univerza v mariboru pravna fakulteta magistrska naloga ... · stran 2 od 117 univerza v mariboru...
TRANSCRIPT
-
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA
Magistrska naloga
MEDNARODNI PROTIPRAVNI ODVZEM OTROKA – UČINKOVITOST DELOVANJA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA
April, 2016 Maša PETERŽINEK
-
Stran 2 od 117
UNIVERZA V MARIBORU
PRAVNA FAKULTETA
Magistrska naloga MEDNARODNI PROTIPRAVNI ODVZEM OTROKA- UČINKOVITOST DELOVANJA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA
April, 2016 Avtorica magistrske naloge: Maša PETERŽINEK Mentorica: dr. Suzana KRALJIĆ
-
Stran 3 od 117
KAZALO VSEBINE
PREGLED UPORABLJENIH TUJIH IZRAZOV IN OKRAJŠAV ..................................................... 5
POVZETEK ................................................................................................................................................ 7
UVOD ........................................................................................................................................................ 10
IZHODIŠČE MAGISTRSKE NALOGE IN OPREDELITEV PROBLEMA ............................................................... 10 NAMEN, CILJ, TEZE IN HIPOTEZA NALOGE ............................................................................................... 10 METODE DELA ........................................................................................................................................ 13 VREDNOST MAGISTRSKE NALOGE ZA TEORIJO IN PRAKSO ....................................................................... 14 STRUKTURA NALOGE .............................................................................................................................. 14
1. OPREDELITEV PREDMETA OBRAVNAVANJA IN PRAVNA UREDITEV ............................ 16
1.1 POJEM MEDNARODNEGA PROTIPRAVNEGA ODVZEMA OTROKA ......................................................... 16 1.1.1 Mednarodna ureditev ................................................................................................................ 20 1.1.2 Evropska ureditev ..................................................................................................................... 22 1.1.3 Nacionalno pravo ..................................................................................................................... 27
2. ANALIZA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA .............................................................. 29
2.1. DELOVANJE CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA ......................................................................... 29 2.1.1 Kadrovska struktura v primerjavi ............................................................................................. 31 2.1.2 Financiranje organa v primerjavi ............................................................................................ 34 2.1.3 Usposabljanja in izobraževanja v primerjavi ........................................................................... 35 2.1.4 Sposobnost prevzema dodatnih nalog Centralnega izvršilnega organa ................................... 36
2.2 SODELOVANJE CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA Z DRUGIMI INSTITUCIJAMI ............................ 36 2.2.1 Pregled skozi zgodovino ........................................................................................................... 39 2.2.2 Sodelovanje s sodišči ................................................................................................................ 40
2.2.2.1 Rezultati ankete ................................................................................................................................. 41 2.2.3 Evropska unija .......................................................................................................................... 48
2.2.3.1 Evropska pravosodna mreža v civilnih in gospodarskih zadevah ...................................................... 49 2.2.4 Haaška konferenca o mednarodnem zasebnem pravu .............................................................. 51
2.2.4.1 Mednarodna mreža haaških sodnikov ................................................................................................ 52 2.2.5 Sodna praksa sodišč glede sodelovanja .................................................................................... 53
2.2.5.1 Slovenska sodišča .............................................................................................................................. 53 2.2.5.2 Sodišče Evropske unije ...................................................................................................................... 53 2.2.5.3 Evropsko sodišče za človekove pravice ............................................................................................. 54
2.2.6 Učinkovitost sodelovanja Centralnega izvršilnega organa z ostalimi institucijami in
posamezniki ....................................................................................................................................... 54 2.3 MOŽNOST NADGRADNJE DELOVANJA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA ................................... 56
3. MEDIACIJA ......................................................................................................................................... 58
3.1 SPLOŠNO O SPODBUJANJU SPORAZUMOV ........................................................................................... 58 3.2 MEDNARODNA DRUŽINSKA MEDIACIJA ............................................................................................. 59 3.3 »MEDIACIJA ZUNAJ SODIŠČA« ........................................................................................................... 64
3.3.1 Primer Švice.............................................................................................................................. 64 3.3.2 Primer Nemčije ......................................................................................................................... 65
3.4 DOSTOP DO MEDIACIJE ...................................................................................................................... 66 3.4.1 Vloga Centralnega izvršilnega organa ..................................................................................... 66
3.5 USTANOVITEV CENTRALNE KONTAKTNE TOČKE ............................................................................... 70 3.6 VPLIV MEDIACIJE NA HITREJŠE ODLOČANJE O VRNITVI OTROKA S POMOČJO CENTRALNEGA
IZVRŠILNEGA ORGANA ............................................................................................................................ 72
4. POSTOPEK ODLOČANJA O VRNITVI OTROKA IN IZVRŠITEV PRAVNOMOČNE
ODLOČBE ................................................................................................................................................ 74
4.1 PRAVNA PRAVILA .............................................................................................................................. 74 4.2 SODNA PRAKSA V ZVEZI Z VRNITVIJO OTROKA IN IZVRŠITVIJO PRAVNOMOČNE ODLOČBE ................. 78
4.2.1 Sodišče Evropske unije ............................................................................................................. 78 4.2.2 Evropsko sodišče za človekove pravice .................................................................................... 80
-
Stran 4 od 117
4.3 VLOGA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA PRI UPOŠTEVANJU SODNE PRAKSE SODIŠČA EVROPSKE
UNIJE IN EVROPSKEGA SODIŠČA ZA ČLOVEKOVE PRAVICE ZA DOSEGANJE HITREJŠIH ODLOČITEV........... 81
SKLEP ....................................................................................................................................................... 82
DELOVNI ŽIVLJENJEPIS KANDIDATA ........................................................................................... 85
LITERATURA ......................................................................................................................................... 87
VIRI ........................................................................................................................................................... 89
PRILOGE ................................................................................................................................................. 94
PRILOGA 1: ANKETNI VPRAŠALNIK ZA SODIŠČA, JANUAR 2016 .............................................................. 94 PRILOGA 2: VPRAŠANJA ZA CIO – MDDSZ, JANUAR 2016 .................................................................... 96 PRILOGA 3: VPRAŠANJA ZA CIO – TUJINA (AVSTRIJA, ŠVICA), JANUAR 2016 ...................................... 100 PRILOGA 4: STATISTIČNI PODATKI SPLOŠNO – MZN, PRIJETO OD MDDSZ, 2015 ................................. 102 PRILOGA 5: POROČILA (REPORTS) EJN, ZA LETA OD 2007 DO 2013, PREJETO OD MDDSZ, 2015 ......... 103
Poročilo, 19. 6. 2008 ....................................................................................................................... 103 Poročilo, 16. 4. 2009 ....................................................................................................................... 105 Poročilo, 12. 2. 2010 ....................................................................................................................... 105 Poročilo, 20. 5. 2011 ....................................................................................................................... 107 Poročilo, 10. 10. 2012 ..................................................................................................................... 110 Poročilo, 27. 6. 2013 ....................................................................................................................... 112 Poročilo, 17. 11. 2014 ..................................................................................................................... 114
KAZALO TABEL
Tabela 1: Tabelarični pregled najpomembnejših pravnih pravil urejanja mednarodnega protipravnega
odvzema otroka po nosilcu. ........................................................................................................................ 19 Tabela 2: Sklop razno - statistična in aktualna vprašanja. .......................................................................... 30 Tabela 3: Kadrovsko-organizacijska struktura v primerjavi (RS, Avstrija, Švica)..................................... 31 Tabela 4: Rezultati kadrovske strukture v primerjavi (RS, Avstrija, Švica). .............................................. 33 Tabela 5: Finančna slika v primerjavi (RS, Avstrija, Švica). ..................................................................... 34 Tabela 6: Usposabljanja in izobraževanja v primerjavi (RS, Avstrija in Švica). ........................................ 35 Tabela 7: Statistični podatki Ugrabitve in stiki slovenskega CIO od 2001 do 2012. ................................. 39 Tabela 8: Prikaz odzivnosti sodišč, ki so jim bile poslane ankete. ............................................................. 41
-
Stran 5 od 117
PREGLED UPORABLJENIH TUJIH IZRAZOV IN OKRAJŠAV
Beck C. H. – Verlag München (Založba v Munchnu)
BG-KKE – Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager
Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (Švicarski Zvezni zakon o
mednarodni ugrabitvi otrok in haaških konvencijah o zaščiti otrok in odraslih)
BU II bis – Uredba sveta (ES) št. 2201/2003 o pristojnosti, priznanju in izvršbi odločb v
zakonskih zadevah in v postopkih, ki se nanašajo na starševsko odgovornost in o
razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000
BVerfG – Bundesverfassungsgericht (Zvezno ustavno sodišče)
CIO – Centralni izvršilni organ
CKT – Centralna kontaktna točka
Cp – civilni postopek
delovna skupina – Delovna skupina za spodbujanje oblikovanja mediacijskih struktur,
ki bi pripomogle k reševanju čezmejnih sporov glede varstva in vzgoje ali stikov z
otroki
EJN-civil – European Judicial Network in civil and commercial matters (Evropska
pravosodna mreža v civilnih in gospodarskih zadevah)
EK – Evropska konvencija o priznavanju in izvršitvi odločb o vzgoji in varstvu otrok in
o povrnitvi vzgoje in varstva otrok
EKČP – Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin
EKUOP – Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic
ESČP – Evropsko sodišče za človekove pravice (The European Court of Human Rights
– EctHR)
EU – Evropska Unija
FamRZ – Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Revija za celotno Družinsko pravo)
FPR – Familie Partnerschaft und Recht (družina, partnerstvo in pravo)
HCCH – Hague Conference on Private International Law (Haaška konferenca o
mednarodnem zasebnem pravu)
HKU – Haaška konvencija o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok (v
nemščini HKÜ)
HKZM – Haaška konvencija o pooblastilih in uporabnem pravu za zaščito
mladoletnikov
HKZO – Haaška konvencija o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju
uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok
ISD – Internationaler Sozialdienst
komisija – Posebna komisija za preverjanje izvajanja HKU in HKZO
KOP - Konvenciji Združenih narodov o otrokovih pravicah
KOS – Evropska konvencija o otrokovih stikih
KZ – 1 – UPB2 – Kazenski zakonik, uradno prečiščeno besedilo 2,
LTP – Listina Evropske unije o temeljnih pravicah
MDDSZ – Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti
MEKUOP – Zakon o ratifikaciji Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic
MiKK e. V. – Mediation bei internationalen Kindschaftskonflikten (Mediacija pri
mednarodnih konfliktih z otroci
MKCVMUO – A – Zakon o spremembah Zakona o ratifikaciji konvencije o
civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok, UL RS – MP, št. 14/12, UL RS, št.
