mercado de trabajo y regulacion laboral … · la particularidad más significativa del mercado...

MERCADO DE TRABAJO Y REGULACION LABORAL

Prof. Dr. D. Francisco Antonio Alemán Páez Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad de Córdoba

Mercado de Trabajo, Políticas de Empleo y Derecho del Empleo

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MÓDULO 1.- MERCADO DE TRABAJO, POLÍTICAS DE EMPLEO Y DERECHO DEL EMPLEO

ÍNDICE

1. - EL MERCADO DE TRABAJO: SIGNIFICADO GENERAL

Y CARACTERIZACIÓN EN ESPAÑA.

2. - EL SISTEMA DE EMPLEO Y LAS "REDES DE EMPLEO".

3. - LAS POLITICAS DE EMPLEO: OBJETIVOS GENERALES,

RÉGIMEN REGULADOR Y CLASIFICACIÓN INTERNA.

4. LA COLOCACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL Y SUS

SERVICIOS.

4.1. - Delimitación Institucional y Régimen regulador.

4.2. - Principales Agentes y Manifestaciones Particulares.

5. - EL FOMENTO DEL EMPLEO Y LAS POLITICAS ACTIVAS.

5.1. - Significado general y Régimen regulador.

5.2. - Tipología de Medidas y Acciones Concretas.

6. - LA FORMACIÓN PROFESIONAL: RÉGIMEN JURIDICO,

POLITICAS Y MANIFESTACIONES.

6.1. - Régimen General Regulador.

6.2. - Estructura, Niveles y Subsistemas

6.3. - Medidas Institucionales y Manifestaciones

Concretas.


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PRESENTACIÓN

En el presente módulo vamos a centrarnos en el derecho del empleo y en la configuración del mercado de trabajo. Este último presenta unas características diferenciadoras respecto de los otros mercados existentes (capitales, o bienes y servicios) en la medida que recae sobre relaciones sociales productivas, lo cual conmina a los poderes públicos a intervenir en ese punto de encuentro entre oferentes y demandantes de empleo. Frente a postulados neoliberales que propugnan una minoración de la intervención pública en este terreno, cuando no la desaparición en aras de una presencia testimonial y de control, el conflicto capital/trabajo requiere una presencia decisiva de los poderes públicos en las relaciones laborales. Tal presencia se torna incluso mucho más imperiosa en casos, como el español, donde el desempleo alcanza cotas demasiado elevadas, máxime cuando se arrastran efectos perversos que lastran la evolución de dicho mercado o disfuncionalidades en su configuración estructural (precariedad, segmentación o dualización). La intervención de los poderes públicos puede revestir entonces graduaciones muy dispares, desde las puramente reguladoras hasta las de fomento del empleo, pero en cualquier caso deriva en un segmento normativo dentro del Derecho del Trabajo propiamente dicho: el derecho del empleo. En España, para mayor abundamiento a lo expuesto, se adolece de una profusión reguladora que, unida a la densidad orgánica que hace gala esta materia (v.gr. redes de empleo a nivel Autonómico), da como resultado un tejido institucional atomizado en exceso, dificultándose con ello el tratamiento de este eje temático y el acometimiento de políticas eficaces en este segmento de acciones públicas. En este módulo examinaremos, consiguientemente, estas dos vertientes -orgánico - normativa- que caracterizan la temática del MT así como los componentes que forman las políticas de empleo.

OBJETIVOS

• Analizar la configuración estructural del mercado de trabajo, in-cidiendo especialmente en los rasgos que caracterizan el mercado laboral español.

• Profundizar en las nociones "sistema de empleo" y "redes de em-pleo", examinando su significado, componentes e interrelaciones mutuas.

• Delimitar el derecho del empleo y la disciplina jurídica de empleo desde un punto de vista conceptual e institucional.

• Estudiar la regulación de las políticas de empleo, sus objetivos, la disciplina jurídica de empleo y las medidas de fomento de la con-tratación.


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• Examinar el régimen de la colocación e intermediación laboral.

• Identificar los agentes encargados de la colocación e intermediación en el marco de las «redes de empleo».

• Conocer las funciones del SNE y del SPE.

• Estudiar el concepto y las funciones de las agencias de colocación, entidades asociadas y servicios integrados de empleo.

• Analizar las políticas Estatales de fomento del empleo (políticas ac-tivas, pasivas y de mantenimiento del empleo) y sus vertientes a nivel Autonómico.

• Estudiar el enquistamiento infraestructural de la vulnerabilidad y las políticas de empleo selectivo arbitradas para la inserción de los colectivos más desfavorecidos (cupo de reserva, incentivos econó-mico-fiscales, etc.).

• Conocer los elementos caracterizadores de las políticas Estatales y Autonómicas de formación profesional, la estructura general del sistema y de sus subsistemas respectivos.

