TEMA

SOBRE PONDERACIÓNY CONTENIDO ESENCIAL

TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS

• Los principios se relacionan con los derechos fundamentales y también constituyen normas.

• Todos los principios de éste tipo tienen la misma jerarquía, en abstracto.

• La estructura de las “normas-principio” son la de mandatos de optimización para que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas que se presenten.

• Los principios no contienen mandatos específicos, no ordenan conductas determinadas (como hacen las normas primarias), sino que refieren a fines y valores sobre derechos humanos)

Características de la optimización de principios

• Cuando se pretende aplicar el mandato de optimización previsto en el principio respectivo, se tiene que generar una medida pública (Ej. Ley) o dictar una sentencia, en la que se aplique dicho principio.

• Sin embargo en el proceso de optimización de un principio se encuentran obstáculos relativos a las posibilidades jurídicas y fácticas.

Las posibilidades jurídicas

Las POSIBILIDADES JURÍDICAS están referidas a la superación de eventuales obstáculos jurídicos. Por ejemplo: cuando se pretende optimizar un principio, a través de una decisión jurídica (ley o sentencia) y dicho principio se encuentra en colisionan con otros. Ante tal supuesto se tiene que recurrir a la ponderación, para superar el obstáculo jurídico.

Posibilidades fácticas

Las posibilidades fácticas para optimizar un principio están referidas a las cuestiones de hecho como por ejemplo una determinada realidad social, económica, cultural o natural que impiden que un principio puede aplicarse de manera efectiva. Por ejemplo: la existencia de un seguro social universal, para optimizar el derecho a la salud, con cobertura al 100%, puede enfrentarse con la realidad de un presupuesto público que no permite su inmediata implantación.

FORMAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS

• SUBSUNCIÓN

• PONDERACIÓN

CONCEPTO CLÁSICO DE SUBSUNCIÓN

• La subsunción es el proceso por el cual un caso concreto se correlaciona con el supuesto de hecho de una norma para luego aplicar a dicho caso la consecuencia jurídica de la norma en cuestión.

• Para subsumir se puede utilizar una inferencia de tipo silogística, como el modus ponens.

• La subsunción se usa generalmente en los casos fáciles pero, resulta insuficiente en los casos difíciles (como en los casos de colisión entre principios).

Concepto de ponderación• La ponderación es otro método estructural, como también

lo es el denominado silogismo jurídico.• Es utilizable en los denominados casos difíciles, relativos a

colisiones de principios sobre derechos fundamentales.• Consiste en el proceso de asignación de pesos a los

principios en conflicto, para preferir aquel que haya obtenido mayor peso de importancia (Balancing).

• La ponderación implica – en un caso concreto de colisión de principios - la preferencia por el principio de mayor importancia y la afectación de otro principio que se considere de menor importancia.

• La ponderación es un procedimiento racional (pero limitado) que contribuye a la solución de conflictos entre principios, pero no ofrece resultados definitivos y exentos de alguna subjetividad

• La ponderación dota de coherencia lógica al razonamiento jurídico, pero no en sentido absoluto, porque sus resultados no siempre son unívocos.

La ponderación y el principio de

proporcionalidad en sentido estricto.

• La ponderación también se puede denominar “principio de proporcionalidad en sentido estricto” o ya también “balanceo”.

• La ponderación en el sentido mencionado, viene a ser el último paso del principio de proporcionalidad en “sentido amplio”, el cual tiene 3 sub principios: 1) Idoneidad o adecuación; 2) necesidad; y, 3) proporcionalidad en sentido estricto (ponderación.)

La ponderación y los dilemas• La ponderación se utiliza en los dilemas sobre la

preferencia entre 2 o mas derechos fundamentales que colisionan en un determinado caso.

• El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir un principio u otro, cuando la preferencia por uno de ellos implica necesariamente la afectación o la no satisfacción del otro. Este caso se resuelve gracias a la asignación de pesos de importancia a los principios en conflicto.