92/12
MKCVMUO – Zakon o ratifikaciji Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne
ugrabitve otrok, UL RS – MP, št. 6/93, UL RS št. 23/93
-
Stran 6 od 117
MMHS – Mednarodna mreža haaških sodnikov (International Hague Network Judges)
MNZ – Ministrstvo za notranje zadeve
Nasl. – naslednja
NCCUSL – Nacionalna konferenca komisarjev za poenotene državne zakone Združenih
držav Amerike
ODR - spletno reševanje sporov
OO – Osrednji organ
OZCE – Okrožno sodišče Celje
OZKR – Okrožno sodišče Kranj
OZPT – Okrožno sodišče Ptuj
OZMS – Okrožno sodišče Murska sobota
OZN- Organizacija združenih narodov
PPU – posebej hiter postopek pred SEU
RS – Republika Slovenija
SEU – Sodišče evropske unije
Smernice – Smernice za dobro prakso na podlagi HKU, mediacija
Št. – številka
Svet – Svet za splošne zadeve in politiko HCCH
UL C – Uradni list Evropske unije, serija C
UL L – Uradni list Evropske unije, serija L
UL RS – Uradni list Republike Slovenije
UL RS-MP – Uradni list Republike Slovenije-mednarodne pogodbe
UPB – uradno prečiščeno besedilo
URL – Uniform Resource Locator (enolični krajevnik vira)
URS – Ustava Republike Slovenije
ZMCGZ – Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah
ZMZPP – Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku
ZN – Združeni narodi
ZNP – Zakon o nepravdnem postopku
ZIZ – Zakon o izvršbi in zavarovanju
ZS – Zakon o sodiščih
ZZZDR – Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih
-
Stran 7 od 117
POVZETEK
Z razvojem sodobne družbe, ki omogoča hitra potovanja s točke a na točko b, je
prebivalstvo na celotni zemeljski obli postalo bolj mobilno, pa naj gre za preživljanje
prostega časa ali za izvajanje delovnih obveznosti. Prav tako je eden izmed razlogov
preseljevanja iskanje ekonomske eksistence, kar je posledica gospodarskih razmer.
Ljudje zapuščajo svoje domove in se selijo v kraje, kjer so prisotne potrebe po delovni
sili. Razlog preseljevanja narodov so tudi izredna vojna stanja v določenih državah.
Skladno s tem so začele naraščati zakonske in zunajzakonske zveze različnih
nacionalnosti.
Magistrska naloga se ukvarja s problematiko, ko te zakonske in zunajzakonske zveze
propadejo, v njih pa so se rodili otroci, in seveda samo v primeru, če so ti otroci
mladoletni in jih je eden izmed partnerjev nacionalno mešanega zakona ali
zunajzakonske zveze odpeljal v drugo državo (po navadi državo, iz katere je bil partner
pred preselitvijo), a ni ta, kjer je družina nazadnje imela skupno stalno prebivališče. V
takem primeru govorimo o mednarodnem protipravnem odvzemu otroka.
Navedeno dejanje ni ugrabitev, ker partner, ki je otroka protipravno odvzel, ne zahteva
zanj določene protiusluge oziroma določenega dejanja od svojega partnerja, s katerim je
živel v zakonski ali zunajzakonski zvezi.
V primeru, da je izveden mednarodni protipravni odvzem otroka, se vsi udeleženci, ki
jih to dejanje zadeva, znajdejo v situaciji, ki jih urejajo mednarodni, evropski in
nacionalni pravno zavezujoči akti. Pravni akti urejajo predstavljeno materijo, ker je to
primer kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter predstavlja protipravno
dejanje, ki je sankcionirano.
Pomembno nalogo ima v teh primerih ob velikem številu institucij, ki v teh postopkih
sodelujejo, tudi Centralni izvršilni organ (v nadaljevanju: CIO), ki deluje v okviru
Direktorata za družino pri Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake
možnosti (v nadaljevanju: MDDSZ).
Magistrsko delo se osredotoča na učinkovitost CIO, ki je med nastajanjem naloge
preučena. Za ta namen je izvedena analiza določenih segmentov slovenskega CIO v
primerjavi s tujimi CIO, preučeno je sodelovanje CIO z ostalimi institucijami, ki
sodelujejo pri mednarodnih protipravnih odvzemih otrok in prikazane so možnosti
nadgradnje CIO, ki bi imele rezultat v večji hitrosti pri postopkih vrnitve otroka in
izvršitvah pravnomočnih odločb v postopkih mednarodnega protipravnega odvzema
otroka. Tovrstna možnost nadgradnje se obeta v mediaciji in upoštevanju obstoječe
sodne prakse sodišč na mednarodni, evropski in nacionalni ravni.
KLJUČNE BESEDE: Mednarodni protipravni odvzem otroka, Centralni izvršilni organ,
mediacija, hitrejši postopek odločanja o vrnitvi otroka, hitrejša izvršitev pravnomočne
odločbe.
-
Stran 8 od 117
ZUSAMMENFASSUNG
MAGISTERARBEIT: DIE INTERNATIONALE KINDESENTZIEHUNG – DIE
WIRKSAMKEIT DER TÄTIGKEIT DER ZENTRALBEHÖRDE
Mit der Entwicklung der modernen Gesellschaft und Möglichkeiten von schnellem
Reisen von Punkt a nach Punkt b, ist die Bevölkerung auf der ganzen Welt mobiler
geworden, handelt es sich um die Freizeit oder um die Arbeitsausübung. Einer der
Gründe der Migration ist auch die Suche nach wirtschaftlicher Existenz, was eine Folge
der wirtschaftlichen Situation ist. Menschen verlassen Ihre Heimat und migrieren zu
den Orten, wo Nachfrage nach Arbeitskräften besteht. Die Ursache der
Völkerwanderungen sind auch außergewöhnliche Kriegszustände in bestimmten
Staaten. Dementsprechend begannen die Nummer der Ehen und eheähnlichen
Gemeinschaften zwischen Menschen verschiedener Nationalitäten zu steigen.
Diese Magisterarbeit befasst sich mit der Frage, wenn diese ehelichen und eheähnlichen
Gemeinschaften scheitern, und wenn in Ihnen Kinder geboren sind und natürlich nur im
Fall, wenn diese Kinder minderjährig sind und das einer der Partner der national-
gemischten Ehe oder eheähnlichen Gemeinschaften dieses Kind in ein anders Staat
bringt (in der Regel ist das der Staat, aus dem der gewisse Partner vor Migration
gekommen ist), das nicht der selbe Staat ist, wo die Familie einen gemeinsamen
ständigen Wohnsitz hatte. In solchem Fall sprechen wir von der internationalen
Kindesentziehung.
Die angegebene Tat ist nicht Entführung, weil der Partner, der ein Kind widerrechtlich
entzieht, für ihn nicht von dem anderen Partner, mit dem er in der Ehe oder
eheähnlichen Gemeinschaft lebte, keinen bestimmten Gegendienst oder keine
bestimmte Aktion verlangt.
In dem Fall, dass es eine Internationale Kindesentziehung ausgeführt ist, finden sich alle
Teilnehmer in einer Situation, die von international, europäisch und national
verbindlichen Rechtsakten geregelt ist. Rechtsakte regeln die präsentierte Materie, denn
es handelt sich um eine Menschenrechteverletzung und Grundfreiheiten Verletzung und
stellt eine rechtswidrige Handlung vor, die bestraft wird.
Eine wichtige Aufgabe in diesen Fällen hat, entlang der großen Anzahl von
Institutionen, die im Zuge dieser Prozesse zusammenarbeiten, auch die Zentralbehörde
(im Folgenden: CIO, Centralni izvršilni organ), die unter der Direktion für Familie im
Ministerium für Arbeit, Familie, soziale Angelegenheiten und Chancengleichheit (im
Folgenden: MDDSZ, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti)
tätig ist.
Die Magisterarbeit konzentriert sich auf die Wirksamkeit des CIO, die im Ablauf der
Aufgabe untersucht ist. Zu diesem Zweck erfolgt die Analyse bestimmter Segmente der
slowenischen CIO, im Vergleich mit ausländischen CIO und erkundet die Mitarbeit des
CIO mit anderen Institutionen, die an der Bekämpfung der widerrechtlicher
Kindesentziehungen teilnehmen und Aufbauoptionen des CIO angezeigt sind, die zur
einen erhöhten Geschwindigkeit führten, in dem das Verfahren der Rückgabe des
Kindes und Vollstreckung im Verfahren der internationaler unrechtmäßiger
Kindesentziehung. Diese Möglichkeit der Aktualisierung wird in der Mediation
-
Stran 9 od 117
vorausgeschaut und in der Einhaltung der bestehenden Rechtsprechung der Gerichte auf
internationaler, europäischer und nationaler Ebene.
SCHLÜSSELWÖRTER: Die Internationale Kindesentziehung, die Zentralbehörde, die
Mediation, Schnellerer Entscheidungsprozess bei der Rückgabe des Kindes, Schnellere
Vollstreckung der rechtskräftigen Bescheide.
-
Stran 10 od 117
UVOD
Izhodišče magistrske naloge in opredelitev problema
Zaradi rastoče mobilnosti državljank in državljanov v Evropski uniji (v nadaljevanju:
EU) in njihove vedno večje pripravljenosti za življenje v drugi državi članici je znatno
naraslo tudi število mednarodnih starševskih ugrabitev otrok.1 To so primeri, kjer eden
od staršev skupnega otroka oziroma skupne otroke v nasprotju z o odločbami o varstvu
in vzgoji odpelje v drugo državo. Otroku je s tem odvzeta pravica do življenja z obema
roditeljema. Pravice otrok so sestavni del človekovih pravic, k njihovemu spoštovanju
so EU in njene države članice zavezane preko evropskih in mednarodnih pogodb. Otroci
imajo vse človekove pravice. Določene pravice pri tem veljajo samo ali še posebej za
otroke, kot je recimo pravica do stikov z obema roditeljema.2
V magistrski nalogi je predstavljena analiza CIO v smislu delovanja CIO kot organa v
okviru MDDSZ. Ukvarja se s kadrovsko-organizacijsko možnostjo CIO. Tej analizi
sledi analiza sodelovanja CIO z ostalimi institucijami in posamezniki. Možnost
nadgradnje delovanja CIO je analizirana v smislu raznih oblik mediacije in sodne prakse
Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju: SEU) ter Evropskega sodišča za človekove
pravice (v nadaljevanju: ESČP). Navedeno obravnava magistrska naloga in predstavi
učinkovitost slovenskega CIO, ki sedaj opravlja naloge CIO po Haaški konvenciji o
civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok3 (v nadaljevanju: HKU) in
Osrednjega organa (v nadaljevanju: OO) po Uredbi sveta (ES) št. 2201/2003 o
pristojnosti, priznanju in izvršbi odločb v zakonskih zadevah in v postopkih, ki se
nanašajo na starševsko odgovornost in o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/20004 (v
nadaljevanju: BU II bis) v okviru Direktorata za družino, MDDSZ. Za naloge CIO je
zadolžena zgolj ena oseba in ne smemo pozabiti, da ta oseba pokriva celotno območje
Republike Slovenje (v nadaljevanju: RS). Zraven nalog CIO pa opravlja ta ena oseba še
ostale naloge iz pristojnosti Direktorata za družino.5
Iz zgoraj navedenega se upravičeno postavi vprašanje učinkovitosti slovenskega CIO,
ali še natančneje: Ali je slovenski CIO dovolj učinkovit?
