AÇÃO POPULAR Nº 5003952-41.2010.404.7100/RS AUTOR : LUIZ CLAUDIO DE LEMOS TAVARES ADVOGADO : CRISTIANO BARRETTO FIGUEIREDO AUTOR : UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO RÉU : INSTITUTO PRESBITERIANO MACKENZIE ADVOGADO : João Paulo de Campos Echeverria MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SENTENÇA

I - Relatório

Trata-se de AÇÃO POPULAR, com pedido de liminar, movida

por LUIZ CLAUDIO DE LEMOS TAVARES contra o INSTITUTO PRESBITERIANO MACKENZIE e a UNIÃO FEDERAL, objetivando a anulação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) à primeira ré, nos autos do processo administrativo n° 71010.004067/2006-46 e 71010.001943/2003-30, com validade para o período de 01/01/2004 a 31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009.

Narrou o autor que o CEBAS é requisito para a imunidade de contribuições da Seguridade Social, referindo que, antes da MP 446/08, os Certificados eram concedidos pelo CNAS (Conselho Nacional de Assistência Social), devendo a Instituição preencher os requisitos constantes no Decreto n° 752/93 e ser 'entidade de assistência social'. Sustentou a ilegalidade na concessão ao Instituto do CEBAS relativo ao período de 01/01/2004 a 31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009, dizendo que a Medida Provisória n° 446/08 possibilitava a renovação de pedidos de CEBAS sem qualquer análise, contrariando a Constituição Federal e outros dispositivos legais.

Asseverou que a MP foi arquivada na Câmara dos Deputados, por vício formal, sendo que o CNAS, entretanto, editou resoluções, sob o argumento de que não havia Decreto Legislativo, mantendo válidos os Certificados conferidos por força da MP 446/08. Sustentou que tais resoluções são ilegais, especialmente a de n° 7, de 03/02/2009, no ponto em que confere o Certificado ao Instituto-réu com base na MP 446, pois o art. 37 da referida Medida Provisória não seria aplicado ao processo administrativo nº 71010.001943/2003-30 e 71010.004067/2006-46, onde o réu postulava a concessão e renovação dos certificados. Explicou que o art. 37 da MP 446 renovou, automaticamente, pedidos de CEBAS pendentes de decisão na data da publicação da MP, apontando que não se pode renovar o que não existe, de modo que os pedidos de concessão de CEBAS pendentes deveriam ser remetidos ao Ministério da Saúde, Educação e Desenvolvimento Social e Combate à Fome, de acordo com o art. 36 da MP 446, este sim, competente para a concessão dos Certificados.

Apontou o autor a inconstitucionalidade formal e material do art. 37 da MP 446, referindo que a MP viola diversos princípios constitucionais, dentre eles os da moralidade e diz que, rejeitada a MP, impõe-se a restituição das partes ao status quo ante. Ressaltou, ainda, que o Instituto Mackenzie não é entidade de assistência social o que afastaria a concessão de CEBAS e a imunidade do art. 195, §7° da CF. Da mesma forma, não teria o réu preenchido os demais requisitos para tanto, postulando o autor a realização de perícia, se necessário. Por fim, discorreu o autor sobre os prejuízos causados ao Patrimônio Público, em especial acerca da possibilidade de reconhecimento de imunidade de Contribuições da Seguridade Social ao réu (art. 195, §7º da CF), em virtude de que os CEBAS podem acarretar a anulação de créditos constituídos ou impedir a constituição dos créditos tributários. Pediu a procedência da demanda. Juntou documentos.

O feito foi redistribuído da Vara Tributária para este Juízo, sendo citados os réus e intimados para se manifestarem sobre o pedido de tutela antecipada (evento 3).

O MPF juntou parecer (evento 14). A parte ré se manifestou (evento 30), sendo juntados documentos

(evento 34). O pedido de tutela antecipada foi indeferido (evento 35), ocasião

em que foram analisadas as preliminares de carência de ação, litispendência, e litigância de má-fé, suscitadas pela parte demandada.

O autor e o MPF pediram reconsideração da decisão (eventos 42 e 49), a qual foi negada.

A União manifestou-se nos autos, alegando inépcia da inicial (evento 55).

O Instituto Presbiteriano Mackenzie contestou o feito (evento 57). Em preliminar, alegou falta de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido. Invocou perda de objeto em função da decadência do direito de lançamento, suscitando, ainda, a preliminar de litispendência em relação à imunidade. Apontou a ocorrência de litigância de má-fé e inadequação da via eleita. No mérito, propriamente dito, discorreu sobre a MP 446/2008, asseverando que, em 23 de janeiro e 3 de fevereiro de 2009, foram publicadas as Resoluções n.ºs 3 e 7, respectivamente, pelo Conselho Nacional de Assistência Social, que renovou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social do Instituto Presbiteriano Mackenzie, sendo, posteriormente, rejeitada a MP 446/2008. Asseverou que o Congresso Nacional deixou de editar decreto legislativo regulando as relações jurídicas decorrentes da Medida Provisória rejeitada, caracterizando a emissão dos certificados supramencionados como atos jurídicos perfeitos. Afastou a alegação de inconstitucionalidade formal e material da MP 446/2008, aduzindo que o art. 37 teve como mens legis dar continuidade ao funcionamento das entidades beneficentes. Disse que a concessão de CEBAS não se confunde com o gozo da imunidade tributária, sendo esta última tratada no art. 28 da MP 446/08. Afastou a inconstitucionalidade da MP, dizendo, inclusive, que o MPF desistiu de Ação Civil Pública n° 2008.34.00.038314-4 ajuizada no Distrito Federal para tal fim. Colacionou precedente do TRF2 e defendeu a

validade dos Certificados, aduzindo que o art. 37 já gerava efeitos, tendo o Congresso Nacional se omitido na regulação das relações jurídicas, razão pela qual se operaram os efeitos do art. 62, §11 da CF, ou seja, as relações permaneceram regidas pela MP. Discorreu sobre a condição de entidade beneficente do Instituto, apresentando Certificado relativo a outros períodos expedido pelo CNAS. Refutou os demais termos da inicial. Pediu a improcedência da demanda. Juntou documentos.

A União pediu a sua inclusão na condição de assistente simples (evento 68).

O autor apresentou réplica e especificou as provas (evento 73); o Instituto Mackenzie se manifestou sobre as provas (evento 78).

O pedido da União de ingresso no feito foi deferido pelo Juízo (evento 81), manifestando-se o ente público pela realização de provas (evento 86).

O MPF se manifestou (evento 91), sendo deferida a expedição de ofício conforme requerido pelas partes (evento 93).

Foi suscitada pelo MPF a incompetência da Subseção Judiciária de Porto Alegre para o processo e julgamento do feito (evento 110).

O réu apresentou pedido de extinção do feito, por perda de objeto da ação e incompetência do Juízo (evento 111).

Intimada, a parte autora manifestou-se sobre as provas carreadas aos autos, bem como afastou o pedido do MPF e da ré sobre o declínio da competência.

O Juízo afastou a incompetência suscitada pela parte ré e MPF, bem como a perda de objeto (evento 117).

O MPF apresentou parecer (evento 123). Foram apresentados embargos de declaração pela parte ré (evento

126), os quais foram rejeitados pelo Juízo (evento 140). O autor juntou documentos (evento 162), sobre os quais tiveram

vista as partes (eventos 163 e 172). Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. II - Fundamentação

Preliminares

Falta de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido

Alega a parte demandada que o autor utiliza a presente Ação

Popular como supedâneo para a Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que se afigura a via inadequada para o desiderato, assim como usurpa a competência do STF. Aponta, ainda, a impossibilidade jurídica do pedido porquanto a ação desafia ato jurídico perfeito.

Litigância de má-fé e litispendência do feito com a ação n° 2005.34.00.041679-3

Aponta a parte ré a existência de ação idêntica à presente, em trâmite na Subseção do Distrito Federal. Destaca a quantidade de ações populares ajuizadas pelo autor, bem como o valor da causa de cada uma delas, postulando a intimação do MPF para apurar eventual crime.

Inadequação da via eleita

Defendeu o réu que o autor popular utiliza via inadequada, uma vez que há outros requisitos a serem preenchidos para apurar eventual lesão ao patrimônio público.

Ao analisar o pedido de antecipação de tutela formulado pela parte autora, manifestei-me acerca das preliminares acima indicadas, no seguinte sentido: Da Preliminar de Carência de Ação Sustenta o Instituto Mackenzie falta de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que o autor estaria utilizando a Ação Popular como sucedâneo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, acarretando não só a inadequação da via eleita, como a potencial usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, em caso de decisão de mérito. Além da falta de interesse processual pela inadequação da via eleita, esclarece que o pedido formulado pelo requerente é juridicamente impossível, já que desafia ato jurídico perfeito. Com efeito, a viabilização da Ação Popular carece da presença de requisitos, os quais constituem pressupostos da demanda, quais sejam, a condição de cidadão, ilegalidade e lesividade ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, conforme Lei 4.717, de 29 de junho de 1965. No caso, pretende o autor a anulação dos Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) com validade para os períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, conferidos ao Instituto Presbiteriano Mackenzie pelas Resoluções n°s 7 e 3 do CNAS, com base no art. 37 da MP 446/08. Da análise dos autos, é possível verificar, portanto, que o ato atacado representa possível lesão ao patrimônio público. No que toca à suposta inconstitucionalidade do art. 37 da MP 446/08 apontada pelo autor como um dos fundamentos para a anulação dos CEBAS, há precedentes no sentido de admitir a Ação Popular contra lei de efeitos concretos, consoante ementa abaixo transcrita: 'EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AÇÃO POPULAR. 1. É possível juridicamente a ação popular contra lei de efeitos concretos, como sói ser a que prevê dispêndios realizáveis com o dinheiro público, ainda que uma das causas de pedir seja a inconstitucionalidade da norma por contravenção ao art. 36 do ADCT e 165, 9º, da Constituição Federal. 2. A anulação dos atos administrativos subseqüentes calcados nestas premissas é juridicamente possível em sede de ação popular, tanto mais que, nesses casos, a análise da

inconstitucionalidade é empreendida incidenter tantum, via controle difuso, encampado pelo Direito Nacional. Precedentes do STF e do STJ. 3. Extinção prematura do processo, sem análise do mérito, sob a falsa percepção de utilização da ação popular contra a lei em tese, em contravenção à ratio essendi da Súmula 266 do STF. EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL n° 2000.72.00.000145-0/SC, Data da Decisão: 14/12/2006, Orgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO, Fonte D.E. 17/01/2007, Relator LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.' [Grifei] Quanto à alegação de impossibilidade jurídica do pedido, entendo que não merecem prosperar os argumentos do réu. Especificamente em relação ao ato jurídico perfeito, instituto de que se vale o réu para sustentar a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, transcrevo decisão preferida nos autos da Ação Civil Pública n° 200971020041994, a qual adoto como razões de decidir: 'A princípio, ninguém poderá prejudicar o direito já adquirido por seu titular se tiver cumprido e preenchido os requisitos para sua obtenção. Contudo, há certos vícios e ilegalidades que maculam a validade e legitimidade do ato administrativo, de modo a flexibilizar seus efeitos no plano jurídico. Nesse contexto, o princípio da segurança jurídica - preconizado através do instituto do direito adquirido e do ato jurídico perfeito - é relativizado frente ao ato administrativo expedido de forma irregular, mormente se o beneficiário do ato colaborou para a irregularidade. Portanto, o instituto do direito adquirido merece uma interpretação ainda mais acurada frente à supremacia do interesse público, tal qual o direito posto em causa, eis que, com a anulação dos atos administrativos impugnados nestes autos, busca-se, em última ratio, a possibilidade de constituição dos créditos tributários indispensáveis para o custeio da Seguridade Social. Demais disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de afirmar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, motivo pelo qual não há razão para se falar em direito à imunidade por prazo indeterminado'. Logo, na hipótese de comprovada ilegalidade ou lesividade do ato impugnado, poderão ser declarados nulos os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedidos ao réu, conforme postula o autor na inicial. Rejeito, portanto, a preliminar em questão. Da Preliminar de Litispendência Aponta o Instituto Mackenzie a ocorrência de litispendência do presente feito com a Ação Popular n° 2007.34.00.041679-3, em trâmite na 17ª Vara Federal de Brasília/DF. Assevera que as ações propostas contra o Instituto são idênticas, motivo pelo qual postula a extinção do feito sem julgamento de mérito. Entretanto, não merece acolhida a pretensão do réu. Analisando a peça inicial da Ação Popular distribuída em Brasília, verifico que o autor pretende, dentre outros pedidos, a anulação dos CEBAS concedidos pelo CNAS, relativos ao Processo Administrativo n° 44006.003836/2000-09, com validade para o período de 01/01/03 a 31/12/03, com a devolução ao erário dos créditos decorrentes das contribuições para a Seguridade Social nesse período. Pretende, ainda, a condenação dos réus Ricardo Berzoini, Amir Lando, Romero Jucá Filho, Nelson Machado e Luiz Marinho à reparação dos danos morais e materiais.

Vê-se, portanto, que as ações não são idênticas, pois, nos presentes autos, pretende o demandante a anulação de CEBAS relativos aos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, objeto dos processos administrativos n° 71010.001943/2003-30 e 71010.004067/2006-46. Impende, assim, afastar a preliminar de litispendência. Da preliminar de litigância de má-fé Insurge-se o Instituto Mackenzie contra a existência de inúmeras ações da mesma natureza ajuizadas por todo o país, propostas em face de diversas instituições, onde figura como litigante o autor, inclusive, patrocinado pela mesma banca de advogados. Salienta que algumas informações carreadas nessas ações são provenientes de dados que carregam consigo a inviolabilidade fiscal, requerendo a intervenção do MPF para a verificação da ocorrência de crimes, especialmente em razão de constar como autor na Ação Popular, um auditor fiscal previdenciário. Pede, pois, a verificação de 'eventual litigância de má-fé, nos termos do art. 17, inciso III, do Código de Processo Civil, uma vez que se está utilizando do processo para finalidade que lhe é alheia e, possivelmente, ilegal'. Contudo, em que pesem os argumentos do réu, entendo que não há nos autos, pelo menos nessa fase processual, elementos que comprovem ou façam suspeitar a ocorrência de litigância de má-fé por parte do demandante. Embora curiosa a quantidade de ações protocoladas pelo autor e seu advogado, não vejo ilegalidade a ensejar a aplicação, de plano, da sanção requerida'.

Desta feita, as preliminares suscitadas devem ser rejeitadas, porquanto as questões supra já se encontram decididas por este Juízo.

Da litispendência quanto à imunidade

Aponta a demandada que o certificado de entidade beneficiente de assistência social cujo autor popular pretende anular já foi desconstituído e a discussão acerca da imunidade está sendo objeto de ação própria proposta pelo Instituto Presbiteriano Mackenzie, distribuída ao Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, sob o nº 2008.34.00.016827-7.

Todavia, a própria ré explicita que, em dita demanda, é discutida a certificação por parte do CNAS do triênio 2001-2003, estando sub judice os processos administrativos 35366.002285/2004, 44000.000392/203-33, 44006.003836/2000-09, 4400.001404/2003-47, 71010.000368/2005-10 e 44000.000946/2005-46 (quadro informativo à fl. 08 da contestação, evento 57). Ora, consoante já salientado alhures, nos presentes autos, pretende o demandante a anulação de CEBAS relativos aos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, objeto dos processos administrativos n° 71010.001943/2003-30 e 71010.004067/2006-46.

Destarte, não havendo identidade de pedidos, deve ser rechaçada a preliminar de litispendência quando à imunidade.

Da perda de objeto por decadência do lançamento

A questão restou dirimida por este Juízo, conforme decisão anexa

no evento 117, in verbis: '(...) Requer o réu a extinção do feito, com fundamento no art. 267, inciso VI do CPC, por perda de objeto. Entendo que o pleito não merece guarida, porquanto o presente feito tem por objetivo a anulação de CEBAS concedidos à ré nos períodos 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, figurando apenas como um dos pedidos a constituição dos créditos da Seguridade Social de ofício pela Receita Federal do Brasil. Conforme já salientado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, 'a concessão de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social não confere, de per si, a imunidade prevista no art. 195, §7º da Constituição Federal. É necessário, ainda, o preenchimento de requisitos constantes em lei, conforme assevera o texto constitucional'. Assim, conforme bem destacado pelo autor, ainda que a Receita Federal tenha constituído todos os créditos da seguridade social relativos ao afastamento administrativo da imunidade da instituição-ré, em face da ausência de algum requisito legal, os certificados impugnados nesta ação, s.m.j, continuam ainda vigentes. Há possibilidade, portanto, de utilização dos certificados para eventual e posterior ação anulatória de créditos de seguridade social, consoante bem demonstrado pelo demandante. Nesse sentido, deve ser afastado o pedido de extinção do feito formulado pelo réu.'

Afasto, pois, a preliminar suscitada.

Da incompetência do Juízo

No evento 110, requereu o MPF o reconhecimento da incompetência do Juízo para processar e julgar o feito.

Igualmente, a questio já se encontra preclusa, em face da decisão proferida no evento 117, que reconheceu a competência do Juízo.

Inépcia da inicial

Sob o epíteto de inépcia da inicial, a União impugna o montante atribuído à causa pelo autor (evento 55), protestando pela aplicação da regra do art. 260 do CPC.

Contudo, a oposição ao valor da causa deve ser arguida mediante incidente processual, na forma prevista no art. 261 do CPC, e não no bojo do processo principal.

Ademais, a União, posteriormente, requereu a sua inclusão no polo ativo como assistente simples, o que foi deferido por este Juízo (evento 81), fato que pressupõe a perda de objeto da impugnação ao valor da demanda.

Com essas considerações, rejeito a prefacial.

Mérito propriamente dito

Postula a parte autora a anulação do CEBAS - Certificado de entidade Beneficente de Assistência Social concedido ao Instituto Presbiteriano

Mackenzie pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), nos autos dos processos administrativos n° 71010.001943/2003-30 e 71010.004067/2006-46, com validade para o período de 01/01/2004 a 31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, a 'ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos' (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, 'Habeas Data'. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 105-106)

Insta salientar que a Constituição de 1988, em seu art. 5º, LXXIII, ampliou sua abrangência para convertê-la em meio apto a anular atos infratores à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Destarte, para a procedência do feito, é imprescindível que haja a ilegitimidade do ato e a lesividade a algum dos bens jurídicos acima elencados.

Nessa ordem de ideias, para sustentar o seu pleito, o demandante invoca cinco causas de pedir distintas, a saber: 7.1 - Não era caso de aplicação do art. 37 da MP 446 aos processos de nºs 71010.001943/2003-30 e 71010.004067/2006-46 do CNAS, pois o pedido de CEBAS anterior havia sido indeferido. Conseqüente incompetência da presidente do CNAS para deferir os CEBAS impugnados; 7.2 - Inconstitucionalidade formal e material do art. 37 da MP 446 (ato que concedeu o CEBAS); 7.3 - Inconstitucionalidade de se manter como válido o CEBAS após a rejeição da MP 446; 7.4 - O MACKENZIE não é 'entidade beneficente de assistência social'; 7.5 - Necessidade de perícia para verificar o atendimento, cumulativo, aos requisitos exigidos para a concessão do CEBAS.

Tendo em vista que a mácula de inconstitucionalidade vicia o ato legislativo desde a sua edição, aprecio, inicialmente, a adequação formal e material dos arts. 37 a 39 da MP 446 à Constituição da República. Dispõem indigitados preceitos - com base nos quais foram editadas resoluções pelo CNAS que concederam ao réu os certificados de entidade beneficiente de assistência social ora impugnados - in verbis: Art. 37. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social protocolizados, que ainda não tenham sido objeto de julgamento por parte do CNAS até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos. Art. 38. Fica extinto o recurso, em tramitação até a data de publicação desta Medida Provisória, relativo a pedido de renovação ou de concessão originária de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social deferido pelo CNAS. Art. 39. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social indeferidos pelo CNAS, que sejam objeto de pedido de reconsideração ou de recurso pendentes de julgamento até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos.

Sob a pecha de inconstitucionalidade formal, alega a parte autora a ausência de urgência na edição da Medida Provisória, salientando a sua rejeição pelo Congresso Nacional por aludido vício formal. Acresce que, antes da edição dessa MP, o Poder Executivo já havia remetido à Câmara dos Deputados, em 10/03/08, o Projeto de Lei nº 3.021, bastante similar, mas sem requerimento de urgência.

