revista ayllu

Revista Digital N0 01Octubre - Noviembre, 2014

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

PALABRAS DE SALUDO DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y PODER JUDICIAL DE PERÚDR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMÍREZ PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y PODER JUDICIAL

Es grato dirigirme a ustedes para saludarlos y a la vez felicitarlos por la publicación del primer número de la Revista Digital “Ayllu”, la misma que destacará la valiosa labor de investigación jurídica de los magistrados y trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste.

De igual manera, connotados juristas nacionales y extranjeros, contribuirán a ahondar en los conocimientos jurídicos, haciendo hincapié al desarrollo de la investigación con el propósito de coadyuvar en la labor de capacitación de nuestros magistrados, y mejorando el nivel académico, lo que se verá reflejado en la labor jurisdiccional.

Asimismo, saludo a la doctora Jackeline Yalán Leal, Presidenta (e) de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste, por su gestión, aporte y dirección de la nueva Revista “Ayllu” creada según Resolución Administrativa de Presidencia N° 026-2014-P-CSJVL-NO/PJ en versión virtual, lo que nos pone un paso delante no sólo en materia jurídica, sino tecnológica, teniendo en cuenta que el acceso al Internet nos globaliza y coloca como vitrina judicial al mundo.

Como Presidente del Poder Judicial, es grato para mí presentar la prime-ra edición de la Revista “Ayllu”, elaborada dentro del Plan de Gestión Institucional para la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste para el periodo 2014.El objetivo de este medio de comunicación, es instar a los magistrados, auxiliares jurisdiccionales y demás operadores de justicia en general para que viertan sus conocimientos y/o experiencias en el ejercicio de sus funciones en artículos de corte jurídico, de organización, ética y liderazgo, enfocando diversos temas desde un punto de vista de la ciencia jurídica.

También expreso mi reconocimiento y agradecimiento a quienes colaboraron en la elaboración de la revista: magistrados, jueces, juristas, abogados, estudiantes y servidores del distrito judicial de Ventanilla, asimismo insto a que asuman el compromiso de seguir aportando temas de alcance nacional e internacional. El Poder Judicial reafirma su vocación de cambio, el proceso de mejora requiere persistencia en el tiempo, compromiso, voluntad política y visión de Estado no solo de parte nuestra, sino de todo el aparato público. Por último, expreso mi beneplácito ante esta iniciativa que estamos seguros de que servirá como ejemplo para las demás Cortes Superiores de Justicia de la República del Perú.

DOCTOR ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ

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PRESENTACIÓN Y PALABRAS DE LA

DIRECTORA DRA. JACKELINE YALÁN LEAL

PRESIDENTA (e) DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

Como Presidenta (e) de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla – Lima Noroeste, siento una gran satisfacción de dirigirme por primera vez mediante este medio de comunicación virtual, no solo a la colectividad jurídica, sino además a la población de los distritos de Ventanilla, Mi Perú, Santa Rosa y Ancón, que conforman este naciente distrito judicial, expresándoles un cordial saludo institucional y sobre todo presentarles con gran orgullo la Primera Edición de la Revista Jurídica Digital “AYLLU”, palabra que en quechua significa una forma de comunidad familiar extensa originaria de la región andina con una descendencia común que trabaja en forma colectiva.

Una vez asumida la Presidencia de esta nueva Corte Superior de Justicia nos hemos propuesto, el acercar el conocimiento del Derecho y la labor jurisdiccional, de manera clara y sencilla a la colectividad, y qué mejor utilizando las redes sociales y mediante este instrumento, pueda la población reparar de la importancia y trascendencia del Derecho y la justicia, los que son necesarios para conseguir la convivencia de las personas en la ansiada Paz Social.

Si revisamos como estaba compuesto nuestro sistema de signos hace cuarenta o incluso veinte años atrás, aún el poder de la palabra escrita y de medios de comunicación homogéneos como la televisión y la radio creían en la emisión de un mensaje unidireccional, sin la necesidad de reciprocidad de información con el consumidor, un mensaje que solo tenía un boleto de ida y no de retorno. Hoy, tras pocos años y grandes avan-ces en la tecnología de las comunicaciones, vemos que desaparecen los viejos productores y consumidores de información, dando paso a los “prosumidores”, (término acuñado por Alvin Tofler) personas que producen y que reciben información, personas capaces de crear sentidos y signos dentro de mensajes heterogéneos y variables: se desarrolla entonces la palabra virtual. Emergemos pues a una nueva coyuntura cultural que no ha hecho más que aclarar en el hombre el conocimiento acerca de lo otro, de aquello a quien se busca llegar.

Por ello, esta primera edición la hemos realizado con mucho esmero y dedicación, superando el escaso tiempo, las dificultades presupuestales, pero buscando la excelencia en las publicaciones de cada uno de los artículos que les presentamos, esperando que los conocimientos y experiencia jurídica que volcamos en la Revista Digital “AYLLU” sean de gran utilidad, tanto para la sociedad jurídica, estudiantes de derecho como para la ciudadanía en general. Como Presidenta y Directora de la Revista Jurídica Digital “AYLLU”, agradezco a los magistra-dos, amigos juristas nacionales e internacionales que con desprendimiento y afecto nos han prodi-gado sus conocimientos jurídicos, así como al personal judicial, quienes como un gran equipo con sumo entusiasmo han apoyado para que nuestra revista no sea solo un proyecto, sino una realidad.

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Bienvenidos pues a esta primera presentación, que nos da la oportunidad de demostrar ser com-patibles con el mundo actual y con sus motivaciones; el conocimiento y la información han va-riado, VARIEMOS JUNTO CON ELLOS, ya que el Poder Judicial al constituir la base sobre el cual se funda y se garantiza el principio de igualdad, equidad y justicia de las personas ante la ley, no puede encontrarse al margen de esta nueva cultura de la información y del conocimiento. Finalmente, esperamos de manera paciente, que este proyecto jurídico intelectual, rinda sus frutos y, a partir de ahora en lo sucesivo constituya un centro de debates y de discusión donde se analicen temas de relevancia jurídica, de interés para todos nuestros lectores y donde las ideas que aquí se expongan tengan un sustento académico e intelectual que nos enriquezca como magistrados, como profesionales, como personas y como ciudadanos, pues nues-tro ideal es aspirar a una JUSTICIA PREVENTIVA e INCLUSIVA que comprenda a toda la población en general sin excepción y que esté en condiciones de impartir una justicia imparcial, pronta y eficaz, en beneficio de la comunidad.

DOCTORA JACKELINE YALÁN LEAL

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PRIMER CONSEJO DIRECTIVO

PRESIDENTE DRA. JACKELINE YALAN LEAL

PRESIDENTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

DIRECTORA DRA. JACKELINE YALAN LEAL

PRESIDENTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

DR. VICTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZJUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

DR. FREDY JAIME CUADROS JUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

DR. FLAVIANO CIRO LLANOS LAURENTE JUEZ SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

DRA. YOLANDA CAMPOS SOTELOJUEZA DEL JUZGADO MIXTO PERMANENTE DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

DRA. MARÍA GUADALUPE CHAVEZ JUEZA DEL JUZGADO DE TRÁNSITO Y SEGURIDAD VIAL DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

COORDINADOR GENERAL BACH. KATTERINE ZARATE ARMAS

SECRETARIA DE PRESIDENCIADISEÑO DE CARATULA, PÁGINA Y DIAGRAMACIÓN

EDUARDO ENRIQUE YALÁN DONGOSEMIOTISTA Y LICENCIADO DE COMUNICACIONES Y PUBLICIDAD DE LA UPC

COLABORACIÓNING. HENRY ALEJANDRO SILVA MARCHÁN

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Pág. SALUDODR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMÍREZPRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y DEL PODER JUDICIAL

PRESENTACIÓN Y PALABRAS DE LA DIRECTORA DRA. JACKELINE YALAN LEALPRESIDENTA (e) DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

TIEMPO DE CAMBIO DR. NELSON RAMIREZ JIMENEZDOCENTE, JURISTA Y ABOGADO DEL ESTUDIO MUÑIZ, RAMIREZ, PEREZ TAIMAN & OLAYA

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTEDR. NESTOR S. PARISIJURISTA, ABOGADO Y PROFESOR DE DERECHO DE ARGENTINA

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIÓN DE AUTOR A COMPLICE COMENTARIOS A LA STC 0349-2014-PHC/TC DR. VICTOR JIMMY ARBULÚ MARTINEZ JUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA A PARTIR DE LAS DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA FRENTE AL CONTRATO DE TELETRABAJO Y EL ASEGURAMIENTO DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD REFORZADADR. CARLOS DANIEL BUSTAMANTE JAIMES JUEZ DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA

A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELACIONES DE EMPREGODR. FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANIJUEZ DEL TRIBUNAL DE TRABAJO DE 15° REGION DE BRASIL

LAS INSPECCIONES TÉCNICAS NAVALES DEBEN SER REMUNERADAS CINTHYA MORALES PASTORABOGADA DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA MBA- CETRUM CATÓLICA

EL INTERÉS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA ANTE LA FALTA DE DEFENSA JURÌDICA COMPETENTEDRA. ALICIA SANDOVAL MARTÍNEZ JUEZ REGIONAL DE ORALIDAD MERCANTIL DE LA REPUBLICA DE MEXICO

Indice

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EL ÓRGANO GARANTE DE LA TRANSPARENCIA EN CHILE: UNA MIRADA DESDE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚDR. FERNANDO CASTAÑEDA PORTOCARREROPROFESOR DE DERECHO DE LA PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERÚ

DISCAPACIDAD, DERECHOS HUMANOS Y JURISPRUDENCIA: CONSTRUYENDO UNA TESIS DE INDISOLUBILIDAD DR. EDWIN FIGUEROA GUTARRA JUEZ TITULAR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

EL REQUERIMIENTO DE REGISTRO DE DATOS CONTENIDOS EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES COMO MEDIDA DE BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENALDR. YONE PEDRO LI CÓRDOVA JUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

NUEVOS ENFOQUES, DESDE UNA PERSPECTIVA DE CAMBIO. LIC. CAROLINA DENISSE CÓRDOVA CHINININASISTENTA SOCIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

DR. JAVIER BALLON SARMIENTOSUB GERENTE DE ESTUDIOS Y PROYECTOS DE LA GERENCIA GENERAL DEL PODER JUDICIAL

IMÁGENES DEL ACTIVIDADESINAUGURACIÓN, SEDE INSTITUCIONAL, SEDES JUDICIALES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE

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TIEMPO DE CAMBIO

DR. NELSON RAMIREZ JIMENEZDOCENTE, JURISTA Y ABOGADO DEL ESTUDIO MUÑIZ, RAMIREZ, PEREZ

TAIMAN & OLAYA

Agradezco la oportunidad que me brinda la Presidenta de la nueva Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste, para publicar este breve comentario en la revista virtual de la misma, comentario que estimo oportuno dirigir a los ciudadanos de Ventanilla, Mi Perú, Ancón y Santa Rosa, poblaciones que se encuentran bajo la competencia de la nueva Corte.

El papel de la Justicia hoy en día está dirigida principalmente a la defensa de la dignidad humana, lo que comprende muchas facetas en torno a ella, como la no discriminación, la protección de las libertades, la protección de la mujer, el niño y el adolescente contra la violencia. Igualmente corresponde que la justicia busque proteger a la familia contra la inseguridad derivada del delito, así como proteger a la niñez contra su utilización en la comisión de delitos, evitar que el abandono de los padres afecte gravemente a la niñez, apoyar a las madres ante el incumplimiento alimentario de los padres, inducir a la formalización de sus títulos de propiedad para que tengan protegidos sus bienes, entre muchas otras tareas.

Por consiguiente, el papel del Poder Judicial asume una enorme importancia para la paz social. Siendo así, es bueno que la justicia se acerque a las poblaciones más necesitadas de apoyo, y no solo para decir su palabra a través de las sentencias, sino que también lo haga a través de programas de apoyo social, de diálogo con su comunidad, de información accesible, de apoyo real para la defensa de los derechos, de programas que ayuden a la prevención de daños, de educación sexual, entre otras. Quizá sea mucho pedir, pero tengo la esperanza de que esta faceta no se descuide. En la tarea de hacer un mejor país todos tenemos “competencia” para actuar. La solidaridad es el factor que legítima esa intervención.

Sé que la Dra. Yalán, Presidenta de la Corte, tiene las condiciones morales, capacidad de gestión y el entusiasmo que permitan actuar con una nueva visión en la tarea de hacer justicia. Le he escuchado

proponer la idea de un voluntariado jurídico, para que los abogados en general, cumplan con la honrosa misión de aportar su saber profesional gratuitamente, en apoyo de quienes no pueden pagar los costos de una buena defensa. ¡Hay que apoyar tal iniciativa! En tal sentido, quienes hemos tenido el privilegio de acceder a una profesión vinculada a la defensa de los derechos, debemos comprometernos plenamente con esa idea, más aún, si hemos sido formados en universidades públicas, es decir, cuando el costo de nuestra formación ha sido pagado por el Estado Peruano. ¿No es acaso un acto de digna reciprocidad, atender gratuitamente a quienes necesitan de nuestro apoyo?

Los Colegios de Abogados debieran abrir un registro de profesionales que estén dispuestos a colaborar. Bastaría que cada abogado asuma la defensa de un solo caso, para que la población necesitada de ayuda cuente con ella. Esa solidaridad generará una autoestima moral, el mejor precio a pagar por tan dignos servicios. Ciertamente, esa colaboración se necesita de otras profesiones, como por ejemplo médicos y psicólogos, para atender la enorme cantidad de casos de violaciones contra la niñez, lo que requiere de una atención particularmente esmerada.

En fin, los retos son conocidos. Para enfrentarlos hay que ser creativos. La base que permita lograr tan importantes objetivos es el apoyo de la comunidad profesional.

Deseo, de corazón, el mayor de los éxitos a la nueva Corte. Me entusiasma la idea de que cambie el paradigma burocratico de las institutiones públicas, y logre constitutirse en un nuevo modelo a seguir.

Dr. Nelson Ramírez JiménezJurista, docente y abogado del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez Taíman & Olaya

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El Estado y la Familia: una Cuenta Pendiente.

DR NÉSTOR S. PARISI Jurista, abogado y profesor de derecho de Argentina

“...Antes de casarnos tenía seis teorías sobre el

modo de educar a los pequeños. Ahora tengo seis hijos

y ninguna teoría...”Lord Rocheste

Desde una perspectiva normativa es evidente que el Estado como ente fundacional de una sociedad, mediante las atribuciones que le son conferidas por las distintas Constituciones de América Latina o bien sea en cuanto a imposiciones de textos supranacionales, asume el deber y la obligación inescindible e irrenunciable que le compete de proteger a la familia como símbolo de unión social y forma de preeminencia de ciertos valores.Surge palmariamente que deberes primarios que deben asegurar, tales como educación, vivienda digna, salud, acceso e igualdad de oportunidades, lejos están de configurar una práctica común y con auspiciosos resultados. Sera injusto caerle de lleno al Estado por estas falencias, pero nos preguntamos...a quien más?

El monopolio de los Derechos Humanos no pueden ser cedidos y al contexto obligacional estadual en ello le compete la altísima responsabilidad de hacerlos cumplir y determinar las acciones directas que eviten la frustración de tan elementales elementos en pos de garantizar el futuro de todos los miembros de la familia. A la luz de los resultados tenemos la indignante certeza que este tipo de garantías solo tienen un resabio de teórica en los instrumentos en los que se hallan plasmados, mas desde su praxis nada parece modificar el caótico contexto sociocultural en el cual nos hallamos insertos.

La liviandad de cierto sector gubernamental que pareciera no haber padecido la falta de ninguno de

estos derechos conspira contra el éxito de nuestra “quimérica” esperanza, pues a decir verdad nadie puede hacer suyas las falencias del pueblo si no las ha padecido con anterioridad en carne propia.

Como sentir como el pueblo y hacer carne en sus propias necesidades si se desconoce cuál es la sensación del hambre, de la angustia por falta de trabajo, de la desocupación, de la desigualdad, del sufrimiento por el propio acceso privilegiado que el mismo Estado promueve mediante sus fallidas políticas. Mas tradicionalmente...como sentirse indigno por la falta de trabajo, por el hambre padecido, por la sensación de un futuro sin futuro, por hacer suyo uno de los peores sentimientos que pueden invadir al hombre....la desesperanza de que nada cambia y que el futuro solo es un monstruo que se aproxima con el destino escrito entre sus manos.Pocas sensaciones deben resultar tan frustrantes como la incapacidad propia de generar recursos para brindarle a una familia los elementos más básicos con los que pueda contar: alimentación, vivienda digna y educación...un futuro prospero. La desesperanza añida sus bases sobre las frustraciones de quien tiene a su cargo una familia y carece de los elementos esenciales para su contención.

Es impensado arribar casi a nuestro 2014 pensando tan solo en la posibilidad de que pudieran existir barrios emergentes, sin luz, agua potable, energía eléctrica. Pero: reside aquí el verdadero conflicto? Creemos que no, y que el arribo a una respuesta cierta es tan desalentadora como paupérrima. No es ya la falta de ciertos elementos que conforman de por si la “dignidad humana” pues evidentemente la razón del conflicto radica mucho más allá mostrando su peor cara en los años venideros: la desigualdad de

Dr Néstor S. ParisiAbogado. Argentina. Profesor de Derecho. Especialista en Derecho de Daños. Actualmente cursando especialización en Derecho Constitucional. Doctorando en Derecho por la Universidad de Buenos Aires.

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE

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oportunidades.

La brecha se acrecienta a pasos agigantados. Quienes más tienen cada vez “más tienen” a la par de que quien se empobrece se vuelve “más pobre”. El sentido mismo de la vida humana pierde sentido. Como no hacerlo. Quitarle la esperanza al hombre debe ser tan frustrante como pretender explicarle que sus derechos efectivamente debieran ser protegidos por el Estado, tan ausente como fantasmagórico.

Una cruda realidad sirve como ejemplo para lo que pretendemos explicar en estas breves líneas: cuando un infante concurre a la escuela no ya para que esta le brinde educación, sino al menos para poder llevar a su hogar un cartón de leche o un pedazo de pan, estupefactos nos preguntamos si el Estado realmente cuida los intereses de todos por igual o tan solo hace gala “pour la galery” de sus dotes de custodio de los más elementales Derechos Humanos de los individuos.

La desesperación suele llevar al hombre a lugares demasiados oscuros que no han de tener vuelta atrás. Ahora bien, cómo no entender el sufrimiento de ese padre de familia que debe mirar a los ojos a sus hijos y decirles que no tienen para alimentarse: sencillamente no lo hace. La solución es una sola: delinque.

No haremos aquí un juicio de valor sobre estas circunstancias con la excusa de que jamás hemos debido parar por esta situación angustiante, desesperante, carente de la más mínima dignidad humana que deja traslucir una realidad tan dura como evidente: la ausencia del estatal contextualizada con el solo objetivo de disminuir las brechas sociales y la desigualdad de oportunidades.

Lo que embellece al desierto es que en alguna parte esconde un pozo de agua decía con certeza Antoine de Saint-Exupery. Pero si ese pozo de agua no existiera? Si la condena del ser humano seria levantarse a diario con la ingratitud de colgar sobre sus hombros la espalda de la frustración?

Flagelos de nuestra época como la proliferación fácil de sustancias toxicas -marihuana, cocaína, entre otras- vienen a funcionar en varias oportunidades como reemplazo de esa esperanza perdida lo que agrava el estado de situación de una manera casi

inexpugnable. Pretender revertir esta circunstancia social se torna cada vez mas difícil y es el propio Estado quien parece condenase a la resignación.

El aumento de penas para los delitos, la creación de nuevas cárceles, el endurecimiento de sanciones, el aumento de presencia policial y militar en las calles lejos está de constituir una solución de base para la problemática de la “familia abandonada”. Dicho francamente es tirar la basura debajo de la alfombra. Puede parecer una solución definitiva pero no es más que un parche para las grandes masas aplaudidoras que parecieran encontrar aquí gran parte de sus conquistas. Parecieran olvidar que en un punto la alfombra no dará a basto y la basura allí celosamente guardada por días y días terminará por expandirse por todos los costados.

Con la problemática social reflejada pareciera suceder lo mismo. El Código Penal impone penas cada vez más duras, pero...realmente se ha permitido bajar los índices de delincuencia? La respuesta negativa es tan tajante como desesperanzadora. Las grandes sociedades -con grandes gobiernos- apuntan hacia otra circunstancia social tan relevante como estructural: la educación.

La gran frase de aquel gran pensador mexicano

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Manuel Ramos Arispe hace mella hoy en este relato: “...la Educación es uno de los derechos de todo pueblo ilustrado, y solo los déspotas y tiranos sostienen la ignorancia de la gente, para mas fácilmente, abusar de sus derechos...”

De manera ilustre nos ha enseñado Nelson Mandela: “...la Educación es el gran motor del desarrollo personal. Es a través de la educación como la hija de un campesino puede convertirse en una médica, el hijo de un minero puede convertirse en el jefe de la mina, o el hijo de trabajadores agrícolas puede convertirse en presidente de la Nación...” Por nuestra parte hemos decidido simplificar la idea: Igualdad de Oportunidades.

La idea no nos resulta novedosa pero ciertamente nos aterra. La sola enjundia de poner sobre el tapete que el Estado reflejado en las acciones de sus gobernantes prefiere un pueblo sometido, callado, opacado, imposibilitado de pensar por sí mismo y de esgrimir razones concretas para mostrar su desacuerdo con la gestión de quien debe gobiernan los destinos del país es tan poco novedosa como temeraria.

Que tarea mas fácil que la de disponer de la voluntad de los gobernados sin siquiera una mínima muestra de disconformismo. El silencio no siempre resulta buen consejero y en el caso lejos esta de serlo. Las voces silenciadas de miles y miles de familias que viven a diario con la opresión de la desesperanza permiten que el gobierno de turno no encuentre oposición verdadera en la voluntad popular y que esta sea útil tan solo el día de la elección. A la postre continuarán siendo un objeto, manipulable de sus políticas sociales que resultan tan esclavistas como las viejas ideas respecto de las personas de raza negra.Ciertamente el lector puede pensar que simplifica las cosas relatar todo lo aquí acontecido desde un pedestal y con una mirada de la pobreza y desigualdad tan ajena como inimaginable.

El asistencialismo social con el que el Estado brinda cierto tipo de subvenciones a familias necesitadas, a poco que se indaga sobre su puesta en práctica se advierte fácilmente una nefasta consecuencia del sistema devenido en “clientelismo social”. La asistencia deja de cumplir la función primordial para pasar a ser un elemento de extorción sobre quienes más la necesitan, reduciendo al máximo el ámbito de libertad del individuo y la familia.

De algo estamos seguros: el discurso triunfal del Estado evidenciando a viva voz los triunfos sociales conquistados no llega a completar del todo la necesidad de asistencialismo. Cierto es que pareciéramos encontrarnos en un contexto sociocultural aparentemente más avanzado que hace décadas pero ello aun no alcanza.

Mientras exista una sola familia desprotegida, un solo niño con sus necesidades básicas insatisfechas, un solo individuo sin agua potable…la misión del Estado lejos estará de ser concluida. No es el final, sino el comienzo de una titánica tarea que requiere de la colaboración de todos los estratos sociales y la totalidad de las fuerzas políticas.

No se puede especular con el hambre y la necesidad de la familia. Ello lejos estaría de ser una solución sino que constituiría uno de los más bajos recursos morales de quien gobierna, sea del partido oficialista o de la oposición. Invertir a futuro no suele ser una idea de la que hagan gala los gobiernos de turno, por una sencilla razón: difícilmente vean las consecuencias favorables de una política de Estado durante su mandato.

Ello no hace más que corroborar nuestras ideas de políticas sociales que no resultan a largo plazo y solo devienen en parches momentáneos. Aquello de arrojar la basura debajo de la alfombra cobra cada vez más certeza y los planes a largo plazo suelen brillar por su ausencia.

Y cuando la familia desamparada decide acudir a la justicia a fin de hacer valer sus derechos no suele encontrarse con magistrados que den respuestas a sus necesidades. Cuando el Poder Judicial pasa a ser una utópica esperanza para los justiciables se logra un efecto sumamente fatal: que estos pretendan ejercer sus derechos por la fuerza y por motus propio viendo un Estado y una justicia que no da respuesta a sus necesidades.

Otro conflicto ha de suscitarse y del que debemos ocuparnos: quien delinque es expulsado del sistema sociocultural perdiendo a futuro toda posibilidad de recuperación, aislándose en un complejo carcelario donde lejos está de contribuirse a una rehabilitación para ser insertado nuevamente en el sistema. La cárcel se ha convertido en una fuente de entrenamiento para una “especialización delictual” donde quien

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE

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ingresa por un delito menor sale –cuando lo hace- como un perfecto especialista en delitos complejos. Aquí también se nota la ausencia estatal que una vez mas no cumple su rol.

Cierto es que la sociedad tiene parte de culpa. Las empresas no suelen tomar trabajadores con antecedentes penales ni que hayan delinquido previamente. Es decir, por el delito cometido quedan juzgados de por vida por la propia ley y por el resto de los individuos.

Latinoamérica toda se ha convertido en un paraíso –lamentablemente- para delincuentes de guante blanco que conviven con los de bajo escalafón. Pero la justicia no es tal y solo vierte sus aguas sobre estos últimos quienes pasan a ser víctimas que pasan a engrosar un número estadístico.

Nadie elige la delincuencia teniendo la posibilidad de escaparse de ella. Es nuestra esperanza. O por lo menos no nos resignamos a pensar de esa forma. La utopía puede volverse realidad. El capitalismo tiene en ello parte de culpa colaborando a la desigualdad social y de oportunidades.

No hace falta indagar mucho para darse cuenta que para los gobiernos Latinoamericanos de antaño la justicia social no ha sido uno de los temas principales en su agenda. O al menos no ha interesado serlo. Siempre es mejor un pueblo sumiso que responda fácilmente a las necesidades de los gobernantes de turno. Y las necesidades básicas insatisfechas parecieran ser un buen camino en pos de ello.

Una sensación de desamparo e impotencia nos invade cuando vemos –y sentimos en carne propia- menores en situación de desamparo y abandono, pidiendo monedas en plena vía pública cuando en verdad debieran estar en un establecimiento educativo no ya estudiando, sino aseguran su futuro y porvenir.

Como dejar de lado, a modo de corolario, la bellísima frase de San Juan Pablo II: “…El futuro depende, en gran parte, de la familia, lleva consigo el porvenir mismo de la sociedad; su papel especialísimo es el de contribuir eficazmente a un futuro de paz…”.El desafío es mucho más amplio que la educación misma y los derechos fundamentales del vínculo

familiar. Cuando lo que está en juego es el porvenir mismo del hombre y la familia las políticas sociales no pueden ser meros parches momentáneos, debiendo comprometerse el Estado con el porvenir mismo de la sociedad. Ojala así sea.

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EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACION DE AUTOR A COMPLICE. COMENTARIOS A LA STC 00349-2013-3-PHC/TC

VICTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ

Juez Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla – Lima Noroeste


Planteamiento

El problema consiste en determinar si el tribunal puede cambiar la calificación de autoría a complicidad o viceversa en la sentencia de condena. El TC establece en la sentencia 00349-2013-PHC/TC que si es posible. ¿Tiene fundamento y es acorde con el debido proceso? Trataremos de responder a estas cuestiones.

DESARROLLO

El caso:

En la sentencia 00349-2013-PHC/TC se aprecia que el accionante Alberto Rosendo Oré Yzarra fue procesado por delito de tráfico de drogas agravado (1) y la Sala Superior de Junín en primera instancia lo condenó como cómplice secundario imponiéndole la pena de siete años pese que había sido acusado como autor. Interpuesto el recurso de nulidad la Sala Suprema declaró la nulidad respecto de la pena y elevó a dieciocho años de privación de libertad. Es de suponer que también la fiscalía impugnó la sentencia

de primera instancia al igual que el sentenciado.

El accionante refiere que fue condenado por un delito por el que no fue procesado. En la acusación fiscal se le presentó como autor de tráfico de drogas en su figura agravada y en la sentencia de primera instancia se le individualizó como cómplice secundario El fiscal solicitó 15 años y la Corte Suprema elevó la pena a 18 años.

Consideraciones de la sentencia

El TC establece en la parte considerativa que el derecho de defensa reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución garantiza que los justiciables en la protección de sus derechos no queden en situación de indefensión. El contenido esencial queda afectado cuando en el seno de un proceso judicial cualquiera de las partes resulta impedida por concretos actos de los órganos de judiciales de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (2) ( Este criterio también se sostiene en la STC 1230-2002-HC/TC)

VICTOR JIMMY ARBULÚ MARTINEZ*Juez Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla – Lima Noroeste

RESUMENSe analiza si es que el cambio de calificación del tribunal en cuanto al grado de intervención del sujeto activo en un delito, de autor a cómplice o de cómplice a autor es violatorio del debido proceso y como se ha recepcionado esto en la jurisprudencia del tribunal constitucionalABSTRACT The author analyzes if the reclassification of the court as to the degree of intervention of the active subject in a crime, the author accomplice or accomplices to the author is a violation of due process and as recepcionado this in the jurisprudence of the Constitutional CourtPALABRAS CLAVEAutoría complicidad debido proceso correlación acusación sentenciaKEYWORDSAuthorship complicity due process correlation accusation judgment

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El TC precisa que el principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a la potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Publico, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse la sentencia. Asimismo que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los términos de la acusación fiscal en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado así como el derecho de defensa y el principio contradictorio(3). (STC 2179-2006 PHC/TC y STC 0406-2006 PHC/TC)

En la STC 2955-2010 el TC estableció que el juzgador penal puede dar al hecho imputado una distinta definición jurídica sin que ello comporte per se la tutela de diferente bien jurídico que no sea el protegido por el ilícito imputado, pues la definición jurídica al hecho imputado por un tipo penal que tutele otro bien jurídico, en principio, implicaría la variación de la estrategia de la defensa que en ciertos casos puede comportar la indefensión del procesado (4). El accionante cuestionó que en la acusación fiscal se le sindicara como autor de tráfico de drogas; pero en la sentencia de fecha 17 de julio del 2007 (5) se le consideró como participe, cómplice secundario respecto de los mismos hechos y del mismo delito. Frente a esta observación el TC concluyó que al no existir variación en los hechos imputados al procesado ni en el bien jurídico tutelado, salud pública, la modificación de autor a cómplice no perjudicó su derecho a la defensa por lo que desestimó la acción de garantía en este extremo.

Análisis:

En esta sentencia se hace alusión al principio de correlación entre acusación y fallo, el que debe respetarse escrupulosamente para no afectar el derecho a la defensa. El TC tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto del principio en la STC N° 1231-2002-HC/TC Ann Vallie Lynelle. En ese caso se cuestionó que la sentencia de la jurisdicción ordinaria se aumentó la pena privativa de la libertad, considerando el tipo penal fijado en el inciso 7) del

artículo 297 del Código Penal, respecto del cual no fue acusada y contra el que, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa. Frente a esto, el TC expresó en su fundamento que “...el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. Al no conocer la calificación del hecho, previamente se atenta contra dos cosas: la congruencia entre la acusación fiscal y el ejercicio a la defensa”.

