univerza v mariboru pravna fakultetadel diplomske naloge obravnava izjeme, kdaj lahko naročnik...

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

ANDREJKA KOS

PRAVNA RAZMERJA MED NAROČNIKOM, IZVAJALCEM IN PODIZVAJALCEM

GRADBENE POGODBE

Diplomsko delo

MARIBOR, 2012

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

PRAVNA RAZMERJA MED NAROČNIKOM,

IZVAJALCEM IN PODIZVAJALCEM

GRADBENE POGODBE

Študent: Andrejka Kos Številka indeksa: 71155396 Študijski program: UNI - PRAVO Študijska smer: Civilno pravo Mentor: prof. dr. Vesna Kranjc

Maribor, 2012

ZAHVALA

Zahvaljujem se mentorici dr. Vesni Kranjc za sprejeto mentorstvo in strokovno pomoč

pri pripravi diplomskega dela.

Prav tako se zahvaljujem asistentki Jerneji Prostor za strokovno pomoč in nasvete, ki

sem jih prejela pri pisanju diplomskega dela.

Hvala tudi družini in fantu Mateju za vsestransko pomoč in podporo.

POVZETEK

V diplomskem delu so predstavljene glavne značilnosti pravnih razmerij med

naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem gradbene pogodbe z vidika Obligacijskega

zakonika (OZ), Posebnih gradbenih uzanc (PGU), Zakona o javnem naročanju (ZJN-2)

ter Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s

podizvajalcem pri javnem naročaju (Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu). Za

primerjavo je predstavljeno kako ta pogodbena razmerja urejajta mednarodni

organizaciji FIDIC in UNICITRAL. Med naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem

nastaneta le dve obligacijski razmerji. Razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki ga

ureja gradbena pogodba, ter razmerje med izvajalcem in podizvajalcem, ki ga ureja

podizvajalska pogodba. Obligacijsko razmerje med naročnikom in podizvajalcem ne

nastane, saj bi, da bi lahko govorili o tem razmerju, morala biti med njima sklenjena

pogodba.

Del diplomske naloge obravnava izjeme, kdaj lahko naročnik uveljavlja neposredne

zahtevke do podizvajalca in kdaj lahko podizvajalec zahteva neposredno plačilo od

naročnika. Predstavljeno je tudi na kakšen način se lahko izvajalec zavaruje pred

napakami podizvajalca ter kako lahko podizvajalec zavaruje plačila, ki mu jih mora

poravnati izvajalec.

Ključne besede: Podizvajalec, izvajalec, naročnik, gradbena pogodba, podizvajalska

pogodba, neposredni zahtevki.

ABSTRACT

This thesis presents the main features of the legal relationships between purchaser,

contractor and subcontractor of construction contract in terms of the Code of

Obligations, Special Construction Usances, Public Procurement Act and Decree on

direct payments to subcontractor. For comparison is presented how are this contractual

relationship managed by international organizations FIDIC and UNCITRAL. Between

purchaser, contractor and subcontractor are only two obligation relationships, the

relationship between purchaser and contractors which is edited by construction contract

and the relationship between the contractor and subcontractor which is edited by the

subcontraction contract. Obligation relationship between the purchaser and the

subcontractor does not arise. To be able to talk about this relationship there should be a

contract between them.

Part of the thesis deals with exceptions when the contractor may have direct actions

against the subcontractor and when subcontractor may require a direct payment from the

purchaser. It is also presented how contractor can insure against subcontractor failures

and how can subcontractor protect the payments, which need to be paid from contractor.

Key words: Subcontractor, contractor, purchaser, construction contract,

subconstruction contract, direct action.

http://www.mf.gov.si/fileadmin/mf.gov.si/pageuploads/Sistem_javnega_narocanja/predpisi/ZJN-2_angl.pdf

KAZALO VSEBINE

1. Uvod ............................................................................................................................. 1

2. Splošno o naročniku, izvajalcu in podizvajalcu ........................................................... 3

2.1 Pravna ureditev ....................................................................................................... 3

2.2 Naročnik ................................................................................................................. 4

2.3 Izvajalec .................................................................................................................. 4

2.4 Podizvajalec ............................................................................................................ 5

2.4.1 Vrste podizvajalcev .......................................................................................... 6

2.4.1.1 Klasičen podizvajalec ............................................................................... 6

2.4.1.2 Nominirani podizvajalec........................................................................... 7

3. Razmerje med naročnikom in izvajalcem .................................................................... 9

3.1 Gradbena pogodba .................................................................................................. 9

3.2 Pravica odstopitve del podizvajalcu ..................................................................... 10

3.3 Sodelovanje naročnika pri izbiri podizvajalca...................................................... 12

3.3.1 Specifikacija podizvajalca v gradbeni pogodbi .............................................. 12

3.3.2 Izbira nominiranega podizvajalca ................................................................... 13

3.3.3 Naročnikova pravica, da zavrne podizvajalca, ki ga je predlagal izvajalec ... 15

4. Razmerje med izvajalcem in podizvajalcem .............................................................. 18

4.1 Podizvajalska pogodba ......................................................................................... 18

4.1.1 Povezanost podizvajalske pogodbe z gradbeno pogodbo............................... 19

4.2 Izbira podizvajalca ................................................................................................ 19

4.3 Odgovornost izvajalca za delo oz. napake podizvajalca ...................................... 19

4.3.1 Izključitev oz. omejitev odgovornosti izvajalca zaradi napak podizvajalca .. 20

4.3.2 Podaljšanje roka za izvedbo del zaradi ravnanj podizvajalca......................... 22

4.3.3 Zavarovanje izvajalca zaradi napak podizvajalca .......................................... 23

4.3.3.1 Pogodbena kazen .................................................................................... 24

4.3.3.2 Bančna garancija..................................................................................... 25

4.3.3.3 Zavarovanje pri zavarovalnici ................................................................ 25

4.4 Plačilo podizvajalcu .............................................................................................. 26

4.4.1 Možnosti zavarovanja ..................................................................................... 28

4.4.1.1 Menica .................................................................................................... 28

4.4.1.2 Bančna garancija..................................................................................... 29

4.4.1.3 Dokumentarni akreditiv .......................................................................... 30

5. Razmerje med naročnikom in podizvajalcem ............................................................ 32

5.1 Obstoj razmerja..................................................................................................... 32

5.2 Neposredna komunikacija med naročnikom in podizvajalcem ............................ 33

5.3 Neposredni zahtevki naročnika napram podizvajalcu .......................................... 33

5.4 Neposredno plačilo podizvajalcu.......................................................................... 34

5.4.1 Zahtevek na podlagi zakona .............................................................................. 35

5.4.2 ZJN-2 in Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu ................................... 36

5.4.3 Določila v pogodbi oz. določila pogodbe ....................................................... 38

6. Sklep ........................................................................................................................... 41

Bibliografija .................................................................................................................... 43

PRAVNI VIRI ................................................................................................................ 45

INTERNETNI VIRI ....................................................................................................... 46

1

1. UVOD

V času ugodnih gospodarskih razmer smo bili priča velikemu razmahu slovenskega

gradbeništva. Gradili so se veliki in zelo zahtevni objekti, katerih gradenj izvajalec ni

mogel vedno izvesti sam v celoti. Zato je ta velikokrat v gradnjo vključil podizvajalce,

ki so bolj specializirani za izvedbo določenega posla.

Z nastankom gospodarske krize je prišlo do zmanjšanja investicij na gradbenem

področju. Pojavil se je tudi velik problem plačilnih nedisciplin, ki jih najbolj občutijo

podizvajalci, saj jim izvajalci dobljenega plačila ne posredujejo ali pa jim ga

posredujejo z veliko zamudo. Veliko malih podjetij, ki so bila odvisna od teh plačil, je

propadlo oziroma je imelo ali še ima velike finančne težave.

Kadar je v gradnjo določenega objekta vključen podizvajalec, je v tem primeru govora o

treh subjektih: naročniku, izvajalcu in podizvajalcu. Med subjekti nastaneta le dve

obligacijski razmerji, ki imata isto izpolnitveno dejanje, tj. izvedbo gradnje. Nastane

razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki ga ureja gradbena pogodba, ter razmerje

med izvajalcem in podizvajalcem, ki ga ureja podizvajalska pogodba. Obligacijsko

razmerje med naročnikom in podizvajalcem ne nastane, saj bi, da bi lahko govorili o

tem razmerju, morala biti med strankama sklenjena pogodba.

V diplomskem delu bodo predstavljene glavne značilnosti pravnih razmerij med

naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem gradbene pogodbe z vidika Obligacijskega

zakonika, Posebnih gradbenih uzanc, Zakona o javnem naročanju ter Uredbe o

neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem

naročaju. Prav tako bo preučeno, kako ta pogodbena razmerja urejajo posamezne

mednarodne organizacije, kot sta FIDIC1 in UNICITRAL.

2

Posebej bo predstavljeno, kdaj lahko naročnik uveljavlja neposredne zahtevke napram

podizvajalcu in kdaj lahko podizvajalec zahteva neposredno plačilo od naročnika,

čeprav ti stranki nista v pogodbenem razmerju. Predstavljeno bo tudi, kako se lahko

1 FIDIC je kratica za Mednarodno zvezo svetovalnih inženirjev (Fédération internationale des ingénieurs-

conseils). 2 UNCITRAL je kratica za United Nation Comission on International Trade Law.

2

izvajalec zavaruje pred napakami podizvajalca ter kako lahko podizvajalec zavaruje

svoja plačila, ki mu jih mora poravnati izvajalec, z ustreznimi finančnimi instrumenti.

3

2. SPLOŠNO O NAROČNIKU, IZVAJALCU IN PODIZVAJALCU

2.1 Pravna ureditev

Najpomembnejši pravni vir, ki ureja gradbeno pogodbo, je Obligacijski zakonik3 (v

nadaljevanju OZ). Za obravnavana razmerja je pomemben posebni del OZ, predvsem

ureditev gradbene in podjemne pogodbe.

Pomemben vir predstavljajo tudi Posebne gradbene uzance4 (v nadaljevanju PGU).

Uzance so podrobna pravila določenega ožjega poslovnega kroga, katerih ne sprejme

zakonodajalec. PGU so kodificirani poslovni običaji, ki urejajo posamezna vprašanja v

zvezi z gradbeno pogodbo bolj natančno in konkretno. Uporaba uzanc je v OZ urejena z

generalno klavzulo v 12. členu.5 V primeru, da se stranki za uporabo uzanc ne

dogovorita, se pravila uzanc uporabijo za vprašanja, ki v OZ niso urejena. Vendar pa to

velja samo v primeru, če stranki uzanc nista izrecno izključili oziroma, da stranki

istovrstnega vprašanja nista sami uredili v pogodbi.

Prav tako je pomemben pravni vir pri nastopanju izvajalca s podizvajalcem pri javnem

naročanju Zakon o javnem naročanju6 (v nadaljevanju ZJN-2) in na podlagi tega zakona

sprejeta Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika7 s

podizvajalcem pri javnem naročaju (v nadaljevanju Uredba o neposrednih plačilih

podizvajalcu).8 Poleg ZJN-2 torej razmerja med izvajalcem in podizvajalcem pri javnem

naročanju ureja tudi Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu. Uredba in ZJN-2

določata, da naročnik izvede plačilo za izvedeno delo neposredno podizvajalcu.

Poleg zgoraj naštetih pravnih virov, pomemben vir predstavljajo mednarodni akti in

vzorčne pogodbe, ki jih pripravljajo razne mednarodne organizacije in združenja. Tako

je organizacija FIDIC9 pripravila svoje vzorčne pogodbe za posamezne pogodbene tipe.

3Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 28/2006 Odl.US: U-I-300/04-25, 29/2007 Odl.US: U-I-267/06-41,

40/2007, 97/2007-UPB1. 4 Uradni list SFRJ, št 18/77

5 12. člen: V obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov se za presojo potrebnih ravnanj in njihovih

učinkov upoštevajo poslovni običaji, uzance in praksa, vzpostavljena med strankama. 6 Zakon o javnem naročanju (ZJN-2), Uradni list RS št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 18/2011.

7 ZJN-2 in Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu izvajalca poimenujeta ponudnik.

8 Uradni list RS, št. 66/2007, 19/2010-ZJN-2B, 19/2010-ZJNVETPS-B.

9 Ena izmed glavnih dejavnosti te organizacije je priprava splošnih pogojev pogodb oz. priprava vzorčnih

pogodb.

4

Za nas sta relevantna predvsem FIDIC pogoji gradbenih pogodb za gradbena in

inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik (v nadaljevanju FIDIC pogoji gradbenih

pogodb) ter FIDIC pogoji podizvajalskih gradbenih pogodb. Pravila FIDIC stranki

zavezujejo le, če stranki svoje pogodbeno razmerje podredita tem pravilom. Pomemben

mednarodni pravni vir predstavlja tudi Vodič za pripravo mednarodnih pogodb o

gradnji, dobavi in vgradnji opreme za industrijske objekte10

, ki ga je izdal UNCITRAL.

