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  • NEOCONSTITUCIONALISMOY PONDERACIN JUDICIAL

    Luis PRIETO SANCHS

    Catedrtico de Filosofa del DerechoUniversidad de Castilla-La Mancha

    SUMARIO: 1. Qu puede entenderse por neoconstitucionalismo?2. El modelo de Estado cons-titucional de Derecho.3. El neoconstitucionalismo como teora del Derecho.4. La ponderaciny los conflictos constitucionales.5. El juicio de ponderacin.6. Ponderacin, discrecionalidad

    y democracia.

    1. QU PUEDE ENTENDERSE POR NEOCONSTITUCIONALISMO?

    NEOCONSTITUCIONALISMO, constitucionalismo contemporneo o, a vecestambin, constitucionalismo a secas son expresiones o rbricas de uso cadada ms difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a dis-tintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurdica. Creo que son tres lasacepciones principales (1). En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnarun cierto tipo de Estado de Derecho, designando, por tanto, el modelo institucionalde una determinada forma de organizacin poltica. En segundo trmino, el consti-tucionalismo es tambin una teora del Derecho, ms concretamente aquella teoraapta para explicar las caractersticas de dicho modelo. Finalmente, por constitucio-nalismo cabe entender tambin la ideologa que justifica o defiende la frmulapoltica as designada.

    Aqu nos ocuparemos preferentemente de algunos aspectos relativos a las dosprimeras acepciones, pero conviene decir algo sobre la tercera. En realidad, el

    201

    AFDUAM 5 (2001), pp. 201-228.

    (1) Con algunas libertades adopto aqu el esquema propuesto por P. Comanducci, Formas de(neo)constitucionalismo: un reconocimiento metaterico, trabajo indito.

  • (neo)constitucionalismo como ideologa presenta diferentes niveles o proyecciones.El primero y aqu menos problemtico es el que puede identificarse con aquellafilosofa poltica que considera que el Estado constitucional de Derecho representala mejor o ms justa forma de organizacin poltica. Naturalmente, que sea aqu elmenos problemtico no significa que carezca de problemas; todo lo contrario, pre-sentar el constitucionalismo como la mejor forma de gobierno ha de hacer frente auna objecin importante, que es la objecin democrtica o de supremaca del legis-lador: a ms Constitucin y a mayores garantas judiciales, inevitablemente se redu-cen las esferas de decisin de las mayoras parlamentarias, y ocasin tendremos decomprobar que sta es una de las consecuencias de la ponderacin judicial.

    Una segunda dimensin del constitucionalismo como ideologa es aquella quepretende ofrecer consecuecias metodolgicas o conceptuales y que puede resumir-se as: dado que el constitucionalismo es el modelo ptimo de Estado de Derecho,al menos all donde existe cabe sostener una vinculacin necesaria entre el Dere-cho y la moral y postular, por tanto, alguna forma de obligacin de obediencia alDerecho. Por ltimo, la tercera versin del constitucionalismo ideolgico, quesuele ir unida a la anterior y que tal vez podra denominarse constitucionalismodogmtico, representa una nueva visin de la actitud interpretativa y de las tareasde la ciencia y de la teora del Derecho, propugnando bien la adopcin de un puntode vista interno o comprometido por parte del jurista, bien una labor crtica y noslo descriptiva por parte del cientfico del Derecho. Ejemplos de estas dos ltimasimplicaciones pueden encontrarse en los planteamientos de autores como Dwor-kin, Habermas, Alexy, Nino, Zagrebelsky y, aunque tal vez de un modo ms mati-zado, Ferrajoli (2).

    2. EL MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

    En la primera acepcin, como tipo de Estado de Derecho, cabe decir que elneoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones consti-tucionales que con frecuencia han caminado separadas (3): una primera que conci-be la Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, comopacto de mnimos que permite asegurar la autonoma de los individuos como suje-tos privados y como agentes polticos a fin de que sean ellos, en un marco demo-crtico y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vidapersonal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cadamomento histrico. En lneas generales, esta es la tradicin norteamericana origi-naria, cuya contribucin bsica se cifra en la idea de supremaca constitucional yen su consiguiente garanta jurisdiccional: dado su carcter de regla de juego y, por

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    L. PRIETO SANCHS

    (2) He tratado de estos aspectos en Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico,2. ed., 1999, pp. 49 y ss.

    (3) Sobre esas dos tradiciones sigo en lo fundamental el esquema propuesto por M. FIORAVANTI,Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martnez Neira,Trotta, Madrid, 1996, pp. 55 y ss.; del mismo autor, vid. tambin Constitucin. De la antigedad anuestros das, trad. de M. Martnez Neira, Trotta, Madrid, 2001, pp. 71 y ss.