Acerca da questão, inicialmente, impende referir a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar a presença dos requisitos de relevância e urgência, previstos no art. 62 da Constituição como hipóteses autorizadoras para a edição de medidas provisórias, em casos excepcionais de abuso da discricionariedade do Presidente da República. Da mesma forma, impõe-se ressaltar que a concomitância de projeto de lei com conteúdo idêntico ao da MP ora combatida sem requerimento de urgência, bem como a rejeição da MP pelo Congresso Nacional, atestam a ausência do requisito da urgência na sua edição. São percucientes a respeito os argumentos traçados pelo Ministério Público Federal em seu parecer (evento 123), os quais transcrevo abaixo, adotando-os como razões para esta sentença: Inicialmente, há que se afirmar ser perfeitamente lícito ao Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade dos requisitos constitucionais para a edição de uma Medida Provisória, ainda que em caráter absolutamente excepcional, como não poderia deixar de ser, tendo em vista a cláusula constitucional de repartição dos Poderes. Vejam-se os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MEDIDA PROVISÓRIA. REQUISITOS DA URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. O entendimento desta Corte é no sentido de que o exame dos requisitos da urgência e relevância somente pode ser submetido ao Judiciário quando se configurar abuso da discricionariedade pelo chefe do Poder Executivo. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 489108 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 02/05/2006, DJ 26-05- 2006 PP-00029 EMENT VOL-02234-06 PP-01185) EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTÃO DO ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA URGÊNCIA E DA RELEVÂNCIA (CF, ART. 62, CAPUT) - REFORMA AGRÁRIA -NECESSIDADE DE SUA IMPLEMENTAÇÃO - INVASÃO DE IMÓVEIS RURAIS PRIVADOS E DE PRÉDIOS PÚBLICOS - INADMISSIBILIDADE - ILICITUDE DO ESBULHO POSSESSÓRIO - LEGITIMIDADE DA REAÇÃO ESTATAL AOS ATOS DE VIOLAÇÃO POSSESSÓRIA - RECONHECIMENTO, EM JUÍZO DE DELIBAÇÃO, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA MP Nº 2.027-38/2000, REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP Nº 2.183-56/2001 - INOCORRÊNCIA DE NOVA HIPÓTESE DE INEXPROPRIABILIDADE DE IMÓVEIS RURAIS - MEDIDA PROVISÓRIA QUE SE DESTINA, TÃO-SOMENTE, A INIBIR PRÁTICAS DE TRANSGRESSÃO À AUTORIDADE DAS LEIS E À INTEGRIDADE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA QUANTO A UMA DAS NORMAS EM EXAME - INVIABILIDADE DA IMPGNAÇÃO GENÉRICA - CONSEQÜENTE INCOGNOSCIBILIDADE PARCIAL DA AÇÃO DIRETA - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, INDEFERIDO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGÊNCIA E RELEVÂNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. - A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República,

para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, 'caput'). - Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República. Doutrina. Precedentes. - A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais. UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - INADMISSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES -COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. - Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material -, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de 'checks and balances', a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República. - Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes. - Configuração, na espécie, dos pressupostos constitucionais legitimadores das medidas provisórias ora impugnadas. Conseqüente reconhecimento da constitucionalidade formal dos atos presidenciais em questão. (...) (ADI 2213 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2002, DJ 23-04-2004 PP-00007 EMENT VOL-02148-02 PP-00296) A atualidade dessa orientação pode ser assegurada pela recente publicação do informativo de jurisprudência nº 599 daquela Corte, onde se lê, relativamente à ADI nº 2736: 'No mérito, enfatizou-se orientação da Corte segundo a qual os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias - relevância e urgência - podem ser apreciados, em caráter excepcional, pelo Poder Judiciário. Aduziu-se, ademais, que o tema referente à condenação em honorários advocatícios de sucumbência seria tipicamente processual. Asseverou-se a incompatibilidade da utilização de medida provisória em matéria relativa a direito processual, haja vista a definitividade dos atos praticados no processo, destacando-se que esse entendimento fora positivado pela EC 32/2001 (CF, art. 62, § 1º, I, b). Por fim, registrouse que, não obstante o disposto no art. 2º da aludida emenda ('As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.'), não se poderia ter um dispositivo de medida provisória em situação de incompatibilidade com a norma constitucional. Precedente citado: ADI 1910 MC/DF (DJU de 27.2.2004). ADI 2736/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 8.9.2010. (ADI- 2736)

Embora tal controle deva ocorrer apenas em casos absolutamente excepcionais, consoante inúmeras vezes ressaltado, é certo que Supremo Tribunal Federal já o levou a cabo em caso muito semelhante ao presente, por ocasião de deferimento de Medida Cautelar na ADI nº 3964. Veja-se: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 394/07, QUE 'DÁ NOVA REDAÇÃO AO § 3º DO ART. 5º DA LEI Nº 10.826, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003'. LEI QUE 'DISPÕE SOBRE REGISTRO, POSSE E COMERCIALIZAÇÃO DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÃO, SOBRE O SISTEMA NACIONAL DE ARMAS - SINARM'. 1. Num exame prefacial, tem consistência a alegação de que a MP nº 394/07 é mera reedição de parte da MP nº 379/07. Isto porque a mais recente incorpora temas da mais antiga, sem o aporte de modificações substanciais. São os temas: a) da prorrogação do prazo para renovação de registros de propriedade de armas de fogo, expedidos pelos órgãos estaduais; b) da fixação dos valores das taxas a recolher em caso de registro de armas, renovação do certificado de registro, expedição de porte da arma, etc. 2. Impossibilidade de reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória revogada. Tese contrária importaria violação do princípio da Separação de Poderes, na medida em que o Presidente da República passaria, com tais expedientes revocatório-reedicionais de medidas provisórias, a organizar e operacionalizar a pauta dos trabalhos legislativos. Pauta que se inscreve no âmbito do funcionamento da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e, por isso mesmo, matéria de competência privativa dessas duas Casas Legislativas (inciso IV do art. 51 e inciso XIII do art. 52, ambos da CF/88). 3. De outra parte, o ato de revogação pura e simples de uma medida provisória outra coisa não é senão uma auto-rejeição; ou seja, o autor da medida a se antecipar a qualquer deliberação legislativa para proclamar, ele mesmo (Poder Executivo), que sua obra normativa já não tem serventia. Logo, reeditá-la significaria artificializar os requisitos constitucionais de urgência e relevância, já categoricamente desmentidos pela revogação em si. 4. Medida liminar deferida para suspender a eficácia da MP nº 397/07 até o julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade. (ADI 3964 MC, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2007, DJe-065 DIVULG 10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-03 PP-00469 RTJ VOL-00204-03 PP-01129 LEXSTF v. 30, n. 352, 2008, p. 60-99). No citado precedente, o Supremo Tribunal vislumbrou ausente, justamente, o requisito de urgência para edição da Medida Provisória nº 397/07, uma vez que esta veiculava matéria essencialmente semelhante à outra que já havia sido proposta na mesma sessão legislativa e que havia sido retirada/revogada por outra pelo próprio Poder Executivo9. Mutatis mutandis, a mesma lógica se aplica ao caso em tela: O texto da referida Medida Provisória simplesmente repete outro praticamente idêntico já encaminhado ao Congresso Nacional para deliberação pelo Projeto de Lei nº 3.021/08 sem qualquer regime preferencial de tramitação. O único diferencial relevante entre os textos, como já salientado, reside no ponto em que Medida Provisória propõe a renovação automática dos CEBAS pendentes de julgamento. Ora, qual urgência de se propor ao Congresso Nacional que imediatamente renovasse automaticamente o CEBAS de milhares de entidades, concedendo-lhes, indiretamente, verdadeira anistia fiscal bilionária uma vez que muitas não preencheriam os requisitos para serem certificadas? Se a intenção do Poder Executivo fosse acelerar a tramitação da nova sistemática que já havia proposto por meio do Projeto de Lei nº 3.021/08, a bem do interesse público e do adequado controle sobre concessão de Certificados, bastaria que solicitasse ao Poder Legislativo a atribuição do regime constitucional de urgência à sua tramitação, que os efeitos daí decorrentes seriam praticamente os mesmos daqueles obtidos com a edição de uma Medida Provisória, inclusive no que tange ao trancamento da pauta das Casas Legislativas (artigo 64, §§ 1º e 2º, da CR/88). De fato, o único efeito que não seria alcançando seria, justamente, o de se renovar, desde já com força de lei, os CEBAS das entidades (!).

É bem verdade que não compete ao Judiciário dizer sobre a relevância e a urgência das decisões políticas e administrativas do Administrador, não devendo o juiz imiscuir-se no mérito político de tais escolhas. Por outro lado, não pode o Estado furtar-se da fundamentação de seus atos, ou seja, de declarar os motivos relevantes e urgentes que fundamentam o uso da medida provisória. Não basta afirmar que a providência é urgente, devendo demonstrar que esta realmente o é à vista das circunstâncias, sendo certo que não o demonstrou no caso em tela.

À vista dessas considerações, reputo formalmente inconstitucional a MP 446.

No tocante à alegação de inconstitucionalidade material, melhor sorte não assiste a indigitados dispositivos. Ora, a concessão de CEBAS sem qualquer exame da presença dos requisitos legais para a qualificação de uma entidade como beneficiente de assistência social viola frontalmente o princípio da moralidade administrativa, consagrado no art. 37, caput da CF. A respeito de aludido princípio, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, (...). Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. pp. 72-73)

Em verdade, o status de entidade beneficiente de assistência social confere ao seu portador diversos benefícios em face da Administração Pública. Mas, tal tratamento diferenciado somente se justifica em face das funções exercidas pela entidade, que acaba compartilhando com o Estado a prestação de serviços públicos essenciais. Assim, na esteira do entendimento acima, resta evidente que o deferimento de CEBAS dissociado da verificação do cumprimento dos requisitos legais por parte da entidade beneficiária configura um comportamento desleal e astucioso da Administração, passível de beneficiar entes que pouca ou nenhuma atividade verdadeiramente assistencial pratiquem.

Sobre o tópico, outrossim, transcrevo excerto do parecer do Ministério Público Federal: A concessão indireta de verdadeira anistia fiscal a centenas de entidades assistenciais no Brasil, mesmo àquelas que já apresentavam sérias irregularidades (devidamente apontadas por ato administrativo do Poder Público), em flagrante prejuízo ao patrimônio público, fere de morte princípios elementares da Administração e do próprio Estado de Direito, como a supremacia do interesse público, a legalidade e moralidade administrativas. A situação agrava-se sobremaneira na medida em que se analisam os motivos declarados para justificar a adoção de medida tão drástica. A Medida Provisória nº 466/08 foi encaminhada ao Congresso Nacional por meio da Mensagem Presidencial nº 865 de 07/11/2008, juntamente com com a Exposição de Motivos Interministerial apresentada pelos Ministros da Previdência Social, do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, da Educação, da Saúde e da Fazenda para justificar a relevância e urgência da edição do referido ato normativo.

Consta da Exposição de Motivos Interministerial, encampada pelo Senhor Presidente da República ao encaminhar a Medida Provisória ao Congresso Nacional, no que interessa à presente exposição, que: a) o conteúdo básico da proposição já se encontrava sob a apreciação do Congresso Nacional por meio do Projeto de Lei nº 3.021/08, encaminhado pela Mensagem Presidencial nº 114, de 12/03/2008, especialmente no que se refere à nova sistemática proposta para certificação das entidades beneficentes de assistência e aos procedimentos para fins de isenção de contribuições para a seguridade social; b) nos termos do Projeto de Lei nº 3.021/08 , os processos relativos à concessão originária e à renovação de Cebas em tramitação no CNAS, bem assim os recursos interpostos perante o Ministério da Previdência Social contra decisões finais daquele conselho seriam remetidos ao Ministério correspondente à área de atuação da entidade interessada para apreciação; c) o advento da Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal (DOU de 20/06/2008), que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e, por via de consequência, reduziu de dez para cinco anos os prazos decadencial e prescricional para o lançamento e cobrança das contribuições da Seguridade Social, teria trazido à lume um 'novo cenário', uma vez que demandaria fossem analisados e julgados até o final do ano de 2008 cerca de 1.274 processos de renovações de CEBAS em tramitação no CNAS e cerca de 380 recursos interpostos perante o Ministério da Previdência Social, sob pena de incidência do instituto da decadência dos créditos tributários porventura devidos pelas entidades; d) o julgamento dos referidos processos, seja pelo CNAS, seja por parte dos Ministérios responsáveis pelas áreas de atuação das entidades, seria inviável em tão curto intervalo de tempo. Assim, 'corria-se o risco de se ter que indeferir liminarmente grande parte dos pedidos, negar provimento a recursos de entidades, ou acolher recursos contra decisões do CNAS que concederam CEBAS sem a necessária análise do caso concreto, o que certamente poderia redundar, em última instância, em prejuízo à população que necessita dos relevantes serviços prestados por grande parte das entidades beneficentes'; e) nesse contexto, seria importante 'buscar equacionar adequadamente' a restrição decorrente do cenário já referido ainda no decorrer daquele exercício de 2008, razão pela qual se propunha que se considerassem: e.1) concedidos os pedidos de renovação de certificados ainda não apreciados pelo CNAS; e.2) deferidos os pedidos de renovação de certificados indeferidos pelo CNAS e que sejam objeto de pedido de reconsideração ou recurso pendente de julgamento; e.3) extintos os recursos em tramitação tramitação até a data da publicação da Medida Provisória; f) foram mantidas na Medida Provisória nº 446/08, de maneira geral, os termos dos demais dispositivos constantes do PL nº 3.021/08, ressalvadas algumas modificações de forma, com a inclusão de dispositivos que procuravam 'atender a entendimentos e aperfeiçoamentos mantidos com Parlamentares por ocasião das discussões havidas no âmbito do Congresso Nacional, no trâmite do mencionado PL'. Dessa forma, a Medida Provisória tinha os mesmos objetivos já contemplados no PL nº 3.021/08, quais sejam: (f.1) estabelecer os requisitos para a caracterização e certificação das entidades beneficentes de assistência social; (f.2) estabelecer os requisitos e a forma para que as entidades certificadas como beneficentes de assistência social gozem da isenção das contribuições para a seguridade social; e (f.3) redistribuir os processos de concessão originária do CEBAS pendente de julgamento no âmbito do CNAS aos Ministérios competentes, conforme a área de atuação da entidade requerente10; g) naquele tempo, os processos de concessão e renovação de CEBAS acumulavam-se no CNAS e no Ministério da Previdência Social, sendo que, por ocasião do encaminhamento da mensagem, aguardavam julgamento no CNAS 8.357 processos, entre concessões originárias, renovações e representações, bem como cerca de 1.000 recursos no Ministério da Previdência Social; h) os processos pendentes não demandariam um julgamento simples ou fácil, sendo a matéria, ao contrário, bastante complexa, exigindo delicados cálculos contábeis e análises técnicas e jurídicas, o que estaria redundando numa demora de aproximadamente três anos para o julgamento de um procedimento de concessão/renovação e de quatro anos para o julgamento de um recurso ao Ministério;

i) a prorrogação de validade de Certificados operada pela Lei nº 8.909/94 teria redundado na prorrogação da validade do CEBAS de cerca de 4.000 entidades, de modo que indiretamente teria unificado o vencimento dos respectivos CEBAS e, por via de consequência, estaria-se aguardando até o fim do próximo ano (2009), o protocolo de aproximadamente 4.000 pedidos de renovação. As alterações propostas, como referido no próprio documento, já haviam sido submetidas ao Congresso Nacional com o encaminhamento do Projeto de Lei nº 3.021/08, o que, ademais, é de fácil compreensão com a simples leitura do texto de ambas as espécies normativas e das Exposições de Motivos Interministeriais que as acompanharam. Com efeito, constou na EMI nº 00001, assinada pelos Ministros da Previdência Social, do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, da Educação, da Saúde e da Fazenda, que acompanhou o projeto de lei, o seguinte: 2. O presente projeto de lei tem os seguintes objetivos: a) estabelecer os requisitos para a caracterização e certificação das entidades beneficentes de assistência social; b) repartir a competência para a certificação das entidades beneficentes entre os Ministérios da Saúde, da Educação e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, conforme a entidade requerente atue na área de saúde, de educação e de assistência social; c) estabelecer os requisitos e a forma para que as entidades certificadas como beneficentes de assistência social gozem da isenção das contribuições para a seguridade social; e d) redistribuir os processos de concessão e renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - Cebas pendentes de julgamento no âmbito do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS e do Ministério da Previdência Social aos Ministérios competentes, conforme a área de atuação da entidade requerente. (...) 24. Os processos de concessão e renovação de Cebas acumularam- se no CNAS e no Ministério da Previdência Social. Hoje, aguardam julgamento no aludido Ministério mais de 1.800 (mil e oitocentos) recursos em processos de concessão/renovação de Cebas. Já no CNAS, são mais de 8.000 (oito mil) processos aguardando julgamento, entre concessões originárias, renovações e representações. 25. Esses processos não demandam um julgamento simples ou fácil; pelo contrário, a matéria é bastante complexa, com a demanda de delicados cálculos contábeis, e a legislação comporta inúmeras interpretações. Em alguns casos, como no das entidades da área de saúde, é imprescindível a obtenção de informações de outros órgãos, como o Ministério da Saúde, o que retarda ainda mais a apreciação dos processos. Observe-se que muito embora o quadro de precariedade administrativa para análise dos processos e recursos fosse, segundo as respectivas Exposições de Motivos Interministeriais, exatamente o mesmo quando do encaminhamento do PL nº 3.021/08 e da Medida Provisória nº 446/0811 a solução era totalmente discrepante. Ao invés de propor a redistribuição dos procedimentos prevista no Projeto de Lei, a Medida Provisória propôs renová-los de plano. Beira a chacota, entretanto, a justificativa de que tal providência encontraria amparo no risco de decadência dos tributos passíveis de cobrança, o que seria agravado pela então recente edição da Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal. Ora, o Estado se omite por anos na estruturação de um sistema que permita a adequada fiscalização da concessão dos Certificados, omissão esta que permitiu germinar, crescer e funcionar por anos no CNAS um esquema criminoso de renovação de CEBAS e, quando cientificado de forma inegável sobre a precaridade do sistema, resolve, a bem do interesse público, renovar todos os certificados que ele Estado afirma não possuir condições de apreciar em tempo hábil. E o que é pior, assim o faz com receio de prejudicar entidades assistenciais. Um acinte, uma afronta à inteligência alheia, um disparate. Apenas no terreno das constatações mais elementares, podese dizer que: a) nenhuma entidade assistencial seria prejudicada pela eventual demora na apreciação dos procedimentos. É absurdo cogitar-se da hipótese de que o Poder Público começaria a indeferir aleatoriamente os Certificados apenas pela premência do tempo em julgá-los e, ainda que assim o fizesse, tais atos poderiam ser adequadamente controlados na via judicial. Isso sem

falar que a adoção de uma postura como essa, somente poderia ser adotada por obra e orientação do mesmo Poder Executivo que encaminhou a Medida Provisória, uma vez que caberia a ele mesmo estruturar o sistema de fiscalização (ou não possui ele controle sobre sua própria estrutura administrativa?). Em ocorrendo o lógico e apenas se sucedendo alguma mora no julgamento dos procedimentos, no aguardo da melhor estruturação da Administração, nenhuma entidade seria prejudicada, e sim apenas o Poder Público, que deixaria de arrecadar os tributos eventualmente devidos por aquelas entidades que não fizessem jus à Certificação (prejuízo infinitamente menor do que o obtido com a renovação indiscriminada). As entidades nada perderiam, sendo que aquelas não merecedoras do CEBAS seriam, ao revés, beneficiadas pela decadência tributária (ainda que de forma parcial). b) os recursos hauridos com a bilionária renúncia fiscal que estava sendo proposta com a Medida Provisória não poderiam ser utilizados no aparelhamento da estrutura fiscalizatória do Estado? Há, no caso, patente desproporção entre os fins alegadamente pretendidos com a edição dos artigos 37 a 39 da Medida Provisória nº 446/08 (prevenção da decadência tributária e proteção das entidades contra potenciais 'injustiças' do Poder Público) e o meio adotado para seu atingimento (renovação automática dos CEBAS). É evidente que o meio adotado não era adequado, necessário e muito menos proporcional ao fim colimado, sendo tais dispositivos flagrantemente inconstitucionais, por violarem o princípio da proporcionalidade.

Com essas considerações, reconhecida a inconstitucionalidade formal da MP 446, bem como a inconstitucionalidade material de seus arts. 37 a 39, impõe-se a sua extirpação do mundo jurídico desde a edição, motivo pelo qual devem ser declarados nulos todos os CEBAS concedidos com base em aludido estatuto.

Por derradeiro, saliento que, embora venha a ser considerada incabível a declaração de inconstitucionalidade no presente caso - por ter o Congresso Nacional rejeitado a MP em tela -, não se faz possível a convalidação dos CEBAS concedidos durante a vigência do malsinado diploma com supedâneo no §§ 3º e 11 do art. 62 da CF. Estatuem mencionados preceitos: Art. 62. (...) § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (...) § 11 Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

A ausência de edição de decreto legislativo pelo Congresso Nacional, no presente caso, não tem o condão de manter hígidos os certificados deferidos no período de vigência da MP, por tratarem-se os dispositivos impugnados de normas de efeitos concretos. Ou seja, a própria norma já concedeu ou renovou os certificados, sendo os atos administrativos posteriores editados pelo CNAS meramente declaratórios. Logo, não se formou relação jurídica sobre a qual o Congresso Nacional deveria dispor. No mesmo sentido, a manifestação do MPF:

Observe-se, então, que referida espécie normativa fez uso de expressões como 'consideram-se deferidos', 'ficam prejudicadas' e 'fica extinto', as quais carregam em si o inequívoco conteúdo semântico de determinar determinada providência e não o de autorizar determinado órgão a fazê-lo. Em bom português, o que se esta a dizer é que a Medida Provisória nº 446, de 07/11/2008, não autorizou qualquer órgão da Administração Pública federal (e muito menos o CNAS, de quem expressamente subtraiu a competência para tanto) a renovar os CEBAS pendentes ao tempo de sua edição, mas sim determinou ela mesmo (a Medida Provisória) tais providências. Trata-se, pois, de induvidoso caso de uma norma de efeitos concretos.

Destarte, diante de todas as razões ora traçadas e do conjunto fático e probatório dos autos, reputo ilegítima a concessão de CEBAS à instituição demandada com validade para os períodos de 01/01/2004 a 31/12/2006 e 01/01/2007 a 31/12/2009, bem como considero a sua concessão lesiva ao patrimônio público e à moralidade administrativa, restando prejudicada a análise dos demais fundamentos invocados pelo autor popular. Por tais motivos, a procedência da demanda é medida que se impõe.

Saliento, por fim, que o pleito formulado na inicial restringe-se à anulação dos certificados. Assim, os danos materiais suportados pela União em face de benefícios usufruídos pela parte ré em virtude da concessão dos CEBAS ora anulados deverão ser apurados em procedimento próprio, independente da presente demanda, seja no âmbito administrativo ou, havendo conflito de interesses, na esfera judicial.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, julgo

procedente a demanda, para declarar nulos os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedidos ao MACKENZIE, com validade para os períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, pela Resolução CNAS nº 7, de 03/02/09, item '110' e pela Resolução CNAS nº 3, de 23/01/09, item '3.017'.

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, os quais arbitro, com base no art. 20, § 4º do CPC, em R$ 1.000,00 (um mil reais), atualizáveis monetariamente até o efetivo pagamento pelo IPCA-E/IBGE.

Demanda isenta de custas (CF, art. 5º, LXXIII)

Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s) e devidamente preparado(s) (salvo AJG ou isenção), tenha(m)-se por recebido(s) em ambos os efeitos.

Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal. Após, remetam-se ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Porto Alegre, 06 de maio de 2013.

DANIELA CRISTINA DE OLIVEIRA PERTILE Juíza Federal Substituta

AÇÃO POPULAR Nº 5007453-32.2012.404.7100/RS AUTOR : LUIZ CLAUDIO DE LEMOS TAVARES ADVOGADO : MARIA BERNADETE LIMA DOS SANTOS RÉU : FUNDACAO DOM AGUIRRE ADVOGADO : ETEVALDO QUEIROZ FARIA RÉU : UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SENTENÇA

LUIZ CLÁUDIO DE LEMOS TAVARES propôs a presente ação popular contra a UNIÃO e a FUNDAÇÃO DOM AGUIRRE, objetivando provimento judicial que 'anular a decisão do Ministro da Previdência Social que extinguiu, sem julgamento, os recursos administrativos da Secretaria da Receita Previdenciária, tombados sob os números 44000.003994/2006-95, 44000.003995/2006-30 e 44000.003996/2006-84, em face da decisão do CNAS contida na Resolução n° 232, de 23/11/06, publicada em 01/12/06'.

Sustentou, em síntese, a inconstitucionalidade formal e material do

artigo 38 da Medida Provisória n. 446, que determinou o arquivamento, sem julgamento, dos recursos administrativos interpostos contra as decisões concessivas de CEBAS, bem como a desnecessidade de edição de decreto legislativo para afastar o comando do referido dispositivo.

As rés contestaram a ação (eventos 45 e 47).

A FUNDAÇÃO DOM AGUIRRE opôs impugnação ao valor da

causa (5063672-65.2012.404.7100).

O MPF opinou pela procedência da ação (evento 57).

A União juntou documentos (evento 63).

O autor manifestou-se sobre os documentos e apresentou réplica (eventos 67 e 71).

Os autos vieram conclusos para sentença. DECIDO.

Preliminares

A impugnação do ato que o autor reputa lesivo ao patrimônio

público é passível de discussão, nos termos do artigo 1º da Lei nº 4.717/65.

Considerando que se está a discutir, nestes autos, a nulidade dos certificados alcançados sob a égide da Medida Provisória n. 446 de 2008, não há que se cogitar de prescrição, preclusão ou coisa julgada administrativa.

Mérito

Os certificados concedidos à Fundação Dom Aguirre foram objeto de recurso administrativo, pela Receita Previdenciária, junto ao Ministro da Previdência Social, autuados sob os números 44000.003994/2006-95, 44000.003995/2006-30 e 44000.003996/2006-84.

Esse recurso, contudo, como admite a própria União, nunca foi julgado, por força da edição da Medida Provisória n.º 446/2008, que assim dispôs: Art. 37. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social protocolizados, que ainda não tenham sido objeto de julgamento por parte do CNAS até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos. Parágrafo único. As representações em curso no CNAS propostas pelo Poder Executivo em face da renovação referida no caput ficam prejudicadas, inclusive em relação a períodos anteriores. Art. 38. Fica extinto o recurso, em tramitação até a data de publicação desta Medida Provisória, relativo a pedido de renovação ou de concessão originária de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social deferido pelo CNAS. Art. 39. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social indeferidos pelo CNAS, que sejam objeto de pedido de reconsideração ou de recurso pendentes de julgamento até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos.