2.2 Naročnik

Naročnik11

je stranka gradbene pogodbe, ki ima s sklenitvijo te pogodbe, v razmerju do

izvajalca, pravico zahtevati, da zgradi objekt oziroma izvede druga gradbena dela, ki so

predmet te pogodbe, in se hkrati zaveže izvajalcu opravljen posel plačati. Naročnik

sklene pogodbo z izvajalcem kot profesionalno osebo12

, saj od izvajalca pričakuje, da bo

opravil storitve (gradbene storitve), ki so potrebne za dosego končnega rezultata,

strokovno. Naročnik, da bi sam opravil te storitve, ponavadi nima zadosti znanja in

ravno zaradi tega ima glede na izvajalca položaj laika.13

Naročnik nima pravice izvajalcu dajati navodil, na kakšen način naj izvaja gradbena

dela, ker naročnik ni profesionalna oseba. Izjemoma lahko daje navodila izvajalcu le,

kadar je to skladno s pravili stroke. Obveznost naročnika pa je, da izvajalcu za pravilno

opravljen posel plača.14

2.3 Izvajalec

Izvajalec je stranka gradbene pogodbe, ki se s sklenitvijo te pogodbe zaveže zgraditi

določen objekt na naročnikovi nepremičnini ali na tej nepremičnini opraviti druga

gradbena dela. Ker izvajalec ponavadi opravlja storitev, ki je predmet gradbene

pogodbe, kot poklic, ima v razmerju do naročnika položaj profesionalne osebe.

10

UNCITRAL legal guide on drawing up international contracts for the Construction of Industrial Works. 11

Za naročnika se v praksi tudi uporablja naziv investitor. 12

Profesionalna oseba je vsak pravni subjekt, ki nastopa v pravnem prometu v zvezi z opravljanjem

svojega poklica oziroma dejavnosti, ter pri tem ponuja tudi določeno storitve, za katere je potrebno

posebno strokovno znanje in izkušnje. 13

Laik je oseba, ki nima strokovnega znanja na določenem področju. 14

Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009, str. 5.

5

Za gradbeno pogodbo je značilna izvajalčeva samostojnost pri opravljanju gradnje, ki je

predmet njegovega izpolnitvenega dejanja. Izvajalčeva samostojnost pri izvajanju

gradbenih del ima dva vidika:15

izvajalec od naročnika nima pravice zahtevati navodil o načinu izvajanja

gradbenih del, ki so potrebna za dokončanje posla,

naročnik izvajalcu nima pravice dajati navodil o načinu izvajanja gradbenih del

(razen, če s tem ne posega v stroko) oziroma izvajalec takšnih naročnikovih

navodil ni dolžan upoštevati, kadar naročnik z navodili posega v stroko.

Izvajalčeva samostojnost je še toliko bolj pomembna zaradi posebnih značilnosti

njegovega izpolnitvenega dejanja, saj ima izvajalčeva obveznost naravo obligacije

rezultata.16

S tem, ko se izvajalec s sklenitvijo gradbene pogodbe zaveže, da bo dosegel

končni rezultat, prevzeme tudi tveganje, da bo ta rezultat dosegel, torej da bo njegovo

delo privedlo do tega rezultata in da bo s tem uspešno opravljeno.17

2.4 Podizvajalec

Pojem podizvajalca v slovenski zakonodaji ni nikjer izrecno omenjen. OZ v pravilih o

podjemni pogodbi18

uporablja izraz sodelavec oziroma prepustitev del tretjemu.19

Tudi

PGU posebej ne omenjajo pojma podizvajalca, saj uporabljajo izraz odstopitev del

drugemu in odgovornost za sodelavce.20

Le ZJN-2 in na njegovi podlagi sprejeta

Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu uporabljata izraz podizvajalec. Kljub

različnim poimenovanjem v slovenski zakonodaji, se je v poslovni praksi bolj, kot

zgoraj omenjeni izrazi, uveljavil pojem podizvajalca. Že sam pojem jasno izraža

15

Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni

del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 909. 16

Glej poglavje 3.1. 17



Gradbena pogodba je posebna vrsta pogodbe o delu ali podjemne pogodbe. Več v poglavju 3.1. 19

Glej 629. in 630. člen OZ. 20

Glej od 48.- 50. uzance PGU.

6

vsebino pravnega razmerja, ki je pomembno za opredelitev pravnega položaja te

osebe.21

OZ s pojmom sodelavec (oziroma podizvajalec) označuje osebo, ki po izvajalčevem

naročilu dela pri prevzetem poslu.22

Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu v 2.

členu določa, da gre za podizvajalsko razmerje v vseh primerih, ko glavni izvajalec del

ali celoto javnega naročila s pogodbo odda v izvajanje drugi osebi, to je podizvajalcu. V

razmerju s podizvajalcem je torej govora o treh subjektih: naročniku, izvajalcu in

podizvajalcu. Med subjekti nastaneta dve obligacijski razmerji, ki imata isto

izpolnitveno dejanje. Nastane razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki ga ureja

gradbena pogodba, ter razmerje med izvajalcem in podizvajalcem, ki ga ureja

podizvajalska pogodba. Obligacijsko razmerje med naročnikom in podizvajalcem pa ne

nastane, saj bi, da bi lahko govorili o tem razmerju, morala biti med strankama

sklenjena pogodba.23

2.4.1 Vrste podizvajalcev

Pri nas sta razvita dva tipa podizvajalcev24

, klasični in normirani podizvajalec, ki se

med sabo razlikujeta po vlogi sodelovanja naročnika pri izbiri podizvajalca, ter v

pravicah in obveznostih, ki nastanejo med samimi strankami razmerja.

2.4.1.1 Klasičen podizvajalec

Postopek izbire klasičnega izvajalca je popolnoma v rokah izvajalca gradbene pogodbe.

Klasičnega podizvajalca urejata tako OZ kot PGU. PGU izrecno določa, da izvajalec

izbere tistega, ki mu odstopi izvajanje del25

, medtem ko OZ izrecno ne opredeljuje, kdo

izbere podizvajalca in le na splošno ureja prepustitev del podizvajalcem.

21



630. člen OZ. 23

Podrobneje o obstoju razmerja med naročnikom in podizvajalcem glej poglavje 5.1. 24

V angleškem pravnem sistemu ločijo še imenovanega podizvajalca, za katerega je značilno, da

naročnik sodeluje pri postopku izbire, vendar pa za podizvajalca ne prevzeme nobene odgovornosti. 25

49. uzanca PGU.

7

Pri tem tipu podizvajalca med naročnikom in podizvajalcem ne nastane nobeno

pogodbeno obligacijsko razmerje. Ker naročnik in podizvajalec nista v obligacijskem

razmerju, nima naročnik od podizvajalca nobene pravice zahtevati, da opravi posel, ki

se ga je s pogodbo zavezal opraviti z izvajalcem del. Prav tako naročnik v razmerju do

podizvajalca ne more uveljavljati civilnopravnih zahtevkov za kršitev podizvajalčeve

obveznosti opraviti posel. Po drugi strani pa tudi podizvajalec od naročnika ni upravičen

zahtevati plačila za opravljen posel.26

Vendar pa obstaja izjema od tega splošnega pravila, saj ima podizvajalec po 631. členu

OZ27

pod določenimi pogoji pravico neposredno zahtevati plačilo od naročnika, čeprav

z njim ni v pogodbenem razmerju, da mu plača za posel, ki ga je opravil po pogodbi z

izvajalcem.28

Kljub dopustni neposredni zahtevi podizvajalca za plačilo do naročnika

gradnje, pa ne moremo govoriti o nikakršnem razmerju med njima, saj naročnik nima

nobene vloge pri izbiri podizvajalca, niti nima z njim sklenjene nobene pogodbe. Tako

pri klasičnem podizvajalcu nastaneta le dve razmerji, razmerje med naročnikom in

izvajalcem ter razmerje med izvajalcem in podizvajalcem.

2.4.1.2 Nominirani podizvajalec

Za ta tip podizvajalca je značilno, da je naročnik aktivno vključen v iskanje in izbiranje

podizvajalca, s katerim nato izvajalec sklene pogodbo. Izvajalec lahko tako izbranega

podizvajalca s strani naročnika zavrne, če proti podizvajalcu upravičeno ugovarja z

utemeljenimi razlogi.29

Nominiranega podizvajalca, kot edinega primernega izbere naročnik, ki se z njim tudi

pogaja. Pogajanja lahko potekajo, še preden naročnik sklene pogodbo z glavnim

izvajalcem, kar predstavlja za naročnika veliko prednost, saj lahko v gradbeno pogodbo

vključi bistvena določila podizvajalske pogodbe, vključno s ceno. Gradbene pogodbe

lahko imajo določeno le pavšalno ceno in cena v času sklepanja pogodbe še ni znana. V

26

Prim: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem

(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 817. 27

631. člen: Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in

zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so

pripoznane. 28

Podrobneje o neposrednem plačilu naročnika podizvajalcu glej poglavje 5.4. 29

5.2 FIDIC člen pogojev gradbenih pogodb.

8

takem primeru je lahko ocenjeno plačilo za podizvajalska dela napisano v pogodbi in se

potem pogodbena cena spreminja glede na ocenjeno in dejansko ceno podizvajalskih

del. Vselej pa naj bi pogodba zavezala izvajalca, da sklene pogodbo z nominiranim

podizvajalcem.30

Prednost tega sistema je, da naročnik sam izbere podizvajalca, s tem pa ima veliko mero

nadzora nad ceno in pogoji, pod katerimi bo podizvajalec izpolnjeval svoje obveznosti.

Izbira nominiranega izvajalca naročniku omogoča, da lahko uporabi načrt, opremo in

usluge točno določenega podizvajalca. Na ta način lahko naročnik tudi zagotovi, da

podizvajalske pogodbe prejmejo lokalne pravne osebe. Te ugodnosti lahko naročnik

doseže brez, da bi moral sam skleniti pogodbeno razmerje z podizvajalcem.31

Vendar pa je treba predstavljeni sistem uporabljati previdno, saj je treba dobro poznati

vse vpletene postopke, kot tudi pogodbena določila in njihove posledice. Obstajajo

namreč različne pasti, na katere lahko naletimo z uporabo tega sistema, s katerimi pa se

moramo spopasti z ustreznimi pogodbenimi določili. Na primer visoka stopnja

sodelovanja naročnika pri izbiri podizvajalca lahko nezaželeno nakazuje, da obstaja

razmerje med naročnikom in podizvajalcem, iz katerega pa izhajajo pravice in

obveznosti med njima, če seveda v pogodbi ni določeno drugače. Zaradi slabosti in pasti

tega sistema je bolje, da naročnik razmisli, ali ni morda bolje zanj, da sodeluje z

določeno osebo neposredno kot samostojnim izvajalcem, namesto da ga nominira kot

podizvajalca.32

V primeru, da bo nominirani sistem sprejet, je priporočljivo, da lahko izvajalec zavrne

tako izbranega nominiranega podizvajalca, če seveda obstajajo za to določeni razlogi33

.

S tem, ko ima izvajalec možnost zavrnitve, se lahko izogne obveznosti sklenitve

pogodbe s podizvajalcem, ki škoduje njegovemu interesu.34

30

Prim.: UNCITRAL legal guide on drawing up international contracts for the construction of industrial

works / prepared by the United Nations Commission on International Trade Law, New York : United

Nations, 1988, str. 134 (v nadaljevanju: UNCITRAL legal guide). 31

Prim: UNCITRAL legal guide str. 134-135. 32

Prim: UNCITRAL legal guide str. 135. 33

Glej poglavje 3.3.2, kjer so našteti primeri, kdaj lahko izvajalec zavrne nominiranega podizvajalca. 34

Prim: UNCITRAL legal guide str. 135.

9

3. RAZMERJE MED NAROČNIKOM IN IZVAJALCEM

3.1 Gradbena pogodba

Gradbena pogodba je podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po

določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem

zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel

kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno

ceno.35

Gradbena pogodba je obligacija uspeha, saj naročnik sklene gradbeno pogodbo zaradi

uresničitve interesa, da bo posel, ki je predmet gradbene pogodbe uspešno opravljen. Ta

končni interes naročnika pa se izvajalec z gradbeno pogodbo zaveže uresničiti.36

Prav

zaradi takšne narave obligacijskega razmerja, izvajalec pridobi pravico do plačila za

svoje delo samo, če dokonča posel, za katerega se je zavezal z gradbeno pogodbo. Zato

je tveganje nepravilne izpolnitve svojega izpolnitvenega dejanja na izvajalcu. Prevzeto

tveganje pa je, glede na zahtevnost gradnje, bistveno večje kot pri podjemni pogodbi.37

Teorija obravnava gradbeno pogodbo kot poseben pogodbeni tip, čeprav v primerjalnem

pravu ni vedno tako urejena. V OZ je urejena kot posebna vrsta podjemne pogodbe,

zaradi posebnih značilnosti izvajalčevih izpolnitvenih dejanj. Namen posebnih pravil, s

katerimi se vsebina pravnega razmerja strank gradbene pogodbe ureja drugače kot s

splošnimi pravili o podjemni pogodbi, je zagotoviti funkcionalno ureditev in

funkcionalna upravičenja, ki omogočajo učinkovito uresničitev posebnih interesov

pogodbenih strank, značilnih za gradbeno pogodbo.38

Pravilom podjemne pogodbe so

podrejeni raznovrstni posli, medtem ko so pri gradbeni pogodbi predmet izpolnitve le

določena gradbena dela. Gradbena dela so zahtevnejša in kompleksnejša od ostalih del,

in je zato potrebno daljše časovno obdobje za njihovo dokončanje. Ravno zaradi teh

35

Prvi odstavek 649. člena OZ. 36

Prim: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem


Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009, str. 4. 38


del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 906.

10

razlogov so nekatera pravila obligacijskega prava pri gradbeni pogodbi drugačna kot pri

podjemni pogodbi.39

S posebnimi pravili so v gradbeni pogodbi urejena naslednja vprašanja:40

nadzor nad deli in kontrola nad kakovostjo materiala;

odmik od projektne dokumentacije;

pravila o določitvi in spremembi cene;

odgovornost za napake;

odgovornost za solidarnost gradnje.

