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-Diálogo de Fuentes. Reglas. Principios. Juicio de ponderación.
Armonización Accidentes de tránsito. Prioridad de paso. Avenidas.
- La regla normativa (art. 41 inc. d ley 24.449) debe armonizarse con
el principio cardinal que rige la circulación vial y que se expresa como
mandato abierto e indeterminado: “circule de manera de no dañar a otro, con
la máxima cautela y previsión, de modo que tenga el control de su vehículo
sin entorpecer la circulación ni afectar la fluidez del tránsito”, el que se
desprende de la conjugación y complementación de las conductas
prescriptas y descriptas por los arts. 39 inc. b), 50, 64 y concs. de la Ley
24.449. Todo ello en el marco de fuentes plurales del derecho privado
(reglas, principios y valores), procurando su unidad sistémica y su
coherencia “a posteriori” (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. CCCN).
- En el interior de la Provincia de Buenos Aires, en ciudades como
Azul, Tandil y Olavarría, la experiencia demuestra que la mayoría de los
ciudadanos actúa con el convencimiento de que la prioridad recae en quien
circula por una avenida por ser de mayor dimensiones, generalmente de
doble mano, de tránsito más intenso y más rápido, por lo que tiene primacía
la creencia social de que quien debe frenar antes de acometer un cruce es
quien accede desde una calle lateral y de menor “jerarquía” (una calle o
arteria “común”, es decir de una sola mano y de menores dimensiones).
- Se enfrenta una norma: “aún en las avenidas tiene paso preferente el
que acomete el cruce por la derecha” (art. 41 inc. d) ley cit.) con un principio
emanado de un triple enumerado normativo (arts. 39 inc. b, 50, 64 ley cit.) y
que establece que “debe circularse con previsión y precaución, manteniendo
el dominio del vehículo, y absteniéndose de entorpecer la circulación y la
fluidez del tránsito”. La labor interpretativa en caso de colisión de una norma
con un principio debe “prima facie” resolverse otorgando primacía a la
primera. Es decir la regla desplaza al principio y con ese entendimiento la
prioridad de paso siempre e inexorablemente recaería en quien transita por
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la derecha y desde allí accede a la avenida (art. 41 inc. d ley 24.449 cit.).
Empero, la aplicación de la regla debe ser matizada o atenuada por el
principio opuesto, esto es por la convención social, en el marco del diálogo
de fuentes que tiene sustento normativo en el Código Civil y Comercial (arts.
1, 2, 3, 7 y concs. CCCN). En este sentido, y en el marco de fuentes plurales
en el sistema actual de derecho privado, no puede soslayarse que ese
principio se apoya en los usos, prácticas y costumbres (art. 1 CCCN).
- La tarea interpretativa de integración y armonización (de reglas y
principios), a fines de lograr una convivencia de complementariedad y de
coordinación, debe procurar que el ejercicio del derecho previsto en la regla
(el paso preferente de quien -desde una calle lateral y ordinaria- accede a
una avenida; art. 4 inc. d ley 24.449), no configure una situación jurídica
abusiva, en desmedro del juego recíproco de las expectativas de los
conductores (arts. 9, 10, 14, 1120, 1708, 1710 inc. b), y concs. CCCN).
- La conjugación de la regla (prioridad de paso de quien ingresa por la
derecha a la avenida) y el principio o enunciado normativo (prioridad de paso
de quien circula por la avenida) puede formularse sosteniendo que el
conductor que circula por la derecha por una calle o arteria común y que
accede a una avenida “o vía principal”, como lo decía la legislación
derogada, generalmente de doble mano y de tránsito más frecuente y rápido,
debe ejercer su derecho a procurar el cruce (interfiriendo de esa manera en
la fluidez vial y entorpeciendo la circulación vial) cuando las circunstancias y
condiciones del tránsito lo permitan, sin riesgos para sí o para terceros (arts.
9, 10, 1710 inc. b y concs. CCCN).
- Debe prevalecer la interpretación que confiere primacía al deber de
cuidado y prevención que debe observar quien, desde una calle lateral,
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acomete el cruce con una calle de mayor importancia. Y ello supone
aminorar la marcha y permanecer detenido hasta comenzar recién a
trasvasar la avenida cuando el paso se encuentre expedito, y esa maniobra
de interferencia en la fluidez vial de una calle de mayor importancia,
cualitativa y cuantitativa (por la densidad de la circulación, por la mayor
velocidad permitida, por la expectativa que suscita en los restantes
automovilistas), pueda ejecutarse sin riesgo para terceros. Esta es la
directiva y el comportamiento que fluyen del trípode que se asienta en el
deber genérico de prevención y cuidado (art. 39 inc. b ley 24.449), en la
velocidad precautoria que supone no sólo el dominio total del vehículo sino
también no entorpecer la circulación (art. 50 ley cit.), y el de evitar daños en
personas o cosas como consecuencia de la circulación (art. 64, segunda
parte in fine ley 24.449).
- Quien circula por una avenida lo hace asistido por la convicción de
que, sin tener un ‘bill de impunidad’, goza de preferencia de paso con
relación a los otros automovilistas que pretenden acceder a ella (máxime
cuando la avenida es de doble mano) desde una calle lateral. En tal caso
quién debe frenar antes de acometer el cruce con una avenida, es quien lo
hace por una calle lateral, transite por la izquierda o por la derecha,
facilitando –y no obstaculizando ni obstruyendo- la fluidez de la circulación
por la arteria principal.
- Cuando se trata del cruce de una avenida con una calle o arteria
normal o común la prioridad normativa de paso (art. 41 ley 24.449) debe
conjugarse con el principio que impone manejar con prevención, a velocidad
precautoria con el máximo cuidado de no entorpecer o dificultar la fluidez del
tránsito (arts. 39 inc. b), 50, 64 y concs. Ley 24.449).
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Causa nº: 2-61769-2016 "LOPEZ CARLOS ADRIAN C/ ESPERATTI JOSE OSCAR Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO) " JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 2 - TANDIL Sentencia Registro nº: 63 Folio: ............. En la ciudad de Azul, a los ocho días del mes de Junio del año Dos
Mil Diecisiete, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II,
Doctores Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi (arts. 47 y 48 Ley
5827), habiéndose retirado del Acuerdo el Doctor Víctor Mario Peralta
Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “López, Carlos
Adrián c/ Esperatti, José Oscar y otro s/ Daños y Perjuicios” (Causa Nº
61.769), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación
prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del
C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.
Galdós – Dr. Peralta Reyes - Dra. Longobardi.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 642/653 y su aclaratoria de
fs. 665/665 vta. (en lo pertinente)?.
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-V O T A C I O N-
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A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:
I.- El Sr. Carlos Adrián López, con el patrocinio letrado de los Dres.
Josefina Stacul y Claudio A. Stacul, promovió demanda resarcitoria de daños
y perjuicios patrimoniales y morales contra José Oscar Esperatti, reclamando
la suma de $ 679.000 –o la que en más o en menos resulte de la prueba a
producirse- pretensión que hizo extensiva a la compañía aseguradora que
citó en garantía, Cooperación Mutual Patronal Seguros. Sostuvo que el día
25 de Febrero de 2011, aproximadamente a las 18 hs., circulaba por
Avenida Espora de Tandil, en dirección al centro de la ciudad, manejando su
motocicleta marca Zanella cuando, al llegar a la altura de la calle Franklin, la
camioneta Mitsubishi L 200 dominio CDU 064 -luego de detenerse para
cederle el paso a otro vehículo- reanudó sorpresivamente su marcha con
intenciones de girar a la izquierda para tomar la Av. Espora en dirección a la
ruta 226. En tales circunstancias se produjo la colisión, ya que el actor no
pudo evitar embestir a ese rodado a la altura de la rueda delantera izquierda.
Destaca que cuando el conductor de la camioneta advirtió tardíamente la
presencia del ciclomotor y accionó los frenos, quedó detenido en el primer
carril de circulación de la mencionada avenida y se convirtió en una especie
de barricada que tornó inevitable el impacto. Agrega que a su entender el
demandado no respetó las reglas básicas de tránsito que imponen el deber
de reducir la velocidad a cero al llegar a una intersección con una arteria de
mayor magnitud, como es la avenida Espora.