• El dilema puede ser trágico en los casos de empate insoluble, cuando se presentan ausencia de razones objetivas para preferir uno en lugar del otro, dado que los dos principios son considerados de igual peso, de acuerdo a la formula de peso que se haya empleado.Ejemplo de caso trágico: caso Serena (nulidad de adopción), propuesto por Zagrebelsky.

Otro ejemplo de dilema trágico

• Elegir entre la vida del feto por nacer y la madre, cuando la preferencia por la vida de uno implica necesariamente la muerte del otro.

Estructura de la ponderación

• Según Robert Alexy la ponderación tiene la siguiente estructura:

1) Ley de ponderación

2) Formula de peso

3) Cargas de argumentación

La Ley de Ponderación

• La ley de ponderación tiene la siguiente formulación

“Cuanto mayor es el grado de afectación de in principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”

Pasos de la ley de ponderación de acuerdo a R.Alexy

A) Determinar el grado de afectación (o no satisfacción) de uno de los principios.

B) Determinar la importancia de la satisfacción del otro principio.

C) Determinar si la importancia de la satisfacción de un principio justifica la afectación del otro.

VARIABLES QUE INTERVIENEN EN LA LEY DE PONDERACIÓN DE ACUERDO A R.ALEXY

• 1.- Determinar el grado de afectación de los principios en el caso concreto (intenso, mediano, leve).

• 2.- Determinar el peso abstracto de los principios que colisionan (de acuerdo a concepciones valorativas)

• 3.- Determinar el grado de certeza de las cuestiones de hecho (es decir determinar la seguridad de los aspectos empíricos que rodean al caso concreto)

LOS LIMITES RACIONALES (Y JURÍDICOS) DE LA PONDERACIÓN

• Existen casos fáciles, en los cuales es posible determinar el peso de los principios, pero también existen los casos difíciles en los que no es posible ponderar de manera enteramente lógica.

• Por tanto, en los casos difíciles, como en los empates, la asignación de pesos y los argumentos para preferir un principio se tiñe de discrecionalidad subjetiva.

• En dichos casos ni el derecho positivo ni la racionalidad dirimen la cuestión.

• En estos casos, la racionalidad encontró su limite.

Respuestas contradictorias de R.Alexy en los casos de empate

• R.Alexy, en su obra “teoría de los derechos fundamentales”, postula que en caso de duda se debe favorecer la libertad e igualdad en lugar del principio seleccionado por el legislador para ser optimizado a través de una medida legislativa.

• El R.Alexy de 15 años después, en su obra “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”, postula que la duda debe favorecer al legislador y el principio elegido por éste, en lugar del principio relativo a la libertad e igualdad.

• Esto revela la carga subjetiva que impregna la solución de estos casos.

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

TEORIA ABSOLUTA y RELATIVA

Según

MARTINEZ PUJALTE

DIFERENCIA ENTRE LA TEORIA ABSOLUTA Y LA T. RELATIVA:

• LA T.RELATIVA considera que a través del uso del principio de proporcionalidad amplio, incluyendo la ponderación, el legislador, el juez o un T.C, pueden limitar un derecho fundamental en forma justificada.

• LA T. ABSOLUTA considera que el legislador puede limitar la periferia del derecho fundamental, mas o no su núcleo duro (contenido esencial). Ejemplo: Interpretación del Dec. Leg. 728 por el TC en el caso Telefónica.

UTILIDAD DE LAS TEORIAS

SON ÚTILES PARA DESARROLLAR UN TEST DE VALIDEZ O CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES (EJ. leyes) o NORMAS INDIVIDUALES (jurisprudencia).

Así por ejemplo, podrían ser útiles para desarrollar un test de VALIDEZ o CONSTITUCIONALIDAD, a una ley o sentencia que permitiera la eutanasia activa.