Ravno, ker je gradbena pogodba posebna vrsta podjemne pogodbe, se glede vprašanj, ki

jih gradbena pogodba ne ureja s posebnimi pravili, uporabljajo pravila podjemne

pogodbe.41

3.2 Pravica odstopitve del podizvajalcu

Ali izvajalec sme odstopiti izvedbo del tretji osebi? Naročnik si velikokrat želi, da

izvajalec opravi obveznosti iz pogodbe sam, saj se zanese na izvajalčevo strokovno

znanje, njegove izkušnje in ugled. Vendar po drugi strani lahko naročnik pričakuje, da

bo izvajalec določena dela prepustil v izvedbo podizvajalcu. Zato je priporočljivo, da

stranki že v pogodbi natančno določiti katera dela lahko izvajalec prepusti podizvajalcu,

ter katera dela mora izvajalec opraviti osebno.42

S pogodbo se lahko izvajalcu omeji ali prepove vključitev podizvajalca v gradnjo.

Stranki lahko določita, da izvajalec ne more prenesti važnejših ali večji del svojih

obveznosti na podizvajalca. Prav tako lahko stranki z pogodbo natančneje določita,

katera dela so lahko predmet podizvajalskih pogodb oziroma katera dela ne morejo biti.

V pogodbo lahko tudi vključita, da mora izvajalec vse obveznosti izpolniti sam, brez da

bi v gradnjo vključil podizvajalca. Po drugi strani lahko, ko izvajalec ni sam sposoben

izvesti gradnje, pogodba dopušča, da vsa gradbena dela izvedejo podizvajalci. V takih

39

Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 400. 40

Prim.: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem

(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 940-942. 41

Prim. Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem


Prim: UNCITRAL legal guide str. 130-131.

11

primerih izvajalec daje podizvajalcem samo navodila in jih usmerja, vsa gradbena dela

pa opravijo podizvajalci sami.43

OZ v prvem odstavku 629. člena določa, da podjemnik (pri gradbeni pogodbi izvajalec)

ni dolžan osebno opraviti posla, razen če iz pogodbe ali narave posla ne izhaja kaj

drugega. Podobno določa tudi 48. uzanca PGU, ki pravi, da izvajalec lahko izvajanje

posameznih pogodbenih del odstopi drugemu. Izvajalec mora osebno opraviti posel

samo v primeru, da se je z gradbeno pogodbo zavezal, da bo posel opravil osebno, ali v

primeru, ko iz narave posla izhaja, da ga mora izvajalec opraviti osebno.44

Ponavadi

obveznosti v gradbeni pogodbi niso osebne narave, vendar pa je mogoče, da sta v

posameznem primeru, ob sklenitvi gradbene pogodbe, stranki izkazali voljo, da

izvajalec dela izvede osebno, četudi tega izrecno nista navedli. Da je obveznost osebne

narave in njene izvedbe ni mogoče prepustiti tretji osebi, lahko sklepamo tudi, kadar

naročnik ob sklenitvi pogodbe od izvajalca zahteva, da izkaže osebne reference za

izvedbo istovrstnih del in izpolnjevanje posebnih pogojev.45

Po OZ izvajalcu tudi ni

treba pridobiti dovoljenja oziroma soglasja naročnika za prepustitev del podizvajalcu,

kot to določajo nekatere tipske pogodbe, ki jih pripravljajo mednarodna združenja

inženirjev.

FIDIC pogoji gradbenih pogodb določajo, da izvajalec ne sme skleniti pogodbe s

podizvajalcem, v kateri bi vsa dela prepustil podizvajalcu.46

Izvajalec mora prav tako

preden želi prepusti dela podizvajalcu, obvestiti naročnika in dobiti njegovo

privolitev.47

V primeru, da se stranki odločita za uporab FIDIC pogojev gradbenih

pogodb, lahko torej izvajalec prepusti dela podizvajalcu le, če najprej obvesti naročnika

in pridobi njegovo dovoljenje. Poleg tega mora dodatno paziti, da podizvajalcu ne bo

prepustil vseh del in bo vsaj določen del gradnje opravil sam.

Določbe OZ torej v primerjavi s FIDIC pogoji gradbenih pogodb dopuščajo naročniku

več svobode pri izbiri podizvajalca, saj izvajalcu ni treba pridobiti dovoljenja za

vključitev podizvajalca v gradnjo, tako kot to določajo FIDIC pogoji gradbenih pogodb.

43





Prvi odstavek 4.4 člena FIDIC pogojev gradbenih pogodb. 47

A – c točke 4.4 člena FIDIC pogojev gradbenih pogodb.

12

Prav tako v OZ ni predpisano, da mora izvajalec vsaj določen del gradnje opraviti sam.

Tudi UNICITRAL legal guide določa podobno, da lahko izvajalec vsa dela prepusti

podizvajalcu. Vendar s to razliko, da lahko vsa dela prepusti samo v primerih, ko sam ni

sposoben izvesti gradnje.

3.3 Sodelovanje naročnika pri izbiri podizvajalca

Naročnik ima velikokrat interes, da sodeluje pri izbiri podizvajalca. S tem, ko sodeluje

pri izbiri, si zagotovi, da bo posel izvedla oseba, ki razpolaga z ustreznim strokovnim

znanjem in sredstvi. Naročnik si morda včasih želi zagotovilo, da bo vgrajena določena

oprema določenega standarda, ki pa jo lahko zagotovi le določen podizvajalec. V

pogodbah, kjer cena podizvajalca neposredno vpliva na ceno, ki jo mora plačati

naročnik izvajalcu, bo naročnik zainteresiran, da bo izbran najugodnejši podizvajalec.48

Na sodelovanje naročnika pri izbiri podizvajalca torej vpliva predvsem interes

naročnika, da izvaja kontrolo nad stroški in kakovostjo izvedbe del, ki so predmet

podizvajalskih del. Stopnja in narava naročnikovega sodelovanja pa je lahko različna in

odvisna od izbire pogodbenega pristopa in pomena naročniku, da lahko izvaja nadzor

nad stroški in kakovostjo.49

3.3.1 Specifikacija podizvajalca v gradbeni pogodbi

Če je mogoče in še zlasti takrat, kadar so oprema, material, ali gradbene storitve, ki jih

mora priskrbeti podizvajalec, ključnega pomena za gradnjo, je zaželeno, da se stranke

pred sklenitvijo gradbene pogodbe strinjajo glede podizvajalcev in njihova imena nato

navedejo v gradbeni pogodbi.

S tem, ko se stranke strinjajo o izbiri podizvajalca, se izognejo morebitnim sporom,

nemoteni izvedbi del in tako tudi finančnim posledicam, ki lahko izhajajo iz teh sporov.

S tem pristopom se lahko stranke izognejo tudi kalkuliranju s ponudbami, ki jih

izvajalec pridobi od podizvajalcev. Tako bi lahko izvajalec na podlagi ponudbe, ki mu

jo je posredoval podizvajalec, na podlagi katere je temeljila njegova cena v gradbeni

48


49 Prim: UNCITRAL legal guide str. 132.

13

pogodbi, poskušal pridobiti ugodnejše ponudbe od drugih podizvajalcev in tako od

prvega poskušal izsiliti nižjo ceno. Če izvajalcu uspe izsiliti nižjo ceno, kar po navadi

ne pripelje do znižanja cene, ki jo mora plačati naročnik izvajalcu, lahko to povzroči, da

bo podizvajalec zaradi znižanja njegovega plačila prisiljen zmanjšati svoje stroške, kar

pa lahko privede do tega, da bo gradnja slabše opravljena.50

Gradbena pogodba lahko določa, da lahko določen podizvajalec opravi le točno

določena gradbena dela. Alternativno se lahko sestavi lista spremenljivih potencialnih

podizvajalcev, o katerih se strinjata tako naročnik kot izvajalec in med katerimi nato

izvajalec izbira. Soglasje naročnika podizvajalcu ali listi potencialnih podizvajalcev je

lahko olajšano, če izvajalec pridobi ponudbe od podizvajalcev in jih predstavi naročniku

skupaj z njihovimi referencami. Vendar pa lahko takšno zbiranje ponudb povzroči

dodatne stroške, ki jih bo na koncu moral nositi naročnik. Poleg tega izvajalec ne bo

vedno zainteresiran razkriti ponudb podizvajalcev naročniku.51

Z razkritjem ponudbe se

naročnik seznani, za kakšno ceno je podizvajalec pripravljen opraviti posel in tako

lahko na podlagi te cene naročnik izsili nižjo ceno od izvajalca.

3.3.2 Izbira nominiranega podizvajalca

Kadar ima naročnik interes, da sodeluje pri izbiri podizvajalca, bo izbral sistem

nominiranega podizvajalca. Ta sistem naročniku omogoča, da sam izbere podizvajalca

in se z njim tudi pogaja o izvedbi gradbenih del. Pogajanja lahko potekajo, še preden

naročnik sklene pogodbo z izvajalcem, pri čemer nato v gradbeno pogodbo vključijo

bistvena določila podizvajalske pogodbe vključno s ceno. Podizvajalec pa se dokončno

izbere, ko je gradbena pogodba že sklenjena. Gradbene pogodbe lahko imajo določeno

le pavšalno ceno. V primeru, da ta cena v času sklepanja pogodbe še ni znana, se

pogodbena cena spreminja glede na ocenjeno in dejansko ceno podizvajalskih del.52

Naročnik se pogosto odloči za nominirani sistem, ker mu ta nudi različne ugodnosti. S

tem, ko naročnik sam izbere podizvajalca, ima veliko mero nadzora nad ceno in pogoji,

pod katerimi bo podizvajalec izpolnjeval svoje obveznosti. Nominirani sistem

50




14

naročniku tudi omogoča, da lahko uporabi načrt, opremo in usluge točno določenega

podizvajalca ali, da podizvajalske pogodbe prejmejo lokalne pravne osebe. Te ugodnosti

lahko naročnik doseže brez, da bi moral sam skleniti pogodbeno razmerje s

podizvajalcem.53

Nominirani sistem zna biti zapleten, zato je dobro, da poznamo vse vpletene postopke,

pogodbena določila in njihove posledice. Saj lahko pri uporabi tega sistema naletimo na

različne pasti, s katerimi pa se moramo spopasti z ustreznimi pogodbenimi določili. Ena

izmed teh možnih pasti je, da lahko visoka stopnja sodelovanja naročnika pri izbiri

podizvajalca nezaželeno nakazuje, da obstaja razmerje med naročnikom in

podizvajalcem, iz katerega pa izhajajo pravice in obveznosti med njima, razen, če v

pogodbi ni določeno drugače. Naročnik mora tudi paziti, da se rezultati pogajanj z

osebo kot morebitnim bodočim nominiranem podizvajalcem, ne bodo štela kot obveza

naročnika, da bo ta pravna oseba tudi dejansko izbrani podizvajalec. V nasprotnem

primeru lahko naročnik tej osebi odgovarja. Zato je za naročnika dobro, da razmisli, ali

ni morda bolje zanj, da s to osebo sodeluje neposredno kot samostojnim izvajalcem,

namesto da jo nominira kot podizvajalca.54

Kadar naročnik izbere nominiranega podizvajalca, je priporočljivo, da lahko izvajalec

zavrne tako izbranega podizvajalca, če seveda obstajajo za to utemeljeni razlogi.

Najpomembnejši razlogi, zakaj lahko izvajalec zavrne nominiranega podizvajalca, so

naslednji:55

Zavrnitev osebe, imenovane za podizvajalca, če ne prevzame obveznosti in

odgovornosti do izvajalca v enakem obsegu, kot so obveznosti in odgovornosti

izvajalca do naročnika, vključno z obveznostmi in odgovornosti, povezane s

kvaliteto, časovnim izvajanjem, garancijo in finančnimi obveznostmi.

Zavrnitev osebe, imenovane za podizvajalca, če se ne strinja, da zavaruje

izvajalca proti kakršnikoli odgovornosti, ki jo izvajalec prevzame proti

naročniku ali tretji osebi kot za ravnanja ali opustitve podizvajalca.

53




15

Pomakanje usposobljenosti za izvedbo prenesenih del, ki so bila s pogodbo

oddana v izvedbo podizvajalcu.

Vsaka druga utemeljena zavrnitev podizvajalca. To lahko vključuje tudi na

primer prejšnje slabe izkušnje izvajalca s to osebo ali pa slab položaj te osebe,

kar nakazuje na njeno neuspešno poslovanje.

Stranke morajo premisliti tudi, kako se bodo spopadle s primeri, v katerih izvajalec

zavrne podizvajalca, ki ga je nominiral naročnik, ker ta oseba noče izvesti obveznosti in

odgovornosti v enaki meri, kot so obveznosti in odgovornosti izvajalca do naročnika.

Tako lahko gradbena pogodba zavezuje izvajalca, da sklene pogodbo s podizvajalcem,

če se naročnik strinja z zmanjšanjem izvajalčevih obveznosti do naročnika, tako da se

obveznosti ujemajo z obveznostmi podizvajalca napram izvajalcu. Obstaja še druga

možnost, po kateri se lahko v pogodbi omeji škoda, ki jo mora izvajalec plačati

naročniku v primeru napake v izpolnitvi podizvajalca, tako da odškodnina ne bo višja

od tiste, ki jo lahko izvajalec izterja od podizvajalca.56

FIDIC pogoji gradbenih pogodb urejajo sistem nominiranega podizvajalca podobno kot

UNICITRAL legal guide, le da ga imenujejo drugače, in sicer imenovani podizvajalec.57

Tudi FIDIC pogoji gradbene pogodbe natančno določajo, kdaj lahko izvajalec ugovarja

proti imenovanju podizvajalca.58

3.3.3 Naročnikova pravica, da zavrne podizvajalca, ki ga je predlagal

izvajalec

V tem poglavju se bomo ukvarjali z vprašanjem, ali ima naročnik pravico, da zavrne

podizvajalca, ki ga je predlagal izvajalec, ter kako rešiti nesoglasja, ki nastopijo ob

nestrinjanju z izvajalčevo izbiro podizvajalca.