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Sustanciado el proceso la sentencia de Primera Instancia admitió
totalmente la demanda y condenó a los accionados a pagar la suma total de
$ 649.500, con más intereses a la tasa pasiva. Para arribar a esa conclusión
el pronunciamiento desestimó las defensas opuestas por la demandada y la
citada en garantía que atribuyeron culpa a la víctima, teniendo por
acreditado que el día 25 de Febrero de 2011, a las 18 horas
aproximadamente, se produjo el choque protagonizado por la moto del Sr.
López que circulaba por la Avenida Espora (por lo que tenía prioridad de
paso por ser la de mayor jerarquía) y la camioneta conducida por Esperatti
que si bien lo hacía por la derecha, por la calle Franklin, debió respetar la
preferencia de cruce de la moto del actor por desplazarse por una avenida y,
por lo tanto, circular por una calle de mayor jerarquía. La sentencia también
sostiene que es aplicable al caso el régimen de la responsabilidad objetiva
por riesgo creado, previsto en el art. 1113 CC, que es el que rige el caso en
razón de la fecha del hecho, ocurrido durante la vigencia del Código Civil
derogado. Luego desarrolla los fundamentos sobre cuya base concluye que
la prioridad de paso beneficiaba al actor por transitar por la avenida y
descarta que tuviera incidencia causal la falta de carnet de conducir de
López ya que no se probó que careciera de condiciones o aptitudes para
conducir vehículos. Es decir aunque tuvo por probado que no tenía
autorización para conducir no se demostró que tal extremo hubiera tenido
influencia en la causación del siniestro. En lo relativo a la regla de la
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prioridad de paso el sentenciante sostuvo que a la fecha del accidente regía
la ley provincial 13.927 que adhirió al régimen de la Ley Nacional de Tránsito
24.449, cuyo artículo 41 establece la prioridad del que transita por la
derecha, salvo que se ingrese desde una semiautopista. Afirma que la
prioridad la detenta quien circula por la avenida, y que esa preferencia
prevalece aún frente a quien accede desde la derecha pero que lo hace por
una arteria común. Ello así porque considera aplicable la doctrina legal de la
Suprema Corte vertida en la causa “Salinas …” (Ac. 79.618, 18/6/2005) en la
que el voto del juez Roncoroni expuso detalladamente que cede el principio
general de la prioridad de paso a favor del que se presenta por la derecha,
cuando se circula por una avenida, la que constituye una vía de mayor
jerarquía que le otorga preferencia. Por ello, conforme el principio de
educación vial, se privilegia el valor seguridad que atiende a la realidad del
tránsito y relativiza la regla “derecha primero que izquierda” cuando se
transita por una avenida, de intenso tránsito vehicular, en arterias de
circulación más rápida. Desarrolla con detenimiento los fundamentos del
juez Roncoroni vertidos en la causa citada y concluye, sobre la base de la
prueba pericial producida, que “en el supuesto que aquí nos ocupa, de
acuerdo a los propios dichos de los litigantes, era el accionante Carlos
Adrián López, quien venía circulando por la Avenida Espora de nuestra
ciudad, arteria de doble mano y de mayor y rápida circulación y quien intentó
cruzarla fue el demandado José Oscar Esperatti, razón por la cual,
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atendiendo a la seguridad y educación vial a la que, conforme ha quedado
en claro, refiere la norma aplicable y teniendo cuenta el razonamiento lógico
transcripto en virtud del cual la prioridad de la derecha se perdería a mitad
de la arteria, en modo alguno puedo aceptar que quien debió detener su
marcha y ceder el paso era el Sr. López, sino que por el contrario, el aquí
demandado, conductor de la camioneta Mitsubishi, debió disminuir la
velocidad al aproximarse a la referida arteria, de ser necesario a cero y
cerciorarse si el tránsito de la misma resultaba liberado antes de proceder al
cruce, circunstancia que me lleva sin más al rechazo del argumento
esgrimido por este último en tal sentido a los fines de liberarse de la
responsabilidad que aquí se le atribuye, lo que así se decide.-“ (sic., fs. 645
vta.). Tras ello descarta por falta de prueba que el actor no hubiera tenido
puesto el casco protector, por lo que desestima la alegación de la accionada
de que medió culpa de la víctima. En consecuencia decidió que no se probó
que concurrió ninguna conducta atribuible al actor, con eficacia causal para
reducir la responsabilidad o el daño. Después consideró probada la
incapacidad física parcial y permanente de López, estimada pericialmente en
el 44% de la total, y por dicho porcentual otorgó la suma de $ 362.000
atendiendo a que el actor a la época del hecho tenía 20 años de edad y se
trataba de una persona de sexo masculino que podría haber accedido a otro
tipo de trabajo que requiera de aptitudes físicas. Tuvo en cuenta el concepto
amplio de incapacidad física, parcial y permanente, y consideró incluido en
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ella, y en su cuantificación, el ítem reclamado como daño estético en cuanto
limitación laboral que implica la dificultad de López para deambular como
consecuencia de la asimetría de sus miembros inferiores. Cabe señalar que
cuando más adelante la sentencia aborda el denominado daño estético
desestima su resarcimiento autónomo por falta de prueba de que haya
incidido en forma independiente, y lo pondera en los rubros daño moral y
patrimonial. Retomando lo atinente a la incapacidad parcial y permanente el
pronunciamiento continuó manifestando que la pericia médica para arribar al
porcentual total del 44% tuvo en cuenta las cicatrices que le quedaron como
secuela del accidente, la mayor delgadez de una pierna respecto de la otra
sumando a ello el pie caído y la dificultad para caminar. Tras ello el
pronunciamiento de grado rechaza el rubro peticionado como incapacidad
total transitoria, el que indemniza como lucro cesante en cuanto ganancias
dejadas de percibir por el actor durante el período de cinco meses que
demandó su recuperación. Cuantificó ese rubro en $ 20.000, ya que de la
declaración testimonial de Marcelo J. Pianzola de fs. 382 se desprende que
López prestaba servicios como albañil en el horario de mañana percibiendo
la suma de $ 200 por día. También trabajaba en servicio de mensajerías por
la tarde de lunes a sábados percibiendo $ 60 diarios lo que se acredita con
el testimonio de Carlos A. Villemur. Rechazó por falta de prueba que López
trabajara de noche en un gimnasio. Más adelante tuvo en cuenta la índole de
las lesiones sufridas las que resultan suficientes para inducir la existencia de
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daño moral, que fijó en la suma de $ 200.000, agregando que el referido
perjuicio no requiere de acreditación directa. En lo relativo a los rubros
reclamados como daño emergente, gastos médicos y gastos futuros otorgó
la suma total de $ 67.500 abarcativa de $ 5.000 conferidos en concepto de
gastos farmacéuticos y médicos en cuanto erogaciones presumidas no
comprendidas en la atención recibida por el actor en el hospital público de
Tandil. De ese modo redujo la cuantía solicitada y la fijó en la suma
mencionada considerando –como se dijo- que López fue atendido en el
hospital público, la magnitud de las lesiones sufridas, la cirugía y el
tratamiento a los que fue sometido y la necesidad de recibir medicamentos.
Otorgó también $ 4.500 en concepto de erogaciones por gastos de
ortopedia, conforme a la documental de fs. 12/13 y $ 28.000 para afrontar el
tratamiento odontológico que resulta de la documental glosada a fs. 125.
Finalmente impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación
de honorarios para su oportunidad.
A fs. 665 se dictó la sentencia aclaratoria la que dispuso que la tasa
de intereses es la pasiva común que paga el Banco de la Provincia de
Buenos Aires y no la pasiva digital.
Contra estos pronunciamientos el demandado recurrió a fs. 659; a fs.
660 hizo lo propio la citada en garantía (“Cooperación Mutual Patronal
SMSG”) y a fs. 662 dedujo recurso de apelación la parte actora, recursos
que fueron concedidos a fs 665 vta. “in fine”.
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A fs. 678, se mandó expresar agravios, habiéndolo hecho la actora a
fs. 682/683, a fs. 684/691 la citada en garantía y a fs. 692/696 vta. la
demandada (cabe resaltar que ésta pieza procesal es idéntica a la
presentada por la compañía de seguros); los que fueron respondidos a fs.
698/700 vta., conforme se desprende del Informe de Secretaría obrante a fs.
701.
A fs. 682/683 la actora en su escrito de expresión de agravios
cuestiona la tasa de interés aplicable solicitando que se modifique la
sentencia y se aplique la tasa pasiva BIP que paga el Banco de la Provincia
de Buenos Aires en vez de la tasa pasiva común otorgada en la sentencia
recurrida.
