no se sabecuál es, puede ser en muchos casos insuficiente. Porejemplo, no es razonable que si el sujeto es un en-fermo peligroso para la sociedad, quede en libertadtan pronto cumpla aquel límite. Hay, pues, una cla-ra contradicción entre lo que dice el artículo 6.1,que basa la medida de seguridad en la peligrosidad,y lo que dice el artículo 6.2 y los artículos 101 y ss.,que vinculan la duración de la medida, no con lapermanencia del pronóstico desfavorable de la con-





ducta futura, que sería lo coherente con la naturale-za de la medida y de lo dispuesto en el artículo 6.1,sino con la duración de la pena que le hubiera co-rrespondido de ser culpable.

VI. PRINCIPIO VICARIAL Y MOMENTO

DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD

Sí es satisfactorio que el Código Penal españolde 1995 haya tenido en cuenta en la relación entrepena y medida el llamado principio vicarial (artícu-lo 99),56 que permite que el tiempo de cumplimien-to de una medida de seguridad privativa de libertadse pueda computar para el cumplimiento de la penaprivativa de libertad.

También es correcto que el Código Penal de1995, como el anterior, parta de la idea de la priori-dad de la ejecución de la medida de seguridad,cuando ésta concurre con una pena (artículo 104).Y también debería preverse en la regulación de esta


56 Entre los principios generales acordados en el Encuentro de Mé-xico (2001), se hacía referencia al principio vicarial, al afirmarse que“si se admiten las medidas de seguridad, es de establecer claramentelas relaciones de las penas y las medidas de seguridad que impliquenprivación de libertad; por ejemplo, mediante la previsión del sistemavicarial” ; naturalmente, se añade, “eso no sería necesario en caso deadmitirse medidas de seguridad sólo para incapaces de culpabilidad y,evidentemente, si se decidiese excluirlas de la legislación penal paratratarlas sólo como medidas administrativas” .




materia, la posibilidad de que cumplida la medidade seguridad, de existir un pronóstico favorable deconducta a favor del condenado, pueda beneficiarsede la libertad condicional, incluso sin llegar a cum-plir la pena privativa de libertad.57

Ahora bien, la anterior regla no debería aplicarsesiempre indiferenciadamente para todas las medidasde seguridad, pues hay casos en los que la medida,si no se quiere frustrar su función preventiva (espe-cial), debería ser ejecutada después de la ejecuciónde la pena, es decir, justo en el momento en que elcondenado puede repetir los hechos.58 Así, el §67StGB permite que la pena se pueda cumplir antesque la medida, “cuando con ello se alcance más fá-cilmente el fin de la medida” (núm. 2). Es el caso,naturalmente, de las medidas de seguridad no priva-tivas de libertad, que tanta importancia tienen endelitos de fuerte impacto social, como los delitoscontra la libertad sexual y los llamados delitos deviolencia doméstica. En España, aunque como penaaccesoria, pero que, en realidad, tiene la misma na-


57 El artículo 99 del Código Penal español prevé la suspensión delcumplimiento de la pena por un tiempo no superior a la duración de lamisma, o la aplicación de alguna de las medidas de seguridad no priva-tivas de libertad previstas en el artículo 105, para la hipótesis de quecumplida la medida de seguridad privativa de libertad, el juez o tribu-nal entienda que con la ejecución de la pena se puedan poner en peligrolos efectos conseguidos a través de aquélla.

58 Bacigalupo, “Dogmática y política criminal...” , cit., nota 18.




turaleza que una medida de seguridad complemen-taria a la pena principal, es cada vez más frecuente,como hemos visto, la adopción de las medidas pre-vistas en el artículo 57 del Código Penal, en espe-cial la consistente en la prohibición de que el con-denado vuelva al lugar de residencia de la víctima(alejamiento del agresor), en los supuestos de deli-tos contra la libertad sexual y de violencia doméstica.





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