V pogodbi lahko stranki določita, da izvajalec ne more izbrati podizvajalca, zoper

katerega naročnik utemeljeno ugovarja. Prav tako lahko pogodba obvezuje izvajalca, da

mora naročnika pisno obvestiti, katerega podizvajalca misli vključiti v posel, vključno z

56


Saj slovenski prevod FIDIC pogojev gradbenih pogodb prevaja »nominated subcontractor« kot

»imenovani podizvajalec«. 58

Glej 5.2 člen FIDIC gradbenih pogodb.

16

imenom in naslovom osebe in z opredelitvijo dela, ki ga bo ta opravila. V pogodbah,

kjer je cena zaračunana s strani podizvajalca in ta neposredno vpliva na ceno, ki jo

izvajalec zaračuna naročniku, je zaželeno, da obvestilo vsebuje ceno, ki je zaračunana s

strani podizvajalca. Stranki lahko premislita, da v pogodbo vključita določilo, v skladu s

katerim mora izvajalec naročniku predložiti kopijo podizvajalske pogodbe, ter mu tudi

posredovati dodatne informacije, ki bi lahko naročnika upravičeno zanimale. Če se

naročnik ne strinja z izbiro podizvajalca, mora izvajalcu v določenem času po prejetju

obvestila poslati pisno zavrnitev, v kateri mora navesti utemeljene razloge, zakaj se ne

strinja z njegovo izbiro. V primeru, da pisne zavrnitve ne pošlje, lahko izvajalec vključi

podizvajalca v gradnjo.59

Velikokrat lahko pride do nesoglasij glede obstoja utemeljenih okoliščin, zato je

priporočljivo, da stranki že v sami pogodbi določita okoliščine, po katerih lahko

naročnik zavrne podizvajalca. Prav tako je za stranki priporočljivo, da se dogovorita za

hiter postopek, ki bo razrešil ta spor. Eden izmed pristopov je, da lahko katerakoli

stranka takoj predloži spor v postopek poravnave, v katerem se mora odločitev sprejeti

v kratkem časovnem obdobju (npr. okoli enega meseca). Dokler spor ni rešen, izvajalec

ne sme skleniti pogodbe s podizvajalcem. Če se naročnikovi ugovori izkažejo za

utemeljene, mora izvajalec predlagati novega podizvajalca in nositi stroške, ki so nastali

zaradi prekinitve in motenj gradnje. Če pa se ugovor naročnika izkaže za

neutemeljenega, lahko izvajalec sklene pogodbo s podizvajalcem v skladu z obvestilom,

ki ga je poslal naročniku. Ker je naročnik neutemeljeno ugovarjal, je zato dolžan

povrniti stroške, ki so nastali zaradi ugovarjanja in motnje pri gradnji.60

Po drugem možnem pristopu se lahko stranki dogovorita, da mora izvajalec, v primeru

zavrnitve podizvajalca s strani naročnika, v roku enega tedna naročniku poslati novo

obvestilo z novim podizvajalcem. Če je oseba, ki jo je izvajalec v novem obvestilu

predlagal za podizvajalca, sprejemljiva za naročnika, lahko izvajalec s to osebo sklene

pogodbo. Spor v zvezi z zavrnitvijo podizvajalca iz prvega obvestila je potrebno

predložiti v postopek poravnave takoj ali pa pozneje. Tek tega postopka ne odloži

sklenitve pogodbe z osebo, ki je predlagana v novem obvestilu. Če se v postopku

reševanja spora ugotovi naročnikova zavrnitev za neutemeljeno, je naročnik odgovoren

za škodo, ki je zaradi tega nastala, prav tako mora izvajalcu povrniti vse stroške, ki jih

59



17

je imel zaradi vključevanja drugega podizvajalca in ne tistega, ki ga je prvotno

predlagal. V primeru ugotovitve, da je bila naročnikova zavrnitev utemeljena, nosi

posledice in škodo izvajalec. V kolikor tudi drugi predlagani podizvajalec ni

spremenljiv za naročnika, pa se lahko uporabi postopek, ki je opisan v prejšnjem

odstavku.61

Postopek zavrnitve podizvajalca s strani naročnika je torej lahko zapleten in zato tudi

lahko pride do nezaželenih zapletov in sporov. Da se temu izognemo, je dobro, da

naročnik in izvajalec v sami pogodbi podrobneje opredelita in predvidita možne spore.

61


18

4. RAZMERJE MED IZVAJALCEM IN PODIZVAJALCEM

4.1 Podizvajalska pogodba

Kot smo že ugotovili v primeru, da če se izvajalec in naročnik v gradbeni pogodbi nista

izrecno dogovorila za izvajalčevo osebno opravljanje posla ali če to ne izhaja iz same

narave posla, lahko izvajalec prepusti izvedbo tega podizvajalcu.62

Tako bo izvajalec s

podizvajalcem sklenil podizvajalsko pogodbo, v kateri bosta določila medsebojne

pravice in obveznosti. Čeprav OZ v posebnem delu ureja posamezne pogodbene tipe, pa

vsebine podizvajalske pogodbe ne ureja. Tako se za presojo pravic in obveznosti, ki

nastanejo iz podizvajalske pogodbe, uporabljajo pravila podjemne ali gradbene

pogodbe.

Neposredne definicije podizvajalske pogodbe torej OZ ne vsebuje. Podizvajalsko

pogodbo lahko opredelimo kot pogodbo, s katero se podizvajalec zaveže opraviti

določen posel ali del posla, ki se ga je izvajalec zavezal opraviti v razmerju do

naročnika. Izvajalec pa se zaveže podizvajalcu, da mu bo za izvedbo tega posla plačal.63

Kdaj se uporabijo pravila podjemne in kdaj pravila gradbene pogodbe, je odvisno od

narave posla, za katerega se je podizvajalec zavezal, da ga bo izpolnil. V primeru, da

gre za podizvajalsko pogodbo, katere vsebina je določen gradbeni objekt oziroma katere

vsebina so gradbena dela, se uporabijo pravila gradbene pogodbe.64

Zakonskim

pravilom o gradbeni pogodbi so podrejena dela, ki (kumulativno izpolnjevanje

pogojev):65

so neposredno povezana z objektom in se rezultat teh del fizično spoji z

objektom,

pomenijo bistven oziroma večji prispevek k dokončanju oziroma k obnovi

objekta,

so po svoji naravi zahtevnejša,

in so izpolnjene splošne predpostavke za gradbeno pogodbo.

62

Glej prvi odstavek 629. člena OZ, glej tudi poglavje 3.2. 63


Prim: Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta: strokovni

priročnik za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer založba poglavje 14, str. 13, 14. 65

Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 402.

19

V primeru, da niso izpolnjeni vsi zgoraj našteti pogoji, se za presojo pravic in

obveznosti pogodbenih strank, ki izhajajo iz podizvajalske pogodbe oziroma za presojo

pravnih razmerij med temi pogodbenimi strankami uporabljajo določila podjemne

pogodbe.66

4.1.1 Povezanost podizvajalske pogodbe z gradbeno pogodbo

Za podizvajalsko pogodbo je zelo pomembno, da se njena določila skladajo z gradbeno

pogodbo, ter da sta obseg in kakovost podizvajalskih del enak obveznostnim izvajalca iz

gradbene pogodbe.67

4.2 Izbira podizvajalca

Naročnik ima včasih malo ali pa sploh nima interesa sodelovati pri izbiri podizvajalca,

zato izbiro popolnoma prepusti izvajalcu. V tem primeru je izbira podizvajalca

izključno v rokah izvajalca. Izvajalec se tudi pogaja s potencialnimi podizvajalci in med

njimi izbere najugodnejšega ter najkakovostnejšega podizvajalca, s katerim tudi sklene

podizvajalsko pogodbo.68

Da je izbira v rokah izvajalca, določajo tudi PGU v 49.

uzanci, ki določa, da izvajalec izbere tistega, ki mu bo odstopil izvajanje del.

4.3 Odgovornost izvajalca za delo oz. napake podizvajalca

Odgovornost za delo podizvajalca nosi izvajalec. Zaradi relativnosti obligacijskih

razmerij pravice in dolžnosti iz pogodbenih razmerij učinkujejo le med pogodbenima

strankama. Naročnik in izvajalec skleneta gradbeno pogodbo, s katero se izvajalec

zaveže, da bo opravil določeno gradnjo, izvajalec pa s podizvajalsko pogodbo prepusti

določena dela podizvajalcu. Tako lahko samo naročnik uveljavlja zahtevke iz gradbene

pogodbe do izvajalca, izvajalec pa lahko iz podizvajalske pogodbe uveljavlja zahtevke

le do podizvajalca, ter obratno.

66




20

Odgovornost izvajalca ureja OZ, ki določa, da tudi če posla izvajalec ne opravi osebno,

je zanj še naprej odgovoren naročniku.69

OZ tudi določa, da izvajalec odgovarja za

osebe, ki so po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot bi bil posel sam

opravil.70

Iz tega lahko razberemo, da je izvajalec odgovoren za ravnanja podizvajalca.

Podobno kot OZ določajo tudi PGU, ki v 50. uzanci določajo, da odstopitev del

drugemu ne vpliva na pravna razmerja med naročnikom in izvajalcem in njune

medsebojne pravice in obveznosti.

S sklenitvijo podizvajalske pogodbe je glavni izvajalec, ki posla ne bo opravil osebno,

na svoj riziko, prenesel izvedbo posla v sfero tretje osebe. Odgovornost izvajalca je

objektivna. To pomeni, da izvajalec odgovarja za kršitve pogodbenih obveznosti, čeprav

dokaže, da je storil vse, da podizvajalec napake ne bi storil. Odgovarja torej tudi, če je

za izvedbo posla izbral strokovno usposobljeno osebo, če je to osebo ustrezno

nadzoroval in ji dajal navodila.71

4.3.1 Izključitev oz. omejitev odgovornosti izvajalca zaradi napak

podizvajalca

Podizvajalec je dolžan izvesti posel tako kot se je zavezal v podizvajalski pogodbi.

Posel mora izvesti v določenem času, v primeru da čas ni določen, pa v času, ki je

razumno potreben za tak posel. Lahko pa se zgodi, da podizvajalec svoje pogodbene

obveznosti izpolni z zamudo ali pa jih izpolni z napakami. V razmerju do naročnika pa

se šteje, da je napake ali zamudo zagrešil izvajalec.72

Pri tem se pojavlja vprašanje, ali

lahko izvajalec izključi oziroma omeji svojo odgovornost do naročnika zaradi napak, ki

jih je povzročil podizvajalec gradnje. Pomembno pa je tudi vprašanje, v kakšni meri je

mogoče izključiti ali omejiti izvajalčevo odgovornost.

69

Glej drugi odstavek 629. člena OZ. 70

Glej 630. člen OZ. 71

Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta: strokovni priročnik

za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer založba poglavje, del 10, poglavje 14, str.

6. 72

Prim. Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta: strokovni

priročnik za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer založba poglavje del 10,

poglavje 14, str. 6.

21

OZ v 660. členu določa, da se glede odgovornosti za napake gradnje uporabljajo

ustrezne določbe iz poglavja o podjemni pogodbi. Drugače od tega pravila OZ ureja

odgovornost za solidnost gradnje. Izvajalec odgovarja za napake v izdelavi gradnje, ki

zadevajo njeno solidnost, če se te napake pokažejo v desetih letih od izročitve in

prevzema del.73

Izvajalec pa te odgovornosti ne more s pogodbo niti izključiti niti

omejiti, saj so te določbe kongentne narave.74

Ko gre za napake, ki jih je mogoče

podrediti institutu napak v solidnosti gradnje, ni mogoče izključiti izvajalčeve

odgovornosti niti tako, da se odgovornost vnaprej prenese na podizvajalca.75

Ko gre za napako, ki ni napaka v solidnosti gradnje, se uporabljajo pravila podjemne

pogodbe, ki pa so dispozitivne narave. OZ v 2. členu določa, da lahko udeleženci

uredijo svoje obligacijsko razmerje drugače, kot je določeno v tem zakoniku, če iz

posamezne določbe tega zakonika ali iz njenega smisla ne izhaja kaj drugega. Prav tako

je pomembno omeniti določbe OZ o odgovornosti za stvarne in pravne napake iz

prodajne pogodbe, ki se smiselno uporabljajo tudi za druge odplačne posle, v primeru,

da jamčevanja nimajo posebej urejenega.76

Ker gradbena pogodba posebej ne ureja

jamčevanja, se za odgovornost za stvarne in pravne napake uporabljajo določbe

prodajne pogodbe. Te določajo, da lahko pogodbeni stranki omejita ali popolnoma

izključita odgovornost za stvarne napake, vendar pa je takšno pogodbeno določilo o

omejitvi ali izključitvi odgovornosti za napake stvari nično, če je bila napaka prodajalcu

znana, pa o njej ni obvestil kupca, kot tudi tedaj, ko mu je prodajalec to določilo vsilil,

ker je izkoristil svoj prevladujoč položaj.77

Stranki lahko torej izključita ali omejita

odgovornost za stvarne napake, vendar le, kadar se uporabljajo določbe prodajne

pogodbe in še tu je treba biti pozoren na določene omejitve.78

Oškodovana stranka lahko iz naslova odgovornosti za napake uveljavlja tudi posamezne

jamčevalne zahtevke79

, razen če odgovornost ni s pogodbo izključena. Poleg tega lahko

oškodovana stranka zahteva tudi povrnitev škode. 242. člen OZ obravnava omejitev in

73


Peti odstavek 662. člena OZ. 75

Prim. Vesna Kranjc, Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in

kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1690. 76

100. člen OZ. 77

466. člen OZ, glej tudi 493. člen OZ. 78

Prim. Vesna Kranjc, Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in

kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1690. 79

Ti jamčevalni zahtevki so odprava napak, razveza pogodbe ali znižanje cene.