• Identificar las medidas institucionales y las acciones concretas en materia de formación (contratos formativos, permisos de formación, programas mixtos de empleo-formación, formación en la empresa...).


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EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS

1.- EL MERCADO DE TRABAJO: SIGNIFICADO GENERAL Y CARACTE-RIZACIÓN EN ESPAÑA.

A) El mercado de trabajo (en adelante MT) es, junto al de bienes y productos, y el financiero o de capitales, uno de los tres grandes mercados de las economías contemporáneas. Su principal característica estriba en el objeto sobre el que recae materialmente: la fuerza de trabajo. Esta última le confiere un rasgo singular y diferenciado pues, lejos de su acepción económica, como factor de la producción, regula relaciones sociales de intercambio, lo cual particulariza su naturaleza y sus reglas internas de funcionamiento. Indudablemente, el MT ocupa una centralidad estratégica en los sistemas de relaciones laborales, no en vano constituye un espacio neurálgico de actuación donde confluyen sus principales protagonistas: empresarios, trabajadores, sindicatos y poderes públicos. Es el escenario donde se produce la compraventa de trabajo y el punto de encuentro entre demandantes y oferentes de empleo. Así, si adoptamos la perspectiva del trabajo, considerándolo como recurso o factor productivo, el lado de la oferta es detentado por los trabajadores y el de la demanda por los empresarios, mientras que si adoptamos la perspectiva del trabajo en su sentido instrumental, concibiéndolo como empleo u ocupación, el lado de la oferta lo ostentan los empresarios y el de la demanda los trabajadores.

La particularidad más significativa del mercado laboral estriba, según de-cíamos, en el hecho de recaer sobre relaciones sociales productivas. En él no se produce el libre juego de las relaciones económicas pues entran en escena vectores internos y variables externas que condicionan sustancialmente su configuración última (v.gr. sistema educativo). El principal eje gravita sobre el papel subordinado del trabajador y su compulsión para ac-ceder a dicho mercado con su sola fuerza profesional. Además, adquiere un destacado protagonismo cuando el desempleo alcanza dimensiones sobre-manera relevantes. Las tasas de personas sin ocupación en las economías occidentales obligan a los Estados a acometer políticas muy diversas para paliar la carencia de puestos. "Paro friccional", "cíclico", "estructural", "paro estacional", "paro tecnológico", "empleabilidad", o "pleno empleo", son, por ejemplo, unidades conceptuales que ilustran una fenomenología estructural. Sea como fuere, el desempleo se erige en un problema endémico que azota a los países industrializados, con bandas comprendidas entre el 6 y el 12% de la población activa, en los casos más favorables, e indicadores que duplican dichas cifras en algunas experiencias, como el caso Español.

Para paliar ese problema, los poderes públicos arbitran acciones muy hete-rogéneas desde diferentes ámbitos de incidencia (v.gr. normas educativas, fiscales, económicas y financieras), sin embargo, la intervención legislativo laboral desempeña un rol preferente: desde la incentivación directa a la iniciativa privada, medidas económico-fiscales de fomento del empleo, la


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formación profesional, hasta la regulación de los mecanismos de entrada, permanencia y salida. Con la referencia del trabajo en sí y de su consideración como bien escaso, los ordenamientos jurídicos elaboran una batería de normas que inciden específicamente en dicha parcela de la realidad. Según veremos, su objeto aborda la regulación de dicho mercado, la clarificación y corrección de sus reglas de funcionamiento, la incentivación del trabajo, o la fiscalización de los actos de empleo, y todo ello bajo un ámbito coextenso de referencia que abarca los estadios genéticos del contrato (mecanismos de inserción e intermediación laboral), los momentos constitutivos del negocio (tipología de contratos), aspectos funcionales (incentivos económicos, cotizaciones), variables colaterales (movilidad interna, acciones flexibilizadoras en temas de salario, tiempo de trabajo…), aspectos operativos (formación profesional), o sobre todo el régimen de la extinción (despidos, régimen de indemnizaciones, procedimientos más ágiles y expeditivos…), por no olvidar las repercusiones de dicha temática a nivel financiero y en la ordenación general de los sistemas de seguridad social.

B) Centrándonos en nuestro país, observamos que, en efecto, el Mercado Laboral Español ha experimentado alteraciones muy significativas durante los últimos años que condicionan su fisonomía y funcionamiento. A grandes líneas, podemos apuntar tres rasgos sobresalientes. En primer lugar, su fisonomía global desprende una evolución oscilante (por no decir que "espasmódica" o "serpenteante") con períodos de creación de empleo a los que han sucedido fases de masiva destrucción de puestos laborales. En segundo término, el caso Español es un ejemplo paradigmático donde pese a haber experimentado niveles de crecimiento económico sostenido, por encima incluso de la media Europea, las progresiones no han tenido un reflejo correlativo en el nivel de empleo generado, lo cual resulta además paradójico a la luz de las abundantes actuaciones flexibilizadoras llevadas a cabo mediante reformas laborales sucedidas sin solución de continuidad. En tercer lugar, se trata en definitiva del país con las tasas de paro más altas en el orbe comunitario, incluso comparativamente en las economías occidentales, hasta el extremo de duplicar la media Europea en los años más negativos.

