sobre" casos" y ponderación: los modelos de alexy y moreso

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  • Isonoma. Revista de Teora y Filosofa

    del Derecho

    ISSN: 1405-0218

    editorial.isonomia@gmail.com

    Instituto Tecnolgico Autnomo de

    Mxico

    Mxico

    Clrico, Laura

    Sobre "casos" y ponderacin: Los modelos de Alexy y Moreso, Ms similitudes que diferencias?

    Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 37, octubre, 2012, pp. 113-145

    Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico

    Distrito Federal, Mxico

    Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=363633424006

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    http://www.redalyc.org/revista.oa?id=3636http://www.redalyc.org/revista.oa?id=3636http://www.redalyc.org/revista.oa?id=3636http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=363633424006http://www.redalyc.org/comocitar.oa?id=363633424006http://www.redalyc.org/fasciculo.oa?id=3636&numero=33424http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=363633424006http://www.redalyc.org/revista.oa?id=3636http://www.redalyc.org

  • ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145

    SOBRE CASOS Y PONDERACIN. LOS MODELOS DE ALEXY Y MORESO, MS

    SIMILITUDES QUE DIFERENCIAS?*

    On Cases and Balancing. Alexys and Moresos Models,More Similarities than Differences?

    Laura ClricoUniversidad de Buenos Aires (Argentina)

    Investigadora del conicet

    ResumenEl propsito del trabajo es rescatar la importancia de los casos en el modelo de la ponderacin alexyano, la cual, a mi entender, qued opacada por su preocupa-cin por el desarrollo de la ponderacin como forma de argumento. Esto permitir compararlo con la versin que desarrolla Moreso a travs de los casos paradigm-ticos y mostrar que sta guarda con el modelo de Alexy ms parecidos de fami- lia que diferencias. Se concluye que ni el modelo de Alexy est tan abocado al particularismo como a veces se asume, ni el de Moreso es tan definicional como pretende.

    Palabras claveCasos, ponderacin, Alexy, Moreso.

    AbstractThis article retrieves the relevance of cases within Alexys balancing theory, which in my opinion has been over-shadowed by his focus on the development of balancing as a rational form of argument. This allows for a comparison with Moresos paradigmatic cases model, which, it will be argued, has more resem-blances than differences with Alexys model. The conclusion is that Alexys theory is not as particularistic as it is sometimes assumed, nor Moresos model is as definitional as the author claims it to be.

    KeywordsCases, balancing, Alexy, Moreso.

    * Agradezco a Martn Aldao, Paula Gaido, Leticia Vita, Federico De Fazio, Jan Sieckmann y a los evaluadores annimos por los comentarios y crticas a este escrito.

  • LAURA CLRICO114

    ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145

    En un escrito reciente, Alexy vuelve la mirada sobre los casos. Se plantea si las operaciones bsicas en el derecho son dos o tres, es decir, la subsuncin y la ponderacin, o si adems debe ser incluida la analoga/comparacin.1 As la forma de aplicacin de las reglas sera la subsuncin, la de los principios la ponderacin y la forma de aplicacin de los casos la comparacin. Cada una de estas formas de aplicacin se correspondera con los conceptos de reglas, principios y casos.

    Sin embargo, el anlisis de los casos como una de las formas de apli-cacin del derecho se encontraba ya presente como forma de argumen-to en sus escritos de juventud, ms precisamente en la Teora de la argumentacin jurdica. El caso apareca como precedente y como una forma de argumento especial del discurso jurdico. Esta forma de argumento estaba ms relacionada con la subsuncin que con la pon-deracin, que era incluida, aunque de manera embrionaria, en este tra-bajo.2 La relacin entre la ponderacin y la comparacin de casos apa-rece con mayor fuerza en la Teora de los derechos fundamentales y, segn entiendo, en la ponderacin reconstruida como un modelo de la ponderacin orientado por reglas. Segn sostendr, el modelo de la ponderacin en Alexy no opera frente a cada una de las colisiones de derechos desprovisto de toda atadura, sino que es un modelo de la pon-deracin fuertemente orientado por reglas, entre otras, por reglas-re-sultados de anteriores ponderaciones que bien pueden ser reconstrui-das como una red de casos.3

    1 R. Alexy, Two or Three?, arsp, nm. 119, 2010, pp. 9-18; vase, adems, R. Alexy, Ar-thur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, en arsp, nm. 100, 2005, pp. 47-66; R. Ale-xy, Grundrechte und Verhltnismigkeit, en Schliesky/Ernst/Schulz (ed.), Die Freiheit des Menschen in Kommune, Staat und Europa. Festschrift fr Edzard Schmidt-Jortzig, Heidelberg 2011, pp. 3-15 [traduccin al espaol de Jorge A. Portocarrero Quispe: Los derechos funda-mentales y el principio de proporcionalidad, en Revista Espaola de Derecho Constitucional 91, 2011, pp. 11-29, nota al pie 17.