Namen, cilj, teze in hipoteza naloge
Namen magistrske naloge je raziskati, ali ima CIO dovolj kadrovsko-organizacijskih in
sodelovalnih možnosti ter obstoječih pravnih pravil kot vzvodov za uspešno izvajanje
svojega ustanovitvenega namena in če oziroma kako lahko delovanje CIO nadgradimo.
Posledično so cilji magistrske naloge trije in vodijo do odgovorov na odprta vprašanja,
ki so se ob preučevanju materije odprla. Prvi cilj je preučiti delovanje CIO z vidika
kadrovske strukture, financiranja in usposabljanj oziroma izobraževanj, ki so jih deležni
zaposleni CIO. V ta namen je bila opravljena primerjava z Avstrijo in Švico. Drugi cilj
je analizirati sodelovanje CIO z drugimi institucijami v postopkih mednarodnega
1 Mednarodni protipravni odvzem otroka. Terminologija opredeljena v prvem odstavku, pod točko 1.1
magistrske naloge. 2 Gebhardt E., Vmesno …, str. 1 in 3. 3 Uradni list Republike Slovenije – mednarodne pogodbe (v nadaljevanju: UL RS - MP), št. 31/93. 4 Uradni list Evropske unije, serija L (v nadaljevanju: UL L), 338/1, str. 243, z dne 23. 12. 2003. 5 MDDSZ, Direktorat za družino, februar 2015.
-
Stran 11 od 117
protipravnega odvzema otrok in možnosti izboljšave sodelovanja. V ta namen je bila
izvedena anketa na sodiščih. Tretji cilj magistrskega dela je ugotoviti, če in kako je
možno delovanje CIO nadgraditi. Cilji se med seboj vzročno-posledično in vsebinsko
dopolnjujejo. Ugotovimo lahko na primer, da je smotrno CIO zadolžiti tudi za naloge
Centralne kontaktne točke (v nadaljevanju: CKT), kar lahko povzroči kadrovske in
finančne posledice za CIO.
Iz zgoraj navedenega izhajajo teze, pri čemer se prva teza osredotoča na ureditev
delovanja CIO. Analiza v smislu primerjave slovenskega CIO z drugimi CIO v tujini
glede kadrovske strukture, finančnih okvirov in usposabljanj oziroma izobraževanj, ki
so ga deležni zaposleni, še v takšnem smislu ni bila izvedena. Za sedanje naloge CIO, ki
izhajajo iz HKU in BU II bis, je pri slovenskem CIO zaposlena v okviru MDDSZ, kot
že navedeno, ena oseba. Delo je glede na pravna pravila zahtevno in obsežno ter vsebuje
tudi službeno odsotnost iz pisarne, ko je zaposleni na morebitnem izobraževanju, v
kolikor so ta prisotna. Slovenski CIO še ni CKT in tudi nima sklenjene pogodbe z
zunanjimi izvajalci (na primer za mediacijo), kot imajo to nekatere druge države, na
primer Nemčija.
Posebne dolžnosti OO so navedene v 55. členu BU II bis in razvidno je, da se od OO ne
zahteva, da posebne dolžnosti opravljajo sami, ampak lahko naloge zanje opravljajo
druge agencije.6 Slednje omogoča koncentracijo strokovnega znanja. Ena sama oseba
dejansko ne more obvladati vseh znanj, ki se za mednarodni protipravni odvzem otroka
zahtevajo.
Zato predpostavljam, da je slovenski CIO kadrovsko, finančno in strokovno podhranjen
in v takšnem stanju ni sposoben prevzeti dodatnih nalog za izvrševanje svojega
poslanstva pri mednarodnem protipravnem odvzemu otrok.
Druga teza se osredotoča na sodelovanje slovenskega CIO z drugimi institucijami
oziroma na interakcije organov med seboj. Tukaj ne moremo čisto zanemariti zgoraj
omenjeno problematiko kadrovske, finančne in strokovne pomanjkljivosti. Zaposlitev
dodatnega osebja in večje finančne možnosti bi dejansko tudi povečale boljše
sodelovanje CIO z ostalim institucijami. Pogodbe z izvajalci (na primer mediacija) pa
zagotovile višji nivo strokovnosti.
Učinkovitost obstoječih določb o sodelovanju bi se lahko izboljšala po zgledu drugih
instrumentov družinskega prava (zlasti Uredba Sveta (ES) št. 4/2009 z dne 18.
decembra 2008 o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju in izvrševanju sodnih
odločb ter sodelovanju v preživninskih zadevah)7 ali z oblikovanjem smernic za dobro
prakso v skladu s smernicami – smernicami za primere ugrabitve otrok. Predvsem pa je
pomemben faktor tudi delovanje Evropske komisije in organov držav članic za zaščito
otrok h krepitvi zaupanja med državami članicami, da se izboljša razumevanje
čezmejnega okvira.8
Seveda pa je pri pojmu efektivnega sodelovanja prisoten tudi človeški faktor vestnosti
in motivacije, ki je vezan na odgovornost zaposlenih na MDDSZ, da opravijo svoje
6 Povzeto po: Evropska komisija, Praktični vodnik za uporabo Uredbe Bruselj IIa, str. 83. 7 UL L 007, 10. 1. 2009, str. 1-79. 8 Povzeto po: Evropska Komisija, Poročilo komisije Evropskemu parlamentu, Svetu in Evropskemu
ekonomsko-socialnemu odboru o uporabi BU II bis, str. 11.
-
Stran 12 od 117
strokovne naloge. Do navedene problematike človeškega faktorja magistrska naloga ne
bo zavzela stališča.
Za analizo in vpogled v sodelovanje CIO z okrožnimi, višjimi in vrhovnim sodiščem v
RS je bila izvedena anketa na sodiščih. Tovrstna anketa v slovenskem prostoru še ni bila
opravljena. Predstavljeni bodo tudi odgovori slovenskega CIO, predvsem za lažjo
predstavitev rezultatov oziroma predstavitev pogledov z obeh plati. Na določena
vprašanja je namreč odgovarjal tudi slovenski CIO.
Postopki na sodiščih se lahko začnejo odvijati mimo vednosti CIO. Profil države na
spletni strani Hague Conference on Private International Law9 (v nadaljevanju: HCCH)
ni posodobljen, kontakti s predstavniki v vseh asociacijah, ki omogočajo boljše
sodelovanje niso zagotovljeni in nastaja sodna praksa SEU in ESČP glede sodelovanja
CIO.
Glede navedenega predpostavljam, da učinkovitost sodelovanja CIO z ostalimi
institucijami in posamezniki ni na nivoju, kot bi to lahko bila. Razlog za to je
pomanjkljivost obstoja določb o načinu sodelovanja in posledica vpliva prve teze
magistrskega dela.
Tretja teza je v sklopu možnosti nadgradnje delovanja CIO. Sklepamo lahko, da v
zakonodajalčevem interesu ne more obstojati namen, da otroke pusti brez hitrega
zakonskega varstva individualnim interesom staršev. Doda se še dejstvo, da je otrok v
teh primerih najšibkejši člen postopka, ki se v večini primerov sam ne more boriti.
Potrebno je storiti vse možno, da se ugotovi in uporabi rešitev, ki je za otroka najbolj
ugodna.
Predvsem morajo slovenska sodišča glede zgoraj navedenega slediti sodni praksi SEU
in ESČP. Obe sodišči sta s sodno prakso v zvezi z mednarodnim protipravnim
odvzemom otroka določili mnoga načela, pri čemer sta najbolj upoštevali koristi
otroka.10
Slovenski CIO nima ustanovljene CKT in prav tako bi v zadevah, kjer je potrebno
raziskati okoliščine, v katerih je ali živi otrok, pri pridobivanju informacij in prevajanju
lahko dostikrat pripomogla k hitrejšim postopkom.
Zato predpostavljam, da je potrebno delovanje CIO nadgraditi ob upoštevanju prvih
dveh tez in zagotoviti s pomočjo CIO hitrejše odločanje o vrnitvi otroka in izvršitvi
pravnomočne odločbe. Na podlagi HKU in BU II bis je potrebno upoštevati sodno
prakso SEU in ESČP in okrepiti delovanje CIO za doseganje hitrejših odločitev v zvezi z
vrnitvijo otrok v mednarodnih protipravnih odvzemih.
Iz navedenega sledi, da se obravnavane teze zlijejo in poistovetijo v hipotezi, da
slovenski CIO ni dovolj učinkovit.
9 Haaška konferenca o mednarodnem zasebnem pravu. 10 Evropska Komisija, Poročilo komisije Evropskemu parlamentu, Svetu in Evropskemu ekonomsko-
socialnemu odboru o uporabi BU II bis, str. 12.
-
Stran 13 od 117
Metode dela
Raziskava temelji na preučevanju obstoječe domače in tuje literature, domačih in tujih
pravnih virov, primerjavi domače in tuje ureditve CIO, anketnih podatkih sodelovanja
med inštitucijami v povezavi z raziskovalnim področjem ter sodne prakse nacionalnih
sodišč, SEU in ESČP, kar je strnjeno v kabineten način.
Magistrsko delo vsebuje več znanstveno raziskovalnih metod oziroma metod dela. Tako
so bile uporabljene:
- deduktivno – induktivna metoda, na kateri temelji magistrska naloga, kar pomeni, da splošna dejstva prehajajo na posamezna in obratno s pomočjo
sklepanja. Z deduktivno metodo je predstavljeno dokazovanje postavljenih tez in
sprejeta razlaga za postavljeno hipotezo;
- metoda deskripcije, ki je metoda opisovanja posameznih pojmov in dejstev, je uporabljena za analizo primarnih in sekundarnih virov ter literature, ki je o
problemu na razpolago v raznih oblikah čtiva. Uporabljena je skozi celotno
magistrsko delo in zajema metodo kompilacije, s pomočjo katere so uporabljeni
izpisi, navedbe in citati drugih avtorjev za predstavitev pojmov in pregleda do
sedaj ugotovljenih dejstev na obravnavanem področju;
- metoda analize in sinteze, pomeni razčlenjevanje celote v posamezne dele in obratno, uporabljena je pri pregledu delovanja CIO in mediaciji ;
- sintetična metoda, ki pomeni združevanje od splošnih pojmov k sestavljenim pojmom in je izvedena predvsem pri delovanju s sodno prakso raznih sodišč,
odločitve sodišč, bodo sklenjene v sestavljene pojme;
- komparativna metoda, ki je metoda primerjanja, je uporabljena pri primerih delovanja CIO v drugih državah (Avstrija in Švica) kakor tudi pri pregledu
mediacije v Švici in Nemčiji. Iskana so bila podobna dejstva in razlike kot tudi
morebitne novitete za slovenski CIO v okviru obravnave mediacije;
- metoda konkretizacije, je uporabljena v sklepnih delih dokumenta, kjer magistrska naloga predstavlja ugotovitve glede na hipotezo in teze. Podane so
konkretne rešitve problematike, ki se opirajo na primere iz tujine in sodno
prakso SEU in ESČP;
- metoda klasifikacije, ki opredeli pojem, je vidna predvsem pri pojmu CIO v smislu opredeljevanja CIO, OO in CKT;
- statistična metoda kot metoda zbiranja podatkov oziroma obdelovanja podatkov je bila izbrana za obdelavo podatkov s strani MDDSZ, ki prikazujejo
sliko CIO v smislu dosedanjega delovanja in sodelovanja;
- metoda anketiranja zagotavlja ustrezne in potrebne informacije o stanju sodelovanja sodišč in CIO;
- metoda ekspertize ali metoda napovedi trendov je prav tako uporabljena v drugem delu dokumenta, kjer je govor o CKT in vlogi CIO v sistemu postopkov
odločanja o vrnitvi otroka in izvršitvi pravnomočnih odločb, kar je podprto s
sodno prakso SEU in ESČP kakor tudi z delovanjem HCCH glede mediacije;
- metoda študije primera je uporabljena v prikazu sodelovanja CIO, mediacije in v zvezi z vrnitvijo otroka ter izvršitvijo pravnomočne odločbe, kjer so navedbe
podprte z odločbami SEU in ESČP.