Como transformaciones más significativas, hemos asistido a una importante incorporación de personas a dicho mercado, especialmente mujeres durante los años ochenta o inmigrantes en los años más inmediatos, cuyas incorporaciones han influido particularmente en su dinámica interna de funcionamiento (p.ej. cosmovisión de "disponibilidad" sobre determinados colectivos de trabajadores). Asistimos a transformaciones muy notables en la distribución del empleo, con nuevas titulaciones, componentes cualificacionales y exigencias curriculares emergentes, junto a un proceso de recomposición sectorial del trabajo con sectores en alza (servicios), sectores oscilantes (industria), sectores reconvertidos (construcción) y sectores con una tendencia estructural negativa de destrucción de puestos laborales (agricultura). También se experimenta un deterioro paulativo en la calidad del trabajo asalariado, con elevaciones de las tasas de paro a niveles espe-


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cialmente preocupantes (v.gr. 24 o 20% de la población activa -años 1994 o 2010-. En 2014 se roza el 26%). Del mismo modo, se asiste a una paulatina ampliación de colectivos desfavorecidos con tendencias a enquistarse infraestructuralmente en el tejido laboral, ya por su proclive vulnerabilidad o su conversión en población excluida.

Así con todo, persisten un elenco de efectos adversos (o "perversos", según se mire) que condicionan muy significativamente la evolución de dicho mercado. Entre ellos, el más preocupante no es otro que la precariedad laboral. La temporalidad y la rotación en el empleo parecen erigirse en tendencias enquistadas en nuestro tejido productivo (33%,) con una sobreutilización de la contratación temporal que provoca desajustes muy notables en el funcionamiento del MT. Muchas empresas efectúan "desli-zamientos estratégicos" hacia las figuras más rentables desde la gestión de recursos humanos, en especial respecto del tándem contrato de obra o servicio/ eventual, poniendo en práctica encadenamientos contractuales gracias a los resquicios abiertos por la legislación, mientras que, de otro lado, la "transversalidad" del contrato a tiempo parcial filtra su utilización bajo el ropaje de jornadas a tiempo completo o indefinidas. Todo ello, en su conjunto, propicia la rotación y la precariedad interna de los trabajadores, además de acentuar la segmentación en diferentes estratos, especialmente ante la polaridad "mercado primario" vs "mercado secundario" (trabajadores fijos/ trabajadores temporales), que junto con las inercias de un mercado paralelo (inmigrantes y economía sumergida) dificulta la minoración de los niveles de paro y la generación efectiva de empleo estable.

2.- EL SISTEMA DE EMPLEO Y LAS "REDES DE EMPLEO".

A) El empleo y sus políticas conforman, a la par que constituyen, un escenario propio con agentes particulares y reglas específicas de funcionamiento. En él se entremezcla una estructura material y normativa (objeto) junto a una heterogeneidad de agentes que interactúan sobre dicho sector de la realidad (acción) modulándola continuamente en una lógica evolutiva. En consecuencia, el Sistema de Empleo (SE) es la estructura resultante de un conjunto de interrelaciones que se desenvuelven dentro de un espacio propio integrado, a su vez, en los respectivos sistemas de relaciones laborales. En dicho espacio coexisten una variedad de componentes cuya naturaleza responde a una dualidad funcional básica. Unos presentan un carácter estático (caso de las estructuras organizacionales e incluso de las estructuras legales normativas), frente a los segundos factores que ostentan una vertiente dinámica (acciones y políticas de empleo). Así, mientras los primeros proporcionan una estabilidad estructural al sistema, los segundos factores confieren una diversificación interna al mismo con la multiplicación de sus elementos.

Nuestro ordenamiento jurídico participa de estas premisas en la LE 56/2003, de 16 de diciembre, cuyo art. 5 señala lo siguiente: "Se entiende por Sistema


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Nacional de Empleo el conjunto de estructuras, medidas y acciones necesarias para promover y desarrollar la política de empleo", sistema que, según apostilla dicho precepto "está integrado por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas".