El profesor Julio Maier reconoce para el caso argentino, que los tribunales pueden fallar adjudicando al hecho acusado una calificación jurídica distinta al amparo del iura novit curia. Sin embargo, un brusco cambio en la calificación jurídica puede sorprender a la defensa, que es un elemento evaluado por la Corte Suprema Nacional, y que al momento de casar sentencias, también exige que se expresen cuáles son las defensas concretas que se hubieran puesto de no mediar la sorpresa y en especial los medios de prueba omitidos por esta circunstancia (6). La correlación entre la imputación y fallo debe ser respetada rigurosamente en la sentencia. Si la enunciación del hecho no es correcta puede sancionarse con la nulidad. La correlación es estricta por cuanto se trata de establecer el tema fáctico sobre el cual corresponde decidir. Su alteración llevaría a violar el derecho de defensa si se tiene en cuenta que una variación implicaría someter a juzgamiento una conducta sobre la cual no ha recaído acusación, y por ello no sometida a debate a lo menos legalmente. (7)

La falta de correlación es una forma de violar el derecho de los sujetos procesales. Esta regla general se asume en el artículo 397.1 del Código Procesal Penal del 2004 (NCPP) que dice que la sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria.

El Juez al sentenciar debe considerar que la base de su pronunciamiento es la imputación formulada por la fiscalía en su acusación, y que la desvinculación de la misma debe respetar escrupulosamente el bien jurídico tutelado, y el derecho a la defensa del procesado, quien no puede ser sometido a una sentencia de condena sorpresiva. ¿Es este el caso de la STC 00349-2013-PHC/TC? La respuesta es no, pues de la lectura de la misma se advierte que

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIÒN DE AUTOR A COMPLICE

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Alberto Rosendo Oré Yzarra fue condenado por un hecho tipificado como delito de Tráfico de Drogas Agravado, y la fiscalía le había acusado en calidad de autor. El artículo 23 del Código Penal dice que es autor quien realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y sobre este recae la responsabilidad principal y las consecuencias como la pena, pues en esta línea la fiscalía solicitó 15 años; sin embargo la Sala Superior graduó su intervención y estimó que había participado en calidad de cómplice secundario. La jurisprudencia suprema en el R.N. Nº 64-99-La Libertad del 22 de marzo de 1999 señala que la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. En el R.N. Nº 989-2004 Callao del quince de julio del dos mil cuatro se dijo lo siguiente respecto del grado de intervención de unos procesados:

“Los encausados se mantuvieron a escasos metros donde se desarrolló el hecho imputado, expectantes e inactivos, consintiendo la consumación del ilícito, dialogando con los sujetos que ejecutaron el mismo, a quienes conocían, configurándose por ende un caso de complicidad secundaria, ya que la presencia de los citados procesado fue prescindible.”

El artículo 25 del Código Penal dice que es cómplice primario quien dolosamente, presta auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado. La represión en cuanto a la pena es la misma prevista para el autor. En cambio al cómplice secundario se le disminuirá prudencialmente la pena.

Esta situación se dio en primera instancia cuando el procesado Alberto Rosendo Oré Yzarra fue condenado como cómplice secundario imponiéndosele una pena de siete años por debajo del mínimo legal para delito de tráfico de drogas agravado. En este caso no se modificó el bien jurídico y el hecho fue el mismo, y respecto de su intervención la Sala Superior estimo que no había sido en calidad de autor, beneficiándolo con una declaración de complicidad secundaria. ¿Esto violó el debido proceso? Pues no ya que esta calificación es a favor del procesado, lo cual constituye doctrina jurisprudencial consolidada como en el R.N. N° 316-2000 Lima, quince de mayo del año dos mil estableció que la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores y

que en el caso de autos existen evidencias razonables que indican que el encausado Luis Américo Ayala Gonzales fue uno de los agentes que dolosamente prestó asistencia en el delito de robo agravado en agravio de Victoria Ramos de Galindo, pues su participación movilizar a los autores del robo circunscribiéndose su participación como cómplice secundario, pues no existieron pruebas que haya tenido participación en el dominio, planificación o ejecución del ilícito en agravio de la referida agraviada. Variando la intervención del condenado de autor a cómplice secundario la Corte Suprema redujo la pena originalmente impuesta de 8 a 6 años bajo un criterio de favorabilidad.

Otro cuestionamiento realizado por el condenado Alberto Rosendo Oré Yzarra es que la Corte Suprema al resolver el recurso de nulidad decidió confirmar la condena pero modificó la participación del condenado Alberto Rosendo Oré Yzarra de cómplice a autor y como consecuencia elevó la pena de 7 a 18 años. Si la pena mínima es de 15 años, la imposición de los 18 años está dentro de los parámetros conminados y es concordante con la recalificación de la intervención del procesado Oré Yzarra. ¿Es legal que se realice esta modificación? Pues sí, ya que la Corte Suprema en Acuerdo Plenario N° 5-2007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete, ha establecido lo siguiente:

“…que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto sólo por el sentenciado, según el caso: variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito consumado), variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice secundario a cómplice primario o instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tratamiento terapéutico a que se refiere el artículo 178°-A del Código Penal. Por otro lado, el Tribunal de Revisión no puede integrar el fallo recurrido e imponer una pena omitida aun cuando la ley penal la establezca.”

Esta regla permite, que al pronunciarse el tribunal del recurso de impugnación en el supuesto de haberlo interpuesto sólo el sentenciado, realice variaciones que no afecten la situación del impugnante porque se estaría ante una reforma peyorativa que está prohibida. Esto no sucede cuando la parte que presentó el recurso impugnatorio es el Ministerio Público, como ha sido en el caso de Alberto Rosendo

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Oré Yzarra. La Corte Suprema estaba habilitada para modificar de cómplice secundario a autor y además en aumentar la pena en coherencia como la nueva calidad del sentenciado en la medida que al autor se le impone un mayor reproche penal. Si sólo hubiese apelado el sentenciado, la Corte Suprema podría haber realizado la modificación de cómplice a autor, pero no hubiese podido elevar la pena.

La Corte Suprema ya ha tenido pronunciamientos en esta misma línea como en el R.N. N° 4627-2009 (8) Lima 2 de julio del 2010 que determinó que la variación del título de participación delictiva de cómplice primario a coautor no vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa porque fue el Fiscal quien impugnó el fallo, además que en su acusación calificó la intervención como autoría; de otro lado, tampoco se afecta el principio acusatorio pues no se alteran, en lo esencial, los hechos conformados.

Vinculación del juez al principio de legalidad

Ahora otro problema es que la Corte Suprema aumentó la pena a 18 años cuando originalmente la fiscalía había solicitado 15 años. La pregunta igualmente es ¿tenía la facultad de elevar la sanción penal el máximo órgano jurisdiccional?

Esta problemática fue abordada en el Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116 que trató sobre la Determinación de la Pena y Concurso Real del 13 de Noviembre del 2009. La Corte Suprema desarrolló un criterio en el décimo sexto considerando frente a la interrogante siguiente: ¿El juez está vinculado a los límites de la pena solicitada por el Ministerio Público o al principio de legalidad? Es obligación de la fiscalía solicitar la pena según lo disponen los artículos 225 y 273 del Código de Procedimientos Penales de 1940 y 349.1, 387.1 del NCPP. El Pleno de jueces supremos dice que el tribunal no tiene una vinculación absoluta con el pedido de pena, reconociendo que los dos Códigos presentan algunas diferencias entre sí. El artículo 285-A inciso 4 del Código de Procedimientos Penales establece que es posible que el tribunal aplique una sanción más grave que la solicitada por el fiscal, aunque está obligado a una motivación más sólida. El artículo 397.3 del NCPP al contrario, fija como regla que el tribunal no puede aplicar una pena más grave que la requerida por el fiscal, siendo la excepción que el

fiscal solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.

El Acuerdo Plenario establece que la individualización de la pena es tarea de los tribunales ya que está esencialmente unida a la función de juzgar, y siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posición de la acusación. La petición de pena no integra el objeto del proceso penal ni define el principio acusatorio, aunque, desde la concepción asumida por el NCPP tiene incidencia en el principio de contradicción y la garantía de defensa procesal, pues, fija los términos del debate al señalar un tope máximo a la pena a imponer en el caso concreto y expresa un límite a las funciones encomendadas tanto al Ministerio Público como al Poder Judicial dentro de la organización del Estado (9).

El NCPP impide imponer una pena concreta superior a la instada por el Ministerio Público. Ello presupone, según los Jueces Supremos, que la pena solicitada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tipo legal y a las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad.

El Acuerdo Plenario frente al problema originado cuando el Ministerio Fiscal en su acusación ha solicitado erróneamente la imposición de una pena que no corresponde a la prevista legalmente, o pide la aplicación de una pena inferior al mínimo legal, u omite solicitar alguna de las penas que la ley ha previsto para esa concreta infracción penal como las penas principales conjuntas o una pena accesoria; fija como regla jurídica que prima el principio de legalidad ya que el juez está sometido a la ley. El juez tiene el deber de imponer la pena dentro de la pena mínima y máxima conminada y el Ministerio Público como defensor de la legalidad no puede pedir se fijen penas distintas a las señaladas por la ley para cada delito.

En el Acuerdo Plenario se indica que no se trata de impedir que la acusación señale un límite máximo como lo establece el NCPP, sino de evitar que pueda establecer penalidades diferentes a las legales y se le debe dar primacía al principio de legalidad. Cita nuestra Corte Suprema para apoyar su razonamiento a la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 12 de abril de 1995 que establece que no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIÒN DE AUTOR A COMPLICE

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escritos de calificación (acusación fiscal). El tribunal tiene que imponer la pena legalmente procedente, teniendo en cuenta los elementos agravatorios introducidos por la acusación y debatidos en el juicio, en consecuencia el Juez se debe al principio de legalidad.

Retornando al análisis de la sentencia del TC 00349-2013-PHC/TC tenemos que la Corte Suprema al haber impugnado el Ministerio Público la sentencia de primera instancia sí tenía la facultad de recalificar la intervención del condenado de cómplice secundario a autor y también elevar la sanción de 7 a 18 años, lo que no viola el derecho de defensa ni el debido proceso.

CONCLUSIONES

1.- El juez puede variar la calificación de autor a cómplice y viceversa, conforme doctrina jurisprudencial consolidada y reconocida por la justicia constitucional

2.- El Tribunal revisor puede modificar el grado de intervención del sentenciado y elevar la pena si es que la parte que impugnó fue la fiscalía.

NOTAS:

* Abogado por la UNMSM. Post Título en Derecho Procesal Constitucional PUCP. Juez Superior (p) de la Corte de Ventanilla – Lima Noroeste. Autor de los libros Derecho Procesal Penal, La Prueba Penal, Comentarios a los Precedentes Penales de la Corte Suprema , Abuso Sexual en agravio de Menores, Temas de Derecho Informático. Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNMSM.

(1)http://www.larepublica.pe/24-04-2004/capturan-11-narcos- con-400-kilos-de-droga Se da cuenta de la captura de once personas con 400 kilos de droga(2) STC 00349-2013-PHC/TC Octavo considerando(3) STC 00349-2013-PHC/TC Noveno considerando(4) Ibídem. Décimo considerando(5) Esta fue dictada por la Sala Superior de Junín y fue confirmada por la Corte Suprema el 3 de junio del 2018 RN N° 2474-2007 pero elevó la pena de 7 a 18 años(6) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I. Argentina. 1999, p. 569(7) CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Rubinzal Culzoni. Argentina. 1996, p. 167(8) La Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema 2007 – 2011.

Editado por GIZ. Lima, 2013, p, 164(9) Cita el Pleno para sustentar esta posición a COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: La iniciativa del Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia penal. En: Revista del Poder Judicial, Edición CGPJ, Madrid, Iberius, 2004, p, 30.

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GARANTIAS CONSTITUCIONALES A

LA MUJER EMBARAZADA A PARTIR

DE LAS DECISIONES DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

FRENTE AL CONTRATO DE

TELETRABAJO Y EL

ASEGURAMIENTO DEL PRINCIPIO

DE ESTABILIDAD REFORZADA

Por. Carlos Daniel Bustamante Jaimes

Juez de la Republica de Colombia


CARLOS DANIEL BUSTAMANTE JAIMESJuez de la República de Colombia

RESUMEN

En el presente artículo se quiere someter a cuestión, como dentro del marco Constitucional de 1991, la esfera del derecho Laboral no puede desatender las nuevas orientaciones, en tratándose de la modalidad de la forma como se desarrollan las relaciones laborales, a partir de los nuevos retos que impone un mundo globalizado, y en los cuales, el sujeto activo de la producción como resulta ser el trabajador, debe someterse a unas diná-micas modernas de entender las relaciones jurídico laborales, que si bien amplían el marco de desempeño y ofrecen alternativas de colocación laboral, pueden estas rayar en circunstancias de informalización del trabajo, afectando así un sector de la población que ha venido siendo considerada como de especial protec-ción, atendiendo la garantía de estabilidad en el empleo, focalizándose en este estudio, como este nuevo reto de querer extender las formas del trabajo, no afecten a la mujer en estado de embarazo, para lo cual se quiso efectuar una revisión de las principales decisiones de la Corte Constitucional Colombiana, en procura de garantizar los principios superiores que edifican el Derecho Laboral Colombiano a partir del Contrato de Teletrabajo.

PALABRAS CLAVES

Constitución 1991, Contrato de Trabajo, Formas del Trabajo, Estabilidad en el Empleo, Mujer Embarazada y Estabilidad Reforzada, Teletrabajo.

ABSTRACT

In the present article it is about to submit to question, as inside the Constitutional frame of 1991, the sphere of the Labor right cannot neglect the new orientations, in talking each other of the form of the form as the labor relations develop, from the new challenges that an encompassed world imposes, and in which, the acti-ve subject of the production as the worker turns out to be, must surrender to a few modern dynamics of the relations understand juridically labor, that although they extend the performance frame and offer alternatives of labor laying, these can border on circumstances of informalizatión of the work, affecting this way a sector of the population who has come being considered how of special protection, attending to the stability guaran-tee in the employment, being focused in this study, like this new challenge of wanting to extend the forms of the work, they should not affect the woman in the pregnancy state, for which wanted to carry out a review of the main decisions of the Colombian Constitutional Court, in procura of guaranteeing the top beginning that build the Colombian Labor law from the Contract of Telework.

KEYWORDS

Constitution 1991, Contract of employment, Forms of the Work, Stability in the Employment, Pregnant Wo-man and Reinforced Stability, Telework.

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INTRODUCCION

La Constitución Política de 1991, acuño dentro de su preceptiva el artículo 53, un mínimo de garantías constitucionales en función del Derecho al Trabajo, y en especial de quienes enriquecen el concepto a partir de los extremos de la relación laboral, en especial, la persona del trabajador. Entre ellos se enuncia el principio de aseguramiento de garantías mínimas relacionadas con la irrenunciabilidad de derechos, la estabilidad en el empleo, y derivado de ellos, el refuerzo al derecho de permanecer en el empleo en los casos de la mujer en estado de embarazo.

La legislación colombiana queriendo estar a tono en la implementación de nuevas alternativas que procuren expandir la modalidades de la relaciones del trabajo atendiendo la perspectiva de un mundo globalizado, implemento una herramienta legal a través de la Ley 1221 de 2008, en el cual se desarrolla la figura del Teletrabajo; en él se dispone como “forma de organización laboral”, que prima facie, pudiera llevar a considerar una nueva forma de flexibilizar las relaciones de trabajo, inclusive llevándola a desfigurar como ha sucedido con figuras tales como el contrato de prestación de servicios, o la implementación de figuras como las cooperativas de trabajo asociado, y las empresas temporales, entre otras. Para así concluir que la nueva figura del teletrabajo, es una verdadera modalidad de Contrato de Trabajo, y por ende se aplican las garantías superiores y legales alrededor de éste derecho.

Por lo que el problema de investigación se encuentra dirigido a establecer si las decisiones que ha proferido la Honorable Corte Constitucional de Colombia, satisfacen en grado de protección de las garantías mininas recogidos en instrumentos internacionales y normas nacionales, a la mujer embarazada conforme el principio de estabilidad reforzada en el empleo, atendiendo la nueva dinámica de las relaciones laborales, a partir de la implementación de la modalidad del contrato de teletrabajo en Colombia.

El artículo que se presenta a la Judicatura Peruana se ofrece bajo la siguiente estructura.

Introducción.

Primera Parte, o Capítulo 1º, versará acerca del planteamiento del problema de investigación.

Segunda Parte, o Capítulo 2º, se establece la estrategia metodológica, indicando los métodos, las fuentes y las técnicas de investigación utilizados.

Tercera Parte, o Capítulo 3º, que presenta el tratamiento del tema objeto de investigación, sobre los análisis de conceptualización y de contextualización sobre aspectos trascendentales del derecho al trabajo, los contratos laborales, el contrato de teletrabajo, los parámetros gubernamentales para su enfoque en los sectores privado y público, la participación de la mujer embarazada y su protección a la luz de la Jurisprudencia Superior, y en especial la deficiencia o no de la decisión del Tribunal Constitucional, en los aspectos de amparo al principio de estabilidad en el empleo de la mujer embarazada vinculada al contrato de teletrabajo.

Finalmente, se presentaran las Conclusiones del estudio y la Bibliografía utilizada.

PRIMERA PARTE. PROBLEMA DE INVESTIGACION

El problema de investigación se dirige a establecer si a partir de la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional de Colombia, existen los presupuestos necesarios para asegurar las garantías mínimas de estabilidad en el empleo de la mujer embarazada vinculada por contrato de trabajo en la modalidad de teletrabajo.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA

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SEGUNDA PARTE. ESTRATEGIA METODOLÓGICA

Métodos. En lo metodológico se aplican los métodos cualitativos, así como el enfoque socio jurídico.

Fuentes y técnicas de investigación.

Para avanzar en el estudio del problema propuesto y poder formular a la comunidad académica y a la hermana Judicatura Peruana los resultados esperados, con miras a determinar si las decisiones de la Honorable Corte Constitucional tiene alcance en grado de efectividad para amparar los derechos de la mujer teletrabajadora embarazada en función de la estabilidad reforzada en el empleo, se utilizaron, en primer lugar, el texto de la Constitución Política de Colombia, el Código Laboral Colombiano, la Ley 1221 de 2008, la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional de Colombia, así como otras fuentes institucionales entre otras, los anales del Congreso en la discusión de la Ley 1221 de 2008, la doctrina del Ministerio del Trabajo respecto de la implementación de las guías que permitan la conceptualización de ciertos institutos fundamentales para el estudio del tema.

TERCERA PARTE.

3.1. Apuntalamientos Constitucionales, y su comprensión jurídica compleja en relación con el contrato de teletrabajo, la protección de la mujer embarazada y la aplicación del principio de estabilidad reforzada.

3.1.1. Concepto, evolución y desarrollo del Contrato de teletrabajo a partir del escenario de revisión de la Corte Constitucional.

3.1.1.1. Concepto y evolución del teletrabajo

La Corte Constitucional, partiendo de una sentencia hito de revisión constitucional mediante demanda de inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, por medio de la cual se establecían normas para promover y regular el teletrabajo entre otras disposiciones, dispuso en materia del origen del TELETRABAJO, como forma de contextualizar su estudio y someter a tamiz superior las normas cuestionadas ante su competencia, que

“(…) El nacimiento del llamado teletrabajo se remonta a los años sesenta y setenta en los Estado Unidos, cuando con el devenir de los acontecimientos tecnológicos se incorporan en el derecho laboral nuevas figuras. La doctrina señala que en el año 1973, Jack Nilles presidente de una firma consultora norteamericana, utilizó el término “telecommuting”, para referirse a la sustitución de los desplazamientos al trabajo en razón de las telecomunicaciones. En 1976 se utiliza la expresión teletrabajo como llevar el “trabajo al trabajador en vez del trabajador al trabajo” (2) y en esta década surge como una opción de generación de empleo con gran flexibilidad laboral. En los años ochenta se constituyen como un instrumento de inserción laboral de sujetos marginados de la fuerza de trabajo, como discapacitados y madres cabeza de familia y a partir de los años noventa nace como un mecanismo de descentralización empresarial, que no sólo ha permitido el desarrollo transfronterizo de algunas compañías, sino que ha sido la solución a algunas crisis empresariales. (3)

El auge de las telecomunicaciones en los países desarrollados ha ocasionado el florecimiento del teletrabajo y cada día se recurre más a la posibilidad de emplear trabajadores localizados en ubicaciones remotas, lo que permite la reducción de costos operativos como el arrendamiento o compra de inmuebles, compra de mobiliarios, instalación de sistemas de vigilancia, consumo de los servicios públicos, entre muchos otros. De la misma manera, han surgido diversas modalidades del teletrabajo, tales como el trabajo en el domicilio del empleado, el sistema distribuido (comunicación telemática entre los diferentes individuos), centro satélite (la empresa sitúa una determinada fase de su actividad en un lugar distinto de la oficina), teletrabajo móvil

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(el teletrabajador se le denomina nómada o “argonauta” y desarrolla su trabajo sin una colocación precisa), teletrabajo transnacional o “offshore” (el empleado se ubica fuera del país en que se encuentre la sociedad matriz), el telependularismo (se desarrolla una parte del trabajo dentro de la empresa y la otra parte fuera de sus oficinas), el teletrabajador on line (esta modalidad utiliza un videoterminal inserto en una red que permite el diálogo (4) interactivo entre el computador central y los terminales externos), entre otras.

Según el informe sobre el teletrabajo en Europa “Nuevos métodos de trabajo. 1999” de la Dirección General Sociedad de la Información de la Comisión Europea, “esto es sólo la punta del iceberg, en relación con las expectativas de crecimiento de los próximos años”, ya que el teletrabajo “conllevará el cambio más sustancial en las prácticas de trabajo en Europa en mucho tiempo”, un cambio que “afectará a la mayoría de los europeos en algún momento de sus vidas laborales en los próximos cinco a diez años”.(…)”.

Por su parte, el Ministerio de Protección Social, hoy de Trabajo, conceptuó respecto al teletrabajo que “la Ley 1221 de 2008 está en total armonía con la Constitución Política, que erige el trabajo como uno de los fundamentos del estado social de derecho y de los valores esenciales de la organización política, y su objeto, es promover el teletrabajo como instrumento generador de empleo y de autoempleo, mediante la tecnología de la información y de las telecomunicaciones. En este sentido, se constituye en Colombia una herramienta importante, dado los altos índices de desempleo… para que la figura produzca verdaderos resultados, se hace necesaria una regulación precisa y clara que impida desequilibrios en la relación laboral, informalidad y explotación, razón por la cual la ley es enfática en establecer las garantías laborales plenas en igualdad de condiciones que para los demás trabajadores del país, en cuanto que en el numeral 12 del artículo 6 determinó que a ‘… todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la legislación laboral colombiana…’, legislación destacada por su carácter garantista y proteccionista para con el mundo del trabajo en particular para con el trabajador.”

3.1.1.2. Problema acerca del alcance del concepto de teletrabajo a partir del legislador (Ley 1221 de 2008).

Con miras a profundizar en el análisis del texto, se demandada en ese grado de control constitucional el artículo 6 de la norma ejusdem, que busca a partir de la garantía del legislador establecer aquellos elementos de aseguramiento de las relaciones del teletrabajador desde los ámbitos laborales, sindicales y de la seguridad social.

En el grado de producción legislativa, en especial en el artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, se consideró que partiendo del escenario de libertad de configuración legislativa, se dispusiera un clausulado, que sin perjuicio de la regulación que de avanzada se traía en estos asuntos, se quiso dar unos lineamientos que gubernamentalmente, o en el sector privado si pueden generar razonamientos equivocados en su interpretación, y que en nada se adecúan a los fundamentos axiológicos del preámbulo superior colombiano, y mucho menos a elementos fundantes del estado social de derecho; entre otros, el respecto por la dignidad humana, en este caso del trabajador, la solidaridad como pilar del nuevo estado de 1991, y el marco del respecto a las garantías mínimas del trabajador en desarrollo de los artículos 1 y 53 Constitucionales, que pudieran dar al rompe con la garantía mínima de derechos del trabajador, en especial del Teletrabajador.

Es así como el legislador del 2008 (5) , parte, si no quisiera decirse, de una imprecisión u omisión legislativa, que a nuestro juicio se considera esencial, cuando en su definición considera el TELETRABAJO como “… una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestaciones de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación- TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo …”.

Vista la definición que hace del teletrabajo el legislador colombiano, prima facie, incurre en grave desacierto cuando lo eleva en su descripción normativa al rango de “…forma de organización laboral…”, cuando en su


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esquema, lo que verdaderamente encierra es la formalización del empleo a través de mecanismos tecnológicos de la información y la comunicación, que procuran extender las formas de dinamización del empleo, con la posibilidad de extenderlos a sectores de la población que pudieran ver limitadas las formas de empleabilidad, sea por razones físicas, geográficas, o porque no, derivadas del flagelo de la violencia que encierra nuestra patria, queriendo así extenderla a la población vulnerable (6). Sobre este aspecto, es importante cerrar cualquier tipo de discusión para enfatizar que de lleno, lo que regula la Ley 1221 de 2008 como tal, es una nueva forma de vinculación laboral a través del contrato de teletrabajo; es así como el artículo 5 (7), se define el trabajo como “…toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo…”; teniéndose en cuenta esta definición, debió el legislador en su técnica haber sometido el concepto de teletrabajo a una forma del mismo, y no catalogarlo como una “forma de organización laboral”, término que hace impreciso y poco garante el concepto a la Luz de las normas del derecho del trabajo.

Efectuada la anterior consideración, y claro para este análisis que el teletrabajo es propiamente la forma de contratación laboral, protegido así por las normas internacionales y locales del trabajo, es conveniente observar que garantías recoge éste, tratándose de la persona del teletrabajador (8), al respecto el artículo 6 de la norma en cita, establece el mínimo de GARANTÍAS LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TELETRABAJADORES, sintetizándose estas en (i) No aplicación de las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin perjuicio que el Ministerio de la Protección Social, adelante vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo. (ii) El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador. (iii) En los casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para labores similares en la localidad. (iv) Garantía del derecho al descanso de carácter creativo, recreativo y cultural. (v) Igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa.

Por lo que se resalta del artículo, es que en aseguramiento del derecho a la igualdad; enfatiza en que esta se debe predicar respecto de ámbitos tales como: el derecho de asociación, protección a la no discriminación en el empleo; protección en materia de seguridad social, la remuneración, acceso a la formación y la protección de la maternidad, reforzando el derecho de la mujer que sale de su estado de maternidad, cuando enfatiza que “… las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad…”; y por último el respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.

Téngase como en el seno del órgano legislativo, en especial en la exposición de motivos, es clara la idea de establecer no una nueva forma de organización del trabajo, sino propiamente una forma de modalidad laboral dotada de todas las garantías que recoge el estudio del derecho del trabajo en la ciencia jurídica actual, esto es, desde la perspectiva del Derecho Internacional y Constitucional Colombiano; es así como en su momento se dispuso que: “En respuesta a los altos índices de desempleo que se registran en nuestro país, los autores del proyecto de ley sometido a estudio plantean a través del mismo una nueva modalidad para generar empleo. Es poner al servicio de nuestra comunidad el gran avance que han tenido la tecnología de la información y las comunicaciones, generando a través de ellas nuevos empleos, incrementando la productividad y la competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas con alguna discapacidad y padres o madres cabezas de familia. Lo que llegará a permitir dar cumplimiento a lo estipulado en la Ley 82 de 1993 artículos 3°, 8° y 10, los cuales establecen que el Estado buscará los mecanismos necesarios para dar protección especial a la mujer cabeza de familia, a través de capacitación gratuita, desarrollo de microempresas industriales, comerciales, artesanales, de economía solidaria y empresas familiares donde la mujer cabeza de familia realice actividades económicas rentables. En este mismo sentido encontramos la Ley 361 de 1997,

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que en su artículo 22 prevé que el Gobierno dentro de la política nacional de empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitación. De ahí que, a través de este proyecto de ley sobre teletrabajo, se busque una nueva forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, que podría ser realizado igualmente en los locales de las empresas o fuera de estos de forma regular. Para el caso que nos ocupa, el empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales. Por su parte, el teletrabajador cuidará los equipamientos que le han confiado; no recogerá, ni difundirá material ilícito vía internet. De igual forma, los teletrabajadores deberán recibir la formación adecuada para utilizar el equipo técnico a su disposición y sobre las características de esta forma de organización de trabajo, además, de la persona que ocupará el cargo de supervisor de los teletrabajadores y sus colegas directos pueden necesitar dicha formación para llevar a cabo esta forma de trabajo y su gestión.” (9)

Por lo que se observa, como desde la perspectiva inicial del legislador, se quiso dar fue cabida a una nueva forma de vinculación laboral a partir de la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación, pero como se ha advertido, en su denominación, se torna contrario a la propuesta de extender las relaciones laborales en el marco de la protección del derecho al trabajo desde los ámbitos constitucionales y legales.

Dichas garantías legales, son trascendidas por la Honorable Corte Constitucional, cuando ha dispuesto frente al contrato de teletrabajo, que “(…) Son varios los artículos constitucionales que establecen la protección constitucional del empleo. Así, el artículo 25 superior constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26 regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores de INRAVISIÓN; los artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución también señala como restricción al legislador en caso de consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores. (…)”.

Así las cosas a voces de la Corte Constitucional de Colombia, el teletrabajo es concebido como una nueva modalidad de contratación laboral, sobre los cuales yacen los elementos edificantes del contrato de trabajo, que como se observa, no desnaturaliza la esencia del artículo 3 del Código Sustantivo del Trabajo, por medio del cual, se sostiene la presencia de aristas tales como, (i) la actividad personal, (ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii) un salario como retribución del servicio; en el cual, para nuestro estudio importa resaltar el segundo elemento, en el cual llevándolo al estudio de constitucionalidad la Corte quiso resaltar, que bajo las modalidades del contrato de trabajo con el teletrabajador; el elemento de la subordinación entra a redefinirse de manera sustancial; veamos como al respecto la Corte indica.


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“(…) El surgimiento de esta nueva modalidad laboral redefine la concepción clásica de subordinación, en palabras de Javier Thibaul “el nuevo modo de organización de la actividad laboral que representa el teletrabajo no elimina la noción misma de subordinación, que toma, si acaso, otra forma, más sutil, más difusa: la subordinación deviene en telesubordinación.”. En efecto, el poder de dirección u orientación en esta nueva forma de actividad empresarial, se realiza a distancia y el trabajador es controlado a través de mecanismos informáticos que miden los tiempos de trabajo, sus ausencias, descanso e incluso sus errores. En este sentido, “el computador actuará como medio de control sobre la actividad del trabajador y a su vez, como su instrumento de trabajo”. (10)

Sobre esta nueva dimensión del concepto de subordinación laboral en el marco de las nuevas tecnologías de la información, el Tribunal Supremo español en sentencia del 3 de febrero del 2003 sostuvo “en el actual sistema productivo, caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de dependencia no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecido, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos etc, sino que se refleja también en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios presentados en cada caso” (11)

El incremento de esta modalidad ha mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales. Así, en el estudio publicado por el Consejo Económico Social de la Unión Europea se avisa el peligro “de que esta nueva forma de actividad laboral pueda utilizarse como fórmula encubierta de reducción de plantillas y de trabajo precario y mal pagado que propicia la explotación de las minorías menos favorecidas.” (12) Es por ello que en el ámbito internacional se han adoptado medidas encaminadas a garantizar la aplicación de la legislación laboral y a evitar por ejemplo, abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminación entre los teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del teletrabajador, la garantía del descanso remunerado, entre otras.

