FUNCION JUDICIAL132682478-1)11-

Juicio No. 09111-2011-0751

JUEZ PONENTE:ARMIJO BORJA GIL MEDARDO, JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL AUTOR/A:ARMIJO BORJA GIL MEDARDOSALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. Guayaquil, jueves 24 de septiembre del 2020, a las 14h54.

RELACIÓN: EN ESTA FECHA Y ANTE LOS SEÑORES AB. MEDARDO ARMIJO BORJA, AB. SHIRLEY RONQUILLO BERMEO Y DR. HUGO GONZALEZ ALARCON, JUECES DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS, CON LA INTERVENCIÓN DE LA SUSCRITA SECRETARIA RELATORA, AB. ELBA ANDRADE TERAN, SE HIZO EL ESTUDIO EN RELACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA.

VISTOS: En lo principal para atender y resolver el recurso de apelación interpuesto Zenon Germánico Lopez Miranda contra la sentencia dictada por la Jueza de la Unidad Judicial Civil con sede en el cantón Guayaquil, se considera: PRIMERO.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL: La competencia, que es “la institución que permite hacer más efectiva y funcional la administración de justicia, la cual para Rocco: "(...) es aquella parte de la jurisdicción que corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos criterios a través de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdicción entre los distintos órganos ordinarios de ella. ’’(Derecho Procesal Civil. Alexander Rioja Bermudez, pág. 95). Este Tribunal es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la apelación interpuesta en virtud de haber prevenido en el conocimiento de la causa y lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 208 del Código Orgánico de la Función Judicial. SEGUNDO. VALIDEZ PROCESAL: El artículo 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que: “(...) Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento." En la especie se ha dado el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil y se han observado las garantías básicas que aseguran el derecho al debido proceso establecidas en el artículo 76 de la

Constitución, que determinan que nadie podrá ser privado del derecho a la defensa; contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su delensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones; acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento; presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra; y, ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. En tal virtud, se observa que en el trámite se han observado todas las solemnidades sustanciales necesarias para la validez y al no existir omisión de ninguna de las solemnidades contenidas en los artículos 346 y 347 del Código de Procedimiento Civil, ni violación de trámite conforme lo determinan el articulo 1014 ibidem, se declara la validez del proceso. TERCERO.- CONSTANCIA PROCESAL: 3.1. Demanda, acción y protección. Zenón Germánico López Miranda, comparece proponiendo demanda expresando que el 5 de octubre del 2006, en la Notaría Vigésima Novena del cantón Guayaquil a cargo del abogado Francisco Coronel Flores, la señora Edilma Monserrat Romero Zambrano, por sus propios derechos, en garantía y seguridad real de todas las obligaciones que haya contraído o contraiga a favor del acreedor hipotecario, sin perjuicio de su responsabilidad personal y solidaria y sin restricciones de ninguna clase, bien sean estas obligaciones vencidas o por vencerse, constituyó primera y señalada hipoteca con el carácter de abierta a favor del compareciente, sobre una villa y solar signado con el número 8 de la manzana 454-F34 de la urbanización Sauces 8, cobre cuyo solar se levanta una construcción de 36 metros, aunque actualmente se está ampliada. Dicha escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad del cantón Guayaquil, el 19 de noviembre del 2006. Amparada en la referida hipoteca abierta, la señora Edilma Monscrratc Rosero Zambrano, firmó como deudora el pagaré a la orden por la suma de US SI3.110,00 en Guayaquil, el 29 de noviembre del 2006 a la orden de accionante, a 720 días vista, con el interés de 12% anual desde la fecha de suscripción hasta el vencimiento del pagaré y del interés de mora del 14% anual a partir del vencimiento. Dicho documento se encuentra vencido con exceso c impago, pese a las múltiples gestiones que ha realizado ante la mencionada deudora para que lo solucione. Con los antecedentes expuestos fundamentado en los artículos 413 y 415 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tratándose que el pagaré constituye título ejecutivo y que contiene obligaciones claras, puras, líquidas, determinadas y de plazo vencido, demanda en juicio ejecutivo a la señora EDILMA MONSERRATE ROSERO ZAMBRANO a fin de que en sentencia sea condenada al pago de: a) El importe del pagaré adjunto a la demanda, es decir, la suma de US SI3.110,00; b) De los intereses computados a! 12% anual desde la fecha de su suscripción hasta el vencimiento; y, el pago de la tasa del 14% anual de intereses de mora a partir del vencimiento hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del documento; c) Al reintegro de una tercera parte más de los gastos o expensas judiciales, tal como lo dispone el artículo 936 del Código de Procedimiento Civil; d) Al de la comisión de un sexto por ciento prevista en el artículo 456 del Código de comercio; y, e) Al de las costas procesales, entre las que se incluirán los honorarios profesionales del abogado que lo patrocina. Además, solicita que se ordene el embargo del bien hipotecado. 3.2. Aceptación al trámite. En auto el 12 de febrero del 2010, las 15h57, el juez a quo aceptó al trámite la demanda, se ordena citar a la