  • tanto, de norma lgicamente superior a quienes participan en ese juego, la Consti-tucin se postula como jurdicamente superior a las dems normas y su garanta seatribuye al ms neutro de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede man-tenerse al margen del debate poltico, es decir, al poder judicial. La idea del poderconstituyente del pueblo se traduce aqu en una limitacin del poder poltico y, enespecial, del ms amenazador de los poderes, el legislativo, mediante la cristaliza-cin jurdica de su forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar enningn caso. En este esquema, es verdad que el constitucionalismo se resuelve enjudicialismo, pero con independencia ahora de cul haya sido la evolucin delTribunal Supremo norteamericano (4) se trata en principio de un judicialismoestrictamente limitado a vigilar el respeto hacia las reglas bsicas de la organiza-cin poltica.

    La segunda tradicin, en cambio, concibe la Constitucin como la encarnacinde un proyecto poltico bastante bien articulado, generalmente como el programadirectivo de una empresa de transformacin social y poltica. Si puede decirse as,en esta segunda tradicin la Constitucin no se limita a fijar las reglas de juego,sino que pretende participar directamente en el mismo, condicionando con mayoro menor detalle las futuras decisiones colectivas a propsito del modelo econmi-co, de la accin del Estado en la esfera de la educacin, de la sanidad, de las rela-ciones laborales, etc. Tambin en lneas generales, cabe decir que esta es la con-cepcin del constitucionalismo nacido de la revolucin francesa, cuyo programatransformador quera tomar cuerpo en un texto jurdico supremo. Sin embargo,aqu la idea de poder constituyente no quiere agotarse en los estrechos confines deun documento jurdico que sirva de lmite a la accin poltica posterior, sino quepretende perpetuarse en su ejercicio por parte de quien resulta ser su titular indis-cutible, el pueblo; pero, como quiera que ese pueblo acta a travs de sus represen-tantes, a la postre ser el legislativo quien termine encarnando la rousseaunianavoluntad general que, como es bien conocido, tiende a concebirse como ilimitada.Por esta y por otras razones, que no es del caso comentar, pero entre las que seencuentra la propia disolucin de la soberana del pueblo en la soberana del Esta-do, tanto en Francia como en el resto de Europa a lo largo del siglo XIX y de partedel XX, la Constitucin tropez con dificultades prcticamente insalvables paraasegurar su fuerza normativa frente a los poderes constituidos, singularmente fren-te al legislador y frente al gobierno. De modo que este constitucionalismo seresuelve ms bien en legalismo: es el poder poltico de cada momento, la mayoraen un sistema democrtico, quien se encarga de hacer realidad o, muchas veces, defrustrar cuanto aparece prometido en la Constitucin.

    Sin duda, la presentacin de estas dos tradiciones resulta esquemtica y nece-sariamente simplificada. Sera errneo pensar, por ejemplo, que en el primer mode-lo la Constitucin se compone slo de reglas formales y procedimentales, aunqueslo sea porque la definicin de las reglas de juego reclama tambin normas sus-tantivas relativas a la proteccin de ciertos derechos fundamentales. Como tam-bin sera errneo suponer que en la tradicin europea todo son Constitucionesrevolucionarias, prolijas en su afn reformador y carentes de cualquier frmula de

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    AFDUAM 5 (2001)

    (4) Sobre esa evolucin puede verse Ch. WOLFE, La transformacin de la interpretacin cons-titucional, trad. de M. G. RUBIO DE CASAS y S. VALCRCEL, Civitas, Madrid, 1991.

  • garanta frente a los poderes constituidos. Pero, como aproximacin general, creoque s es cierto que en el primer caso la Constitucin pretende determinar funda-mentalmente quin manda, cmo manda y, en parte tambin, hasta dnde puedemandar; mientras que en el segundo caso la Constitucin quiere condicionar tam-bin en gran medida qu debe mandarse, es decir, cul ha de ser la orientacin dela accin poltica en numerosas materias. Aunque, eso s, como contrapartida, lafrmula ms modesta parece haber gozado de una supremaca normativa y de unagaranta jurisdiccional mucho ms vigorosa que la exhibida por la versin msambiciosa.

    El neoconstitucionalismo rene elementos de estas dos tradiciones: fuertecontenido normativo y garanta jurisdiccional. De la primera de esas tradicionesse recoge la idea de garanta jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante ellegislador; cabe decir que la nocin de poder constituyente propia del neoconsti-tucionalismo es ms liberal que democrtica, de manera que se traduce en laexistencia de lmites frente a las decisiones de la mayora, no en el apoderamien-to de esa mayora a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la soberanapopular a travs del legislador. De la segunda tradicin se hereda, sin embargo,un ambicioso programa normativo que va bastante ms all de lo que exigira lamera organizacin del poder mediante el establecimiento de las regl

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