Así, en julio de 1997, la Comisión Europea adoptó una serie de recomendaciones sobre el mercado de trabajo en la sociedad de la información, dichas recomendaciones incluían el compromiso de fomentar el teletrabajo en Europa. En 1998 la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades y la Dirección General de la Sociedad de la Información lanzaron un proyecto piloto que años después dio como resultado la adopción del “Convenio sobre el Teletrabajo”, con la participación de la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP).

El Acuerdo establece un marco general que busca hacer compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias del teletrabajo como la protección de los derechos de los trabajadores, razón por cual extiende expresamente las mismas garantías de los empleados convencionales. En el Acuerdo se define el teletrabajo como “una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales.”.

Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran la obligación de dar al trabajador los mismos derechos que a sus similares se ofrecen en la empresa física, corresponde al empresario adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales, debe respetar la vida privada del teletrabajador, así, si existe un medio de vigilancia, deberá ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la intimidad, el empleador deberá facilitar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la seguridad social y la seguridad

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profesional, la carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario los teletrabajadores deben tener el mismo acceso a la formación y a las posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, y están sujetos a las mismas políticas de evaluación que los demás trabajadores, entre otras medidas.

En el ámbito latinoamericano, el Código de Trabajo Chileno –fue revisado en el 2001 y su artículo 22 fue modificado para dar cabida a la situación de los teletrabajadores (Ley 19.759 del 01/12/2001), a estos trabajadores se les reconoce los mismos derechos laborales que a los demás. (13) (…)”.

Por lo que queda visto, por la referencia que alude el máximo Tribunal Constitucional Colombiano, se está frente a la existencia de una nuevo tipo de contrato de trabajo, en el cual, atendiendo a ese principio especialísimo de subordinación (que se detalla por la no presencia del trabajador en lo que era la locación del trabajo en la propia empresa), que viene a considerarse una herramienta importante para la flexibilización de la relaciones laborales, pero sin el desconocimiento de que se está frente a un verdadero contrato de trabajo, así como que de él devienen las garantías fundamentales del artículo 53 Constitucional y las legales recogidas en el Código Sustantivo de Trabajo, y en especial, las de la Ley 1221 de 2008.

Se quiere resaltar, en este punto, como si se observa la cita que trae la Corte Constitucional y que intencionalmente se reproduce en este escrito, el desarrollo conceptual a partir del legislador es una muestra más, de la errónea idea en el ejercicio del trasplante normativo que se efectúa en nuestro país; pues véase como si bien, la Comisión Europea acuñó una serie de recomendaciones importantes para promover el desarrollo e implementación del teletrabajo en esa parte del globo, y se concibió como una forma de organización del trabajo a partir de la utilización de las tecnologías, ésta fue clara en circunscribirlo como al literal lo expresara en su momento “… en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales…”, definición que sin lugar a dudas lo sitúa en el escenario del desarrollo de un contrato de trabajo, y no como se expreso, por el legislador colombiano, una forma de organización del trabajo, pero dejándolo con una textura abierta, que permite los excesos en un escenario jurídico como el colombiano, pues allí sólo se señala en limitarlo frente al desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros; conceptos que en su momento permitieron la tercerización de las relaciones laborales en Colombia, y la desfiguración del contrato de trabajo a partir del contrato de prestación de servicios, en lo que fuera un grave atentado contra el principio de primacía de la realidad.

3.1.2. Marco Constitucional (Internacional e Interno) y Desarrollo de Garantias Constitucionales a la Mujer Embarazada y la Aplicación del Principio de Estabilidad Reforzada respecto de la Teletrabajadora.

3.1.2.1. Carácter Constitucional de la Protección a la Maternidad.

En este sentido la Honorable Corte Constitucional, en especial en la Sentencia 1236 de 2004 (14) estableció en línea de precedente la protección a la maternidad en rango constitucional, sustentado en la preceptiva del artículo 43 de la Carta Política, otorgándole su condición de sujeto de especial protección, para lo cual sustento que “… tal protección en especial en el trabajo, debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado en procura de garantizar que la vida que se está gestando, pueda desarrollarse plenamente bajo el amparo de su progenitora. Asimismo, el legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo….”.

Y en el mismo desarrollo jurisprudencial, otorga la dimensión o estatus de protección reforzada partiendo de


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los ámbitos del Derecho Internacional Público ha recogido las principales normas internacionales que en este sentido confieren tal protección, así:

La protección especial a la condición materna deviene de los artículos 2, 13, 43 Superiores, la protección de los derechos fundamentales del nasciturus artículo 44 de la Carta Política, y de la familia artículos 5 y 42 de la Constitución Política. Al respecto en la Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se estableció lo siguiente:

3.1.2.2. Revisión de las garantías Constitucionales de Protección a la Maternidad en función del Principio de Estabilidad Reforzada a partir de la Jurisprudencia Constitucional Colombiana

Situados en este escenario, en el cual, es claro que el Contrato de Teletrabajo verdaderamente es una nueva modalidad de contrato de trabajo, y que sobre éste se sitúa toda la legislación Nacional e Internacional en

“Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada, así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931, señala en su artículo 3º:

En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer:

a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto;b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b) prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona”.

“ ... la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada”.

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materia de protección a la mujer embarazada y su estabilidad en el empleo; es menester profundizar en el manejo de las relaciones laborales en función de la garantía de la mujer en dicho estado y su refuerzo como sujeto de especial protección, mirándolo así desde la perspectiva de la teletrabajadora y a la luz de las decisiones que en diferentes ámbitos ha abarcado la Honorable Corte Constitucional.

Para tales efectos, dentro de la revisión constitucional que se efectúo para el estudio, previamente la Honorable Corte, tratando de abarcar los diferentes escenarios sobre los cuales podía yacer la aplicación del concepto, esto es, contratos de prestación de servicios, de obra, a través de empresas temporales, de cooperativas de trabajo asociado, en el sector público a través de las diferentes modalidades de vinculación, esto es, de carrera, en provisionalidad, de libre nombramiento y remoción, entre otras; concluyó en todo sentido en realzar la protección en función del contrato realidad y el principio de estabilidad en el empleo, la condición especial de la mujer en estado de embarazo, y que se recogen entre otras en las providencias que se muestran en el cuadro anexo; para llegar a la trascendente Sentencia S.U. 070 de 2013, en la cual se recoge todas las tendencias de protección de la mujer en estado de embarazo respecto de las relaciones laborales cualquiera sea su naturaleza, y reafirma en ellas el principio de estabilidad reforzada; véase el desarrollo de la línea, así:

Tal y como deviene de la síntesis jurisprudencial reflejada en la grafica que antecede, para nuestro trabajo resulta valioso, recoger la precisión que la Corte efectúa respecto de las reglas que a través de la unificación se establecen con miras a reconocer que en el marco del Estado Social de Derecho, la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo, se extienden a todas las modalidades de las relaciones laborales, pudiéndose concluir en ella, que los presupuestos de la aplicación del precedente, se debe aplicar en estricto sentido a la mujer embarazada vinculada en la modalidad de contrato de teletrabajo, bajo el entendido, como se ha demostrado en este estudio, es propiamente un contrato de trabajo, amparado por las garantías constitucionales y legales.

CONCLUSIONES

En primer lugar habrá de concluirse que el Teletrabajo, a pesar de la deficiente concepción que incorporó el legislador colombiano a partir de la Ley 1221 de 2008, en un intento fallido de trasplantar figuras propias de

GARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADAGARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA

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las relaciones laborales de otras latitudes, cuando lo catalogó como forma de “organización laboral”, lo dispuso en relación de formas distintas a las del contrato de trabajo (Concepción Europea), cuando del estudio de la misma Corte entre otras con la Sentencia C- 337 de 2011 (16), no deja duda de ser una modalidad más de contrato de trabajo con la implementación de las novedades tecnológicas y de las comunicaciones, adaptadas a ampliar la posibilidad de acceso laboral de sectores inclusive marginados de la sociedad, en aseguramiento de los derechos del cualquier otro trabajador en Colombia.

A partir del anterior presupuesto, la Honorable Corte Constitucional de Colombia, en aras de asegurar en estricto sentido el principio de estabilidad en el empleo, reforzada en el caso de sujetos de especial protección como la mujer embarazada, y conforme el nicho citacional que se plasma en el estudio, decantó la aplicación en garantía absoluta en tratándose de cualquier tipo de contrato en el que participen mujeres en tal estado o de lactancia a través de la Sentencia de Unificación S.U. 070 de 2013 (17) , en la cual recoge para los fines del problema planteado que “… Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N)…”.

BIBLIOGRAFIA

• Constitución Política de Colombia• Senado de la República de Colombia. Ley 1221 de 2008. Decreto 884 de 2012.• Senado de la República de Colombia. www.senado.gov.co• Republica de Colombia, Ministerio de Trabajo. www.mintrabajo.gov.co• Republica de Colombia, Corte Constitucional. www.corteconstitucional.gov.co

• Libro Blanco del Teletrabajo en Colombia. Versión 2.0. Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Ministerio del Trabajo.

• Guía técnica para la Prevención y Actuación en Seguridad y salud en Situaciones de riesgo en el Teletrabajo. Ministerio de Trabajo.

NOTAS:

(1) Abogado UNAB, Especializado en Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Comercial y Derecho Laboral de la Universidad Libre de Colombia. Catedrático Universitario en Colombia. Juez de la Republica de Colombia.

(2) Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.(3) RICH, Motoko. “Entre las ruinas, las empresas regresan al futuro” The Wall Street Journal, jueves 4 de octubre de 2001. Allí se da cuenta del incremento en el 30% del teletrabajo en las grandes compañías norteamericanas que fueron gravemente afectadas por ataques terroristas del 11 de septiembre de 2002. Por ejemplo, la empresa American Express

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Co., fue gravemente afectada por la destrucción de sus oficinas en el World Trade Center y acudió al teletrabajo para continuar prestando sus servicios.(4) Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.(5) Congreso de la República de Colombia, Ley 1221 de Julio 16 de 2008. (Normas para promover y regular el Teletrabajo).(6) Parágrafo 1º, Artículo 3. Ejusdem. (7) Código Sustantivo del Trabajo. Decreto 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961, y sus modificaciones.(8) Definición Teletrabajador. Ley 1221 de 2008 Art.2. “Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”.(9) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley numero 170 de 2006 Senado, 136 de 2007, Cámara. Gaceta No. 85 de 2008.(10) Thibault Aranda, Xavier. “ Aspectos jurídicos del teletrabajo “. Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 1998.nº.11

(11) STS Madrid 3 de febrero de 2003 [R. 5220/2002] (12) El estudio fue realizado por el Profesor Xavier Thibault, en su estudio “El Teletrabajo”, publicado por el Consejo Económico Social de la Unión Europea.(13) A. Pumarino, Chile: Legislación Laboral y Teletrabajo, Alfa- Redi: Revista de Derecho Informático, 12 julio del 2004; http://www.alfa-redi.org (14) Sentencia 1236 de 2004. Referencia: expediente T-970917. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C., Nueve (9) de Diciembre de Dos Mil Cuatro (2004).

(15) Sentencia T-501/04, M.P Clara Inés Vargas Hernández.

(16) ...considera la Sala que tanto los trabajadores convencionales como los teletrabajadores desarrollan un trabajo subordinado, y por tanto, al encontrarse en igual condición, debe reconocérseles iguales derechos, sin que pueda considerarse que la forma de prestación incida en el reconocimiento de sus garantías…”.(17) Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Sentencia S.U. 070 DE 2013. Referencia: expedientes T-2.361.117 y acumulados. Magistrado Ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA. Bogotá D.C., Febrero Trece (13) de Dos Mil Trece (2013).

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A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE EMPREGOFrancisco Alberto da Motta Peixoto Giordani*Juez del Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região do Brasil.

INTRODUÇÃO

A questão acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares abre campo a acesas disputas, quanto ao “se”, ao “como” e “em que medida”, consoante valiosas lições do insigne Ingo Wolgang Sarlet (1) , o que justifica a sua análise no âmbito das relações de emprego, máxime nos dias que correm, pois, talvez (vocábulo que o inesquecível Alexandre Dumas, em um de seus livros, afirmou ser “a quintessência de todas as filosofias” (2)), a drástica redução da oferta de empregos, de alguma maneira, acabe expondo os trabalhadores a maiores possibilidades de ofensa aos seus direitos fundamentais, sejam os específicos de sua condição de trabalhador, sejam os inespecíficos, atinentes a sua condição de cidadão-trabalhador, porquanto, como se não desconhece, a circunstância de ser trabalhador, não retira de quem o seja, a qualidade de cidadão, com os direitos então decorrentes (3)-(4) .

Interessante, para iniciar a abordagem do tema, lembrar curioso aspecto salientado pelo ilustre lente Jorge Reis Novais, e que dá conta, em boa medida, das perplexidades e dificuldades que a questão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares suscita; observou o Professor:

“Um recente curso de mestrado na Faculdade de Direito de Lisboa subordinado a este tema {objeto da investigação ora levada a efeito} e frequentado em igual número por estudantes brasileiros e portugueses proporcionou-nos esta clara verificação inicial: enquanto os estudantes brasileiros se pronunciavam unanimemente pela aplicação directa dos direitos fundamentais aos particulares, já os estudantes portugueses eram muito mais reticentes a esta idéia. O curioso é que esta divergência reproduz uma divisão no mesmo sentido que é possível perceber entre as doutrinas brasileira e portuguesa. Ou seja, enquanto que praticamente todos os autores brasileiros

FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI *Juez del Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região do Brasil.

RESUMO: Direitos fundamentais. O debate acerca de como se dá sua eficácia nas relações entre particulares. A dignidade da pessoa humana. A eficácia dos direitos fundamentais, em uma relação de emprego, que deve existir e ser imediata/direta.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Eficácia. Dignidade da Pessoa Humana. Relação de emprego.

Abstract: Fundamental rights. The discussion about how is their efficacy in relations bet-ween individuals. The dignity of the human being. The efficacy of fundamental rights in an employment relationship which must exist and be immediate and direct.

Key-words: Fundamental rights. Efficacy. The dignity of the human being. Employment relationship.

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que ultimamente têm escrito sobre o tema aderem, com diferenciações de pormenor, à tese da eficácia ou aplicabilidade directa, já parte substancial da melhor doutrina portuguesa pronuncia-se em sentido contrário” (5).O que verificou o Professor Jorge Reis Novais rende ensejo a alguns questionamentos, sendo que, ao tema que ora se enfrenta, mais de perto interessa perquirir o motivo dessa diferença, a razão pela qual os estudantes brasileiros, bem como a doutrina brasileira majoritária, assim se posicionaram/posicionam.

Há uma circunstância que, logicamente, não passou despercebida ao eminente jurista, e que aumenta a perplexidade, qual seja, a de que a Constituição Portuguesa contém expressa previsão acerca da aplicação direta dos direitos fundamentais, e a Lei Maior nossa não, e nem por isso os portugueses se mostraram favoráveis à aplicação direta, como, também, a falta de uma clara disciplina a respeito, não inibiu os brasileiros a cerrar fileira em prol da aplicação; no aspecto, suas palavras foram a seguintes:

“Daí uma primeira perplexidade e uma primeira sugestão. A perplexidade advém desse facto: a Constituição brasileira não tem nenhuma afirmação clara sobre a questão e, no entanto, os brasileiros convergem na afirmação da aplicabilidade ou eficácia directa; a Constituição portuguesa consagra a aplicabilidade directa de forma aparentemente inequívoca, pelo menos no sentido em que não distingue a vinculação das entidades públicas da vinculação das privadas (‘os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas’) e os portugueses manifestam evidentes reservas em adoptar essa posição”. (6)-(7)

Acerca dessa diferença de posicionamento, abstração feita da circunstância de que, na Pátria-mãe há autores de nomeada que defendem a eficácia direta e para além das abalizadas avaliações do consagrado jurista, gostaria de dizer que estou por creditá-la, também, aliás, pondo o acento tônico nesse ponto, ao fato de que, à época em que realizado o curso referido, Portugal não estava atravessando o transe que, infelizmente, passa no momento atual, embora não vivesse à larga, de maneira que as desigualdades sociais que lá então se verificavam, embora existissem, não eram tão alarmantes, tão pronunciadas, como as que, desde sempre, existiram entre nós.Poderá ser-me lançada à face a seguinte indagação: e qual a ligação dessa diferença de posicionamento jurídico com as desigualdades sociais existentes?

A ligação, penso, está na própria razão de ser dos direitos fundamentais, e na evolução do pensamento jurídico que levou a que se entendesse pela observância dos mesmos, não apenas em face do Estado, mas também nas relações entre particulares, e sempre com vistas à proteção e ao valor conferido à dignidade da pessoa humana.O quadro que acima foi desenhado, necessita, para uma melhor visualização, ser colorido com rápidas referências a dignidade da pessoa humana, aos direitos fundamentais e as correntes que surgiram, sustentando se viável e em qual medida e/ou maneira, a sua aplicabilidade às relações entre particulares.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No que tange a dignidade da pessoa humana, embora seja esse um sentimento que, passe a singeleza da comparação, parece “nascer” com o ser humano, juntamente com seu corpo físico, sempre precisou ser afirmado no curso da história, ontem e hoje; afirmado e defendido, pois, ainda que experimentando um reconhecimento cada vez mais consistente, nem por isso deixou/deixa de ser, relativamente a grande parcela da população mundial, facilmente desrespeitada, ontem e hoje, mudando, em realidade, a forma como é agredida e os meios utilizados para fazê-lo: em épocas mais recuadas, parece que de modo mais grosseiro e ostensivo, hoje, de maneira mais sutil e não tão visível, mas nem sempre...

Daí, a precisão do quanto asseverado por Eduardo C. B. Bittar, no sentido de que “no princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se afirmar que a expressão traduz, em sua inteireza, toda a carga de demanda por justiça, em torno das aflições humanas (miséria, injustiça, sofrimento, exploração, desvio, deturpação, corrupção, degradação...), e que, somente por isso, pode ser dita uma expressão fundamental para a cultura dos direitos” (8) .

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Fácil inferir, após a leitura e assimilação da mensagem contida na transcrição feita, no parágrafo anterior, o elevado, elevadíssimo papel que ao direito cabe desempenhar, para que a dignidade humana de toda e qualquer pessoa seja, efetivamente, respeitada.

Por isso, vem a talho, nesse comenos, reproduzir as humanas linhas de Carlos Augusto Alcântara Machado, verbis: “Recorde-se que o homem é anterior ao Direito e ao Estado. Acima e antes de qualquer coisa tem o direito de ser reconhecido como homem/ pessoa. E não há homem/pessoa destituído de dignidade. Assim, a primeira e fundamental função do direito é a tutela da dignidade da pessoa humana. Depois, cabe ao Direito assegurar que as relações entre os homens se desenvolvam regularmente” (9) ; em realidade, embora seja um objetivo difícil, para alguns, de ser digerido, o que torna mais árduo o caminho para alcançá-lo, mas necessário até para uma melhor e mais pacífica vida em sociedade, como observa, ainda, o autor que vem de ser mencionado, “O Direito precisa ser compreendido como um instrumento que regulamenta condutas visando fazer com que os seres humanos vivam com o outro e não apesar do outro”(10) , já que, como lembra Lafayete Pozzoli, “O ser humano não é só matéria, tem também espírito e psíquico”(11), enfim, “Em cada ser humano habita, num certo sentido, toda a Humanidade”(12).

Aqui chegando, de fixar que a dignidade da pessoa humana não se contenta, nem se limita, a permitir ao ser humano “vencer” um dia após o outro, apenas sobrevivendo, mas, sim, a propiciar-lhe existência digna, que lhe permita realizar-se, evoluir como pessoa, sendo considerada, respeitada, sem passar por humilhações e privações, participando e interagindo com os demais indivíduos e com a sociedade, ou, como superiormente dito por Ingo Wolfgang Sarlet, “o nosso conceito de dignidade da pessoa humana formulado na obra Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 62, de acordo com o qual a dignidade da pessoa humana consiste na ‘qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais poderes’. Note-se, ainda, que o critério para definição do conceito indeterminado vida saudável é o conceito de saúde adotado pela OMS, no sentido de garantia de um completo bem-estar físico, mental e social, evitando assim a redução a um mínimo meramente vital ou mínimo existencial-fisiológico” ; aliás, como já, de há tempos, afirmado pelo Augusto Supremo Tribunal Federal, no HC 45.232,GB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Themístocles Cavalcanti, j. em 21.02.1968: “... A vida não é apenas o conjunto de funções que resistem à morte, mas é a afirmação positiva de condições que assegurem ao indivíduo e aos que dele dependem, dos recursos indispensáveis à subsistência...”, palavras essas que devem ecoar, sempre, em nossa sociedade, de maneira geral, e na jurídica, muito especialmente, como vem acontecendo, felizmente, e cada vez mais.

Com a vista voltada agora mais especificamente ao cidadão-trabalhador, já que esse aspecto é de vital importância para o que se quer neste singelo trabalho deixar firme, de registrar que (14) : “A pessoa humana (qualquer que seja sua formação, seu nível cultural, sua responsabilidade funcional) não pode ser tratada como ‘objeto’, mero instrumento produtivo. A pessoa é ‘sujeito’, tem sua dignidade transcendente, tem aspirações, necessidades, passado e projetos para o futuro”

Por fim, para encerrar esse tópico e passar ao dos direitos fundamentais, de ceder o passo ao inesquecível Professor uruguaio Oscar Ermida Uriarte, cujos ensinamentos, certamente, jamais serão olvidados, que, com pena de mestre, apanhou bem a questão da dignidade da pessoa humana, e seu sentido no e para o mundo do trabalho; disse ele (15) :

“O da dignidade é um conceito antigo que provém da filosofia grega e, em especial, dos estóicos, passando pelo cristianismo e por Kant, para desembocar no Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos humanos da ONU (1948), em conformidade com o qual ‘a dignidade é inerente a todos os membros da família humana’.Trata-se, segundo já expressou o Tribunal Constitucional Espanhol, da estima que merece toda pessoa pelo

A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE EMPREGO

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único fato de assim ser; é o respeito devido a todo ser humano e seu Direito de viver uma vida digna. Inclui, portanto, o Direito a condições mínimas de existência que devem ser asseguradas pelo Estado e pela ordem econômica. E no mundo do trabalho, o Direito a ter uma vida digna depende do fato de possuir um trabalho decente ou digno”. Insisto: objetivo que não é nada fácil atingir!

DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EFICÁCIA EM RELAÇÃO AOS PARTICULARES

Creio que não se faz necessário encarecer a relevância dos direitos fundamentais para o homem e para o bem do próprio Estado, nos dias que correm; aliás, como bem lembrado por Uadi Lâmmego Bulos (16), “Sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive”.

Sabe-se, outrossim, que os direitos fundamentais, em um primeiro momento, surgiram para proteger as pessoas da atuação deletéria do Estado, dos desmandos e das arbitrariedades daqueles que estavam à frente, dos que comandavam, donde a necessidade de contê-lo (o Estado), de fazê-lo respeitar os direitos das pessoas; mas com o passar dos tempos, se viu que insuficiente a proteção apenas contra o Estado, pois havia particulares detentores de poder suficiente (rectius: mais do que suficiente), para provocar agressões a dignidade da pessoa humana e aos seus direitos fundamentais, face as desigualdades existentes; assim, como esclarecem Rodrigo Fortunato Goulart e Roland Hasson (17):

“Os direitos fundamentais nasceram como uma reação da pessoa à atuação arbitrária do Estado, para a defesa das liberdades individuais. Por isso, nesse aspecto, a conquista dos direitos civis e políticos de primeira geração caracterizam-se pela não-atuação estatal, ou seja, uma competência negativa, de abstinência e respeito por esses direitos. Com o passar do tempo, diante da própria evolução do sistema para uma segunda relação de direitos, a ampliação da tutela estatal passou a incluir como fundamentais, direitos positivos, ou seja, passou-se a exigir do Estado uma atuação pró-ativa em benefício da pessoa, aplicáveis, portanto, não apenas em uma relação vertical (Estado-pessoa), mas horizontal (pessoa-pessoa). Vale dizer, os direitos fundamentais passaram a ser aplicáveis em relações entre privados, com o objetivo de reduzir as desigualdades existentes, devido à sua esfera objetiva”.

Afinado com os ensinamentos acima transcritos, a palavra forte de Miguel Rodriguez-Piñero, para quem: “A dignidade, a liberdade, a privacidade, o livre desenvolvimento da personalidade devem ser tutelados não apenas em face do Estado e dos poderes públicos, mas também em face dos particulares. Daí a irrupção da Constituição nas relações entre os particulares, pois doravante ninguém escapa de sua longa manus (G.Durig) (18)”.

Aliás, essa realidade, de poder não-estatal podendo magoar direitos fundamentais das pessoas, também foi referida pelo eminente Ministro Augusto César Leite de Carvalho, em obra de grande valor, disse, então (19): “Em verdade, o poder crescente das instâncias de poder não estatais, como as grandes empresas ou as empresas em rede, no seio das economistas capitalistas, converteu-se em uma ameaça à efetividade dos direitos humanos que não pode ser desconsiderada”.

Em realidade, onde há homens, há sempre o risco daquele que detém mais poder, de tentar submeter o outro aos seus interesses, o que cumpre seja evitado (20) , havendo o risco de descambar em agressão aos direitos fundamentais daquele que menos condições possui para fazer valer seus interesses, e conforme o caso, seus direitos; entretanto, essa possibilidade aumenta em proporção, numa sociedade que privilegia interesses outros, como o da necessidade de consumir, que se impinge à sociedade, que não,exatamente, o da pessoa humana, de maneira que a pessoa valha, não mais por ser pessoa, mas pelo que consome e sua capacidade de consumir mais, cada vez mais, e mais ainda.

Ainda, de lembrar que é a dignidade da pessoa humana que ilumina os direitos fundamentais, ou, como afirmam Hélio Rios Ferreira e Heliomar Rios Ferreira , “Não é à toa que a dignidade da pessoa humana é

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apontada com freqüência como o fundamento dos direitos fundamentais, ela possui superioridade frente aos direitos fundamentais e serve como parâmetro para a aplicação dos que dela decorrem. Trata-se, sob nossa ótica, de um direito humano primário, necessário se faz que o ser humano que reivindica algum direito possua, pelo menos, uma vida digna.

A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Não podemos confundir com os direitos fundamentais, pois estes decorrem dela”

Atento a esses ensinamentos, pode-se aceitar, não só que “Os direitos fundamentais procuram facilitar e tornar possível o desenvolvimento integral da pessoa e o exercício real e efetivo de sua liberdade, a concretização da liberdade genérica em autodeterminação e em auto-realização” (22), como, também, que “Para manter a coerência interna da ordem jurídica estes direitos devem influenciar todo o ordenamento jurídico em seu conjunto e em sua totalidade. Não basta conseguir a liberdade e a segurança em face do Estado, pois também nas relações entre os particulares podem ocorrer atentados à dignidade humana, aos seus direitos e à liberdade (Kahn-Freund, Trabajo y derecho, Madrid, 1987). Uma democracia exige a irradiação dos direitos fundamentais em todo o conjunto do ordenamento jurídico e no seio da sociedade civil” (23) .

Se outrora houve maior debate acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, embora ainda exista, construído sob o argumento de que os direitos fundamentais surgiram como meio de defesa contra o Estado, não havendo amparo à idéia de alargar seu raio de atuação, ou, ainda, sustentando não haver hierarquia axiológica entre as normas constitucionais e as de direito privado (24) , hodiernamente, pouco vozes se mantém nesse discurso.

Nos dias que correm, e já de há algum tempo, o tempero da disputa fica centrado no modo em que se dá essa eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre part iculares, havendo, a respeito, os que sustentam deva ser de modo mediato/indireto, e os que montam praça em que o escorreito é a eficácia direta/imediata.

Em respeito aos limites que devem ser seguidos neste trabalho, alguns aspectos instigantes e concernentes ao tema enfocado, não foram nem poderão ser abordados, com maior densidade, desde a opção pela própria denominação (que são várias, porquanto há os que preferem “eficácia perante terceiros”, “eficácia externa”, “eficácia privada” ou, ainda, “eficácia horizontal”), como uma abordagem acerca das dimensões dos direitos fundamentais, que alguns denominam de gerações, também, um melhor exame de como o Estado, primeiramente tido como “inimigo” dos direitos fundamentais, por isso que, naturalmente, contra ele se ergueu a muralha dos direitos fundamentais, passa a ser posteriormente um aliado para que floresçam e sejam respeitados/cultivados, além de outros aspectos, e o aprofundamento mais adequado das correntes existentes quanto a como se deve dar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, e a relação de tudo isso com o princípio da unidade do ordenamento jurídico; pela mesma razão, somente será possível uma brevíssima referência as 02 correntes sempre referidas, quando do exame do modo e alcance da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, sem referência expressa a outras posições, como a norte-americana do state action e a dos deveres de proteção (mas tenho a intenção de, em trabalho futuro, de maior fôlego, pelo menos para mim, abordar mais essas e outras questões que envolvem esse fascinante tema).

No que respeita a eficácia mediata/indireta, seus defensores entendem, como muito bem e didaticamente explicado pelo ilustre Ministro do C. TST. José Roberto Freire Pimenta e por Juliana Augusta Medeiros de Barros, “que a Constituição contém normas objetivas, cujo efeito de irradiação leva à impregnação das leis infraconstitucionais pelos valores consubstanciados nos direitos fundamentais. Assim, a força jurídica dos preceitos constitucionais se afirma, perante os particulares, por meio de princípios e regras de direito privado. Os princípios constitucionais serviriam para ajudar a interpretação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados suscetíveis de concretização, desde que sempre dentro das linhas do direito privado” (25) ; ainda a respeito dessa corrente, de proveito a leitura da seguinte passagem de Walber de Moura Agra e Isabela Lessa Ribeiro (26) :


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“Parte da doutrina, mais arraigada à doutrina civilista, não admite que os direitos fundamentais possam produzir nenhum tipo de efeito, haja vista que a relação entre particulares pertence ao direito privado. Argumentam que sua aceitação produziria a constitucionalização de todo o Direito Privado, deixando a autonomia do cidadão relegada. Significaria o retorno do Estado Leviatã e o fim da inviolabilidade das prerrogativas dos cidadãos.

Nesse diapasão sustentam seus corifeus que o Direito Privado nasceu antes do Direito Público, possuindo natureza e objetivos diversos. Como na esfera privada inexistem partes que ostentem prerrogativa de jus imperium, não há como se falar na incidência de normas de caráter público. A autonomia da vontade impede que ocorra uma hipertrofia do Judiciário, no que provocaria uma judicialização das esferas de deliberação social, com graves prejuízos para o regime democrático”.

Mas, como já dito, outra linha de entendimento existe sobre essa questão, que sustenta que não há mais fazer esse corte, para restringir a eficácia dos direitos fundamentais apenas quando dirigido contra o Estado, pois, entre os particulares pode –e há- situações de desigualdade, nas quais, os que detém poder econômico/social, podem impor sua vontade aos que não o possuem, podendo, com isso, magoar os direitos fundamentais destes últimos, mesmo porque, nesses casos, não haveria falar em autonomia da vontade, tão cara ao pensamento contrário, por conta da ausência de quinhão equivalente de poder, se bem que sempre haveria a necessidade de se fazer algumas adaptações, não sendo possível uma aplicação idêntica da que se daria se uma das partes fosse o Estado, já que, quando a questão envolve apenas particulares, não se pode obnubilar o fato de que ambos possuem direitos fundamentais; outrossim, não apenas quando entre desiguais teria espaço e de ser observada a eficácia direta, pois mesmo entre iguais pode ser magoada a dignidade de pessoa humana de uma das partes, e aí, de ser observada a eficácia inter privatos, se bem que, nesses casos, diferentemente dos que envolvessem desigualdade econômica/social, maior peso se atribuiria/atribuirá a autonomia da vontade, ou seja, haveria/há graus de vinculação; aqui, de ceder o passo, ao sempre citado, quando de direitos fundamentais se cogita, o Professor Jorge Miranda, que, ao tratar da corrente que defende a eficácia imediata, esclarece que: “Para a segunda tese [a da eficácia direta] não há que fazer cisões na ordem jurídica e tudo se reconduz à dialéctica liberdade-poder: se, em vez de ser político, for um poder de grupo ou de uma entidade privada dominante, os direitos, liberdades e garantias deverão valer de modo absoluto, enquanto tais; nos restantes casos, poderá haver graus de vinculatividade” (27).