A aludida Medida Provisória, ao, especificamente no que se refere ao caso dos autos, declarar extinto o recurso pendente de análise e, por consequência, renovar o CEBAS da entidade ré, incorreu em inconstitucionalidade material.

Isto em virtude do que se extrai do texto normativo do § 7º do art. 195 da Constituição da República, assim redigido: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. - grifei

Com efeito, para a concessão do CEBAS, a Constituição expressamente exige que a lei disponha sobre exigências, certamente objetivando

dar substância ao pressuposto para a isenção, qual seja, que a entidade beneficiada com o favor tributário preste, efetivamente, serviços beneficentes de assistência social.

No caso concreto, a medida provisória foi elaborada, contudo, sem obedecer a tal determinação constitucional, no que se refere aos certificados então existentes e em processo administrativo de renovação. Assim fazendo, a norma infraconstitucional desobedeceu a norma constitucional atributiva de competência, para o legislador ordinário, na medida em que tal norma constitucional exige que o legislador ordinário observe certo conteúdo material, sem o que a atividade legislativa ordinário perde sua fonte de legitimidade constitucional.

Trata-se, neste contexto, da violação de uma norma jurídica constitucional de estrutura, vale dizer, o objeto da norma constitucional não é regular diretamente o comportamento humano (ou seja, impor deveres de pagar tributos), mas o modo de produzir a norma jurídica impositiva (ou isentiva, como no caso ora em apreço).

Em estudo sobre os 'Conceitos e Competências tributárias', Andrei Pitten Velloso (São Paulo: Dialética, 2005, p. 165, n. 132), registra: 'Deve-se advertir que os conceitos constitucionais tributários que indicam os fatos tributáveis não são as únicas vinculações a que se submete o legislador. Há inúmeras outras condições de validade das leis tributárias, inclusive no que diz respeito ao seu conteúdo. E não são todas elas determinadas pelas normas atributivas de competência tributárias. Quanto a esse aspecto, é válido aludir à classificação das regras sobre a produção normativa elaborada por Calsamiglia, que diferencia as normas que conferem poderes das normas que regulam o conteúdo das normas a serem criadas: 'Las normas sobre la producción de normas se pueden clasificar según los seguientes criterios: normas que confieren poderes, normas que regulan procedimientos, normas que regulan las materias y normas que regulan los contenidos concretos de las normas a producir'. (CALSAMIGLIA, Albert. 'Geografia de las normas de competencia'. Doxa n.º 15-16, 1994. p. 758) À luz de tal classificação, pode-se afirmar que as normas atributivas de competências tributárias em que é delimitado o aspecto material da regra-matriz a ser criada são normas que conferem poderes e que regulam os conteúdos concretos das normas a produzir'.

Ademais, pode-se refletir a partir da idéia de que o legislador, ao acabar com o requisito de exigências para instituir um tratamento privilegiado para determinados contribuintes, feriu a isonomia e incorreu em desvio de poder.

A esse propósito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inconstitucionalidade de lei em razão de desvio de poder na atividade legislativa, como se pode observar do precedente abaixo: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL QUE DISPÕE SOBRE A EMISSÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO CURSO E QUE AUTORIZA O FORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR PARA ALUNOS DA TERCEIRA SÉRIE DO ENSINO MÉDIO QUE COMPROVAREM APROVAÇÃO EM VESTIBULAR PARA INGRESSO EM CURSO DE NÍVEL SUPERIOR - LEI DISTRITAL QUE USURPA COMPETÊNCIA

LEGISLATIVA OUTORGADA À UNIÃO FEDERAL PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DAS LACUNAS PREENCHÍVEIS - NORMA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO COEFICIENTE DE RAZOABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - ATIVIDADE LEGISLATIVA EXERCIDA COM DESVIO DE PODER - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR COM EFICÁCIA 'EX TUNC'. A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. - A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, 'Estudos de Direito Constitucional', p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º). - A Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 - dentre as quais avulta, por sua importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em 'inexistindo lei federal sobre normas gerais', a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que 'para atender a suas peculiaridades' (art. 24, § 3º). - Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem, mediante legislação autônoma, agindo 'ultra vires', transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino, na espécie). - Considerações doutrinárias em torno da questão pertinente às lacunas preenchíveis. TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. - As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do 'substantive due process of law'. Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas - atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. APLICABILIDADE DA TEORIA DO DESVIO DE PODER AO PLANO DAS ATIVIDADES NORMATIVAS DO ESTADO. - A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite que se contenham eventuais excessos decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público, pois o Estado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa à instauração de situações normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prática da função de legislar. A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE PRESUME, POIS DEPENDE DEXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE, EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - A medida cautelar, em sede de fiscalização normativa abstrata, reveste-se, ordinariamente, de eficácia 'ex nunc', 'operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere' (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia 'ex tunc', com conseqüente repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86), retroagindo os seus efeitos ao próprio momento em que editado o ato normativo por ela alcançado. Para que se outorgue eficácia 'ex tunc' ao provimento cautelar, em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal expressamente assim o determine, na decisão que conceder essa medida extraordinária

(RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Situação excepcional que se verifica no caso ora em exame, apta a justificar a outorga de provimento cautelar com eficácia 'ex tunc'. (ADI 2667 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2002, DJ 12-03-2004 PP-00036 EMENT VOL-02143-02 PP-00275)

Por esses motivos, em razão da inconstitucionalidade material, ora reconhecida, do art. 38 da MP n.º 446/2008, impõe-se reconhecer a nulidade do ato administrativo que determinou a renovação do CEBAS da parte ré.

Ante o exposto, rejeito as preliminares e JULGO PROCEDENTE a presente ação popular, para anular a decisão do Ministro da Previdência Social que extinguiu, sem julgamento, os recursos administrativos da Secretaria da Receita Previdenciária, tombados sob os números 44000.003994/2006-95, 44000.003995/2006-30 e 44000.003996/2006-84, em face da decisão do CNAS contida na Resolução n° 232/06.

Os réus deverão, cada um, pagar honorários advocatícios ao autor, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Interposto recurso de apelação e preenchidos os pressupostos recursais, recebo-o no efeito cabível e determino que se oportunizem contrarrazões à parte recorrida.

Após, encaminhem-se os autos ao TRF/4ª. Transitada em julgado a sentença e nada sendo requerido, baixem-se e arquivem-se os autos.

Publique-se, Intimem-se. Porto Alegre, 08 de maio de 2013.

Ana Inés Algorta Latorre Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena

AÇÃO POPULAR Nº 5000091-20.2010.404.7109/RS

SENTENÇA

I. RELATÓRIO Trata-se de Ação Popular ajuizada por LUIZ CLAUDIO DE LEMOS

TAVARES em face da FUNDACAO ATTILA TABORDA (UNIVERSIDADE DA REGIÃO DA CAMPANHA - URCAMP) e da UNIÃO, buscando a anulação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social-CEBAS, concedido ao primeiro réu, relativo aos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, com a consequente constituição dos créditos tributários oriundos de fatos geradores ocorridos no referido período.

O autor popular fundamenta sua pretensão em quatro causas de pedir distintas:

a) inconstitucionalidade formal e material da MP nº 446, de 07 de novembro de 2008, que serviu de motivo jurídico para a o ato administrativo que concedeu o CEBAS; b) impossibilidade de se manter como válido o CEBAS após a rejeição da MP nº 446/08 (Resolução do CNAS); c) não caracterização da fundação como 'entidade beneficente de assistência social'; e, d) não atendimento aos requisitos exigidos para a concessão do CEBAS, requisitos estes aferíveis no triênio anterior aos períodos dos certificados.

Estima que a renúncia fiscal relativa ao período alcançou a cifra de R$

50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais). Requereu liminar para suspender o suposto ato lesivo impugnado, que restou

indeferida. A Procuradoria da Fazenda Nacional contestou, pugnando pelo reconhecimento

da sua ilegitimidade processual para representação da União. Citado, a FAT apresentou contestação. Em preliminar, suscita sua ilegitimidade

e a inadequação da via eleita. No mérito, defendeu sua condição de entidade beneficente de assistência social.

Citada por meio da AGU, a União apresentou contestação, arguindo, em

preliminar, a conexão e a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, sustentou a validade da norma e dos atos administrativos de renovação.

Foi apresentada réplica.

Os pedidos de prova pericial foram indeferidos, havendo recurso na forma

retida.

AUTOR : LUIZ CLAUDIO DE LEMOS TAVARES ADVOGADO : CRISTIANO BARRETTO FIGUEIREDO

RÉU : FUNDACAO ATTILA TABORDA (UNIVERSIDADE DA REGIÃO DA CAMPANHA - URCAMP)

: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Página 1 de 6

20/07/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

O Ministério Público Federal apresentou parecer final pela rejeição das

preliminares e pela procedência da demanda.

Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Preliminares

Legitimidade da FAT

Tenho por rejeitar a alegação de ilegitimidade, considerando que a FAT tem

interesse jurídico no resultado da demanda, sendo que a decisão produzirá efeitos diretamente sobre sua esfera jurídica. Ademais, tratando-se de ação visando a proteger a sociedade da concessão de imunidade tributária indevida, existe interesse do patrimônio público a sustentar o pleito popular.

Conexão com a Ação Civil Pública n.º 2008.34.038314-4

Rejeito, considerando que, conforme consulta no sistema eletrônico do TRF1, foi requerida pelo Ministério Público Federal a desistência da Ação Civil Pública nº 2008.34.00.038314-4.

Inadequação da Via Eleita e Impossibilidade Jurídica do Pedido Tratando-se de ação que visa à desconstituição de ato administrativo de

concessão de CEBAS, com fundamento na defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, a jurisprudência vem entendo pela viabilidade da ação popular, nesse sentido:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DE CEBAS PARA FINS DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. Provimento dos apelos. (TRF4, AC 5001559-88.2011.404.7107, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 25/11/2011) Da mesma forma, não há falar em impugnação de 'lei em tese', considerando

que o pedido de declaração de inconstitucionalidade é incidental, pois fundamento da pretensão de nulidade do ato praticado sob sua regência. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO POPULAR. IMUNIDADE. CEBAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. LIMINAR. CONCESSÃO. 1. O enquadramento das entidades que postulam a imunidade prevista no § 7º do artigo 195 da CF/88 pode ser objeto da ação popular. 2. A atividade envolvida na atribuição de uma imunidade depende de um concerto entre os Poderes Executivo e Judiciário, claro, após as especificações e procedimentos determinados pelo Legislativo. Nesses termos, cabe ao Executivo a administração e fiscalização das entidades interessadas. Trata-se de um procedimento de atribuição quanto ao preenchimento dos requisitos e verificação da sua permanência no tempo, pois se trata de

Página 2 de 6

20/07/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

típica relação continuativa. Eis os fundamentos para a sistemática comprobatória dos certificados. Cabe ao Poder Judiciário, prioritariamente, a revisão de tais atos administrativos. Assim, deve o magistrado reservar-se da análise direta do preenchimento dos requisitos à imunidade do § 7º do artigo 195 da CF/88, ou seja, a jurisdição põe-se quanto à validade dos atos administrativos envolvidos. A ação popular harmoniza-se com o quadro exposto. Através dela pode ser questionado o ato administrativo que certificou um dos requisitos à imunidade ou até, o conjunto de atos administrativos. E por óbvio, o prejuízo ao erário é claro, tanto em termos tributários (monetários), quanto em termos administrativos (poder de polícia) e morais (preservação da real filantropia/assistência social). 3. A ação popular é remédio adequado à anulação de atos administrativos que tenham causado lesão ao patrimônio público, ainda que tais atos estejam calcados em norma jurídica, contra a qual se aponta, incidentalmente, sua inconstitucionalidade. E o e. STF entendeu viável o controle concreto de ato normativo por meio de ação popular. Sustentou-se, exatamente, que o enfrentamento da questão constitucional se dava como fundamento do pedido, o que distinguiria a ação popular em face da ADIn. 4. A partir de um exame perfunctório dos autos, próprio das decisões liminares, não restou demonstrado o risco de perecimento do direito posto em juízo. 5. Agravo provido. Cassada a medida liminar concedida pelo juízo a quo.' (TRF4, AG 5000288-25.2011.404.0000, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 06/04/2011) (grifei) Assim, rejeito as preliminares. Mérito A MP 44.608 não logrou ser convertida em lei, tendo vigência por certo

período, considerando o silêncio do Parlamento em regular seus efeitos. No entanto, estou convencido da existência de inconstitucionalidade material na edição da referida norma.

O ato presidencial desafiou a moralidade e a impessoalidade que deve pautar a administração, principalmente quando atua sobre o Sistema Tributário Nacional, criando indevidos benefícios a determinada classe de contribuintes.

Buscando evitar a repetição, considerando que a matéria já foi discutida em inúmeras ações propostas por todo país, bem como aproveitando para prestigiar o trabalho dos magistrados lotados nesta Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, adoto como razão de decidir os bem lançados fundamentos do Dr. Lademiro Dors Filho no julgamento da Ação Popular nº 5002687-95.2010.404.7102:

2.2.3. Da inconstitucionalidade material: art. 37, 'caput', da CF. Os dispositivos impugnados são, também, materialmente inconstitucionais. Há afronta à moralidade administrativa e ao patrimônio público (art. 37 da CF/88). A lesão se mostra óbvia, na medida em que inúmeras entidades não lograriam - e não há qualquer dúvida disso - preencher os requisitos legais para a obtenção do CEBAS. Em outras palavras, inúmeras pessoas jurídicas não lograriam demonstrar requisitos que servem para apontar que essas mesmas pessoas jurídicas realmente podem atuar ao lado do Estado, recebendo da sociedade uma justa contrapartida para tanto. A par das circunstâncias, admitidas pelo Poder Público, de atuação deficitária do CNAS, a inconstitucionalidade da norma ganha contornos ainda mais reluzentes. Assim, a medida pretendida pelo Presidente da República com a edição da MP nº 446/08 importa em afronta direta à moralidade administrativa e ao patrimônio público, de sorte que

Página 3 de 6

20/07/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

a Medida Provisória serviu como meio para a ratificação de situações jurídicas (imunidade tributária) de flagrante inconstitucionalidade. Ou seja, a citada Medida Provisória, ainda que vigente por um tempo, é inconstitucional por ferir o art. 37 da Lei Fundamental, pois a administração não poderia ter outorgado indiscriminadamente CEBAS, sem a devida análise do preenchimento dos requisitos para tanto, caso a caso. De fato, sobre a imunidade tributária, dispõem os artigos 150, inciso VI, alínea

'c', e 195, §7º da Constituição:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

A referida MP desconsidera a determinação constitucional de fiscalização do

efetivo cumprimento dos requisitos legais. Frise-se que a administração tributária é pautada, além dos princípios gerais do artigo 37 da CF, pela regra da estrita vinculação. O Chefe do Poder Executivo, ao editar medida com força de lei de ampla renovação de CEBAS, desvirtua a ordem constitucional ao transformar um ato vinculado (fiscalização dos requisitos da imunidade e do cumprimento de obrigações fiscais) em pura discricionariedade de governo.

Buscou-se criar uma exceção à regra de tributação sem base constitucional. A imunidade destina-se aos que cumprem o requisito, não cabendo à lei ou a uma medida provisória relativizar esse mandamento vinculativo.

Assim, há clara afronta à moralidade administrativa (art. 37 da CF) e à isonomia do ponto de vista tributário, com provável, senão evidente, prejuízo ao patrimônio público.

Dessa forma, reconheço a inconstitucionalidade do artigo 37, 38 e 39 da MP 44.608/08 e, por conseqüência, reconheço a nulidade das Resoluções nº 03 e 07 de 2009 do CNAS, considerando a supressão de sua base legal.

Assim, retiradas do mundo jurídico as normas referidas, não houve regular renovação dos Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social-CEBAS, concedidos à FAT, relativos aos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, devendo ser declarada sua nulidade, como postula o autor popular.

Contudo, ainda que declarada a nulidade do ato de renovação e de

expedição dos certificados, não cabe a este juízo apreciar o mérito da sua concessão ou não. Com a declaração, reabre-se a oportunidade para que a administração pública, em um prazo razoável analise os pedidos de renovação formulados. Apenas após a decisão da

Página 4 de 6

20/07/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

autoridade administrativa competente, nos termos da legislação em vigor, desconsiderados os dispositivos declarados inconstitucionais, haverá interesse em questionar em juízo o caráter de entidade beneficente da FAT.

Da Antecipação de Tutela Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, pretende o autor popular

a imediata suspensão dos CEBAS e a determinação para que a União proceda ao lançamento dos tributos devidos. Tenho que o pedido de urgência deve ser concedido, em parte, apenas para determinar a apreciação dos pedidos de renovação em prazo razoável, com a reabertura dos processos do CNAS nº 44006.000900/2003-23 e 71010.001736/2006-28.

Não vislumbro prejuízo aos créditos tributários, pois com a concessão dos certificados, ainda que baseados em norma inconstitucional, restou inviabilizado o lançamento tributário pelo Fisco, assim não há falar em transcurso do prazo decadencial, na forma do artigo 173 do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Portanto, o prejuízo na espera do provimento final está na possível lesão atual

ao patrimônio e à moralidade com a não apreciação, na forma da lei, dos pedidos de renovação do CEBAS. Portanto, deve ser deferida, em parte, a tutela de urgência para determinar que a União Federal aprecie, nos termos da legislação vigente, desconsiderados os dispositivos declarados inconstitucionais, os pedidos de renovação relativos aos processos do CNAS nº 44006.000900/2003-23 e 71010.001736/2006-28, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

III - DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO:

a) concedo, em parte, a tutela antecipada para determinar que a União Federal aprecie, nos termos da legislação vigente, desconsiderados os dispositivos declarados inconstitucionais, os pedidos de renovação relativos aos processos do CNAS nº44006.000900/2003-23 e 71010.001736/2006-28, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias;

b) julgo procedente, em parte, a ação popular para, nos termos da fundamentação, declarar inválidos os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social concedidos/renovados à FUNDAÇÃO ATTILA TABORDA (UNIVERSIDADE DA REGIÃO DA CAMPANHA - URCAMP), relativos aos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09.

Condeno os réus, pro-rata, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do autor popular, que arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com base no art. 20, § 4º do CPC, valor que deverá ser atualizado nos termos da Resolução nº 134/2010 do CJF.

Condeno a FAT ao pagamento de custas pela metade, considerando a isenção

Página 5 de 6

20/07/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

da União Federal.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Bagé/RS, 08 de junho de 2012.

Gustavo Chies Cignachi Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena

Documento eletrônico assinado por Gustavo Chies Cignachi, Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfrs.jus.br/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8272554v4 e, se solicitado, do código CRC 3AFB1BCA.

Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): Gustavo Chies Cignachi

Data e Hora: 20/07/2012 18:33

Página 6 de 6

20/07/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003549-20.2010.404.0000/RS

RELATOR : Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE : UNIÃO FEDERAL

ADVOGADO : Procuradoria-Regional da União

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO : FUNDAÇAO UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

ADVOGADO : Eunice Terezinha Ribeiro Chalela e outros

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não se examina questão constitucional, sem que haja necessidade de seu enfrentamento para o julgamento da matéria.

2. No caso dos autos, há fundamentos outros, suficientes e bastantes em si, para amparar a conclusão do julgado no sentido de não estar a FUCS enquadrada no conceito constitucional de "entidade beneficente de assistência social", e que prescindem da análise de eventual inconstitucionalidade da norma.

3. Dessa forma, impõe-se a manutenção do acórdão embargado, pelos demais fundamentos, decotando-se da ementa do julgado a expressão "INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 446/2008", eis que mostra-se prescindível ao exame da matéria.

4. Inexiste, no acórdão embargado, omissão a ser sanada, porquanto o juiz deve decidir a matéria trazida à lide, e não artigos de lei, bastando, para tanto, a exteriorização dos fundamentos jurídicos embasadores do acórdão, não sendo dever do julgador declinar, um a um, todos os dispositivos legais trazidos pelas partes ou eventualmente aplicáveis ao caso.

5. A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada, já que é cabível tal recurso quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, ou omissão, conforme artigo 535, inc. I e II, do Código de Processo Civil ou, por construção jurisprudencial, erro material.

6. A necessidade de prequestionamento não afasta a necessidade de ocorrência de omissão no acórdão quanto à matéria que se quer prequestionar, isto é: mesmo os declaratórios com fins de prequestionamento devem observar os requisitos previstos no art. 535 do CPC para o seu cabimento.

7. Embargos de declaração desprovidos. Determinada, de ofício, a retificação da ementa acórdão embargado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração e, de ofício, determinar a retificação da ementa do acórdão embargado, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de maio de 2012.

Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003549-20.2010.404.0000/RS

RELATOR : Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE : UNIÃO FEDERAL

ADVOGADO : Procuradoria-Regional da União

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO : FUNDAÇAO UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

ADVOGADO : Eunice Terezinha Ribeiro Chalela e outros

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração a que se submete a novo julgamento em face de decisão proferida pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, fls. 487v-488v., verbis:

O acórdão embargado, deste TRF4, foi assim ementado, verbis: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MP Nº 446/2008. RESOLUÇÃO DO CNAS Nº3, DE 23-1-2009. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DOS CERTIFICADOS DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (CEBAS), PARA FINS DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DA ANÁLISE

DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A RENOVAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA MP N. 446/2008 E NULIDADE DA RESOLUÇÃO. Agravo provido.

É o relatório. Apresento o feito em mesa.

VOTO

Não merecem prosperar os embargos. Alegam os aclaratórios que o acórdão embargado violou os

dispositivos da MP nº 446/2008, assim como, ao declarar a inconstitucionalidade dessa Medida Provisória, sem submeter a questão ao Plenário do TRF, violou o art. 97 da Constituição, assim como contrariou o art. 62 e seus parágrafos, também da Constituição.

Ocorre que, não obstante as alegações da embargante, no caso dos autos, há fundamentos outros, suficientes e bastantes em si, para amparar a conclusão do julgado no sentido de não estar a FUCS enquadrada no conceito constitucional de "entidade beneficente de assistência social", e que prescindem da análise de eventual inconstitucionalidade da norma referida. Senão, vejamos: "Além do vício na concessão do CEBAS e na sua manutenção após a rejeição da medida provisória, também traz o agravante elementos que demonstram não estar

a FUCS enquadrada no conceito constitucional de "entidade beneficente de assistência

social",requisito ao deferimento do CEBAS, bem como não se enquadra nas hipóteses

previstas pelo artigo 1º do Decreto n. 752/1993, que regula o inciso II do artigo 55 da Lei n.

8.212/1991. A esse respeito, importa ressaltar que a auditoria fiscal do INSS constatou que os requisitos

do CEBAS não tinham sido atendidos no triênio anterior ao requerimento (anos de 2000,

2001 e 2002) , como exige a legislação. Conforme tal auditoria, a FUCS não aplicou

percentual mínimo de sua receita em gratuidades assistenciais, remunerou e concedeu

vantagens, benefícios a seus verdadeiros dirigentes, além de outras vantagens relacionadas

ao desvio de finalidade. Assim, evidencia-se que petição inicial e a documentação que a instrui bem demonstram a existência de lesão ao patrimônio público pelo ato impugnado por meio da ação civil pública originária, mostrando-se plenamente justificada a necessidade da medida liminar pleiteada pelo agravante cujos requisitos legais se encontram comprovados nos autos."

Com efeito, não se examina questão constitucional, sem que haja necessidade de seu enfrentamento para o julgamento da matéria.

Conforme acima explicitado, in casu, a apreciação da matéria prescinde da análise da questão constitucional, consoante fundamentação do acórdão embargado.

