TEMA 1PRINCIPIOS Y LA

TEORÍA DE LA PONDERACIÓN

preparadopor el Prof.Abregú

TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS relativa a los derechos fundamentales

• Los principios (relativos a derechos fundamentales) son normas. Y todos los principios de éste tipo tienen la misma jerarquía en abstracto.

• La estructura de las “normas-principio” son la de mandatos de optimización para que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas que se presenten.

• Los principios no contienen mandatos específicos, no ordenan conductas determinadas (solo indican una especie de fines y valores sobre derechos humanos)

Características de la optimización de principios

• Cuando un principio se pretende optimizar, entonces se tiene que generar una medida publica (Ej.ley) o dictar una sentencia en la que se aplique determinado principio.

• Sin embargo en el proceso de optimización de un principio se encuentran obstáculos relativos a las

• Posibilidades jurídicas y fácticas.

Las posibilidades jurídicas

• POSIBILIDADES JURÍDICAS = están referidas por ejemplo a lo siguiente: cuando se pretende optimizar un principio, a través de una decisión jurídica ( ley o sentencia), dicho principio se encuentra con otros principios que colisionan con él. Y ante tal supuesto se tiene que ponderar, para superar el obstáculo jurídico.

Posibilidades fácticas

• Las posibilidades fácticas para optimizar un principio están referidas a las cuestiones de hecho como por ejemplo una determinada realidad social o natural que impiden que un principio puede aplicarse de manera efectiva.

FORMAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS

• SUBSUNCIÓN

• PONDERACIÓN

CONCEPTO CLÁSICO DE SUBSUNCIÓN

• La subsunción es el proceso por el cual un caso concreto se correlaciona con el supuesto de hecho de una norma para luego aplicar a dicho caso la consecuencia jurídica de la norma en cuestión.

• Para subsumir se puede utilizar una inferencia de tipo silogística o el modus ponens

• La subsunción se usa generalmente en los casos fáciles pero, resulta insuficiente en los casos dificiles (como en los casos de colisiones entre principios)

Concepto de ponderación• La ponderación es otro método estructural como el denominado

silogismo jurídico.• Pero es un método que es utilizable en los denominados casos

difíciles relativos a colisiones de principios sobre derechos fundamentales.

• La ponderación consiste en el proceso de asignación de pesos a los principios en conflicto, para preferir aquel que haya obtenido mayor peso de importancia.

• La ponderación implica – en un caso concreto de colisión de principios - la preferencia por el principio de mayor importancia y la afectación de otro principio que se considere de menor importancia.

• La ponderación mas que nada es un procedimiento racional (pero limitado) que contribuye a la solución de conflictos entre principios, pero no ofrece resultados definitivos y exentos de alguna subjetividad

• La ponderación sobre todo es un método que da coherencia lógica al razonamiento jurídico ( pero no en sentido absoluto) porque sus resultados no siempre son unívocos.

La ponderación y el principio de

proporcionalidad en sentido estricto.

• La ponderación también se puede denominar “principio de proporcionalidad en sentido estricto” (o ya también balanceo)

• La ponderación en el sentido (arriba mencionado) viene a ser el último paso del principio de proporcionalidad en “sentido amplio” (el cual tiene 3 sub principios = 1)adecuación o idoneidad; 2) necesidad; 3) proporcionalidad en sentido estricto (es el que correspondería de alguna manera a la denominada ponderación.)

La ponderación y los dilemas• La ponderación se utiliza en los dilemas sobre la

preferencia entre 2 o mas derechos fundamentales que colisionan en un determinado caso.

• El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir un principio u otro ( cuando la preferencia por uno de ellos implica necesariamente la afectación o la no satisfacción del otro) (éste caso se resuelve gracias a la asignación de pesos de importancia a los principios en conflicto)

• El dilema puede ser trágico (casos de empate insoluble) = cuando se presentan ausencia de razones objetivas para preferir uno en lugar del otro (dado que los dos principios son considerados de igual peso) de acuerdo a la formula de peso que se haya empleado.

• Ver caso Serena (en Zagrebelsky)

Ejemplo de dilema trágico

• Elegir entre la vida del feto por nacer y la madre, cuando la preferencia por la vida de uno implica necesariamente la muerte del otro.

Estructura de la ponderación

• Según Robert Alexy la ponderación tiene la siguiente estructura

• 1) Ley de ponderación

• 2) Formula de peso

• 3) Cargas de argumentación

La ley de Ponderación

• La ley de ponderación tiene la siguiente formulación

• “Cuanto mayor es el grado de afectación de in principio , tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”

Pasos de la ley de ponderación de acuerdo a R.Alexy

• A) Determinar el grado de afectación (o no satisfacción) de uno de los principios

• B) Determinar la importancia de la satisfacción del otro principio.

• C) Determinar si la importancia de la satisfacción de un principio justifica la afectación del otro

VARIABLES QUE INTERVIENEN EN LA LEY DE PONDERACIÓN DE ACUERDO A R.ALEXY

• 1.- Determinar el grado de afectación de los principios en el caso concreto (Ej.intenso, mediano, leve).