Estou em que a corrente que se posiciona em prol da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares melhor resposta dá à realidade e as necessidades do mundo contemporâneo, no qual irrecusável o crescimento de poder de entidades privadas, bem como mais se afina (essa corrente), com o estágio atual do direito constitucional, sob diversos enfoques, entre os quais, o de que uma Constituição é um sistema de valores, que possui dimensão objetiva, e que irradia os valores que contém/elegeu para todos os cantos e ramos do direito, e que cada mais tênue a separação entre o direito privado e o direito público, como também que irrecusável o fenômeno da constitucionalização do direito; não empolga, a meu aviso, o argumento da preservação do direito fundamental de liberdade, que leva a permitir ao homem que conforme sua vida, escolha como agir no meio social, no seu relacionamento com os demais, preservando sua autonomia da vontade, manifestação daquele, já que especioso, pois, como falar em liberdade, em agir com autonomia da vontade, quando, pela necessidade e pela falta de poder, alguém é obrigado a aceitar o que um outro impõe, ainda que, com isso, reste magoado algum direito fundamental? Que se deva, como nota o ilustre lente José Carlos Vieira de Andrade (28) , “tolerar-se um certo espaço de espontaneidade e até de arbitrariedade” na conduta humana é inegável, mesmo porque, não se pode padronizar tudo num ser humano (embora há quem queira...), mas como se extraí das profundas lições desse mestre, isso não pode ser assim, quando das relações entre desiguais; aliás, é muito fácil ser espontâneo e arbitrário com os que não podem reagir contra nossa espontaneidade e arbitrariedade, nem podem sê-lo conosco!

Por, de maneira brilhante, sintetizar a questão da eficácia direta/imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, de muita utilidade a transcrição do claro posicionamento da culta Juíza Andréa Presas

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Rocha, para quem (29), “Justifica-se a admissibilidade de uma eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a um, porque tais direitos, como princípios e valores que são, não podem deixar de aplicar-se a toda a ordem jurídica e, portanto, também nas áreas do direito privado (princípio da unidade do ordenamento jurídico), e, a dois, pela necessidade de proteção dos particulares, não apenas perante o Estado, mas também, por intermédio do Estado, perante outros particulares, pelo menos perante indivíduos ou entidades privadas que sobre eles exercem ou estão em condições de exercer verdadeiros poderes, jurídicos ou de fato”.

Como no Brasil, gritantes, alarmantes, as desigualdades existentes, o que se vê a todo momento, em quase todos os lugares, fica fácil concluir a razão pela qual os estudantes e doutrinadores brasileiros, bem como a jurisprudência, em expressiva quantidade, são pela eficácia direta/imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, o que, em alguma medida, não ocorria, à época, em Portugal, estando aqui, como disse, um dos fatores que explicam, com mais vigor, ao observado pelo Professor Jorge Reis Novais, e referido ao início deste singelo trabalho. E, especificamente, no que toca ao Direito do Trabalho, a quantas “anda” a questão?

A CONSTITUIÇÃO E A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E (N)O DIREITO DO TRABALHO

À partida, de apontar que, como recorda o insigne juslaborista José João Abrantes (30) , apontando quais em nota de rodapé, “Na maior parte desses ordenamentos, a questão da possível eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre privados colocou-se inicialmente no âmbito laboral”, o que, bem é de ver, não pode causar espanto algum, porquanto, como se sabe, a desigualdade de poder, passe a singeleza do vocábulo, “habita”, de regra, os locais de trabalho, de maneira que, se muitas as possibilidades de, nas relações entre particulares, outras, diversas das de emprego, uma das partes, com mais poder, lesar a outra, aumentam, em muito, essas possibilidades, no âmbito de uma relação de emprego, pelo estado de sujeição do empregado ao seu respectivo dador de serviço, quadro esse que os avanços tecnológicos, ao invés de amenizar, aprofundam, e o mesmo se diga do modelo de sociedade que impera no orbe atualmente, em que se dá algo curioso: a proteção que antes se dispensava ao trabalhador, hoje não se quer dispensar mais a ele, mas ao consumidor (pois uma pessoa vale o que pode consumir, então, quem consome é que deve ser protegido), ainda que, para ser consumidor, normalmente, a pessoa que tenha que estar empregada, e com isso ter meios (ainda que bem “apertados”) para consumir...

É uma realidade, a de que, se bem que não ocorra sempre e invariavelmente, o poder econômico possui um, digamos assim, “apetite muito grande”, em abocanhar boas fatias dos direitos fundamentais daqueles que dele dependem, por isso que há de ser-lhe preceituada uma dieta, à base de obrigação de respeito aos direitos fundamentais; essa “aptidão” do poder econômico foi apontada por Luiz Carlos Forghieri Guimarães, ao denunciar que: “A falta de igualdade fática para estabelecer suas relações privadas, normalmente o poder econômico, infringe o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1ª, III, CF)” (31) , e essa realidade, por si só, mais do que justifica, impõe, inarredavelmente, a observância dos direitos fundamentais na relação de emprego, como meio de conter, no que preciso, as suas conseqüências, atento a que “o contrato de trabalho não é nem nunca foi uma licença para matar a dignidade humana” (32) , o que sucederia/sucederá se os direitos fundamentais dos trabalhadores não forem respeitados, destarte, clara a idéia de que, por imprescindível que assim seja, “Os direitos fundamentais são componentes básicos e estruturais do direito do trabalho” (33) ; fere a questão com maestria o insigne e já citado Professor José João Abrantes, verbis:

“Os direitos fundamentais devem ser encarados como componentes estruturais básicas do contrato de trabalho, tendo em conta as especiais características de uma relação em que a pessoa do trabalhador está intrinsecamente envolvida na troca contratual e que, por isso, é, provavelmente como nenhum (sic) outra, constitucionalmente condicionada, por valores assentes na idéia de dignidade humana.


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A Constituição estabelece, com efeito, uma ordem de valores, que tem o seu cerne nessa dignidade da pessoa humana, garantida pelos direitos fundamentais, e que, como tal, tem de valer como estatuição fundamental para todos os ramos de direito, designadamente para o Direito do Trabalho” (34).

De resto, se não se olvidar que a dignidade da pessoa humana é o centro do sistema constitucional estabelecido em terra pátria, lançando seus raios de calor humano para todos os aspectos da vida e ramos do direito, bem se compreenderá que o Direito do Trabalho também beneficia desse ambiente, devendo a interpretação do seu sistema seguir esse norte, ou como já observado: “Na ordem constitucional vigente, após a Carta Magna de 1988, adotou-se o valor da dignidade da pessoa humana como núcleo basilar de todo o ordenamento jurídico, sendo um parâmetro a orientar a interpretação e a compreensão do sistema constitucional e infraconstitucional, refletindo-se em diversos ‘ramos’ do Direito, notadamente no Direito do Trabalho” (35).

Assim, nada mais natural, a par de necessária/obrigatória, a eficácia dos direitos fundamentais em uma relação de emprego, a qual, também e mais ainda, em seara trabalhista, deve ser a direta/imediata, o que, aliás, já é determinado, pela Magna Carta, relativamente a uma série de direitos fundamentais, que tem como destinatários, irrecusavelmente, os empregadores, de maneira que, há inferir, quanto aos direitos fundamentais específicos dos trabalhadores, em certa medida, já há determinação constitucional a respeito (36); entretanto, quanto aos direitos fundamentais inespecíficos, e referidos nas notas de rodapé nºs 03 e 04, nas linhas transatas, necessária a definição pela eficácia dos direitos fundamentais de forma direta/imediata.

Faço coro, portanto, aos que se manifestam no sentido da necessidade da eficácia imediata/direta dos direitos fundamentais nas relações de emprego, portanto, junto a minha voz a de outros que verbalizam que, como a de Joselita Nepomuceno Borba: “Aceitar a eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações sociais do trabalho é de extrema importância, vez que, silente até agora a Consolidação das Leis do Trabalho e legislação extravagante acerca de direitos como os inerentes aos direitos de personalidade: intimidade da vida privada, liberdade de expressão, não discriminação, proibição de assédio, só para exemplificar, a tomada de consciência da necessidade de proteger os valores constitucionais, obriga-se a reler a Dogmática do Direito do Trabalho à luz desses princípios, fazendo, via de conseqüência, aderir ao contrato de trabalho direito e garantias fundamentais inerentes à liberdade do indivíduo, não aquela do homem senhor do seu destino da era do liberalismo, mas a inerente ao livre desenvolvimento da personalidade do homem, ser humano solidário, que vive em sociedade e é responsável perante a mesma” (37).

A relevância do Direito do Trabalho, para a inclusão social e mesmo para a vida do trabalhador e de seus dependentes –o que deveria ser objeto de mais atenção/preocupação da sociedade, como um todo-, e os ataques que o têm por alvo, tornam também inadiável, imperiosa, necessária, a eficácia dos direitos fundamentais, de forma direta/imediata, em seu seio; assim, como de maneira muito objetiva e firme afirmado por Luiz Otávio Linhares Renault e Isabela Márcia de Alcântara Fabiano (38), “Finalmente, se a relação de emprego, apesar das múltiplas tentativas de fraude, de precarização, de flexibilização e de desregulamentação do Direito do Trabalho, continua sendo o principal instrumento de acesso à inclusão social do trabalhador e de sua família, de distribuição de renda, de erradicação da pobreza, de diminuição das desigualdades, e de dignificação da pessoa humana, não há motivos para privar os direitos sociais trabalhistas de aplicabilidade e de eficácia imediatas”.

Finalizando este breve estudo, cito Daniel Sarmento e Fábio Rodrigues Gomes, os quais, de maneira percuciente, advertem que (39) :

“Não há como pensar as relações de trabalho no cenário jurídico contemporâneo sem levar em consideração os direitos fundamentais – não apenas os trabalhistas como também os demais direitos individuais, sociais e coletivos”

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NOTAS:

*Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

(1) Ingo Wolfgang Sarlet, “Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos parti-culares aos direitos fundamentais”, organizador Ingo Wolfgang Sarlet, “A Constituição Concretizada- Constituindo pontes com o público e o privado”, Livraria do Advogado Editora, 2000, páginas 116 e stes. (2) Alexandre Dumas, “Os Quarenta e Cinco”, Porto, Livraria Lello & Irmão, sem data, volume II, página 199. (3) No que toca aos direitos fundamentais inespecíficos dos trabalhadores, de rigor a lembrança ao sentir dos eminentes Manuel Carlos Palomeque López e Manuel Álvarez de La Rosa: “Al próprio tiempo, otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no especificamente laborales pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo [los trabajado-res, en particular] en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laborales sobrevenidos. Se produce así una ‘impregnación laboral’ de derechos de titularidad general o inespecifica por el hecho de su ejercicio por traba-jadores asalariados [también eventualmente por empresarios] a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo. Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos, que son ejercidos en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos que, al próprio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la na-turaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos laborales inespecíficos. Y es que, naturalmente, la celebración de un contrato de trabajo ‘no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Cons-titución le reconece como ciudadano’ (SSTC 120/1983, 88/1985, 104/1987, 6/1989, 126/1990, 99/1994, 6/1995, 4/1996, 106/1996, 186/1996, 204/1997, 1/1998 y 197/1998). Son, en definitiva, derechos del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciuda-dano” (“Derecho del Trabajo”, Editorial Universitaria Ramón Areces, Decimotercera edición, páginas 104/5). (4) Também o culto juslaborista lusitano José João Abrantes, em monumental obra, afirma que: “Hoje em dia, porém, a importân-cia dos direitos fundamentais no âmbito da relação de trabalho caracteriza-se sobretudo, pelo menos nos países mais desenvolvi-dos, por uma atenção crescente à chamada ‘cidadania na empresa’, isto é, aos direitos fundamentais não especificamente laborais, aos direitos do cidadão, que os exerce, enquanto trabalhador, na empresa.Assiste-se a ‘uma impregnação juslaborista de direitos de titularidade geral por via da sua actuação por parte de trabalhadores subordinados’.‘São direitos atribuídos genericamente aos cidadãos, exercidos no quadro de uma relação jurídica de trabalho por cidadãos que, ao mesmo tempo, são trabalhadores e que, por isso, se tornam verdadeiros direitos de matriz juslaboralística, em razão dos sujeitos e da natureza da relação jurídica em que são feitos valer’.São ‘direitos do cidadão-trabalhador’,...que os exerce enquanto trabalhador-cidadão.Já não estamos apenas no terreno meramente contratual, mas no plano do Homem, da pessoa humana, existente dentro de cada trabalhador.Na verdade, a conclusão de um contrato de trabalho não implica, de modo algum, a privação de direitos que a Constituição recon-hece ao trabalhador como cidadão” (“Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, Coimbra Editora, 2005, páginas 59/61).Em outro trabalho, artigo publicado em obra coletiva, o mesmo e brilhante juslaborista José João Abrantes, ensina que: “A evolução recente dos sistemas juslaborais é, pois, marcada por uma inflexão significativa no domínio da afirmação e salvaguarda das liber-dades individuais no quadro da prestação de trabalho subordinado, aparecendo hoje como indiscutível a idéia de que a celebração do contrato de trabalho não implica a privação dos direitos que a Constituição reconhece a todas as pessoas e cidadãos” - José João Abrantes, “O Novo Código do Trabalho e os Direitos de Personalidade do Trabalhador”, obra coletiva, “A Reforma do Código do Trabalho”, Centro de Estudos Judiciários – Inspecção-Geral do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, página 143.Concluindo um belo estudo a respeito dos direitos inespecíficos dos trabalhadores, assim afirma o preclaro Professor Renato Rua de Almeida: “Em conclusão, pode-se afirmar que os direitos laborais inespecíficos dos trabalhadores, exercidos como direito de cidadania no âmbito das relações de trabalho e expressados, por exemplo, como direitos da personalidade, direito à informação, direito à presunção de inocência, direito à ampla defesa e ao contraditório, são garantidos em razão da eficácia dos direitos consti-tucionais fundamentais, constituindo nos dias de hoje uma nova afirmação do Direito do Trabalho como aquele ramo do Direito que se especializou na promoção da melhoria das condições sociais dos trabalhadores”, “Os Direitos Laborais Inespecíficos dos Tra-balhadores” coordenador Renato Rua de Almeida, organizadores Claudimir Supioni Junior e Jeana Silva Sobral, “Direitos Laborais Inespecíficos – Os direitos gerais de cidadania na relação de trabalho”, LTr, 2012, página 13.Renato Bignami também tem um interessante trabalho, no qual, em determinado momento, dilucida que: “En tercer lugar, se debe tener claro, aunque parezca absurda la idea contraria, que los derechos fundamentales son plenamente aplicables en todo y cual-quier centro de trabajo. Por ultimo, en el actual estado de desarrollo de la doctrina de los derechos fundamentales, quedar claro que hay derechos fundamentales específicos al ciudadano trabajador, ya que el trabajo esta en el centro de toda la vida de las sociedades contemporáneas y más, que la constitución es directamente aplicable específicamente en materia de los derechos fundamentales de la persona del trabajador.Así, debe estar claro que los derechos fundamentales ‘no operan sólo como un límite extremo al contrato, fuera y al margen de la


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lógica contractual, se insertan también en su dinámica e integran su contenido, moralizando el contrato y siendo moralizado por este’. Por su parte, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y en el actual nivel de desarrollo de los derechos fundamentales laborales, debe tener en cuenta que hay derechos fundamentales propios del ambiente laboral, los llamados derechos fundamenta-les específicos, y hay derechos fundamentales genéricos y que también se aplican al medio ambiente laboral, los llamados derechos fundamentales inespecíficos”, “Los Derechos Fundamentales de la Persona del Trabajador”, Revista de Direito do Trabalho, RT, nº 122, ano 32, abril-junho/2006, páginas 210/11. (5) Jorge Reis Novais, “Os Direitos Fundamentais nas Relações Jurídicas entre Particulares”, coordenadores Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, “A Constitucionalização do Direito – Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas”, Lumen Juris Editora, RJ, 2007, página 355. (6) Jorge Reis Novais, “Os Direitos Fundamentais nas Relações Jurídicas entre Particulares”, coordenadores Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, “A Constitucionalização do Direito – Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas”, Lumen Juris Editora, RJ, 2007, página 355. (7) O artigo 18, 1, da Constituição Portuguesa tem a seguinte redação: “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liber-dades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” (8) Eduardo C. B. Bittar, “Hermenêutica e Constituição: A Dignidade da Pessoa Humana como Legado à Pós-Modernidade”, organizadores Agassiz Almeida Filho e Plínio Melgaré, “Dignidade da Pessoa Humana – Fundamentos e Critérios Interpretativos”, Malheiros Editores, 2010, página 261. (9) Carlos Augusto Alcântara Machado, “A Fraternidade como Categoria Constitucional”, coordenadores Carlos Aurélio Mota de Souza e Thais Novaes Cavalcanti, “Princípios Humanistas Constitucionais – Reflexões sobre o humanismo do Século XXI”, Letras Jurídicas, 2010, página 96.

(10) Carlos Augusto Alcântara Machado, “A Fraternidade como Categoria Constitucional”, coordenadores Carlos Aurélio Mota de Souza e Thais Novaes Cavalcanti, “Princípios Humanistas Constitucionais – Reflexões sobre o humanismo do Século XXI”, Letras Jurídicas, 2010, página 96.

(11) Lafayete Pozzoli, “Direito como Função Promocional da Pessoa Humana – Uma Nova Ética na Hermenêutica”, coordenadores Carlos Aurélio Mota de Souza e Thais Novaes Cavalcanti, “Princípios Humanistas Constitucionais – Reflexões sobre o humanismo do Século XXI”, Letras Jurídicas, 2010, página 255. (12) Carlos Augusto Alcântara Machado, “A Fraternidade como Categoria Constitucional”, coordenadores Carlos Aurélio Mota de Souza e Thais Novaes Cavalcanti, “Princípios Humanistas Constitucionais – Reflexões sobre o humanismo do Século XXI”, Letras Jurídicas, 2010, página 96. (13) Ingo Wolfgang Sarlet, “Dignidade da Pessoa Humana e ‘Novos’ Direitos na Constituição Federal de 1988: Algumas Aproxi-mações”, organizadora Ana Carla Harmatiuk Matos, “A Construção dos Novos Direitos”, Nuria Fabris Editora, PA, 2008, páginas 199/200. (14) Paulo C. Moura, “A Crise do Emprego – Uma Visão Além da Economia”, Mauad Consultoria e Planejamento Editorial Ltda., 4ª edição, RJ, página 45.

(15) Oscar Ermida Uriarte, prefácio ao livro “Teoria da Discriminação nas Relações de Trabalho”, Firmino Alves Lima, Elsevier Editora Ltda, 2011, páginas XIII e XIV.

(16) Uadi Lâmmego Bulos, apud Hélio Rios Ferreira e Heliomar Rios Ferreira, “A impossibilidade de relativização da dignidade da pessoa humana”, Revista de Direito Constitucional e Internacional, RT, ano 18, nº 73, out-dez/2010, página 197. (17) Rodrigo Fortunato Goulart e Roland Hasson, “A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações de trabalho”, “Re-vista Trabalhista Direito e Processo”, Anamatra-LTr, nº 25, 2008, página 139. (18) Miguel Rodriguez-Piñero “Constituição, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho”, Revista Trabalho & Doutrina, n. 15, dezembro/1997, página 25. (19) Augusto César Leite de Carvalho, “Garantia de Indenidade no Brasil”, LTr, 2013, página 108. (20) Fique claro, que não estou, nesse comenos, cuidando da liberdade, que é um direito fundamental das pessoas, mas, sim, de que, em realidade, não há liberdade (de verdade!) quando alguém, por ter mais poder de impor sua vontade, submete a de outro; e

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também não disse, de forma alguma, que isso sempre se verifica, quando há uma pessoa com maior poder do que outra, falei, isso sim, que essa é uma possibilidade que pode (rectius: não é algo que pode, sempre e sempre, ser descartado) acontecer. Só e apenas isso. (21) Hélio Rios Ferreira e Heliomar Rios Ferreira, “A impossibilidade de relativização da dignidade da pessoa humana”, Revista de Direito Constitucional e Internacional, RT, ano 18, nº 73, out-dez/2010, página 199. Miguel Rodriguez-Piñero “Constituição, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho”, Revista Trabalho & Doutrina, n. 15, dezembro/1997, página 25.

(22) Miguel Rodriguez-Piñero “Constituição, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho”, , Revista Trabalho & Doutrina, n. 15, dezembro/1997, página 25. Sobre esse ponto, vide Ricardo Castilho, “Direitos Humanos”, Saraiva, 2ª Edição, páginas 385/6. José Roberto Freire Pimenta e Juliana Augusta Medeiros de Barros, “A Eficácia Imediata dos Direitos Fundamentais Individuais nas Relações Privadas e a Ponderação de Interesses”, disponível emWWW.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/jose_roberto_freire_pimenta, acesso em 20.05.2013. Walber de Moura Agra e Isabela Lessa Ribeiro “O STF e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, coordenadores Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Celso Luiz Braga de Castro e Walber de Moura Agra, “Novas Perspectivas do Direito Privado”, Editora Fórum, BH, 2008, páginas 357/8. Jorge Miranda, “Manual de Direito Constitucional”, tomo IV, Coimbra Editora, 3ª edição, páginas 324/325. José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, Livraria Almedina – Coimbra, 1998, página 296. Andréa Presas Rocha, “A Efetividade dos Direitos de Cidadania nas Relações de Emprego – em Defesa de uma Eficácia Direta”, coordenador Renato Rua de Almeida, organizadoras Adriana Calvo e Andréa Presas Rocha, “Direitos Fundamentais Aplicados ao Direito do Trabalho”, LTr, 2010, página 32. José João Abrantes, “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, Coimbra Editora, 2005, página 66. Luiz Carlos Forghieri Guimarães, “Direitos Fundamentais e Relações Desiguais – Poder Econômico e o Indivíduo”, colaboração Marcos Paulo Rosário, Editora Letras Jurídicas, 2008, página 15. Maria Regina Redinha, “Os Direitos da Personalidade no Código do Trabalho: Actualidade e oportunidade da sua Inclusão”, obra coletiva “A Reforma do Código do Trabalho”, Centro de Estudos Judiciários Inspecção-Geral do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, página 162.

(23) Miguel Rodriguez-Piñero, “Constituição, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho”, in “Revista Trabalho & Doutrina”, n. 15, dezembro/1997, página 25. (24) Sobre esse ponto, vide Ricardo Castilho, “Direitos Humanos”, Saraiva, 2ª Edição, páginas 385/6.

(25) José Roberto Freire Pimenta e Juliana Augusta Medeiros de Barros, “A Eficácia Imediata dos Direitos Fundamentais Indivi-duais nas Relações Privadas e a Ponderação de Interesses”, disponível emWWW.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/jose_ro-berto_freire_pimenta, acesso em 20.05.2013. (26) Walber de Moura Agra e Isabela Lessa Ribeiro “O STF e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, coordenadores Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Celso Luiz Braga de Castro e Walber de Moura Agra, “Novas Perspectivas do Direito Privado”, Editora Fórum, BH, 2008, páginas 357/8. (27) Jorge Miranda, “Manual de Direito Constitucional”, tomo IV, Coimbra Editora, 3ª edição, páginas 324/325. (28) José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, Livraria Almedina – Coim-bra, 1998, página 296.

(29) Andréa Presas Rocha, “A Efetividade dos Direitos de Cidadania nas Relações de Emprego – em Defesa de uma Eficácia Dire-ta”, coordenador Renato Rua de Almeida, organizadoras Adriana Calvo e Andréa Presas Rocha, “Direitos Fundamentais Aplicados ao Direito do Trabalho”, LTr, 2010, página 32.

(30) José João Abrantes, “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, Coimbra Editora, 2005, página 66. (31) Luiz Carlos Forghieri Guimarães, “Direitos Fundamentais e Relações Desiguais – Poder Econômico e o Indivíduo”, colabo-ração Marcos Paulo Rosário, Editora Letras Jurídicas, 2008, página 15. (32) Maria Regina Redinha, “Os Direitos da Personalidade no Código do Trabalho: Actualidade e oportunidade da sua Inclusão”, obra coletiva “A Reforma do Código do Trabalho”, Centro de Estudos Judiciários Inspecção-Geral do Trabalho, Coimbra Editora,


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2004, página 162.

(33) Miguel Rodriguez-Piñero, “Constituição, Direitos Fundamentais e Contratos de Trabalho”, in “Revista Trabalho & Doutrina”, n. 15, dezembro/1997, página 25.

(34) José João Abrantes, “O Novo Código do Trabalho e os Direitos de Personalidade do Trabalhador”, obra coletiva “A Reforma do Código do Trabalho”, Centro de Estudos Judiciários Inspecção-Geral do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, página 149. (35) Juliane Caravieri Martins Gambá e Zélia Maria Cardoso Montal, “Princípios constitucionais do direito do trabalho: relevância e aplicabilidade, rediscutindo paradigmas”, Revista Trabalhista Direito e Processo, ano 11, nº 41, página 66. (36) Com ensina o preclaro Paulo Gustavo Gonet Branco: “É claro que não se discute a incidência dos direitos fundamentais quan-do estes estão evidentemente concebidos para serem exercidos em face de particulares. Diversos direitos sociais, em especial os relacionados ao Direito do Trabalho, têm eficácia direta contra empregadores privados – veja-se, a propósito, o inciso XVII, do art. 7º, que assegura o gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos um terço a mais do que o salário normal, e o inciso XXX, do mesmo dispositivo, que proíbe aos empregadores estabelecer diferenças de salários e de critérios de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, “Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais”, Brasília Jurídica, 2000, página 171. Ver, também, Ingo Wolfgang Sarlet, “Direitos Funda-mentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais”, organiza-dor Ingo Wolfgang Sarlet, “A Constituição Concretizada – Construindo pontes com o público e o privado”, Livraria do Advogado Editora, 2000, página 116. (37) Joselita Nepomuceno Borba, “Direitos Fundamentais. Eficácia Horizontal Direta nas Relações Sociais entre Capital e Trabalho. Riscos do Trabalho e a Obrigação de Reparar os Danos dele Decorrentes”, coordenador Renato Rua de Almeida, organizadoras Adriana Calvo e Andréa Presas Rocha, “Direitos Fundamentais Aplicados ao Direito do Trabalho”, LTr, 2010, página 64. (38) Luiz Otávio Linhares Renault e Isabela Márcia de Alcântara Fabiano, “Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais nas Re-lações de Emprego – alguma verdade”, Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 77, nº 4, out-dez/2011, página 219. (39) Daniel Sarmento e Fábio Rodrigues Gomes, “A Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares: o Caso das Relações de Trabalho”, Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 77, nº 4, out-dez/2011, página 60.

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Las Inspecciones Técnicas Navales deben ser remuneradasCinthya Morales PastorAbogada por la Universidad de PiuraMBA – Centrum Católica


Uno de los principales efectos de la globalización es, indudablemente, el crecimiento del comercio internacional que genera un constante intercambio de bienes y servicios entre distintos países. El comercio, entre otros factores, trae como correlato el incremento del transporte marítimo y del tráfico portuario debido al aumento de la frecuencia de naves de mayor arqueo en aguas nacionales; si bien en los últimos años ha habido mayor inversión en infraestructura y logística del ámbito marítimo, dichas medidas son insuficientes para liderar el índice de conectividad y competitividad de transporte marítimo en la región.

Una explicación la encontramos en lo diverso y ambiguo del ámbito normativo del sector marítimo en nuestro país, y si además se agrega la falta de estímulos y/o motivaciones en el personal gubernamental que ejecuta las normas, sobre todo en aquellos que realizan las actividades de fiscalización y control del cumplimiento de las normas referidas a garantizar la seguridad en la navegación, salvaguardar la vida humana y preservar el medio ambiente acuático por efectos de la navegación; el panorama a futuro se muestra poco alentador.

En el Perú, la Autoridad Marítima, es ejercida por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas perteneciente a la Marina de Guerra, cuya principal función es velar por la seguridad de la vida humana en el mar, ríos y lagos navegables. Ergo, un método de control, de la Autoridad Marítima para garantizar la seguridad de la navegación y de las personas en el mar, es que se fiscalice las naves y/o artefactos navales

a través de inspecciones técnicas periódicas con el único objetivo de verificar si se encuentra o no apto para navegar y realizar sus faenas en cumplimiento con las normas nacionales e internacionales pertinentes. Entonces, se requiere que el personal se encuentre altamente calificado, reconocido y registrado como inspector, de modo que los inspectores pueden ser: de arqueo, de línea máxima de carga, de seguridad, de compás magnético, entre otros.

Es pertinente señalar cómo se organiza el recurso humano en la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, pues ésta en su organigrama contempla la Dirección de Personal, que es el órgano encargado de administrar el recurso humano de la Institución y designarlo en las áreas previstas de acuerdo a sus capacidades y habilidades propias dentro y fuera del Perú. Mientras que la Dirección de Control de Actividades Acuáticas y la Dirección de Medio Ambiente, son los órganos encargados de nombrar a los inspectores sólo cuando haya de por medio una solicitud expresa por parte del administrado para dicho fin. Al tratarse de Direcciones con funciones diferentes, pero que desarrollan sus actividades con el mismo personal (oficiales y suboficiales de la Marina de Guerra del Perú) deben coordinar conjuntamente para el mejor desempeño de las labores de rutina, así como de las inspecciones técnicas navales.

Con lo cual advertimos, un problema más de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, en la administración del recurso humano, ya que las labores de las inspecciones navales son ejercidas

CINTHYA MORALES PASTORAbogada por la Universidad de PiuraMBA – Centrum Católica

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adicionalmente a las funciones encomendadas de rutina, por lo que resulta ser una prestación extraordinaria, que a nuestro criterio, debe ser remunerado con las consecuentes cargas que ello implica. Ahora bien, si además de la remuneración mediara paridad en la asignación de las inspecciones navales obedeciendo a criterios objetivos tales como: la ubicación de la nave, la ubicación del inspector calificado y un cuadro de méritos para la asignación, esto promovería la competitividad entre los inspectores navales para ser incluidos en el cuadro de méritos, además de una adecuada motivación para su desarrollo profesional.