Dessa forma, impõe-se a manutenção do acórdão embargado, pelos demais fundamentos, decotando-se da ementa do julgado a expressão

"INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 446/2008", eis que mostra-se prescindível ao exame da matéria.

Quanto ao mais, no caso em exame, não se verifica a ocorrência de quaisquer uma das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente motivada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda.

Ocorre que o Juiz, ao motivar sua decisão, não está obrigado a analisar a controvérsia à luz de toda a legislação vigente, bastando que dê os fundamentos de seu convencimento.

A jurisprudência da Corte Superior de Justiça é firme em que o magistrado não está obrigado a se pronunciar sobre todas as questões suscitadas, máxime quando já tiver decidido a questão sob outros fundamentos (cf. EDclEDclREsp nº 89.637/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 18/12/98), valendo acrescentar que "(...) Não cabe ao tribunal, que não é órgão de consulta, responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão, mas deseja, isto sim, esclarecimentos sobre sua situação futura e profliga o que considera injustiças decorrentes dodecisum de inadmissibilidade dos embargos de retenção." (EDclREsp nº 739/RJ, Relator Ministro Athos Carneiro, in DJ 12/11/90)."

Desta forma, a citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais no corpo do julgado é desnecessária, pois, como referido, o julgador não se encontra adstrito a todos os artigos de lei trazidos e teses invocadas pelas partes quando já houver encontrado fundamento suficiente para embasar sua decisão.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ, verbis: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. (...) OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO PARA VIABILIZAR O PROCESSAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. I - A omissão apta a ser suprida pelos embargos declaratórios é aquela advinda do próprio julgamento, e prejudicial à compreensão da causa, e não aquela que entenda o embargante, ainda mais como meio transverso de forçar a subida de recurso extraordinário. II - O Tribunal cumpre o disposto no art. 93, inciso IX da CF/88 com a exteriorização dos fundamentos jurídicos embasadores do dispositivo do acórdão, os quais não precisam esgotar a matéria e decidir à lide à luz de toda legislação, seja constitucional ou infraconstitucional, invocada pelo Recorrente. III - Os embargos de declaração prestam-se ao aprimoramento do julgado que omite ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal, apresenta-se obscuro ou contraditório e não a elucidar questões já implicitamente decididas no julgado embargado. IV - Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EEARCC n.º 27046/BA; 2ª S.; Rel. Min. NANCY ANDRIGHI; j. 27-09-00; DJ 16-10-00)

E desta Corte, verbis: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. SUPRIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. (...) 3. A tarefa do Juiz é dizer, de forma fundamentada, qual a legislação que incide no caso concreto. Não cabe pretender a "jurisdição ao avesso", pedindo ao Juízo que diga as normas legais que não se aplicam ao caso sub judice. Declinada a legislação que se entendeu aplicável, é essa que terá sido contrariada, caso aplicada em situação fática que não se lhe subsume. 4. Embargos de declaração parcialmente providos. (...)

(TRF 4ª R., EDecl em AC nº 2004.04.01.039066-7/RS, Rel. Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, 4ª T., DJ 28-09-2005) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. 1. Não configura omissão deixar de apontar cada dispositivo legal concernente às questões tratadas na lide, desde que haja suficientes razões para decidir, com a exteriorização dos fundamentos jurídicos embasadores do acórdão, o qual não precisa esgotar a matéria e decidir à lide à luz de toda legislação vigente no País. 2. Para efeitos de prequestionamento, é dispensável que a decisão se refira expressamente a todos os dispositivos legais e/ou constitucionais invocados, bastando, para tal propósito, o exame da matéria pertinente, o que supre a necessidade de prequestionamento e viabiliza o acesso às instâncias superiores. Precedentes do STF e do STJ. 3. Embargos desprovidos. (EDecl em AC n.º 2006.71.00.023112-0/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 29-07-08, DJ 07-08-08) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. (...) 2. O exame da questão ou ponto em discussão não implica menção explícita a todo e qualquer dispositivo legal ou constitucional eventualmente aplicável ao caso em julgamento, de modo que descabem embargos declaratórios a pretexto de prequestionamento numérico. (ED na Ação Rescisória n.º 2003.04.01.013493-2/RS, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, 3ª S., un., j. 08-08-05, DJ 31-08-05)

De outro lado, a intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada.

Dada sua natureza essencialmente reparadora, não serve tal recurso à rediscussão de questão já decidida, ou para fazer prevalecer a tese do embargante, salvo em hipótese excepcionais. Sobre o tema, os julgados do STF, do STJ e desta Corte, verbis: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando, inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art.535), vem tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes. O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, contradição ou omissão no acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de infringir o julgado. (STF, Emb. Decl. no Ag. Reg. na Petição n.º 1.812/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, j. 22-02-2000, unânime, DJ 24-03-2000, in RTJ 173/29) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. - Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria à rediscussão do mérito da causa. - Embargos de declaração rejeitados. (STJ, 3ª T, Emb. Decl. no REsp n.º 364.864, Rel. Min. CASTRO FILHO, un., DJ 17-11-03) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. Os embargos declaratórios não servem ao objetivo de rediscutir o mérito da causa. (TRF4ª R.,

EDAC n.º 2001.04.01.015875-7/RS, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO AURVALLE, Turma Suplementar, j. 14-11-07, DJ 07-12-07)

E os arestos de minha relatoria, verbis: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DESCABIMENTO. MESMAS ALEGAÇÕES DE RECURSO ANTERIOR. (...) RECURSO DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração não servem à rediscussão da matéria, devendo ser rejeitados se visam à obtenção de novo julgamento da questão pela Turma, mormente se apresentam razões recursais semelhantes a anterior agravo já julgado nos mesmos autos, o que evidencia a intenção de rediscutir ponto já decidido e fazer prevalecer a tese do embargante. (...) (EDecl no Agravo na AC n.º 2007.72.00.001194-1/SC, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 27-11-07, DJ 13-12-07) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...) REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. (...) EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada, já que é cabível tal recurso quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, ou omissão, conforme artigo 535, inc. I e II, do Código de Processo Civil ou, por construção jurisprudencial, erro material. (...) (EDAC n.º 2005.72.00.004752-5/SC, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 25-09-07, DJ 11-10-07)

No caso, não há vício a sanar ou a corrigir no acórdão embargado, uma vez que este está devidamente fundamentado, com o enfrentamento da matéria controvertida e a exposição dos fundamentos embasadores da decisão.

Como se vê, os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de interposição de recurso especial e/ou extraordinário. No entanto, cumpre ressaltar que a necessidade de prequestionamento não elimina a necessidade de ocorrência de omissão no acórdão quanto à matéria que se quer prequestionar. Em outras palavras, só são cabíveis embargos de declaração com fins de prequestionamento quando o acórdão embargado devia ter enfrentado a questão e não o fez. Devem ser observados, portanto, os requisitos previstos no art. 535, I e II, do CPC para os embargos declaratórios, mesmo para aqueles que visam a prequestionar determinada matéria. Acerca do tema, os arestos deste Tribunal (grifos): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISPOSITIVO LEGAL NÃO ABORDADO NA APELAÇÃO, SOMENTE NOS EMBARGOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há omissão a ser suprida por embargos declaratórios se o artigo de lei que o embargante pretende ver apreciado somente foi invocado quando da oposição dos embargos, não tendo sido objeto da apelação, razão por que não era dever do acórdão manifestar-se no tocante, já que os embargos de declaração não servem ao exame de questões novas. 2. A necessidade de prequestionamento não elimina a necessidade de ocorrência de omissão no acórdão quanto à matéria que se quer prequestionar, isto é, só são cabíveis embargos de declaração com fins de prequestionamento quando o acórdão embargado devia ter enfrentado a questão e não o fez. 3. Embargos desprovidos. (EDAC n.º 2005.71.10.002453-3/RS, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T, j. 29-07-08, un., DJ 07-08-08)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EFICÁCIA INFRINGENTE. O almejado prequestionamento não tem espaço quando não estão presentes os pressupostos que autorizam a interposição dos embargos declaratórios. Não se pode reputar omisso o acórdão pelo fato de não mencionar os argumentos em que pautada a tese jurídica expendida pela parte. A omissão que enseja o manejo dos embargos declaratórios diz respeito à matéria em debate, não a argumentos das partes. (...) (EDAC n.º 95.04.09796-0/RS, Rel. Juiz Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 3ª T., unânime, DJ 24-03-99) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. ERRO MATERIAL INEXISTENTE. (...) Os embargos com fim de prequestionamento não dispensam os requisitos do art. 535, I, do CPC, sendo necessário que a matéria tenha sido suscitada antes do julgamento e sobre a mesma, obrigatoriamente, havido omissão no acórdão. (...) (EDecl em AC n.º 2002.72.00.005345-7/SC, Rel. Des. Federal SILVIA GORAIEB, 3ª T., DJ 21-06-07) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...) INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO-CABIMENTO. (...) 2. O âmbito dos embargos declaratórios encontra-se restrito às hipóteses contidas no art. 535 do CPC. 3. Mesmo a finalidade de prequestionamento não afasta a exigibilidade dos pressupostos recursais de adequação e interesse aos embargos de declaração. (EDAC n.º 2007.70.09.003960-6/PR, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D' AZEVEDO AURVALLE, Turma Suplementar, j. 01-04-2009, DJ 14-04-2009)

Cabe registrar que, para efeitos de prequestionamento, é dispensável que a decisão se refira expressamente a todos os dispositivos legais e/ou constitucionais citados, bastando, para tal propósito, o exame da matéria pertinente, o que supre a necessidade de prequestionamento e viabiliza o acesso às instâncias superiores. Neste sentido, o STF já decidiu, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO. O prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a número de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito. (STF, RE nº 170.204/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, in RTJ 173/239-240) "... prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha". (STF, RE nº 141.788/CE, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 18-06-93)

Lançados tais fundamentos, retifica-se, de ofício, a ementa do julgado, decotando-se a expressão "INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 446/2008", eis que mostra-se prescindível ao exame da matéria.

Por esses motivos, voto por negar provimento aos embargos de declaração e, de ofício, determinar a retificação da ementa do acórdão embargado, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/05/2012 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003549-20.2010.404.0000/RS ORIGEM: RS 200971070054431

INCIDENTE : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR : Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PRESIDENTE : FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR : Dr(a)Roberto Luís Oppermann Thomé

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : FUNDAÇAO UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

ADVOGADO : Eunice Terezinha Ribeiro Chalela e outros

AGRAVADO : UNIÃO FEDERAL

ADVOGADO : Procuradoria-Regional da União

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DA EMENTA DO ACÓRDÃO EMBARGADO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO

: Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

VOTANTE(S) : Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

: Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

: Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

Letícia Pereira Carello Diretora de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Letícia Pereira Carello, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5008243v1 e, se solicitado, do código CRC 5FF35406.

Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): Letícia Pereira Carello

Data e Hora: 10/05/2012 14:16

AÇÃO POPULAR Nº 5002687-95.2010.404.7102/RS

SENTENÇA

1. Relatório. Trata-se de Ação Popular ajuizada por Maria Bernadete Lima dos Santos em

face do Hospital de Caridade Astrogildo de Azevedo e da União, buscando a anulação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social-CEBAS, concedido ao primeiro réu, relativo ao período de 01.01.2007 a 31.12.2009, com a consequente constituição dos créditos tributários oriundos de fatos geradores ocorridos no referido período.

A autora popular fundamenta sua pretensão em quatro causas de pedir distintas:

a) inconstitucionalidade formal e material da MP nº 446, de 07 de novembro de 2008, que serviu de motivo jurídico para a o ato administrativo que concedeu o CEBAS; b) impossibilidade de se manter como válido o CEBAS após a rejeição da MP nº 446/08 (Resolução do CNAS); c) não caracterização do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo como 'entidade beneficente de assistência social'; e, d) não atendimento aos requisitos exigidos para a concessão do CEBAS, requisitos estes aferíveis no triênio anterior ao período do certificado.

Estima que a renúncia fiscal relativa ao período alcançou a cifra de R$

18.000.000,00 (dezoito milhões de reais). Requer liminar para suspender o suposto ato lesivo impugnado. Foi postergada a análise do pedido liminar para após a manifestação dos réus. A Procuradoria da Fazenda Nacional contestou, pugnando pelo reconhecimento

da sua ilegitimidade processual para representação da União (evento 15). Citado, o HCAA apresentou contestação no evento 23. Em preliminar, suscita a

inadequação da via eleita, com fundamento na impossibilidade de questionamento de lei 'em tese', pela via incidental de controle de constitucionalidade, bem assim, por entender não ser possível a apreciação de matéria de ordem tributária por meio da ação popular. Sustenta, ainda, a impossibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que, uma vez aperfeiçoado o deferimento da renovação da certificação, restaria evidente a existência de ato jurídico perfeito. Juntou documentos.

No mérito, afirma a validade e eficácia do art. 37 da Medida Provisória,

AUTOR : MARIA BERNADETE LIMA DOS SANTOS ADVOGADO : Alexander Gusmão

RÉU : HOSPITAL DE CARIDADE DOUTOR ASTROGILDO DE AZEVEDO

ADVOGADO : LUIZ VICENTE VIEIRA DUTRA : HELIO SAUL MILESKI JUNIOR

RÉU : UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Página 1 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

enquanto vigente, por ser norma de aplicabilidade imediata. Defende a validade e eficácia dos atos praticados durante a vigência da MP rejeitada, em razão da ausência da edição de decreto legislativo (art. 62, §§ 3º e 11 da CF/88). Relata o posicionamento da AGU quanto ao tema, no mesmo sentido da sua tese defensiva. Afirma ser notória a sua condição de entidade beneficente de assistência social.

Ao fim, alega a caracterização de lide temerária e litigância de má-fé por parte

da autora. Requer o benefício da AJG. A antecipação de tutela foi indeferida, assim como o pedido de AJG do réu. Na

mesma decisão, foi reconhecida a necessidade de citação da União por meio da Procuradoria Seccional de União em Santa Maria, bem como rejeitada a possibilidade de continência da presente ação com aquela manejada nos autos 2008.34.00.038314-4 (Ação Civil Pública em trâmite na 13ª Vara Federal do Distrito Federal).

Citada por meio da AGU, a União, contestou (evento 53). Alega,

preliminarmente, a inadequação da via eleita para 'atacar lei em tese'. Defende a constitucionalidade da Medida Provisória nº 446/2008, bem assim, da manutenção dos efeitos gerados durante a sua vigência. Refere não haver elementos a indicar que o HCAA não seja entidade beneficente de assistência social. Requer, na eventualidade de um juízo favorável à tese autoral de invalidade da renovação do CEBAS, a reabertura de procedimento administrativo tendente à aferição dos requisitos para a renovação. Apresentou documentos.

Em réplica (evento 57), a autora reafirma as teses que fundamentam o seu

pedido, bem como requer a realização de perícia pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a fim de dar suporte probatório aos fundamentos de não caracterização do réu como entidade beneficente de assistência social e de não atendimento aos requisitos no triênio anterior à concessão do certificado.

O Ministério Público Federal manifestou-se no evento 63, apontando, de

pronto, a possibilidade de julgamento conforme o estado do processo. Juntou documentos, bem como trouxe aos autos mídia com conteúdo sigiloso. Ratifica a legitimidade ativa e passiva das partes, atentando, porém, para a prudência de se incluir a representação da União por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional. No tocante às preliminares, o parecer contraria as teses de defesa processual. Em considerações preliminares à manifestação de mérito, o órgão ministerial contextualiza o tema da 'imunidade sobre o pagamento das contribuições sociais', relacionando-o ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e fazendo uma análise acerca da sistemática de concessão do certificado. Discorre, também, acerca dos contextos legal e institucional anteriores à edição da Medida Provisória nº 446/2008. Quanto ao mérito, o Parquet reforça a argumentação vertida na inicial, delimitando a controvérsia e discorrendo acerca dos seus pontos principais. Ao final, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela, pelo indeferimento de prova pericial e pelo acolhimento, na íntegra, do pedido da autora popular.

A prova pericial foi indeferida, bem como determinado o acautelamento da

mídia em Secretaria desta Vara e o fornecimento de cópia às partes. A União manifestou-se, rejeitando a cópia do CD/DVD a ela destinado e

requerendo a reconsideração do despacho-evento 64, para o fim de que a mídia acautelada em Secretaria fosse integrada aos autos eletrônicos. Reafirmou a impossibilidade de ingresso

Página 2 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

na análise do enquadramento, ou não, do HCAA como entidade beneficente merecedora do CEBAS (evento 72). A decisão-evento 75 esclareceu que o fornecimento de cópia dos documentos acautelados se dava como forma de assegurar o contraditório.

A parte autora manifestou-se, contrapondo à tese alternativa da União a

necessidade de enfrentamento e de apreciação acerca do preenchimento dos requisitos e da caracterização do réu como entidade beneficente da assistência social (evento 78).

Em complemento às alegações trazidas na contestação, o réu HCAA trouxe

outros argumentos e juntou documentação (evento 93). Discorreu acerca da atuação do Ministério Público Federal no presente feito e requereu o desentranhamento de documentação acostada aos autos pelo Parquet no evento 63 e do DVD acautelado em Secretaria.

A apreciação da pertinência e licitude da prova foi postergada para o momento

da prolação da sentença, sendo indeferido o pedido do réu (evento 95). Autos conclusos para sentença, este Juízo entendeu por oportunizar ao

Ministério Público Federal vista dos autos acerca das alegações do réu (evento 107), ao que se seguiu nova manifestação do Parquet, com juntada de documentos e termos de depoimento (evento 113).

É o relatório. 2. Fundamentação. 2.1. Questões preliminares. 2.1.1. Inadequação da via eleita e impossibilidade jurídica do pedido. A alegação de ato jurídico perfeito se confunde com o mérito da demanda, e

com ele será analisada. No que respeita às demais defesas processuais, não merecem acolhida.

A ação popular está prevista na CF/88 (art. 5º, LXXIII) e na lei nº 4.717/65. Prevê a norma constitucional: 'LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;' No caso, trata-se de pedido de desconstituição do ato administrativo

(concessão de CEBAS), com a busca da recomposição do patrimônio público (lesividade) e da moralidade administrativa.

A jurisprudência chancela a ação popular como meio idôneo à proteção de tais

bens jurídicos, a exemplo do recente julgado: 'EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO.

Página 3 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DE CEBAS PARA FINS DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. Provimento dos apelos. (TRF4, AC 5001559-88.2011.404.7107, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 25/11/2011)' Da mesma forma quanto à possibilidade de se atacar lei 'em tese', entendo que a

defesa não prospera. Isso porque o reconhecimento, em sede de ação popular, da

inconstitucionalidade da norma jurídica em que se calcou o ato administrativo impugnado, se dá de forma incidental, diversamente do que ocorre no controle concentrado de constitucionalidade, quando é o próprio objeto da ação.

Assim, no presente feito, o reconhecimento de inconstitucionalidade de norma

só traria efeitos no âmbito da relação jurídica que constitui objeto do processo, não abarcando relações outras, ainda que decorrentes do mesmo ato administrativo.

Nessa linha, segue o TRF da 4ª Região: 'TRIBUTÁRIO. AÇÃO POPULAR. IMUNIDADE. CEBAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. LIMINAR. CONCESSÃO. 1. O enquadramento das entidades que postulam a imunidade prevista no § 7º do artigo 195 da CF/88 pode ser objeto da ação popular. 2. A atividade envolvida na atribuição de uma imunidade depende de um concerto entre os Poderes Executivo e Judiciário, claro, após as especificações e procedimentos determinados pelo Legislativo. Nesses termos, cabe ao Executivo a administração e fiscalização das entidades interessadas. Trata-se de um procedimento de atribuição quanto ao preenchimento dos requisitos e verificação da sua permanência no tempo, pois se trata de típica relação continuativa. Eis os fundamentos para a sistemática comprobatória dos certificados. Cabe ao Poder Judiciário, prioritariamente, a revisão de tais atos administrativos. Assim, deve o magistrado reservar-se da análise direta do preenchimento dos requisitos à imunidade do § 7º do artigo 195 da CF/88, ou seja, a jurisdição põe-se quanto à validade dos atos administrativos envolvidos. A ação popular harmoniza-se com o quadro exposto. Através dela pode ser questionado o ato administrativo que certificou um dos requisitos à imunidade ou até, o conjunto de atos administrativos. E por óbvio, o prejuízo ao erário é claro, tanto em termos tributários (monetários), quanto em termos administrativos (poder de polícia) e morais (preservação da real filantropia/assistência social). 3. A ação popular é remédio adequado à anulação de atos administrativos que tenham causado lesão ao patrimônio público, ainda que tais atos estejam calcados em norma jurídica, contra a qual se aponta, incidentalmente, sua inconstitucionalidade. E o e. STF entendeu viável o controle concreto de ato normativo por meio de ação popular. Sustentou-se, exatamente, que o enfrentamento da questão constitucional se dava como fundamento do pedido, o que distinguiria a ação popular em face da ADIn. 4. A partir de um exame perfunctório dos autos, próprio das decisões liminares, não restou demonstrado o risco de perecimento do direito posto em juízo. 5. Agravo provido. Cassada a medida liminar concedida pelo juízo a quo.' (TRF4, AG 5000288-25.2011.404.0000, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 06/04/2011)' (grifei) Assim, resta viabilizado o ajuizamento desta ação popular. 2.1.2. Atuação do Ministério Público Federal: pertinência e licitude das

provas colacionadas aos autos. A afirmação feita pelo Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo de que

a atuação do Ministério Público Federal extrapolou os limites de seu papel dentro da ação popular não merece guarida.

Página 4 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

A atuação do MPF encontra respaldo nos arts. 127, §1º e 129 e seus incisos da

Constituição Federal de 1988. De outra banda, a Lei Complementar nº 75/1993 dispõe que: 'Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União: I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios: (...) h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União; (...) III - a defesa dos seguintes bens e interesses: a) o patrimônio nacional; b) o patrimônio público e social; (...) V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto: a) aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e aos serviços de saúde e à educação; b) aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade; VI - exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei.(grifei) (...)' Ao contrário do afirmado pelo réu, o motivo da atuação do órgão ministerial

não se confunde com pretensão arrecadatória, visto que esta é consequência da procedência do pedido de invalidação do CEBAS que ora se discute.

A respeito da postura do Ministério Público na ação popular, Rodolfo de

Camargo Mancuso, invocando o ensinamento de José Afonso da Silva, esclarece que (Ação popular, 5ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 232):

'É como se fosse auxiliar do autor popular. Mas é preciso entender que este auxiliar não implica numa atividade secundária do Ministério Público. Ele auxilia, mas no exercício de função própria. Não é mero ajudante, mero assistente do autor. Sua atividade é inteiramente autônoma em relação ao autor popular. Só se traduz num auxílio, porquanto sua atividade corresponde a uma atividade que deveria ser cumprida somente pelo autor.' Ou seja, a atuação do Ministério Público Federal se reputa legítima. Tal órgão

pode (ou até mesmo deve, como fiel cumprimento da sua função constitucional) diligenciar para que venham aos autos elementos para a cabal elucidação dos fatos.

Portanto, não assiste razão ao réu ao afirmar que o MPF transpôs os limites da

lide, porque os argumentos e documentos trazidos aos autos são importantes à ação. Há pertinência dos elementos de prova e, havendo autorização judicial de compartilhamento, não há ilegalidade.

Por fim, anoto que o conhecimento dos fatos que interessam ao julgamento do

feito prescinde, todavia, da análise das inúmeras conversas telefônicas gravadas e demais provas a respeito das supostas e eventuais irregularidades, ou mesmo da análise da atuação específica do patrono da entidade na defesa da imunidade tributária.