Por su lado en la expresión de agravios de fs. 684/691 la citada en
garantía introduce cuatro agravios. En el primero de ellos cuestiona la
conclusión del fallo que asignó prioridad de paso a la moto por circular por
una avenida. El recurrente analiza detenidamente la doctrina legal de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y sostiene que el criterio
sustentado en la causa “Salinas …” (Ac. 79.618, del 08/06/2005) no está
vigente porque el hecho ocurrió el 25 de febrero de 2011 durante la vigencia
de Ley Provincial de Tránsito nº 13.927 que adhirió a la Ley Nacional de
Tránsito nº 24.449. Afirma que el artículo 41 de esta norma establece como
excepción a la prioridad del que aparece por la derecha sólo la de los
vehículos que ingresan desde una semiautopista no estando comprendidas
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las avenidas. Añade que la citada doctrina del precedente “Salinas …” fue
modificada posteriormente en las causas “Rodríguez …” (Ac. 103.657 del
09/06/2010) y en “Jadech …” (Ac. 104952 del 02/07/2010) antecedentes
jurisprudenciales en los que se resolvió que quien circula por una avenida
debe igualmente ceder el paso a quien proviene desde la derecha porque las
avenidas no se encuentran entre las vías de mayor jerarquía que constituyan
excepción al principio derecha antes que izquierda. Tras ello dice que “no le
asiste razón al Juez de grado en atribuir prioridad de paso al actor quien
circulaba por la Avenida Espora ya que al momento del hecho el demandado
Esperatti procedió a actuar acorde a la legislación vigente –art. 41 de la Ley
24.449 y doctrina legal de la Suprema Corte Provincial- por lo que mal puede
pretender achacarle responsabilidad cuando el Sr. Esperatti actuó en fiel
cumplimiento a la normativa legal” (sic., fs. 687). Añade que en la causa
penal en la que se instruyó la I.P.P. nº 468/11 caratulada: “López, Carlos
Adrián s/ Lesiones Culposas” se dispuso su archivo por no encontrarse
demostrado que el hecho constituya delito penal no imputándosele al
demandado infracción a ninguna norma de tránsito. Más aún citó parte del
dictamen fiscal en el que se añadió que “al efecto deberá considerarse que
el conductor del rodado menor circulaba por una arteria (Av. Espora) según
dichos de la propia víctima (fs. 16) y de la pericia accidentológica de fs.
31/32 y planimétrica de fs. 33 por el cual debía ceder el paso a los vehìculos
que se aproximaban por su derecha en el cruce que se avecinaba toda vez
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que el art. 41 de la Ley 24.449 …” (sic., fs. 687). Acota que en el mismo
sentido se pronunció el perito Julio César Casaux de la Policía Científica.
Por todo concluye que “no quedan dudas que fue la actitud de la propia
víctima quien no respetando la prioridad de paso embiste la camioneta del
Sr. Esperatti constituyendo el actuar del actor de tal gravedad que
interrumpe el nexo causal siendo éste el único y excluyente responsable del
evento dañoso” (sic., fs. 688). En el segundo agravio cuestiona la sentencia
de Grado en cuanto omitió ponderar la incidencia causal de la velocidad
desplegada por la moto. Sostiene que del informe pericial del Ingeniero
Dinardo se desprende que si actor hubiera circulado a la velocidad
reglamentaria 60 km./h. necesitaba una distancia de 32 mts. para detener la
motocicleta si accionaba los dos frenos y de 48 mts. si accionaba sólo los
frenos traseros destacando el perito que el tiempo de respuesta para iniciar
la acción de frenado, circulando la motocicleta a velocidad reglamentaria, es
de 0,5 segundos. De allí concluye que el actor circulaba a excesiva
velocidad ya que manifestó que lo hacía a 30 metros del vehículo que lo
precedía por lo cual surge claramente que recorrió esos 30 metros a una
velocidad antirreglamentaria antes de embestir al demandado. Más adelante
se queja de que no se haya atribuido incidencia causal a la falta de licencia
de conducir de López (arts. 33, 34, 35 y 36 Ley 11.430), lo que sumado a la
ausencia de prioridad de paso, más la excesiva velocidad a la que circulaba,
crea una fuerte presunción de su impericia para manejar. En el tercer
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agravio se disconforma porque el “a-quo” condenó y cuantificó la reparación
de los daños “incapacidad, lucro cesante, daño emergente, gastos médicos y
gastos futuros” sin elementos de prueba pertinentes. Dice que no se justificó
el monto global conferido como incapacidad omitiendo justificar como llega a
tan elevada suma porque se omitió indicar el valor del punto de incapacidad.
Asimismo sostiene que se tuvo por válidas supuestas relaciones laborales
clandestinas no denunciadas. Tras ello expresa que “asimismo se solicita se
revoque la determinación de la suma de $ 67.500 en concepto de daño
emergente, gastos médicos y gastos futuros ya que dichos gastos nunca
fueron sufragados por el actor no habiendo el actor acreditado debidamente
los recaudos necesarios ni el juez de grado cuenta con la documentación
necesaria para tener por acreditado los mismos” (sic., fs. 690). Ya en el
cuarto agravio considera excesiva la suma de $ 200.000 en concepto de
daño moral, el que excede la suma reclamada por el actor y las
cuantificaciones otorgadas en casos similares, lo que vulnera su derecho de
defensa. Por todo ello pide que se revoque el fallo apelado.
Como ya se expresara en párrafos anteriores, a fs. 692/696 vta. la
parte demandada en sus agravios reedita y transcribe en los mismos
fundamentos expuestos por la citada en garantía; la presentación del Sr.
José Oscar Esperatti es una réplica de la expresión de agravios glosada a fs.
684/691.
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Llamados autos para sentencia y firme el proveído que hizo saber el
resultado del orden del sorteo, el expediente se encuentra en condiciones de
ser resuelto (cf. fs. 702 y fs. 703).
II.- 1.- No está en tela de juicio la fecha de acaecimiento del siniestro
vial (25/2/2011) y que fue protagonizado por la moto marca Zanella dominio
356 - ETI conducida por el actor Carlos Adrián López, quien se desplazaba
por la Avenida Espora de Tandil (la que es de doble mano de circulación) en
dirección NE/SO, con la camioneta marca Mitsubishi L 200 dominio CDU 064
que manejaba el demandado José Oscar Esperatti, y que ingresó a esa
avenida por la derecha, por la calle Franklin en dirección NO/SE. Tampoco
se discute que la cuestión litigiosa está enmarcada en la teoría del riesgo
creado, prevista por el art. 1113 CC derogado (aplicable al caso, conforme la
fecha del hecho, arts. 1, 2, 3, 7 y concs. CCCN). En idéntico sentido el
archivo de las actuaciones penales por no haberse acreditado que el hecho
constituye delito (conf. fs. 374) no constituye pronunciamiento penal con
fuerza prejudicial en sede civil (arts. 1101, 1102, 1103 y concs. C.C.). Sobre
el tema este Tribunal tiene resuelto que “el archivo de la causa penal
ordenado por el Ministerio Fiscal en el marco de los artículos 268 y 290 del
Código Procesal Penal, no configura una ‘decisión judicial’ en el sentido de
los artículos 421, 103 y siguientes del Código Procesal” (cf. esta Sala, causa
nº 52.984, 06/08/09, “Márquez, Mirta G. y Ot. c/ Del Baso, Olga B. y Ot. s/
Ds. y Ps.”).
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En cambio es objeto de controversia la vigencia de la doctrina legal de
la Suprema Corte de Buenos Aires sobre la prioridad de paso de quien
circula por una avenida (en el caso, la moto del actor) y si esa preferencia es
desplazada a favor de quien accede o ingresa por la derecha por una vía
lateral de “menor jerarquía” (en el caso, la camioneta del demandado),
conforme la normativa actual y que regía en esa fecha: el art. 41 de la Ley
Provincial de Tránsito 13.927 que adhirió al régimen de la Ley Nacional de
Tránsito 24.449.
2.- 1.- La sentencia de grado entendió vigente la postura sustentada
por el actor en el sentido de que mantiene actualidad la doctrina del
precedente casatorio Ac. 79.618, “Salinas …” del 8/6/2005 (SCBA, Ac.