22

izključitev odgovornosti in določa, da odgovornosti za naklep ali hudo malomarnost ni

mogoče s pogodbo vnaprej izključiti. Sodišče lahko na zahtevo zainteresirane stranke

razveljavi tudi pogodbeno določilo o izključitvi odgovornosti za lahko malomarnost, če

takšen sporazum izhaja iz monopolnega položaja dolžnika ali sploh iz neenakopravnega

razmerja med pogodbenikoma. Stranki lahko v pogodbi tudi določita najvišji znesek

odškodnine, v primeru da gre za lahko malomarnost, če tako določeni znesek ni v

očitnem nesorazmerju s škodo ali če za posamezen primer zakon ne določa kaj drugega.

Izvajalec lahko torej pod določenimi pogoji v pogodbi z naročnikom izključi svojo

odgovornost za napake in odškodninsko odgovornost. Takšna izključitev odgovornosti

pa zna biti za naročnika veliko breme, sploh v primeru, če izvajalec v podizvajalski

pogodbi izključi še odgovornost podizvajalca. V tem primeru naročnik ne bo mogel

terjati škode od izvajalca ali podizvajalca, ampak bo škodo kril sam. Kadar izvajalec v

pogodbi z naročnikom izključi svojo odgovornost za napake je dobro, da izvajalec

prenese na naročnika terjatve, ki jih ima do podizvajalca. Veljavni pravni posel s

katerim izvajalec prenese terjatve, ki jih ima do podizvajalca na naročnika, je cesija.80

Tako bo lahko naročnik v primeru napak gradnje uveljavljal zahtevke neposredno od

podizvajalca. Pogoj za veljaven prenos je, da izvajalec v pogodbi s podizvajalcem ne

izključi istih odgovornosti. Izvajalcu ni potrebno pridobiti dovoljenja podizvajalca za

prenos terjatev na naročnika, vendar pa ga je potrebno obvestiti.81

O prenosu terjatve ga

lahko izvajalec obvesti že v podizvajalski pogodbi. Opisani prenos odgovornosti na

podizvajalca pa ne omogoča neomejenega prenosa odgovornosti, predvsem prenos ni

mogoč v primeru odgovornosti za napake v solidnosti gradnje.82

4.3.2 Podaljšanje roka za izvedbo del zaradi ravnanj podizvajalca

Ali je izvajalec upravičen do podaljšanja roka za izvedbo del, kadar ta niso pravočasno

izvedena zaradi ravnanj podizvajalca? V tem primeru gre za zamudo pri izpolnitvi

obveznosti. Zamuda z izpolnitvijo je oblika kršitve poslovne pogodbene obveznosti.

80

Odstop terjatve (cesija) je pravni posel med odstopnikom (cedentom) in prevzemnikom (cesionarjem),

s katerim terjatev preide iz premoženja cedenta v premoženje cesionarja. Podrobneje o cesiji glej 417. do

434. člen OZ. 81


Prim. Vesna Kranjc Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in

kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1690-1691.

23

Naročnik lahko pod določenimi pogoji zaradi izvajalčeve zamude pri izpolnitvi

obveznosti, uveljavlja pravico odstopiti od pogodbe zaradi zamude ali pravico do

pogodbene kazni za zamudo ali pravico do odškodnine za škodo zaradi zamude.83

Izvajalec se lahko odgovornosti za zamudo razbremeni le, če dokaže, da vzrok za

zamudo ne izvira iz njegove notranje sfere. Tako je izvajalec prost odgovornosti za

škodo, če dokaže, da ni mogel izpolniti svoje obveznosti oziroma, da je zamudil z

izpolnitvijo obveznosti zaradi okoliščin, nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel

preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti.84

Odgovornost za delo podizvajalca nosi izvajalec. Zaradi relativnosti obligacijskih

razmerij pravice in dolžnosti iz pogodbenih razmerij učinkujejo le med pogodbenima

strankama. Prav tako OZ v drugem odstavku 629. člena določa, da je v primeru, ko

izvajalec posla ne opravi osebno, izvajalec zanj še naprej odgovoren naročniku.

Izvajalec se lahko razbremeni odgovornosti za zamudo do naročnika le v primeru, če

lahko podizvajalec dokaže, da je zamudil z izpolnitvijo obveznosti zaradi okoliščin,

nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne

izogniti.

4.3.3 Zavarovanje izvajalca zaradi napak podizvajalca

Pravni red za sklenjeno pogodbo zagotavlja pravno varstvo. To pravno varstvo se kaže

tako, da so kršitve pogodbenih obveznosti sankcionirane. Zakonsko predvidene sankcije

pritiskajo na stranke, da si prizadevajo izpolniti svoje pogodbene obveznosti, a niso

vedno učinkovite. Stranke zavarujejo pogodbene obveznosti z instrumenti, katerih

namen je utrditev in zavarovanje pogodbenih obveznosti. Vendar pa ti instituti za

konkretno pogodbeno razmerje veljajo le, če jih stranki vključita v pogodbeno

razmerje.85

Kot smo že ugotovili, pri podizvajalski pogodbi lahko pride do zamude in napak

gradnje, pri čemer izvajalec odgovarja za delo podizvajalca, kakor da bi delo opravil

sam. Zato je potrebno, da stranki z ustreznimi instituti utrdita in zavarujeta pogodbene

83


del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 973- 974. 84

Glej 240. člen OZ. 85

Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 160.

24

obveznosti, ter tako izvajalcu omogočita, da izterja škodo, ki je nastala zaradi

podizvajalčevih kršitev. Najpomembnejši instituti, ki jih stranke uporabljajo za

zavarovanje nedenarnih obveznosti pri podizvajalskih pogodbah kot tudi pri gradbenih

pogodbah, so pogodbena kazen, bančna garancija in zavarovanja pri zavarovalnicah.

4.3.3.1 Pogodbena kazen

Z dogovorom o pogodbeni kazni se stranka zaveže, da bo v primeru kršitve svoje

pogodbene obveznosti nasprotni stranki plačala določen denarni znesek ali ji priskrbela

kakšno drugo premoženjsko korist.86

Pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za

denarne obveznosti.87

V primeru, da se stranki dogovorita za pogodbeno kazen, a ne

določita, za katero pogodbeno kršitev, velja zakonska domneva, da je pogodbena kazen

dogovorjena za primer zamude.88

Pogodbena kazen se lahko določi za primer zamude ali neizpolnitve. V primeru, da

podizvajalec obveznost izpolni, vendar z zamudo, sme izvajalec uveljavljati pogodbeno

kazen. Vendar pa izvajalec ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je

sprejel izpolnitev obveznosti, podizvajalcu pa ni sporočil, da si pridružuje pravico do

pogodbene kazni. V primeru pa, da je pogodbena kazen določena za primer

neizpolnitve, ima izvajalec pravico izbire, da uveljavlja razvezo pogodbe zaradi

neizpolnitve in izplačilo pogodbene kazni ali pa, da vztraja pri izpolnitvi pogodbe in

uveljavljanja sankcije zaradi zamude.89

OZ določa, da lahko pogodbeni stranki poljubno določita višino pogodbene kazni,

bodisi v določenem denarnem znesku, v odstotku za vsak dan zamude ali kako

drugače.90

Medtem pa PGU določa, da višina pogodbene kazni znaša en promil skupne

dogovorjene cene del za vsak dan zamude, če se dela ne dovršijo v predvidenem roku.

Vendar pa tako določena pogodbena kazen ne sme presegati 5 % skupne cene del.91

86

Prim. Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, str. 179. Pogodbeno kazen ureja OZ v 247. do

254. členu OZ in 51. do 57. uzanca PGU. 87

Tretji odstavek 247. člena OZ. 88

Glej drugi odstavek 247. člena OZ in 51. uzanco PGU. 89



Glej 52. uzanco PGU.

25

4.3.3.2 Bančna garancija

Bančna garancija je obveznost garanta (izdajatelja garancije), da bo izplačal določen

denarni znesek, če bodo izpolnjeni določeni pogoji. Kot pogoj za izplačilo denarnega

zneska je najpogosteje določena predložitev dokumentov (pisna zahteva za izplačilo in

drugi dokumenti).92

Bančne garancije se v poslovni praksi pogosto uporabljajo kot

jamstvo tretje osebe, predvsem banke ali druge finančne institucije, za pravilno

izpolnitev sedanje ali bodoče obveznosti glavnega dolžnika iz osnovne komercialne

pogodbe oziroma drugega pravnega razmerja in v ekonomskem pomenu lahko

predstavljajo instrumente delnega ali popolnega, v izjemnih primerih pa lahko celo več

kot popolnega prenašanja rizikov poslovnih transakcij na tretjo osebo, praviloma banko

ali drugo finančno institucijo.93

V našem primeru bančno garancijo priskrbi podizvajalec in z njo zagotovi izvajalcu, da

bo dobro izvedel podizvajalska dela. Kot vidimo gre za pisno obljubo banke, da bo

podizvajalec izpolnil svojo obveznost. Za izvajalca je v prvi vrsti najpomembnejša

pravilna izpolnitev podizvajalca. Vendar pa je v primeru, da podizvajalec obveznosti ne

izpolni pravilno, je izvajalec zainteresiran, da mu je garancijski znesek izplačan čim

hitreje in brez posebnih zapletov, ter tako prejme nadomestilo za nastalo škodo.94

Podizvajalec izvajalcu z garancijo jamči, da bo posel izvedel tako kot sta se dogovorila

s podizvajalsko pogodbo. Kot vidimo bančna garancija učinkovito ščiti izvajalca

gradnje pred riziki neizpolnitev oziroma nepravilnih izpolnitev pogodbenih obveznosti

podizvajalca.

4.3.3.3 Zavarovanje pri zavarovalnici

V primeru, da se izvajalec in podizvajalec odločita za uporabo FIDIC pogojev

podizvajalskih gradbenih pogodb, mora podizvajalec skleniti zavarovanje za tveganja,

ki so posebej navedena v pogodbi. Podizvajalec se mora zavarovati tudi za svojo

odgovornost za osebe, ki jih zaposluje za podizvajalska dela tako, da sta po tej

92


Miran Jus, Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list, Ljubljana 2010,

str. 61-62. 94

Miran Jus Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list, Ljubljana 2010,

str. 375.

26

zavarovalni polici zavarovana tudi naročnik in/ali izvajalec.95

FIDIC pogoji

podizvajalskih gradbenih pogodb določajo, da mora imeti tudi izvajalec sklenjeno

veljavno zavarovalno polico za posebej določena glavna dela, do datuma izdaje potrdila

o prevzemu z ozirom na glavna dela, ali dokler ni prenehalo tveganje pri glavnih delih

po glavni pogodbi.96

Če katerakoli stranka zahteva, da nasprotna stranka sklene zavarovanje in ga vzdržuje v

veljavnosti, mora drugi stranki, če ta to zahteva, dati dokaz o zavarovanju in potrdilo o

plačilu tekoče premije. V primeru, da katera od strank tega ne stori, lahko druga stranka

sklene zavarovanje in ga vzdržuje v veljavnosti in plača premijo, ki je potrebna za ta

namen in lahko vsakokrat odbije tako plačani znesek od plačil, ki jih je treba ali bo

potrebno plačati stranki, ki ne izpolnjuje te obveznosti, ali to zaračuna kot dolg stranki,

ki ne izpolnjuje obveznosti.97

4.4 Plačilo podizvajalcu

Razmerje med izvajalcem in podizvajalcem je samostojno in tako neodvisno od

izvajalčevega razmerja z naročnikom. Samostojnost tega razmerja pa se izraža tudi v

neodvisnosti izvajalčeve obveznosti plačati podizvajalcu, saj je izvajalčeva obveznost

plačati podizvajalcu neodvisna od tega, ali je izvajalec za opravljen posel dobil plačilo

od naročnika. Tako v primeru, da izvajalec še ni prejel plačila od naročnika, izvajalec

nima pravice, da bi zaradi tega razloga odklonil plačilo podizvajalcu. Izvajalec je zaradi

nepravočasnega plačila v zamudi, ter ga zato bremenijo posledice te zamude.98

Izvajalec in podizvajalec lahko pogodbeno razmerje uredita tudi drugače od zgoraj

zapisanega. Lahko se dogovorita in vključita v podizvajalsko pogodbo določilo, ki

določa, da je izvajalec dolžan plačati podizvajalcu za opravljen posel šele takrat, ko bo

izvajalec prejel od naročnika plačilo za posel, ki ga je opravil podizvajalec.99

To

določilo pa je neugodno za podizvajalca v primeru, kadar je naročnik v zamudi s

95

Glej 15.1 člen FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 96

Glej 15.2 člen FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 97

15.3 člen FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 98




(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 818.

27

plačilom. Saj tako izvajalec ni dolžan poplačati podizvajalca za njegovo delo vse dokler

ne prejme poplačila za opravljen posel od naročnika.