• 2.- Determinar el peso abstracto de los principios que colisionan (de acuerdo a concepciones valorativas)

• 3.- Determinar el grado de certeza de las cuestiones de hecho (es decir determinar la seguridad de los aspectos empíricos que rodean al caso concreto)

LOS LIMITES RACIONALES (Y JURÍDICOS) DE LA PONDERACIÓN

• Existen casos fáciles , en los cuales es posible determinar el peso de los principios, pero también existen los casos difíciles en los que no es posible ponderar de manera enteramente lógica.

• Por tanto en los casos dificiles como en los empates, la asignación de pesos y los argumentos para preferir un principio se tiñe de discrecionalidad subjetiva

• En dichos casos ni el derecho positivo ni la racionalidad dirimen la cuestión

• La racionalidad encontró su limite

Respuestas contradictorias de R.Alexy en los casos de empate

• El R.Alexy en la “teoría de los derechos fundamentales” postula que en caso de duda se debe favorecer la libertad e igualdad en lugar del principio seleccioado por el legislador para ser optimizado a través de una medida legislativa.

• El R.Alexy de 15 años después del “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales” postula que la duda debe favorecer al legislador y el principio elegido por éste, en lugar del principio relativo a la libertad e igualdad.

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

TEORIA ABSOLUTA y RELATIVA

Según

MARTINEZ PUJALTE

DIFERENCIA ENTRE TEORIA ABSOLUTA Y RELATIVA:

• LA T.RELATIVA = considera que a través del uso del principio de proporcionalidad amplio incluyendo la ponderación el legislador el juez o T.C. pueden limitar un derecho fundamental en forma justificada

. LA T. ABSOLUTA = considera que el legislador pueda limitar la periferia del derecho fundamental ,mas o no su núcleo duro (contenido esencial)

UTILIDAD DE LAS TEORIAS

• El objeto de estudio de las teorías relativas y absolutas.

• SON ÚTILES PARA EL TEST DE VALIDEZ O CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES (EJ.leyes) o NORMAS INDIVIDUALES (jurisprudenciales)

• Ejemplo serían útiles para pasar un test de VALIDEZ o CONSTITUCIONALIDAD

• A una ley o sentencia que permitiera la eutanasia

Teoría relativa y la Ponderación• P2=Deber del Estado de Proteger la vida al margen de la voluntad

del protegido VS • P1= El deber del Estado de permitir el uso de la autonomía de la

voluntad (la libertad individual)

Deber del Estado de proteger la vida

Deber del estado

De proteger la libertad

P1

P2

Balancear es ponderar

LA TEORÍA RELATIVA SOSTIENE LA UTILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO

AMPLIO PARA VALIDAR O DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA

• Pasos o exámenes comprendidos en el principio de proporcionalidad en sentido amplio

• 1.- EXAMEN DE ADECUACIÓN

• 2.- EXAMEN DE NECESIDAD

• 3.- EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (es el relativo a la ponderación)

Examen de adecuación

• Según éste examen se debe determinar la idoneidad de la medida examinada; demostrando que la medida es efectiva y concretamente útil (en algún grado) para optimizar un determinado principio constitucional tácito o expreso y su correspondiente derecho fundamental.

• Es decir se debe verificar que si la medida soluciona o alivia un determinado problema en la sociedad.

Examen de necesidad

• Según éste examen se debe demostrar que no existe otra medida que pueda optimizar el mismo principio

• Es decir para pasar éste examen , no debe existir (ni hipotéticamente) una medida alterna, que sea menos gravosa y tan eficaz como la medida examinada.

Examen de la proporcionalidad en sentido estricto (la ponderación)

• Este es el último paso, se debe determinar si el peso de importancia del principio que se optimiza justifica la afectación del otro principio.

• NOTA APARTE= Estos pasos se usan para el examen de constitucionalidad de leyes y otras normas generales en los Tribunales Constitucionales, Costes Supremas y juzgados para efectuar el control difuso Ej. En el Perú.

Diferencias entre las teorías relativas al contenido esencial

• TEORÍA RELATIVA• El contenido esencial

aparece después de ponderar ( es útil para casos futuros)

• Para ponderar se compara derechos fundamentales entre si – (en un caso especifico)

• TEORIA ABSOLUTA• El contenido esencial

aparece antes de cualquier posible ponderación

• La ponderación para algunos autores es solo para la periferia del derecho pero los nucleos nunca se ponderan

Test de constitucionalidad según la teoría absoluta

La Norma principio adecuadamente Interpretada tiene Como resultadoLa delimitación

Del contenido esencial

Norma legislativaSi es contraria al contenido

Esencial se la declarainconstitucional

El T.C. u otro órganoCompara la norma principio

adecuadamenteinterpretada

Con la norma legal

Contenido esencial del derecho a la vida

1. Si una ley L3 permite la eutanasia L3 es constitucional

.2.:Si una ley L4 prohíbe acceder al chantaje de un secuestrador, para salvar la vida del secuestrado L4 sería inconstitucional