Pri uporabi zgoraj naštetih znanstvenih metod dela je težnja zagotoviti njihove osnovne
značilnosti, ki tvorijo smisel uporabe metod dela pri znanstveno raziskovalnem delu.
Pazi se na nepristranskost, kar se odraža v objektivnosti dela. Zanesljivost je
-
Stran 14 od 117
zagotovljena s podkrepljenimi argumenti. Magistrska naloga sledi natančnosti in
elemente poveže v sistematično celoto. Metode zaradi splošnosti omogočajo
oblikovanje skupnih in bistvenih lastnosti pojava.
Vrednost magistrske naloge za teorijo in prakso
V magistrskem delu je preučevano vprašanje delovanja, sodelovanja in možne
nadgradnje CIO v RS. Delovanje je preučeno v smislu kadrovske strukture, financiranja
organa in usposabljanja ter izobraževanja zaposlenih v primerjavi z Avstrijo in Švico.
Sodelovanje CIO je osvetljeno v interakciji z drugimi institucijami, s katerimi pri
izvrševanju svojega poslanstva iz HKU in BU II bis izvaja CIO. Možnost nadgradnje se
predstavlja v obliki mediacije in vlogi CIO pri postopkih odločanja o vrnitvi otroka ter
izvršitvah pravnomočnih odločb, predvsem v večjem sodelovanju in možnostih
pospešitve teh postopkov, kjer je uporabljen primer Nemčije in Švice na področju
mediacije in sodna praksa SEU in ESČP pri slednji navedbi.
Navedeno obravnavanje CIO s pravnega vidika doslej v slovenski znanstveni literaturi
ni bilo tematizirano. Bili so dani podatki, ki so imeli značaj informativnega obsega: kaj
je CIO, kje deluje in kakšne so njegove naloge. Opravljene ni bilo nobene primerjave in
tudi niso bile predstavljene možne nadgradnje delovanja CIO.
Ugotovitve tega magistrskega dela pomembno zapolnijo praznino na področju raziskav
pri navedenih sklopih preučitve CIO v teoriji in podajo možnosti za razvoj obširnejšega
ter učinkovitejšega delovanja slovenskega CIO pri MDDSZ.
Struktura naloge
Znanstveno magistrsko delo je sestavljeno iz treh delov: uvoda, jedra oziroma tako
imenovanega osrednjega dela in sklepnega poglavja. Jedro je razčlenjeno na štiri
osrednja poglavja.
Uvodni del pojasnjuje problematiko, ki je obravnavana v nadaljevanju. Predstavljena je
relevantnost teme, namen, cilj, teze in hipoteza naloge. Ponazorjene so uporabljene
znanstvene metode dela in predstavljena je tudi slika vrednosti magistrske naloge za
teorijo in prakso. Slednji del uvoda je struktura naloge, ki prikaže njeno sestavo in
vpelje bralca v uporabljen sistem členitve.
Uvodu sledi prvo poglavje, ki na splošno obravnava pravne institute, ki so v nadaljnjih
delih naloge privedeni do prikaza problematike in podane rešitve. Prav tako bralca
uvede v pravno ureditev, ki je prisotna na področju obravnavanega. To poglavje
terminološko razjasni pojme in njihovo ureditev ter mednarodno, evropsko in
nacionalno zakonodajo. Skozi celotno delo so tukaj predstavljeni pojmi oziroma rdeča
nit obravnave v magistrskem delu.
Drugo poglavje predstavlja ureditev CIO za izvrševanje prikazanih pravnih nalog
prejšnjega poglavja. Bralec pridobi obseg nalog CIO ter primerjavo med CIO pri nas in
v tujini. Poglavje seznani tudi z obstoječimi institucijami, ki imajo vpliv na CIO in s
katerimi CIO na različne načine sodeluje. Predstavi se učinkovitost tega sodelovanja in
možnost nadgradnje slovenskega CIO.
-
Stran 15 od 117
Tretje poglavje se ukvarja z mediacijo kot načinom za nadgradnjo delovanja CIO.
Najprej ponazori primere mediacije, ki bi lahko bili atraktivni za CIO, kot del njegovih
nalog in predstavi se praksa iz tujine. Opredeli se dostopnost do takšnega načina
mediacije, že obstoječa in efektivnejša na podlagi novih konceptov. Preko CKT se
ponazori eleganten pristop k širitvi mediacije v pristojnost CIO. Kot slednje je
opredeljen vpliv obravnavanega v poglavju na korist otroka v smislu hitrejšega
odločanja o vrnitvi otroka, k čemur bi lahko prispeval CIO. Tukaj bralec dobi občutek
obsega vzvodov, ki bi lahko izboljšali dejansko stanje na področju delovanja CIO s
pomočjo mediacije.
V četrtem delu jedra najdemo prikazan drugi način za nadgradnjo delovanja CIO, ki je
vezan na postopek odločanja o vrnitvi otroka in izvršitev pravnomočne odločbe.
Predvsem se bralec seznani s sodno prakso SEU in ESČP, ki zajema veliko odločitev,
kako in kdaj lahko CIO aktivno pripomore k hitrejšim postopkom. Bralcu je
predstavljena vloga CIO, ki bi lahko bila kvalitetnejša za doseganje hitrejših odločitev v
primeru, da bi se že samo dosledno upoštevala obstoječa sodna praksa omenjenih
sodišč.
V sklepnem delu so preverjeni namen naloge, cilji, teze in postavljena hipoteza.
Ovrednoten je predstavljen celoten model, ki bi lahko dosegel boljši konsenz med vsemi
akterji na področju mednarodnega protipravnega odvzema otroka v korist varstva
šibkejših kategorij oseb, v našem primeru otrok. Javni interes glede na vedno večje
število primerov mednarodnih protipravnih odvzemov otroka, kar je posledica vedno
več sklenjenih partnerstev med partnerji iz različnih držav, za boljše sodelovanje
organov, ki v teh mednarodnih postopkih sodelujejo, se iz dneva v dan stopnjuje in
dejansko narekuje optimizacijo rešitev, sodelovanja in povezovanja sodelujočih organov
v teh postopkih. Predvsem pa je poudarek na doslednosti upoštevanja predstavljene in
že obstoječe sodne prakse.
Moška ali ženska spolna oblika v določenih delih v znanstvenem delu je uporabljena
nevtralno za ženski in moški spol.
-
Stran 16 od 117
1. OPREDELITEV PREDMETA OBRAVNAVANJA IN PRAVNA
UREDITEV
Magistrska naloga se ukvarja z raziskovanjem, ali ima CIO dovolj kadrovsko-
organizacijskih in sodelovalnih možnosti ter obstoječih pravnih pravil kot vzvodov za
uspešno izvajanje svojega ustanovitvenega namena in če oziroma kako lahko delovanje
CIO nadgradimo.
1.1 Pojem mednarodnega protipravnega odvzema otroka
Mednarodni protipravni odvzem otroka je opredeljen v HKU, ki je bila sprejeta 25. 10.
1980 v Haagu. RS je HKU ratificirala 25. 3. 1993.11 V letu 2012 je bil objavljen Zakon
o spremembah Zakona o ratifikaciji Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne
ugrabitve otrok, ki je spremenil naslov zakona tako, da se ta glasi: »Zakon o ratifikaciji
konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok«.12
Tako je pojem »ugrabitev otroka« nadomestil izraz »protipravni odvzem otroka«.13 Prav
tako pa je bilo v tej spremembi določeno, da je MDDSZ od tega trenutka naprej CIO za
HKU.
HKU je dopolnjena in nadgrajena z določbami BU II bis. Oba akta imata namen
odvračati od ugrabitve otrok in zagotoviti, da nedopustno ravnanje enega od staršev, ki
je otroka protipravno odvzel, ne bo zagotovilo prednosti (glede spremembe pristojnosti
za odločanje o vprašanjih vzgoje in varstva). HKU želi zagotoviti vzpostavitev stanja,
kakršno je bilo pred protipravnim odvzemom otroka, s tem da nalaga takojšnjo vrnitev
otroka od ugrabitelja. BU II bis pa zagotavlja, da bodo sodišča države, iz katere je bil
otrok protipravno odvzet, ohranila pristojnost za odločanje o vzgoji in varstvu otroka ne
glede na to, da otrok zaradi ugrabitve biva v drugi državi.14
Šteje se, da je bil otrok protipravno odvzet, ko ni ugrabljen in če se za njega ne zahteva
odkupnine ter se to ni vršilo pod prisilo. Je pa s tem dejanjem nekomu kršena pravica do
varstva in vzgoje otroka.15
11 Zakon o ratifikaciji Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok, UL RS-MP, št.
6/93, Uradni list Republike Slovenije (v nadaljevanju: UL RS), št. 23/93, v nadaljevanju: MKCVMUO. 12 Zakon o spremembah Zakona o ratifikaciji konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve
otrok, UL RS-MP, št. 14/12, UL RS, št. 92/12, v nadaljevanju: MKCVMUO-A. 13 Zakon (Kazenski zakonik, uradno prečiščeno besedilo 2, v nadaljevanju: KZ-1-UPB2, UL RS, št.
50/12) razlikuje protipraven odvzem otroka in ugrabitev otroka, zato je tudi leta 2012 v UL RS bil
objavljen MKCVMUO-A, ki med drugim spreminja naslov zakona v »Zakon o ratifikaciji Konvencije o
civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok«. Tako 190. člen KZ-1-UPB2, kot
protipraven odvzem navaja:
»(1) Kdor protipravno odvzame mladoletno osebo roditelju, posvojitelju, skrbniku, zavodu ali osebi, ki ji
je zaupana, ali jo zadržuje in preprečuje, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje, ali kdor zlonamerno
onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe, se kaznuje z denarno kaznijo
ali zaporom do enega leta.«
Po drugi strani pa za razliko v 134. členu KZ-1-UPB2 v zvezi z ugrabitvijo piše:
»(1) Kdor koga ugrabi z namenom, da njega ali koga drugega prisili, da nekaj stori, opusti ali trpi, ali kdor
v zvezi z ugrabitvijo prisili ugrabljeno osebo ali koga drugega, da nekaj stori, opusti ali trpi, se kaznuje z
zaporom od šestih mesecev do petih let.«
Tako, da se v HKU razlikuje med prisilo in pa odvzemom, saj pri odvzemu govorimo o kršitvi pravice
osebe, da skrbi za otroka, URL: http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka (1.