No cabe duda que la falta de análisis y de autocrítica por parte de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas ha llevado a que las normatividad del sector marítimo requiera una reingeniería inmediata, pues la Ley Nº 26620 – Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres, el Decreto Supremo Nº 028-DE-MGP, el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Marina de Guerra del Perú (TUPAM-15001), el Decreto Legislativo Nº 1147 y las múltiples Resoluciones Directorales que emite la citada Dirección General generando ambigüedades en su aplicación. Por un lado no permiten brindar un servicio eficiente, eficaz y transparente al usuario y por otro lado, no incentivan a sus colaboradores en lo referente al procedimiento para realizar los reconocimientos, inspecciones técnicas y emisión o refrenda de los certificados de las naves y de los artefactos navales, pues la preparación adicional que realiza el inspector, no se ve reflejada en ningún estímulo económico directo como contraprestación a la labor realizada, que como ya se dijo, es adicional a las labores que regularmente debe realizar, por lo que no existe una motivación para que este personal se capacite constantemente. Al respecto, lo único establecido en el TUPAM-15001 es que el usuario que solicite el reconocimiento, inspección técnica, emisión o refrenda de los certificados, deberá cancelar la tasa correspondiente, pasajes y viáticos que se generen por la actividad de carácter técnico-administrativo en que incurre el inspector, pero no se ha contemplado la remuneración que debe percibir por el trabajo adicional realizado.Ahora bien, dicha manera de administrar los recursos humanos dentro de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas ha desencadenado

una falta de motivación en el personal y la ausencia de personal calificado para realizar dichas funciones, lo que afecta evidentemente a los usuarios. Por ello, a menos que se busquen soluciones y propuestas relevantes que revaloricen como factor primordial el personal humano de la organización, nuestro nivel de competitividad como país, respecto al transporte marítimo y al tráfico portuario decrecerá debido a organizaciones estatales auto condescendientes que no procuran mejorar y perfeccionar sus procesos para ser realmente un ente facilitador y administrador de la sociedad en el sector marítimo.

Si bien existen muchos aspectos por cambiar y reformar en el sector marítimo, principalmente en la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, el pagar la remuneración debida por el trabajo realizado a los inspectores navales, sería un buen comienzo.

LAS INSPECCIONES TÉCNICAS NAVALES DEBEN SER REMUNERADAS

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“EL INTERÉS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA ANTE LA FALTA DE DEFENSA JURÍDICA COMPETENTE”

Maestra Alicia Sandoval MartinezJuez Regional de Oralidad MercantilLeón, Guanajuato, México

El 20 de noviembre de 1989 se adoptó por la Organización de las Naciones Unidas, en Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, la Convención sobre los Derechos del Niño; misma que para la nación mexicana se promulgó en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991. En el artículo 3 la Convención sobre los derechos del niño contempla el deber para los tribunales y órganos legislativos, entre otros, de considerar de manera primordial el interés superior del niño en todas las medidas que tomen respecto a éste.

A propósito del interés superior del niño, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo invocó en la opinión consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto del año 2002, al establecer que es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño, al que subyacen la dignidad misma del ser humano, las características propias de los niños y la necesidad de propiciar el desarrollo de los mismos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades .

El propio Tribunal Interamericano ha determinado que para la tutela efectiva del niño toda decisión estatal, social o familiar que implique en modo alguno limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe considerar el interés superior del niño y ceñirse rigurosamente a las disposiciones que rigen esa materia.

En relación con el interés superior del niño la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación hizo suyo el pronunciamiento de su homologa interamericana al señalar que la expresión “interés superior del niño” implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben

ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los ordenes relativos a la vida del niño”.

Con base en la normativa de origen internacional, la doctrina del mismo ámbito ha desarrollado dos corrientes en torno al principio del interés superior del niño. Así, antes de la Convención sobre los derechos del niño se originó la doctrina de la “situación irregular”, para la que el sistema debía judicializar e institucionalizar cualquier problema vinculado con la condición del menor y la figura del juez tutelar representaba una forma de restituir las carencias del niño, ya que éste era considerado como incapaz de asumir responsabilidad por sus acciones, por lo tanto sólo era objeto pasivo de interpretación proteccionista o represiva del Estado. La doctrina se vinculó con “la situación irregular” porque diferenciaba entre niños con necesidades básicas cubiertas y niños pertenecientes a la población infantil con necesidades básicas insatisfechas y por consecuencia en situación irregular.

Después surgió la doctrina de “protección integral de los derechos del niño”, que pregona el reconocimiento de los niños como sujetos de derechos, la necesidad de brindarles medidas especiales de protección, con exclusión de medidas ilegítimas del Estado que tiendan a vulnerar sus derechos, y la adopción de medidas positivas que les permitan el disfrute efectivo de sus derechos. Además, la doctrina desplaza la judicialización de asuntos exclusivamente sociales y el internamiento de niños o jóvenes vulnerados en sus derechos económicos, sociales y culturales; evita eufemismos justificados por el argumento de la protección y promulga el desarrollo de políticas

MAESTRA ALICIA SANDOVAL MARTINEZJuez Regional de Oralidad MercantilLeón, Guanajuato, México

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públicas universales, focalizadas y descentralizadas para hacer efectivos los derechos de los niños, entre otras características.

Son varios los esfuerzos que se hacen a nivel internacional y que impactan al interior de la nación con el fin de ponderar a los niños como sujetos de derechos. De aquí la exigencia de observar el principio “interés superior del niño” y de dar cumplimiento al deber correlativo frente a él por parte del Estado, sociedad y familia.

En el ámbito de la función jurisdiccional, sobre todo en materia de justicia familiar, existen actos y omisiones, medidas positivas y negativas que repercuten a la construcción del interés superior del niño que se ve implicado en la substanciación de un procedimiento judicial. No es intención de este breve relato analizar la totalidad de dichos actos y omisiones sino hacer referencia a uno de ellos, a la participación que tienen los abogados postulantes como defensores de los intereses de las partes materiales del proceso judicial familiar y la trascendencia de su actuación en la esfera de derechos del niño vinculado a dichas partes (padre, madre, abuelos, tíos, etc…).

Para ello resulta menester relacionar el tema con el derecho de acceso a la justicia, que se encuentra reconocido en los artículos 8, 14, 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 8, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El derecho de acceso a la justicia ha sido explicitado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de la interpretación realizada por el Tribunal Interamericano. Ha sostenido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que el derecho de acceso a la justicia comprende tres etapas, que se corresponden con tres derechos:

• Una etapa previa al procedimiento jurisdiccional, que se corresponde con el derecho de acceso a la jurisdicción, que a la vez deviene del derecho de acción como especie del de petición dirigido a las instancias jurisdiccionales y que obliga a un pronunciamiento de la autoridad.

• Una etapa judicial, que se desarrolla desde el inicio del procedimiento hasta su última actuación; que se

corresponde con las garantías del debido proceso; y

• Una posterior al proceso, identificada con la eficacia de las resoluciones emitidas.

De estas etapas, propias del derecho de acceso a la justicia, la segunda, es decir, la “judicial” es de fundamental importancia para el tema que se reflexiona, en cuanto que es aquella en la que los actos y omisiones de abogados postulantes que intervienen afectan en mayor grado las decisiones judiciales sobre los derechos de los niños, cuya situación exige ser decidida por la materia del proceso judicial.

La errada interpretación del “interés superior del niño”, tanto por parte de jueces, autoridades jurisdiccionales de segunda instancia y de carácter federal, ha provocado en procesos judiciales de la materia familiar la participación de abogados postulantes que carecen de competencia jurídica, que se limitan a invocar el principio del “interés superior del niño” y que obstaculizan para éste el efectivo derecho de acceso a la justicia, mediante prácticas dilatorias, desleales e indignas.

Se hace tal afirmación porque la evidencia empírica da cuenta de que un alto porcentaje de demandas que ingresan a los tribunales de primera instancia son irregulares no sólo en cuanto a los requisitos de forma que establece la Ley sino en el relato factico, ya que en éste se omite información importante, sea para la toma de medidas provisionales como para garantizar a la futura parte demandada el derecho de defensa. Ello posterga la admisión de la demanda y, en ocasiones, el dictado de medidas precautorias de carácter urgente; ya que el Juez se ve obligado para prevenir al peticionario a fin de que corrija, complete o aclare el escrito de demanda.

Este supuesto se ejemplifica con las demandas sobre pago de alimentos, en las que se omite expresar los hechos relacionados con la capacidad económica de promovente y demandado, con la existencia de otros acreedores alimentarios y con el nivel de vida que se otorgó por el futuro demandado antes del incumplimiento. Ya en el desarrollo de la audiencia de juicio el Juez concentra la responsabilidad del desahogo de los medios de prueba por la evidente impericia y negligencia de abogados a los que las partes han confiado la defensa de sus intereses, pues no dirigen un interrogatorio útil en testimonial y pericial. A esto agréguese que, a pesar de todas las

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medidas tomadas por el Juez o la ausencia de las mismas, éste o la segunda instancia, en ocasiones a provocación irracional de los abogados, ordenan la realización de actos que sólo postergan la determinación judicial de los derechos y obligaciones en conflicto; como lo es la escucha de niños en asuntos cuya naturaleza no lo justifica, la escucha de niños que no tienen la habilidad de comunicarse debido a su corta edad biológica ( meses, uno, dos o tres años de edad), la realización de peritajes injustificados y que además representan un coste procesal para las partes, la recopilación de documentos innecesarios y, el colmo, la recopilación de las “pruebas que se estimen necesarias” para la decisión definitiva.

Actos como los señalados tienen su origen en la falta de defensa jurídica competente, pues aún y cuando las partes otorgan mandato judicial a abogados del ámbito privado para que éstos las representen y asuman la defensa de sus interés en el proceso, en número considerable de casos los abogados incumplen su rol, ya que no se conducen con diligencia en el desempeño del cargo y en un alto porcentaje sólo se acogen al “interés superior del niño”, soslayando su deber de colaborar con la administración de justicia.

Contribuye a la actuación negligente de ciertos abogados la falta de control efectivo por parte del Estado, pues aún y cuando existe una Ley de Profesiones para el estado de Guanajuato (México), que regula los requisitos necesarios para ejercer una profesión y obtener el título profesional, no contempla la certificación para ciertas profesiones, como tampoco lo hacen los estatutos de Colegios de Abogados; de modo que dichos profesionistas no se encuentran obligados a certificarse ni a acreditar la actualización de conocimientos.

Factores como los mencionados han incentivado, en la práctica forense, la participación de abogados negligentes en los procesos judiciales de carácter familiar, pues en razón de la indebida interpretación del “interés superior del niño”, del abuso de éste y la obligación del Juez no sólo de suplir la queja deficiente sino de tomar las medidas necesarias para ponderar y proteger los derechos e intereses del niño con miras a favorecer el pleno desarrollo de éste, abogados del perfil reprochado se mantienen pasivos en la defensa de los intereses que les fueron confiados, ya porque carecen de conocimientos jurídicos necesarios en la materia ya porque se consideran exentos de realizar

una efectiva actuación procesal, otros recurren a actos dilatorios para la impartición de justicia y otros más obstruyen para los niños la ejecución de medidas judiciales (convivencia entre menores y miembros de su núcleo familiar, otorgamiento de alimentos y toma de muestras genéticas).

Sin duda, actos y omisiones destacados afectan el debido proceso y por lo tanto obstaculizan el derecho de acceso a la justicia para las personas menores de 18 años de edad, con la consecuente afectación al derecho a un plazo razonable implícito en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues la administración de justicia dista de ser pronta. No son escasos los procesos en los que la resolución definitiva llegó de manera tardía, dado que a su pronunciamiento alcanzaron la mayoría de edad las personas cuya situación resultó implicada en un conflicto judicial entre sus padres u otros miembros del núcleo familiar.

Es pues indispensable que el Estado, Colegios, Barras y Asociaciones de Abogados establezcan un control efectivo en el ejercicio de la profesión de Abogado, mediante la regulación legal y estatutaria, que exija un examen periódico de conocimientos en las áreas a litigar y como consecuencia otorgue una certificación, que acredite la actualización de conocimientos y habilidades de su titular y a la sociedad le brinde confianza sobre el particular y la seguridad de que la negligencia profesional será sancionada efectivamente.

Sobre esta base la participación de una defensa jurídica competente y ética favorecerá el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y el respeto a la dignidad de los menores de edad.

NOTAS:

(1) http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

(2) Tesis 1a. CXLI/2007, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (registro 172003).

EL INTERÉS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA ANTE LA FALTA DE DEFENSA JURÍDICA COMPETENTE

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“El órgano garante de la transparencia en Chile: una mirada desde la Defensoria del Pueblo del Perú”

Fernando Castañeda PortocarreroProfesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

I.- INTRODUCCION

De conformidad con el artículo 162 de la Constitución Política del Perú y el artículo 1 de su Ley Orgánica, Ley Nº 26520, la Defensoría del Pueblo (Ombudsman) es un órgano constitucional autónomo encargado de la defensa y promoción de los derechos fundamentales y/o constitucionales de las personas, así como la supervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal.

A partir de su mandato constitucional y legal, desde el inicio de sus funciones en 1996, esta institución realiza diversas actuaciones con la finalidad de que las personas conozcan y ejerzan debidamente su derecho fundamental de acceso a la información pública, a fin de erradicar la cultura del secreto e implantar hábitos de transparencia en la administración estatal.

Con la finalidad de fortalecer sus actividades de supervisión se tomó la decisión de formar parte de la Red de Transparencia y Acceso a la Información

Pública (RTA). Esto ha permitido seguir de cerca las labores que realiza el Consejo para la Transparencia (en adelante CPLT) en su calidad de órgano garante en Chile.

En este contexto, nuestra institución elaboró y presentó al Poder Ejecutivo peruano un Anteproyecto de Ley para crear una Autoridad nacional, autónoma y especializada en transparencia y acceso a la información pública con algunas características en común con el CPLT. (2)

Del mismo modo, la experiencia del CPLT aportado en la construcción de una visión integral y estratégica en transparencia y acceso a la información pública, hecho que se ha visto reflejado en el Informe Defensorial Nº 165 “Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 2003-2013.” (3)

En ese sentido, la presente investigación realiza, a partir de nuestra visión y experiencia en la materia,

FERNANDO CASTAÑEDA PORTOCARRERO (1) Profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumario: I.- Introducción. II.- Objetivos de la transparencia y el acceso a la información pública en un Estado democrático. III.-Medidas y mecanismos para garantizar la transparencia y el acceso a la información pública. IV.-Las Comisiones de Información como mecanismos de garantía de la transparencia y el acceso a la información pública. V.- Una mirada al Consejo para la Transparencia de Chile en su búsqueda por garantizar la transparencia y el derecho de acceso a la información. 5.1. Fiscalización y sanción por el incumplimiento de la ley de acceso a la información pública. 5.2. Resolución de reclamos por denegación de acceso a la información pública. 5.3. Proposición de normas, instructivos y todo perfeccionamiento normativo para asegurar la transparencia y el acceso a la información pública. 5.4. Realización, directa o a través de terceros, de actividades de capacitación. VI.- Reflexión final.

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una aproximación a los aportes del CPLT a la vigencia efectiva del principio de máxima divulgación y al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Este objetivo nos exige analizar algunas de las principales funciones y atribuciones de esta entidad, establecidas en la Ley Nº 20.285 sobre el acceso a la información pública, tomando como fuente obligada la información contenida en su Memoria Institucional 2012. (4)

De esta manera, daremos comentarios sobre algunas de las funciones del CPLT, específicamente las cuatro que se indican a continuación:

• Fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de la ley y aplicación de las sanciones en caso de infracción a ellas (literal “a”, art. 33, Ley Nº 20.285)• Resolución de los reclamos por denegatoria de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley (literal “b”, art. 33, Ley Nº 20.285)• Proposición de las normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la información (literal “f ”, art. 33, Ley Nº 20.285)• Realización, directa o a través de terceros, de actividades de capacitación (literal “g”, art. 33, Ley Nº 20.285)

La aproximación al ejercicio de estas funciones nos permitirá contar con algunos elementos importantes acerca del rol que tiene esta institución garante del principio de máxima divulgación de la información pública.

II.- OBJETIVOS DE LA TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO

El derecho de acceso a la información pública consiste en la prerrogativa de la toda persona a acceder a datos, registros y todo tipo de información en poder de entidades públicas y empresas privadas que ejercen gasto público y/o ejercen funciones de autoridad, con las excepciones establecidas en la ley (5).

Este derecho fundamental cumple importantes funciones en un Estado democrático en la medida que facilita la lucha contra la corrupción, contribuye

al ejercicio de derecho y a la inclusión social; y aporta a la conducción democrática del Estado de Derecho, entre otras.

En efecto, gracias a la publicidad y la fiscalización ciudadana, las posibilidades de actos de corrupción disminuyen, debido a la amenaza de que estas acciones sean descubiertas y puestas en evidencia. Esta rendición de cuentas detallada, periódica y completa, inhibirá aquellas conductas y acciones que atentan contra el interés público. (6)

Conexo a lo anterior puede decirse que el control democrático de la sociedad a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión pública. (7)

Asimismo, la transparencia y el acceso a la información pública contribuyen al ejercicio de derecho y a la inclusión social, debido a que los ciudadanos, en particular los más pobres, requieren acciones públicas para satisfacer necesidades básicas, como inversiones en agua, luz, salud, educación, trabajo, entre las más importantes. En estos casos, los mecanismos de transparencia y acceso a la información pública deben servir para una mejor difusión y aprovechamiento de la inversión pública en beneficio de las personas.

Dado que existe una relación directa entre el gobierno democrático y el principio de transparencia, en la que un Estado tendrá mayor o menor democracia según sea la extensión del poder visible respecto del invisible, los mecanismos de información, control y evaluación de los procesos de gobierno deben potenciar que los ciudadanos y ciudadanas se involucren en la implementación de las políticas públicas y en la mejora de la calidad de los servicios estatales. (8)

Queda claro entonces que un Estado Democrático debe proporcionar las herramientas adecuadas y suficientes que permitan obtener y analizar la información que genera, conserva o posee en general la administración estatal.

Lo anterior supone por un lado, una alta dosis de transparencia en el gobierno y por otro, la posibilidad de que las personas o sus organizaciones accedan directamente a las fuentes primarias de información, es decir, los documentos elaborados por la propia

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administración que documentan y justifican sus acciones. (9)

En suma, la transparencia y el acceso a la información pública son instrumentos facilitadores de todo Estado democrático, involucra a las personas en los asuntos públicos, contribuye a una gestión pública eficiente y eficaz, entre otras importantes funciones.

III.- MEDIDAS Y MECANISMOS PARA GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Tan importante como declarar la existencia de un derecho fundamental es generar medidas y mecanismos que aseguren su respeto y garantía. La adecuada implementación de estas medidas permite materializar los beneficios de la transparencia y el acceso a la información pública en un Estado Democrático.

Si el objetivo central es asegurar la entrega efectiva de información pública al solicitante, entonces una primera medida consiste en contar con un marco jurídico adecuado, esto es, que garantice un procedimiento de entrega célere, no oneroso, con márgenes razonables de discrecionalidad y con las debidas garantías de revisión de las decisiones de los sujetos obligados cuando interpretan y aplican la ley de la materia.

En segundo lugar, un marco jurídico que solo es conocido por algunos está condenado a tener alcances limitados a ciertos grupos. Por ello si de lo que se trata es que la transparencia y el acceso a la información cumplan sus funciones en el Estado democrático, entonces se requieren acciones orientadas a que toda la población y, especialmente, los grupos vulnerables, conozcan los aspectos importantes de dicho derecho, por ejemplo:

• Toda persona debe reconocer que es un derecho exigible ante todo funcionario público y que este no es el “propietario” de la información. • La entidad obligada debe responder el pedido de información por escrito, motivadamente y en un plazo legal.• La entidad obligada debe entregar información cierta, actual, precisa y completa. • El ordenamiento jurídico nacional ofrece mecanismos para su debida protección, entre otros aspectos.

En tercer lugar, la realidad demuestra que existen barreras o dificultades de diverso tipo que deben superar las personas para ejercer su derecho de acceso a la información pública. Estos problemas desalientan la presentación de solicitudes e incluso la obtención misma de la información requerida.

Así tenemos que en Informe Defensorial N° 165 “Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 2003-2013”, se analizaron las quejas que recibe la Defensoría del Pueblo en materia de transparencia y acceso a la información pública, constatando los siguientes problemas en la atención de solicitudes:

• En 6 de cada 10 casos, las entidades obligadas nunca se comunicaron con el solicitante. Y cuando lo hicieron, la comunicación se realizó luego de 60 días calendario, en promedio. • El principal hecho vulneratorio está referido al incumplimiento del plazo para entregar la información, que representa el 60% del total de las quejas recibidas (4,033).• El segundo hecho vulneratorio más recurrente es el establecimiento de costos ilegales o arbitrarios, representando el 9% de las quejas a nivel nacional (602), pese a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el tema. • Otros hechos vulneratorios más frecuentes están relacionados con la negativa a entregar información por aplicación de excepciones no contempladas en la Ley (5,5%) y por la inadecuada interpretación de los supuestos de excepción (4,8%).

En cuarto lugar, es necesario prestar la debida atención a la situación de los funcionarios responsables de atender los pedidos de información y la de los que la producen, poseen y custodian. Estos funcionarios deben cumplir las obligaciones de las normas de la materia de manera eficaz y eficiente, para lo cual deben contar con todas las condiciones y herramientas que aseguren un procedimiento ágil y satisfactorio para la atención de las solicitudes de información.

En quinto lugar, para asegurar la obtención de información o una respuesta debidamente motivada en el régimen de las excepciones al acceso se requieren procedimientos idóneos para acceder a la información pública, los cuales deben responder a los principios básicos, de máxima publicidad,

EL ÓRGANO GARANTE DE LA TRANSPARENCIA EN CHILE: UNA MIRADA DESDE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO DEL PERÚ

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simplicidad, rapidez, gratuidad del mismo; la exigencia de un costo razonable de reproducción de la información; claridad y seguridad en las etapas procedimentales, así como autoridad y firmeza en la conclusión del procedimiento. (10)

Si se descuida este punto se generan procedimientos largos, onerosos, complejos, con amplios márgenes de discrecionalidad y arbitrariedad, y sin las debidas garantías para los ciudadanos. (11)

Finalmente, es necesario establecer e implementar una institucionalidad de garantía con normas, principios, recursos, métodos, y procedimientos estructurados e integrados funcionalmente, destinados a la promoción de la cultura de la transparencia y el respeto al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

En tal sentido, un órgano garante autónomo (comisión de información) es una pieza clave de esta institucionalidad. Dicho órgano deberá tener la competencia para resolver conflictos; fiscalizar y sancionar los incumplimientos de la ley; capacitar a los funcionarios públicos, asesorar técnicamente a las entidades obligadas; así como promover y difundir el derecho de acceso a la información a la población; entre otras funciones.

IV.- LAS COMISIONES DE INFORMACIÓN COMO MECANISMOS DE GARANTÍA DE LA TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

En las últimas décadas se ha podido advertir la generación de un consenso internacional para asegurar que la ciudadanía pueda acceder –de forma oportuna, comprensible y sencilla- a todos aquellos datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos, reconociendo el derecho de las personas a solicitar y obtener la información que obra en poder de las entidades públicas.

En ese escenario, diversos documentos internacionales han recomendado la creación de instituciones independientes encargadas de velar por el cumplimiento de la normativa de la materia y de garantizar el principio de máxima publicidad de la información de la administración pública.

Así, por ejemplo, en 1995, diversos especialistas adoptaron los denominados Principios de Johannesburgo, en los cuales se recomienda la

configuración del derecho a revisión de un periodo de información por una autoridad independiente de la siguiente manera:

“Principio 14: Derecho a una revisión independiente de la denegación de información

El estado está obligado a adoptar las medidas apropiadas para hacer efectivo el derecho a obtener información. Estas medidas requerirán que las autoridades, si deniegan un pedido de información, precisen sus razones por hacerlo por escrito y tan pronto como sea razonablemente posible; y estipularán un derecho de revisión de los méritos y la validez de la denegación por una autoridad independiente, incluso alguna forma de revisión judicial de la legalidad de la denegación. La autoridad de revisión deberá tener el derecho de examinar la información negada.”(énfasis propio)

Posteriormente, en el 2008, 125 miembros de 40 países suscribieron la “Declaración de Atlanta y el Plan de Acción para el Avance de Derecho de Acceso a la Información Pública”, en los que se resalta la necesidad de establecer mecanismos independientes para el cumplimiento de las obligaciones de transparencia y el respeto del referido derecho:

“Principio 4. k. Se debería garantizar el derecho del solicitante a apelar cualquier decisión, o negativa de divulgar información, o cualquier otra infracción del derecho de acceso a la información ante una autoridad independiente que cuente con el poder de tomar decisiones de carácter vinculante y que se puedan hacer cumplir, preferiblemente una agencia intermediaria como un Comisionado (o una Comisión) de la Información, o un Defensor del Pueblo Especializado de primera instancia. En caso de que estos mecanismos no logren los resultados deseados, el solicitante debería gozar del derecho de recurrir a los tribunales de justicia.”(énfasis propio)

En el mismo año, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó la Resolución Nº 2288 (XXXVII-O/07) “RECOMENDACIONES SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN”, para que los Estados reconozcan “el derecho de las personas a un proceso de apelación

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frente a una autoridad independiente que tenga el poder de adoptar decisiones obligatorias y coercibles”.

Dos años después, en el 2010, la misma OEA adoptó la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública, en la que se recomendó a los Estados Parte la conformación de una Comisión de Información con autonomía operativa de presupuesto y de decisión.

“Artículo 54.

(1) Por intermedio de esta Ley se crea una Comisión de Información que tendrá a su cargo la promoción de la efectiva implementación de esta Ley;

(2) La Comisión de Información deberá tener personalidad jurídica completa, incluyendo poderes para adquirir y disponer de propiedad, y el poder de demandar y ser demandada;

(3) La Comisión de Información deberá tener autonomía operativa, de presupuesto y de decisión, y deberá entregar informes periódicos al Poder Legislativo;” (énfasis propio)

Por su parte, los Informes de las Relatorías Especiales de la Organización de Naciones Unidades y la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, también recomiendan un marco institucional y jurídico que garantice el ejercicio del derecho de información. Entre dichas recomendaciones tenemos:

1. Garantizar que las resoluciones de los órganos de transparencia sean definitivas e inatacables.2. Asegurar que las resoluciones de los órganos de transparencia no sean desafiados por las autoridades.3. Dotar de autonomía constitucional a los órganos de transparencia a efecto de que puedan desarrollar sus funciones sobre todos los sujetos obligados por la legislación de acceso a la información.4. Considerar como sujetos obligados por la legislación de acceso a la información a las entidades de interés público, particularmente a los partidos políticos, así como a otros entes que reciben financiamiento público.5. Profundizar la transparencia en el sistema

de procuración y administración de justicia, garantizando el acceso a las sentencias de los órganos judiciales y a una versión pública de las averiguaciones previas concluidas o inactivas durante un plazo razonable.

De otro lado, es importante mencionar que en atención a dichas recomendaciones internacionales y ante la necesidad de garantizar el pleno cumplimiento de las obligaciones en materia de transparencia y acceso a la información, varios países han creado comisiones, autoridades autónomas y especializadas en esta materia.

Por ejemplo, en Europa, tenemos a la Comisión de Acceso a Documentos Administrativos de Francia (1978), el Comité de Información de Islandia (1996), el Comisionado de Información de Irlanda (1997), el Comisionado de la Información y el Tribunal de Información de Inglaterra (2000), el Comisionado Escocés de la Información (2002) y la Comisión Federal de Acceso a la Información de Alemania (2005).

En Asia, las instituciones garantes en la materia son el Consejo Oficial de Información y el Tribunal de Acceso a la Información de Tailandia (1997), el Consejo de Apertura Informativa de Japón (1999) y el Consejo de Revisión de Acceso a la Información de Turquía (2003).

América del Norte cuenta con el Comisionado de la Información de Canadá (1963), el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos de México (2002). A su vez, en América Central se tiene al Instituto de Acceso a la Información Pública de Honduras (2007) y el Instituto de Acceso a la Información Pública de El Salvador (2010).

En América del Sur el único país que cuenta con una Comisión de Información con las características de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información es el Consejo para la Transparencia de Chile (2008). En el Perú la Defensoría del Pueblo presentó al Gobierno un Anteproyecto de Ley para la creación de una Autoridad nacional, autónoma y especializada en materia de transparencia y acceso a la información, bajo la modalidad de Organismo Técnico Especializado.


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V.- UNA MIRADA AL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA EN SU BÚSQUEDA POR GARANTIZAR EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Producto de una reflexión iniciada en el año 1994 y de un extenso debate en el Congreso Nacional de Chile fue promulgada la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (en adelante, LAIP) –la cual estuvo vigente a partir del 20 de abril de 2009–, y se creó el Consejo para la Transparencia, autoridad encargada de la institucionalización de la cultura de la transparencia y de respeto del derecho de acceso a la información pública en el Estado chileno.

En efecto, el CPLT es un ente estatal de naturaleza autónoma y rango legal que tiene como misión promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información y garantizar el derecho de acceso a la información (14).

La configuración normativa y experiencia del CPLT en la promoción y garantía de la transparencia y acceso a la información pública son apreciadas positivamente por la Defensoría del Pueblo. Incluso fue motivo de un Seminario Internacional denominado “La Transparencia y el Acceso a la Información Pública: La experiencia peruano y chilena.” (15)

Este acercamiento al CPLT ha permitido reflexionar sobre las competencias que se requieren para garantizar efectivamente la transparencia y el acceso a la información pública. En ese sentido, consideramos indispensable resaltar las siguientes.

5.1. Fiscalización y sanción por el incumplimiento de la LAIP (literal “a”, art. 33, Ley Nº 20.285)

Lo ideal es que los funcionarios cumplan cabalmente las obligaciones estipuladas por las normas de transparencia y acceso a la información pública, sin embargo, por diversas causas se presentan incumplimientos, por lo que se requiere fiscalizar el desarrollo de las labores funcionales.

En ese sentido, cabe resaltar que la fiscalización es importante porque permite identificar, analizar, prevenir, controlar y reprimir las conductas que contravengan la normativa de transparencia y el acceso a la información pública. Ello, en algunos

casos, conduce a aplicar las sanciones a aquellos funcionarios públicos cuyas conductas vulneren dolosamente el principio rector de la máxima divulgación.

Al respecto, los artículos 61 y 62 de la Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información señalan:

“61. Además de las facultades establecidas por esta Ley, la Comisión de Información tendrá todas las facultades necesarias para cumplir con sus obligaciones, entre las cuales deberán incluirse las siguientes:

a) de revisar la información en posesión de cualquier autoridad pública, incluso mediante inspecciones in situ;b) la autorización sua sponte de monitorear, investigar y ejecutar el cumplimiento de la Ley;c) de llamar testigos y producir pruebas en el contexto de un proceso de apelación; (…)”

“62. Además de los deberes ya establecidos por esta Ley, la Comisión de Información ten-drá los siguientes deberes:(…)

e) remitir los casos en donde se sospeche mala conducta administrativa o penal a losórganos competentes; (…)”

En concordancia con lo mencionado, el literal “a” del artículo 33 de la Ley Nº 20.285 va en esta dirección al establecer lo siguiente:

“Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposi-ciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas.”