79.618 cit., 8/6/05, "Salinas, Marcela c. Cao, Jorge. Daños y perjuicios") la
que –por mayoría y analizando otra legislación del tránsito- confería dicha
preferencia de paso al vehículo que se desplazaba por la avenida (en vez
del que lo hacía por la derecha por una calle común).
Por consiguiente, en este proceso vuelve a plantearse una cuestión
interpretativa sobre el alcance de una norma de tránsito, lo que –
lamentablemente- incide de modo negativo en el ordenamiento de la
circulación vial ya que las reglas y principios que rigen el tránsito deben
reflejar la realidad circundante, y conferir certeza y seguridad, generando
predictibilidad en los comportamientos viales y previsibilidad en los
pronunciamientos judiciales. Sin embargo se reedita, ahora, la necesidad de
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determinar la vigencia de la jurisprudencia citada de la Suprema Corte,
especialmente porque fue elaborada durante la vigencia de una legislación
que no rige en la actualidad (ver “La doctrina de la Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires y la prioridad de paso”, Revista de Derecho de
Daños, Ed. Rubinzal -Culzoni, 2001-1, 153; Ribera, Carlos E., “La prioridad
de paso del que circula por la derecha según la doctrina de la Suprema
Corte de Justicia Bonaerense”, en LLBA, 2005 (junio), 485; Galdós, Jorge -
Ribera, Carlos E., “Un cambio en la doctrina de la Suprema Corte de Justicia
bonaerense en la prioridad al paso de quien circula por una avenida", L.L.
Bs. As., 2005-1155; auts. cits., “El cambio de la legislación de tránsito y
nuevamente sobre la prioridad de paso de quien circula por una avenida”,
LLBA 2009 (diciembre), 1167).
La doctrina anticipada de “Salinas …“ (Ac. 79618, del 8/6/2005) fue
desarrollada durante la vigencia de leyes ahora derogadas (arts. 71 inc. 2 ley
5800 y 57 inc. 2 ley 11.430). Esta última norma, y en lo que aquí interesa,
disponía que “el conductor que llegue a una bocacalle o encrucijada debe en
toda circunstancia ceder el paso al vehículo que circula desde su derecha
hacia su izquierda, por una vía pública transversal. Esta prioridad es
absoluta y sólo se pierde cuando … C) Circulen vehículos por una vía de
mayor jerarquía: autopistas, semiautopistas, rutas y carreteras”. La postura
mayoritaria, que compartí, entendía que esa enumeración era enunciativa y
las avenidas de doble mano y tránsito más rápido e intenso, también
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estaban comprendidas en la excepción, por lo que el paso preferente lo tiene
siempre el conductor que transita por la avenida.
La referida doctrina legal predicaba que “la prioridad de paso de quien
arriba a la encrucijada por la derecha desaparece si enfrenta el cruce de una
avenida de doble mano, lo que constituye una vía de mayor jerarquía” (cf.
SCBA, Ac. 79.618, 08/06/2005, voto de la mayoría del Dr. Roncoroni). El
razonamiento del citado Juez añadía que “para saber a qué atenerse en las
relaciones con los demás en las situaciones que los vehículos generan en
las bocacacalles, está dada la norma de preferencia de paso en las mismas,
que con el equilibrado juego de expectativas mutuas que despierta en sus
destinatarios está marcando, en cada caso concreto, los deberes de
actuación de cada uno: "el conductor que llegue a una bocacalle o
encrucijada debe en toda circunstancia ceder el paso al vehículo que circula
desde su derecha hacia su izquierda, por una vía pública transversal (art. 57
inc. 2º ley 11.430)” (cf. SCBA, Ac. 79.618, 08/06/2005, “Salinas, Marcela c/
Cao, Jorge s/ Daños y perjuicios”, Sumario Juba B27895).
Por nuestro lado adherimos a esta postura toda vez que en el interior
de la Provincia de Buenos Aires, en ciudades como Azul, Tandil y Olavarría,
la experiencia demuestra que la mayoría de los ciudadanos actúa con el
convencimiento de que la prioridad recae en quien circula por una avenida
por ser de mayor dimensiones, generalmente de doble mano, de tránsito
más intenso y más rápido, por lo que tiene primacía la creencia social de que
19
quien debe frenar antes de acometer un cruce es quien accede desde una
calle lateral y de menor “jerarquía” (una calle o arteria “común”, es decir de
una sola mano y de menores dimensiones).
Más tarde la cuestión se simplificó porque la ley 13.604 (B.O.
9/11/2007) modificó el art. 57 inc. 2 apartado C de la ley 11.430 e introdujo a
las avenidas entre las vías de mayor jerarquía, añadiéndolas expresamente
a las excepciones normativas de paso preferente de quien transita por la
derecha.
El posterior Decreto de Necesidad y Urgencia 40/07 que derogó la ley
11.430 mantenía el mismo criterio legislativo.
2.- 2.- Sin embargo el 1° de enero del año 2009 entró en vigencia la
Ley 13.927 que adhiere a las Leyes 24.449 (Código de Tránsito Nacional) y
26.363 (que creó la Agencia Nacional de Seguridad Vial). El art. 41 de la Ley
24.449 –aplicable al caso en juzgamiento- otorga prioridad de paso en las
encrucijadas "al que cruza desde su derecha" y establece que esa
preferencia "es absoluta y sólo se pierde", entre otros casos, frente a "los
vehículos que circulan por una semiautopista …" (inc. d). Como se advierte
la Ley Nacional 24.449 solo hace referencia a "semiautopista" y no menciona
a las vías de mayor jerarquía ni menos a las avenidas, lo que –
conjeturalmente- puede entenderse y justificarse porque se trata de una
legislación nacional diseñada y dirigida a regir esencialmente en la Capital
Federal y en otros centros urbanos con mayor densidad vehicular. En abril
20
de 2009 se dictó el Decreto provincial 532/09 que reglamenta la referida ley,
cuyo art. 15, Anexo III, referido al art. 41 de la Ley Nacional N° 24.449
relativo a "Prioridades", dispone –en lo que aquí interesa- que: "La prioridad
de paso en una encrucijada rige independientemente de quien ingrese
primero a la misma. a) En el caso de encrucijadas de vías no semaforizadas
la prioridad podrá establecerse a través de la señalización específica". En
cuanto al inciso d) determina que "el cruce de una semiautopista con
separador de tránsito debe hacerse de a una calzada por vez, careciendo de
prioridad en todos los casos …”. Cabe mencionar que el decreto
reglamentario provincial (decreto 532/09) reitera, en lo sustancial, las
directivas del decreto nacional 779/95 (BO 15/11/1995) reglamentario de la
ley nacional 24.449 (ver trabajos citados en LLBA 2009, 1167).
2.- 3.- Anticipo que es correcta la afirmación de la demandada
apelante de que en la Suprema Corte de Buenos Aires viene perdiendo
fuerza la doctrina de “Salinas …” (Ac. 79618 del 8/6/2005) elaborada sobre
la base de otra legislación (ley provincial 11.430). Sin embargo, acoto, no
puede afirmarse -como lo hace enfáticamente el agravio- que de las causas
“Rodríguez …” (Ac. 103.657 del 9/6/2010), y “Jadech …” (Ac. 104.952, del
2/7/2010) pueda concluirse que se produjo un cambio rotundo de dicha
doctrina legal sentando el criterio de que siempre tiene paso preferente
quien circula por la derecha. En efecto, en el primer precedente la postura
que favorece al demandado (preferencia de la derecha en todos los casos,
21
aún por sobre la circulación por la avenida), fue sostenida por los votos de
los Dres. Pettigiani y de Lázzari mientras que los jueces Soria y Negri
adhirieron a la jurisprudencia de “Salinas …” (Ac. 79.618 del 8/7/2005). Por
otro lado en “Jadech …” (Ac. 104.952 del 2/7/2010) aquel criterio sólo lo
sustentaron los citados ministros mientras que las adhesiones de los Dres.
Hitters y Soria se pronunciaron por la insuficiencia del recurso, y los Dres.
Negri y Kogan participaron de la postura contraria de que las avenidas son
las vías de paso preferente.
En cambio lo que me parece decisivo para inclinarme por aceptar una
suerte de revisión de la doctrina legal de “Salinas …” (Ac. 79.618 del
8/7/2005) es lo resuelto en un precedente más reciente de la Suprema
Corte, en la causa “Rearte …” (Ac. 118.128, del 8/4/2015) (S.C.B.A., Ac.