3. 2016). 14 Povzeto po: Galič A., Pristojnost …, str. 229. 15 Povzeto po: URL: http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka (24. 4. 2016).
http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka%20(1http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka
-
Stran 17 od 117
Velja, da je otrok nezakonito odpeljan ali zadržan po 3. členu HKU, če:
so s tem kršene pravice do skrbi zanj, ki jih je dobila oseba, institucija ali katero koli drugo bodisi kolektivno bodisi posamično telo po zakonu države, v kateri je
otrok stalno prebival, preden je bil odpeljan ali zadržan;
so se v času, ko je bil otrok odpeljan ali zadržan, te pravice uveljavljale bodisi kolektivno bodisi posamično ali bi se uveljavljale, če otrok ne bi bil odpeljan ali
zadržan.
HKU v 1. odstavku 6. člena navaja: »Pogodbenica določi CIO, ki izpolnjuje obveznosti,
ki so po konvenciji predvidene za tak organ«. BU II bis v 1. stavku 53. člena določa:
»Vsaka država članica določi enega ali več OO za pomoč pri uporabi te uredbe in za
vsakega opredeli geografsko ali funkcijsko pristojnost«. V RS naloge iz obeh
dokumentov, kot je bilo že navedeno in je tukaj še enkrat poudarjeno, opravlja CIO
MDDSZ.
V obeh mednarodnih pravnih aktih je za lažjo izmenjavo informacij, dokumentov in
tudi za svetovanje ter pomoč strankam (sodnikom; staršem ugrabiteljem; staršem, ki jim
je otrok bil ugrabljen, in vsem ostalim sodelujočim) predviden organ, ki je v vsakem
dokumentu drugače poimenovan. HKU ga imenuje CIO, BU II bis govori o OO. CIO in
OO izpolnjujeta obveznosti, ki so po omenjenih mednarodnih aktih določene zanju.
HKU ureja CIO v II. poglavju v 6. in 7. členu. Po HKU16 CIO sodelujejo med seboj in
pospešujejo sodelovanje med pristojnimi organi v pogodbenicah, da bi se zagotovila
čim hitrejša vrnitev otroka in dosegli drugi cilji te konvencije.
Tako CIO neposredno ali posredno ukrene vse potrebno:17
- da se odkrije kraj, kjer živi otrok, ki je bil nezakonito odpeljan ali zadržan; - da se preprečijo nadaljnje morebitne nevarnosti za otroka ali pristranskost do ene
izmed zainteresiranih strank z začasnim ukrepom ali pobudo zanj;
- da se zagotovi prostovoljna vrnitev otroka ali sporazumno reši to vprašanje; - da se, kjer je to potrebno, izmenjajo informacije o socialnem poreklu otroka; - da se dajo splošne informacije o veljavnem pravu zadevne države v zvezi z
uporabo te konvencije;
- da se začne ali olajša začetek sodnega ali upravnega postopka za zagotovitev vrnitve otroka in, kjer je to mogoče, za sklenitev ustreznih sporazumov o
organiziranju ali zagotovitvi učinkovitega uveljavljana pravice do osebnih stikov
z njim;
- da se tam, kjer to zahtevajo okoliščine, zagotovijo pravna pomoč in nasveti ali olajša njihovo zagotavljanje, vštevši tudi sodelovanje zagovornikov in pravnih
svetovalcev;
- da se sklenejo potrebni in ustrezni upravni sporazumi za zagotovitev varne vrnitve otroka;
- da se zagotovi vzajemna izmenjava informacij, ki se nanaša na uporabo te
16 Das HKÜ ist ein internationales Rechtshilfe-übereinkommen (HKU je mednarodna konvencija o pravni
pomoči), tako Schulz A., Internationale …, str. 336. 17 O funkcijah CIO pri ugrabitvi v Nemčijo in pri ugrabitvi iz Nemčije piše tudi Rama C., Die
internationale …, str. 22, 23, 24.
URL: http://www.fu-berlin.de/sites/gpo/int_bez/globalisierung/Rama_kindesentfuehrung/Rama_Text.pdf
(24. 4. 2016).
-
Stran 18 od 117
konvencije in, če je to mogoče, da se odpravijo vse ovire pri njeni uporabi.18
Po BU II bis morajo države članice določiti vsaj en OO. V idealnih okoliščinah bi se
morali ti organi skladati z obstoječimi iz HKU.19 To bi vzpostavilo sinergijo in
omogočilo uporabo izkušenj v primerih ugrabitve otrok. OO je potrebno zagotoviti
zadostna finančna sredstva in človeške vire, da lahko izpolnjujejo svoje dolžnosti.
Osebje mora biti ustrezno usposobljeno. BU II bis predvideva vključenost v Evropsko
pravosodno mrežo v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju: EJN-civil)20 in
redno sestajanje.21
Posebne dolžnosti so navedene v 55. členu BU II bis, kamor spada tudi prizadevanje za
lažjo komunikacijo med sodišči, kar je pomembno pri prenosu primera z enega sodišča
na drugo. Med naloge OO spada prizadevanje za lažjo sklenitev dogovorov med nosilci
starševske odgovornosti, na primer s posredovanjem (zagotovitev, da lahko otrok po
ugrabitvi videva roditelja, ki ga ni ugrabil, in da po vrnitvi v državo članico izvora
videva tistega, ki ga je ugrabil).22
Naloge CIO po BU II bis so tudi:
- zagotavljanje podatkov sodnikom v zvezi s položajem v drugi državi članici; - pomoč sodnikom pri ugotovitvi pristojnega sodišča v drugi državi članici; - zagotavljanje neformalnih prevodov dokumentov za sodnike; - vloga obveščanja in nudenja pomoči nosilcem starševske odgovornosti, ki iščejo
priznanje in izvršitev odločbe o starševski odgovornosti v drugi državi članici in
tako dalje.23
V zadnjih letih so bili primeri mednarodnih ugrabitev otrok deležni precej pozornosti
javnosti, saj število le-teh vztrajno raste. Največkrat so posledica mešanih
(»mednarodnih«) zakonskih zvez oziroma prenehanja le–teh, ko eden od staršev ob
razvezi ali razveljavitvi zakonske zveze ali prenehanju skupnega življenja protizakonito
odpelje otroka v drugo državo. V večini modernih pravnih redov se vse lažje pride do
razveze zakonske zveze.24
18URL: http://www.mddsz.gov.si/si/delovna_podrocja/druzina/mednarodni_protipravni_odvzem_otrok/
(1. 3. 2016). Glej bolj podrobno: Pérez-Vera E., Explanatory …, str. 454-455,
URL: http://www.wrongfulretention.com/PDFFiles/Perez-VeraReportHighlighted2.pdf (24. 4. 2016). 19 To je v RS zagotovljeno. 20 European Judicial Network in civil and commercial matters. 21 Povzeto po: EJN – civil, Praktični …, str. 43,
URL: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf (24. 4. 2016). 22 Povzeto po: EJN – civil, Praktični …, str. 43 in 44,
URL: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf (24. 4. 2016). 23 Povzeto po: EJN – civil, Praktični …, str. 19, 20, 23 in 37,
URL: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf (24. 4. 2016). 24 Živković M., Poveravanje …, str. 194-198.
http://www.mddsz.gov.si/si/delovna_podrocja/druzina/mednarodni_protipravni_odvzem_otrok/http://www.wrongfulretention.com/PDFFiles/Perez-VeraReportHighlighted2.pdf%20(1http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdfhttp://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdfhttp://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf
-
Stran 19 od 117
Tabela 1: Tabelarični pregled najpomembnejših pravnih pravil urejanja mednarodnega protipravnega
odvzema otroka po nosilcu.25
MEDNARODNI PROTIPRAVNI ODVZEM OTROKA
A. MEDNARODNA UREDITEV
B. EVROPSKA UREDITEV
C. BILATERALNE POGODBE MED
DRŽAVAMI
ORGANIZACIJA ZDRUŽENH
NARODOV (v nadaljevanju: OZN) ali Združeni narodi (v nadaljevanju: ZN)
SVET EVROPE
D. NAŠE NACIONALNO PRAVO
1. Konvencija ZN o otrokovih pravicah26 (v nadaljevanju: KOP) iz leta 1989 1.
Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščinah (v nadaljevanju: EKČP) iz leta 195027
1. Ustava Republike Slovenije (v nadaljevanju: URS)
HCCH EKČP je podlaga za ESČP: tvori sodno prakso. 2. KZ - 1 - UPB2
1.
Haaška konvencija o pooblastilih in uporabnem pravu za zaščito mladoletnikov (v nadaljevanju: HKZM) iz leta 196128
2.
Evropska konvencija o priznavanju in izvršitvi odločb o vzgoji in varstvu otrok in o povrnitvi vzgoje in varstva otrok (v nadaljevanju: EK) iz leta 198029
3. Zakon o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ)30
2. HKU 3. Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic (v nadaljevanju: EKUOP) iz leta 199631
3.
Haaška konvencija o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok (v nadaljevanju: HKZO) iz leta 199632
4. Evropska konvencija o otrokovih stikih(v nadaljevanju: KOS) iz leta 200233
SVET EU
1. BU II bis
EVROPSKI PARLAMENT, SVET EU IN
EVROPSKA KOMISIJA
1. Listina Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: LTP)34
SEU: tvori sodno prakso
Da bi se zmanjšalo število mednarodnih protipravnih odvzemov otrok, so se v različnih
mednarodnih in evropskih asociacijah sprejeli razni dokumenti, kot je razvidno iz tabele
zgoraj, ki zavezujejo države podpisnice. Prav tako najdemo različne bilateralne
dogovore med državami in pravna pravila v slovenski zakonodaji. V tem poglavju bodo
predstavljeni zgoraj navedeni dokumenti samo zaradi predstavitve obširne slike urejanja
problematike mednarodnega protipravnega odvzema otroka. Vidi se tudi širina urejanja
pravic, ki so otrokom zagotovljene v raznih aktih. V nadaljevanju bo predvsem govora o
HKU in BU II bis, ki vsebujeta vzpostavitev organov CIO in OO, katerih naloge obeh v
RS opravlja CIO.
25 Avtorsko delo. 26 UL RS - MP, št. 9/92. 27 UL RS - MP, št. 7/1994, UL RS, št. 33/1994. 28 RS ni pogodbenica konvencije. 29 RS je še ni ratificirala. Tudi Luksemburška konvencija. 30 UL RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo (v nadaljevanju: UPB), 93/07, 37/08 – ZST-1, 45/08 –
ZArbit, 28/09, 51/10, 26/11, 17/13 – odl. US, 45/14 – odl. US, 53/14, 58/14 – odl. US, 54/15 in 76/15 –
odl. US. 31 Zakon o ratifikaciji Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic (v nadaljevanju: MEKUOP),
UL RS, št. 86/99; UL RS – MP, št. 26/99. 1. julija 2000 je začela veljati EUKOP, sprejeta je bila v
Strasbourgu 1996. 32 UL RS - MP, št. 23/04. 33 Convention on contact concerning children. KSO je bila sprejeta v Strasbourgu, maja 2002. Veljati je
začela 1. septembra 2005. RS je še ni podpisala in ratificirala. 34 Uradni list Evropske unije, serija C (v nadaljevanju: UL C), št. 83/389, 30. marec 2010.