En ejercicio de esta competencia, durante el 2012, se aprecian importantes actividades de fiscalización del CPLT, tales como:

La aplicación de tres (3) multas por incum¬plimiento a decisiones del Consejo para la Transparencia (16). Asimismo, en el 2012, se realizaron diversos procesos de fiscalización a:

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• 325 instituciones de la Administración Central, obteniendo un cumplimiento promedio de 97% • 57 hospitales auto gestionados, verificando un cumplimiento promedio de 93% • 16 Univer¬sidades, con un cumplimiento promedio del 78%• 345 Municipalidades, con un cumplimiento promedio de 30% (17)

En el mismo año se realizó la primera fiscalización mediante solicitudes de acceso a información (DAI), supervisándose a 74 institu¬ciones entre municipalidades, órganos centrales, obteniéndose un cumplimiento promedio de 44%. (18)

Además, al 31 de diciembre de 2012, en 13 procesos se aplicaron sanciones a los involucrados. (19) Estas sanciones consistieron en multas a las Instituciones reclamadas luego de incumplir con la decisión emitida por el CPLT en relación con la entrega de la información solicitada en los plazos establecidos. Estas multas se establecen como porcentajes de la remuneración de los funcionarios públicos involucrados en la materia. (20)

Por la importancia que tiene la labor de fiscalización y de sanción en la garantía de la transparencia y el acceso a la información pública es que en el Anteproyecto de Ley presentado por la Defensoría del Pueblo a la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú se ha propuesto lo siguiente:

“Artículo 9º.- Atribuciones de la Autoridad Nacional para la Transparencia y el Acceso a la Información Pública

La Autoridad Nacional para la Transparencia y el Acceso a la Información Pública cuenta con las siguientes funciones:

(…)

10.14 Supervisar y fiscalizar, de oficio o a pedi-do de parte, el cumplimiento de las disposicio-nes contenidas en las normas de transparencia y de respeto al derecho de acceso a la informa-ción pública”

10.15 Poner en conocimiento del titular de la entidad obligadas las presuntas infracciones a

esta Ley y su Reglamento.

10.16 Imponer sanciones a los funcionarios púbicos por las infracciones al TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, su reglamento y demás normas modi-ficatorias y complementarias, así como aque-llas de carácter especial que regulen asuntos de las mismas naturales.

10.17 Poner en conocimiento del Ministerio Público la presunta comisión de algún delito tipificado en el Código Penal por el incumpli-miento de las normas de transparencia y de acceso a la información pública, así como de las resoluciones emitidas por esta Autoridad.”

5.2. Resolución de reclamos por denegación de acceso a la información (literal “b”, art. 33, Ley Nº 20.285)

Una comisión o autoridad garante de la transparencia y acceso a la información pública debe revisar las decisiones de las entidades obligadas, cuando niegan información, así como establecer criterios obligatorios en la materia. En tal sentido, los medios impugnatorios están pensados para que las entidades obligadas rectifiquen aquellas decisiones que vulneran el contenido del derecho de acceso a la información pública.

Al respecto, según el artículo 7 de la Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información:

“Apelación Externa

47. (1) Cualquier solicitante que considere que su solicitud no ha sido atendida de con-formidad con las disposiciones de esta Ley, independientemente de que haya presentado o no una apelación interna, tiene derecho a presentar una apelación frente a la Comisión de Información.”

Consideramos que la resolución de los procedimientos debe responder a algunos principios básicos, como la máxima publicidad, simplicidad, rapidez, gratuidad del mismo; la exigencia de un costo razonable de reproducción de la información; claridad y seguridad en las etapas procedimentales, así como autoridad y firmeza en la conclusión del procedimiento. (21)

Teniendo en cuenta estos elementos el literal “b” del


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artículo 33 de la Ley Nº 20.285 establece:

“Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:(…)b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley.”

A este respecto cabe indicar que desde el 2009 hasta el 2012 se presentaron 4771 casos de amparo presentados por una disconformidad luego haber realizado una solicitud de información. (22)

En el mismo periodo ingresaron 646 casos en el Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC), de los cuales 195 fueron declarados de “conformidad objetiva”, es decir, cuando el CPLT analiza la solicitud y estima que la información entregada por el órgano reclamado corresponde íntegramente a la solicitada por el re¬clamante, aunque éste manifieste o no su disconformidad con la información entregada. (23)

En el 2012, ingresaron un total de 1.820 casos, y se concluyeron un total de 1.848 casos. (24)

Mediante el uso de canales abiertos, como un centro presencial de atención, canal de consultas telefónicas y a través de la web, se mejoró la calidad de la gestión de la atención de las consultas y los requerimien¬tos de los ciudadanos y los funcionarios públicos al Consejo. (25)

En el 2012, el tiempo promedio para despachar la decisión de admisibilidad es de 21 días. Lo que permitió al ciudadano tener la certidumbre respecto de si su presentación es o no admisible y, de serlo, que ya se requirió un pronunciamiento del órgano reclamado. (26)

Según las mediciones efectuadas el mismo año, del total de casos admisibles gestionados durante el año, un 89% fue tramitado en un plazo máximo de 120 días corridos, alcanzando un tiempo promedio de 118 días. (27)

Durante el 2011 se notificaron decisiones de fondo en 782 casos y, en el año 2012, dicha cifra se incrementó a 1.053 casos, lo que supone un aumento de casi el 35% con respecto al año anterior. (28)

Se ha comprobado altos niveles de satisfacción de

las personas que se acercaron al CPLT para realizar consultas, o para presentar reclamos o amparos, y de las instituciones que se relacionan con el Consejo. Esto se reflejó en la Encuesta de Satisfacción de Clientes 2012, que destaca que, en promedio, un 85% de los clientes se encuentran satisfechos con los servicios entregados. (29)

Por la importancia que tiene la revisión de las denegatorias de acceso a la información por parte de una autoridad especializada en última instancia como garantía de la transparencia y el acceso a la información pública, en el Anteproyecto de Ley presentado por la Defensoría del Pueblo a la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú se ha propuesto lo siguiente:



(…)

10.13 Resolver motivadamente, en última instancia administrativa, los recursos de ape-lación interpuestos contra las decisiones de los sujetos obligados por el TUO de la Ley Nº 27806 que se pronuncian en relación a las so-licitudes de acceso a la información pública”

5.3. Proposición de normas, instructivos y todo perfeccionamiento normativo para asegurar la transparencia y el acceso a la información (literal “f ”, art. 33, Ley Nº 20.285)

Un órgano garante debe tener la posibilidad de plantear acciones para perfeccionar y difundir el marco normativo en materia de transparencia y acceso a la información pública. En ese orden de ideas, el literal “f ” del artículo 33 de la Ley Nº 20.285 señala:


(…)

f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las normas,

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instructivos y demás perfeccionamientos nor-mativos para asegurar la transparencia y el ac-ceso a la información.”

Para asegurar la transparencia y el acceso a la información pública, el CPLT tiene la facultad de proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional los cambios normativos sobre la materia en aras de su perfeccionamiento. En ese sentido, en el 2012 se da cuenta de las siguientes actividades:

• Opinión del proyecto de modificación de la Ley N°19.628 presentada por el Poder Ejecuti-vo, el cual busca adecuar la normativa chilena sobre datos personales. (30)• Colaboración con los parlamentarios y con el Ministerio Secretaría General de la Presi-dencia, para la iniciativa legal que modifica la Ley N° 20.285, a fin de perfeccionar la norma-tiva de acceso a la información pública y en materia de archivos. (31)• Elaboración y entrega a la Secretaria Gene-ral de la Presidencia de un documento sobre los principales hallazgos y buenas prácticas en materia de gestión documental y archivos. Además propuso una norma que establezca un marco conceptual básico y la definición e implementación de procesos homogéneos al interior de los órganos de la Administración del Estado en materia de gestión documental. (32)

Dada la importancia que tiene la competencia para proponer las mejoras pertinentes al marco jurídico es que en el Anteproyecto de Ley presentado por la Defensoría del Pueblo a la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú se ha propuesto lo siguiente:



(…)

10.2 Proponer lineamientos de la política pú-blica en materia de transparencia y de respeto al derecho fundamental de acceso a la infor-mación pública en coordinación con otras

instituciones competentes.

(…)

10.18 Elaborar anteproyectos de ley que se-rán puestos a conocimiento de la Presidencia del Consejo de Ministros para su discusión y aprobación, destinados a la mejora de las nor-mas de transparencia y de acceso a la informa-ción pública.”

5.4.Realización, directa o a través de terceros, de actividades de capacitación (literal “g”, art. 33, Ley Nº 20.285)

Para desempeñarse como funcionario público encargado de la transparencia y acceso a la información pública es imprescindible que se conozca y se tenga experiencia trabajando en materia de transparencia y acceso a información pública.Si los funcionarios cuentan con experiencia en la materia y, además, son continuamente capacitados, tendrán mayores habilidades para solucionar eficazmente las dificultades que se le presenten durante el cumplimiento de sus obligaciones.

Además las actividades y programas de capacitación brindan mayores conocimientos y habilidades para garantizar un mejor desempeño laboral, propiciando no solo la realización personal y profesional del funcionario sino también un mejor servicio a la ciudadanía.

En ese sentido, el literal “g” del artículo 33 de la Ley Nº 20.285 que señala:


(…)

g) Realizar, directamente o a través de terceros, acti-vidades de capacitación de funcionarios públicos en materias de transparencia y acceso a la información.”

En cumplimiento de este mandato legal el CPLT rea-liza una amplia y efectiva labor de capacitación en materias relacionadas con el derecho de acceso a la información.

Desde su creación en el 2009 hasta el 2012, el CPLT ha realizado 354 actividades de capacitación con un


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total de 14,344 asistentes (33). Solo en el 2012 se realizaron 135 actividades de este tipo para 216 Organismos (Municipales, Organismos centrales, sociedad civil, etc.), en las que asistieron 4506 par-ticipantes, destacando la presencia de 140 Altos Directivos Públicos. (34)

Al respecto, su labor se orientó en la entrega cono-cimientos en materias relacionadas con el derecho de acceso a la información, la entrega de recomen-daciones sobre la protección de datos personales y jurisprudencia en la materia. (35)

Asimismo, desarrolló una estrategia institucional que focalizó la acción en dos ejes:

• Motivar la responsabilidad y el compromi-so institucional de la Alta Dirección de los servi-cios para tomar como una oportunidad y priorizar las funciones de transparencia en cada una de las instituciones, y • Habilitar a los funcionarios que día a día reciben las inquietudes ciudadanas. (36)

Debido a la trascendencia de la capacitación de los funcionarios y público en general es que en el An-teproyecto de Ley presentado por la Defensoría del Pueblo a la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú se ha propuesto lo siguiente:


La Autoridad Nacional para la Transparen-cia y el Acceso a la Información Pública cuenta con las siguientes funciones:

(…)

10.1 Promover, difundir y garantizar la transparencia en la gestión pública y el res-peto al derecho fundamental de acceso a la información pública.

10.8 Ejecutar y articular labores de capacita-ción respecto a la transparencia y el derecho fundamental de acceso a la información pú-blica.”

VI.- Reflexión final

Un Estado Democrático debe generar una sólida políti-ca pública que permita a las personas obtener y analizar la información que genera, conserva o posee en general la administración estatal.

El logro de este objetivo legítimo exige contar con un marco jurídico que garantice un procedimiento de en-trega célere, no oneroso, con márgenes razonables de discrecionalidad y con las debidas garantías de revisión de las decisiones de los sujetos obligados cuando inter-pretan y aplican las normas de la materia.

Además, para que la transparencia cumpla sus funcio-nes en el Estado democrático se requiere trabajar con las personas para que efectivamente ejerzan su dere-cho fundamental de acceso a la información pública, así como remover las dificultades que puedan afectar la presentación de solicitudes.

Un punto importante es prestar la debida atención a la situación de los funcionarios responsables de atender los pedidos de información y la de los que la producen, poseen y custodian. Estos funcionarios deben contar con todas las condiciones y herramientas que aseguren la atención oportuna y de calidad de las solicitudes.

A su turno, los procedimientos para acceder a la in-formación pública deben responder a los principios básicos de máxima publicidad, simplicidad, rapidez, gratuidad.

Todo lo anterior debe ser garantizado por una institu-cionalidad con normas, principios, recursos, métodos, y procedimientos destinados a la promoción efectiva de la cultura de la transparencia y el respeto al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

En tal sentido, una Autoridad garante o Comisión de Información es una pieza clave de esta institucionali-dad. Dicha Autoridad deberá ser autónoma y ejercer sus competencias especializadas para resolver conflic-tos, fiscalizar y sancionar los incumplimientos de la ley; capacitar a los funcionarios públicos, asesorar técnica-mente a las entidades obligadas; así como promover y difundir el derecho de acceso a la información a la po-blación; entre otras importantes funciones.

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Lima, 17 de octubre del 2014

NOTAS:

(1) Adjunto en Asuntos Constitucionales (e) de la De-fensoría del Pueblo del Perú. Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Agradezco a Jorge Magán Ramón, Rodolfo Pérez Osores y Alex Rueda Borrero por la colaboración en la preparación de la presente publicación.

(2) Dicho Anteproyecto de Ley fue presentado el 9 de noviembre de 2012 mediante Oficio Nº 1359-2012-DP y actualmente es evaluado por la Comisión Multisecto-rial de naturaleza permanente para el seguimiento de la implementación del plan de acción de Gobierno Abierto del Perú, creada mediante Decreto Supremo N° 003-2013-PCM (publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de enero del 2013).

(3) Informe Defensorial presentado públicamente el 5 de diciembre del 2013.

(4) Memoria Institucional 2012. Consejo para la Transparencia. Disponible en su página web: http://www.cplt.cl/consejo/site/artic/20130814/asocfi-le/20130814164045/memoria_compendio_2.pdf Revisa-da hasta el 10 de marzo del 2014.

(5) Villanueva, Ernesto. Derecho de acceso a la infor-mación en el mundo. 1º Edición, México, 2006. Pág. 11.

(6) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia de 14 de setiembre de 2009, recaída en el Ex-pediente Nº 4407-2007-HD/TC. Caso Francisco Javier Casas Chardon. Fundamento Jurídico N° 28. (7) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia del 6 de febrero del 2001. Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 155. Este criterio se ha mantenido en el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio del 2004. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-nes y Costas. Párrafo 127; y en el Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto del 2004. Fon-do, Reparaciones y Costas. Párrafo 96 y 97. (8) Larrañaga, Pablo. La Política Pública del Princi-pio de Transparencia. En El Derecho de Acceso a la Información en la Constitución Mexicana: Razones, Significados y Consecuencias. Pedro Salazar Aguarte


Coordinador. Universidad Autónoma de Méxi-co. Instituto Federal de Acceso a la información Pública. México, 2008. Págs. 161-163. (9) López Ayllón, Sergio. Derechos Fundamenta-les y Acceso a la Información Pública: Los Desa-fíos de una Legislación Necesaria. En Derechos Fundamentales y Estado. Memoria del VII Con-greso Iberoamericano de Derecho Constitucio-nal. Miguel Carbonell Coordinador. Universidad Autónoma de México. México, 2002. Pág. 471.

(10) López - Ayllón, Sergio. La Reforma y sus efectos Legislativos. ¿Qué Contenidos para la nueva Generación de Leyes de Acceso a la Infor-mación Pública, Transparencia y Datos Persona-les?. En El Derecho de Acceso a la Información en la Constitución Mexicana: Razones, Signifi-cados y Consecuencias. Pedro Salazar Aguarte Coordinador. Universidad Autónoma de México. Instituto Federal de Acceso a la información Pública. México, 2008. Pág. 26. (11) Ibíd. Pág. 26.

(12) Exposición del Comisionado del Institu-to Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales de México, Licenciado Angel Trinidad Zaldivar durante la Quinta Conferencia Nacional de Acceso a la Información Pública, organizada por el instituto Prensa y Sociedad y la Defensoría del Pueblo, en la ciudad de Lima el 7 de noviembre del 2012. (13) Para mayores referencias de la historia de la ley Nº 20.285 y del Consejo para la Transparen-cia revisar:http://www.cdc.gob.cl/wp-content/uploads/documentos/constitucion-y-leyes/histo-ria_de_la_ley_n20.285_bcn.pdf

(14) Artículo 32 de la Ley N° 20.285. Sobre acce-so a la información pública. (15) Realizado en Lima los días 25 y 26 de abril del 2012.

(16) Dichas multas corresponden a las Munici-palidades de Cochamó, Iquique, Independencia, San Fernando, Pichidegua, Chile Chico y Ser-vicio de Vivienda y Urbanización De La Región Del Maule.

(17) Memoria Institucional 2012. Consejo para

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la Transparencia. Pag. 48

(18) Idem. (19) Íbid. Pág. 16. (20) Íbid. Pág. 140. (21) López-Ayllón, Sergio. Op. Cit. Pág. 26. (22) Memoria Institucional 2012. Consejo para la Transparencia. Pág. 51. (23) Ibíd. Pág. 54, 131. (24) Ibíd. Pág. 47. (25) Ibíd. Pág. 29. (26) Ibíd. Pág.30. (27) Ídem. (28) Ídem. (29) Ídem. Para mayor información pueden ver el “Estudio de satisfacción de clientes públicos y privados 2012”. Consejo para la Transparencia de Chile. Noviembre 2012. (30) Ibíd. Pág. 34 y ss. (31) Ibíd. Pág. 36. (32) Ibíd. Pág. 37. (33) Ibíd. Pág. 90. (34) Ibíd. Pág. 16, 90 y 92. (35) Ibíd. Pág. 15. (36) Ibíd. Pág. 16.

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Discapacidad, derechos humanos y jurisprudencia: construyendo una tesis de indisolubilidad

Edwin Figueroa GutarraJuez Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque


Todavía no se han levantado las barreras que le digan al genio: “de aquí no pasarás”.

Ludwig Van Beethoven

Introducción

Constituye aún lugar común en el ámbito de enfoque de la sociedad civil respecto a los temas de discapacidad y derechos humanos, asociar la visión material de discapacidad a un contexto ajeno a las condiciones normales de la persona humana, partiendo aún de posturas de prescindencia y rehabilitación respecto de las personas con discapacidad.

Esta cuestión nos deriva a dos necesarias interrogantes: de un lado, ¿qué es normal y qué no lo es en el ejercicio de las facultades físicas y mentales de los seres humanos?, y en un segundo plano, sobre la tesis de definición de aquella normalidad que se busca examinar, ¿cuáles son los ámbitos de acción de los Estados para alcanzar el óptimo más razonable en una propuesta de acogimiento de los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto al derecho a la igualdad como naturaleza intrínseca respecto a las personas con discapacidad?

Este estudio pretende asumir una visión innovativa de análisis progresivo en el sentido de la necesaria revisión de los conceptos tradicionales de cuanto enfocamos como normal, en tanto existe usualmente una visión sesgada que la propia doctrina, e inclusive los propios instrumentos en materia de derechos humanos y discapacidad, han demorado en exceso en corregir para referir nuevos parámetros en estos temas de actualidad y que, bajo ciertos items, aún prevalece con ciertos grados de valoración distorsionada, pues aún el mismo término “discapacidad” deviene en una calificación que no resulta del todo convincente desde una perspectiva de diversidad funcional si nos referimos a las condiciones de las personas con discapacidad.

En esa misma línea de trabajo, consideramos que la jurisprudencia, tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) así como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos( a denominar TEDH), asume una gran parte de ese reto a construir en el sentido del necesario trasvase de elementos materiales de la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el incesante trabajo de los organismos de derechos humanos en esta materia, hacia los tribunales encargados de dirimir cuestiones que atañan a controversias sobre discapacidad y derechos humanos. Así podemos construir una tesis de indisolubilidad entre estos conceptos en cuanto unos implican a otros.

Introducción. 1. Discapacidad y la complejidad de una definición. 2. Discapacidad y dimensión ético democrática. 3. Consolidación de derechos y discapacidad. 4. Jurisprudencia y discapacidad 4.1. Estándares de protección en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4.1.1. Caso Furlan y familiares vs Argentina 4.1.2. Caso Ximenes Lopes vs Brasil. 4.2. Estándares de protección ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 4.2.1. Caso Glor vs Suiza. 4.2.2. Caso Mircea Dumitrescu vs Rumania. 4.3. Contrastaciones de líneas jurisprudenciales. A título de conclusión

EDWIN FIGUEROA GUTARRA Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque

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Nuestro énfasis en este último punto se justifica: ciertamente es tenaz la lucha de la dogmática para una mejor definición de los parámetros en la materia, propósito al que se suman los organismos de derechos humanos en materia de mejores horizontes respecto a la discapacidad, pero es inescindible que los estándares de los jueces en materia de derechos humanos recojan, consoliden y proyecten una visión de la más amplia accesibilidad en los derechos de las personas con discapacidad. En esa misma línea de enfoque, asumimos el análisis de algunos pronunciamientos en esta materia, como los casos Furlan y familiares vs Argentina, y Ximenes Lopes vs. Brasil, en cuanto respecta a la Corte IDH; y los casos Glor vs Suiza y Mircea Dumitrescu, en el espacio de las decisiones del TEDH.

Se trata entonces de que los propios Estados nacionales del sistema interamericano de derechos humanos así como de lo países sometidos al Consejo de Europa, logren cohesionar en el ámbito de sus decisiones jurisdiccionales, los postulados que viene consolidando el derecho material sobre discapacidad que construyen la doctrina y los organismos responsables de esta delicada defensa de derechos primeros a propósito de la materia.

De esa forma, logramos un beneficio doble: una construcción de estándares jurisdiccionales en el derecho internacional de los derechos humanos colabora en la consolidación del principio de progresividad que resulta inherente a la doctrina respecto a estos derechos; y de otro lado, asumiendo que esos estándares son asumidos por los Estados parte de estos sistemas, es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de discapacidad el concepto material que migra hacia los Estados y sus ámbitos, antes que los particulares de éstos se vean en la necesidad de acudir a los sistemas de defensa de los derechos humanos a propósito de las personas con discapacidad. En suma, es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos quien llega a los ciudadanos antes de que éstos necesiten llegar a aquel.

1. Discapacidad y la complejidad de una definición

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad no solo representa el primer tratado

de derechos humanos del siglo XXI, ni únicamente el instrumento internacional más rápidamente negociado en la historia del derecho internacional, o bien el primero que surgió del cabildeo emprendido por internet, sino trasciende a una aproximación más acorde con los principios que refleja la dimensión ética- democrática de los derechos humanos, en la medida que representa progresos tangibles respecto a las concepciones hasta entonces abordadas respecto a la discapacidad.

Los modelos anteriores a este instrumento fueron los de prescindencia, identificado por el matiz de que una persona con discapacidad no es útil para la sociedad y, por tanto, su supervivencia no estaría asegurada, y de rehabilitación, expresado en la figura de que la discapacidad se asocia a un contexto de enfermedad o severa deficiencia física que proviene de dificultades, obstáculos y percances en la salud de las personas.

La Convención no describe en términos precisos la discapacidad , dada la complejidad de una definición, y recurre a una visión amplia de lo que entendemos sobre esta condición humana, privilegiando los derechos universales a los cuales tiene acceso una persona cuyas características abordan estos caracteres.

Sin embargo, es necesario asumir que aún cuando este instrumento supera con creces los modelos médico y rehabilitador de otros instrumentos previos, no llega a persuadirnos la terminología que la Convención aborda para esbozar los rasgos de discapacidad de las personas que sufren diversos tipos de relegación, en lo fundamental caracteres vinculados a deficiencias de distintos grados.

En efecto, un tema polémico a plantear respecto a esta materia es cuál es el término de comparación adecuado para definir un modelo de discapacidad, y sobre esa línea de razonamiento, en qué medida el concepto de diversidad funcional, propio de la tendencia moderna progresiva de los derechos humanos, resulta un contexto más vinculado, bajo reglas de razonabilidad, a la naturaleza propia tuitiva de los derechos humanos.

La razón de esta afirmación es muy puntual: la Convención sobre Discapacidad que ahora analizamos, representa la consecución de un modelo social, de naturaleza mucho más omnicomprensiva

DISCAPACIDAD, DERECHOS HUMANOS Y JURISPRUDENCIA: CONSTRUYENDO UNA TESIS DE INDISOLUBILIDAD

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respecto a los derechos humanos de las personas con discapacidad, es decir, el modelo de enfoque no parte, desde la perspectiva de la Convención, desde la posición de un individuo con problemas de acoplamiento a las tareas físicas de una sociedad determinada, sino es la sociedad civil misma la que debe propiciar las condiciones de pleno acceso a las personas con discapacidad.

Es decir, no se trasladan los problemas que surgen de la discapacidad a condiciones a dilucidar respecto de la propia persona, sino resulta impelida la sociedad civil, ya no a través de una simple exhortación, sino a través de un propio requerimiento ético, enfáticamente axiológico, y democrático, para que considere las mismas condiciones de trato, en materia de derechos humanos, a todos los que son iguales, independientemente de sus limitaciones físicas.

Notemos pues que las objeciones propias a la discapacidad parten ciertamente de una tesis de suyo restrictiva: si ellos no son iguales a quienes no sufren de discapacidad, entonces hay una justificación válida para un trato diferente.

El modelo social en mucho contribuye a que las sociedades advirtamos la discapacidad solo como un matiz en el cual nuestro entorno social no expresa ninguna diferenciación relevante respecto a las personas con discapacidad, en consecución real del principio de igualdad. Sobre esa reflexión, fijémonos en dos caracteres adicionales, planteados a modo de reflexión inicial: uno primero se refiere a cómo definimos la normalidad, en el sentido de que es la sociedad no discapacitada la que bajo ciertas reglas particulares en algún modo egoístas fija, con una base científica muy débil, estableciendo diferencias carentes de razonabilidad, y otras tantas veces parte de prejuicios defectuosamente construidos, respecto de quiénes no serían normales.

Consideramos que las pautas que aquí podamos construir para definir un modelo de normalidad solo pueden apuntar a un contexto ciertamente referencial y que no necesariamente parece ser muy justo, en tanto lo normal y lo contrario a lo normal, son expresiones de orden complementario frente a la condición ética del ser humano, la cual bajo las reglas de un imperativo categórico, exige a las sociedades dispensar a las personas con

discapacidad un trato con rostro mucho más humano y alejado de la base de prejuicios o premisas de valor deficitariamente elaboradas.

2. Discapacidad y dimensión ético democrática

En un necesario examen axiológico de la discapacidad, no podemos identificar en aquello que podemos definir como normal solo una dimensión ética de los derechos humanos, demandando un trato mucho más humano, con rostro social y en condiciones óptimas de valores similares, sino de la misma forma se configura una perspectiva democrática que identifica el derecho de igualdad.

Ahora bien, la reflexión anterior no puede desligarse de los ámbitos de acción que son exigibles a los Estados parte. Si se pretendiera consolidar un ratio distinto a las personas con discapacidad, sin una fundamentación ético- democrática, simplemente el Estado no se encuentra ejerciendo las actividades necesarias vinculadas al llamado deber de protección, criterio reafirmado en la jurisprudencia del ámbito interamericano, que exigen hoy los derechos humanos.

Advirtamos un tema de contexto muy especifico en relación a la esencia de los derechos humanos: no se trata de una sola respuesta de orden positivo para diferenciar la justificación de tratos distintos entre quienes adolecen de discapacidad y quienes no tienen esta condición: la cuestión compleja reside en cuál es la fundamentación, desde, por y para los derechos humanos, que sustenta la diferencia de trato.

En términos mucho más puntuales y a modo de ejemplo: no bastaría que el Estado le responda a un ciudadano invidente que no puede ejercer función jurisdiccional en calidad de juez del Poder Judicial sino que resulta axiológicamente exigible que el Estado fundamente, desde la perspectiva de los derechos humanos, por qué no dispensa un tratamiento equitativo para el acceso a la función pública en condiciones de igualdad.

Es aquí donde reside el quid de la cuestión que planteamos: el Estado no puede circunscribirse a una contestación de orden formal sino son exigibles respuestas de orden material, profundamente axiológicas, basadas en el núcleo duro y el contenido esencial de los derechos humanos, a efectos de contestar, bajo índices de adecuada justificación interna y externa desde la perspectiva argumentativa, en qué medida existe un sustento (si lo hay y más aún, reafirmaríamos

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la tesis de que no lo hay) para una diferencia de trato que no linde con la arbitrariedad y que no sea incongruente con el principio de progresividad de los derechos humanos.

Veamos pues que resulta mucho más compleja la cuestión de fundamentar una respuesta en negativo de una diferenciación justificada respecto de las personas con discapacidad de quienes no lo son.

No se trata de de sujetos prescindibles ni de necesitados de una rehabilitación meramente asistencialista. Por el contrario, los derechos humanos en su dimensión ético democrática demandan asumir, por encima de un modelo social, una perspectiva de diferencias funcionales en las cuales se expresan esas otras habilidades que identifican de suyo a las personas con discapacidad como sujetos de derecho, superándose la visión de objetos de protección desde una mirada pasiva de las habilidades y competencias de este grupo de personas, para trascender a la condición de sujetos de protección.

¿Qué implica entonces la diversidad funcional en relación a las personas con discapacidad? De entrada, una reivindicación ético- democrática desde la misma denominación base de este grupo humano. Menciones como “impedido”, minusválido”, “personas con deficiencias” no son la denominación más adecuada para el entorno que describimos. Lo mismo afirmaríamos con relación a la atribuida expresión semántica “discapacidad”, la misma que nos remite a la falta de capacidades de una persona con relación a otros grupos humanos que sí se identifican por gozar de capacidades completas. En el mismo rango de razonamiento, la mencionada diversidad funcional conduce a características más homogéneas pues todos, en algún grado mayor o menor, somos titulares de determinadas capacidades en el ejercicio de nuestra vida diaria.

En consecuencia, demanda un proceso de concientización, cuya base es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consolidar una línea de pensamiento que considere superadas esas diferencias anodinas entre grupos de personas que, en apariencia, no tenderían a ser iguales.

Esta reflexión nos conduce a una cuestión adicional: ¿cuándo nos encontramos frente a una situación arbitraria respecto a la personas con capacidad con relación al ejercicio de sus derechos? Cuando

sin justificación alguna se dispensa un tratamiento diferente, contexto que nos lleva a una configuración de discriminación negativa.

Si el derecho a la igualdad es tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como tales, es relevante avizorar que este planteamiento nos deriva a dos tipos de discriminación: la discriminación positiva y la discriminación negativa.

Esta última deviene de plano arbitraria en la medida que obvia los alcances del derecho a la igualdad e introduce una calificación diferencial anómala, produciendo una diferencia donde realmente no existe ninguna. Su carácter habilitante es la arbitrariedad en tanto el intérprete no aporta diferencia alguna y sin embargo, trata a dos personas esencialmente iguales como desiguales.

Distinto es el ámbito material de la discriminación positiva pues ésta admite un grado de diferenciación partiendo de que las condiciones planteadas respecto a dos personas, acusan niveles razonables de diferencias de condición, capacidad o conocimientos. En este plano la diferenciación obedece a una caracterización de suyo justificada en la cual el intérprete aporta elementos relevantes que conducen a identificar situaciones que no pueden ser igualadas en su trato.

En ese rango de análisis, la discriminación negativa rompe las bases ético democráticas de los derechos humanos, afectando su contenido esencial, en tanto que la discriminación positiva, al acusar diferencias razonablemente definidas, no resulta incompatible con los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

3. Consolidación de derechos y discapacidad

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad representa la consolidación de una tendencia progresivamente creciente respecto de los derechos de este grupo y nos referimos a un contexto de consolidación pues las personas en este rango logran con este instrumento el reconocimiento de derechos que en buena cuenta son restituidos antes que concedidos.

Antes de esta Convención, las Normas Uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad lograron abordar parcialmente


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la protección de los derechos de estos grupos y sin embargo, solo tenían la calidad de una Resolución de Asamblea General de Naciones Unidas, sin un verdadero valor vinculante, que sí logra la Convención.

La Convención, más aún, asume el modelo social de discapacidad y de la misma forma, consolida mejores estándares de práctica por el respeto a los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Consideramos que uno de los principales aportes de la Convención se circunscribe al principio de accesibilidad, el cual no solo contempla una eliminación de las barreras físicas respecto a que la sociedad civil considera la existencia de impedimentos físicos, mentales, intelectuales, sensoriales, sino a asumir una nueva dimensión material respecto de los derechos de las personas con discapacidad para uniformizar un tratamiento a las mismas bajo los postulados de la tesis de diversidad funcional.