118.128, del 8/4/2015, “Rearte, Walter Edgardo c/ Chere, Miguel Ángel y
otro. Daños y perjuicios”). Allí se decidió por unanimidad que “a diferencia de
lo dispuesto en el art. 57 inc. 2 ap. c) de la ley 11.430 -según ley 13.604-, la
Ley de Tránsito 24449, a la que prestara su adhesión la ley provincial
13.927, no refiere como excepción de la prioridad de paso de quien se
presenta en la bocacalle por la derecha a los vehículos que circulan por vías
de mayor jerarquía, sino que limita la misma solamente a quienes lo hacen
por una semiautopista” (conf. SCBA, Ac. 118.128 cit. supra, Sumario Juba
B4200931, voto de los Dres. Pettigiani, de Lázzari, Genoud –con sus
observaciones- y Soria y en el que no participaron los jueces Negri y Kogan).
22
2.- 4.- En este contexto podría concluirse que no mantiene vigencia
con relación al actual art. 41 inc. d ley 24.449 (a la que –reitero- la Provincia
adhirió por ley 13.927), la doctrina de “Salinas …” (Ac. 79618 del 8/6/2005)
no sólo porque analizaba e interpretaba otro sistema legislativo sino también
por lo que resulta de la evolución jurisprudencial posterior a la que hice
referencia (especialmente a la doctrina de “Rearte …” –Ac. 118.128 del
8/4/2015-). El tema registra también vaivenes similares en otras
jurisdicciones (para la Provincia de Mendoza ver Parellada, Carlos A.,
“Prioridad de la derecha y sus excepciones”, en LLGran Cuyo, 2007, julio,
583; y para la Provincia de San Juan, ver: Alferillo, Pascual E., “La prioridad
de paso en las encrucijadas”, en RCyS, 2010-II, 23). Sin embargo resulta
auspicioso, como se señaló muy recientemente, la existencia de proyectos
legislativos en el orden nacional orientados a conferir certeza a la
problemática regulando expresamente la cuestión del cruce de las avenidas
e incorporándolos a la excepción a la regla “primero derecha” (cf. Yaber,
Alejo, “La prioridad de paso de quien circula por una avenida. Una necesaria
y esclarecedora modificación a la Ley Nacional de Tránsito”, en L.L.B.A.,
(Febrero), 2017, 1).
2.- 5.- Por lo expuesto corresponde definir en autos el alcance de la
prioridad de paso de quién, circulando por la derecha, accede a una avenida
conforme la expresa previsión normativa (art. 41 inc. d) Ley 24.449, según
Ley Provincial 13.927), y la interpretación casatoria vinculante y obligatoria
23
concretada por la Suprema Corte de Justicia (arts. 161 inc. 3 a), 168, 171
Const. Pcia. Bs. As.; arts. 278, 279 y concs. CPC; SCBA, Ac. 118.128 del
8/4/2015 “Rearte”). Soy de la opinión que esa regla normativa (art. 41 inc. d
ley 24.449) debe armonizarse con el principio cardinal que rige la circulación
vial y que se expresa como mandato abierto e indeterminado: “circule de
manera de no dañar a otro, con la máxima cautela y previsión, de modo que
tenga el control de su vehículo sin entorpecer la circulación ni afectar la
fluidez del tránsito”, el que se desprende de la conjugación y
complementación de las conductas prescriptas y descriptas por los arts. 39
inc. b), 50, 64 y concs. de la Ley 24.449. Todo ello en el marco de fuentes
plurales del derecho privado (reglas, principios y valores), procurando su
unidad sistémica y su coherencia “a posteriori” (arts. 1, 2, 3, 7 y concs.
CCCN).
Se advierte que de este modo se enfrenta una norma: “aún en las
avenidas tiene paso preferente el que acomete el cruce por la derecha” (art.
41 inc. d) ley cit.) con un principio emanado de un triple enumerado
normativo (arts. 39 inc. b, 50, 64 ley cit.) y que –reitero- establece que “debe
circularse con previsión y precaución, manteniendo el dominio del vehículo, y
absteniéndose de entorpecer la circulación y la fluidez del tránsito”. La labor
interpretativa en caso de colisión de una norma con un principio debe “prima
facie” resolverse otorgando primacía a la primera. Es decir la regla desplaza
al principio y con ese entendimiento la prioridad de paso siempre e
24
inexorablemente recaería en quien transita por la derecha y desde allí
accede a la avenida (art. 41 inc. d ley 24.449 cit.). Empero, en el caso y por
sus singularidades, la aplicación de la regla debe ser matizada o atenuada
por el principio opuesto, esto es por la convención social, en el marco del
diálogo de fuentes que tiene sustento normativo en el Código Civil y
Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs.; sobre el tema ver: Nicolau, Noemí Lidia,
“La tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho privado”, en
Universidad Nacional de Rosario. Facultad de Derecho. Trabajos del Centro,
Nº 2, pág. 79; Lima Marques, Claudia, “La defensa del consumidor en Brasil.
Diálogo de Fuentes”, en Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos A., “Tratado de
Derecho del Consumidor”, Tomo I, pág. 143; Sozzo, Gonzalo, “El diálogo de
fuentes en el derecho del consumidor argentino”, en Revista Derecho de
Daños, 2016 - 1 y Negri, Nicolás J., “Análisis crítico de los arts. 1º, 2° y 3° del
Título Preliminar del Código Civil y Comercial”, en RCCyC 2016, 16/12/2016,
59, Cita Online: AR/DOC/3782/2016). La tarea interpretativa de integración y
armonización (de reglas y principios), a fines de lograr una convivencia de
complementariedad y de coordinación, debe procurar que el ejercicio del
derecho previsto en la regla (el paso preferente de quien -desde una calle
lateral y ordinaria- accede a una avenida; art. 4 inc. d ley 24.449), no
configure una situación jurídica abusiva, en desmedro del juego recíproco de
las expectativas de los conductores a los que hacía referencia el voto del Dr.
Roncoroni (arts. 9, 10, 14, 1120, 1708, 1710 inc. b), y concs. CCCN). De
25
este modo la conjugación de la regla (prioridad de paso de quien ingresa por
la derecha a la avenida) y el principio o enunciado normativo (prioridad de
paso de quien circula por la avenida) puede formularse sosteniendo que el
conductor que circula por la derecha por una calle o arteria común y que
accede a una avenida “o vía principal”, como lo decía la legislación
derogada, generalmente de doble mano y de tránsito más frecuente y rápido,
debe ejercer su derecho a procurar el cruce (interfiriendo de esa manera en
la fluidez vial y entorpeciendo la circulación vial) cuando las circunstancias y
condiciones del tránsito lo permitan, sin riesgos para sí o para terceros (arts.
9, 10, 1710 inc. b y concs. CCCN). Esta pauta interpretativa se compadece
con la doctrina legal también vinculante de la Casación Bonaerense que
constituye otro principio rector en la materia: “la prioridad de paso (en el caso
resuelto regía el art. 57 de la ley 11.430) si bien -en principio- es absoluta,
no puede ser evaluada en forma autónoma sino por el contrario imbricada en
el contexto general de las normas de tránsito, analizando su vigencia en
correspondencia con la simultánea existencia de otras infracciones y en
correlación, también, con los preceptos específicos del Código Civil que
disciplinan la responsabilidad por daños” (cf. SCBA, C 118719, 19/10/2016,
“Letamendia, María Rita y otro c/ Marina, Leandro. Daños y perjuicios”, por
unanimidad, Sumario Juba B29053). Reitero, la pauta interpretativa aquí
propiciada es compatible con las creencias y comportamientos sociales,
particularmente de la ciudades con poblaciones más reducidas del interior
26
provincial (como Tandil, Olavarría o Azul) en las que el conductor que se
desplaza por la avenida lo hace con la convicción de quién accede por la
derecha habrá de cederle el paso, amparado en que circulaba por una vía
principal, en la que la velocidad permitida es superior, y en la que también es
mayor la densidad del tránsito (arts. 1, 2, 3, 7, 9, 10, 1710 inc. b y concs.
CCCN; arts. 39 inc. b, 50, 64 y concs. de la Ley 24.449). En este sentido, y
en el marco de fuentes plurales en el sistema actual de derecho privado, no
puede soslayarse que el principio al que vengo haciendo referencia se apoya
en los usos, prácticas y costumbres (art. 1 CCCN).