-
Stran 20 od 117
1.1.1 Mednarodna ureditev
Ko pride do razveze zakonske zveze, se morajo starši dogovoriti o varstvu, vzgoji,
preživljanju in stikih s skupnimi otroki. Kadar pa so starši državljani različnih držav ali
kadar imajo običajno bivališče v različnih državah, pa se v že tako zaostrena razmerja
umeša še dodatna otežujoča okoliščina. V takšnih okoliščinah se lahko zgodi, da starši
ne najdejo skupnih rešitev in ta nesoglasja pripeljejo pri enemu roditelju do točke, ko se
odloči, da bo rešitev sprejel sam – otroka roditelj ugrabi in ga odpelje bodisi v svojo
matično državo ali neznano kam. Če otroka odpelje v svojo matično državo, upa, da bo
rešitev, ki jo bo sprejel organ te države, zanj ugodnejša kot rešitev, ki je ali bo sprejeta v
državi, iz katere je otrok odpeljan. Razlogi, ki prav tako vplivajo na dvig števila
ugrabitev, so tudi povečanje mobilnosti ljudi, lažje potovanje po svetu, dvojno
državljanstvo otrok itd.35
KOP iz leta 1989 so podpisale skoraj vse36 države sveta 20. 11. 1989 v Generalni
skupščini v New Yorku in se s tem obvezale, da bodo ustvarile nov, drugačen svet za
otroke. KOP je začela veljati 2. 9. 1990. Jugoslavija jo je ratificirala 3. 1. 1991, kot
datum uveljavitve v RS pa se šteje 1. 7. 1992. Za namene KOP pomeni otrok vsako
človeško bitje, mlajše od osemnajst let, razen če zakon, ki se uporablja za otroka,
določa, da se polnoletnost doseže že prej. Države pogodbenice jamčijo, da otrok ne bo
proti volji staršev ločen od njih, razen če v skladu z veljavnim zakonom in postopki
pristojne oblasti v sodobnem postopku odločijo, da je takšna ločitev nujna za otrokovo
korist. Takšna odločitev bo sprejeta tudi v primeru, ko starši živijo ločeno in je potrebno
odločiti o otrokovem prebivališču. V takem postopku morajo vse stranke imeti možnost
sodelovati in izraziti svoja mnenja. Države pogodbenice spoštujejo pravico otroka, ki je
ločen od enega ali od obeh roditeljev, da redno vzdržuje stike in neposredno zvezo z
obema, razen če je to v nasprotju z njegovimi koristmi. Otrok, katerega starši prebivajo
v različnih državah, ima, razen v izjemnih okoliščinah, pravico vzdrževati osebne stike
in neposredno zvezo z obema roditeljema. Kar zadeva mednarodni protipravni odvzem
otroka je najpomembnejši 35. člen KOP, ki pravi, da bodo države pogodbenice z
ustreznimi državnimi, bilateralnimi in multilateralnimi ukrepi preprečile ugrabitve,
prodajo ali trgovanje z otroki v kakršne koli namene ali v kakršni koli obliki.37
HKZM je bila sprejeta leta 1961, veljati pa je začela 4. februarja 1969. Jugoslavija je
HKZM podpisala leta 1961, vendar je ni ratificirala. RS ni pogodbenica konvencije.
Tvorci HKZM so sledili praktičnemu cilju konvencije, to je zaščititi mladoletnika.38 Pri
ustvarjanju HKZM so razmišljali o problemu mednarodnega protipravnega odvzema
otroka od enega roditelja z namenom, da bi le-ta v drugi državi izposloval odločitev o
skrbi za otroka v svojo korist. V besedilu ta problem ni izrecno reguliran. HKZM nalaga
državam pogodbenicam prevzemanje ukrepov, ki so koristni pri zmanjšanju števila
odpeljanih otrok od enega roditelja ali za ublažitev posledic. Tako 4. člen HKZM
zavezuje oblasti države, katere državljan je mladoletnik, da obvestijo oblast države, v
kateri ima otrok običajno bivališče, o ukrepih, ki so jih prevzele po svojem notranjem
pravu in ki so imeli za cilj zaščito mladoletnikove osebe. 10. in 11. člen HKZM
predvidevata medsebojno sodelovanje med državami pogodbenicami pri uporabi
35 Povzeto po: Kraljić S., Mednarodna …, str. 189. KOP: UL RS–MP, št. 9/92. 36 KOP je najširše ratificiran mednarodnopravni dokument s področja človekovih pravic – ratificirale so
ga vse države, razen Somalije in Združenih držav Amerike. 37 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 48–49. 38 Živkovič M., Poveravanje …, str. 217.
-
Stran 21 od 117
konvencije. HKZM se v praksi ni veliko uporabljala in pogostokrat ne vsebuje rešitev
za različna pravna vprašanja.39 HCCH je v maju 1993 pričela z revizijo omenjene
konvencije in oktobra 1996 je bila podpisana nova konvencija. HKU v 34. členu določa,
da ima HKU glede vprašanj s področja njene uporabe prednost pred HKZM med
podpisnicami obeh konvencij.40
RS je HKU ratificirala 25. 3. 1993. HKU je konvencija odprtega tipa in se jo lahko
ratificira, se k njej pristopi ali jo sprejme. Veljavnost HKU je omejena na 5 let, vendar
pa se v primeru molka rok vsakič podaljša za 5 let. Če pa država želi odstopiti od HKU,
mora to v primeru RS sporočiti Ministrstvu za zunanje zadeve najmanj 6 mesecev pred
potekom petletnega roka. HKU je poenotila pravna pravila v primerih ugrabitve otroka
v tujino, vsebuje pa tudi organizacijske določbe. Ustvarja sistem ozkega sodelovanja
med CIO držav pogodbenic.41
HKZO je bila sestavljena 19. oktobra 1996, in sicer ob upoštevanju, da je treba
izboljšati varstvo otrok v mednarodnih razmerah ob ugotovitvi, da je treba ustrezno
popraviti HKZM, in v želji sestaviti ustrezne skupne določbe ob upoštevanju KOP. Pri
HKZO je pristojnost dana organu države, v kateri je otrokovo običajno bivališče.
Pristojni organ države pogodbenice je tisti, v kateri je imel otrok pred nezakonitim
odpeljanjem ali zadržanjem običajno prebivališče. Dokler organi obdržijo svojo
pristojnost, lahko organi države pogodbenice, v katero je bil otrok odpeljan ali v kateri
je bil zadržan, izvajajo le tiste nujne ukrepe, ki so potrebni za varstvo otroka ali
njegovega premoženja. V 50. členu HKZO določa, da ne vpliva na uporabo HKU med
pogodbenicami obeh konvencij. Vendar pa nič ne preprečuje, da bi se za vrnitev otroka,
ki je bil nezakonito odpeljan ali zadržan ali za zagotovitev pravice do stikov, lahko
uveljavile določbe te konvencije. HKZO bo zelo uporabna, ko bo otrok starejši od 16
let, saj je ta starost meja, do katere se uporablja HKU. Starost, ki je določena za uporabo
HKZO, je do izpolnjenega 18. leta starosti otroka.42
HKZO je rationae materie širša kot BU II bis. Zraven mednarodne pristojnosti in
priznanja ter izvršitve tujih sodnih odločb vsebuje še kolizijska pravila in pravila o
mednarodnem sodelovanju. BU II bis v HKZO ne posega vsebinsko. Namesto HKZO
bodo sodišča morala pri določanju mednarodne pristojnosti uporabiti BU II bis v
primeru, ko ima otrok običajno bivališče v državi članici. Če ima otrok običajno
bivališče v tretji državi, podpisnici HKZO, bo sodišče odločitev o pristojnosti oprlo na
HKZO. Pri izvajanju in izvršitvi odločb iz drugih držav članic pa bo za nadvlado BU II
bis nad HKZO zadoščalo, da ima otrok običajno prebivališče na območju tretje države,
ki je podpisnica HKZO.43 Tudi HKZO določa v svojem petem poglavju, kjer je
poimenovano sodelovanje, da je dolžnost držav pogodbenic, da določijo osrednje
organe, pristojne za odločanje o ukrepih za zaščito osebe ali premoženja otroka ter
pravo, ki ga bodo ti organi uporabljali. RS je konvencijo ratificirala. Za izvajanje
konvencije skrbi MDDSZ.44
39 Primer Tiemann/Lancelin, z dne 29. 10. 1998 (Zvezno ustavno sodišče, Bundesverfassungsgericht -
BVerfG), ponazarja slabosti HKZM: nemška in francoska sodišča so mesece sprejemala odločitev, ko so
poskušala ugotoviti, kateri od bivših zakoncev je do skrbništva skupnih otrok upravičen. 40 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 49-51. 41 Povzeto po: Kraljić S., Mednarodna …, str. 191 in 192. 42 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 51-53. 43 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 53–54. 44 UL RS, št. 85/04; UL RS – MP, št. 23/04.
-
Stran 22 od 117
1.1.2 Evropska ureditev
EKČP je mednarodna pogodba za zaščito človekovih pravic in temeljnih svoboščin v
Evropi. Je verjetno najpomembnejši dosežek Sveta Evrope pri uresničevanju varovanja
človekovih pravic, saj je njen temeljni namen zavarovati in razviti vrednote ter ideale
demokratične družbe, pri čemer nosi odgovornost za varstvo človekovih pravic vsaka
izmed držav pogodbenic posamezno, obenem pa kolektivno vse države pogodbenice.45
EKČP nima v vseh državah članicah Sveta Evrope enakega pravnega položaja in moči.