En ese orden de ideas, la accesibilidad es física y material. Creemos que ése es el espíritu del artículo 9 de la Convención, en la medida que nuestra visión al respecto no debe esbozarse como derechos progresivos o circunscritos a la capacidad de los Estados para ir concediendo paulatinamente estos derechos. Se trata de derechos exigibles en el presente y no el futuro, no son mediatos sino inmediatos, demandan una configuración ético democrático hoy y no para las generaciones futuras. La accesibilidad implica, de otro lado, plena inclusión. Ése es otro reto de la diversidad funcional pues la ausencia de accesibilidad, implica tratamientos discriminatorios, por ejemplo, contra personas con discapacidad con problemas para acceder a la educación, o respecto de los detenidos en cárceles para quienes es exigible un tratamiento más humano.

Sin duda, la ausencia de estas condiciones de accesibilidad genera costes extraordinarios pues un escenario contrario a estos postulados, determina que estos costes contribuyan a la pobreza, la falta de libertad y a la vulneración de los derechos humanos.

De otro lado, los Estados son exigidos para efectuar ajustes razonables en sus modelos de tratamiento de la discapacidad, en tanto la accesibilidad representa, de igual modo, una exigencia real a adoptar. Y reafirmamos una cuestión imperativa: la plena realización de los derechos de las personas con discapacidad no puede recibir como respuesta excusas presupuestales, o afirmaciones de que se trata de derechos onerosos, o que su propia condición de deberes positivos de los Estados, genera cargas onerosas a los mismos.

Por tanto, se trata de que estos derechos de las personas con discapacidad gocen de una amplia visibilidad y no adolezcan de restricciones de orden material, o de excusas para su pleno desarrollo.

4. Jurisprudencia y discapacidad

En los contextos descritos, ciertamente resulta ambiciosa nuestra tarea de considerar los alcances que hemos procurado describir como elementos ancla en la interpretación jurisdiccional en las controversias en materia de discapacidad y derechos humanos, haciendo extensivo el principio de progresividad a las cuestiones que atañen a los derechos humanos de las personas con discapacidad, aunque preferimos la denominación personas con diversidad funcional.

En efecto, la interpretación jurisdiccional, propia de los jueces en materia de derechos humanos, conjuga dos principios sustantivos: el principio de dignidad de la persona, el cual nos explaya un universo ético- democrático de condiciones humanas, y el principio de progresividad. Uno resulta estrechamente vinculado al otro en la medida que las decisiones jurisdiccionales en materia de derechos humanos conllevan implícitamente juzgar la condición humana, en ese concepto que Cançado Trindade ha denominado la centralidad de los derechos humanos.

Pues bien, resolver las causas sobre derechos humanos ha de atender el escenario axiológico de determinar el respeto por la condición de la persona. Vale decir, ese escenario de análisis admite una perspectiva ética de los derechos humanos y frente a agresiones a los mismos, el juez se ve impelido a recurrir a los marcos procedimentales de garantías judiciales y protección judicial, enunciados por la Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 8 y 25, respectivamente. A este respecto, los derechos de las personas con discapacidad exigen la plena aplicación de los postulados de la Convención Americana y más

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aún de sus lecturas tangibles: las decisiones de la propia Corte. Igual escenario se configura respecto al ámbito europeo cuando de dilucidar derecho se trata, materia que concierne al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo, no basta remitirnos al marco ético democrático de la dilucidación de la controversia. Un aspecto consecuente necesario e indisolublemente ligado al mismo, es el principio de progresividad de los derechos humanos, el cual nos remite a un escenario puntual: si un estándar de tutela fue alcanzado en la definición de una controversia respecto a un tema de discapacidad, resulta necesario apuntalar ese estándar para la consecución de mejores escenarios de defensa de los derechos humanos materia de una controversia.

Y qué mejor ejemplo que las cuestiones relativas a las relaciones entre discapacidad y derechos humanos se correlacionan a partir de lo afirmado supra, en tanto las condiciones materiales de estos derechos precisamente se subsumen en la esencia de los derechos humanos de las personas con diversidad funcional.

En rigor, los derechos y estándares definidos a favor de las personas cuyas funciones son distintas a las de quienes no sufren discapacidad, no pueden ser objeto de regresión. Dichos estándares han llegado al ámbito material de los derechos humanos para posicionarse y luego consolidarse en aún mejores estándares de protección.

Ése es el gran reto de los jueces en materia de discapacidad y derechos humanos pues sin llegar a ser éstos el juez Hércules de Ronald Dworkin, su tarea resulta de dimensiones universales en la fijación de nuevos y mejores estándares en la protección de los derechos humanos.

Constituye pues una exigencia insustituible del sistema universal de los derechos humanos que los jueces actúen localmente, en cuanto ataña a sus jurisdicciones, y sin embargo, piensen globalmente, en demanda de esa exigencia ética de los derechos humanos, los cuales no pueden ser fijados en menores estándares a aquellos que han sido logrados, muchas veces tras el sacrificio de vidas humanas y que representan así costos sin límite pues muchas veces han exigido el dolor humano de las familias de quienes han sido víctimas de la discriminación por

discapacidad.

En esa línea de avance, los jueces de derechos humanos reciben un encargo de suyo difícil: hacer real la dimensión de protección material de estos derechos inalienables, en tanto se exigen decisiones tangibles que pongan coto a las graves violaciones de los derechos humanos de las personas diversas funcionalmente, tanto por el lado de particulares así como por parte de los propios Estados.

La tarea aquí es exigente: los estándares de protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad exigen, parte de los jueces, un camino de construcción, difusión y consolidación de los derechos de estas personas. Estas tareas se realizan tribunal por tribunal de los Estados parte, luego Estado por Estado en cuanto atañe al fomento de la difusión de las políticas tuitivas de los grupos afectados y finalmente, a través de los propios tribunales supranacionales.

Observemos que el camino puede ser igualmente inverso, de suyo muchas veces lo es, en tanto los tribunales supranacionales fijan un estándar de protección que luego es objeto de proyección hacia todo el sistema regional de protección de los derechos humanos. Éste es de alguna manera el efecto más óptimo de vinculación pues las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen ámbitos de vinculación para los Estados parte, y sin embargo, hacemos una apuesta por los tribunales de regiones, provincias y ciudades que van silenciosa pero paulatinamente, optando por conceder tutela y protección en casos inclusive menores para luego ser fijados, por órganos de competencia nacional y supranacional, e inclusive a nivel legislativo, de estándares de protección a favor de los derechos de las personas.

Y en esta relación con el Poder Legislativo una práctica jurisprudencial, muchas veces y a propósito de estas materias, se convierte en una definición legislativa, propiamente otras veces en una norma, con lo cual bien podemos afirmar que el carácter de la jurisprudencia o iuris prudentia en materia de derechos humanos, se convierte en esa prudentia iuris que, desde los romanos, apostaba por determinar con prudencia y sabiduría lo necesario y más razonable respecto a las controversias jurídicas.


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Practicado ese uso judicial entonces por parte de los jueces defensores de los derechos humanos, creemos que se produce el apuntalamiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y por consiguiente de los derechos de las personas en todos sus ámbitos, con mayor énfasis aún en el caso de los derechos de las personas diversas funcionalmente. He ahí un gran reto para los tribunales de los Estados parte y para los tribunales supranacionales en el ámbito de la justicia supranacional.

4.1. Estándares de protección en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La jurisprudencia de la Corte IDH ha trabajado, en gran medida, dadas las condiciones especiales de los casos que ha conocido, un criterio fundamentalmente reparador a partir de consecuencias surgidas de accidentes generadores de discapacidad, como en el caso Furlan vs Argentina, o de falta de cuidados a propósito de discapacidad mental, como ocurre en el caso Ximenes Lopes vs Brasil.

En ambos casos, la discapacidad es el elemento gravitante de las decisiones jurisdiccionales y es en función a ello que se impone a los Estados responsabilidades, a efectos de establecer la adecuada conjunción entre la protección de los derechos tutelados por la Convención, de un lado, y la plasmación de estándares de salvaguarda a las personas con discapacidad y sus familiares de mediar el resultado muerte.

4.1.1. Caso Furlan y familiares vs Argentina

El caso del niño Furlan y familiares contra el Estado argentino nos conduce a diversas consideraciones de la Corte IDH respecto a la situación de la discapacidad sobreviniente como consecuencia de un accidente.

El 21 de diciembre de 1988, siendo Sebastián Furlan un niño de 14 años, luego de ingresar, con fines de esparcimiento, a un predio abandonado de propiedad del Ejército argentino, al intentar colgarse de un parante, sufre, sobre su persona, la caída de una pieza de metal de alrededor de 50 kilos, golpeándole fuertemente la cabeza con subsiguiente pérdida del conocimiento. Los daños

sufridos se extendieron a trastornos irreversibles en las áreas cognitiva y motora, afectándose severamente sus posibilidades posteriores de desarrollo educativo, dadas las características del accidente.

Meses después Furlan trata de quitarse la vida por causa de una depresión severa producto de las secuelas psicológicas del accidente. En marzo de 2003, tras un largo proceso judicial, la familia Burlan recibe aproximadamente 40,000 pesos en calidad de indemnización.

La responsabilidad del Estado argentino, según la Corte IDH, se centró en una demora excesiva en la resolución de una acción civil contra el Estado, de cuya respuesta dependía el tratamiento médico de la víctima, en su condición de niño con discapacidad

La Corte consideró acreditada la violación de los derechos al plazo razonable, a la protección judicial, al derecho a la propiedad privada y a ser oído, así como acotó que el Estado es responsable por la falta de participación del asesor de menores, lo cual vulneró el derecho a las garantías judiciales.

Interesa resaltar que la Corte IDH considera que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que al momento en que una persona es diagnosticada con graves problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, le sea entregada a la persona o su grupo familiar una carta de derechos que resuma en forma sintética, clara y accesible los beneficios que contempla la normatividad argentina, aspectos que sistemáticamente fueron incumplidos por el Estado argentino.

4.1.2. Caso Ximenes Lopes vs Brasil

El caso de Damião Ximenes Lopes es aún más delicado en comparación a una situación de discapacidad sobreviniente.

Ximenes Lopes, una persona con discapacidad mental, fallece el 04 de octubre de 1999 en la casa de reposo de Guarapaes, Sobral, Brasil .Su cadáver aparece con signos de violencia, lo cual desencadena una investigación que finalmente conduce a la acreditación de responsabilidad del Estado brasileño en la falta de prevención de cuidados mínimos respecto de una discapacidad mental manifiesta como en el caso de Ximenes, resultando factor contributivo las condiciones

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inhumanas y degradantes de la hospitalización del señor Ximenes Lopes.

El Estado brasileño resultó ser responsable de la falta de investigación y garantías judiciales que caracterizaron el caso Ximenes Lopes y lo mantuvieron en un nivel de inicial impunidad. Los hechos del caso, a su vez, se vieron agravados por la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Ximenes Lopes, no cumpliendo el Estado con la especial obligación de brindar protección a las personas que se encontraran bajo el cuidado de centros de salud que funcionan dentro del Sistema Único de Salud del Estado, como sucedía con Brasil.

El Estado brasileño reconoció su responsabilidad con relación a la violación de los artículos 4 (derecho a la vida) y 5 (derecho a la integridad personal) de la Convención Americana, así como reconoció los hechos de la demanda relacionados con la muerte del señor Damião Ximenes Lopes.

Puso énfasis la Corte en la falta de prevención para superar las condiciones que permitieron que ocurriera el incidente que dio lugar a la muerte del afectado, dada la precariedad del sistema de atención mental en Brasil, situación que a su vez constituyó una violación del deber de protección por parte del Estado.

Al respecto, deviene pues exigible que los Estados, conforme al artículo 2 de la Convención Americana, deban crear un marco normativo adecuado para establecer los parámetros de tratamiento e internación a ser observados por las instituciones de atención de salud.

En esa misma idea, la Corte señaló que los Estados tienen la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea cumplido y puesto en práctica, a efectos de que la legislación no se transforme en una mera formalidad, distanciada de la realidad.

La Corte IDH declara que Brasil violó, en perjuicio del señor Damião Ximenes Lopes, tal como lo reconoció, los derechos a la vida y a la integridad personal, consagrados en los artículos 4.1 y 5.1 y 5.2, de la Convención Americana, en relación con la obligación general de respetar y garantizar los

derechos establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado.

Impone la sentencia en su parte resolutiva, como medida complementaria de reparación, la necesidad de capacitar al personal de los centros de salud para una eficaz atención en casos de discapacidad mental.

4.2. Estándares de protección ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Resulta siempre relevante destacar las fortalezas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH en tanto su ámbito de acción reside sobre 47 países del Consejo de Europa, y más aún, sin el filtro característico previo que representa una Comisión de Derechos Humanos, como sí sucede en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH, cuya actuación finalmente representa una evaluación previa pues solo si la CIDH decide llevar un caso ante la Corte, es que propiamente hay juicio.

En el caso europeo, todo caso es en principio debatible ante el Tribunal de Estrasburgo mas en propiedad, existen condiciones de selección previas para que el caso llegue a un pronunciamiento en sentencia.

En materia de discapacidad, el TEDH presenta un número mayor de pronunciamientos, dado que no existe Comisión de Derechos Humanos, y nos hemos circunscrito a mencionar dos asuntos de relevancia para destacar singularmente la idea de que los estándares de protección fijados por el máximo tribunal de derechos humanos de Europa, viene asumiendo una línea de consolidación progresiva.

4.2.1. Caso Glor vs Suiza

El caso de Sven Glor vs Suiza representa una causa de afectación por discriminación a los derechos de la persona con discapacidad, en manifiesta vulneración del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con el artículo 8 del mismo Convenio en relación al respeto de la vida privada y familiar.

Glor fue declarado no apto para el servicio militar por padecer diabetes y sin embargo, es multado con la suma de 477 euros por no realizar el referido servicio. Se presentaba en su caso una situación contradictoria y por ende, discriminatoria, en tanto de un lado


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había sido multado por no prestar el servicio militar y, de otro lado, el mismo había manifestado previamente su predisposición a prestar el servicio militar, a pesar de lo cual el impedimento físico fue determinante para un resultado contrario.

El Tribunal enfatiza la dimensión discriminatoria del problema bajo la pauta central de una ausencia de justificación razonable así como de una falta de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar.

Ahora bien, si a su turno es cierto que el sistema europeo de derechos humanos, tiene vigencia el concepto de margen de apreciación, el cual consiste en una variante de calificación por parte de los Estados respecto a un problema de derechos humanos, lo cual les confiere a los Estados una interpretación muchas veces particular en concordancia con su Derecho Interno, ello no puede colisionar directamente con derechos reconocidos por el Convenio Europeo.

En la reflexión de prevención de discriminación, el TEDH señala que efectivamente el margen de apreciación para un tratamiento distinto a las personas con discapacidad se reduce considerablemente si se configura la contradicción propia de imposición de multa y prohibición propia de la prestación del servicio militar.

En su decisión el TEDH concluye por la responsabilidad del Estado suizo en razón de la violación de los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

4.2.2. Caso Mircea Dumitrescu vs Rumania

El caso Dumitrescu representa, en referencia al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la falta de previsión del Estado rumano en la situación carcelaria de las personas con discapacidad, a quienes se les debe facilitar una serie de condiciones mínimas de accesibilidad durante su estadía en la prisión de Jilava. Rumania.

Mircea Dumitrescu era una persona con severa discapacidad física, clasificada así por el Departamento de Servicios Sociales de Bucarest y al ser condenado, compartió una celda con otras 17 personas, en condiciones sanitarias muy pobres y sin acceso regular a un servicio tan elemental como el agua. Ninguna especificación especial se tomó en cuenta respecto del afectado y para cualquier eventualidad,

era trasladado por algunos de sus compañeros de celda pues no disponía de una silla de ruedas, a lo cual se sumaba un trato humillante y degradante por parte de los demás detenidos respecto a la condición física de Dumitrescu. Agravaba su situación sufrir diversas enfermedades de cierta importancia, entre ellas diabetes e hipertensión.

La decisión del TEDH enfatiza la necesidad de que las sociedades se adapten a las personas con discapacidad y no en modo inverso, fijando ello como un deber de los Estados para el aseguramiento de una vida digna y fundamentalmente independiente.

El Tribunal se refiere a casos de su propia jurisprudencia, relativos a discriminación en contra de personas discapacitadas privadas de la libertad, en los cuales se acredita la falta de condiciones sanitarias adecuadas y la falta de espacios razonables para los detenidos, aspectos que de suyo mellan la condición humana de estas personas. Esta situación es enfatizada por el TEDH en cuanto señala que Dumitrescu era relegado a un espacio sustancialmente reducido en situación agravante de su discapacidad, lo cual devino en manifiestas condiciones desfavorables respecto al detenido.

Igualmente, si bien respecto a los cuidados médicos, el TEDH determina que no hay violación del artículo 4 del Convenio, por la falta de seguimiento por parte de Dumitrescu de las prescripciones médicas por parte del demandante, sí precisa los lineamientos jurisprudenciales a propósito de la tutela del derecho a recibir prestaciones de salud.

Finalmente el TEDH resuelve acoger la demanda respecto al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos determinando que el trato dispensado a Dumitrescu constituyó una forma de tortura por parte del Estado rumano, a pesar de las condiciones de discapacidad del detenido.

4.3. Contrastaciones de líneas jurisprudenciales

Resulta importante, a juicio nuestro, desarrollar un breve ejercicio de contrastación entre aquello que denominamos la parte dogmática de este estudio y lo que en este segundo segmento, ha denotado un matiz mucho más gráfico en cuanto a que la jurisprudencia sobre los derechos de las personas

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con discapacidad, tanto en el ámbito interamericano como en el sistema europeo, manifiestan una característica en común: los derechos de las personas con discapacidad exigen y demandan mucho más de los Estados, en manifiesta exigencia de una conducta que en primer lugar, subraye las líneas matrices del derecho a la dignidad, y de otro lado, propicie una visión de las facultades de estos grupos desde una perspectivas de diversidad funcional.

Es cierto que los casos que hemos ocupado denotan algunos rasgos del modelo rehabilitador, es decir, aún se considera como variable de acción la necesidad de que los Estados presten las garantías del caso a estos grupos de ciudadanos potencialmente vulnerables, y sin embargo, creemos que en esa mirada amplia que exige el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, deben irse consolidando, en nuevos horizontes que aborden la jurisprudencia americana y europea, acciones concretas destinadas a exigir a los Estados la consolidación de una dimensión ético democrática respecto a los derechos de las personas con discapacidad, quienes de suyo representan seres humanos cuya diversidad funcional demanda ser construida sobre la base de nuevos y mejores estándares. A título de conclusión

Son líneas de reflexión finales de este estudio asumir conciencia de una relación indisoluble entre discapacidad, derechos humanos y jurisprudencia.

Forman estos elementos un trípode que permite, en un primer orden, distinguir una visión distinta de la discapacidad, en manifiesta referencia a que han quedado superadas las ideas de los modelos de prescindencia y rehabilitación. Frente a ellos, se erige un modelo social que, a pesar de sus avances notorios, aún acusa un margen de discrepancia con la definición de discapacidad misma en tanto preferimos el concepto de diversidad funcional.

El modelo social es sin duda un avance considerable pero advirtamos que aún acusa algunas carencias en tanto denota una ausencia de mejor definición de los derechos de las personas con discapacidad.

Vincular los derechos humanos a la discapacidad, en un segundo plano, trasunta poner de relieve una dimensión ético- democrática de los mismos. Reafirmamos este concepto en la medida que la

naturaleza ética de los derechos humanos, reafirma el derecho a la dignidad de las personas con discapacidad, y de otro lado, el matiz democrático apunta a otra fortaleza de los derechos humanos: la consecución del principio de igualdad, pues no existen diferencias relevantes ni de grado, entre las personas con discapacidad y sin discapacidad.

Más aún, el modelo de diversidad funcional recusa determinados fundamentos del modelo social pues en aquel desparece plenamente el concepto de discapacidad y es asumida otra dimensión material: todos los seres humanos tenemos distintas funciones y por tanto, nuestras aptitudes pueden variar, según la actividad a la cual nos refiramos. En consecuencia, no hay discapacidad como tal sino personas diversas, con funciones distintas en el ejercicio de sus más simples actividades diarias.

En adición a ello, es de destacar el rol de la justicia supranacional, tanto en el ámbito interamericano como en el europeo, para referirnos a una consoli-dación de los derechos de las personas con disca-pacidad, a quienes preferimos llamar personas con diversidad funcional.

Los jueces cumplen aquí un rol trascendental pues esa amplia construcción dogmática de progresi-vidad de los derechos humanos, exige hoy para cualquier eventualidad resultados tangibles y en ese sentido, es responsabilidad de los jueces afianzar continuamente nuevos estándares de protección al universo de personas con discapacidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han con-solidado esta línea de protección de los derechos de las personas con discapacidad y han definido líneas de interpretación que resultan vinculantes para los Estados parte en sus respectivos ámbitos.

En ese rango de ideas, apostamos por una nueva cultura de universalidad de los derechos de las per-sonas con discapacidad. Es un compromiso inelu-dible con la historia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y creemos que la sociedad civil está decidida a invertir esfuerzos, tenacidad y persistencia para la consecución de estas altas metas morales y materiales.


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NOTAS:

(1) Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. [email protected]

(2) A pesar de su sordera, Beethoven fue uno de los compositores más importantes de la historia, junto a Bach y Bhams. (3) Adoptada según Resolución No., 61/106, de fecha 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Consta de 50 artículos.

(4) Cfr. SANJOSE GIL, Amparo. El primer tratado de derechos humanos del siglo XXI: la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Revista electrónica de estudios internacionales. No. 13. Junio 2007. p. 1

(5) SANJOSE GIL, Amparo. Op cit. La autora hace referencia a las palabras de Kofi Annan, en alusión a una reflexión del entonces Secretario General de las Naciones Unidas a propósito de este Tratado.

(6) También llamado modelo médico o modelo individual de discapacidad. Vid. R. DE ASÍS, F. BARIFFI Y A. PALACIOS, Principios éticos y fundamentos jurídicos, en R. DE LORENZO Y L. C. PÉREZ BUENO (Dir.), Tratado sobre Discapacidad. Cizur Menor: Thomson Aranzadi, 2007, p. 84.

(7) Expresado en una visión asistencialista a partir de una enfermedad que necesita curación, o bien una “limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que las personas de que se trate participe en la vida profesional. Vid Sentencia del Tribunal de Justicia de

las Comunidades Europeas, de 11 de julio de 2006. asunto C-1305. Chacón Navas, párrafos 43 y 45. En BIEL PORTERO, Israel. Los Derechos de las Personas con discapacidad en el marco jurídico internacional universal y Europeo. Universitat Jaume. Departamento de derecho público. Castellón 2009. España. p. 29.

(8) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Artículo 1.

El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

(9) PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Ediciones CINCA, 2008, p. 25. (10) Schutzpflicht, según la doctrina del Tribunal Federal alemán. Vid. BVerfGE 39, 1 (p.42), caso del aborto I, sentencia de 25 de febrero de 1975; BVerfGE 49,89 (p. 142), caso Kalkar I, sentencia de 08 de agosto de 1978.

(11) STC 0858-2003-AA/TC. Tribunal Constitucional del Perú.

(12) 6. (…) debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los

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derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”. Por cierto, este “deber especial de protección” del Estado no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales.(…) (13) PALACIOS, Agustina. Op. cit p. 34 Adoptada por Resolución 61/106, de fecha 13 de diciembre de 2006.

(14) Adoptada por Resolución 46/119, de fecha 17 de diciembre de 1991.

(15) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Artículo 3. Principios generales.

Los principios de la presente Convención serán:

f) La accesibilidad

(16) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Artículo 9. Accesibilidad

1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otrosservicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. (…)

(17) Desarrolla Camila Crosso la idea de que de que las escuelas deben responder a las necesidades de los estudiantes y no al revés. Vid. CROSSO, Camilla. El Derecho a la Educación de Personas con Discapacidad: impulsando el concepto de Educación Inclusiva. Revista Latinoamericana de Educación Inclusiva. 2010 - Vol. 4 Num. 2. p. 82.

(18) MARTINEZ RIOS, Beatriz. Pobreza, discapacidad y derechos humanos. Aproximación a los costes extraordinarios de la discapacidad y su contribución a la pobreza desde un enfoque basado en los derechos humanos. Ediciones CINCA. Madrid. Mayo 2011. p. 22

(19) Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad. Artículo 2. Definiciones.

Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;

(20) Cançado Trindade denomina a este concepto: “La centralidad del sufrimiento de las víctimas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Vid. Ximenes Lopes vs Brasil. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 04 de julio de 2006. Voto separado del juez A.A. Cançado Trindade.

(21) Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (…)

(22) Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.(…) (23) Furlan y familiares vs Argentina. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 31 de agosto de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) (24) Ximenes Lopes vs Brasil. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 04 de julio de 2006 Sentencia de fecha 04 de julio de 2006.

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(25) Ingresó Ximenes Lopes a la referida casa de reposo el 01 de octubre de 1999.

(26) Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 4. Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (…)

(27) Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. (…) (28) Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo. Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

(29) Ximenes Lopes vs Brasil. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 04 de julio de 2006. F.J. 68.

(30) Ximenes Lopes vs Brasil. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 04 de julio de 2006. F.J. Parte resolutiva:

8. El Estado debe continuar desarrollando un programa de formación y capacitación para el personal médico, psiquiátrico, psicológico, de enfermería, auxiliares de enfermería y para todas aquellas personas vinculadas con la atención de salud mental, en particular, sobre los principios que deben regir el trato de las personas que padecen discapacidades mentales, conforme a

los estándares internacionales en la materia y aquellos establecidos en la presente Sentencia, en los términos del párrafo 250 de la misma.

(31) Creado el 03 de setiembre de 1953.

(32) La Comisión Europea de Derechos Humanos fue desactivada en el año 1998, con la entrada en vigencia del Protocolo 11, el cual abolió dicha Comisión.

(33) El artículo 28 del Convenio Europeo de Derechos Humanos fija la competencia de Comités, dentro del mismo Tribunal, para decidir por la admisibilidad o archivamiento de la demanda.

(34) Glor vs Suiza. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009

(35) Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artículo 14. Prohibición de discriminación

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

(36) Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás

(37) Glor vs Suiza Tribunal Europeo de Derechos

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Humanos. Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009.

72. According to the Court’s case-law a difference of treatment is discriminatory within the meaning of Article 14 if it has no objective and reasonable justification. The existence of such a justification must be assessed in relation to the aim and the effects of the measure concerned and the principles which normally prevail in democratic societies. A difference of treatment in the exercise of a right laid down by the Convention must not only pursue a legitimate aim: Article 14 will also be violated when it is clearly established that there is no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized(…)

(39) Glor vs Suiza. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009

74. The Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment. The scope of the margin of appreciation will vary according to the circumstances, the subject matter and the background (see Fretté v. France, no.3615/97, § 40, ECHR 2002 I; Stec and Others,cited above, § 52; Rasmussen v. Denmark, 28 November 1984, § 40, Series A no. 87; and Inze v. Austria, 28 October 1987, § 41, Series A no. 126).

(40) Glor vs Suiza Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009

84. The Court also considers that obliging the applicant to pay the disputed tax after denying him the opportunity to do his military (or civilian) service might prove to be in contradiction with the need to prevent discrimination against people with disabilities and foster their full participation and integration in society. That being so, the margin of appreciation the States enjoy in establishing different legal treatment for people with disabilities is considerably reduced.

Glor vs Suiza Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009. Parte resolutiva

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Declares the complaint concerning Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8 admissible and the remainder of the application inadmissible;2. Holds that there has been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8

(41) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Dumitrescu vs Rumania. Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013

(42) Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artículo 3. Prohibición de la tortura

Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

(43) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Dumitrescu vs Rumania. Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013

51. In respect of the protection of people with disabilities, Recommendations R (92) 6 of 9 April 1992 and R (2006) 5 of 5 April 2006 of the Committee of Ministers urge the Member States of the Council of Europe, inter alia, to enable people with disabilities “to have as much mobility as possible, and access to buildings and means of transport”. Recommendation 1185 (1992) on rehabilitation policies for the disabled, adopted by the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on 7 May 1992, emphasises that:

“Society has a duty to adapt its standards to the specific needs of disabled people in order to ensure that they can lead independent lives”.

(44) Dumitrescu vs Rumania. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013

56. The Court notes that the applicant spent the entire period of his detention in Jilava Prison and its hospital, where he claimed to have been subject to inhuman and degrading treatment arising from the

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material conditions of his detention. The Court has frequently found a violation of Article 3 of the Convention on account of a lack of personal space afforded to detainees and unsatisfactory sanitary conditions (see, in particular, Ciorap v. Moldova, no. 12066/02, § 70, 19 June 2007; Kalashnikov v. Russia, no. 47095/99, §§ 97 et seq., ECHR 2002-VI; Bragadireanu v. Romania, no. 22088/04, §§ 92-98, 6 December 2007; and Iamandi v. Romania, no.25867/03, §§ 56-62, 1 June 2010).


57. (…) the Court notes from the material at its disposal that the personal space available to detainees in the detention facilities where the applicant was detained was consistently less than three square metres (see paragraph 13 above), which falls short of the standards imposed by the Court’s case-law (see Orchowski v. Poland, no. 17885/04, § 122, 22 October 2009; Ciorap, cited above, § 70; Kalashnikov, cited above, §§ 97 et seq.; Iacov Stanciu v. Romania, no. 35972/05, §§ 178-179, 24 July 2012; Bragadireanu, cited above, §§ 92-98; andIamandi, cited above, §§ 56-62).


59. The Court further observes that the applicant undoubtedly belongs to a particularly vulnerable group given his severe disability (see paragraph 6 above). It reiterates that the authorities are under a duty to protect persons in custody who are in such a vulnerable position. When the authorities decide to place or keep disabled people in detention, they should demonstrate special care in guaranteeing conditions that correspond to their special needs resulting from their disability (see Price v. the United Kingdom, no. 33394/96, § 30, ECHR 2001-VII; Farbtuhs v. Latvia, no. 4672/02, § 56, 2 December 2004; D.G. v. Poland, no. 45705/07, § 147, 12 February 2013; Kaprykowski v. Poland, no. 23052/05, §§ 74 and 76, 3 February 2009; and the international law

sources mentioned in paragraph 51 above).


67. The Court recalls that State’s obligation under Article 3 of the Convention to protect the physical well-being of persons deprived of their liberty has been interpreted as including an obligation to provide them with the requisite medical assistance (see, for instance, Kudła v. Poland [GC], no. 30210/96, § 94, ECHR 2000 XI, and Istratii and Others v. Moldova, no. 8721/05, 8705/05 and8742/05, § 49, 27 March 2007).(…)

(48) Dumitrescu vs Rumania. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013. Parte resolutiva.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY (…)

2. Holds that there has been a violation of Article 3 of the Convention;

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El requerimiento de registro de datos contenidos en los servicios públicos de Telecomunicaciones como medida de búsqueda de pruebas y restricción de Derechos en el Nuevo Código Procesal Penal.