De dicho precepto podemos extraer dos ideas básicas y unas características derivadas. La primera idea se extrae de la doble dimensión -estática y dinámica- caracterizadora de las entidades sistémicas, a la que por cierto alude el art. 5 LE. Este precepto incorpora la expresión "estructuras" junto a los términos "medidas" vs. "acciones", que en definitiva connotan manifestaciones particulares político-normativas de los procesos de empleo. En segundo lugar, la complejidad de nuestro "escenario de empleo", a la luz de sus particularismos territoriales, erige a dos servicios públicos, ora Estatal y Autonómico, en entidades-vértice encargadas de racionalizar el SE en su globalidad. Al diseñar las líneas maestras del SNE, la ley prevé unas fórmulas de interdependencia descentralizada reconociendo una capacidad de interpenetración a los sistemas Autonómicos de relaciones laborales. Diríamos que el Estado pone a disposición de las Autonomías su propia estructura organizacional y normativa, pues de ese modo primero "verifica" el modelo de Constitucionalización territorial del poder diseñado en la Carta Magna, para avanzar desde ahí en la construcción paulatina del SE con el establecimiento por las entidades regionales de otros subsistemas y redes descentralizadas, las cuales profundizan en ese esquema creando ulteriores estructuras en el seno de tales espacios comunitarios.

B) Otro elemento destacable del SE estriba en las "redes de empleo" (en adelante REm). Con esa expresión aludiremos a aquellos cauces ocupacionales más o menos formalizados que se diseminan en varios nódulos de una estructura y que encauzan los flujos de empleo así como los recursos para su acción. Se trata de un concepto recogido en algunos textos normativos1, y que alude a la base material de los cauces institucionales, flujos de empleabilidad y vínculos resultantes que son generados por el SE y que se irradian alrededor del mismo. La globalización, la revolución tecnológica o las transformaciones en la organización de las empresas convergen en estructuras en red, de manera que las fuentes de productividad y de competitividad dependen ahora de la capacidad de los sistemas y de las unidades económicas para generar, procesar y transmitir información y conocimiento. Como el empleo y la ocupación son centros neurálgicos de la estructura social, es lógico que los efectos derivados de los cambios descritos adquieran una dimensión multiplicadora a raíz de la interconectividad de las estructuras orgánico-institucionales y de la mayor densidad resultante de las estructuras jurídicas creadas al efecto.

Respecto de la tipología, nuestro sistema de relaciones laborales cuenta con una variedad de instituciones, agentes y entidades que ocupan varios

1 P.ej. el art. 13 del RDL. 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para le reforma del

mercado de trabajo, autoriza al gobierno para el reforzamiento "de la red de oficinas de empleo".


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segmentos de las "redes de empleo". La fisonomía particular de cada red va a depender en primer término de su propia envergadura según los elementos que la compongan estructuralmente, pero también dependerá de la naturaleza de los asuntos gestionados en su seno, de su capacidad de irradiación, o de los vínculos que desde ella deriven en el terreno político y económico. Hoy día asistimos a una densificación de las redes de empleo, especialmente en determinados espacios regionales, con ramificaciones que aumentan la extensión e intensidad de las "unidades de empleabilidad" y de sus estructuras resultantes. Su fisonomía la sintetizaremos en siete ejes básicos:

1) El primero ostenta una posición de centralidad institucional en el sistema, y está personificado en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). En realidad es el eje de abscisas del SE, ya que éste se irradia a través de dicha entidad materializando la variedad de aspectos que abarcan tales políticas públicas. Como centros neurálgicos de la mentada red, sobresale el rol desempeñado por las oficinas del INEM o del organismo Autonómico correspondiente, pues de una u otra manera enuclean la vertebración del empleo y de sus redes derivadas. Ello dependerá de la manera como se haya llevado a cabo la departamentalización de tales organizaciones a nivel bu-rocrático (v.gr. Direcciones de Empleabilidad, Direcciones de Inter-mediación Laboral, Direcciones de Formación para el Empleo etc.), pero también, y sobre todo, de los cauces de gestión del empleo que se hayan instituidos mediante tales órganos públicos, ya con criterios estratégicos, presupuestarios o incluso de pura oportunidad política.

2) El segundo eje sería una derivación del anterior. Ya vimos antes que la LE plantea una ordenación derivada de dos nódulos elementales -Estatal/ Autonómico- que se irradian por medio de canales de interdependencia descentralizada, lo cual diseña una configuración radial de las REm según criterios de ordenación lineal, jerárquica o departamentalizadora. Sus ramificaciones dependerán de las relaciones establecidas entre los agentes públicos que instituyen tales redes respecto de las entidades o sujetos que gestionen sus nódulos materialmente. La densidad de cada red partirá de su diseño en los planes de empleo (nacionales o regionales) y penderá, por ejemplo, de la manera como se concreten dichos programas en su regulación jurídica, de las medidas implementadas para activar la empleabilidad, de los mecanismos de control, fiscalización y evaluación.