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demandada y se ordena el embargo del inmueble hipotecado. 3.3. Comparecencia justificando fallecimiento de la actora. Lilian Soraya Moneada Rosero, comparece el 8 de abril del 2010, justificado el fallecimiento de la accionado, el 29 de octubre del 2009. 3.4. Orden de citación a los herederos. En providencia del 24 de enero del 2011, a las 17h08 se orden citar a los herederos desconocidos de Edilma Monserrate Rosero Zambrano de conformidad con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. 3.5. Declaratoria de Nulidad. En auto del 21 de septiembre del 2011, a las 13h46 se declara la nulidad de lo actuado a partir de fojas 11 por no haberse ordenado citar a los herederos conocidos. En auto del 3 de octubre del 2011, a las 13h55 se amplía el auto anterior, dejándose sin efecto el embargo. 3.6. Apelación y resolución de segunda instancia. El acto interpone recurso de apelación y con fecha 27 de agosto del 2015, las 15h47 el Tribunal de segunda instancia revoca el auto de nulidad. 3.7. Contestación a la demanda. Lilian Soraya Moneada Rosero, comparece proponiendo como excepciones: a. Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, b. El título aparejado a la demanda es falso y en virtud de ello existe improeedentica de la acción que se propone, falta de derechos del actor para proponerla en la vía ejecutiva y en los términos que la deduce. C. Falta de causa, d. Falta de derecho, e. Reclama además la consiguiente sanción en costas y la regulación de los honorarios de su patrocinador. 3.7. Pruebas. Durante la fase probatoria se han practicado las pruebas que obran del proceso. 3.8. Declaratoria de conclusión de término para alegar. En providencia del 15 de octubre del 2018, las 10h29, se declara concluido el término para alegar y además niega el pedido de la parte accionante respecto a la designación de un perito de Criminalística. 3.9. Apelación. El accionante interpone recurso de apelación. El Tribunal rechaza el recurso y conforma la providencia impugnada. 3.10. Sentencia y apelación. La juez a quo dicta sentencia desestimatoria ante lo cual el accionante interpone recurso de apelación. CUARTO.- FUNDAMENTOS Y MOTIVACION DEL TRIBUNAL: 4.1. Al resolver es imperativo tener en cuenta la vigencia plena de la seguridad jurídica, establecida

el artículo 82 de la norma Suprema y que en el fallo citado sobres su alcance y significación, encontramos: “Para tener certeza respecto a una aplicación normativa, acorde a la Constitución, se prevé que las normas que formen parte del ordenamiento jurídico se encuentren determinadas previamente; además deben ser claras y públicas; solo de esta manera se logra conformar una certeza de que la normativa existente en ¡a legislación será aplicada cumpliendo ciertos lincamientos que generan la confianza acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional". De conformidad con el articulo 76 numeral 7 letra 1) de la Constitución de la República del Ecuador: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. (...) ”. Motivación que a decir de la Corte Constitucional "... responde a la debida y lógica coherencia de razonabilidad que debe existir entre la pretensión, los elementos fáct icos, las consideraciones y vinculación de la norma jurídica y ¡a resolución tomada". (Resolución 59, Registro Oficial Suplemento 247 de 16 de Mayo del 2014. Además, se debe considerar la aplicación de los principios que rigen la administración de justicia, consagrados particularmente en misma Corte Constitucional, “es un derecho que consagra la Constitución, orientado a garantizar que los derechos de ¡as personas encuentren un cauce adecuado para su