    2 Vase, sin embargo, estudios de Alexy sobre la ponderacin en otros autores, R. Alexy, R. M. Hares Regeln des moralischen Argumentierens und L. Nelsons Abwgungsgesetz, en P. Schrder (ed.), Vernunft, Erkenntnis, Sittlichkeit. Internationales philosophisches Symposion aus Anla des 50. Todestages von Leonard Nelson, Hamburgo, 1979, pp. 95-122.

    3 Vase L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismssigkeit, Baden-Baden, Nomos, 2001, cap. 3. [en espaol: El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires, Eudeba, 2009, cap. 3].

  • SOBRE CASOS Y PONDERACIN... 115

    ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145

    As, en este artculo no discutir si el derecho est conformado slo por reglas, principios y/o casos, entre otros elementos. Me basta con presuponer que las reglas, los principios y los casos son elementos del modelo de la ponderacin pues, precisamente, el objetivo del trabajo es reconstruir en qu tipo de relacin se encuentran. Tampoco discutir en este artculo si la subsuncin, la ponderacin y la comparacin son tres formas bsicas de aplicacin del derecho: me basta con suponer que son importantes formas de aplicacin. Mi propsito es rescatar la importancia de los casos en el modelo de la ponderacin alexyano, la cual, a mi entender, qued opacada por su preocupacin por el de-sarrollo de la ponderacin como forma de argumento.

    Para desarrollar esta tesis analizo primero la relacin entre la ponde-racin y la comparacin de casos en el modelo de resolucin de con-flictos de derechos fundamentales en Alexy para reconstruirlo como un modelo de la ponderacin orientado por reglas. Luego la comparo con la versin que intenta desarrollar Moreso4 a travs de los casos para-digmticos, para concluir que son ms los parecidos de familia que las diferencias entre ste y el modelo desarrollado a partir de la propuesta de Alexy. Con esto muestro que ni el modelo de Alexy est tan aboca-do al particularismo como se lo quiere presentar ni que el de Moreso es tan definicional como pretende, en tanto asume como obvio o indiscu-tible lo que justamente conforma el objeto de la argumentacin en los conflictos sobre derechos constitucionales.

    I. El lugar de los casos en la teora de Alexy: hacia una periodizacin?

    La importancia del caso relacionado con la forma de aplicacin del derecho aparece en Alexy en tres momentos distintos que develan desa- rrollos tericos diferentes que el autor presenta con carcter acumu-

    4 J. Moreso, Ways of Solving Conflicts of Constitutional Rights: Proportionalism and Spe-cificationism, Ratio Juris, 25, 2012, pp. 31-4; J. Moreso, Confl ictos entre derechos consti-31-4; J. Moreso, Conflictos entre derechos consti-tucionales y maneras de resolverlos, en arbor, Ciencia, Pensamiento y Cultura, septiembre-octubre, 2010, pp. 821-832, 824; J. Moreso, Dos concepciones de la aplicacin de las normas fundamentales, en Revista Direito GV, jul.-dic. 2006, pp. 13-30, 18.

  • LAURA CLRICO116

    ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145

    lativo. Los casos aparecen en la Teora de la argumentacin jurdica5 como una forma de argumento, el argumento del precedente, pero te-niendo como trasfondo an el modelo de la subsuncin como modelo dominante, aunque limitado, de aplicacin del derecho. Luego apare-cen en la Teora de los derechos fundamentales, segn interpreto, como una forma de evitar la ponderacin. En el trasfondo de esta obra el mo-delo de la subsuncin aparece superado por el modelo de la pondera-cin para la resolucin de los conflictos de derechos constitucionales. En un tercer momento y con un alto nivel de abstraccin, el tema es retomado por Alexy en su escrito Two or Three?, donde presenta la comparacin de casos como la tercera forma bsica de aplicacin del derecho, junto con la subsuncin y la ponderacin.6 Dejar de lado este ltimo desarrollo, pues a los efectos de la comparacin con la propues-ta de Moreso alcanza con los dos primeros.

    1. Los casos en la Teora de la argumentacin jurdica

    La Teora de la argumentacin jurdica surge, segn su autor, por la inquietud acerca de si es posible la racionalidad del discurso jurdico. Est planteada, sin embargo, en trminos limitados: el autor est pen-sando en la argumentacin jurdica en el contexto del proceso de deci-sin judicial,7 esto es, en un contexto que se ocupa especficamente de la interpretacin y aplicacin de las leyes o reglas en una contienda en-

    5 R. Alexy, Theorie del Juristischen Argumentation, 3 ed., Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1996 [Hay traduccin al espaol realizada por M. Atienza e I. Espejo, Teora de la argumentacin ju-rdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989].

    6 R. Alexy, Two or Three?, arsp, nm. 119, 2010, pp. 9-18. Discuten este trabajo, C. Bc-9-18. Discuten este trabajo, C. Bc-ker, Begrnden und Ents