3) El tercer nivel de las redes deriva de su dimensión "global" y regional. La lógica de las políticas de empleo presupone su ade-cuación a las potencialidades del escenario donde van a ser imple-mentadas, de hecho el art. 4 LE reconoce la dimensión local última del empleo cuando exhorta a los poderes públicos que consideren dicho sustrato cuando diseñen tales políticas y su modelo de gestión. En


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base a ello, algunas Comunidades ultiman una base muy importante de las REm con la creación de estructuras estables encargadas de dinamizar el empleo y la creación de empresas bajo las potencialidades endógenas del contexto donde son implementadas y del tejido institucional existente en el mismo. Estos dispositivos se incoan con la participación de los Ayuntamientos ubicados dentro del área de actuación de tales iniciativas, las cuales despliegan un ámbito local, comarcal, provincial o regional según el tipo de colaboración establecida institucionalmente y de las entidades implicadas en su sostenimiento (Diputaciones, consorcios entre Ayuntamientos, etc.)2.

4) Mayor densidad estructural desprende un bloque de operadores encargados de materializar funcionalmente las políticas activas. La tipología es aquí bastante amplia, pues abarca desde los agentes que operan en la intermediación laboral hasta el espectro de órganos y sujetos canalizadores de las actividades formativas. Es el caso, por ejemplo, de las agencias de colocación, los servicios integrados de empleo, los centros especiales de empleo, los enclaves laborales, las empresas de inserción, o las empresas de trabajo temporal, cuyos perfiles examinaremos más adelante. Fenómeno análogo acontece con las entidades de perfil formativo, como las escuelas taller, casas y talleres de oficio, talleres de empleo, unida des de promoción, escuelas de empresas, o mucho más claramente mediante la tipología de centros de formación ocupacional que vienen creándose en el ámbito Autonómico3.

5) El quinto estrato estaría compuesto por las acciones o medidas de empleo canalizadas a través de la autonomía colectiva. En efecto, las cláusulas de empleo, en su variedad tipológica, y la empleabilidad

2 Estos eslabones, que denominaremos unidades técnicas de empleo y desarrollo local (o

su acrónimo UTEDL), aúnan varios objetivos complementarios. Básicamente, asientan una

plataforma logística para canalizar las ideas de negocio que lleguen a tales unidades de

promoción. Para ello se implanta una estructura radial que se ramifica desde la entidad promotora

(Consejería, Dirección de empleo o Jefatura Autonómica correspondiente) hasta los

Ayuntamientos que componen dicha red, asignándose para ello personal cualificado en cada

unidad local (agentes locales de promoción de empleo). Desde ellas, los agentes acometen una

labor de apoyo a las empresas y a cuantos interesados pretendan iniciar o consolidar un proyecto

de negocio, supervisándolos en sus momentos constitutivos iniciales (v.gr. planes de formación e

innovación rural) y encargándose de su seguimiento y vigilancia en los estadios posteriores de

desarrollo.

3 Conviene puntualizar que algunos de los ejemplos citados, como las ETTs, vuelven a instituir

ulteriores redes derivadas a través de la distribución geográfica de sus establecimientos o

mediante los circuitos internos que generan los contratos de puesta a disposición en su volumen

de negocio, pero en cualquier caso contamos con sinergias que implementarán transversalmente

numerosos segmentos del SE.


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como temática negociadora, acaparan una creciente atención en los convenios y en las estrategias de acción sindical, de hecho asistimos a un aumento en extensión e intensidad reguladora de tal materia en el contenido normativo y obligacional de dichos acuerdos mediante el control colectivo del empleo, cuyos extremos también analizaremos más adelante.

6) El sexto eje lo compone un bloque de redes menos formalizadas que canalizan aspectos parciales del empleo en el punto de encuentro entre oferentes y demandantes de trabajo. Nos referimos a la panoplia de bolsas de empleo que vienen operando en nuestro sistema de relaciones laborales, sin olvidar figuras más atípicas como las entidades de recolocación ("outplacement"), cazatalentos ("head hunters"), etc.). Mención especial merecen las redes que interactúan dentro del espacio virtual mediante recursos telemáticos, los cuales, pese a canalizar segmentos menos institucionalizados de los procesos de búsqueda de trabajo, acaban ofreciendo un importante caudal informativo, incluso canales de contacto preliminar y de integración sociolaboral (confección de curriculums, auto- candidaturas, protocolos, asesoramiento elemental, auto-empleo, creación de empresas etc.)4.