Stranki se lahko v določenih primerih tudi dogovorita, da plačilo podizvajalcu opravi

naročnik. Tako lahko stranke v pogodbo vključijo določilo, da plačilo podizvajalcu

opravi naročnik. S tem pa ima tudi podizvajalec pravico, da zahteva plačilo neposredno

od naročnika.100

Naročnik bo želel podizvajalca poplačati v primeru, ko izvajalec

zamuja s plačili, zaradi tega pa je ogrožen nemoten potek gradnje, saj podizvajalec

zaradi neplačila noče nadaljevati z delom. V primeru neposrednega plačila

nominiranemu podizvajalcu FIDIC pogoji podizvajalskih gradbenih pogodb določajo,

da je potrebno v pogodbo vključiti še dodaten člen. Ta določa, da je podizvajalec v

skladu z določbami podizvajalske pogodbe upravičen, da mu naročnik na podlagi

potrdila inženirja plača neposredno vsa plačila, razen za zadržane zneske, kakor je

določeno v podizvajalski pogodbi in teh zneskov izvajalec še ni plačal podizvajalcu.101

Podrobneje bo tematika o neposrednem plačilu naročnika podizvajalcu obravnavana v

nadaljevanju.102

V primeru, da se stranke odločijo za uporabo FIDIC pogojev gradbenih pogodb, mora

izvajalec nominiranemu podizvajalcu plačati zneske, za katere inženir potrdi, da jih je

treba izplačati v skladu s podizvajalsko pogodbo. Te zneske in druge stroške je treba

vključiti v pogodbeno ceno. Izvajalec mora inženirju na njegovo zahtevo, pred izdajo

potrdila o plačilu, predložiti utemeljene dokaze, da je nominirani podizvajalec prejel vse

dolžne zneske v skladu s prejšnjimi potrdili o plačilu, zmanjšane za primerne odbitke

zadržanih zneskov. V primeru, da izvajalec ne predloži utemeljenega dokaza inženirju

ali ne prepriča inženirja s pisnim obvestilom, da je izvajalec utemeljeno upravičen, da

zadrži ali zavrne plačilo teh zneskov oziroma ne predloži utemeljenih dokazov, da je bil

nominirani podizvajalec obveščen o tej upravičenosti izvajalca, lahko naročnik

neposredno plača nominiranemu podizvajalcu vse predhodno potrjene zneske ali samo

del teh zneskov, ki jih je potrebno plačati nominiranemu podizvajalcu.103

100

Kljub temu določilu menim, da je podizvajalcu za plačilo primarno še vedno odgovoren izvajalec.

Tako lahko podizvajalec plačilo še vedno terja od izvajalca, saj je glavna značilnost podizvajalske

pogodbe, podizvajalčeva zaveza opraviti posel ali del posla, ki se ga je izvajalec, zavezal opraviti v

razmerju do naročnika, ter izvajalčeva zaveza podizvajalcu, da mu bo za izvedbo tega posla plačal. 101

16. člen II. dela FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 102

Glej poglavje 5.4. 103

Prim. 5.4. člen FIDIC pogojev gradbenih pogodb.

28

4.4.1 Možnosti zavarovanja

Kot smo ugotovili je podizvajalcu za izvedeno delo praviloma dolžan plačati izvajalec.

Pogosto pa se dogaja, da izvajalec ne poplača podizvajalca ali pa ga poplača z veliko

zamudo, čeprav je izvajalec od naročnika že prejel plačilo za izvedeno delo. Zato je

priporočljivo, da podizvajalec že v sami pogodbi z izvajalcem ustrezno zavaruje plačilo

za izvedeno delo z ustreznimi instrumenti, ki zavarujejo plačila. Najpomembnejši

instituti, ki jih stranke uporabljajo za zavarovanje denarnih obveznosti, so bančna

garancija, menica in dokumentarni akreditiv.

4.4.1.1 Menica

Menica je individualni vrednostni papir, ki vsebuje obveznost izdajatelja menice in

morebitnih drugih meničnih zavezancev, da bo meničnemu upniku izplačan določen

denarni znesek po pravilih meničnega prava.104

Služi kot sredstvo zavarovanja, kreditno

in plačilo sredstvo. Da se menica lahko uporabi kot instrument zavarovanja plačil,

morajo biti izpolnjeni določeni pogoji, povezani z lastnostjo menice. Teorija kot

podlago, iz katere izvira zavarovalna funkcija menice, poudarja načeli abstraktnosti in

menične strogosti.105

V skladu z načelom abstraktnosti menice menični dolžnik zoper meničnega upnika ne

more uveljavljati ugovorov iz temeljnega posla, v zvezi s katerim je sprejel menično

obveznost. Načelo pa ne velja, kadar menični upnik uveljavlja menično terjatev od

meničnega dolžnika in sta menični dolžnik in menični upnik stranki iz temeljnega

posla.106

Namen načela abstraktnosti je varstvo interesa pridobitelja menice, da se

razbremeni tveganja ugovorov, ki bi jih lahko proti njemu uveljavljal menični dolžnik, s

katerim pridobitelj menice ni v neposredni pravni zavezi do njene zapadlosti.107

Za zavarovalno funkcijo menice je poleg načela abstraktnosti pomembno še načelo

menične strogosti. Menična obveznost je samostojna obveznost, za katero veljajo

posebej stroga pravila glede njene izpolnitve. Menična zaveza bremeni meničnega

104


Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6 -7, str. 1148. 106


Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6 -7, str. 1148.

29

dolžnika, ki ima zaradi načela abstraktnosti omejen krog ugovorov. Menična strogost pa

učinkuje tudi na pravni položaj meničnega upnika. Če želi izkoristiti privilegije

meničnega prava, mora na predpisan način tudi sam opraviti predpisana dejanja.108

Prav tako ima pomembno vlogo pri zavarovalni funkciji hitrost meničnega postopka.109

Končno tudi pri obravnavi zavarovalne funkcije menice ne gre prezreti, da je menica

vredna toliko, kolikor so vredni podpisi na njej. Meničnemu upniku za izpolnitev

menične obveznosti odgovarjajo vsi, ki so pred njim podpisali menico in s tem prevzeli

menično obveznost.110

Kar pomeni, da več oseb kot je podpisalo menico, več oseb

odgovarja za izpolnitev določenega denarnega zneska.

Menica se v praksi kot instrument zavarovanja plačil večinoma uporablja v obliki

bianko menice. Bianko menica je menica, ki v času izdaje po volji izdajatelja ni

popolna, nima vseh ali nekaterih bistvenih meničnih sestavin.111

Ponavadi je bianko

menica podpis meničnega zavezanca na meničnem obrazcu, dolžnik pa obenem z

izročitvijo listine pooblasti zavezanca za izpolnitev listine.112

Za bianko menico je torej

odločilno, da se namenoma izda kot nepopolna, da bi manjkajoče sestavine pozneje

izpolnil pridobitelj skladno z danim pooblastilom za izpolnitev. Tako bo v našem

primeru izvajalec izdal menico in s tem pooblastil podizvajalca, da v primeru neprejema

plačila za opravljeno delo, podizvajalec izpolni menico ter jo tudi unovči.

4.4.1.2 Bančna garancija

Bančna garancija je namenjena izpolnitvi in zavarovanju nedenarnih obveznosti kot tudi

izpolnitvi denarnih obveznosti oziroma zavarovanju denarnih obveznosti.113

Bančna

garancija namreč učinkovito ščiti pogodbeno stranko pred riziki neizpolnitve nasprotne

stranke. Tako bančna garancija učinkovito varuje podizvajalca pred rizikom, da

izvajalec ne bo poravnal svojih obveznosti, ki jih ima do podizvajalca.

108

Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7, str. 1148. 109

Menični postopek je hiter zaradi neposredne izvršbe oziroma izvršbe na podlagi verodostojne listine. 110

Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7, str. 1149. 111

Lidija Kotnik, Pravna narava bianko menice in njen pomen v praksi, Podjetje in delo, 2008, št. 5, str.

761. 112


Podrobneje o bančni garanciji glej poglavje 4.3.3.2.

30

V tem primeru bančno garancijo priskrbi izvajalec in z njo zagotovi podizvajalcu, da bo

prejel plačilo za opravljeno gradnjo. Gre za pisno obljubo banke, da bo izvajalec

izpolnil svojo obveznost. Za podizvajalca je v prvi v vrsti najpomembnejše pravočasno

plačilo za opravljeno gradnjo. Vendar v primeru, da izvajalec obveznosti ne izpolni

pravočasno, je seveda podizvajalec zainteresiran, da mu je garancijski znesek izplačan

čim hitreje in brez posebnih zapletov, ter tako prejme plačilo za opravljeno gradnjo.

Tako izvajalec podizvajalcu z bančno garancijo jamči, da bo za opravljen posel plačal

tako kot sta se dogovorila s podizvajalsko pogodbo.

4.4.1.3 Dokumentarni akreditiv

Dokumentarni akreditiv114

je bančni posel, pri katerem se banka po nalogu naročitelja

zaveže, da bo upravičencu izplačala akreditivni znesek, če bo upravičenec pravočasno

predložil ustrezne dokumente.115

Dokumentarni akreditiv bremeni naročnika akreditiva116

in varuje interese

upravičenca117

iz akreditiva. Naročnika akreditiva bremeni zato, ker mora banki plačati

provizijo za odprtje akreditiva. Interese upravičenca pa varuje zaradi abstraktne narave

dokumentarnega akreditiva in zaradi tega, ker je po odprtju dokumentarnega akreditiva

nasproti upravičencu iz temeljnega posla za izplačilo denarnega zneska zavezana

banka.118

Kadar se stranki odločita za plačilo z dokumentarnim akreditivom, je dolžnost tiste

stranke, ki bi morala izpolniti denarno obveznost, da zagotovi obveznost banke oziroma

odprtje dokumentarnega akreditiva, ki se odpre zaradi obveznosti plačila iz temeljnega

posla. Banka izplača določeno denarno vsoto upravičencu takrat, ko so izpolnjeni

pogoji, določeni v akreditivu in ne takrat, ko so izpolnjene obveznosti iz temeljnega

posla.119

114

V mednarodni praksi je poimenovan »documentary credit D/C, tudi letter of credit L/C«. 115



Naročitelj akreditiva je oseba, po nalogu katere banka odpre dokumentarni akreditiv. 117

Upravičenec akreditiva je oseba, v korist katere banka odpre dokumentarni akreditiv. 118


Prim. Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 165-166.

31

V našem primeru odprtje dokumentarnega akreditiva zagotovi izvajalec v korist

podizvajalca. Tako bo banka izplačala dogovorjeni denarni znesek podizvajalcu, ko ji

bo ta predložil ustrezne dokumente. Eden izmed možnih dokumentov, ki jih mora

podizvajalec predložiti banki, je lahko uporabno dovoljenje.120

120

Uporabno dovoljenje je odločba, ki dovoljuje začetek uporabe objekta. Izda jo upravni organ, ki je

izdal gradbeno dovoljenje, po uspešno opravljenem tehničnem pregledu objekta.

32

5. RAZMERJE MED NAROČNIKOM IN PODIZVAJALCEM

5.1 Obstoj razmerja

Za obligacijska razmerja je značilna relativnost razmerij, kar pomeni, da pravice in

obveznosti, ki so vsebina teh razmerij, učinkujejo le med strankami teh razmerij.

Relativnost poslovnih obligacijskih razmerij je izražena v prvem odstavku 125. člena

OZ, po katerem pogodba ustvarja pravice in obveznosti samo za pogodbeni stranki.

Tako lahko samo naročnik uveljavlja zahtevke iz gradbene pogodbe do izvajalca,

izvajalec pa lahko iz podizvajalske pogodbe uveljavlja zahtevke le do podizvajalca, ter

obratno. Ker naročnik in podizvajalec nista v pogodbenem obligacijskem razmerju,

naročnik od podizvajalca nima pravice zahtevati, da opravi posel, ki se ga je

podizvajalec zavezal opraviti s pogodbo, sklenjeno z izvajalcem. Prav tako naročnik v

razmerju do podizvajalca ne more uveljavljati civilnopravnih zahtevkov za kršitev

podizvajalčeve obveznosti pravilno opraviti posel.121

Zgoraj napisano velja za klasičnega podizvajalca, saj izbiro podizvajalca opravi

izvajalec in tudi on sklene pogodbeno razmerje s podizvajalcem. Tako naročnik in

podizvajalec nista v obligacijskem razmerju, in tudi naročnik do podizvajalca nima

nobene pravice zahtevati, da opravi posel, ki se ga je s pogodbo zavezal opraviti z

izvajalcem del. Po drugi strani pa tudi podizvajalec od naročnika ni upravičen zahtevati

plačila za opravljen posel. Vendar pa obstaja zakonska izjema od tega pravila, po kateri

podizvajalec lahko zahteva neposredno plačilo od naročnika, čeprav z njim ni v

pogodbenem razmerju.122

V neposrednem obligacijskem razmerju sta zgolj stranki

pogodbe. O tesnejši, še vedno pa ne neposredni zavezi, med naročnikom in

podizvajalcem lahko največkrat govorimo pri nominiranem podizvajalcu, saj ga kot

edinega primernega izbere naročnik, ki se z njim tudi pogaja. V nekaterih primerih si

naročnik tudi želi, da podizvajalce prevzame določene obveznosti do naročnika, tako bo

naročnik imel neposredne zahtevke napram podizvajalcu zaradi kršitev obveznosti. Prav

tako izvajalec ne bo želel biti odgovoren za napake gradnje, ki jo je izvedel nominirani

podizvajalec in se bosta zato z naročnikom dogovorila, da bo lahko slednji zaradi

121



Več o tej izjemi glej poglavje 5.4.1.