Mantienen actualidad reflexiones anteriores vertidas a favor del paso
preferente del que circula por la derecha, cuando este Tribunal “de modo
genérico y abstracto” postuló la prioridad de paso de quien circula por la
avenida sosteniendo que debe prevalecer la interpretación que confiere
primacía al deber de cuidado y prevención que debe observar quien, desde
una calle lateral, acomete el cruce con una calle de mayor importancia. Y
ello supone aminorar la marcha y permanecer detenido hasta comenzar
recién a trasvasar la avenida cuando el paso se encuentre expedito, y esa
maniobra de interferencia en la fluidez vial de una calle de mayor
importancia, cualitativa y cuantitativa (por la densidad de la circulación, por la
mayor velocidad permitida, por la expectativa que suscita en los restantes
automovilistas), pueda ejecutarse sin riesgo para terceros. Esta es la
directiva y el comportamiento que fluyen del trípode que se asienta en el
27
deber genérico de prevención y cuidado (art. 39 inc. b ley 24.449), en la
velocidad precautoria que supone no sólo el dominio total del vehículo sino
también no entorpecer la circulación (art. 50 ley cit.), y el de evitar daños en
personas o cosas como consecuencia de la circulación (art. 64, segunda
parte in fine, citada ley 24.449; conf. esta Sala, causas n° 54.907, del 11-4-
11, "Garay ..."; nº 55.350, del 16/02/12, “Ferreiro ...” y nº 58.840, del
09/09/14, “Demarco …”; Galdós - Ribera, “El cambio de la legislación de
tránsito y nuevamente sobre la prioridad de paso de quien circula por una
avenida”, LLBA 2009, pág. 1175, con cita de fallos de la S.C.B.A., C. 99.141
del 15-7-09, "De la Rosa …"; C.100.905 del 9-9-09, "Rua …", entre otros). …
En suma: quien circula por una avenida lo hace asistido por la convicción de
que, sin tener un ‘bill de impunidad’, goza de preferencia de paso con
relación a los otros automovilistas que pretenden acceder a ella (máxime
cuando la avenida es de doble mano) desde una calle lateral. En tal caso
quién debe frenar antes de acometer el cruce con una avenida, es quien lo
hace por una calle lateral, transite por la izquierda o por la derecha,
facilitando –y no obstaculizando ni obstruyendo- la fluidez de la circulación
por la arteria principal” (cf. esta Sala, causas nº 58.834, 14/07/16,
"Maldonado, María Fabiana c/ Orliacq, Silvana s/ Daños y Perjuicios”; nº
48.497, 16/08/05, “Marmolería Sierra Chica S.A. c/ Repetto, Horacio y otra s/
Daños y Perjuicios” y nº 59.281, 07/05/15, “Moscardi, David Emilio C/
Guillenea, Martín s/ Daños y Perjuicios”, entre otras).
28
También mantienen vigor las reflexiones del juez Roncoroni,
expuestas en la tantas veces citada causa “Salinas”, cuando afirmó que “la
trascendencia de la regla de prioridad de paso (que, agrego por mi parte
establecía el art. 57 inc. 2º de la ley 11.430) no puede biseccionarse o
fraccionarse en su aplicación y actuación para el conductor de un rodado
que circulando por una calle de una sola mano, ingresa a una avenida de
doble mano en la que los vehículos que corren sobre la primera mano a
surcar se presentan a su izquierda; no es razonable la pervivencia del
principio general que llevaría a sostener, por ende, que aquél goza de la
prelación al surcar la primera mano de la bocacalle. Pues bajo el hilo
conductor de tal razonar, pierde esa preferencia al llegar al centro de la
calzada y encontrarse con la otra mano de la Avenida que le presenta,
ahora, los vehículos por su derecha, obligándolo a detenerse en la mitad de
la encrucijada, obstruir la circulación y erigirse en fuente segura de daños y
accidentes” (cf. SCBA, Ac. 79618, 08/06/2005, “Salinas, Marcela c/ Cao,
Jorge s/ Daños y perjuicios”, Sumario Juba B27896).
En esa orientación parece inscribirse la opinión actual de los jueces
Negri y Kogan, vertidas en minoría, en las causas invocadas por el
recurrente, cuando sostuvieron que “la jerarquía asignada a las avenidas no
se circunscribe únicamente a la cantidad de manos con las que pueda o no
contar, respondiendo su definición en la ley, a un carácter descriptivo;
razonablemente su designación no se agota por el número de caudales. No
29
es ese su delineamiento, pues lo es en virtud no sólo de un aspecto
constructivo que puede o no coincidir con su real cualidad funcional, sino de
su importancia y caudal de tránsito entre otras circunstancias” (cf. SCBA, C
104952, 02/07/2010, “Jadech, Rubén c/ Laius, Matías y otros s/ Daños y
perjuicios”, Sumario Juba B33292). “Las avenidas –acotaron- son vías frente
a las cuales se pierde la prioridad absoluta de paso de quien circula por la
derecha” (cf. SCBA, C 104952, cit. anteriormente).
En definitiva: cuando se trata del cruce de una avenida con una calle o
arteria normal o común la prioridad normativa de paso (art. 41 ley 24.449)
debe conjugarse con el principio que impone manejar con prevención, a
velocidad precautoria con el máximo cuidado de no entorpecer o dificultar la
fluidez del tránsito (arts. 39 inc. b), 50, 64 y concs. Ley 24.449).
3.- La traslación al caso en juzgamiento de las consideraciones
dogmáticas precedentes conducen a admitir parcialmente el agravio de la
demandada y considerar que medió responsabilidad concurrente, en partes
iguales (50% para cada uno) entre el actor, conductor de la moto que
circulaba por la Avenida Espora, y la camioneta, que manejaba el accionado,
y que apareció por la derecha por la calle Franklin (arts. 1111, 1113 y cons.
CC; arts. 1, 2, 3, 7, 1757, 1758 y concs. CCCN).
En efecto, el demandado al procurar el cruce de la avenida efectuó
una maniobra de detención al llegar a la encrucijada, retomando luego la
marcha, tal como lo declaró el único testigo presencial, el Sr. Enrique Omar
30
San Pedro a fs 269 y vta. Dice que Esperatti primero “amaga” con cruzar,
luego frena, y después de pasar otros autos (por la avenida) retoma la
marcha y allí se produce la colisión (fs. cit. 269; arts. 384 y 456 CPC) cuando
la camioneta ocupaba el carril de la avenida Espora por la que se
desplazaba López. El actor embistió con la parte delantera de la moto “el
lateral izquierdo (de la camioneta) a la altura de la puerta y el guardabarros”,
tal como expresa en la pericia practicada en sede penal, y glosada a fs.
371/372, conforme el plano de fs. 273 y el croquis levantado por la
instrucción penal de fs. 342. A ello debe añadirse que si bien la ausencia de
carnet de conducir (según se desprende del informe municipal de fs. 380)
constituye esencialmente una infracción de tránsito y su incidencia en la
atribución de responsabilidad radica en la relación causal que pueda revestir
con la mecánica del siniestro vial (arts. 901, 906 y concs. CC), en el caso de
autos se erige como una importante presunción que opera en contra del
motociclista, de 20 años, quién -pese a que alegó en sede penal que la
aparición de la camioneta fue imprevista (conf. declaración de fs. 354)- no
atinó a efectuar ninguna maniobra de evitación del hecho y, por lo demás,
circulaba a velocidad inapropiada (arts. 163 inc. 5) y 384 C.P.C.; arts. 39 inc.
b), 41 inc. d), 50, 64 y concs. Ley 24.449). En efecto, no está acreditado de
modo fehaciente a qué velocidad circulaba ya que la perito interviniente en
sede penal no se pronunció sobre el punto por falta de pruebas (conf. pericia
de la sargento Marina Tavella de fs. 370/372; arts 384 y 474 CPC) y el perito
31
ingeniero Gastón Di Nardo designado en autos da cuenta a fs. 397/402 que
“no se relevaron datos” como para expedirse sobre esa velocidad. Empero,
teniendo en cuenta el lugar de detención el perito infiere que la camioneta
circulaba a marcha reducida y efectúa un cálculo conjetural, a modo de mera
hipótesis (es decir no se trata de un hecho comprobado), acerca de la
posibilidad de frenado de la moto Zanella en relación a su probable
velocidad. De esta manera, y sobre la base de los mencionados cálculos
(reitero: conjeturales), cabe concluir que si circulara a 30 km/ h (la velocidad
de cruce de las arterias; art. 51 inc e, apartado 1, ley 24.449) hubiera
necesitado estimativamente 10 metros para detenerse, lo que resulta de la
tabla que realizó el ingeniero tomando en consideración la velocidad de 60
km/h y el tiempo de frenado (arts. 384 y 474 CPC). En suma: la prioridad de
paso de la derecha de Esperatti estaba debilitada por su previa detención,
ocupó el carril de la moto, y el actor que carecía de carnet habilitante no
efectuó ninguna maniobra o intento de frenado o esquive y se desplazaba a
velocidad inapropiada. Por lo tanto, ambos cocausaron el siniestro en partes
iguales, conforme la regla de prioridad de paso y el principio cardinal de la
circulación automovilística precautoria y previsora (arts. 901, 906, 111, 1113
y concs. CC; arts. 36, 39 inc. 3, 41 in d), 48 inc. a, 51 inc. a, apartados 1) y
2), 51 inc. e) apartado 1, ley 24.449) .