7) El último pilar no formaría parte de las "redes de empleo" propia-mente dichas habida cuenta que su base material son las propias empresas, sin embargo colacionaremos algunas apreciaciones. La primera viene referida al diseño de las unidades empresariales desde el terreno organizacional. Como es sabido, tales unidades económicas traducen estructuras cuyo perfil depende del tamaño de las organizaciones y de los elementos que las componen, desde la ordenación más simple hasta la más compleja, lo cual propiciará más o menos contactos de enlace y "posiciones de empleabilidad" en el seno de dichas organizaciones. La segunda cuestión presenta una mayor proclividad para la generación de redes reticulares de empleo, pues conecta con el fenómeno de integración de las áreas mercadológicas y los procesos de descentralización, externalización o segmentación de la actividad productiva. Las categorías resultantes de tales estructuras, en su variada tipología divisional, desde las contratas y

4 Las bolsas de trabajo son listas de solicitantes a un empleo gestionadas por las empresas o

sindicatos para seleccionar a los trabajadores conforme a un baremo, a fin de cubrir las

necesidades de puestos eventuales o interinos. La recolocación son entidades que ayudan a

encontrar nuevos empleos a trabajadores (generalmente de nivel directivo o ejecutivo) cuando

las empresas deciden prescindir de sus servicios. Mientras que los denominados cazatalentos

proporcionan trabajadores de alta cualificación previamente contratados por otras empresas para

animarles a que cambien de empleo.


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subcontratas hasta el multifacético perfil de los grupos de sociedades ("holdings", "cartels", "clusters" etc.,), generan redes singulares más o menos explícitas cuya morfología dependerá, por ejemplo, de la dinámica interna de tales entes asociados, de su composición estructural, de su nivel de integración, de la manera como se conciba la gestión de los recursos humanos en dichas organizaciones, y de los circuitos internos de movilidad existentes entre ellas, aspectos que analizaremos en el Módulo 2.

C) EURES (Servicios europeos de empleo). Se trata de una red de cooperación destinada a facilitar la libre circulación de los trabajadores en el marco del Espacio Económico Europeo; Suiza también participa en ella. Entre los socios de la red se encuentran servicios públicos de empleo, sindicatos y organizaciones patronales. La Comisión Europea coordina la red. Los principales objetivos de EURES son:

- Informar, orientar y asesorar a los candidatos a la movilidad tanto sobre las oportunidades de empleo como sobre las condiciones de vida y de trabajo en el Espacio Económico Europeo;

- Ayudar a los empresarios que deseen contratar trabajadores de otros países;

- Asesorar y orientar a los trabajadores y los empresarios de regiones fronterizas.

¿Qué países forman parte de EURES? 31 países forman parte de EURES: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Suecia y Suiza. ¿Quién puede utilizar los servicios de EURES? EURES va dirigido tanto a los solicitantes de empleo, interesados en trasladarse a otro país a trabajar o a estudiar, como a los empresarios que desean contratar personal de otros países. 3.- LAS POLITICAS DE EMPLEO: OBJETIVOS GENERALES, REGIMEN REGULADOR Y CLASIFICACIÓN INTERNA.

A) El papel estratégico del MT obliga a los poderes públicos a desarrollar un segmento de políticas que incidan sobre dicha parcela de la realidad social: la Política de Empleo. Esta última es definida como un "conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las Comunidades Autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la


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reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección de las situaciones de desempleo" (art. 1 Ley 56/2003, de 16 de diciembre de Empleo -en adelante LE-). De este precepto, extraeremos tres ideas esenciales:

La primera consiste en la concurrencia de diferentes instancias y niveles competenciales en la articulación de las PE. El art. 1 LE pone en un primer plano al Estado y las Comunidades Autónomas, cuyas reglas de distribución de competencias vienen diseñadas Constitucionalmente y en los respectivos Estatutos Autonómicos (arts. 149/1/7 y 17, así como art. 148/1/13 CE), sin embargo, también colaciona otras instancias: desde el diseño previo de las políticas de empleo dentro de la Unión Europea (v.gr. Estrategia Europea para el Empleo), hasta la concreción última de tales políticas a nivel local (v.gr. Ayuntamientos ex. arts. 3 y 4 LE).

En segundo término, la norma alude implícitamente a una variedad de técnicas utilizables para acometer dichas políticas (v.gr. "conjunto de decisiones", "programas", "medidas" ex arts 1 y 5 LE), lo cual nos lleva a la clasificación siguiente. Así, si atendemos al trabajo incentivado, diferenciaremos entre medidas que afectan al trabajador por cuenta propia o por cuenta ajena; en función del contenido material de las técnicas, distinguiremos entre medidas que facilitan o agilizan el empleo (flexibilizando la entrada y salida del MT), y las que implican ayudas económicas al empleo, ya con incentivos directos (subvenciones, cantidades a tanto alzado) o indirectos (v.gr. deducciones en las cuotas a la seguridad social, desgravaciones y otras medidas fiscales para la creación de empleo, préstamos a bajo interés, apoyo económico a la formación, y ayudas en la prestación de asistencia técnica a las empresas); si consideramos los colectivos a los que van dirigidas las medidas (generalmente, grupos de difícil inserción o reinserción), tendremos los siguientes perfiles tipológicos: jóvenes, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, discapacitados o inmigrantes; mientras que si consideramos la duración del contrato de trabajo, las ayudas inciden sobre el binomio temporal/ indefinido.