Povsod predstavlja zavezujoče notranje pravo, vse države so se zavezale, da bojo na
svojem ozemlju zagotovile spoštovanje pravic in svoboščin, določenih z EKČP. Razlike
so v načinu zagotavljanja te obveznosti, pa tudi v tem, kakšen pravni položaj priznavajo
EKČP. Tako ima EKČP moč ustave v Avstriji, moč zakona v Nemčiji ter položaj pod
ustavo in nad zakoni v Franciji in v Sloveniji.46
EKČP je prva, ki jo v osnovi sestavljata dva dela. Prvi zajema določbe o pravicah in
temeljnih svoboščinah, drugi pa je organizacijsko-postopkovni del, v katerem je urejeno
varstvo določenih pravic. Zajema le tiste pravice, ki jih lahko posameznik uveljavlja v
ustreznih sodnih pravnovarstvenih postopkih. Tudi te določbe lahko razvrstimo na dva
sklopa, in sicer v tiste, ki vsebujejo splošne določbe o pravicah, tiste, ki zagotavljajo in
urejajo absolutne pravice, ki jih v nobenih razmerah ni mogoče omejevati ali
razveljaviti, določbe, ki varujejo človekovo svobodo in varnost, pravice, ki jih mora
zagotoviti sodno varstvo, določbe o osebnostnih pravicah in pravice posameznika v
odnosu do drugih oziroma do družbene skupnosti. Konvencijo pa po vsebinski plati o
varstvu pravic dopolnjuje tudi Evropska socialna listina.47 EKČP je nedvomno bistvena
novost svetovne razsežnosti v določanju načina varovanja zajamčenih pravic in
temeljnih svoboščin, ki ga lahko sprožijo bodisi države pogodbenice bodisi posameznik,
saj je z uveljavitvijo naddržavnega varstva človekovih pravic korenito posegla v
tradicionalno pojmovanje državne suverenosti.48
Že v 1. členu EKČP določa temeljno obveznost držav članic, in sicer zagotavljanje
človekovih pravic vsakomur, ki je v njeni pristojnosti. Tako se je država zavezala
priznavati pravice, zajamčene z EKČP, vsakomur. To pomeni priznavati pravice
vsakemu posamezniku ne glede na to, ali je njen državljan ali ne. Ob tem velja
poudariti, da beseda "vsakomur" ne določa le posameznika, temveč tudi skupino oseb,
ustanovo ali pravno osebo. Obveznost spoštovanja pa ima tudi drugi učinek, in sicer
mednarodnopravno obveznost spoštovati mednarodnopravni dokument nasproti
mednarodni skupnosti. S podpisom EKČP namreč država prepusti del svoje suverenosti
ESČP, saj se s pristopom zaveže spoštovati in izvrševati odločbe sodišča.49 V večini pa
prav te odločbe ESČP dajejo EKČP v primerjavi z drugimi instrumenti o varstvu
človekovih pravic in svoboščin posebno mesto, saj gre za živ in razvijajoč se
organizem. Del tega značaja dodajo tudi protokoli,50 vendar je pri tem najpomembnejša
vsakodnevna sodna praksa ESČP,51 ki s svojimi sodbami razlaga določbe EKČP.52
45Perenič A., Dokumenti …, str. 50-52. 46 Ribičič C., Evropsko …, str. 111. 47 UL RS, št. 24/1999; UL RS-MP, št. 7/99. 48 Perenič A., Dokumenti …, str. 50-52. 49 Lampe R., Pravo …, str. 106. 50 Protokoli so dopolnitve EKČP in so nastajali po njeni uveljavitvi. K njej so prinesli še varstvo lastnine,
pravico do izobrazbe, do svobodnih volitev, opredelili so svobodo gibanja, prepovedali izgon državljanov
ter kolektivni izgon tujcev, ukinili smrtno kazen, razen v vojnem času, določili pravico do pritožbe v
-
Stran 23 od 117
Glede mednarodnega protipravnega odvzema otroka je pomemben 8. člen EKČP, ki
govori o pravici do spoštovanja družinskega življenja, kar je predstavljeno v
nadaljevanju te naloge in sodna praksa, ki nastaja v povezavi s tem členom EKČP.
EK je bila dana na voljo za podpis 20. maja 1980 v Luksemburgu. Države članice Sveta
Evrope, podpisnice te konvencije, so se v spoznanju, da so v državah članicah Sveta
Evrope koristi otroka najpomembnejše pri odločanju o njegovi vzgoji in varstvu glede
na to, da bo z dogovorjeno ureditvijo, ki zagotavlja širše priznavanje in izvrševanje
odločb o vzgoji in varstvu otroka, poskrbljeno za boljše varstvo otrokovih koristi, ker
menijo, da bi bilo glede na tak cilj zaželeno poudariti, da je starševska pravica do
osebnega stika z otrokom običajna posledica pravice do vzgoje in varstva, ker
ugotavljajo, da je vedno več primerov, ko so bili otroci neupravičeno preseljeni čez
meddržavno mejo in da so težave pri ustreznem reševanju problemov, ki jih taki primeri
povzročajo. V želji, da bi sprejele ustrezne določbe, ki bodo omogočile povrnitev
vzgoje in varstva otrok, kadar sta bila vzgoja in varstvo samovoljno prekinjena, in v
prepričanju, da se je v ta namen zaželeno dogovoriti in se tako odzvati na različne
potrebe in različne okoliščine, v želji, da vzpostavijo pravno sodelovanje med svojimi
organi, so se dogovorile o vsebini EK.53
EK določa v svojem 2. členu imenovanje OO v državah pogodbenicah in nadalje v 3.
členu njegove naloge, kot to določata HKU in BU II bis. RS še ni ratificirala EK.
EK54 se uporablja za izvršitev sodnih odločb, medtem ko HKU pokriva tudi primere, ko
sodna odločba ni bila izdana, saj za njeno uporabo zadostuje dejansko izvrševanje
roditeljske pravice. Konvenciji imata podobne cilje, in sicer takojšnjo vrnitev
ugrabljenih otrok v njihovo državo, kjer se rešuje vsak spor, tudi če zadeva varstvo in
vzgojo, tako da ugrabitelj ne more imeti kakršne koli prednosti. Ne gre pa za pokrivanje
vsebine ali konkurence aktov. HKU se teritorialno ne omejuje na področje Evrope in
razlika je tudi v pristopu EK se ukvarja s pogoji za priznanje in izvršitev tujih sodnih
odločb o varstvu in vzgoji otrok, pri HKU pa prevladujejo praktični moment, izražen z
maksimo, da je treba najprej vzpostaviti prejšnje stanje in potem reševati ostala
vprašanja (»spoliatus ante omnia restituendus«).55
kazenskih zadevah ter pravico do odškodnine v primeru sodne zmote, vpeljali prepoved ponovnega
sojenja za isto kaznivo dejanje in določili enakost zakoncev. Perenič A., Dokumenti …, str. 50-52. 51 ESČP (Angleško: The European Court of Human Rights; ECtHR) je mednarodno sodišče, ki je bilo
ustanovljeno leta 1959. Odloča o individualnih in državnih pritožbah glede domnevnih kršitev
državljanskih in političnih pravic, določenih z EKČP. Sodišče deluje v Strasbourgu v lastni stavbi, ki jo je
leta 1994 zasnoval britanski arhitekt Lord Richard Rogers. Sodišče od tam nadzoruje spoštovanje
človekovih pravic približno 800 milijonov Evropejcev v 47. državah članic Sveta Evrope, ki so ratificirale
EKČP. Od leta 1998 deluje kot stalno sodišče in posamezniki lahko pritožbe nanj naslovijo neposredno.
Povzeto po URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Court_in_brief_SLV.pdf (24. 4. 2016). EKČP
ločuje dve vrsti pritožb: Individualne pritožbe oddane s strani kogarkoli, skupine posameznikov, podjetja
ali nevladne organizacije, ki podajo pritožbo o kršenju njihovih človekovih pravic in mednarodne
zahteve, ki jo vloži ena država proti drugi. Od vzpostavitve ESČP, so bile skoraj vse pritožbe vložene s
strani posameznikov, ki so trdili da jim je kršena ena ali več pravic EKČP. Povzeto po URL:
http://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_ENG.pdf (24. 4. 2016). 52 Ribičič C., Evropsko …, str. 109-111. 53 Vovk Ž. J. … [et al.], Otrokove …, str. 345. 54 Se kot HKU uporablja za otroke mlajše od 16 let. 55 Povzeto po: Šušteršič M., Civilnopravni …, str. 27. Prav tako Geoffrey S., Child …, str. 343–344: EK
se ne uporabi za primere ugrabitev, ki so se zgodili pred izdajo sodne odločbe o varstvu in vzgoji otroka,
kar pomeni, da mora za uporabo te konvencije, vložnik prejšnje razpolagati s sodno odločbo povezano s
http://www.echr.coe.int/Documents/Court_in_brief_SLV.pdf
-
Stran 24 od 117
EKUOP se uporablja za otroke, mlajše od 18 let. Njen cilj je v korist otrok spodbujati
njihove pravice, jim priznati procesne pravice in jim omogočiti uresničevanje teh pravic
tako, da so otroci sami ali preko drugih oseb ali organov obveščeni in jim je dovoljeno,
da lahko sodelujejo v postopkih pred pravosodnimi organi, ki jih zadevajo. Postopki
pred pravosodnimi organi so tisti, ki zadevajo otroke, postopki glede družinskega prava,
posebej ti, ki se nanašajo na uresničevanje starševske odgovornosti, kot so vzgoja in
varstvo ter osebni stiki z otrokom.56
Otrok ima po EKUOP pravico do obveščenosti in do izražanja lastnega mnenja v
postopkih in pravico zaprositi za imenovanje posebnega zastopnika. V postopkih, ki
zadevajo otroka, pravosodni organi ukrepajo hitro, da preprečijo zamude. Otrok lahko
osebno ali preko drugih oseb oziroma organov zaprosi za posebnega zastopnika v
postopkih pred pravosodnimi organi, ki ga zadevajo, kadar notranje pravo nosilcem
starševske odgovornosti preprečuje zastopati otroka zaradi nasprotja interesov. V
postopkih, ki zadevajo otroka, pravosodni organi pred sprejemom odločitve preučijo, ali
imajo na voljo dovolj informacij, da sprejmejo odločitev v korist otroka. Pravosodni
organi v primeru, da ima otrok zadostno stopnjo razumevanja, omogočijo, da izrazi
svoje mnenje in ga ustrezno upoštevajo. Pravosodni organi so pooblaščeni ukrepati tudi
na svoj predlog, če je resno ogrožena blaginja otroka.57
Za namene EKUOP se ustanovi stalni odbor. Stalni odbor obravnava probleme v zvezi s
EKUOP. Obravnava pomembna vprašanja v zvezi z razlago in izvajanjem EKUOP,
predlaga spremembe in preuči spremembe, svetuje in pomaga nacionalnim organom ter
spodbuja mednarodno sodelovanje med njimi.58 Za izvajanje konvencije pri nas skrbi
MDDSZ.
KOS sprejema načelo, da gre pravica do stikov tudi otroku, in upošteva, da je v
otrokovo korist, da ima razen stikov s starši tudi stike z drugimi osebami, s katerimi je
otrok družinsko povezan. Potrebo vzdrževanja otrokovih stikov s temi osebami se izvaja
iz pravice do družinskega življenja, ki jo zagotavlja 12. člen EKČP. KOS že v
preambuli poudarja, sklicujoč se na KOP in na evropske konvencije, ki zadevajo
otrokova razmerja, da je treba tudi glede stikov prvenstveno upoštevati korist otroka, saj
so stiki tudi njegova pravica in gre tudi za stike z določenimi drugimi osebami, ne samo
s starši. Posebno pozornost, tudi v normativnem delu, namenja predlog omogočanju
stikov, kadar so otrok in starši ali določene druge osebe v različnih državah. Znaten del
vsebine KOS predstavljajo določbe o izvrševanju odločb o stikih in izvršilnih
sredstvih.59
KOS šteje za stike: da se otrok sestane in da je določen čas z osebo, ki je do stikov
upravičena; druge oblike komunikacije med otrokom in tako osebo; vzajemno
pridobivanje informacij (o otroku in o taki osebi). Stiki med otrokom in starši se lahko
omejijo ali izključijo samo, če je to potrebno zaradi varovanja otrokovih koristi. Lahko
se tudi določi, da se osebni stiki odvijajo pod nadzorom tretje osebe ali da se stiki
izvajajo na drugačen način (ne z osebnim kontaktom), če sicer ne bi bila zagotovljena
otrokova korist. O izvrševanju stikov naj se starši dogovorijo - v korist otroka in v svojo
skrbništvom otroka, medtem ko je pri HKU poudarek na kršitvi skrbniške pravice in ne obstoj formalne
sodne odločbe, ki to pravico potrjuje. 56 Ramšak A., Otrokove …, str. 10. 57 Ramšak A., Otrokove …, str. 10 in 11. 58 Ramšak A., Otrokove …, str. 11. 59 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 14 in 15.