Por lo expuesto propicio al acuerdo modificar la sentencia recurrida y
admitir parcialmente el agravio declarando la responsabilidad compartida en
32
partes iguales por ambos conductores (50 % a cada uno; arts. 901, 906,
1111, 1113 y concs. C.C.).
III.- 1.- Los agravios restantes de la demandada cuestionando los
montos de condena son, en parte, improcedentes (por infundados) e
inadmisibles (por ausencia de agravio concreto).
En efecto, por el 44 % de la incapacidad total del actor, joven de 20
años que trabajaba en relación de dependencia, la sentencia otorgó: $
362.000 por incapacidad y $ 200.000 por daño moral, cuantías sólo apeladas
por altas por la demandada y que no resultan elevadas en consonancia con
los parámetros usuales y los antecedentes del Tribunal. Por ello el agravio
es infundado (arts. 1066, 1086 y concs. CC). La pericia médica es muy clara:
en un sentido en descartar cualquier incidencia causal entre el lugar,
características y localización de las lesiones y la ausencia (agrego por mi
parte eventual) de casco protector. Por el otro, y que es en lo que aquí
atañe, el médico que lo revisó, considerando las constancias de la historia
clínica, explica que la incapacidad total es del 44%, porcentual que
comprende también secuelas de orden estético (asimetrías en los miembros
inferiores y dificultades para caminar y caminaba con muletas al momento de
la pericia de fs. 304/306). A raíz de las lesiones sufridas fue internado e
intervenido quirúrgicamente realizándose una “reducción abierta de la
fractura más osteosíntesis de cadera”, y tiempo después y en razón de una
infección de la cadera intervenida se le practicó, en nueva internación, una
33
toilette de la herida. Además el perito explicó que el tiempo de rehabilitación
fue de cinco meses, la lesión en la actualidad es pasible de tratamiento
quirúrgico futuro, estando pendientes nuevas operaciones (arts. 384 y 474
CPC).
La pericia médica indica que “los miembros inferiores se encuentran
asimétricos, con disminución de la fuerza y movimientos de cadera derecha.
Acortamiento del miembro inferior derecho de 2 cm. Examen de la zona
afectada: exploración de caderas. Flexión 0° (normal 120°). Hiperextensión
0° (normal 20°). Abducción 0° (normal 60°). Rotación interna 0° (normal 30°).
Rotación externa 0° (normal 60°). O) sea que se trata de una ‘anquilosis’ de
cadera con acortamiento del miembro inferior derecho” (sic., fs. 304 vta.).
Agregó que “atendiendo a las lesiones y sus secuelas, padece una
incapacidad del 44%” (sic., fs. 305; arts. 1066, 1067, 1086 y concs. CC; arts.
384 y 474 C.P.C.).
A fines de la cuantificación del daño por incapacidad, prevista en el
art. 1746 CCCN, “la determinación del capital que genere rentas no está
sindicada como la única modalidad de cuantificación, y mantienen vigor los
criterios interpretativos que confieren al razonable arbitrio judicial la función
correctora por excelencia para cuantificar daños.” (Código Civil y Comercial
de la Nación. Comentado, Dir. Lorenzetti, Ricardo Luis, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo VIII, pág. 527)” … “Debe tenerse en cuenta a
la hora de cuantificar, que existen factores exógenos que influyen en los
34
cálculos matemáticos que, aunque sean exactos, arrojan resultados que
dependen de la correcta elección de variables que efectúe quien las aplica, o
de la posibilidad de conocer con cierto grado de certeza esas variables
futuras; todo lo que puede llevar a un valor distorsionado y es allí donde se
impone esa tarea correctora judicial, siempre razonablemente fundado como
lo impone el art. 3 del CCCN. Esto es lo que ocurre con frecuencia con el
cálculo de aumento probable de ingresos futuros, cuando se desconocen
con exactitud los ingresos de la víctima al momento del hecho y además, no
existen datos de una “carrera profesional” que permita evaluar con
verosimilitud el porcentual de probabilidad de que dichos aumento acaezcan
y que la víctima resulte favorecida con ellos” (causa 60.877, “Olivetto...”,
sent. 30/11/2016, causa 61.309, “González Carlos Adrián...”, sent. 14/02/17;
causa n° 61029, “Otalora...”, sent. 21/02/17; causa n°61.726 “Canozo…”,
sent. 25/04/17 y nº 61.836, 23/05/17, “Kriscovich, Ricardo Alberto c/
Municipalidad de Tandil s/ Daños y Perjuicios”).
Así es que, conforme lo exige el art. 1746 C.C.y C. –y a fines de
fundar la conclusión de que el monto otorgado en Primera Instancia no es
excesivo- aplicaré la fórmula matemática de cálculo de renta constante no
perpetua empleada en los citados autos “Olivetto”, que se enuncia del
siguiente modo:
n
n
ii
iAC
)1(
1)1(
35
Donde: "C" es el capital a determinar, “A" la ganancia afectada para
cada período anual, "i" la tasa descuento anual, y "n" el número de períodos
restantes hasta el límite de la edad productiva de la víctima.
En el caso de autos, para el cálculo de los ingresos, dado que se acreditó
que López tenía dos trabajos (conf. sentencia fs. 649/65; arts. 260 y 261
C.P.C.) resulta más razonable y ajustado a derecho computar el equivalente
a dos sueldos mínimos vital y móvil (arts. 163 inc. 5, 165 y 375 C.P.C.).
Calculando dicha fórmula acorde la edad del actor al momento del
siniestro (20 años), el equivalente a dos SMVM vigentes al momento del
hecho ($ 3.680, cf. Res. 2/2010), una incapacidad psicofísica total definitiva
de 44%, una edad tope de 65 años y una tasa de descuento del 4% anual, y
ajustando su resultado a las circunstancias particulares del caso,
ponderadas según los datos de la realidad económica, los antecedentes de
este Tribunal, y el parámetro orientativo general proveniente de las
indemnizaciones por incapacidad previstas en el sistema de riesgos del
trabajo (Res. 387/16 de la Sec. de Seg. Social), la suma de condena de $
362.000 en concepto de daño material por incapacidad psicofísica, no es
elevado (arts. 1, 3, 5, 7, 1716, 1727, 1740, 1746 y cctes. CCyC; arts. 163 inc.
5, 165, 260, 375, 384 y cctes. del CPCC; esta Sala, causa nº 61.309,
14/02/2017, “González, Carlos Adrián c/ Damanis, Martín Nelson y Otro/a s/
Daños y Perj. Autom. c/ Les. o Muerte (Exc. Estado).
36
2.- Lo atinente al daño moral debe correr igual suerte: apelado sólo
por alto el monto de $ 200.000 por los padecimientos, dolores, malestares y
repercusiones extrapatrimoniales sufridos por el actor, tanto a raíz de su
incapacidad transitoria y permanente del 44% de la total obrera como por los
avatares propios del accidente, la intervención quirúrgica y el proceso
posterior de recuperación, ese importe no luce para nada elevado (art. 1078
CC).