Por afectar el contenidoEsencial del derecho a

la vida

NucleoDerecho a reclamar

La abstención de Privar de la vida y a Reclamar protección

Para la vida

PeriferieDerecho a reclamar se protejaun final de la vida digno

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL BIENESTAR

• Si una ley L5 prohíbe los juegos de azar o no los protege no es inconstitucional

• Si una ley L6, permite que las autoridades de las comunidades nativas castiguen a sus miembros exponiéndolos al vituperio de la comunidad L6 sería inconstitucional

• Derecho al placer solo mental o físico

Derecho a reclamar la AbstenciónDe infligir

Dolor físico oSolo mental y

a reclamar Protección Para evitarDicho dolor

Grafica de la teoría absoluta del derecho pensionario

• Núcleo del Derecho D3 (pensionario)

pensión que permita un mínimo de calidad de vida:S/. 415

. Periferia calidad de vida por encima de la

calidad mínima vital Ej. el legislador tiene

márgenes de actuación Ejemplo: El legislador puede graduar el

monto de la pensión , por encima del mínimo por razones presupuestarias.

NucleoContenidoesencial

PeriferieContenidoaccidental

Opinión de Martinez Pujalte respecto de las teorias absolutas y relativas

• Martinez Pujalte no esta deacuerdo con ninguna de las 2 teorías (absoluta y relativa)

Opinión de Martinez Pujalte contraria a la Teoria Absoluta

• 1) Respecto de la absoluta considera que no existe forma de probar o demostrar los limites precisos del contenido esencial de un derecho fundamental y además esta teoría permite la intromisión del legislador en normas-principio, puesto que la citada teoría absoluta considera que el contenido accidental de un derecho fundamental es reductible por el legislador

Opinión de Martinez Pujalte contraria a la teoría relativa

• Este autor considera que la teoría relativa y la ponderación, en ocasiones permite la reducción o afectación total de un derecho fundamental, supuestamente justificada en aras de mejorar otro derecho, o por lo menos considera que no son estables los limites de los derechos fundamentales.

Anexo que no interviene en el examen final

Sobre tablas para el test de constitucionalidad

Del prof.Abregú

M1 -------------------------------------------- D1 optimizado

decisión

1 Si se demuestra que M1 es idónea en alguna medida (Es decir M1 es un medio eficaz en algún grado para optimizar D1)

Se aceptaEn éste nivel

2 Si se demuestra que la medida es inidonea(Es decir M1 no es medio eficaz en grado alguno paraOptimizar D1)

Se declarainconstitucional

TABLA DE IDONEIDAD

GravosidadM1 y M2 Respecto de D2

idoneidadM1 y M2Respecto de D1

Resultado sobreLa aceptación Preliminar de M1

1 M1 Mas M2 M1 Mas M2 se acepta

2 M1 Igual M2 M1 Mas M2 se acepta

3 M1 Menos M2 M1 Mas M2 se acepta

4 M1 Mas M2 M1 Igual M2 No se acepta

5 M1 Igual M2 M1 Igual M2 se acepta

6 M1 Menos M2 M1 Igual M2 se acepta

7 M1 Mas M2 M1 Menos M2 No se acepta

8 M1 Igual M2 M1 Menos M2 No se acepta

9 M1 Menos M2 M1 Menos M2 No se acepta *

TABLA DE NECESIDAD

Afectación de D2 Pesos de Imp. D1 y D2 Satisfacci.de D1 Decisión Const.1 Alta D1 mas que D2 Alta Se acepta

2 Mediana D1 mas que D2 Alta Se acepta

3 Baja D1 mas que D2 Alta Se acepta

4 Alta D1 igual que D2 Alta Se acepta *

5 Mediana D1 igual que D2 Alta Se acepta

6 baja D1 igual que D2 Alta Se acepta

7 Alta D1 menos que D2 Alta Se rechaza

8 Mediana D1 menos que D2 Alta Se rechaza

9 Baja D1 menos que D2 Alta Se rechaza

10 Alta D1 mas que D2 Mediana Se rechaza ***

11 Mediana D1 mas que D2 Mediana Se acepta

12 Baja D1 mas que D2 Mediana Se acepta

13 Alta D1 igual que D2 Mediana Se rechaza

14 Mediana D1 igual que D2 Mediana Se acepta

15 Baja D1 igual que D2 Mediana Se acepta

16 Alta D1 menos que D2 Mediana Se rechaza

17 Mediana D1 menos que D2 Mediana Se rechaza

18 Baja D1 menos que D2 Mediana Se rechaza

19 Alta D1 mas que D2 Baja Se rechaza **

20 Mediana D1 mas que D2 Baja Se rechaza **

21 Baja D1 mas que D2 Baja Se acepta

22 Alta D1 igual que D2 Baja Se rechaza

23 Mediana D1 igual que D2 Baja Se rechaza

24 Baja D1 igual que D2 Baja Se acepta

25 Alta D1 menos que D2 Baja Se rechaza

26 Mediana D1 menos que D2 Baja Se rechaza

27 baja D1 menos que D2 Baja Se rechaza