-
Stran 25 od 117
korist. Da bi prišlo do dogovora, organ, ki odloča o stikih, pouči starše o pomenu stikov
za otroka in zanje ter jima predlaga, naj s pomočjo mediacije ali drugih postopkov rešita
sporna vprašanja. Otrok, ki je po nacionalnem pravu sposoben razumeti, za kaj gre, ima
pravico do ustrezne informacije, pravico, da se ga vpraša za mnenje in izrazi svoje
mnenje glede stikov.60
KOS predvideva številna sredstva za izvršitev odločbe o otrokovih stikih. Namen teh
sredstev je po eni strani zagotoviti, da bo do stika prišlo, po drugi strani pa preprečiti, da
se otrok po času, določenem za stik, ne bi vrnil k osebi, pri kateri živi oziroma da bi bil
tej osebi odvzet.61
Države pogodbenice morajo v svojih predpisih določiti sredstva, ki so obvezna za
izvrševanje določb KOS:
- določitev, da se izvaja osebni stik pod nadzorom (tretje osebe) ali stik (komunikacija)
na drugačen način, če je osebni nenadzorovani stik v nasprotju z otrokovo koristjo;
- določitev postopka za priznanje in izvršitev odločb organov drugih držav o otrokovih
stikih (ter o varstvu in vzgoji). Druga in pomembnejša sredstva so:
1. za realizacijo stikov: nadzor tretje osebe ob izvrševanju stikov, varščina, ki jo mora
dati oseba, pri kateri je otrok, da ne bo onemogočala stikov, denarna kazen zaradi
onemogočanja stikov;
2. za preprečenje odvzema otroka: odvzem potnega lista, varščina, obvezna prijava
otroka v kraju, kje se opravlja stik, in predložitev odločbe o stikih pristojnemu organu.62
KOS izrecno določa, da k nobeni določbi ni mogoče izraziti pridržka. Ker slovensko
notranje pravo ne določa ustreznih institutov in institucij (zlasti za primer, da starši in
otroci ne živijo v RS) in še nismo oblikovali zahtevanih sredstev, zlasti glede
preprečevanja odvzema otroka po stiku, h konvenciji še ne moremo pristopiti.63
Prvi stavek, 1. odstavka 106. a člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih64
(v nadaljevanju: ZZZDR) določa: »Otrok ima pravico do stikov z drugimi osebami, s
katerimi je družinsko povezan in nanje osebno navezan, razen če je to v nasprotju z
otrokovo koristjo«. Osebno navezan je širša definicija, kot jo zajema KOS, in pomeni
večji obseg pravice v slovenski zakonodaji.
BU II bis ureja medsebojno priznavanje in izvrševanje odločb sodišč v vseh državah
članicah EU, ko ta odločajo o skrbništvu nad otroki. Državljani držav članic se v vse
večjem številu selijo iz ene države članice v drugo, zato narašča tudi število zakonskih
oziroma zunajzakonskih zvez, v katerih sta partnerja državljana različnih držav in s tem
težave ob prenehanju le-teh. Tako je bilo nujno ustvariti mehanizem, ki omogoča hitro
in učinkovito sodelovanje med sodišči. BU II bis pomeni znatno spremembo v
postopkih mednarodnega protipravnega odvzema otroka znotraj članic EU.65
60 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 14. 61 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 14 in 15. 62 Vlada RS, Predlog …, str. 15. 63 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 15. 64 UL RS, št. 69/04 – UPB, 101/07 – odl. US, 90/11 – odl. US, 84/12 – odl. US in 82/15 – odl. US. 65 Povzeto po: Šušteršič M., Civilnopravni …, str. 29.
-
Stran 26 od 117
BU II bis se uporablja od 1. marca 2005 v državah članicah EU z izjemo Danske, saj so
uredbe po določbi 249. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropski Skupnosti66 »splošno
uporabne«, v celoti obvezujoče in se neposredno uporabljajo v vseh državah članicah.67
BU II bis prevlada nad nacionalno zakonodajo zaradi načela primarnosti prava EU68
oziroma supremacy of European Community Law.69
Evropska komisija, Evropski parlament in Svet EU so decembra 2000 na zasedanju
Evropskega sveta v Nici razglasili LTP kot politično zavezujoč dokument. V enem
besedilu združuje državljanske, politične, ekonomske in socialne pravice državljanov in
drugih posameznikov, ki prebivajo na ozemlju EU. Listina potrjuje pravice, ki izhajajo
iz ustavnih tradicij in skupnih mednarodnih obveznosti držav članic, iz pogodbe o EU in
iz sporazumov EU, EKČP, iz socialnih listin Skupnosti in Sveta Evrope, kot tudi
pravice, ki jih priznavata SEU in ESČP. LTP velja za pravne akte EU ne glede na to, ali
jih izvajajo evropske institucije, državni organi ali drugi organi držav članic. Leta 2004
je bila LTP z nekaj popravki vključena v II. del Pogodbe o ustavi za Evropo, ki pa ni
nikoli začela veljati. Na podlagi Lizbonske pogodbe,70 ki je bila podpisana decembra
2007 in je začela veljati 1. decembra 2009, je listina postala pravno zavezujoča.71
Pomemben je 24. člen LTP, ki govori o pravicah otroka, in sicer:
»1. Otroci imajo pravico do potrebnega varstva in skrbi za zagotovitev njihove
dobrobiti. Svoje mnenje lahko svobodno izražajo. Njihovo mnenje se upošteva v
stvareh, ki jih zadevajo, v skladu z njihovo starostjo in zrelostjo.
2. Pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se
morajo upoštevati predvsem koristi otroka.
3. Vsak otrok ima pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov s starši, če
to ni v nasprotju z njegovimi koristmi«.
SEU je sodna veja EU. Ustanovljeno je bilo 1958, da bi zagotovilo izpolnjevanje
mednarodnih pogodb, ki so jih sklenile organizacije prednice EU. Nadzoruje zakonitost
aktov in dejanj institucij EU in razsoja v civilnih zadevah med vladami držav članic in
institucijami EU ali v zadevah, ki jih sodišču predložijo posamezniki, podjetja ali
organizacije. Razlaga pravo EU in s tem zagotavlja njegovo enako uporabo v vseh
državah članicah EU (t. i. postopek predhodnega odločanja). V zvezi s tem državno
sodišče prekine svoj postopek in zaprosi SEU za predhodno mnenje. Zadevno državno
sodišče je na to odločbo vezano, prav tako pa ta zavezuje tudi druga sodišča, ki odločajo
v enakem postopku. SEU lahko razveljavi pravo države članice, če je to v nasprotju s
pravom EU. Vrste postopkov pred SEU:
• predhodno odločanje pri razlagi prava EU;
• tožba zaradi neizpolnitve obveznosti države članice EU;
• ničnostna tožba zoper predpis EU, ki naj bi kršil mednarodne pogodbe in temeljne
pravice EU;
• tožba zaradi nedelovanja institucije EU;
66 UL C, št. 326/1, 26. oktober 2012. 67 Odločba SEU: C-26/62, z dne 5. 2. 1963 (Van Gend end Loos) je pomembna za neposredno uporabo
določb prava EU. 68 Prvič omenjeno v zadevi SEU: C-6/64, z dne 15. 7. 1964 (Costa V. ENEL). 69 Povzeto po: Grilc P. in Ilešič T., Pravo …, str. 103–108. 70 RS ratificirala 29. januarja 2008. UL RS - MP, št. 10/08. 71 URL:
http://www.mzz.gov.si/si/zunanja_politika_in_mednarodno_pravo/mednarodno_pravo/dejavnosti_sektorj
a_za_mednarodno_pravo_po_podrocjih/clovekove_pravice/ (24. 4. 2016).
http://www.mzz.gov.si/si/zunanja_politika_in_mednarodno_pravo/mednarodno_pravo/dejavnosti_sektorja_za_mednarodno_pravo_po_podrocjih/clovekove_pravice/http://www.mzz.gov.si/si/zunanja_politika_in_mednarodno_pravo/mednarodno_pravo/dejavnosti_sektorja_za_mednarodno_pravo_po_podrocjih/clovekove_pravice/
-
Stran 27 od 117
• pritožba fizične osebe, podjetja ali organizacije zoper akt ali ukrep EU.72
SEU zadeve obravnava v pisnem in ustnem postopku. Sedež ima v Luksemburgu.
Sestavlja ga po en sodnik iz vsake države članice. SEU pomaga osem generalnih
pravobranilcev, ki v zadevah, ki so jim predložene, dajejo nepristranska in neodvisna
mnenja. Sodniki in generalni pravobranilci so neodvisni strokovnjaki, imenovani za
dobo 6 let, in so lahko ponovno imenovani. Postopki pred sodiščem potekajo v jeziku, v
katerem je sodišču predložena tožba, delovni jezik pa je francoščina. SEU danes
sestavljajo tri sodišča: sodišče, splošno sodišče in specializirana sodišča.73
Za to magistrsko nalogo je pomembna sodna praksa SEU, ki nastaja v zvezi z
mednarodnim protipravnim odvzemom otroka.
1.1.3 Nacionalno pravo
URS v 56. členu določa pravice otrok: »Otroci uživajo posebno varstvo in skrb.
Človekove pravice in temeljne svoboščine uživajo otroci v skladu s svojo starostjo in
zrelostjo. Otrokom se zagotavlja posebno varstvo pred gospodarskim, socialnim,
telesnim, duševnim ali drugim izkoriščanjem in zlorabljanjem. Takšno varstvo ureja
zakon. Otroci in mladoletniki, za katere starši ne skrbijo, ki nimajo staršev ali so brez
ustrezne družinske oskrbe, uživajo posebno varstvo države. Njihov položaj ureja
zakon«.
Da ne bi prišlo do zlorab otrok, navedenih v zgornjem odstavku, so v URS določene
tudi pravice in dolžnosti staršev. Po 54. členu imajo tako starši …pravico in dolžnost
vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. V kolikor vzgoja staršev v
posameznem primeru ni ustrezna oziroma škodi otrokovemu razvoju, se lahko …ta
pravica in dolžnost odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja
otrokovih koristi določa zakon.74
Za otrokov skladen razvoj je vloga staršev izjemnega pomena, saj otroku roditelja
pomenita prvo in najmočnejšo oporo, vir nesebične ljubezni, naklonjenost in
navsezadnje varnost. Vse to pa se lahko razblini, ko roditelja ne najdeta (več) skupne
poti in otrok »pripade« le enemu od njiju, kar za vse udeležene pomeni veliko psihično
obremenitev in daljnosežne posledice po navadi utrpi ravno otrok. Ugrabitev otroka