Teoría relativa y la Ponderación• P2: Deber del Estado de Proteger la vida al margen de la voluntad

del protegido VS • P1: El deber del Estado de permitir el uso de la autonomía de la

voluntad (la libertad individual)

Deber del Estado de proteger la vida

Deber del estado

De proteger la libertad

P1

P2

Balancear es ponderar

LA TEORÍA RELATIVA SOSTIENE LA UTILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO

AMPLIO PARA VALIDAR O DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA

Pasos o exámenes comprendidos en el principio de proporcionalidad en sentido amplio:

1.- EXAMEN DE IDONEIDAD.

2.- EXAMEN DE NECESIDAD.

3.- EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (es el relativo a la ponderación).

Examen de IDONEIDAD

• Según éste examen se debe determinar la idoneidad de la medida examinada; demostrando que la medida es efectiva y concretamente útil (en algún grado) para optimizar un determinado principio constitucional tácito o expreso y su correspondiente derecho fundamental.

• Es decir se debe verificar que si la medida soluciona o alivia un determinado problema en la sociedad.

Examen de necesidad

• Según éste examen se debe demostrar que no existe otra medida que pueda optimizar el mismo principio

• Es decir para pasar éste examen , no debe existir (ni hipotéticamente) una medida alterna, que sea menos gravosa y tan eficaz como la medida examinada.

Examen de la proporcionalidad en sentido estricto (la ponderación)

• Este es el último paso, se debe determinar si el peso de importancia del principio que se optimiza justifica la afectación del otro principio.

• NOTA: Estos pasos se usan para el examen de constitucionalidad de leyes y otras normas generales en los Tribunales Constitucionales, Cortes Supremas y juzgados para efectuar el control difuso.

ANEXO sobre contenido esencial y tablas

Diferencias entre las teorías relativas al contenido esencial

• TEORÍA RELATIVA• El contenido esencial

aparece después de ponderar ( es útil para casos futuros).

• Para ponderar se compara derechos fundamentales entre si – (en un caso especifico).

• TEORIA ABSOLUTA• El contenido esencial

aparece antes de cualquier posible ponderación

• La ponderación para algunos autores es solo para la periferia del derecho pero los núcleos nunca se ponderan.

Test de constitucionalidad según la teoría absoluta

La Norma principio adecuadamente Interpretada tiene Como resultadoLa delimitación

Del contenido esencial

Norma legislativaSi es contraria al contenido

Esencial se la declarainconstitucional

El T.C. u otro órganoCompara la norma principio

adecuadamenteinterpretada

Con la norma legal

Contenido esencial del derecho a la vida

1. Si una ley L3 permite la eutanasia L3 es constitucional

.2.Si una ley L4 prohíbe acceder al chantaje de un secuestrador, para salvar la vida del secuestrado L4 sería inconstitucional, por afectar el contenido esencial del derecho a la vida

NucleoDerecho a reclamar

La abstención de Privar de la vida y a Reclamar protección

Para la vida

PeriferieDerecho a reclamar se protejaun final de la vida digno

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL BIENESTAR

• Si una ley L5 prohíbe los juegos de azar o no los protege no es inconstitucional

• Si una ley L6, permite que las autoridades de las comunidades nativas castiguen a sus miembros exponiéndolos al vituperio de la comunidad L6 sería inconstitucional

• Derecho al placer solo mental o físico

Derecho a reclamar la AbstenciónDe infligir

Dolor físico oSolo mental y

a reclamar Protección Para evitarDicho dolor

Grafica de la teoría absoluta del derecho pensionario

• Núcleo del Derecho D3 (pensionario)

pensión que permita un mínimo de calidad de vida:S/. 550.00

. Periferia calidad de vida por encima de

la calidad mínima vital. Ej. el legislador tiene

márgenes de actuación. Puede graduar el monto de la pensión, por encima o debajo del mínimo, por razones presupuestarias.

NucleoContenidoesencial

PeriferieContenidoaccidental