Yone Pedro Li CórdovaJuez Superior (P) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura


I.- INTRODUCCION

Uno de los grandes temas de actualidad, es si duda el levantamiento del secreto de las comunicaciones como una medida de búsqueda de pruebas a la que recurre hoy en día el Ministerio Público, teniendo en cuenta el avance de la criminalidad organizada y cuyos nexos operan en la mayoría de casos desde los Establecimientos Penales del país, sin embargo; no es un tema pacífico el que deben afrontar los fiscales cuando de restricción de derechos fundamentales se trata. En nuestro distrito judicial hemos podido apreciar que en relación al tema la fiscalía ha venido sustentando de manera directa ante los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, el requerimiento de información basado en el artículo 188 del Código Procesal Penal, norma que en el entendido del Ministerio Público los faculta para requerir informes durante la Investigación Preparatoria sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a Ley; éstos requerimientos según el Ministerio Público no son atendidos por los concesionarios antes referidos, lo que motiva su requerimiento ante el Juez de Investigación Preparatoria, requerimiento que en algunos casos ha sido denegado por los jueces precisamente basándose en el artículo 188 antes glosado. Identificado el problema cabe

entonces establecer algunas precisiones respecto a determinar si es factible o no que las concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones pueden o no proporcionar de manera directa ante el requerimiento fiscal información sobre datos que consten en sus registros oficiales, o si dicha medida implica una restricción de derechos fundamentales que necesariamente deben ser autorizados por la autoridad judicial competente.

II.- El Derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones

El concepto entiende por los menos dos ámbitos uno de ellos el secreto de las comunicaciones y telecomunicaciones y un segundo la reserva de los datos personales de los abonados y usuarios. En el primer rubro se entiende por la obligación de carácter constitucional en virtud de la cual las Empresas de telecomunicaciones se encuentran obligadas a adoptar las medidas y procedimientos razonables para proteger la inviolabilidad de las comunicaciones que se cursen a través de sus redes de telecomunicaciones. Este extremo contempla también varias modalidades en que las empresas cumplen con esta obligación. Una segunda es la reserva de los datos de los abonados y usuarios, que implica cualquier información personal concerniente a personas identificadas o identificables

YONE PEDRO LI CÓRDOVAJuez Superior (P) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no es absoluto, y puede afectarse con fines de investigación del delito, puesto que la propia Constitución impone al Estado el deber primordial de proteger a la población de las amena-zas contra su seguridad (Art.44), y con ello le impone la obligación de prevenir, investigar y reprimir el delito; en tal sentido, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, puede verse afectado con fines de pre-vención e investigación del delito

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que obtengan las Empresas de telefonía y otras, de sus abonados y usuarios en el curso de sus operaciones comerciales y que se encuentre contenida en soportes físicos, informáticos o similares, tales como documentos privados y bases de datos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.10 de nuestra Carta Política:

Toda Persona tiene derecho:

10.- “Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. (…)”

Atendiendo a lo dispuesto en el ordenamiento constitucional, se impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir; garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos, órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación.

Sobre el concepto del “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contendido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello. (Exp No 2863-2002-AA/TC FJ 3,4)

La intervención o la afectación de las comunicaciones, se puede disponer sólo cuando sea “absolutamente necesaria” lo que claramente refleja que sólo

subsidiariamente se puede recurrir a esta medida extrema, lo absolutamente necesario revela una relación de estricta necesidad, esto es, que sin esta medida la investigación no podría continuar, de ahí que se limite a los delitos relativamente graves, como son los que están sancionados con una pena privativa de libertad mayor de cuatro años (Art.230.1 CPP).

III.- Necesidad de Autorización Judicial para determinar Requerimiento Fiscal

En atención a lo antes descrito corresponde determinar si el requerimiento fiscal debe otorgarse mediante autorización debidamente motivada, o si dicho requerimiento procede sólo a solicitud del fiscal de manera directa conforme lo establece el artículo 188 del Código Procesal Penal.

Al respecto, si bien es cierto el artículo 188º ha regulado la facultad tanto del Juez como del fiscal para solicitar informes ante las instituciones públicas o privadas, sin embargo; debe evaluarse si la facultad establecida en la citada norma permite al Ministerio Público dentro de sus atribuciones de investigación solicitar sin límite alguno todo tipo de información; desde nuestro análisis consideramos que eso no es posible, ya que si bien literalmente la norma materia de análisis en la que se basan algunos Jueces para rechazar liminarmente el requerimiento fiscal sin pronunciamiento sobre el fondo de lo solicitado, debe interpretarse en cada caso si tal requerimiento no afecta el contenido esencial de un derecho fundamental, ya que de ser así, lo previsto en el artículo 188º de la norma procesal penal no habilita al fiscal para requerir de manera directa información en la que se restringa derechos fundamentales como sería el levantamiento del secreto de las comunicaciones en el ámbito de las investigaciones tendientes a la búsqueda de pruebas, en todo caso corresponde su tratamiento conforme a lo previsto en el artículo 202 y 203 del Código Procesal Penal.

Debemos precisar, que el derecho al secreto de las comunicaciones se trata de un derecho formal, es decir, no interesa cual sea el contenido de la comunicación que se transmite ni lo que se mantiene en secreto. En otras palabras, este derecho

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comprende toda la comunicación con independencia de cuál sea su contenido. De ahí que sea considerado una garantía formal. Así lo interpretó el Tribunal Constitucional Español en la STC 114/1984 cuando consideró que “el concepto de secreto en el artículo 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal lo íntimo o lo reservado”. Del mismo modo lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional al precisar en la STC 2863-2002-AA/TC FJ 3 Que:

“El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, (…), comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello”

Además, se considera que no sólo se protege el contenido del derecho sino incluso: “(…) los aspectos del proceso de comunicación que o sean notorios a terceros deben quedar también protegidos (…) de suerte, por ejemplo, sería inconstitucional que ley que autorizase la utilización, sin resolución judicial, de aparatos técnicos que, sin captar el contenido de lo comunicado, registren los números marcados en un concreto teléfono, o la hora y duración de las llamadas, salvo que medie consentimiento”

Criterio similar ha sido compartido por la Corte interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros vs Brasil al precisar que: 114. “(…) el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante grabación de las conversaciones”.En atención a los fundamentos antes expuestos,

resulta requisito sine qua non la autorización judicial cuando se pretenda una información como la que es materia de análisis, refuerzan nuestra posición lo regulado en el artículo 13 del Texto único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por D.S.N° 020-2007-MTC, que textualmente establece: “(…) Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones están obligados a salvaguardar el secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos personales (…) así como mantener la confidencialidad de la información personal relativa a sus usuarios que se obtenga en el curso de sus negocios, salvo consentimiento previo, expreso y por escrito de sus usuarios y demás partes involucradas o por mandato judicial”, en consecuencia; los requerimientos que realice la fiscalía no deben dirigirse de manera directa al concesionario del servicio público de telecomunicaciones; sino al Juez de Investigación Preparatoria, por encontrarse tal requerimiento dentro del ámbito de protección conforme a lo dispuesto en la Resolución Ministerial No 111-2009-MTC/03, aunado a ello el legislador nacional se ha pronunciado en igual sentido al haberse promulgado la Ley 30096, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 22 de octubre del año dos mil trece, en cuya Tercera Disposición Complementaria Modificatoria se modifica el Inc. 4) del Artículo 230 del Código Procesal Penal, que para el caso que nos ocupa establece: (…) 4.- Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deberán facilitar, en el plazo máximo de treinta días hábiles, la geolocalizaciòn de teléfonos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de comunicaciones, así como La información sobre la identidad de los titulares del servicio, los números de registro del cliente, de la línea telefónica y del equipo, del tráfico de llamadas y los números de protocolo de Internet, que haya sido dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las veinticuatro horas de los trescientos sesenta y cinco días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de ley en caso de incumplimiento (…)”

IV.- Conclusiones.

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no es absoluto, y puede afectarse con fines de investigación del delito, puesto que la propia

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Constitución impone al Estado el deber primordial de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad (Art.44), y con ello le impone la obligación de prevenir, investigar y reprimir el delito; en tal sentido, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, puede verse afectado con fines de prevención e investigación del delito.

El artículo 188º del Código Procesal Penal, no habilita al fiscal para que de manera directa requiera informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a ley; cuando dicha información se encuentre comprendido dentro del ámbito de protección de derechos fundamentales, en donde es requisito sine qua non recurrir ante el órgano jurisdiccional conforme a los artículos 202º, 203º y 230º y 231º del Código Procesal Penal.

Los Jueces de Investigación Preparatoria al momento de evaluar los requerimientos fiscales no deben rechazar liminarmente los requerimientos basados en el artículo 188 del Código Procesal Penal, ya que dicha norma no resulta aplicable para los casos de restricción de derechos fundamentales; sino deberán evaluar en cada caso concreto si la medida restrictiva del derecho fundamental, resulta acorde para lograr los fines de esclarecimiento del proceso siempre y cuando existan suficientes elementos de convicción para considera r la comisión de un delito sancionado con pena superior a cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones.

NOTAS:

(1) * Juez Superior (P) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura

(2) Samuel Abad Yupanqui. El Derecho a secreto de las comunicaciones, Alcances, Límites y Desarrollo Jurisprudencia, Pensamiento Constitucional Año XVI N°16/ISSN 1027-6769, pág.17-18

(3) Martín Morales citado por Abad Yupanqui, ob. Cit pág 17.

(4) Resolución Ministerial No 111-2009-MTC/03. ÁMBITO DE PROTECCIÓN:La protección del derecho a la inviolabilidad y al secreto de las telecomunicaciones y a la protección de datos personales, comprende, entre otros aspectos, los siguientes:- El contenido de cualquier comunicación, de voz o de datos, cursado a través de las redes de telecomunicaciones u otros medios que la tecnología permita.

- Los mensajes de texto (SMS) y multimedia (MMS), entrantes y salientes.- El origen, destino, realización, curso o duración de una comunicación.- La información del tráfico de un abonado o usuario.- Los datos codificados y decodificados de los registros de las llamadas.- Los documentos, en soporte físico o magnético, y bases de datos que contengan la información referida anteriormente, así como aquellos que fueran elaborados para la prestación de los servicios públicos de distribución de radiodifusión por cable o de acceso a Internet.- La información personal que los Operadores de Telecomunicaciones obtengan de sus abonados y usuarios en el curso de sus operaciones comerciales y que se encuentre contenida en soportes físicos, informáticos o similares, tales como documentos privados y bases de datos, en tanto el usuario o abonado no haya autorizado su difusión o esté permitida por el marco legal vigente.- Los pagos, tales como el pago anticipado, pago a plazos y notificación de recibos pendientes, entre otros.- La información referida al origen de la suspensión del servicio, distinto a la falta de pago, que hubiera motivado o generado la conexión o desconexión del servicio.- Otros que se determine mediante Resolución Viceministerial.Se exceptúa del ámbito de aplicación de la presente Norma, los supuestos previstos en la legislación vigente, referidos a cualquiera de los aspectos detallados en el presente numeral. (5) Tomas Aladino Gálvez Villegas, William Rabanal Palacios y Hamilton Castro Trigoso. El Código procesal Penal Comentarios Descriptivos, Explicativos y Críticos. Pág. 466.

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NUEVOS ENFOQUES, DESDE UNA PERSPECTIVA DE CAMBIO.

Lic. Carolina Denisse Cordova Chininin Asistenta Social de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla – Lima Noroeste

En la última época, hemos visto grandes cambios en Lima, uno de ellos es el crecimiento poblacional, en distintos distritos de la ciudad y tal es así que en la década de los 70’s se consolida como distrito a la Ciudad Satélite, y se le denomina Ventanilla.

En la década de los 80’s se inicia un proceso de habilitación y consolidación precaria, lo que produce el incremento de invasiones y la aparición de asentamientos humanos alrededor del distrito.

Ya en los 90’s se hace evidente el crecimiento poblacional heterogéneo, motivado por los incentivos del estado para construcción de módulos básicos; asimismo aparecen nuevas urbanizaciones como Pedro Cueva y se produce el crecimiento vertical de la urbanización Antonia Moreno de Cáceres, las cuales constituyen áreas privilegiadas respecto a la dotación de equipamiento y servicios aunque también se presentan algunas áreas de hacinamiento.

Un hecho que también caracteriza esta década, es el incremento de problemas de inseguridad, ya que crece la delincuencia, drogadicción, existencia de pandillas y bandas juveniles, lo que ha llevado a que se conformen una serie de organizaciones de la propia comunidad para velar por la seguridad ciudadana y debido a esto la administración de Justicia se descentraliza a través de la construcción del MÓDULO BÁSICO DE JUSTICIA de Ventanilla, regido por la Corte Superior de Justicia del Callao.

En la actualidad se observó que a las personas del distrito de Ventanilla se le dificultaba hacer sus

demandas en Callao, ya que tomaba mucho tiempo para trasladarse y ver el estado de sus expedientes, por este motivo el CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL en setiembre del presente año toma la decisión de crear una nueva Corte Superior de Justicia, denominándola CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE y en la cual coloca el compromiso de trabajar con responsabilidad, pero sobre todo con eficiencia y eficacia para que la justicia en esta zona de la ciudad sea accesible para todos los ciudadanos.

Para lograr que estos objetivos se cumplan, es necesario contar con un personal altamente calificado, pero mejor aún debe estar motivado, comprometido, aprovechar su potencial físico, intelectual, emocional, social y espiritual al máximo para que desempeñen sus funciones adecuadamente.

La Presidencia de la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA – LIMA NOROESTE apuesta por darle una nueva definición al área de Bienestar Social, teniendo en cuenta que no solo los trabajadores deben ser apoyados en la protección social, como seguro de desempleo y las pensiones de jubilación a los ciudadanos, sino también se debe poner énfasis en la salud mental del trabajador y en cómo se desempeña en el trabajo, por eso surge este nuevo nombre para el cargo denominándose Área de Psicología y Bienestar Social.

La importancia que reunirá esta área, será mejorar la calidad de vida de los trabajadores de la nueva Corte Superior, se les brindará apoyo psicológico

LIC. CAROLINA DENISSE CORDOVA CHINININ Psicóloga de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla – Lima Noroeste

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individual y personalizado, entrenando al trabajador en habilidades y estrategias para saber responder de una forma adecuada, favorable a sus problemas diarios a manera que lleven una vida plena y saludable.

El objetivo más importante del Área de Psicología y Bienestar Social es el de propiciar y mantener una conducta orientada a generar equilibrio, equidad y valoración que merecen los trabajadores en cualquier lugar que ocupe dentro de nuestra entidad, se debe crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del trabajador bajo la firme concepción del Talento Humano como principal recurso, en la obtención de la eficiencia y eficacia.

Este nuevo equipo de trabajo apuesta por una cultura de cambio, de esta manera cree que si el personal encuentra satisfacción en distintas áreas de su vida, podrá ofrecer un mejor desempeño laboral y repercutirá en sus actividades diarias, la rapidez, producción y sobre todo en una buena atención a los ciudadanos.

Lic. Carolina Denisse Córdova ChinininMiembro del Colegio de Psicólogos del PerúÁrea de Bienestar Social y Psicología de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE


Abogado JAVIER BALLON SARMIENTOSub Gerente de Coordinación Interinstitucional de la Gerencia de Desarrollo Corporativo de laGerencia General del Poder Judicial del Perú

La Constitución Política señala que la administración de justicia la corresponde al pueblo y se ejerce a través del Poder Judicial y de sus órganos jurisdiccionales correspondientes.

Hace 20 años acababa de aprobarse una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial y se estaba difundiendo y comenzando a aplicarse el Decreto Supremo N° 017-93-JUS que aprobaba el Texto Único Ordenado de la citada Ley Orgánica, que en los años posteriores ha sufrido algunas modificaciones.

Es importante señalar que de esa época a la fecha, en la administración de justicia habían como dos fuerzas muy importantes y una debía estar supeditada a la otra, la jurisdiccional relacionada con la aplicación de las leyes sustantivas y adjetivas, sus códigos procedimentales y con el juzgamiento propiamente dicho o solución de conflictos que se ponen ante sus tribunales y la otra, la parte administrativa de apoyo para que aquella cumpla con eficiencia y eficacia sus responsabilidades constitucionales.

Es así, que uno de los primeros esfuerzos de hace unos 20 años fue lograr dicha división, que se apreció en gran modo con lo que correspondió a la administración de los Juzgados, de esa época, quienes tenían que administrar justicia estaban preocupados en temas como el de personal, los servicios, el mobiliario, etc. con ello dedicaban gran parte de sus funciones a ver estos aspectos, descuidando lo primordial de su trabajo, el administrar justicia, lo señalado no quitaba ni quita la decisión de supervisión y exigencia de contar con adecuadas condiciones de trabajo.

La administración, a su vez le era necesario salir de las actividades generales, para administrar como tal un grupo de Juzgados o Salas Superiores, darle realmente el soporte técnico que necesitan, a veces se piensa que es al revés que lo jurisdiccional debe ser apoyo de lo administrativo, este drama que se da en nuestra administración pública en otro sectores, crea un desbalance que afecta el fin del servicio una adecuada atención a la ciudadanía, así el órgano técnico y de apoyo de este Poder del Estado la Gerencia General inicia funciones con dicha norma, antes era la DIGA o Dirección General de Administración..

Esa división se trabajo, se dio en forma muy dramática a finales de la década del siglo pasado, sin embargo, como toda obra humana tuvo resistencia, aparejada a condiciones de aplicación no muy santas que se diga, por eso se puso en relieve dejar de lado y volver a las acciones anteriores, es a veces muy difícil cambiar de paradigmas.

La administración es dinámica, por tanto, va cambiando, basta señalar que esta división entre lo jurisdiccional y administrativo tiene un gran cambio con la dación del Decreto Legislativo N° 957 denominado nuevo Código Procesal Penal, allí también se aprecia el impulso a la informatización de las denuncias y todo su procesamiento pese a estar ya con 08 años de implementación, aún hay personas que extrañan e intentan volver a la cultura del papel, el cambiar paradigmas es muy difícil sobre todo en nuestro país, en pasarse horas de horas en los Despachos incluso sin vida familiar porque a veces acuden los sábados y domingos para ponerse al día.

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Desde fines del siglo pasado y en estos 14 años del presente siglo en el Poder Judicial el avance vertiginoso de la informática ha determinado grandes cambios. Basta señalar que este año con la presente gestión del señor doctor Enrique Javier Mendoza Ramírez se ha iniciado la era del expediente digital, sin ir muy lejos en Paraguay han demorado 5 años para implantarlo sólo en los juzgados de Asunción, su capital de la República, acá esperemos que no sea tanto tiempo, mucho depende de los hombres y mujeres que determinen sacarlo adelante.

Ahora existe más posibilidad de seguir mejorando, basta señalar entre otros aspectos positivos también con mayor esfuerzo de esta gestión la implementación del juzgamiento por video conferencias, ya los Magistrados y su auxiliar no tendrá que desplazarse a los establecimientos penales para el juzgamiento, con pérdida de tiempo, costos y a veces a riesgo de su propia viuda, desarrollaran el juzgamiento a nivel de su propio despacho.

Otro tema que es importante administrativamente es señalar que pese a las dificultades, el Poder Judicial ya cuenta con parámetros en cuanto a su infraestructura institucional, es así que la población por ejemplo puede identificar muy fácilmente una sede judicial, y permite una idealización e identificación de quienes en esos ambientes laboran.

En estos 20 años la tradicional división de civil y penal, ha devenido en cambios en las materias, basta señalar que a la fecha tenemos además de ello, lo laboral, de familia, contencioso administrativa, tránsito y seguridad vial, constitucional, entre otras.

Estos cambios no han tenido correlato con los cambios procesales, en gran parte porque exigen recursos financieros, y personalmente los Gobiernos de turno no tienen una política judicial como política de Estado, de allí la reforma procesal penal, que debió terminar el 2012, está demorando y tal vez se cumpla en el 2016 con Lima y Callao. La que puede ser favorable es que hay una exigencia de la sociedad para su impulso, sin embargo al ser más las entidades participantes hay necesidad de mayores recursos.

Suerte distinta está ocurriendo con la reforma procesal laboral, que tiene una aplicación mixta, la parte del proceso es documental y solo el juzgamiento es oral, sin embargo, la gran responsabilidad le corresponde al Poder Judicial, por tanto, se está avanzando en forma no muy conveniente, a pesar de

los grandes esfuerzos de la ETI Laboral.

Merece destacarse que en esta materia está prevista la atención previsional o de los pensionistas, aquí hay necesidad de un gran cambio, que permita agilizar los procesos, aunque como es lógico suponer gran parte de los demandados es la ONP (Oficina de Normalización Previsional), muchos pensionistas y familiares, pareciera que piensan al igual que con lo de FONAVI, la intención es que el reclamante o pensionista deje de molestar con su demanda y exija sus derechos. Pero eso no basta, la reforma de familia con el famoso Presupuesto por Resultados – PpR – a la fecha ha quedado en intento, considerando por el MEF que está haciendo esfuerzos del gasto por resultados en este campo, cuando brinda recursos mínimos. Se necesita solucionar los conflictos en esta materia que son muchos, tiene el Congreso de la República una gran responsabilidad, en promulgar un nuevo Código de Familia y Adolescentes y su correlato procesal, hacia la oralidad, transparencia, debido proceso, publicidad, entre otros. El crecimiento del sicariato juvenil, además de ser un serio problema educacional y familiar, por la pérdida de valores, debe ser combatido con las armas de la ley, sin ello y sin recursos seguimos con un juzgamiento tradicional.

La sub especialidad comercial de lo civil, con los esfuerzos internos solo está desarrollada en Lima, pero se requiere si bien no poner Juzgados y Salas en todo el país, por lo menos órganos jurisdiccionales en dos o tres Distritos Judiciales, será mucho más cercanos que venir a Lima o ser atendidos como parte del juzgamiento en materia civil, se requiere de su especialización.

La materia contencioso administrativa, aquella en la que se presentan demandas contra el Estado, es un caso paradójico. En los últimos 15 años ha sido ex potencial su crecimiento, ello debido a que el propio Estado no cumple con sus obligaciones y atención, acá merece señalarse que debería hacerse un mayor esfuerzo y entrar en la era de la oralidad y drasticidad para que las Regiones o Municipalidades entre otros cumplan su función. Allí hay doble gasto del Estado, por parte de la entidad demandada, en abogados, personal, papeleo, además de tiempo y por otro el propio Poder Judicial que tiene que tener Salas y Juzgados para su atención.

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Hay mucho que decir sobre los cambios sucedidos en estos últimos 20 años, sin embargo, en muchas casos por carencia del Poder Ejecutivo de una política de gobierno de apoyo al Poder Judicial y a su función, estamos estancados y los avances son mínimos, entonces que hablamos de un Estado de Derecho, de crecimiento económico y otros aspectos de desarrollo del país, si la solución de los conflictos no tienen su correlato en mejoras sustantivas.

De acá a 20 años más debemos tener ya un Poder Judicial con un Plan Estratégico de Largo Plazo, que se cumpla y tenga los recursos suficientes para el desenvolvimiento de sus labores encargadas por mandato constitucional.

Se debe tener con cambios en las materias correspondientes con códigos procesales que primen los principios de oralidad, publicidad, transparencia, todas las materias se pueden mejorar y hacer más ágil y efectivo su juzgamiento. Con el expediente digital en todas las materias, será otra la situación judicial.

Debemos tener una Magistratura, auxiliares y administrativos, debidamente y constantemente capacitados, no puede haber mezquindades en lo que son acciones de capacitación efectivas, los mejores deben ir y venir del extranjero para intercambio de experiencias en un mundo globalizado.

Debemos tener locales adecuados donde el ciudadano común y corriente tenga primacía en su atención, donde los demandados y demandantes salgan reconociendo su situación o que si perdió era porque realmente le correspondía.

Donde los que delinquen sean grandes y pequeños, sean individuales o empresas, sean altos funcionarios o simples servidores, a todos se les juzgue por igual, así colaboraremos con una patria justa.

Una similitud lo podemos tratar con Ventanilla, este pujante distrito de la Provincia Constitucional del Callao, gracias a su mentor don Pedro Beltrán, además de ciertas viviendas, de la Refinería de la Pampilla, de la vivienda de personal de la Marina, no era mas que eso, en el Gobierno de Velasco Alvarado trasladaron muchas familias de Villa El Salvador y distritos de la zona a Pachacutec.

En lo jurisdiccional, todo el tiempo las Salas y Juzgados han estado centralizados en el local de la Avenida Dos de Mayo, esa centralización hace

que muchas personas tenían que ir a ese local para solucionar sus conflictos, incluso hay distritos que necesitan de órganos jurisdiccionales, como Carmen de la Legua y Reynoso, La Perla y el propio Ventanilla, pero se mantiene en forma centralizada.

Para quienes hemos visitado esa zona en esas épocas poco podíamos pensar en su desarrollo y avances tan importantes, que ha sufrido dicha población y zona y su crecimiento y con ellos los conflictos.

Con el segundo Gobierno del Presidente Belaúnde se construyó entre otros el complejo habitacional Antonio Moreno de Cáceres, allí a fines de la década de los 90 se construyó el Módulo Básico de Justicia de Ventanilla, al inicio de la Avenida Marcos Calderón y en los últimos años se le incluyó la Sala Mixta Descentralizada.

El 30 de setiembre del presente año, se puso en funcionamiento la Corte Superior de Justicia número 33 “Ventanilla – Lima Noroeste” y se aprecia que de 10 órganos jurisdiccionales ha crecido el 110% con 11 órganos jurisdiccionales más. Se considera que será una segunda Corte Superior modelo del país, mucho dependerá de sus Magistrados, auxiliares y administrativos que piensen como tal y que actúen como debe ser, y no sea simplemente un paso tradicional.

Dentro de unos 20 años, seguramente habrá crecido con más población, viviendas, negocios, su bella playa servirá no solo para el verano sino todo el año, habrán fábricas, más que las de ahora y una mejor comunicación con el Callao y Lima, por ejemplo que llegue el tren a esa zona.

Así también habrá más órganos jurisdiccionales, se atenderá en el menor tiempo posible los conflictos, las personas de la zona verán que sus conflictos no solamente se dan con justicia sino son oportunos, habrá pues mayor confianza en el servicio de administración de justicia.

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IMÁGENES DE LAS ACTIVIDADES

CEREMONIA DE INAUGURACIÓN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE - 30 DE SETIEMBRE

CON LA ASISTENCIA DEL DR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ, PRESIDENTE DEL PODER JUDICIAL, DR. CARLOS RAMOS HEREDIA, FISCAL DE LA NACIÓN,

VICEMINISTRO DE JUSTICIA, SRES. MIEMBROS DEL CONSEJO EJECUITIVO DEL PODER JUDICIAL, DR. PABLO TALAVERA ELGUERA PRESIDENTE DEL CONSEJO

NACIONAL DE LA MAGISTRATURA, MAGISTRADOS Y DEMÁS AUTORIDADES.


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INICIO DE NUESTRAS ACTIVIDADES

COLOCACIÓN DE LA PRIMERA PIEDRA DE LA NUEVA SEDE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE - SETIEMBRE 2014

DR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ, PRESIDENTE DEL PODER JUDICIAL


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INICIO DE ACTIVIDADES ACADÉMICAS - NOVIEMBRE 2014

PRIMER TALLER DE ACTUALIZACIÓN JURÍDICA CON LA PARTICIPACIÓN DE LA DRA. ALICIA ASENCIOS AGAMA, JUEZA DEL SEGUNDO JUZGADO UNIPERSONAL DE VENTANILLA LIMA NOROESTE, QUIEN DISERTÓ SOBRE LA LEGÍTIMA DEFENSA

CONTINUACIÓN DE ACTIVIDADES ACADÉMICAS

SEGUNDO TALLER DE ACTUALIZACIÓN JURÍDICA CON LA PARTICIPACIÓN ESPECIAL DEL DR. RICARDO VINATEA MEDINA, JUEZ SUPREMO DEL PODER JUDICIAL DEL

PERÚ, QUIEN DISERTÓ SOBRE LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

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INICIO DEL PROGRAMA JUSTICIA EN TU COMUNIDAD - 05 DE NOVIEMBRE DEL 2014

PRIMER TALLER DE JUSTICIA PREVENTIVA PARA ADOLESCENTESCENTRO EDUCATIVO FE Y ALEGRIA N° 43

SE ABORDARON LOS TEMAS: “PANDILLAJE PERNICIOSO”, “ACTOS CONTRA EL PUDOR”, Y “DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ADOLESCENTES”.

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ESTE PROGRAMA BUSCA REFORZAR LA RELACIÓN DE LOS JUECES CON SU COMUNIDAD A TRAVÉS DE ESTRATEGIAS DE PROYECCIÓN EDUCATIVA, SOCIAL E INTERINSTITUCIONAL; MEDIANTE EL DIÁLOGO, LA CAPACITACIÓN Y COORDINACIÓN CON EL OBJETIVO DE DIFUNDIR LOS VALORES DEMOCRÁTICOS Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS.


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PROGRAMA JUSTICIA EN TU COMUNIDAD - 08 DE NOVIEMBRE DEL 2014

SEGUNDO TALLER DE JUSTICIA PREVENTIVA PARA ADOLESCENTESCETPRO PROMAEIPECU

UBICADO EN LA AV. PEDRO BELTRÁN CALLE 17 NRO. 535 CIUDAD SATÉLITE

SE ABORDARON LOS TEMAS: “PANDILLAJE PERNICIOSO”, “ACTOS CONTRA EL PUDOR”, “DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO” Y “BULLYNG EN EL PERÚ“.

PRESIDENCIA, ODECMA, CONFORMACIÓN DE SALAS SUPERIORES, JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y JUZGADOS DE PAZ LETRADO.

Equipo de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura - ODECMA

Jefa de ODECMA Dra. Ana Mirella Vásquez Bustamante

Dra. Jackeline Yalán Leal - Presidenta(e)

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Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia Ventanilla - Lima Noroeste

Dr. Walter Ríos Montalvo, Dr. Jimmy Arbulú Martínez y Dr. Fredy Jaime Cuadros

Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Ventanilla - Lima Noroeste

Dra. Olga Lidia Inga Michue (Presidenta), Dra. Gloria Calderón Paredes y Dr. Flaviano Llanos Laurente

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Jueza Rosaura Romero Posadas acompañada de su personal jurisdiccional y administrativo.

Jueza Haydee Donayre Marquina junto de su personal jurisdiccional

PRIMER JUZGADO PENAL

SEGUNDO JUZGADO PENAL

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JUZGADO DE TRÁNSITO Y SEGURIDAD VIAL TRANSITORIO

Jueza María Guadalupe Valencia Chávez

JUZGADO MIXTO PERMANENTE DE VENTANILLA

Jueza Yolanda Campos Sotelo y los servidores jurisdiccionales.

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JUZGADO MIXTO TRANSITORIO DE VENTANILLA

Jueza Marianella Leonardo Infante acompañada del personal jurisdiccional.

PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE VENTANILLA

Jueza Gladys Lucana Peralta y personal jurisdiccional

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SEGUNDO JUZGADO DE PAZ LETRADO DE VENTANILLA

Juez Carlos Rodríguez Rosales acompañado de su personal jurisdiccional y administrativo.

JUZGADO DE PAZ LETRADO TRANSITORIO DE VENTANILLA

Juez Carlos Rodríguez Rosales acompañado de su personal jurisdiccional y administrativo.

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JUZGADO PENAL TRANSITORIO DE VENTANILLA

Juez Alex Carbajal Alférez

PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Jueza Graciela Quintanilla Saico

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SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Jueza Sonia Tataje Castro

PRIMER JUZGADO UNIPERSONAL

Juez Fernando Espinoza Jacinto

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SEGUNDO JUZGADO UNIPERSONAL

Jueza Alicia Asencio Agama

PERSONAL DE LOS JUZGADOS DE CRIMEN ORGANIZADO

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ASESORES Y PERSONAL DE LA GERENCIA GENERAL DEL PODER JUDICIAL DEL PERÚ


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