Dito isso, passo ao exame do merecimento da demanda popular. 2.2. Mérito.

Página 5 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

O acesso à saúde pública é questão que interessa à presente causa, dado que a imunidade prevista constitucionalmente vem justamente no sentido de concretizar, dar eficácia a este direito que a todos pertence (art. 196 da Carta de Outubro).

Discute-se a legalidade, sob vários aspectos, de imunidade tributária conferida

à pessoa jurídica constituída há mais de século nesta cidade, e que teve como ideal fundador o atendimento gratuito à comunidade necessitada, na área da saúde.

A complexidade e extensão da causa sobressaem do contexto trazido a lume,

que compreende a atuação do réu e também do Poder Público, na certificação/renovação do CEBAS. Evidencia-se a importância de tal contexto na análise, principalmente, da moralidade administrativa.

É de conhecimento público que as atividades desempenhadas pelo órgão, concernentes ao CEBAS, foram objeto de diversos procedimentos, inclusive na esfera penal, tendentes à responsabilização das pessoas envolvidas e também à prevenção/correção de diversas irregularidades. Nesse contexto é que se deu a edição da Medida Provisória nº446/08, bem como, posteriormente, a aprovação de lei retirando do CNAS tal atribuição, o que a Medida Provisória, aliás, igualmente previa.

A justificar a urgência da referida MP, a Exposição de Motivos Interministerial

dizia que: '3. Nos termos do mencionado Projeto de Lei nº 3.021/08, os processos relativos à concessão originária e à renovação de Cebas em tramitação no CNAS, bem assim os recursos interpostos perante o Ministro de Estado da Previdência Social contra decisões finais daquele Conselho seriam remetidos aos Ministérios do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, da Educação e da Saúde, conforme a área de atuação da entidade interessada, para que cada Ministro os julgue, nos termos da legislação em vigor à época do requerimento, cabendo aos mesmos solicitar às entidades as informações necessárias para a análise de cada pedido ou recurso. 4. Contudo, com o advento neste exercício da Súmula Vinculante nº 08, editada pelo Supremo Tribunal Federal - STF e publicada no Diário Oficial da União de 20 de junho de 2008, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 1991, os quais fixavam em dez anos os prazos decadencial e prescricional para o lançamento e a cobrança das contribuições da Seguridade Social, sobreveio um novo cenário, uma vez que o prazo decadencial para constituição de créditos tributários das mencionadas contribuições passou a ser qüinqüenal, nos termos do art. 150, § 4º, ou do art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional, dependendo de eventual recolhimento, ainda que parcial, das aludidas contribuições. 5. Por força dessa nova situação seria necessário que até o final do corrente ano fossem analisados e julgados, sob pena de incidência do instituto da decadência dos créditos tributários porventura devidos pelas entidades, pelo menos cerca de 1.274 (mil duzentos e setenta e quatro) processos de renovação de Cebas, em tramitação no -CNAS, e cerca de 380 (trezentos e oitenta) recursos interpostos perante o Ministro de Estado da Previdência Social. 6. O julgamento desses processos, seja por parte do CNAS, seja por parte dos Ministérios responsáveis pelas áreas de atuação das entidades, torna-se inviável em tão curto espaço de tempo - até o final do presente exercício. Corre-se o risco de se ter que indeferir liminarmente grande parte dos pedidos, negar provimento a recursos de entidades, ou acolher os recursos contra decisões do CNAS que concederam o Cebas sem a necessária análise detida de cada caso concreto, o que certamente poderá redundar, em última instância, em prejuízo à população que necessita dos relevantes serviços prestados por grande parte das entidades beneficentes nas áreas da educação, da saúde e da assistência social. 7. Desse modo, ao tempo em que se ratifica o entendimento já expresso no citado PL nº3.021/08 de que é necessário que se modifique radicalmente o modelo adotado até o presente

Página 6 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

momento no processo de reconhecimento do direito das entidades beneficentes à isenção de contribuições à seguridade social pelo Poder Público, é importante, também, que se busque equacionar adequadamente a restrição decorrente do cenário a que já nos referimos, no qual nem o CNAS nem os Ministérios dispõem das condições necessárias para o julgamento dos processos de renovação de Cebas e de recursos interpostos contra decisões tomadas pelo mencionado Conselho, ainda no decorrer do presente exercício. 8. Propõe-se, assim, a exemplo do que decidiu o legislador em relação a situações semelhantes, quando da edição das Leis de nºs 8.909, de 6 de julho de 1994, e 9.429, de 26 de dezembro de 1996, para que não haja solução de continuidade na prestação de serviços pelas entidades beneficentes nas áreas de educação, saúde e assistência social, a inclusão de dispositivos no texto da Medida Provisória que considerem: (i) concedidos os pedidos de renovação de certificados ainda não apreciados pelo CNAS; (ii) deferidos os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social indeferidos pelo CNAS e que sejam objeto de pedido de reconsideração ou de recurso pendentes de julgamento; e (iii) extintos os recursos, em tramitação até a data de publicação desta Medida Provisória, relativos a pedido de renovação ou de concessão originária de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social deferidos pelo CNAS.' Note-se que a MP foi proposta quando já em trâmite projeto de lei proposto

para o fim de regular de vez a matéria, e do qual se distinguiu no ponto em que concedia a certificação originária e a renovação, de forma automática, a todas as entidades postulantes, indiscriminadamente.

Em ordem lógica, a constitucionalidade da atividade legislativa do Chefe do

Executivo põe-se como o primeiro fundamento a ser apreciado. 2.2.1. MP 446/2008: não conversão em lei. A Medida Provisória n. 446 foi editada em 07/11/08. Porém, a Câmara dos

Deputados arquivou tal instrumento legislativo. Mesmo que se admita a vigência dessa MP por um certo tempo, já que não teria

sido editado o Decreto Legislativo previsto no art. 62, § 11 da Carta da República de 1988, ela se afigura manifestamente inconstitucional.

2.2.2. Da inconstitucionalidade formal. O Supremo Tribunal Federal já decidiu pelo cabimento do controle

jurisdicional, ainda que extraordinário, sobre os pressupostos da relevância e da urgência para a edição de Medidas Provisórias (ADI n. 2.736/DF, j. 08/09/2010, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Plenário, unânime).

No caso, trata-se de ofensa direta à Constituição, que se revela no abuso da

discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, por meio de atividade legislativa, ao editar normas de caráter concreto.

Não havia a urgência necessária para a edição da já mencionada Medida

Provisória, nos termos do art. 62, caput da Constituição Federal de 1988. Até mesmo porque, o projeto de lei (PL nº 3.021/08), idêntico à Medida Provisória na quase totalidade dos dispositivos, já supria a necessidade de regulamentação. E, à época, não fora solicitado pelo Chefe do Executivo o trâmite em regime de urgência do mencionado projeto de lei.

A diferença entre o projeto de lei e a MP encontra-se nas proposições de

Página 7 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

conteúdo concreto trazidas nos arts. 37, 38 e 39 da Medida Provisória: 'Art. 37. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social protocolizados, que ainda não tenham sido objeto de julgamento por parte do CNAS até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos. Parágrafo único. As representações em curso no CNAS propostas pelo Poder Executivo em face da renovação referida no caput ficam prejudicadas, inclusive em relação a períodos anteriores. Art. 38. Fica extinto o recurso, em tramitação até a data de publicação desta Medida Provisória, relativo a pedido de renovação ou de concessão originária de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social deferido pelo CNAS. Art. 39. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social indeferidos pelo CNAS, que sejam objeto de pedido de reconsideração ou de recurso pendentes de julgamento até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos.(grifei)' Da motivação do Poder Público (Exposição de Motivos Interministerial, já

anteriormente citada) constou que tais medidas eram vistas como forma de 'equacionar adequadamente a restrição decorrente do cenário, no qual nem o CNAS nem os Ministérios dispõem das condições necessárias para o julgamento dos processos de renovação de Cebas e de recursos interpostos contra decisões tomadas pelo mencionado Conselho, ainda no decorrer do presente exercício.'

Consta, ainda, que a Súmula Vinculante nº 08 do STF teria trazido um novo

cenário, o qual demandaria fossem 'analisados e julgados até o final do ano de 2008 cerca de 1.274 processos de renovações de CEBAS em tramitação no CNAS e cerca de 380 recursos interpostos perante o Ministério da Previdência Social, sob pena de incidência do instituto da decadência dos créditos tributários porventura devidos pelas entidades'.

A justificativa era no sentido de que se corria o risco da negativa liminar de

grande parte dos pedidos, 'sem a necessária análise do caso concreto'. A pretexto da até então insuficiente estrutura do Estado na análise dos

requisitos para certificação/renovação, o Administrador editou os artigos em comento 'para que não haja solução de continuidade na prestação de serviços pelas entidades beneficentes nas áreas de educação, saúde e assistência social'.

Assim, o Executivo considerou que haveria solução de continuidade em

decorrência de prováveis julgamentos contrários - com a constituição de créditos tributários -à certificação/renovação, e, assim, identificou na manutenção dos serviços prestados pelas entidades a urgência na proposição de tais medidas.

Sequer há coerência na justificativa, pois a constituição do crédito tributário

certamente dependeria de decisão administrativa que concluísse pelo não preenchimento dos requisitos para a certificação. Inarredável o fato de que decisão desse tipo haveria de observar o devido processo administrativo, asseguradas todas as garantias constitucionais às entidades.

Com relação às entidades que não cumprissem os requisitos, não havia

urgência em favor da Sociedade ou mesmo da Administração, pois, de um lado, o serviço não estaria sendo prestado. Por outro, abriu-se mão de tributos devidos!

Página 8 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

Também a norma permissiva não era urgente para a sobrevivência das entidades que efetivamente cumpriam os requisitos, pois estes seriam verificados na seara administrativa.

Quanto a estas últimas entidades, merecedoras do CEBAS, a deficiência e o

atraso nessa atividade administrativa de certificação/renovação não traria prejuízo ao patrimônio público, pois a imunidade teria, ao amparo do ordenamento jurídico vigente, revertido em favor da Sociedade.

Disso decorre a falta de urgência e, portanto, a inconstitucionalidade formal dos

art.s 37, 38 e 39 da MP n. 446/08. 2.2.3. Da inconstitucionalidade material: art. 37, 'caput', da CF. Os dispositivos impugnados são, também, materialmente inconstitucionais. Há afronta à moralidade administrativa e ao patrimônio público (art. 37 da

CF/88). A lesão se mostra óbvia, na medida em que inúmeras entidades não lograriam -

e não há qualquer dúvida disso - preencher os requisitos legais para a obtenção do CEBAS. Em outras palavras, inúmeras pessoas jurídicas não lograriam demonstrar

requisitos que servem para apontar que essas mesmas pessoas jurídicas realmente podem atuar ao lado do Estado, recebendo da sociedade uma justa contrapartida para tanto.

A par das circunstâncias, admitidas pelo Poder Público, de atuação deficitária

do CNAS, a inconstitucionalidade da norma ganha contornos ainda mais reluzentes. Assim, a medida pretendida pelo Presidente da República com a edição da MP

nº 446/08 importa em afronta direta à moralidade administrativa e ao patrimônio público, de sorte que a Medida Provisória serviu como meio para a ratificação de situações jurídicas (imunidade tributária) de flagrante inconstitucionalidade.

Ou seja, a citada Medida Provisória, ainda que vigente por um tempo, é

inconstitucional por ferir o art. 37 da Lei Fundamental, pois a administração não poderia ter outorgado indiscriminadamente CEBAS, sem a devida análise do preenchimento dos requisitos para tanto, caso a caso.

De consequência, o CEBAS conferido ao Hospital de Caridade réu, carece de

lastro legal, o que o torna inválido. 2.2.4. Da nulidade da Resolução nº 07/2009 do CNAS. Exsurge outro fundamento deduzido nos autos e que deve ser apreciado. Também como corolário lógico da declaração de inconstitucionalidade da MP

n. 446/08, é a invalidação da Resolução n. 07/2009 do CNAS, que dispôs: RESOLUÇÃO No- 7, DE 3 DE FEVEREIRO DE 2009 Publica os DEFERIMENTOS dos pedidos de renovação de Certificado de Entidade

Página 9 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

Beneficente de Assistência Social das entidades abaixo relacionadas, na forma do art. 37 da Medida Provisória n.° 446, de 7 de novembro de 2008. O CONSELHO NACIONAL DE ASSISTENCIA SOCIAL, no uso da competência que lhe confere o artigo 18 da Lei n.° 8.742, de 07 de dezembro de 1993 - Lei Orgânica de Assistência Social - LOAS e, CONSIDERANDO a Medida Provisória n.° 446, de 7 de novembro de 2008 que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, publicada no Diário Oficial da União em 10 de novembro de 2008; CONSIDERANDO o Parecer da CJ/MDS n.° 1.765/2008 e relato do Grupo de Trabalho de Transição Gerencial instituído pela Resolução CNAS n.° 79/2008, que trataram de procedimentos a serem adotados em relação às disposições transitórias dos artigos 36, 37, 38 e 39 da Medida Provisória n.° 446/2008, aprovados em Reunião Plenária realizada nos dias 10 e 11 de dezembro de 2008; CONSIDERANDO a orientação da Comissão de Normas aprovada pela Plenária do CNAS em Reunião dias 10 e 11 de dezembro de 2008, adota as providências observando a ordem dos processos, resolve: Art. 1° Publicar os DEFERIMENTOS, na forma do disposto no artigo 37 da MP n.º446/2008, dos pedidos de RENOVAÇÃO de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, com respectivas validades, que ainda não haviam sido objeto de julgamento por parte do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, até a data da publicação da Medida Provisória n.° 446, de 7 de novembro de 2008, relativos às (2.985) entidades abaixo relacionadas, considerando a ordem dos processos: (...) 336) Processo n.º 71010.004359/2006-89 - HOSPITAL DE CARIDADE DOUTOR ASTROGILDO DE AZEVEDO - SANTA MARIA/RS - CNPJ: 95.610.887/0001-46 - Período de validade desta renovação: 01/01/2007 a 31/12/2009 - Área de Atuação: SAÚDE. Como o art. 37 da MP n. 446/08 foi aqui reconhecido como inconstitucional -

formal e materialmente -, tal Resolução se revela nula, pois foi editada com base nesse dispositivo legal.

Fica prejudicada, portanto, a análise da competência do órgão que expediu o CEBAS, pois a Resolução n. 07/2009 do CNAS, não pode gerar nenhuma eficácia normativa.

2.2.5. Da observância dos requisitos necessários para concessão do

CEBAS. Por fim, deixo de analisar se o HCAA observou os requisitos legais para fazer

jus ao benefício legal. Com a invalidação do CEBAS concedido ao HCAA com base na MP n.

446/08, ora declarada inconstitucional, a administração pública retoma a possibilidade de analisar o pedido de expedição do Certificado de Entidade Beneficente feito pelo réu. Ou seja, antes do surgimento da referida Medida Provisória, estava pendente de análise a postulação do Hospital de Caridade. E, neste momento, não se pode presumir que tal pedido será deferido. Assim, não se sabe se haverá litígio, pois o pedido também pode ser indeferido. Deste modo, não há interesse de agir da autora, o que impossibilita a análise desse fundamento.

2.2.6. Conclusão. Assim, reconheço a inconstitucionalidade formal e material dos artigos 37, 38 e

39 da Medida Provisória n. 446/08, bem como a nulidade da Resolução nº 07/2009 do CNAS, restando invalidada o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social

Página 10 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

lançado com base na sobredita legislação para o período de 1º de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2009.

2.2.7. Antecipação de tutela. O perigo de dano irreparável reside na decadência tributária. Por outro lado, as

alegações da autora popular, nos termos da fundamentação, restaram acolhidas majoritariamente.

Destarte, presentes os requisitos, tenho que o pedido de tutela antecipada deve

ser deferido em parte para o fim de suspender o CEBAS concedido/renovado ao Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo, com base na Resolução nº 07/2009 do CNAS, relativo ao período de 1º de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2009.

De outro lado, a constituição dos créditos tributários relativos ao período do

CEBAS em questão independe de determinação judicial, uma vez que cumpre ao Fisco atuar, por imposição legal, nesse sentido. Destarte, indefiro a pretensão antecipatória, no ponto.

3. Decisão.

Ante o exposto:

a) concedo em parte a antecipação de tutela, para o fim de suspender o CEBAS

concedido/renovado ao Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo, com base na Resolução nº 07/2009 do CNAS, relativo ao período de 1º de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2009;

b) julgo procedente a ação popular para, nos termos da fundamentação, declarar inválido o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social concedido/renovado ao Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo, relativo ao período de 1º de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2009.

Condeno os réus, pro-rata, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da autora popular, que arbitro em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com base no art. 20, § 4º do CPC, valor que deverá ser atualizado nos termos da Resolução nº 134/2010 do CJF.

Custas pelo réu Hospital de Caridade Dr. Atrogildo de Azevedo, uma vez que a União possui isenção legal (art. 4º da Lei 9.289/96).

Sentença sujeita a reexame necessário.

Com o trânsito em julgado, dê-se baixa na Distribuição.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Santa Maria, 18 de janeiro de 2012.

Página 11 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

Lademiro Dors Filho Juiz Federal Substituto

Documento eletrônico assinado por Lademiro Dors Filho, Juiz Federal Substituto, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfrs.jus.br/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7510910v67 e, se solicitado, do código CRC 43597FA5.

Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): LADEMIRO DORS FILHO:2595 Nº de Série do Certificado: 1A01B4F3656D2912 Data e Hora: 18/01/2012 15:54:09

Página 12 de 12

20/01/2012https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_implemen...

08/05/13 Evento 92 - SENT1

https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=711367931444252241140000000010&evento=71136793144425224114000… 1/5

AÇÃO POPULAR Nº 5043063-95.2011.404.7100/RS

AUTOR : LUIZ CLAUDIO DE LEMOS TAVARES

ADVOGADO : HERNANI DIAS TORRES

RÉU : INSTITUTO METODISTA DE ENSINO SUPERIOR

ADVOGADO : Achile Mario Alesina Junior

RÉU : UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SENTENÇA

Trata-se de ação popular movida por LUIZ CLÁUDIO DE LEMOS TAVAREScontra a UNIÃO e o INSTITUTO METODISTA DE ENSINO SUPERIOR - IMES, objetivando,em sede liminar, a suspensão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social(CEBAS) concedido ao instituto-réu, com validade para os períodos de 01-01-04 a 31-12-06 e01-01-07 a 31-12-09.

Afirmou, em síntese, que o IMES não é uma entidade beneficente de assistênciasocial e, por isso, não pode portar CEBAS e que não possuía prévia inscrição no ConselhoMunicipal de Assistência Social quando pleiteou o certificado no Conselho Nacional deAssistência Social, infringindo o disposto no art. 9º, § 2º, da Lei nº 8.742/93.

Sustentou, ainda, a inconstitucionalidade material do art. 11, § 2º, da Lei nº

11.096/2005. As rés contestaram a ação (eventos 12 e 33) O MPF opinou pelo deferimento da liminar (evento 54).

Houve réplica (evento 71).

Foi deferida a liminar (evento 74). Os autos vieram conclusos para sentença. DECIDO.

Preliminares

A impugnação do ato que o autor reputa lesivo ao patrimônio público é passível dediscussão, nos termos do artigo 1º da Lei nº 4.717/65.

Considerando que se está a discutir, nestes autos, a nulidade dos certificadosalcançados sob a égide da Medida Provisória n. 446 de 2008, não há que se cogitar deprescrição, preclusão ou coisa julgada administrativa.

08/05/13 Evento 92 - SENT1

https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=711367931444252241140000000010&evento=71136793144425224114000… 2/5

Mérito

A questão em discussão nestes autos foi analisada por ocasião da apreciação dopedido de liminar, cujos fundamentos, para evitar tautalogia, transcrevo como razões decidir:

(...)

Isso porque o certificado em questão, com validade para o triênio 01/01/2004 a31/12/2006, foi renovado pela Resolução n.º 08/2007 do Conselho Nacional deAssistência Social - CNAS (processo n.º 71010.002165/2003-04), tendo a ReceitaFederal do Brasil interposto recurso junto ao Ministro da Previdência Social, autuadosob o n.º 44000.000878/2007-03.

Esse recurso, contudo, como admite a própria União, nunca foi julgado, por força daedição da Medida Provisória n.º 446/2008, que assim dispôs:

Art. 37. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de AssistênciaSocial protocolizados, que ainda não tenham sido objeto de julgamento por parte doCNAS até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos.

Parágrafo único. As representações em curso no CNAS propostas pelo Poder Executivoem face da renovação referida no caput ficam prejudicadas, inclusive em relação aperíodos anteriores.

Art. 38. Fica extinto o recurso, em tramitação até a data de publicação desta MedidaProvisória, relativo a pedido de renovação ou de concessão originária de Certificado deEntidade Beneficente de Assistência Social deferido pelo CNAS.

Art. 39. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de AssistênciaSocial indeferidos pelo CNAS, que sejam objeto de pedido de reconsideração ou derecurso pendentes de julgamento até a data de publicação desta Medida Provisória,consideram-se deferidos.

A aludida Medida Provisória, ao, especificamente no que se refere ao caso dos autos,

declarar extinto o recurso pendente de análise e, por consequência, renovar o CEBASda entidade ré, incorreu em inconstitucionalidade material.

Isto em virtude do que se extrai do texto normativo do § 7º do art. 195 da Constituiçãoda República, assim redigido:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta eindireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes deassistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. - grifei

Com efeito, para a concessão do CEBAS, a Constituição expressamente exige que a leidisponha sobre exigências, certamente objetivando dar substância ao pressuposto paraa isenção, qual seja, que a entidade beneficiada com o favor tributário preste,

08/05/13 Evento 92 - SENT1

https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=711367931444252241140000000010&evento=71136793144425224114000… 3/5

efetivamente, serviços beneficentes de assistência social.

No caso concreto, a medida provisória foi elaborada, contudo, sem obedecer a taldeterminação constitucional, no que se refere aos certificados então existentes e emprocesso administrativo de renovação. Assim fazendo, a norma infraconstitucionaldesobedeceu a norma constitucional atributiva de competência, para o legisladorordinário, na medida em que tal norma constitucional exige que o legislador ordinárioobserve certo conteúdo material, sem o que a atividade legislativa ordinário perde suafonte de legitimidade constitucional. Trata-se, neste contexto, da violação de uma normajurídica constitucional de estrutura, vale dizer, o objeto da norma constitucional não éregular diretamente o comportamento humano (ou seja, impor deveres de pagartributos), mas o modo de produzir a norma jurídica impositiva (ou isentiva, como no casoora em apreço).

Em estudo sobre os 'Conceitos e Competências tributárias', Andrei Pitten Velloso (SãoPaulo: Dialética, 2005, p. 165, n. 132), registra:

'Deve-se advertir que os conceitos constitucionais tributários que indicam os fatostributáveis não são as únicas vinculações a que se submete o legislador. Há inúmerasoutras condições de validade das leis tributárias, inclusive no que diz respeito ao seuconteúdo. E não são todas elas determinadas pelas normas atributivas de competênciatributárias. Quanto a esse aspecto, é válido aludir à classificação das regras sobre aprodução normativa elaborada por Calsamiglia, que diferencia as normas que conferempoderes das normas que regulam o conteúdo das normas a serem criadas: 'Las normassobre la producción de normas se pueden clasificar según los seguientes criterios:normas que confieren poderes, normas que regulan procedimientos, normas que regulanlas materias y normas que regulan los contenidos concretos de las normas a producir'.(CALSAMIGLIA, Albert. 'Geografia de las normas de competencia'. Doxa n.º 15-16,1994. p. 758) À luz de tal classificação, pode-se afirmar que as normas atributivas decompetências tributárias em que é delimitado o aspecto material da regra-matriz a sercriada são normas que conferem poderes e que regulam os conteúdos concretos dasnormas a produzir'.