33

kršitev obveznosti podizvajalca neposredno terjal njega. Da lahko obstajajo takšne

pravice in obveznosti med naročnikom in podizvajalcem, pa mora biti med njima

sklenjena pogodba. V primeru, da med njima ni sklenjene pogodbe, naročnik nima

neposrednih zahtevkov do podizvajalca in obratno.123

5.2 Neposredna komunikacija med naročnikom in podizvajalcem

Stranki lahko v pogodbi določita, da pogodba naročnika zaveže, da zagotovi določene

informacije izvajalcu, ki so mu potrebne za izpolnitev obveznosti (npr. informacije v

zvezi z varnostjo ali okoljevarstveno zakonodajo, ki velja v državi naročnika), in k

drugim oblikam sodelovanja z naročnikom (npr. skladiščenje materiala ali opreme

izvajalca). Stranki lahko tudi premislita o obvezi naročnika, da bo, kadar je v gradbena

dela vključen podizvajalec, zagotovil informacije podizvajalcu na enak način in v enaki

meri, kot da gradnjo opravlja izvajalec.124

Neposredna komunikacija med naročnikom in podizvajalcem je pogosto zaželena, saj se

s tem omogoči, da se nejasnosti razčistijo pri vseh udeležencih. Tako lahko izvajalec v

pogodbi pooblasti naročnika, da komunicira s podizvajalcem o tehničnih zadevah ali

zadevah, ki se nanašajo na oblikovanje ali kakovost tistih gradbenih del, ki jih opravlja

podizvajalec. Pogodba lahko tudi določa, da je izvajalec prisoten pri vseh teh

dogovorih, ter da ga mora naročnik obvestiti o kakršni koli komunikaciji med

naročnikom in podizvajalcem. Stranke se lahko sporazumejo, da je v zadevah, v katerih

je naročnik pooblaščen, da komunicira s podizvajalcem in kadar se ti dogovori tičejo

izvajalca, slednji prisoten pri pogovorih ali, da ga naročnik o tem vsaj obvesti. Stranke

pa morajo paziti, da sporazumi med naročnikom in podizvajalcem ne spremenijo

pogojev gradbene pogodbe.125

5.3 Neposredni zahtevki naročnika napram podizvajalcu

Zaradi relativnosti razmerij naročnik nima neposrednih zahtevkov napram podizvajalcu.

Med naročnikom in podizvajalcem ni vzpostavljeno pogodbeno razmerje, na podlagi

katerega bi lahko naročnik uveljavljal razne zahtevke do podizvajalca. Da lahko

123




34

naročnik karkoli zahteva od podizvajalca, mora imeti z njim sklenjeno pogodbo, s

katero se bo podizvajalec zavezal prevzeti obveznosti napram naročniku. Razlogi, zakaj

želi naročnik stopiti v razmerje s podizvajalci, so različni. Naročnik včasih želi, da

podizvajalec varuje kakšno poslovno skrivnost gradnje. V interesu strank je lahko tudi,

da želita izključiti ali omejiti odgovornost izvajalca za dela, ki jih izvaja podizvajalec. V

tem primeru je priporočljivo, da se podizvajalec neposredno zaveže napram naročniku

in je njemu odgovoren za dela, ki jih bo izvedel. V primeru, da med naročnikom in

podizvajalcem ni pogodbenega razmerja, mora izvajalec nositi stroške za dejanja, ki jih

stori podizvajalec.126

Naročnik lahko pridobi tudi neposredne zahtevke v primerjavi s podizvajalcem brez, da

bi z njim sklenil pogodbo. Stranki lahko v gradbeno pogodbo vključita določilo, ki

izvajalcu nalaga, da mora na naročnika prenesti terjatve, ki jih ima do podizvajalca in

tako naročniku omogoči, da lahko ima v primeru, kadar podizvajalec krši določila

podizvajalske pogodbe, da ima naročnik neposredne zahtevke napram podizvajalcu.127

5.4 Neposredno plačilo podizvajalcu

Podizvajalec zaradi relativnosti razmerij ne more zahtevati neposrednega plačila za

izvedeno delo od naročnika. Med naročnikom in podizvajalcem ni vzpostavljeno

pogodbeno razmerje, na podlagi katerega bi lahko podizvajalec zahteval plačilo

neposredno od naročnika. Podizvajalcu je dolžan plačati izvajalec, saj ima podizvajalec

z njim sklenjeno pogodbo.

Vendar pa se lahko stranki v določenih primerih dogovorita, da plačilo podizvajalcu

opravi naročnik oziroma, da lahko plačilo neposredno od naročnika zahteva

podizvajalec. Naročnik bo neposredno hotel plačati podizvajalcu, kadar bo želel, da

podizvajalec takoj po opravljenem delu dobi plačilo. Neposredno mu bo želel plačati

tudi v primeru, ko obstaja možnost, da izvajalec ne bo plačal podizvajalca, zaradi česar

bi lahko podizvajalec prenehal z delom za toliko časa, dokler ne bi prejel plačila za

126



35

opravljeno delo. Zaradi neprejema plačila za opravljena dela ima tudi podizvajalec

interes, da lahko zahteva plačilo neposredno od naročnika.128

Opozoriti je treba, da lahko neposredno plačilo naročnika podizvajalcu povzroči, da se

naročnik vmeša v spore med izvajalcem in podizvajalcem, kar lahko pripelje do

poslabšanja odnosov med naročnikom in izvajalcem. Ravno zaradi tega mora biti

naročnik pri takšnih plačilih še posebej previden, da ne pride do sporov med njim in

izvajalcem glede tega, ali je bilo upravičeno plačilo podizvajalcu oziroma, ali je bil

plačan znesek tudi dolgovan.129

Stranki se torej lahko dogovorita, da podizvajalec zahteva neposredno plačilo od

naročnika oziroma, da plačilo podizvajalcu opravi naročnik, vendar pa morata to

vključiti v pogodbo in hkrati paziti, da stranke ne bodo prišle v spor zaradi neposrednih

plačil. Prav tako zakon daje možnost podizvajalcu, da zahteva neposredno plačilo od

naročnika, vendar morejo biti zato izpolnjene določene predpostavke.

5.4.1 Zahtevek na podlagi zakona

OZ z določbo 631. člena omogoča podizvajalcem, da zahtevajo plačila za opravljeno

delo neposredno od naročnika gradnje. Tako se lahko podizvajalci (zakonsko besedilo:

sodelavci) za svoje terjatve do izvajalca (oziroma podjemnika) obrnejo neposredno na

naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem

trenutku dolguje izvajalcu. Izpolnjen mora biti tudi pogoj, da so te terjatve tudi

pripoznane. Ta člen predstavlja izjemo od splošnega pravila o relativnosti pogodbenih

razmerij. Tako ima podizvajalec pravico, da zahteva plačilo za posel, ki ga je opravil po

pogodbi z izvajalcem neposredno od naročnika, čeprav naročnik in podizvajalec nista v

nobenem pogodbenemu razmerju. Vendar pa lahko podizvajalec vloži neposredni

zahtevek proti naročniku le, če so izpolnjene določene predpostavke.130

Prvi pogoj je, da v razmerju med naročnikom in izvajalcem obstaja in je dospela

izvajalčeva terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec. Naročnik z

neposrednim plačilom podizvajalcu izpolni svojo obveznost do izvajalca in hkrati

128


Prim.: UNCITRAL legal guide, str. 138. 130

Prim.: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), zakonik s komentarjem (posebni del), 3.

knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 820.

36

izvajalčevo obveznost do podizvajalca. V primeru, da terjatev podizvajalca še ni

dospela, ker na primer naročnik posla še ni prevzel, podizvajalec ne more zahtevati

neposrednega plačila, čeprav je v razmerju med podizvajalcem in izvajalcem ta terjatev

že dospela.131

Kadar je podizvajalec po pogodbi z izvajalcem zavezan opraviti samo del tistega posla,

ki ga je v razmerju do naročnika zavezan opraviti izvajalec, lahko podizvajalec

neposredno od naročnika zahteva plačilo samo, če je v razmerju med naročnikom in

izvajalcem dospela izvajalčeva terjatev za plačilo tega dela posla, in ne kateregakoli

posla, ki ga je izvajalec opravil za naročnika.132

Drugi pogoj je, da morajo biti v razmerju med izvajalcem in podizvajalcem

podizvajalčeve terjatve pripoznane. Tako bo izvajalec navadno priznal podizvajalčevo

terjatev za plačilo opravljenega posla s tem, da bo potrdil podizvajalčevo začasno

situacijo, ki se nanaša na ta posel. Za priznano se bo terjatev štela tudi takrat, če bo

obsežena v potrjeni končni situaciji oziroma v končnem obračunu posla med izvajalcem

in podizvajalcem.133

Tukaj se pojavi vprašanje, ali se lahko s pogodbo izključi dopustnost neposrednega

zahtevka podizvajalca do naročnika na podlagi 631. člena OZ. To pravilo je kogentno,

tako njegove uporabe s pogodbo ni dopustno izključiti.134

5.4.2 ZJN-2 in Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu

ZJN-2 v sedmem odstavku 71. člena določa da mora izvajalec, kadar namerava izvesti

javno naročilo s podizvajalci, v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega

računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem, podizvajalec pa mora

predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto (glavnega) izvajalca poravna

podizvajalčevo terjatev do (glavnega) izvajalca. Izvajalec mora v pogodbi o izvedbi

131

Prim: Blaž Hrastnik, Ureditev neposrednih plačil podizvajalcem, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7, str.

1140-1141. 132


(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 820–821. 133



Nina Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju

(ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 108

37

javnega naročila navesti katera dela bo izvedel podizvajalec, podatke o podizvajalcu in

predmet, količino, vrednost, kraj in rok izvedbe podizvajalčevih del. Naročnik mora v

razpisni dokumentaciji navesti, da so ti podatki obvezna sestavina pogodbe o izvedbi

javnega naročila in da so neposredna plačila podizvajalcem v skladu s tem zakonom

obvezna.135

Če pogodbe vsebujejo izjave iz sedmega odstavka v zvezi z devetim136

odstavkom 71. člena ZJN-2, njihova sklenitev povzroči nastanek nakazila

(asignacije137

).138

Podizvajalec pri javnem naročilu pridobi pravico zahtevati

neposredno plačilo od naročnika samo, če pogodbe vsebujejo izjave (o pooblastitvi in

soglasju), ki izhajajo iz sedmega in devetega odstavka 71. člena ZJN-2, in če naročnik

to asignacijo sprejme. Po drugi strani ureditev v 71. členu ZJN-2 v ničemer ne

izključuje uporabe 631. člena OZ za razmerja pri podjemni pogodbi, za katere se ta

uporablja.139

To pomeni, da podizvajalec pri podjemni pogodbi, ki je predmet javnega

naročila, pridobi neposredni zahtevek po 631. členu OZ (če se za pogodbo uporablja

slovensko pravo) neodvisno od tega, ali pogodba vsebuje izjave iz sedmega odstavka v

zvezi z devetim odstavkom 71. člena ZJN-2.140

Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu je bila sprejeta na podlagi šestega odstavka

4. člena ZJN-2 in šestega odstavka 4. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem,

energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev141

. Zakon o javnem

naročanju v šestem odstavku 4. člena določa, da vlada z namenom zagotovitve finančne

discipline s predpisom natančneje določi pravila v primerih, ko ponudniki nastopajo s

135

Osmi odstavek 71. člena ZJN-2 136

Sedmi odstavek 71. člena ZJN-2: Izvajalec, ki izvaja javno naročilo z enim ali več podizvajalci, mora

imeti ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali med njenim izvajanjem, sklenjene pogodbe s podizvajalci.

Podizvajalec mora naročniku posredovati kopijo pogodbe, ki jo je sklenil s svojim naročnikom

(ponudnikom), v petih dneh od sklenitve te pogodbe. Naročnik mora nemudoma po prejemu kopije

pogodbe preveriti, ali ima izvajalčevo pooblastilo iz prve alineje sedmega odstavka tega člena in

podizvajalčevo soglasje iz druge alineje sedmega odstavka tega člena. Če pooblastila ali soglasja nima,

mora izvajalca ali podizvajalca nemudoma pozvati, da mu ta dokument predloži v roku petih dni od

prejema poziva. Če izvajalec ali podizvajalec pooblastila ali soglasje naročniku ne predloži v tem roku,

mora naročnik Državni revizijski komisiji predlagati, da uvede postopek o prekršku iz 1. točke prvega

odstavka 109.a člena ali prvega odstavka 109.b člena tega zakona. 137

Z asignacijo (nakazilom) pooblašča ena oseba (asignant) drugo osebo (asignata), da na njen račun

izpolni nekaj določeni tretji osebi (asignatarju), tega pa pooblašča, da v svojem imenu sprejme to

izpolnitev (1035. člen OZ). Podrobneje o asignacijski pogodbi glej 1035 do 1049. člen OZ. 138


(ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 112. 139

Glej tudi 15. odstavek odločbe vrhovnega sodišča, opravilna številka III Ips 237/2008. 140


(ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 113. 141

Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih

storitev (ZJNVETPS), Uradni list št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 43/2011, 72/2011-UPB3.

http://www.uradni-list.si/1/objava.jsp?urlid=2006128&stevilka=5410





38

podizvajalci, tako, da v pogodbi (glavni) izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi

potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. (Glavni)

izvajalec mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma

situacije svojih podizvajalcev.142

Uredba določa pravila, po katerih se v postopkih javnega naročanja, v katerih nastopa

izvajalec (ponudnik) skupaj s podizvajalcem, izvedejo plačila za opravljena dela

neposredno podizvajalcu.143

S tem, ko naročnik sklene pogodbo z (glavnim) izvajalcem,

pridobi pooblastilo za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcu.144

Neposredna plačila

podizvajalcem se izvajajo v smislu asignacijskih pogodb145

, s tem, da volje strank ni

potrebno izkazati v posebni pogodbi, saj je izražena z zakonsko obvezo naročnika,

pooblastilom izvajalca in soglasjem podizvajalca. Z izvajanjem neposrednih plačil

podizvajalcem, naročnik ne posega v obligacijsko razmerje med izvajalcem in njegovim

podizvajalcem. V primeru neposrednih plačil podizvajalcu namreč naročnik poravna

izvajalčevo obveznost do podizvajalca, saj naročnik nastopa kot izvajalec plačil v imenu

(glavnega) izvajalca.146

Da lahko naročnik izvede neposredno plačilo podizvajalcu,

mora podizvajalec po opravljeni storitvi izstaviti račun (glavnemu) izvajalcu. Nato mora

(glavni) izvajalec v roku 15 dni od prejetja račun potrditi, saj se v primeru, da računa ne

potrdi oziroma ga ne zavrne v predvidenem času, šteje, da je račun potrdil.147

Naročnik

izvede plačilo podizvajalcu za tem, ko prejme potrjene situacije ali račun, kateremu so

priložene s strani (glavnega) izvajalca potrjene situacije ali, račun, ki mu ga je izstavil

podizvajalec.