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el artículo 75 del estatuto Máximo, que según la

realización y siendo los procesos judiciales las vías idóneas para su restablecimiento, este derecho tiene varios elementos; así, ha dicho la Corte: judicial efectiva comporta tres momentos: el consagrado procesalmente petición, es decir, el acceso a los órganos jurisdiccionales; la actitud diligente del juez en proceso ya iniciado, y el rol del juez una vez dictada la resolución, tanto en la ejecución como

la plena efectividad de los pronunciamientos(3)". En efecto, no solo la garantía de poder acudir a los jueces, sin restricciones, para hacer valer los derechos de las personas, hace parte de la tutela judicial efectiva, sino que es necesario que el juez cumpla un papel comprometido con la justicia y equidad en el proceso en la expedición del fallo y en su ejecución, y además una disposición a atender con celeridad y premura los casos sometidos a

conocimiento y decisión." (Resolución de la Corte Constitucional 229, Registro Oficial Suplemento 777 de 29 de Agosto del 2012.). Igualmente, los artículos 15 y 20 del Código Orgánico de la Función Judicial establecen la obligación de los jueces de garantizar el goce de los derechos de las partes en igualdad de condiciones. Sobre este mismo punto, la doctrina expresa: “En otras palabras, ello equivale a sostener que el significado propio de la motivación no puede ser individuado si no es tomando en cuenta la estructura lógico- justificativa que le es propia y que, además, dicho significado está determinado necesariamente por esa misma estructura. (La motivación de la sentencia civil, Michele Taruffo, pág. 119). 4.2. Puntos que se deben resolver. En el caso in examine, el accionante solicita que en sentencia se ordene el pago del pagaré a la orden. La parte demandada ha comparecido deduciendo las excepciones que obran del proceso. En tal virtud al tenor del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la Litis y los incidentes que, originados durante el juicio. El artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial establece en su parte pertinente: " Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley.". Por consiguiente, a las partes en un proceso les corresponde aportar los medios que permitan al juez llegar al convencimiento de los hechos y circunstancias que les rodea, a fin de que pueda adoptar la respectiva resolución. 4.3. Sobre el juicio ejecutivo. El juicio ejecutivo, según la cita que hace Manuel Tama (p.429) de la obra La letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheque en el juicio ejecutivo, encontramos: "En la obra 'Dictámenes jurídicos', de Felipe Clemente de Diego, Bosch, casa Editorial, Barcelona, 1958, t.H, Dictamen 13 pág. 227 se lee: 'El procedimiento ejecutivo descansa en la confianza que inspiran ciertos títulos, documentos o actos; en el carácter de auténtico de que se revisen éstos y en la sencillez de la cuestión o de la obligación que de ellos emana. No se trata en él de un derecho dudoso, controvertido, sino de un indubitado que no reclama otra cosa que no sea su realización. Por ello es un juicio breve en su tramitación, que no ha menester de la amplitud del ordinario en que se discute por las parles la verdad y certidumbre de los hechos alegados y los fundamentos legales de las pretensiones respectivas, De conformidad con el artículo 413 del Código deProcedimiento Civil, vigente para la especie, el pagaré a la orden es título ejecutivo en tanto que, el artículo 415 ibidem, determina los requisitos para que la obligación sea exigible en