Ademais, pode-se refletir a partir da idéia de que o legislador, ao acabar com o requisitode exigências para instituir um tratamento privilegiado para determinados contribuintes,feriu a isonomia e incorreu em desvio de poder. A esse propósito, o Supremo TribunalFederal já decidiu pela inconstitucionalidade de lei em razão de desvio de poder naatividade legislativa, como se pode observar do precedente abaixo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL QUE DISPÕE SOBREA EMISSÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO CURSO E QUE AUTORIZA OFORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR PARA ALUNOS DA TERCEIRA SÉRIE DOENSINO MÉDIO QUE COMPROVAREM APROVAÇÃO EM VESTIBULAR PARAINGRESSO EM CURSO DE NÍVEL SUPERIOR - LEI DISTRITAL QUE USURPACOMPETÊNCIA LEGISLATIVA OUTORGADA À UNIÃO FEDERAL PELACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DAS LACUNASPREENCHÍVEIS - NORMA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO COEFICIENTE DERAZOABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - ATIVIDADELEGISLATIVA EXERCIDA COM DESVIO DE PODER - PLAUSIBILIDADE JURÍDICADO PEDIDO - DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR COM EFICÁCIA 'EX TUNC'. AUSURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA PORQUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DETRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. - A Constituição da República, nas hipóteses de

08/05/13 Evento 92 - SENT1

https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=711367931444252241140000000010&evento=71136793144425224114000… 4/5

competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomíniolegislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAULMACHADO HORTA, 'Estudos de Direito Constitucional', p. 366, item n. 2, 1995, DelRey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essaspessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aosEstados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, §2º). - A Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nasmatérias taxativamente indicadas no seu art. 24 - dentre as quais avulta, por suaimportância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro eao Distrito Federal, em 'inexistindo lei federal sobre normas gerais', a possibilidade deexercer a competência legislativa plena, desde que 'para atender a suas peculiaridades'(art. 24, § 3º). - Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem, mediantelegislação autônoma, agindo 'ultra vires', transgredir a legislação fundamental ou deprincípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competênciaconstitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e basesgerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino, na espécie). -Considerações doutrinárias em torno da questão pertinente às lacunas preenchíveis.TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTESUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVELOBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. - As normas legaisdevem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardemestrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, poistodos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, emsua dimensão material, o princípio do 'substantive due process of law'. Lei Distrital que,no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DERAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DACONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência derazoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público,notadamente no desempenho de suas funções normativas - atua, enquanto categoriafundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetrode aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. APLICABILIDADE DATEORIA DO DESVIO DE PODER AO PLANO DAS ATIVIDADES NORMATIVAS DOESTADO. - A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividadeslegislativas, permite que se contenham eventuais excessos decorrentes do exercícioimoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público, pois oEstado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa à instauração desituações normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prática da funçãode legislar. A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE PRESUME, POISDEPENDE DEXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE,EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - A medida cautelar, em sede defiscalização normativa abstrata, reveste-se, ordinariamente, de eficácia 'ex nunc','operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere'(RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seusobjetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia 'ex tunc', com conseqüenterepercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86), retroagindo os seus efeitos aopróprio momento em que editado o ato normativo por ela alcançado. Para que seoutorgue eficácia 'ex tunc' ao provimento cautelar, em sede de fiscalização concentradade constitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal expressamente assim odetermine, na decisão que conceder essa medida extraordinária (RTJ 164/506-509, 508,Rel. Min. CELSO DE MELLO). Situação excepcional que se verifica no caso ora emexame, apta a justificar a outorga de provimento cautelar com eficácia 'ex tunc'.(ADI 2667 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em19/06/2002, DJ 12-03-2004 PP-00036 EMENT VOL-02143-02 PP-00275)

08/05/13 Evento 92 - SENT1

https://eproc.jfrs.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=711367931444252241140000000010&evento=71136793144425224114000… 5/5

Por esses motivos, em razão da inconstitucionalidade material, ora reconhecida, do art.38 da MP n.º 446/2008, impõe-se reconhecer a nulidade do ato administrativo que

determinou a renovação do CEBAS da parte ré.(...)

Ante o exposto, rejeito as preliminares e JULGO PROCEDENTE a presenteação popular, para anular o (s) Certificado (s) de Entidade Beneficente de Assistência Social(CEBAS) referido (s) na inicial.

Os réus deverão, cada um, pagar honorários advocatícios ao autor, fixados em R$1.000,00 (um mil reais).

Interposto recurso de apelação e preenchidos os pressupostos recursais, recebo-ono efeito cabível e determino que se oportunizem contrarrazões à parte recorrida.

Após, encaminhem-se os autos ao TRF/4ª. Transitada em julgado a sentença e nadasendo requerido, baixem-se e arquivem-se os autos.

Publique-se, Intimem-se.

Porto Alegre, 06 de maio de 2013.

Ana Inés Algorta LatorreJuíza Federal Substituta na Titularidade Plena

Documento eletrônico assinado por Ana Inés Algorta Latorre, Juíza Federal Substituta na

Titularidade Plena, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e

Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade dodocumento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfrs.jus.br/processos/verifica.php, mediante o

preenchimento do código verificador 9565533v4 e, se solicitado, do código CRC 92493DDB.

Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): Ana Inés Algorta Latorre

Data e Hora: 07/05/2013 16:44

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

AÇÃO POPULAR PROCESSO Nº 0003421-40.2011.4.02.5102 AÇÃO POPULAR CONEXA: 0000800-07.2010.4.02.5102 AUTOR : CRISTIANO BARRETO FIGUEIREDO RÉU : SOCIEDADE CAMPINEIRA DE EDUCAÇÃO E

INSTRUÇÃO LITIS. PASSIVO : UNIÃO FEDERAL JUIZ FEDERAL : ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

S E N T E N Ç A (Tipo A)

CRISTIANO BARRETO FIGUEIREDO, cidadão brasileiro, ajuizou ação popular em face da SOCIEDADE CAMPINEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO, conhecida como PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE CAMPINAS (PUCCAMP), e da UNIÃO FEDERAL, pessoas jurídicas qualificadas e representadas nos autos, com pedido liminar, objetivando a anulação da Resolução CNAS n. 3, de 26/01/09, nos pontos em que concedeu o CEBAS para os períodos de 01/01/04 a 31/012/06 e 01/01/07 a 31/12/09, que permite à instituição de ensino o gozo da imunidade de contribuições da seguridade social, atentando contra o interesse público, à coletividade e ao orçamento da Seguridade Social.

O processo foi distribuído por dependência ao de n. 0000800-07.2010.4.02.5102, os quais são julgados simultaneamente, em razão conexão reconhecida pela decisão de fls. 300/301.

Alega a parte autora que a ilegalidade da concessão dos CEBAS’s à PUCCAMP tem como primeiro fundamento o fato da universidade não se constituir em entidade beneficente de assistência social, não se enquadrando nos termos do artigo 195, § 7º da Constituição da República. Como segundo fundamento sustenta que a PUCCAMP não logrou êxito em demonstrar que se enquadra no conceito de entidade beneficente de assistência social estabelecido pelo artigo 1º. do Decreto 752/93, tampouco que preenche os requisitos estabelecidos pelo caput do artigo 55 da Lei 8.212/91. Acrescenta ainda que em 07/11/2008 o Poder Executivo editou a MP 446, que no seus artigos 37, 38 e 39 determinava, respectivamente: i) o deferimento dos pedidos de renovação de CEBAS, independentemente de julgamento; ii) o arquivamento de todos os recursos do INSS em matéria de concessão do CEBAS; iii) o deferimento do

479

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 2

CEBAS de entidades que tiveram pedidos negados no âmbito do CNAS, quando pendentes pedidos de reconsideração ou recurso. Segundo alega o demandante, mesmo tendo sido a MP rejeitada pelo Congresso Nacional, o CNAS reconheceu a validade dos CEBAS’s concedidos durante a sua vigência, ao fundamento de ausência de edição de decreto legislativo (art. 62, § 3º da CRFB), tendo sido a ré beneficiada pela Medida Provisória com base no seu artigo 37. Quanto a este ponto, sustenta a incompetência do Presidente da República para, através da aludida MP, conceder o CEBAS, em violação à Lei 8.742/93, que em seu artigo 18 confere ao CNAS a competência para conceder e renovar os certificados.

Acrescenta, ainda, que o CNAS não possui meios que lhe permitam exercer capacidade fiscalizatória para apurar in loco o atendimento de tais requisitos e, em regra, decide com base apenas naquilo que é fornecido pelo interessado. Afirma que a imunidade conferida às instituições de educação por força do artigo 150, VI, “c” da CRFB, em relação aos impostos, não se confunde com aquela prevista na Carta Magna em seu artigo 195, § 7º, que se refere exclusivamente às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Alega, outrossim, que o artigo 11 da Lei n. 11.096/05, que instituiu o PROUNI, é materialmente inconstitucional, na medida em que dispensa recursos de contribuição da seguridade em troca de bolsas em universidades privadas, tendo a mesma lei possibilitado que fossem concedidos CEBAS outrora negados pelo CNAS nos últimos seis anos. Sustenta que a lei não concede o CEBAS outrora negados, mas sim um novo. Assim, o CEBAS em exame não poderia ter sido concedido, mas apenas um novo.

Ao final, aduz o autor que o prejuízo causado ao erário estaria em torno de duzentos e quarenta milhões de reais, relativo aos períodos impugnados.

Além dos documentos juntados com a inicial (fls. 68/70), novos foram trazidos pelo autor popular (fls. 74/299).

A Procuradoria da Fazenda Nacional, à vista do objeto da ação, sustenta a sua falta de atribuição para representar a União nesta causa, em razão da matéria (fls. 309/310).

A União, representada pela Procuradoria Seccional da União apresenta sua contestação, alegando, preliminarmente, ausência de interesse de agir. No mérito, como base nas informações prestadas pelo Ministério da Educação, sustenta que não existem elementos capazes de romper a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos atacados na petição inicial,

480

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 3

pugnando ao final pela improcedência do pedido, juntando documentos (fls. 320/325 e 326/331).

Citada, a Sociedade Campineira de Educação e Instrução apresenta contestação, alegando que teve sua imunidade, assim como o direito ao CEBAS, reconhecido em sede de Mandado de Segurança. Em razão do mandado de segurança impetrado, sustenta a existência de coisa julgada. No mérito alega que, em relação à MP 446/2008, a sua legitimidade teria se mantido hígida ao tempo de vigência, já que não publicado o decreto a que se refere o artigo 62, § 3º da CF/88. Destaca a relevância de sua atuação na área de educação e assistência social (fls. 346/369).

O Ministério Público Federal argui, preliminarmente, a conexão entre a presente ação popular e a ACP n. 20083400038314-4, em curso na 13ª Vara Federal do Distrito Federal, requerendo o consequente declínio de competência. Defende, outrossim, o cabimento da ação popular visando à anulação de CEBAS ilegalmente concedidos. No que tange à arguição da ré de coisa julgada com base na decisão proferida em sede de Mandado de Segurança, aduz que não existe direito adquirido a regime jurídico tributário e, por conseguinte, a instituição não faria jus à renovação de CEBAS por tempo indeterminado. No mérito, sustentou a procedência do pedido com a declaração de nulidade do CEBAS deferido em favor da ré, relativos aos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09 (fls. 371/391).

Deferida antecipação de tutela para suspender os efeitos da Resolução nº 3 de 2009 do CNAS, na parte que conferiu à ré certificado de entidade beneficente de assistência social nos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e de 01/01/07 a 31/12/09, determinando ainda que a Secretaria da Receita Federal do Brasil promovesse o lançamento das contribuições de financiamento da seguridade social relativas aos fatos geradores compreendidos no mesmo período (fls. 392/397).

A Sociedade Campineira de Educação e Instrução informa a interposição de agravo de instrumento contra a decisão liminar, anexando cópia do recurso às (fls. 412 e 413/436).

Em réplica, alega o autor popular que o objeto do Mandado de Segurança, referido na contestação, não tem relação com a questão dos autos, reiterando, no mérito, a procedência do pedido tal como formulado nesta AP (fls. 437/444).

481

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 4

O incidente de impugnação ao valor atribuído à causa foi rejeitado (446/447).

Em fase de produção de provas, a Sociedade Campineira requer o depoimento pessoal da demandada, a intimação da União através da Fazenda Nacional e prova documental suplementar (fl. 450) Foi indeferido os dois primeiros pedidos (fl. 452). Contra a decisão, a ré interpõe agravo de instrumento (fls. 462/469 e 471/472).

A União junta os documentos, sobre os quais se dá ciências às outras partes (fls. 454/459 e fls. 476 e 478).

É o relatório. DECIDO.

PRELIMINARES LITISPENDÊNCIA Não merece acolhida a assertiva do MPF de que este Juízo deveria

declinar de sua competência para a SJDF, em razão da conexão/litispendência com a ACP n. 2008.34.00.038314-4, uma vez que esta, conforme consulta realizada ao sítio do Tribunal Regional da Primeira Região na internet,1 teve sentença homologatória de desistência publicada em 01/06/2012, tendo sido os autos baixados ao arquivo em 29/10/2012. Ora, se aqueles autos foram arquivados e baixados, não há conveniência de reunião dos mesmos para evitar julgamentos conflitantes.

COISA JULGADA Em relação à arguição da ré de coisa julgada, tal como destacado em

sede liminar (fls. 392/394), as demandas têm objetos distintos. Conforme descrito no voto do relator da decisão proferida nos autos

do mandado de segurança (fl. 356), o ato administrativo que originou a ação indeferiu a emissão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social sob o fundamento de descumprimento do disposto no artigo 3º, IV do Decreto n. 2.536/98, que estabelece o requisito da aplicação de gratuidade de pelo menos vinte por cento da receita bruta anual. A discussão naqueles autos,

1Disponível em: <http://processual.trf1.gov.br/

consultaProcessual/processo.php?proc=200834000383144&secao=DF&enviar=Pesquisar> acesso

em 12/11/2012).

482

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 5

portanto, girou em torno da comprovação ou não dos requisitos do referido decreto, tendo o Col. STJ à época concluído pelo deferimento do pedido, ao fundamento de que a entidade reconhecida como de caráter filantrópico em data anterior ao Decreto-Lei 1.522/77, teria assegurada a manutenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social.

Destarte no Mandado de Segurança n. 9.476 não se discutiu acerca da

imunidade da ré em relação às contribuições para a seguridade social. Por outro lado, tendo sido aquele mandamus impetrado contra o

Ministro de Estado da Previdência Social, não seria de fato possível adentrar no mérito da questão da imunidade, já que esta, sendo decorrente do reconhecimento da condição de entidade beneficente, seria ato da competência do Instituto Nacional do Seguro Social e não do Ministério da Previdência Social.

Em seu voto, o Ilustre Relator Ministro Teori Albino Zavascki

estabeleceu expressamente os limites da lide nos seguintes termos: “2. No que pertine à preliminar de ilegitimidade invocada, assiste razão à

autoridade impetrada quanto à impossibilidade de se garantir, com a impetração,

o direito adquirido à isenção/imunidade das contribuições para a seguridade

social. Lê-se da petição inicial que o presente writ é impetrado"contra ato

praticado por Sua Excelência o Ministro da Previdência Social (...) consistente

em despacho publicado em 10 de outubro de 2003 (doc. 04), que cassou o

Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social da impetrante" (fls.

02). Estabelecidos assim o conteúdo do ato atacado, o objeto da impetração e a

competência decisória da autoridade impetrada, a ordem buscada com o presente

mandado de segurança não poderá ultrapassar tais limites. Ao postular a própria

imunidade tributária, o impetrante requer providência (a) não tratada no ato

impugnado e (b) sujeita, no âmbito administrativo, a apreciação de outra

autoridade (ou seja, do INSS, autarquia federal com personalidade jurídica

própria).

Quanto a este último aspecto em particular, a competência do INSS está traçada

no art. 55, da Lei 8.212/91("Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam

os arts. 22 e 23 desta lei a entidade beneficente de assistência social que atenda

aos seguintes requisitos cumulativamente: (...). § 1° Ressalvados os direitos

adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto

Nacional do Seguro Social (INSS), que terá o prazo de 30 (trinta) dias para

despachar o pedido." ). Já a competência atribuída ao extinto Ministério da

Previdência e Assistência Social, hoje transferida ao Ministério da Assistência e

Promoção Social (Medida Provisória n. 103, de 01.01.2003, convolada na Lei n.

10.683, de 28.05.2003), restringe-se à apreciação dos recursos interpostos contra

as decisões do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, que concedem

483

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 6

ou denegam Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, consoante dispõe o

Decreto n. 2.536/98, 7º, § 1º (...).

Cumpre esclarecer, portanto, que a apreciação do presente mandado de

segurança ficará restrita ao reconhecimento do direito da impetrante à

manutenção do CEBAS, a fim de se anular o ato praticado pela autoridade

impetrada concernente ao seu indeferimento.

Assim, conforme expressamente consignado pelo relator, não tendo

sido a questão da imunidade tributária debatida no Mandado de Segurança n. 9.476, não procede a preliminar de coisa julgada.

CARÊNCIA DE AÇÃO Afasto também a preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela

União em sua peça de bloqueio uma vez que, conforme disposto no artigo 1º da Lei 4.717/65, qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União; sendo certo que o objeto da presente ação consiste precisamente na declaração de nulidade de ato administrativo, mostrando-se adequada a via eleita.

Acerca da ilegalidade ou lesividade do ato administrativo sustentada

pela ré em sua peça de bloqueio, considero que a discussão não traz como consequência a carência da ação, pois esta é uma questão jurídica que pertence ao próprio mérito da demanda.

MÉRITO

O autor propõe a presente ação popular em face da SOCIEDADE CAMPINEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO e da UNIÃO, pretendendo anular a Resolução CNAS n. 3, de 26/01/09 nos pontos em que concedeu o CEBAS para os períodos de 01/01/04 a 31/012/06 e 01/01/07 a 31/12/09.

Em sua contestação, a ré defende a legitimidade dos certificados com respaldo na MP n. 446 de 7 de novembro de 2008.

Não obstante a ausência de decreto legislativo a disciplinar as relações jurídicas decorrentes da perda de eficácia da norma em comento conforme prevêem §§ 3º e 11 do artigo 62 da Constituição da República, o que,

484

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 7

a princípio, validaria os atos praticados sob a égide da MP 446, não reconheço a legitimidade do diploma legal em questão, já que contrário à Constituição da República.

No caso, a instituição de ensino teve renovados seus CEBAS’s por força do artigo 37 da MP 446/08 (art. 1º. da Resolução n. 3 de 23 de janeiro de 2009) que contém a seguinte redação:

Art. 37. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de

Assistência Social protocolizados, que ainda não tenham sido objeto de

julgamento por parte do CNAS até a data de publicação desta Medida Provisória,

consideram-se deferidos.

Parágrafo único. As representações em curso no CNAS propostas pelo Poder

Executivo em face da renovação referida no caput ficam prejudicadas, inclusive

em relação a períodos anteriores.

Por força deste dispositivo, os pedidos de certificação da sociedade ré que estavam sendo submetidos à análise do CNAS através dos processos 71010.002394/2003-11 e 71010.004126/2006-86, foram sumariamente deferidos pelo Poder Executivo.

Passando ao largo da discussão acerca da urgência capaz de justificar a regulação do tema através de Medida Provisória, é certo, por outro lado, que o Chefe do Poder Executivo, ao instituir a MP 446/08, subverteu a competência para análise dos pedidos de isenção que, até 08 de novembro de 2009, foi conferida pelo Poder Legislativo ao INSS na forma do artigo 55, § 1º da Lei 8.212/91, passando a partir de então a pertencer, no caso das instituições de ensino, ao Ministério de Educação, nos termos do artigo 22, II da Lei 12.101/2009.

Afora a situação acima destacada, que importa em clara violação ao Princípio da Separação dos Poderes, o que afasta de forma irrefutável a legitimidade da norma em comento é o fato de terem sido concedidos inúmeros certificados sem que fosse verificado o preenchimento das exigências estabelecidas por lei, ignorando-se por completo os termos do artigo 195 § 7º da Constituição da República, independentemente se se trata de imunidade ou isenção. Fazendo do texto constitucional letra morta, o Chefe do Poder

485

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 8

Executivo causou considerável prejuízo aos cofres públicos, já que vultuosa quantia deixou de ser arrecadada a título de contribuição social.

Com efeito, acolhendo neste ponto os fundamentos apresentados pelo I. Procurador da República em seu parecer de fls. 371/391, não reconheço a legitimidade aos CEBAS’s conferidos com fundamento no artigo 37 da MP 446/08, por entender que o dispositivo em questão, por não observar o disposto no artigo 195 § 7º da Constituição da República, seja materialmente inconstitucional.

Sob outro aspecto, considero que imunidade em questão atinge as entidades beneficentes de assistência social, razão pela qual um aprofundamento da matéria é pertinente e relevante, trazendo à lume o correto intento do legislador constituinte de 1988 quando previu esta norma excepcional, conjugando a regra da imunidade (artigo 195, § 7º) com a da assistência social (artigo 203), como forma de definir o alcance e conteúdo exatos da primeira.

Faz-se necessário realçar que não está em julgamento a seriedade do trabalho que a Sociedade Campineira de Educação e Instrução realiza, um expoente na área de educação, essencial para o desenvolvimento da cidadania e dos valores da democracia na sociedade brasileira. A questão aqui é puramente jurídica.

Qualquer tipo de assistência pode ser considerada social, no sentido que lhe emprestou a Constituição da República? Reconhece-se que são várias as formas e campos de atuação que podem ser concebidas como assistência social, mesmo porque tanto o termo “assistência”, como o “social”, que formam a expressão, são polissêmicos, comportando diversos conteúdos. A própria Constituição cita outros tipos de assistência, como religiosa (artigo 5º, VII), familiar (artigo 5º, LXIII), jurídica (artigo 5º, LXXIV), financeira (artigo 21, XIV), técnica (artigo 187, IV), médica (artigo 227, §3º), hospitalar e educacional (artigo 53, IV, do ADCT/88), mas não as inclui no artigo 203.

Contudo, para os fins colimados pela Constituição de 1988, no que se

reporta à imunidade prevista no artigo 195, § 7º, apenas aquelas descritas no artigo 203, e que estão intimamente ligadas ao oferecimento do básico vital ao ser humano, é que são relevantes e produzem os efeitos jurídicos esperados. Há

486

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 9

que se adotar, então, uma interpretação estrita, precisa, e não restritiva da expressão, resultado de uma análise sistemática dos dispositivos constitucionais mencionados. Conclui-se que a assistência social prestada pelo Estado, ou que este entende necessária para suprir o básico vital para os necessitados, é menor do que a assistência social lato sensu.

A partir dessa premissa, em princípio, estariam automaticamente

subtraídas quaisquer instituições de assistência social lato sensu, cujo objeto social extravase o contido no artigo 203 da Constituição da República vigente, ou que se dedique a amparar pessoas fornecendo prestações além do mínimo existencial. Não se trata de negar a tais instituições o caráter de assistência social, tampouco o respeito da sociedade, que continuam a merecer. Elas fazem jus ao apoio da comunidade e do poder público, através de subvenções, doações ou até mesmo isenções fiscais. Apenas elas não se subsumem no conceito um pouco mais estreito de assistência social a que se destina o privilégio excepcional da imunidade tributária.