Finalmente, y como último rasgo de la definición legal, la política de empleo abarca a su vez un amplio espectro de políticas derivadas: políticas de colocación e intermediación, políticas activas, políticas pasivas, políticas de formación profesional, y políticas de mantenimiento del empleo (movilidad "versus" extinción), algunos de cuyos extremos analizaremos seguidamente.

B) Las PE persiguen fines muy variados y heterogéneos, los cuales se sintetizan en los términos siguientes: garantizar la igualdad de oportunidades y la no discriminación en el acceso al empleo y en las


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acciones orientadas a conseguirlo, así como la libre elección de profesión y oficio; mantener un sistema eficaz de protección frente a las situaciones de desempleo, que comprenderá las políticas activas y las prestaciones por desempleo; adoptar un enfoque preventivo frente al desempleo, especialmente el de larga duración, facilitando una atención individualizada a los empleados mediante acciones integradas de políticas activas que mejoren su ocupabilidad; asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral, en especial: jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración; mantener la unidad del mercado de trabajo en todo el territorio nacional; asegurar la libre circulación de trabajadores y la movilidad geográfica; coordinar su articulación con la dimensión del fenómeno migratorio externo e interno; proporcionar servicios individualizados a la población activa dirigidos a facilitar su incorporación, permanencia y progreso en el mercado laboral, así como a las empresas para contribuir a la mejora de su competitividad; o fomentar la cultura emprendedora y el espíritu empresarial, así como mejorar la atención y acompañamiento a las personas emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial. (art. 2 LE).

Lógicamente, los objetivos expuestos requieren un engranaje normativo y la apoyatura de una estructura institucional para aplicar las previsiones jurídicas. Gran parte de ello depende de las "redes de empleo" antes referidas, sin embargo los ordenamientos instituyen un segmento jurídico incidente en dicha materia desde varios focos y niveles de actuación, hasta el extremo de derivar en un sub-eje regulador dentro del Derecho del Trabajo: el "Derecho del Empleo", con categorías propias, instituciones específicas e incluso una dinámica operativa singularizada. En nuestro país, ese régimen se contiene básicamente en dos textos de rango legal: el Estatuto de los Trabajadores y la precitada Ley 56/2003 de Empleo, aunque su contenido se desarrolla, con bastante dispersión y complejidad añadida, en otros centros de imputación normativa, fundamentalmente tres: a nivel supranacional mediante acciones coordinadas e instrumentos jurídicos comunitarios (Tratados, Directivas, Resoluciones, Decisiones del Consejo, reuniones de los Jefes de Gobierno de los Estados miembros, Fondo Social Europeo), a nivel Autonómico completando la regulación Estatal e instituyendo redes propias de empleo en dichos ámbitos comunitarios, y a nivel convencional mediante cláusulas de empleo o compromisos obligacionales instituidos en pactos y acuerdos colectivos.

Pese a la heterogeneidad que envuelve esta materia, las políticas de empleo y su ordenación jurídica resultante responde a un complejo haz de coordenadas internas. La primera incide en el marco general de la colocación, lo que a su vez abarca cuestiones muy diversas: desde los mecanismos de inserción laboral, la intermediación en el mercado de


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trabajo, hasta aspectos menos directos como la tipología de contratos o incluso la propia reducción del tiempo de trabajo. El segundo vector está formado por las políticas de fomento del empleo, impulsándose mediante acciones positivas la contratación indefinida o la de grupos de trabajadores que tienen una especial desventaja para acceder y permanecer en el mercado laboral. Un tercer bloque abarca las políticas de formación profesional, en la amplia acepción del término: desde la formación ocupacional (v.gr. Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional), la formación reglada y no reglada etc.

En este marco, las políticas activas ostentan un papel nuclear en el fomento del empleo, sin embargo, conviene colacionar su conexión estratégica con otros segmentos de políticas públicas. Es el caso, por ejemplo, de las políticas de mantenimiento del empleo. Estas últimas se instrumentan sobre la flexibilidad interna, y su objetivo estriba en ampliar los márgenes de decisión empresarial como vía disuasoria a la extinción del vínculo, pues en definitiva operan como una opción alternativa a dichas medidas resolutorias. Su contenido abarca entonces una variedad de materias: desde la flexibilidad en el tiempo de trabajo (jornada flexible, horario flexible, régimen de las horas extraordinarias, trabajo a turnos, tiempo parcial), la flexibilidad en el contenido y las condiciones de la prestación laboral (clasificación, movilidad geográfica y funcional, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo), la flexibilidad salarial, e incluso aspectos "flexi-asegurativos" como es el caso de los expedientes de suspensión de empleo como alternativa al despido colectivo.