"El derecho a la tutela como derecho de

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juicio ejecutivo. En este contexto, debemos hacer mención que ^título es el documento formal, es el papel en donde se inserta una declaración de voluntad de dar o hacer, es la figura exterior en la vida de relación que se denomina, en la materia de nuestro estudio: letra de cambio, pagaré a la orden, cheque, etc.: entonces, la obligación ejecutiva es: la prestación debida por el deudor cambiarlo, más, para que las obligaciones contenidas en ese titulo revistan de ejecutividad, deben ser claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido cuando lo haya, lo dice el Art. 4/5 del Código de Procedimiento Civil. " (Obra citada Pág. 20). 4.4. De los medios probatorios introducidos. En la fase probatoria las partes han ingresado los medios probatorios que obran del proceso. El accionante ha reproducido los documentos aparejados a su demanda, entre ellos, el pagaré así como la escritura pública. La accionada Liliam Moneada Rosero, solicitó la práctica de la experticia caligráfica de la firma y rúbrica que consta en el documento adjunto a la demanda. Mediante sorteo, se designa como perito a Carmen Rosa Criollo Maldonado, quien solicita que se oficie a varias instituciones a fin de que se remitan documentos necesarios para la práctica de la pericia. De fojas 212 a 221 consta el informe pericial remitido por la abogada Carmen Rosa Criollo Maldonado en relación a la pericia realizada en la escritura pública; y, de fojas 224 a 238 el informe en relación al examen realizado en pagaré a la orden. La mencionada perito concluye expresando que "y una vez de realizar el Estudio Grafoscopio del documento duhitado: "Pagaré a la Orden y después de efectuar el Análisis en los gráficos de contraste de Firmas. Las Firmas, en el Documento Dubitado es distinta y divergente, por lo tanto no le pertenece a la Sra. Edilma Monserrate Rosero Zambrano (fallecida). Lo determino así al efectuar el Análisis Grafoscópico- Comparatuvo. ” 4.5. Análisis del caso considerando los medios probatorios que obran del proceso. 4.5.1. En la especie, el accionante solicita que se ordene el pago del importe del pagaré que adjunta a su demanda, que dice fue suscrito por Edilma Monscrrartc Rosero Zambrano el 27 de noviembre del 2006. 4.5.2. De conformidad con el artículo 486 del Código de Comercio vigente a la fecha de suscripción del documento que es base de la acción, el pagaré deberá contendrá: La denominación del documento inserta en el texto mismo yexpresada en el idioma empleado en la redacción del documento. Los pagarés que no llevaren la referida denominación, serán, sin embargo, válidos, si contuvieren la indicación expresa de ser a la orden; 2.- La promesa incondicional de pagar una suma determinada: 3.- La indicación del vencimiento: 4.- La del lugar donde debe efectuarse el pago: 5.- El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago: 6.- La indicación de la fecha y el lugar donde se suscribe el pagare; y,7.- La firma del que emite el documento (suscripto)-. ” En cuanto a este tipo de documento, Santiago Andrade Ubilla nos dice: “Tiene la estructura de la promesa directa, unilateral y obligatoria, de un hecho propio; la prestación dineraria" (Los Títulos Valor en el Derecho Ecuatoriano. Página 491). 4.5.3. En el caso in examine se observa que Lilian Soraya Moneada Rosero, en calidad de heredera de quien fue demandada, comparece deduciendo excepciones y entre las que consta: “b.-EI título aparejado a la demanda es falso y en virtud de ello existe improcedencia de la acción que se propone, falta de derechos del actor para proponerla en la vía ejecutiva y en los término que la deduce. ” 4.5.4. El inciso final del artículo 113 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Impugnados enjuicio