Das muitas acusações que se pode fazer ao legislador constituinte de

1988, uma das poucas que não merece prosperar é a de que perpetuou a ambiguidade do termo assistência social, de forma que se pudesse ser confundida com a educação. A educação é um direito fundamental de terceira geração, que recebeu da Constituição de 1988 uma disciplina abrangente e relevante, dedicando-lhe um capítulo exclusivo (III: “Da Educação, da Cultura

e do Desporto”) no Título VIII, o da Ordem Social. São várias as políticas de apoio à educação, que se complementam e

são implementadas das mais diversas formas, nas três esferas de governo: federal, estadual e municipal.

Em primeiro lugar, pela proximidade do objeto desta ação popular,

deve-se mencionar a imunidade aos impostos das instituições de educação sem fins lucrativos, conforme prevê o artigo 150, VI, “c”, da CRFB/88.

Há também uma política econômico-financeira especial, dedicada à

educação. Um percentual do orçamento da União, dos Estados-membros e Municípios deve ser aplicado, compulsoriamente, em educação. As escolas privadas, que não tenham finalidade lucrativa, sejam comunitárias, confessionais ou filantrópicas, podem receber subvenção pública (artigos 212, § 1º, e 213, da CRFB/88).

487

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 10

Observa-se que a educação já recebeu uma disciplina adequada do constituinte de 1988, inclusive na área tributária, não sendo admissível estender, a todas as instituições de educação sem fins lucrativos, a qualificação de entidade de assistência social, apenas para outorgar-lhes a imunidade diante das contribuições securitárias. Fosse o caso de estender-lhes também este privilégio, o que seria um contrassenso, pois educação e seguridade não se confundem, a Constituição o teria feito expressamente, como fê-lo no artigo 150, VI, “c”, em relação aos impostos.

A educação, repete-se, não está compreendida no âmbito da

seguridade social, razão pela qual a simples ausência de finalidade lucrativa não garante a estas instituições a imunidade diante das contribuições securitárias. Para ela já existe toda uma política pública especial, incluindo uma fonte de custeio exclusiva, uma contribuição social não securitária, o salário-educação (artigo 212, § 5º).

Essas entidades já são contempladas com imunidade aos impostos, se

atenderem aos requisitos legais pertinentes2. Podem até ser agraciadas com isenção de contribuições securitárias se assim o prever o legislador ordinário, mas não são imunes a elas.

Afigura-se, portanto, procedente a tese defendida na inicial, no sentido

de que a SOCIEDADE CAMPINEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO, por se dedicar à educação de nível superior, mesmo que sem fins lucrativos, não é entidade beneficente de assistência social e, portanto, não poderia ser agraciada com um certificado correspondente.

Uma vez acolhido dois dos argumentos expendidos na inicial, quais sejam, a inconstitucionalidade material da MP 446/08, e a falta de requisitos constitucionais para o gozo da imunidade tributária diante das contribuições de financiamento da seguridade social, não é necessário adentrar noutras questões discutidas nos autos.

Por outro lado, embora não tenha direito à imunidade, nada impede o legislador ordinário de conceder às instituições de ensino benefício tributário de outra natureza como, por exemplo, isenção. Isso ocorreu com a Lei 12.101/09 a qual, em seu artigo 29, estabeleceu uma série de requisitos que, reunidos cumulativamente, permitem até mesmo às entidades educacionais a gozarem de isenção de contribuições securitárias. No caso, o conceito de entidade

2 Vide Lei nº 9.532/97, artigo 15, §1º.

488

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

1ª VARA FEDERAL DE NITERÓI

Ação Popular nº 0003421-40.2011.4.02.5102

Sentença – fl. 11

beneficente de assistência social, de que se valeu o legislador infraconstitucional, é mais amplo do que o adotado pelo constituinte.

Em todo caso, tendo a certificação regulada pela Lei 12.101/09 tem natureza constitutiva, e não declaratória. Tem eficácia ex nunc, não retroagindo seus efeitos de forma a, de algum modo, beneficiar a autora no caso concreto, em que se pretende ressuscitar os CEBAS que lhe permitiram gozar de imunidade nos períodos de 01/01/04 a 31/012/06 e 01/01/07 a 31/12/09.

ANTE O EXPOSTO, afasto as preliminares e prejudiciais de mérito e JULGO PROCEDENTE o pedido para ANULAR os efeitos da Resolução nº 03, de 26/01/09, do Conselho Nacional de Assistência Social, item 539 e item 3070, na parte em que conferiu à SOCIEDADE CAMPINEIRA DE EDUCAÇÃO E INSTRUÇÃO os CEBAS’s para os períodos de 01/01/04 a 31/012/06 e 01/01/07 a 31/12/09, respectivamente (DOU 26.01.2009; fls. 61 e 101

Atento ao disposto no artigo 20, § 4º, do CPC, CONDENO a parte ré em honorários de sucumbência, os quais fixo em R$30.000,00 (trinta mil reais), distribuídos de forma proporcional à sucumbência de cada uma, arcando a PUCCAMP com dois terços deste valor, e o restante a UNIÃO.

Custas ex lege.

P. R. I.

Ciência ao MPF.

Niterói, 7 de dezembro de 2012.

(assinatura eletrônica)

ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO Juiz Federal

1ª Vara de Niterói

489

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO.Documento No: 54660282-85-0-479-11-150785 - consulta à autenticidade do documento através do site www.jfrj.jus.br/autenticidade

Diário EletrônicoDA JUSTIÇA FEDERAL DA 2ª REGIÃO

519

Quinta-feira, 12 de janeiro de 2012 Caderno Judicial JFRJ

519

RÉ(U) : MAGNO ALBERTO MACHADO DA SILVA

No contrato de empréstimo sob consignação, há previsão de que a CEF, antes de efetuar a cobrança, “sob qualquer forma”, deve antes notificar o devedor acerca da ausência de repasse, tendo este prazo de quinze dias para comprovar o desconto da prestação no seu contracheque. Trata-se, à toda evidência, de uma condição de ação específica, criada pelas partes, visando evitar de meros equívocos burocráticos, tão comuns neste tipo de operação de crédito.

Desta forma, apresente a CEF, no prazo de 30 (trinta) dias, o comprovante da notificação constante na cláusula 12ª, parágrafo 3º, do contrato de empréstimo em tela (fl. 08), sob pena de extinção por falta de interesse processual.

Niterói, 25 de outubro de 2011ASSINADO DIGITALMENTEROGERIO TOBIAS DE CARVALHOJuiz Federal Titular

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ANA CAROLINA VIEIRA DE CARVALHO

5019 - AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE48 - 0004801-16.2002.4.02.5102 (2002.51.02.004801-0) CEF-

CAIXA ECONOMICA FEDERAL (ADVOGADO: LIDIA GOMES DE OLIVEIRA CORREIA, MARCIO BITTENCOURT TEIXEIRA DE CARVALHO.) x RICARDO GOMES DE LIMA E OUTROS (ADVOGADO: SEM ADVOGADO.). . Reconsidero o despacho de fl. 96.

A CEF requereu a penhora on line através do sistema BACEN-JUD, nos termos do art. 655-A, do CPC (fl. 95).

Não havendo outro meio menos gravoso (art. 620 do CPC), DEFIRO a busca de ativos suficientes para garantir a execução, mediante bloqueio dos valores devidos nas contas bancárias de Ricardo Gomes de Lima e Maria Neide Fernandes, tornando-as indisponíveis, através do sistema BACEN-JUD (art. 655-A do CPC).

Efetuada a diligência e vindo a resposta das instituições bancárias, intimem-se os interessados, liberando-se os valores que ultrapassarem o montante ora executado.

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ANA CAROLINA VIEIRA DE CARVALHO

5021 - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO49 - 0018659-78.2006.4.02.5101 (2006.51.01.018659-1)

PAULO GONCALVES FERREIRA FILHO E OUTRO (ADVOGADO: BRUNO SILVA RODRIGUES.) x CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL (ADVOGADO: GERSON DE CARVALHO FRAGOZO.). . Dê-se vista à CEF para que cumpra o determinado no despacho de fl. 154, no prazo de 10 (dez) dias.

Com a vinda da informação sobre o saldo remanescente, cumpra-se na integralidade o despacho supracitado.

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO

6002 - AÇÃO POPULAR23 - 0020572-90.2009.4.02.5101 (2009.51.01.020572-0)

CRISTIANO BARRETTO FIGUEIREDO (ADVOGADO: REGIANI MARIA MAZIM CARVALHO DA SILVA.) x UNIAO FEDERAL x UNIVERSIDADE CATOLICA DE PETROPOLIS UCP (ADVOGADO: PAOLA MASI CELIBERTO, LUIZ VICENTE VIEIRA DUTRA.). SENTENÇA TIPO: A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA REGISTRO NR. 000761/2011 Custas para Recurso - Autor: R$ 0,00. Custas para Recurso - Réu: R$ 0,00. . AÇÃO POPULAR

PROCESSO Nº 2009.51.01.020572-0AUTOR:CRISTIANO BARRETO FIGUEIREDOASSIST.AUTOR:UNIÃO FEDERALRÉ:ASSOCIAÇÃO FACULDADES CATÓLICAS

PETROPOLITANAS – AFCP (UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PETRÓPOLIS – AFCP)

JUIZ FEDERAL:ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHOS E N T E N Ç ATipo ACRISTIANO BARRETO FIGUEIREDO, cidadão brasileiro

qualificado e representado nos autos, ajuizou ação popular, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face da ASSOCIAÇÃO FACULDADES CATÓLICAS PETROPOLITANAS – AFCP (UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PETRÓPOLIS – AFCP), objetivando anular Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedidos a esta, com validade para os períodos de 1º.4.2004 a 31.12.2006 e de 1º.1.2007 a 31.12.2009, que tiveram por base o artigo 37 da Medida Provisória nº 446/08, rejeitada pela Câmara dos Deputados.

Inicialmente, a ação foi proposta perante a 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, a qual declinou de sua competência para a Subseção Judiciária Federal de Niterói (fls. 126/130).

Distribuída a esta 1ª Vara de Niterói, o requerimento de antecipação de tutela foi deferido, para suspender os efeitos das Resoluções nºs 3 e 7 de 2009 do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), na parte em que conferia certificados de entidade beneficente de assistência social à AFCP (fls. 132/136).

Encaminhado mandado de citação da UNIÃO FEDERAL à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, esta sustentou a nulidade da citação, uma vez que a representação judicial da União em matéria não tributária compete exclusivamente à Procuradoria Seccional da União. Alternativamente, declarou que exerceria a faculdade prevista no artigo 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65 (fls. 144/145).

A ASSOCIAÇÃO FACULDADES CATÓLICAS PETROPOLITANAS – AFCP comunicou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 158/194).

Citada, a AFCP apresentou contestação, com documentos, arguindo, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o autor popular litigaria contra lei em tese, e litispendência, pois existiria uma ação civil pública na 13ª Vara Federal do Distrito Federal com o mesmo objeto. No mérito, requereu a improcedência do pedido, defendendo a regularidade dos certificados de entidade beneficente de assistência social (CEBAS) ora questionados (fls. 198/238). Informou, ainda, que sua nome empresarial, antes Universidade Católica de Petrópolis, foi alterado para Associação

Diário EletrônicoDA JUSTIÇA FEDERAL DA 2ª REGIÃO

520

Quinta-feira, 12 de janeiro de 2012 Caderno Judicial JFRJ

520

Faculdades Católicas Petropolitanas e juntou os documentos de fls. 239/385.

Regularmente citada, através da Procuradoria Seccional da União, a União Federal requereu a prorrogação do prazo para se manifestar, como lhe faculta o artigo 7º, IV, da Lei nº 4.717/65 (fls. 391/392), o que foi deferido (fl. 408), após o que optou por não contestar o pedido, requerendo seu ingresso na lide, no polo ativo da demanda (fl. 411), como lhe faculta o artigo 6º, § 3º, da mesma lei. Também juntou os documentos de fls. 413/423.

Deferida a inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo ativo da demanda (fl. 424).

O Ministério Público Federal tomou ciência do feito (fl. 430).Prestadas informações no agravo de instrumento interposto

pela AFCP (fl. 435).O autor popular apresentou réplica, refutando as preliminares

arguidas e, de resto, reiterando os termos da inicial (fls. 437/441). Também juntou os documentos de fls. 442/458.

A União se manifestou em réplica, sustentando que os CEBAS foram concedidos em desacordo com o artigo 37 da MP 466/08 (fl. 461).

Foi indeferido o pedido de gratuidade de justiça requerido pela ACFP e aberto prazo para as partes especificarem provas (fl. 462).

O autor CRISTIANO requereu produção de prova de natureza pericial, ao mesmo tempo que a juntada de novos documentos (fls. 465/468 e 469/490).

A AFCP comunicou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que indeferiu a gratuidade de justiça (fls. 493/506).

A União Federal, por sua vez, declarou não possuir mais provas a produzir (fl. 507), tendo a ré requerido a juntada de documentos (fls. 513/521).

O MPF opinou pela procedência do pedido, sustentando, em síntese, que a Constituição Federal não conferiu imunidade de contribuições securitárias às escolas e universidades privadas, mas tão somente a impostos, preenchidos requisitos legais (fl. 523/528).

Indeferido por este juízo o pedido de produção de prova pericial e deferido o pedido de apresentação das Representações Administrativas nº 71010.001878/2004-23 e 71010.001883/2004-36 encaminhadas pelo INSS ao CNAS (fl. 529), o que foi atendido (fls. 533/1.185).

As partes se manifestaram sobre os documentos juntados, às fls. 1.190/1.192 (autor), 1.201/1.204 (ré), 1.218 (assistente do autor) e fl. 1.220 (MPF).

O autor e sua assistente litisconsorcial se manifestaram sobre os documentos juntados aos autos pela Receita Federal às fls. 1.195/1.200 (fls. 1.223/1.243 e 1.246).

A ré requereu a juntada de procuração e atos constitutivos, reiterando a alteração de seu nome empresarial (fls. 1.247/1.274).

É o relatório. DECIDO.PRELIMINARESNão é juridicamente impossível o pedido, uma vez que o autor

não litiga contra lei em tese, e sim diante dos efeitos concretos de uma medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional, com base na qual foram emitidos CEBAS para a AFCP. A declaração de inconstitucionalidade do artigo 37 da MP nº 446/08 é tão somente um dos fundamentos do pedido, constituindo causa de pedir da demanda.

Por outro lado, não há litispendência em relação à ação civil pública ajuizada pelo MPF em face da União, perante a 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro, pois aquela não é exatamente idêntica a esta (artigo 301, § 3º, do CPC), já que o autor daquela é o MPF, e desta é CRISTIANO BARRETO FIGUEIREDO.

Ademais, aquela ação está fadada à extinção sem julgamento de mérito, pois o Juízo de lá determinou a citação de todas as entidades beneficiárias envolvidas, o que levou o MPF a pedir desistência.

MÉRITO

CRISTIANO BARRETO FIGUEIREDO, posteriormente com a assistência da UNIÃO FEDERAL, propôs a presente ação popular em face da UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PETRÓPOLIS – UCP (Associação Faculdades Católicas Petropolitanas – AFCP), pretendendo a declaração de nulidade ou a anulação das Resoluções nºs 3 e 7 de 2009, do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), na parte em que conferiam certificados de entidade beneficente de assistência social (CEBAS) à AFCP, com validade para os períodos de 1º.4.2004 a 31.12.2006 e de 1º.1.2007 a 31.12.2009, respectivamente, com base no artigo 37 da Medida Provisória nº 446/08.

Inicialmente, convém lembrar que as Resoluções do Conselho Nacional de Assistência Social nºs 3, de 23.01.09, e 7, de 03.02.09, foram editadas quando ainda estava em vigor a Medida Provisória nº 446/08. Com efeito, nove dias depois da edição da última resolução, a Câmara dos Deputados publicou ato no DOU de 12.2.2009, tornando público que aquela Casa, em sessão do dia 10.2.2009, rejeitou a aludida Medida Provisória.

Em 2008 pretendeu-se fazer uma grande modificação no sistema de concessão de CEBAS, até então atribuição do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), repassando tal tarefa aos Ministérios da Saúde, Educação e Desenvolvimento Social e Combate a Fome, a depender do objeto social da entidade requerente. Por sua vez, o artigo 37 da MP nº 446/08, de forma transitória, conferiu deferimento automático a eventuais pedidos de renovação de CEBAS que porventura estivessem pendentes no âmbito do CNAS.

Com a rejeição da MP nº 446/08, cabia ao Congresso Nacional regular seus efeitos, o que não ocorreu. Posteriormente, em 2009, foi editada a Lei nº 12.101/09 a qual, por fim, alcançou o desiderato pretendido antes, passando finalmente a atribuição de concessão dos CEBAS aos ministérios cujas pastas tenham pertinência com o objeto social da entidade.

Como não houve regulamentação, através de decreto legislativo, os efeitos da MP nº 446/08 foram conservados durante o período de sua vigência, nos termos do artigo 62, § 11, da Constituição de 1988: “não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.

O autor sustenta que mesmo tendo sido mantidos os efeitos daquela medida provisória, o artigo 37 não se aplicaria ao caso da AFCP, pois tal dispositivo só se refere a renovação, e não concessão originária. Só se poderia renovar aquilo que já se tinha anteriormente, e a AFCP perdera o título anterior, por ter sido indeferido, em 2000, no processo administrativo nº 44006.0052270/2000, pelo Ministro da Previdência Social. A AFCP ainda tentou modificar aquela decisão na via judicial, tendo impetrado mandado de segurança no STJ (MS nº 10.558/DF), o que não conseguiu.

Sucessivamente, o autor sustenta, ainda, a inconstitucionalidade do artigo 37 da MP nº 446/08, pois esta concedera “passaporte” da imunidade de contribuições para a seguridade sem qualquer análise dos requisitos exigidos nos decretos que regulamentavam a matéria, malferindo o artigo 195, § 7º, da Carta de 1988. Sendo inconstitucional o dispositivo, nulos seriam os certificados emitidos com base nele.

A posição deste magistrado em relação à imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição de 1988 foi defendida em dissertação de mestrado posteriormente publicada.

A imunidade em questão atinge as entidades beneficentes de assistência social, razão pela qual um aprofundamento da matéria é necessário para trazer à lume o correto intento do legislador constituinte de 1988, quando previu esta norma excepcional, conjugando a regra da imunidade (artigo 195, § 7º) com a da assistência social (artigo 203), como forma de definir o alcance e o conteúdo exatos da primeira.

Diário EletrônicoDA JUSTIÇA FEDERAL DA 2ª REGIÃO

521

Quinta-feira, 12 de janeiro de 2012 Caderno Judicial JFRJ

521

Inicialmente, cumpre ressaltar que a norma que imuniza é norma que exclui, que excepciona, que foge à regra geral, e por isso não comporta interpretação extensiva. Não se deve diminuir o alcance da norma constitucional, mas apenas desvendar o seu alcance exato. O direito constitucional brasileiro, por tradição, é suficientemente abrangente quando outorga o privilégio da imunidade tributária, até mesmo com certo exagero em alguns casos, não cabendo interpretação extensiva.

Qualquer tipo de assistência pode ser considerada social, no sentido que lhe emprestou a Constituição da República? Reconhece-se que são várias as formas e campos de atuação que podem ser concebidas como assistência social, mesmo porque tanto o termo “assistência”, como o “social”, que formam a expressão, são polissêmicos, comportando diversos conteúdos. A própria Constituição cita outros tipos de assistência, como religiosa (artigo 5º, VII), familiar (artigo 5º, LXIII), jurídica (artigo 5º, LXXIV), financeira (artigo 21, XIV), técnica (artigo 187, IV), médica (artigo 227, §3º), hospitalar e educacional (artigo 53, IV, do ADCT/88), mas não as inclui no artigo 203.

Contudo, para os fins colimados pela Constituição de 1988, no que se reporta à imunidade prevista no artigo 195, § 7º, apenas aquelas descritas no artigo 203, e que estão intimamente ligadas ao oferecimento do básico vital ao ser humano, é que são relevantes e produzem os efeitos jurídicos esperados. Há que se adotar, então, uma interpretação estrita, precisa, e não restritiva da expressão, resultado de uma análise sistemática dos dispositivos constitucionais mencionados. Conclui-se que a assistência social prestada pelo Estado, ou que este entende necessária para suprir o básico vital para os necessitados, é menor do que a assistência social lato sensu.

A partir dessa premissa, em princípio, estariam automaticamente subtraídas quaisquer instituições de assistência social lato sensu, cujo objeto social extravase o contido no artigo 203 da Constituição da República vigente, ou que se dedique a amparar pessoas fornecendo prestações além do mínimo existencial. Não se trata de negar a tais instituições o caráter de assistência social, tampouco o respeito da sociedade, que continuam a merecer. Elas fazem jus ao apoio da comunidade e do poder público, através de subvenções, doações ou até mesmo isenções fiscais. Apenas elas não se subsumem no conceito um pouco mais estreito de assistência social a que se destina o privilégio excepcional da imunidade tributária.

Das muitas acusações que se pode fazer ao legislador constituinte de 1988, uma das poucas que não merece prosperar é a de que perpetuou a ambiguidade do termo assistência social de forma que se pudesse ser confundida com a educação. A educação é um direito fundamental de terceira geração, que recebeu da Constituição de 1988 uma disciplina abrangente e relevante, dedicando-lhe um capítulo exclusivo (III: “Da Educação, da Cultura e do Desporto”) no Título VIII, o da Ordem Social.

São várias as políticas de apoio à educação, que se complementam e são implementadas das mais diversas formas, nas três esferas de governo: federal, estadual e municipal.

Em primeiro lugar, pela proximidade do objeto desta ação popular, deve-se mencionar a imunidade aos impostos das instituições de educação sem fins lucrativos, conforme prevê o artigo 150, VI, “c”, da CRFB/88.

Há também uma política econômico-financeira especial, dedicada à educação. Um percentual do orçamento da União, dos estados-membros e municípios deve ser aplicado, compulsoriamente, em educação. As escolas privadas, que não tenham finalidade lucrativa, sejam comunitárias, confessionais ou filantrópicas, podem receber subvenção pública (artigos 212, § 1º, e 213, da CRFB/88).

Observa-se que a educação já recebeu uma disciplina adequada do constituinte de 1988, inclusive na área tributária, não sendo admissível estender, a todas as instituições de educação sem fins

lucrativos, a qualificação de entidades de assistência social, apenas para outorgar-lhes a imunidade diante das contribuições securitárias. Fosse o caso de estender-lhes também este privilégio, o que seria um contrassenso, pois educação e seguridade não se confundem, a Constituição o teria feito expressamente, como fê-lo no artigo 150, VI, “c”, em relação aos impostos.

A educação, repete-se, não está compreendida no âmbito da seguridade social, razão pela qual a simples ausência de finalidade lucrativa não garante a estas instituições a imunidade diante das contribuições securitárias. Para ela já existe toda uma política pública especial, incluindo uma fonte de custeio exclusiva, uma contribuição social não securitária, o salário-educação (artigo 212, § 5º).

Essas entidades já são contempladas com imunidade aos impostos, se atenderem aos requisitos legais pertinentes. Podem até ser agraciadas com isenção de contribuições securitárias se assim o quiser o legislador ordinário, como fez com as Leis nºs 11.096/05 (artigo 8º) e 12.101/09 (artigo 29), mas não são imunes a elas.

É desnecessário perquirir a respeito do cumprimento dos requisitos formais previstos nos decretos presidenciais nºs 752/93 e 2.536/98, pois os mesmos pretendiam extrair da Lei nº 8.742/92 um efeito que esta jamais poderia ter, desonerar escolas de ensino superior de pagamento de contribuições securitárias, sob fundamento de que prestariam assistência social.