Cabe partir de la doctrina de la Suprema Corte provincial de que el
daño moral “constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su
alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en
profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que
por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de
la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo
cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción
atribuible a otra configura un daño moral” (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95,
“Toledo”, A.y S. 1995 III,635; Ac.53110, 20/9/94, “Colman”, D.J.B.A. 147-
299, J.A. 1995-III-183, A.y S. 1994-III-737), (esta Sala, causa n° 45.193,
sent. del 25-2-03, "Santillán", causa n°47.417, del 28/10/04, “Escobar”; N°
54862, 23/03/11 “Miranda”)” (cf. esta Sala, causa nº 57.332, 29.08.13,
“Moyano de Córica …”). Con otras parecidas expresiones la Suprema Corte
Provincial afirmó que el daño moral tiene por objeto indemnizar el quebranto
que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un
37
valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de
espíritu y los más caros afectos (entre otros); por lo que no requiere prueba
específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo
hecho de la acción antijurídica y la titularidad del accionante (S.C.B.A., D.J.J.
tomo 172-342; esta Sala, causa n° 37.202 del 9-5-96, causa n° 42.469 del
26-6-01, entre otras).
La Corte Nacional en la causa “Baeza” receptó la posición doctrinal y
jurisprudencial que califica al daño moral como el “precio del consuelo” y
que considera que para su cuantificación puede acudirse al dinero y a otros
bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y
contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido
(C.S., 12/4/2011 “Baeza, Silvia Ofelia c/Buenos Aires, Provincia de y otros
s/Daños y Perjuicios”, con mi nota en R.C.y S. 2011-XII, 259). “Se trata -
sostuvo- de compensar, en la medida posible, un daño consumado … El
dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”. Este parámetro
interpretativo -que es recogido por el art. 1741 CCCN-, ha sido
anteriormente receptado en antecedentes de esta Sala (conf. causas N°
51.466 “A., H.”, del 29/04/08, Causa Nº 51.467 “G. de S., M.”, del 29/04/08 y
Causa Nº 54.530 “Torres”, del 23/08/11).
La explicitación de las pautas fácticas apreciadas para cuantificar son
primordiales para apreciar la razonabilidad de la indemnización y para
38
permitir su revisión por las instancias superiores. Tiene dicho la Casación
local mediante voto del Dr. de Lázzari que “en la determinación del quantum
indemnizatorio, los jueces deben individualizar y ponderar los elementos de
juicio que sirven de base a su decisión, a fin de garantizar un eventual
control de legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto” (S.C.B.A.,
Ac.94556, 07/04/2010, “Schmidt, José Alberto c/ S.A.E.S. Línea 5 s/
Enfermedad Profesional“; S.C.B.A. Ac. C106323, 19/09/12 “V., N.B. c/
Durisotti Rodolfo. Daños y Perjuicios”; conf. esta Sala, causa nº 57.090,
27/03/2013, “Pérez...”).
En autos está suficientemente corroborada y robustecida la
presunción de daño moral de López, por el dolor, aflicciones y angustias
provocados por el hecho ilícito y que afecta, de modo no patológico, la
estructura representada por su pensamiento, emociones y sentimientos, en
los términos del art 1738 y concs. CCCN que alude a las “aflicciones
espirituales legítimas y a la salud psicofísica” … En suma: el rubro daño
moral o extrapatrimonial o no patrimonial indemnizable es el comprensivo de
todos los detrimentos espirituales no incapacitantes del actor (el dolor, las
aflicciones, los pensamientos y las emociones y sentimientos negativos o
que provocan malestar grave; arts. 1078 CC y 1741 CCCN; esta Sala,
sentencia única recaída en causas nº 61.417, “Latú …” y nº 61.459, “Corradi
…”, del 07/03/2017).
39
3.- Los restantes rubros apelados, esto es el lucro cesante por el que
se otorgó $ 20.000 y el “daño emergente - gastos médicos y gastos futuros”
por el que se concedió en total $ 67.500 son inadmisibles porque el agravio
carece de suficiencia formal (arts. 260 y 261 C.P.C.C.). En efecto, la
sentencia recurrida expone y fundamenta las razones que condujeron a
considerar acreditados esos daños y las que determinaron los montos
resarcitorios, para lo cual a fs. 648/648 vta., para el primero, y a fs. 651/652,
para el segundo, el juez a quo desarrolló los motivos que sustentan su
razonamiento, su apreciación de los hechos y la valoración de la prueba. Y
ello no es rebatido idóneamente por el apelante, quién manifiesta una mera
disconformidad, y prescinde de ahondar y atacar lo medular de sus
consideraciones. En consecuencia, y atento lo normado por los arts. 260 y
261 CPC, siendo que el agravio carece de la aptitud para abrir la
competencia revisora del Tribunal, corresponde declarar inadmisible, por
insuficiente, la queja contra la procedencia y cuantía de los daños calificados
como lucro cesante y “daño emergente - gastos médicos - gastos futuros”.
“La expresión de agravios debe contener un mínimo de técnica recursiva por
debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica
como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo
decidido por el juez sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución
apelada. La expresión de agravios debe ser autosuficiente y completa” (cf.
esta Sala, causa nº 47.026 del 01-6-04, “Nolasco …”, con cita de Juan
40
Carlos Hitters, “Técnica de los Recursos Ordinarios”, pág. 442 y ss.; en igual
sentido, esta Sala, causa nº 55.945 del 15-5-12, “Musumeci …” y nº 61.579,
del 09/03/17, “González, Maximiliano …”). Además, y por el mínimo de
ataque suficiente acerca de la falta de prueba de los gastos médicos (arts.
260 y 261 C.P.C.C.), destaco que se trata de daños presumidos, en
consonancia con lo previsto por el actual art 1746 CCCN.
IV.- El agravio de la actora relativo a la tasa de interés aplicable debe
prosperar. En efecto y en acatamiento de la doctrina legal de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires corresponde que se
aplique, a partir de la fecha del hecho, la tasa pasiva más alta. Es que
conforme a la doctrina legal actual de la Suprema Corte de Justicia (SCBA,
causa B 62.488, del 18/5/16, “Ubertalli, Carbonino …”; Trib. cit., C. 119.176
del 15-6-2016, “Cabrera…”) “se aplicará hasta el efectivo pago la tasa pasiva
más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos
comprendidos y, por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el
cálculo debe ser diario con igual tasa” (cf. esta Sala, causa nº 57.721,
09/05/2017, “Louge, Darío C. c/ Tin, Vanina G. y Ots. s/ Daños y Perjuicios”).
Así lo voto.
A la misma cuestión, la Señora Juez Doctora Longobardi, por
idénticos fundamentos votó en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:
41
Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos
del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo
dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del CPCC, se resuelve: admitir
parcialmente el agravio y modificar la sentencia apelada disponiendo que
la demanda prospere en el 50% del total, confirmando y manteniendo los
montos de condena, por lo que la demanda promovida por Carlos Adrián
López contra José Oscar Esperatti y la citada en garantía “Cooperación
Mutual Patronal Seguros” prospera por el 50% del monto total de $ 649.500,
suma que devengará intereses desde el momento del hecho y hasta su
efectivo pago a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de
Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de
los períodos comprendidos y, por aquellos que no alcance a cubrir el lapso
señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa. Imponer las costas de la
Alzada en el 50% a cada parte, conforme el progreso de los agravios (arts.
68 y 69 del CPCC). Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad
(art. 31 del Dec./Ley 8904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión, la Señora Juez Doctora Longobardi, por
análogos fundamentos votó en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
- S E N T E N C I A -
Azul, 08 de Junio de 2017.-
42
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo
acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del
Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto
por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: admitir
parcialmente el agravio y modificar la sentencia apelada disponiendo que
la demanda prospere en el 50% del total, confirmando y manteniendo los
montos de condena, por lo que la demanda promovida por Carlos Adrián
López contra José Oscar Esperatti y la citada en garantía “Cooperación
Mutual Patronal Seguros” prospera por el 50% del monto total de $ 649.500,
suma que devengará intereses desde el momento del hecho y hasta su
efectivo pago a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de
Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de
los períodos comprendidos y, por aquellos que no alcance a cubrir el lapso
señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa. Imponer las costas de la
Alzada en el 50% a cada parte, conforme el progreso de los agravios (arts.
68 y 69 del CPCC). Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad
(art. 31 del Dec./Ley 8904/77). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría
y DEVUÉLVASE.
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JORGE MARIO GALDÓS MARÍA INÉS LONGOBARDI JUEZ JUEZ CAMARA CIVIL Y COMERCIAL CAMARA CIVIL Y COMERCIAL SALA II SALA II
ANTE MÍ
MARIA FABIANA RESTIVO SECRETARIA CAMARA CIVIL Y COMERCIAL SALA II