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¡eirá de cambio o un pagaré a la orden, por vía de falsedad, la prueba de ésta corresponde} ci a quien la hubiere alegado. "4.5.5. En la fase probatoria, Lilian Moneada Rosero, solicita que se solicite al Departamento de Criminialística de la Policía Nacional a lin de que peritos realicen una experticia caligráfica a la firma y rúbrica que consta en el documento adjuntado a la demanda y que se dice ha sido firmado por su madre Edilma Monserrate Rosero Zambrano, documento que ha servido de base para iniciar esta acción. La jueza inicialmente designa

perito al abogado Angel Coronel Zapata, perito calificado del Consejo de la Judicatura y posteriormente a Carmen Rosa Criollo Maldonado quien cumple con la experticia. 4.5.6. La supranombrada perito presenta el informe en cuestionado, el Pagare a la Orden y se hace constar como documentos indubitados cédula de ciudadanía de Edilma Monserrate Zambrano, certificado biométrico de la misma persona y firma en el Sistema Bancario de la Institución Banco Internacional. Concluye que la firma constante en el pagaré es distinta y divergente por lo tanto no le pertenece a la señora Edilma Monserrate Rosero Zambrano. En relación a este punto, en uno de los fallos el más alto Tribunal de Justicia ha expresado: “b) si en verdad, la comparación o cotejo de letras y firma con otros escritos que indudablemente son del mismo autor, es uno de los medios para establecer presunciones o principios de prueba por escrito de la falsedad o legalidad de documento (Art. 226 del Código de Procedimiento Civil), es un medio establecido por la Ley en lo relativo a instrumentos privados puesto que en tratándose de instrumentos públicos, que son los otorgados ante competente empleado y con las solemnidades legales, hacen fe, aún en contra de terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; ” (GACETA JUDICIAL. Año LXX. Serie X. No. 14. Pág. 4040). 4.5.7. En tal virtud, en la especie nos encontramos que la firma no ha sido estampada por la persona que se dice suscribió el pagaré por cuyo motivo no se cumple con las exigencias del artículo 486 del Código de Comercio para que constituya pagaré a la orden y por consiguiente título ejecutivo. QUINTO. RESOLUCION: Con tales antecedentes fundamentos de hecho y de derecho, este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Civil, de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA” rechaza el recurso de apelación y CONFIRMA, la sentencia de primer nivel, que declara sin lugar la demanda. Cúmplase con el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil. En aplicación del numeral 10 del artículo 129 del Código Orgánico de la Función Judicial, se dispone que remitan los antecedentes necesarios a la Fiscalía General, a fin de que se investigue sobre los hechos. Ejecutoriado devuélvase al juzgado de origen. Publíquese y notifíquese.

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relación al pagaré como documento

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ARMIJO BORJA GIL MEDARDO

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL(PONENTE)

RONQUILLO BERMEO SHIRLEY ARACELLY

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL

GONZALEZ ALARCON HUGO MANUEL

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL

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Firmado por HUGO MANUEL GONZALEZ ALARCON C = ECL = GUAYAQUIL 0914724141

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ELECTRÓNICAMENTE Lj= GUAYAQUILDOCUMENTO FIRMADO

ELECTRONICAMENTE ClCM GUAYAQUILOS087957270911657690 0911657690

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------- _ —— 132814465-DFEEn Guayaquil, viernes veinte y cinco de septiembre del dos mil veinte, a partir de las dieciséis horas y cincuenta y nueve minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA que antecede a: LILIAN SORAYA MONCADA ROSERO en el casillero No.2682. en el casillero

yennyponcev@hotmail.com, lualcarricas@outlook.es, omega_ab.rashcll@hotmail.es. del Dr./Ab. MESTANZA PACHECO JORGE JOSE; LÓPEZ MIRANDA ZENÓN GERMÁNICO en el casillero No. 1262, en el casillero electrónico No.0901498857 correo electrónico ab.riverajose@hotmail.com. del Dr./Ab. JOSÉ RICARDO RIVERA ENDARA; MONCADA ROSERO LILIAN SORAYAMONCADA ROSERO LILIAN SORAYA en el casillero No.4026, en el correo electrónico abg.jorgeprendesl970@hotmail.com. ROSERO ZAMBRANO EDILMA MONSERRATE Certifico:

electrónico No.0904973930 electrónicocorreo

ELBA DOLORES DE LAS MERGE ANDRADE TERAN

SECRETARIO

Firmado por ELBA DOLORES DE LAS MERCEDES

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0909481343

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