5.4.3 Določila v pogodbi oz. določila pogodbe

Podizvajalec praviloma ne more zahtevati neposrednega plačila za izvedeno delo od

naročnika, saj med njima ni vzpostavljeno pogodbeno razmerje, na podlagi katerega bi

lahko podizvajalec zahteval plačilo neposredno od naročnika. Podizvajalcu je dolžan

142

Glej tudi šesti odstavek 4. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem

področju in področju poštnih storitev. 143

Glej 1. člen Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu. 144

Glej prvi odstavek 3. člena Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu. 145

Glej opombo 137. 146

http://www.mf.gov.si/si/delovna_podrocja/sistem_javnega_narocanja/koristne_informacije_za_javno_narocanje/ 147

5. člen Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu.

http://www.mf.gov.si/si/delovna_podrocja/sistem_javnega_narocanja/koristne_informacije_za_javno_narocanje/

39

plačati izvajalec, saj ima podizvajalec z njim sklenjeno pogodbo. Vendar pa se lahko

stranke dogovorijo in v pogodbo vključijo določilo, da plačilo podizvajalcu opravi

naročnik oziroma, da lahko plačilo neposredno od naročnika zahteva podizvajalec.

Kot je bilo že omenjeno, naročnik v večini primerov ne bo dolžan plačati podizvajalcu

in bo moral podizvajalec plačilo zahtevati od svoje pogodbene stranke, tj. izvajalca.

Lahko pa tudi pride do primera, ko bo naročnik želel poplačati podizvajalca, ker

izvajalcu tega ni uspelo in je zaradi neplačila ogrožen nemoten potek gradnje zaradi

podizvajalčevega nasprotovanja, da bi nadaljeval z delom. V nekaterih pravnih redih

ima podizvajalec pravico uveljavljati plačilo dolgovanih zneskov z ustanovitvijo

zastavne pravice na premoženju ali prednostne pravice na sami gradnji. Zato je

smiselno, da stranki premislita in v pogodbo vključita določilo, da ima naročnik pravico

zahtevati od izvajalca dokaz, da je poplačal podizvajalca. V primeru, da izvajalec

dokaza ne priskrbi niti ne dostavi pisne izjave o upravičenih razlogih za neplačilo, je

naročnik upravičen plačati podizvajalcu in nato ta znesek zahtevati od izvajalca. Razen,

kadar je v gradbeni pogodbi naročniku izrecno dovoljeno, da plača podizvajalca, je

naročnik v primeru, kadar plača neposredno podizvajalca, izpostavljen temu, da se nato

njegovo plačilo, ki ga dolguje izvajalcu ne, zmanjša za plačilo, ki ga je opravil

podizvajalcu. Da bi to preprečili, je dobro, da je v pogodbi jasno določeno, da so takšna

plačila opravljena v korist izvajalca. Metoda, po kateri izvajalec povrne naročniku

direktno plačilo oziroma se plačilo izvajalcu zmanjša za ta znesek, je odvisna od

plačilnih pogojev, ki jih imata določene naročnik in izvajalec v gradbeni pogodbi.148

Plačilo s strani naročnika podizvajalcu lahko povzroči, da se naročnik vmeša v spore

med izvajalcem in podizvajalcem, kar pa lahko pripelje do poslabšanja odnosov med

naročnikom in izvajalcem. Zato mora biti naročnik še posebej previden, da ne pride

zaradi neupravičenega plačila podizvajalcu v spor z izvajalcem.

Če se stranke odločijo za uporabo FIDIC pogojev gradbenih pogodb, tudi ti določajo, da

mora izvajalec nominiranemu podizvajalcu plačati zneske, za katere inženir potrdi, da

jih je treba izplačati v skladu s pogodbo. Te zneske in druge stroške je treba vključiti v

pogodbeno ceno.149

Izvajalec mora inženirju pred izdajo potrdila o plačilu na

inženirjevo zahtevo predložiti utemeljene dokaze, da je nominirani podizvajalec prejel

148

Prim.: UNCITRAL legal guide str. 137-138. 149

Glej člen 5.3 FIDIC pogojev gradbenih pogodb.

40

vse dolgovane zneske v skladu s prejšnjimi potrdili o plačilu, zmanjšanje za primerne

odbitke zadržanih zneskov ali drugo. V primeru, da izvajalec ne predloži utemeljenega

dokaza inženirju ali ne prepriča inženirja s pisnim obvestilom, da je izvajalec

utemeljeno upravičen, da zadrži ali zavrne plačilo teh zneskov oziroma ne predloži

utemeljenih dokazov, da je bil nominirani podizvajalec obveščen o tej upravičenosti

izvajalca, lahko naročnik neposredno plača nominiranemu podizvajalcu vse predhodno

potrjene zneske ali samo del teh zneskov, ki jih je treba plačati nominiranemu

podizvajalcu.150

V primeru neposrednega plačila nominiranemu podizvajalcu FIDIC pogoji

podizvajalskih gradbenih pogodb določajo, da je v tem primeru treba v pogodbo

vključiti še dodaten člen. Ta določa, da je podizvajalec v skladu z določbami

podizvajalske pogodbe upravičen, da mu naročnik na podlagi potrdila inženirja plača

neposredno vsa plačila, zmanjšana za zadržane zneske, kakor je določeno v

podizvajalski pogodbi, in teh zneskov izvajalec še ni plačal podizvajalcu.151

Stranke lahko torej v pogodbi določijo, da lahko podizvajalca poplača naročnik

oziroma, da podizvajalec zahteva plačilo od naročnika. Posebej pa mora biti naročnik

pazljiv pri neposrednem plačilu podizvajalcu in se mora prepričati, ali je podizvajalec

upravičen prejeti plačilo. Morebiti ga namreč izvajalec noče poplačati, ker krši

pogodbene obveznosti. Neupravičeno plačilo podizvajalcu pa bi lahko privedlo do

poslabšanje odnosov med naročnikom in izvajalcem.

150

Glej člen 5.3 FIDIC pogojev gradbenih pogodb. 151

16. člen II. dela FIDIC pogojev podizvajalskih pogodb.

41

6. SKLEP

Za obligacijska razmerja na splošno, velja načelo relativnosti. Iz tega izhaja, da pravice

in obveznosti, navedene kot vsebina razmerij, učinkujejo le med strankami takšnih

razmerij. Relativnost poslovnih obligacijskih razmerij je podrobneje opredeljena v

prvem odstavku 125. člena OZ, v skladu s katerim pogodba ustvarja pravice in

obveznosti samo za pogodbeni stranki. Tako lahko samo naročnik uveljavlja zahtevke iz

gradbene pogodbe do izvajalca, izvajalec pa lahko iz podizvajalske pogodbe uveljavlja

zahtevke le do podizvajalca, ter obratno.

Vendar pa obstajajo izjeme, ki odstopajo od tega načela. Ena od teh izjem je 631. člen

OZ, ki podizvajalcu omogoča, da zahteva plačilo neposredno od naročnika, čeprav z

njim ni v pogodbenem razmerju. Izjemo predstavljajo tudi dogovori med strankami, saj

lahko v pogodbo vnesejo določila, s katerimi omogočajo neposredne zahtevke med

strankami, ki niso v pogodbenem razmerju. Tako lahko naročnik in izvajalec v gradbeno

pogodbo vključita določilo, ki izvajalcu nalaga, da mora na naročnika prenesti svoje

terjatve do podizvajalca. S takšno pogodbo se naročniku omogoči, da lahko v primeru,

kadar podizvajalec krši določila podizvajalske pogodbe, naročnik uveljavlja neposredne

zahtevke napram podizvajalcu. Prav tako se lahko stranke dogovorijo in v pogodbo

vključijo določilo, da plačilo podizvajalcu opravi naročnik oziroma, da lahko

podizvajalec zahteva plačilo neposredno od naročnika.

Pri sodelovanju s podizvajalci pogosto prihaja do zamud in napak gradnje. Izvajalec

odgovarja za delo podizvajalca, kakor da bi delo opravil sam. Zato je potrebno, da

stranki z ustreznimi instituti utrdita in zavarujeta pogodbene obveznosti s pogodbeno

kaznijo, z bančno garancijo ali z zavarovanjem pri zavarovalnicah, ter tako izvajalcu

omogočita, da izterja »škodo«, ki je nastala zaradi podizvajalčevih kršitev.

Podizvajalcu je za izvedeno delo večinoma dolžan plačati izvajalec. Vendar pa se

pogosto dogaja, da izvajalec ne poplača podizvajalca ali pa ga poplača z zamudo,

čeprav je izvajalec od naročnika že prejel plačilo za izvedeno delo. Zato je

priporočljivo, da podizvajalec že v sami pogodbi z izvajalcem ustrezno zavaruje plačilo

za izvedeno delo z ustreznimi instrumenti zavarovanja plačil. Vendar pa ti finančni

instrumenti v praksi, sploh pri manjših podizvajalcih, niso pogosto uporabljeni. Ko

namreč podizvajalec izvajalcu omeni oziroma od njega zahteva, naj priskrbi ustrezen

42

institut zavarovanja plačil, ga ta dostikrat odslovi in izbere podizvajalca, ki je

pripravljen posel prevzeti brez ustreznega zavarovanja plačila. Izvajalci neradi

priskrbijo instrumente zavarovanja plačil, saj jim ti instrumenti predstavljajo dodaten

strošek. Vendar pa je v prihodnje pričakovati, da bo zaradi nastale krize v gradbeništvu

in posledično zaradi zamud pri plačilih oziroma neplačevanja podizvajalcem, vedno več

podizvajalcev zahtevalo instrumente zavarovanja plačil in si tako zagotovili plačilo za

opravljen posel.

43

BIBLIOGRAFIJA

Blaž Hrastnik, Ureditev neposrednih plačil podizvajalcem, Podjetje in delo, 2011,

številka 6-7, str. 1140-1145.

Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009;

FIDIC, Mednarodna zveza svetovalnih inženirjev, Pogoji podizvajalskih gradbenih

pogodb, Gospodarska zbornica Slovenije, Združenje inženirsko svetovalnih podjetij

1994.

FIDIC, Mednarodna zveza svetovalnih inženirjev, Pogoji gradbenih pogodb za

gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik: splošni pogoji, navodila za

izdelavo posebnih pogojev, obrazci ponudbenega pisma, pogodbenega sporazuma in

sporazuma o reševanju sporov, Gospodarska zbornica Slovenije, Združenje za

svetovalni inženiring, 2009.

Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta:

strokovni priročnik za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer

založba, Ljubljana 2007.

Jus Miran, Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list,

Ljubljana 2010.

Lidija Kotnik, Pravna narava bianko menice in njen pomen v praksi, Podjetje in delo

2008, št. 5, str. 761.

Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7,

stran 1146-1153.

N. Plavšak, M. Juhart, B. Podgoršek, S. Ilovar V. Kranjc, Gradišar, B. Zabel, D.

Možina, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV založba,

Ljubljana 2004.

Nina Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in

prisilnem prenehanju (ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba,

Ljubljana 2011.

44

UNCITRAL legal guide on drawing up international contracts for the construction of

industrial works / prepared by the United Nations Commission on International Trade

Law, New York : United Nations, 1988.

V. Kranjc, N. Plavšak, B. Zabel, A. Polajner Pavčnik, A. Grilc, M. Juhart, D. Jadek

Penesa, M. Dolenc, M. Pavčnik Podgoršek, Obligacijski zakonik s komentarjem

(posebni del), 1. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004.

Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006.

Vesna Kranjc, Gradbena pogodba, razmerje med naročnikom, izvajalcem in

podizvajalcem, razlaga pogodbene določbe o neposrednem plačilu podizvajalcu,

Podjetje in delo, 2010, št. 5, str. 892.

Vesna Kranjc, Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in

kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1689-1692.

Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju (ZJN-2) s komentarjem, GV Založba 2007.

45

PRAVNI VIRI

FIDIC, Pogoji gradbenih pogodb za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje

naročnik,(Rdeča knjiga).

FIDIC, Pogoji podizvajalskih gradbenih pogodb.

Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 28/2006 Odl.US: U-I-

300/04-25, 29/2007 Odl.US: U-I-267/06-41, 40/2007, 97/2007-UPB1.

Posebne gradbene uzance, Uradni list SFRJ, št. 18/1977.

Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem

pri javnem naročanju, Uradni list RS, št. 66/2007, 19/2010-ZJN-2B, 19/2010-

ZJNVETPS-B.

Zakon o javnem naročanju (ZJN-2), Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010,

18/2011.

Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju

poštnih storitev (ZJNVETPS), Uradni list št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 43/2011,

72/2011-UPB3.

III Ips 237/2008 z dne 11.10.2011.

46

INTERNETNI VIRI

http://www.mf.gov.si/si/delovna_podrocja/sistem_javnega_narocanja/koristne_informac

ije_za_javno_narocanje/ 15.11.2011.

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/construction/Legal_Guide_e.pdf

15.11.2011.

univerza v mariboru pravna fakultetadel diplomske naloge obravnava izjeme, kdaj lahko naročnik...

Documents