Para que a assistência educacional seja assistência social, para o fim de se obter a imunidade constitucional pretendida, a escola teria que oferecer a maior parte das suas vagas de forma gratuita, além de se dedicar ao ensino fundamental, o único compreendido na idéia do mínimo social (artigo 1º da Lei nº 8.742/93). Não é o caso.

Também não procede a alegação da AFCP de que a Lei nº 11.096/05 teria regulado a atuação de entidade beneficente de assistência social no ensino superior. O que tal normativo fez foi outorgar isenção infraconstitucional para aquelas entidades que aderissem ao PROUNI, dispensando-as de recolher as contribuições originalmente devidas.

O mesmo se pode dizer da Lei nº 12.101/09, que também não desenha um novo conceito de assistência social para o fim de gozo de imunidade tributária das universidades privadas. Nem poderia fazê-lo, pois a Constituição não o permite. Limita-se a prever isenção de vários tributos, entre os quais contribuições securitárias, a entidades privadas que se dedicam a ensino superior, desde que atendam a alguns requisitos nela previstos, dando-lhes um tratamento fiscal privilegiado. No final, o resultado no planejamento fiscal da entidade seria o mesmo, independentemente se gozasse isenção ou imunidade, mas não há como fazer concessões à Carta Política.

A Universidade Católica de Petrópolis é uma instituição sem fins lucrativos, séria, respeitada, com excelente quadro docente e discente, gozando de ótimo conceito no meio acadêmico nacional. Entretanto, mesmo que ofereça gratuidade a alguns alunos, e que tenha em seu estatuto a previsão de prestá-la (fl. 242), não é entidade de assistência social, pois não é esta sua função precípua.

Assim, não poderia o Presidente da República outorgar-lhe a imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição da República, uma vez que a mesma não pratica assistência social, no conceito adotado pelo legislador constituinte. Sendo inconstitucional o artigo 37 da MP nº 446/08, nulos são, de pleno direito, os CEBAS concedidos à ré, com validade para os períodos de 1º.4.2004 a 31.12.2006 e de 1º.1.2007 a 31.12.2009.

Uma vez acolhido um dos argumentos expendidos na inicial, qual seja, o de que uma entidade de educação superior não reúne requisitos constitucionais para ser titular do direito à imunidade tributária diante das contribuições de financiamento da seguridade social, não é necessário adentrar noutras questões discutidas nos autos.

ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido para AFASTAR as preliminares arguidas e, no mérito, DECLARAR a

Diário EletrônicoDA JUSTIÇA FEDERAL DA 2ª REGIÃO

522

Quinta-feira, 12 de janeiro de 2012 Caderno Judicial JFRJ

522

inconstitucionalidade do artigo 37 da MP nº 446/08 e, em consequência, DECLARAR nulos os CEBAS concedidos à ASSOCIAÇÃO FACULDADES CATÓLICAS PETROPOLITANAS – AFCP (Universidade Católica de Petrópolis – UCP), com validade para os períodos de 1º.4.2004 a 31.12.2006 e de 1º.1.2007 a 31.12.2009.

Custas ex lege.CONDENO a RÉ em honorários de sucumbência, os quais fixo

em R$10.000,00 (dez mil reais).P. R. I.Ciência ao MPF.Niterói, 9 de dezembro de 2011. (assinado eletronicamente – Lei nº 11.419/06)ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHOJuiz Federal da 1ª Vara de Niterói

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ANA CAROLINA VIEIRA DE CARVALHO

9003 - AÇÃO SUMÁRIA/TRIBUTARIA50 - 0002041-79.2011.4.02.5102 (2011.51.02.002041-3)

NICIMARA BARBOSA DA SILVA (ADVOGADO: SANDRA MARIA MONTEIRO POLETO.) x BANCO BMG E OUTRO. . Não se enquadrando o presente feito nas hipóteses previstas para o rito sumário (art. 275, do CPC), encaminhem-se os autos à SEDIS-NI, para alterar a classe para 1005 – Ordinária/Outras.

Sem prejuízo, esclareça a autora os fatos e os fundamentos jurídicos de seu pedido em relação à Caixa Econômica Federal, indicando as datas dos contratos de empréstimo, a situação atual de cada um discriminadamente, bem como a forma como pretende efetuar os pagamentos dos contratos questionados.

Ratifique, ainda, a pretensão de excluir os demais réus, uma vez que a causa de pedir se fundamenta na impossibilidade de honrar o pagamento de empréstimos com os réus da forma acordada, uma vez que é a soma de todos os empréstimos que dificulta o adimplemento da obrigação.

No mesmo prazo, a fim de ser apreciada a gratuidade de justiça, venha aos autos declaração firmada pelo(s) advogado(s) do(s) autor(es) de que é gratuito o patrocínio da causa ou recolham-se as custas devidas, sob pena de cancelamento da distribuição. A assistência judiciária só é devida para quem não pode pagar honorários (art. 5o. LXXIV da CRFB/88 e art. 2o. da Lei 1060/50), sendo incompatível com cobrança antecipada. Permite-se, tão somente que o profissional trabalhe pela sucumbência ou módicos honorários de êxito.

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO

10005 - CAUTELAR EXIBIÇÃO24 - 0003724-88.2010.4.02.5102 (2010.51.02.003724-0)

(PROCESSO ELETRÔNICO) MARCIA NAZARETH DE MELLO (ADVOGADO: MARCILIA MELLO DA SILVA.) x UNIAO FEDERAL. . AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO

PROCESSO Nº 0003724-88.2010.4.02.5102 (2010.51.02.003724-0)

AUTOR : MARCIA NAZARETH DE MELLORÉU : UNIAO FEDERALJUIZ FEDERAL : ROGERIO TOBIAS DE CARVALHO

DESPACHOMARCIA NAZARETH DE MELLO, pessoa natural,

qualificada e representada nos autos, ajuizou, inicialmente, ação de habeas data, depois convolada em ação cautelar de exibição, com pedido de liminar, em face de UNIAO FEDERAL, pretendendo, em princípio, a exibição de documentos relativos ao seu pai, Duarte Autran de Mello, falecido em 31.7.1930, e que teria sido militar do Exército, na patente de major.

Do que se extrai da confusa e imprecisa petição inicial o objetivo da autora seria obter elementos que provassem que seu pai era militar do Exército, para poder requerer pensão por morte.

O motivo do ajuizamento seria que quando tentou requerê-la, na década de 1960, não pôde sequer formalizar o requerimento, sob o argumento de que teria que apresentar contracheques do falecido.

Ora a Administração não pode se recusar a receber qualquer petição, mesmo que entenda estar desacompanhada de documentos necessários.

As informações prestadas pelo Serviço de Inativos e Pensionistas do Exército dão conta de que a autora, efetivamente, não protocolou qualquer pedido nesse sentido, ao menos não nos últimos anos (fl. 109).

Se é certo que o acesso ao Poder Judiciário não depende de qualquer pronunciamento da esfera administrativa, também é certo que o efetivo interesse processual, que decorre da existência de uma pretensão resistida, é requisito essencial do direito de ação.

ANTE O EXPOSTO, atento aos princípios da instrumentalidade e celeridade, os quais recomendam a não extinção imediata do processo, SUSPENDO o feito por 90 (noventa) dias para que a autora requeira o benefício e haja uma resposta, expressa ou tácita, na esfera administrativa. O requerimento deverá ser feito nos primeiros 30 dias do prazo, e a decisão administrativa, ou a ausência dela, deverá ser comunicada pela autora, acompanhada dos respectivos documentos comprobatórios, até o final dos 90 dias.

Intimem-se. Expeça-se mandado de intimação pessoal da autora.

Niterói, 9 de dezembro de 2011. (Assinado eletronicamente – Lei nº 11.419/06)ROGERIO TOBIAS DE CARVALHOJuiz Federal Titular da 1ª Vara de Niterói

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ANA CAROLINA VIEIRA DE CARVALHO

10008 - CAUTELAR INOMINADA51 - 0004537-81.2011.4.02.5102 (2011.51.02.004537-9)

(PROCESSO ELETRÔNICO) NATALIA PINHO DE OLIVEIRA RIBEIRO (ADVOGADO: ANA CRISTINA BLANCO PESSOA.) x UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE . . AÇÃO ORDINÁRIA

PROCESSO Nº 0004537-81.2011.4.02.5102 (2011.51.02.004537-9)

AUTOR : NATALIA PINHO DE OLIVEIRA RIBEIRORÉU : UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSEJUIZ FEDERAL : ANA CAROLINA VIEIRA DE

CARVALHODESPACHOCom a radical mudança na sistemática processual civil,

introduzida pela Lei 8.952/94, que permitiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida (art. 273 do CPC), tornaram-se obsoletas as medidas cautelares inominadas de natureza satisfativa, que outrora foram largamente utilizadas.

AÇÃO POPULAR Nº 5006872-08.2012.404.7200/SC AUTOR : LUIZ CLAUDIO DE LEMOS TAVARES

ADVOGADO : CRISTIANO BARRETTO FIGUEIREDO

RÉU : FUNDACAO UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA-UNISUL

: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SENTENÇA

Cuida-se de ação popular na qual a parte autora pretende a anulação de dois Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedidos à Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL, com validade para os períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09. Afirma que o CEBAS permite o gozo da imunidade de contribuições da seguridade social, nos termos do art. 195, § 7.º da CF/88, c/c art. 55 da Lei n.º 8.212/91, retirando recursos do orçamento da saúde, previdência e assistência social. Informa que para que uma entidade fosse considerada entidade beneficente de assistência social para a concessão do CEBAS, ela deveria atender, cumulativamente, no triênio anterior ao requerimento, diversos requisitos que inicialmente estavam previstos no art. 2.º do Decreto n.º 752/93 (sucedido pelo art. 3.º do Decreto n.º 2.536/98). Aduz que em 07/11/08 o Poder Executivo editou a MP 446 que renovava pedidos de CEBAS pendentes de apreciação no CNAS quando da data da publicação, sem qualquer análise, arquivando representações administrativas encaminhadas pelo fisco, recursos do INSS, entre outras irregularidades, que foi arquivada em face de ausência do pressuposto constitucional de urgência. Sustenta que o CNAS, sob o argumento de que tornava

público os processos atingidos pela MP 446, editou resoluções deferindo mais de 7.100 CEBAS sem qualquer análise (art. 37 da MP), muitos deles anteriormente indeferidos (art. 39), e vários com recomendação de indeferimento (parágrafo único do art. 37). Afirma que a Resolução CNAS n.º 7, de 03/02/09, beneficiou a UNISUL com um CEBAS com validade para o triênio 01/01/07 a 31/12/09. Que a Resolução CNAS n.º 11, de 09/02/09 beneficiou a UNISUL com um certificado válido para o período de 01/01/04 a 31/12/06. Sustenta que, não obstante tenha a MP 446 sido posteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional por vício de inconstitucionalidade formal, o CNAS continua dando como válidos os CEBAS deferidos pelos arts. 37 e 39 da MP 446, ao fundamento da ausência de edição de decreto legislativo (art. 62, § 3.º, CF/88), conforme consta no seu Sistema Informatizado. Relaciona as seguintes causas de pedir para demonstrar a ilegalidade dos CEBAS impugnados: os arts. 39 e 37 da MP 446 não beneficiaram os processos administrativos nº 71010.002595/2003-18 e 71010.004580/2006-37, respectivamente. Incompetência do presidente do CNAS para deferi-los; Inconstitucionalidade formal e/ou material dos arts. 37 e 39 da MP 446 (atos que concederam os CEBAS); Inconstitucionalidade de se manter como válidos os CEBAS após a rejeição da MP 446; Ilegalidade da concessão de CEBAS pelo presidente da República; a UNISUL não é 'entidade beneficente de assistência social', e não pode portar CEBAS; a UNISUL não atendeu, cumulativamente, os requisitos dos CEBAS nos triênios anteriores aos requerimentos. Junta documentos. A Fundação UNISUL manifestou-se acerca do pedido liminar no evento 7, argüindo a carência de ação por falta de interesse processual e juntando procuração e documentos. Apresentada contestação pela União, em que afirma que os atos administrativos federais que concederam o CEBAS à UNISUL restaram considerados válidos e eficazes em razão dos termos da MP n.º 446/08. Requereu a improcedência dos pedidos. Indeferido o pedido liminar (evento 10). A Fundação UNISUL contestou a ação, alegando, preliminarmente, a carência de ação por falta de interesse de agir e por ilegitimidade passiva ad causam, a inépcia da petição inicial e impossibilidade do regular exercício do direito ao contraditório e ampla defesa; no mérito, a ocorrência de prescrição, postulando a improcedência. O Ministério Público manifestou-se pelo provimento da ação.

Decido.

Das preliminares: As preliminares de inadequação da via processual eleita e de inépcia da petição inicial confundem-se com o próprio mérito, motivo pelo qual com ele serão analisadas. Preliminares da UNISUL:

prescrição - art. 21 da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) e art. 269, IV do CPC - Extinção do feito com resolução do mérito. A prescrição é quinquenal. Alega que, se o autor requer a anulação dos CEBAS concedidos nos períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/2009 e a ação foi ajuizada em 14/04/2012, ocorreu a prescrição. O ato que deferiu os CEBAS à ré foi a edição da MP 446, através dos artigos 37 e 39, devendo o início do prazo prescricional contar a partir da edição da MP, em 07/11/2008. Desta forma, não transcorreu o prazo quinquenal para ajuizamento da ação. carência de ação por falta de interesse de agir - art. 267, VI do CPC. Alega que a Fundação não concede o certificado em benefício próprio, mas sim a União, que é quem pode fiscalizar as entidades e suspender ou cancelar o certificado. Diz que falta necessidade e utilidade do que é pleiteado. É de ser afastada a preliminar de falta de interesse de agir, uma vez que configurada a necessidade/utilidade do pleito, em que se requer a nulidade de CEBAS concedidos por ato administrativo que se reputa ilegal, sendo que os CEBAS conferem imunidade de contribuições da seguridade social, configurando a possibilidade de lesão aos cofres públicos. Carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam - art. 267, VI do CPC. Diz que autor não cumpriu o disposto no art. 6.º da Lei 4.717/65, por não ter nominado as autoridades, funcionários ou administradores que teriam autorizado os atos impugnados. Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades

referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que

houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por

omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do

mesmo. No que se refere à aventada necessidade de litisconsórcio passivo das pessoas físicas que, no exercício de suas funções, concorreram para a prática do ato (art. 6.º da Lei n. 4.717/65), é preciso ter em conta que o ato impugnado pelo demandante é a Resolução CNAS n. 7, de 03/02/2009. O Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS foi instituído pela Lei Orgânica da Assistência Social (art. 17 da Lei n. 8.742, de 1993), como órgão superior de deliberação colegiada, vinculado à estrutura do órgão responsável pela coordenação da Política Nacional de Assistência Social, no âmbito da Administração Pública Federal, e por se tratar de órgão colegiado e sem personalidade jurídica, sua representação cabe à União. Ademais, conforme salientado pelo autor, a presente ação tem foco na anulação do ato lesivo e ilegal, ou imoral, fazendo-se desnecessário buscar a condenação de todos os eventuais agentes públicos, devendo figurar na ação somente as pessoas jurídicas em face das quais alguma pretensão foi formulada pelo autor popular. Portanto, rejeito também essa preliminar.

Carência de ação decorrente da não-imputação de qualquer ato ou omissão praticado pela Fundação ré. Alega a Fundação não ser parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda. A Fundação é parte legítima para responder a ação, pois conforme o art. 6º da Lei, deverão ser citados os beneficiários diretos do ato reputado inválido, que é o caso da UNISUL. Inépcia da petição inicial - falta de documentos que comprovem os fatos alegados (art. 295, I) e parágrafo único do CPC e impossibilidade do regular exercício do direito ao contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV CF). A inexistência ou não de prova suficientes para a comprovação dos fatos alegados e convencimento do juiz é matéria que se confunde com o mérito, razão pela qual com ele será analisada. A petição preenche os requisitos do art. 282 do CPC.

Do mérito: Assim dispõe a CF/88: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Tenho que as instituições de ensino, notadamente as universidades privadas, não se enquadram no conceito de 'entidades beneficentes de assistência social', independentemente de prestarem algum serviço assistencial no âmbito restrito de algum setor da Instituição. De qualquer forma, a assistência social não é a finalidade básica, tampouco a atividade principal da ré UNISUL. O caput do art. 195 acima transcrito estabelece que o financiamento da seguridade social se dará de maneira mais ampla possível (será financiada por toda a sociedade ...) . Nesse passo, a isenção estabelecida no parágrafo sétimo deve ser interpretada de forma restrita, não devendo a Lei ou Regulamento atribuir benefícios fiscais a entidades que não estejam materialmente identificadas com tais atividades. Aponto trecho do parecer do MPF: 'Desses princípios denota-se que a seguridade social está fundada sobre as bases da proteção social através do custeio universal pelas pessoas físicas e jurídicas capazes de contribuir; para tanto, confere imunidade de contribuição, ou seja, deixa de fora do custeio de suas prestações somente aqueles que possam oferecer, em contrapartida, algum benefício dentro do mesmo sistema de seguridade social. Nesse contexto, não se

justifica a inclusão da ré entre as entidades beneficiadas pela obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (competência do CNAS), bem como da isenção das contribuições da seguridade social (competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil). Finalmente, cabe consignar que as disposições do art. 37 da MP 446/08 possuem, inegavelmente, vício de natureza material, pois concede CEBAS, garantia da imunidade de contribuições da seguridade social, sem qualquer análise dos requisitos exigidos nos decretos que regulamentam a matéria, permitindo o gozo indevido da imunidade do art. 195, § 7º, da Carta Magna e ferindo o princípio da solidariedade no custeio do sistema de seguridade social (art. 195, caput, da CF).'

Com a edição da medida provisória hostilizada (nº 446), foram renovados todos os pedidos de CEBAS pendentes de apreciação no CNAS, inclusive aqueles antes indeferidos pelo referido órgão (art. 37 da MP 446/08). E, em que pese dita norma tenha sido rejeitada pelo Congresso Nacional, resta patente o debate acerca da validade dos CEBAS deferidos sob sua égide. Art. 37 e 39 da MP 446 são normas de efeitos concretos. O CNAS, ao praticar ato após a MP 446, o faz como ato ordinatório e não decisório. A MP atribuiu competência para conceder e renovar CEBAS aos Ministérios da Saúde, Educação e Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Então o CNAS, ao declarar quais os processos que foram atingidos pelos art. 37 e 39 da MP 446 (no caso da Unisul através das resoluções 7 e 11) agiu em ilegalidade, pois os art. 37 e 39 da MP 446 não beneficiaram os processos administrativos nº 71010.002595/2003-18 e 71010.004580/2006-37. Assim dispunha a referida MP: Art. 37. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência

Social protocolizados, que ainda não tenham sido objeto de julgamento por parte do

CNAS até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos. Havia um processo anterior a esses com requerimento de CEBAS, pela UNISUL, de n.º 44006.003158/2000-11. Foram juntados documentos de 1997 a 1999 para fins do atendimento aos requisitos do art. 2.º do Decreto n. 752/93 (no ano 1997) e do art. 3.º do Decreto n. 2.536/98 (nos anos de 1998 e 1999). Caso deferido, teria validade no triênio seguinte (01/01/01 a 31/12/03). Ocorre que o INSS, antes da apreciação, enviou representação administrativa ao CNAS pugnando pela anulação do CEBAS concedido por meio do proc 44006.0066192/1997-99, com validade para o triênio 01/01/98 a 31/12/00 e o indeferimento do pedido de CEBAS 44006.003158/2000-11. A representação foi procedente. O proc 44006.0066192/1997-99, com validade para o triênio 01/01/98 a 31/12/00, foi anulado em 16/07/2003.

O pedido 44006.003158/2000-11 foi indeferido em 16/07/03 (resolução 114/03, publicada em 17/07/03). O pedido de CEBAS N. 71010.002595/2003-18 foi indeferido em 04/12/07, por meio da Resolução n.º 222, publicada em 18/12/07 e retificada em 24/12/07. Cumpre, portanto, reconhecer que à época da edição da MP 446/08 a UNISUL efetivamente não era portadora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e, logo, não fazia jus aos benefícios albergados naquele diploma, que tão somente concedeu a renovação dos certificados e não sua concessão. Conforme bem apontou o MPF em seu parecer: 'Nesse sentido, a análise dos autos demonstra ser indevida a decisão do Conselho Nacional de Assistência Social concedendo CEBAS à UNISUL, sob o argumento de que a situação da entidade estaria conforme a capitulação do artigo 37, da Medida Provisória nº 446/08. Em verdade, o artigo 37, da referida medida provisória , concedeu o benefício da CEBAS às entidades que estavam com pedido de renovação do certificado pendente, isto é, atingiu as entidades que já estavam desfrutando de certificado anterior e que fizeram pedido de renovação do mesmo sem, contudo, terem seu pedido julgado pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS). Situação diversa da que se encontrava a UNISUL. (...) Assim, mesmo passando ao largo da discussão quanto à constitucionalidade da Medida Provisória nº 446/08, já se nota que as decisões do Conselho Nacional de Assistência Social (resoluções nº 11, de 09/02/09, 'item 189', publicada no DOU de 10/02/09, e nº 07, de 03/02/09, publicada no DOU de 04/02/09, item '293') estavam em desconformidade com a legislação da época, pois a UNISUL não possuía CEBAS. A fundação havia perdido a vantagem da CEBAS em decisão do próprio Conselho constantes das Resoluções nº 114/03 e 222/07, publicadas, respectivamente, no DOU em 17/07/03 e 18/12/07, decisão em favor da parte contrária, qual seja, o INSS. Isso fez com que os pedidos de renovação - para os períodos de 01/01/04 a 31/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09 - se transformassem em pedidos originários de concessão de benefício.' Diante da prova documental carreada aos autos, notadamente o despacho ministerial constante do evento 1 (doc.Out20), verifico ter sido oferecida representação pelo INSS em face do deferimento de pedido de renovação de CEBAS à ré, no período de 01/01/98 a 31/12/00, a qual foi acolhida, e, portanto, não poderia ser autorizada a renovação dos certificados no interregno de 01/01/01 a 31/12/09. Outrossim, a renovação se deu com base na MP 446/08 (rejeitada por ausência de pressupostos constitucionais) e que passou a atribuição, no presente caso, ao Ministério da Educação, não cabendo mais ao Conselho Nacional de Assistência Social, quando da edição da Resolução nº 3, de 2009, a renovação ou emissão de CEBAS. Volto a destacar trecho do parecer do MPF: 'Por conseguinte, inarredável a conclusão de que o ato impugnado partiu de autoridade incompetente para tanto, sendo aplicável, in casu, o art. 2º, 'a' e 'd', da Lei 4.717:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo

anterior, nos casos de: incompetência; (...) d) inexistência dos motivos;'

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para declarar nulos os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) da Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), com validade para os períodos de 01/01/04 a 01/12/06 e 01/01/07 a 31/12/09, constantes nas Resoluções nº 11, de 09/02/09, item 189, publicada no DOU de 10/02/09, e nº 7, de 03/02/09, publicada no DOU de 04/02/09, item 293. Sem honorários e custas judiciais. Sentença sujeita ao reexame necessário. P.R.I. Florianópolis, 09 de abril de 2013.

Gustavo Dias de Barcellos Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena

Documento eletrônico assinado por Gustavo Dias de Barcellos, Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfsc.jus.br/gedpro/verifica/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4935173v15 e, se solicitado, do código CRC D846DD0F.

Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): Gustavo Dias de Barcellos

Data e Hora: 09/05/2013 19:06