Junto a lo anterior, hay que colacionar el papel complementario que ejercen las políticas pasivas de empleo (PPE). El objetivo de este subtipo de políticas estriba en la protección al desempleado mediante rentas económicas que combinadas con acciones formativas cubran sus necesidades mientras se reinserta en el MT. A ellas alude el art. 1 LE cuando tras referirse en primer término a las políticas activas extiende el ámbito de las políticas de empleo a "la reducción de las situaciones de desempleo y la debida protección en las situaciones de desempleo". En efecto, la protección por desempleo proporciona a los individuos un colchón que amortigua coyunturalmente los problemas económicos derivados de la pérdida de ingresos salariales, permitiéndoles una búsqueda más eficaz y desahogada de un nuevo puesto de trabajo. En su virtud, el desempleado cuenta con un volumen de recursos económicos que subvenciona los costes de la búsqueda de empleo (gastos de transporte, correspondencia, vestimenta adecuada para las entrevistas etc.), aumentando los contactos con ofertas de trabajo e incrementando así la posibilidad de conseguir un nuevo puesto.


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C) La dimensión local de la política de empleo. Las políticas de empleo, en su diseño y modelo de gestión, deberán tener en cuenta su dimensión local para ajustarlas a las necesidades del territorio, de manera que favorezcan y apoyen las iniciativas de generación de empleo en el ámbito local.

De conformidad con la Constitución, con los Estatutos de Autonomía y con la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas, en ejecución de las acciones y medidas de políticas activas, podrán establecer los mecanismos de colaboración oportunos con las entidades locales.

Las entidades locales podrán participar en el proceso de concertación territorial de las políticas activas de empleo, mediante su representación y participación en los órganos de participación institucional de ámbito autonómico.

Los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas serán los responsables de trasladar al marco del Sistema Nacional de Empleo la dimensión territorial de las políticas activas de empleo y de determinar, en su caso, la representación de las entidades locales en los órganos de participación institucional de ámbito autonómico.

D) Estrategia Española de Empleo. En el ejercicio de las competencias definidas en el artículo 3.1 de la Ley 56/2003, el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo e Inmigración, aprobará la Estrategia Española de Empleo, que se elaborará en colaboración con las Comunidades Autónomas y con la participación de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, se informará por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, y se someterá a consulta e informe del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo.

La Estrategia Española de Empleo incluirá los siguientes elementos:

- Análisis de la situación y tendencias del mercado de trabajo. - Orientaciones y objetivos a alcanzar en materia de política de

empleo para el conjunto del Estado y para cada una de las Comunidades Autónomas. Los objetivos en materia de política activa de empleo se referirán a los ámbitos definidos en el artículo 25 de la Ley 56/2003. Asimismo, se identificarán aquellas acciones y medidas que sean de aplicación para el conjunto del Estado.

- Un sistema de indicadores cuantitativos y cualitativos que permitan el seguimiento de los objetivos y su grado de cumplimiento.


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- Dotación presupuestaria indicativa que incluirá los fondos procedentes de los Presupuestos Generales del Estado, el Fondo Social Europeo y, en su caso, de otras fuentes de financiación.

La Estrategia Española de Empleo, con el fin de reflejar de forma más completa todas las políticas activas de empleo que se desarrollan en el conjunto del Estado, incluirá la información correspondiente a las acciones y medidas de estas políticas que las Comunidades Autónomas realizan con recursos económicos propios.

La Estrategia Española de Empleo tendrá carácter plurianual en los términos que se establezcan en la misma. Con el fin de conseguir su mejora permanente y, en su caso, su revisión o actualización, se someterá a una evaluación anual.

E) Plan Anual de Política de Empleo. El Plan Anual de Política de Empleo concretará, con carácter anual, los objetivos de la Estrategia Española de Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, así como los indicadores que se utilizarán para conocer el grado de cumplimiento de los mismos.

Asimismo, para alcanzar estos objetivos, contendrá las acciones y medidas de políticas activas de empleo que se proponen llevar a cabo, tanto las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias de ejecución de las políticas activas, como el Servicio Público de Empleo Estatal en ejecución de la reserva de crédito establecida en su presupuesto de gastos.

El Plan Anual de Política de Empleo se elaborará, teniendo en cuenta las previsiones formuladas por las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal, en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, se informará por el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, regulado en el artículo 7.1.b) de la Ley 56/2003, y se aprobará por el Consejo de Ministros junto con la formalización de los criterios objetivos de distribución de los fondos de empleo contemplados en el artículo 14 de la Ley 56/2003.


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4. LA COLOCACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL Y SUS SERVICIOS.

4.1.- Delimitación Institucional y Régimen regulador.

La colocación está compuesta por un conjunto estratégico de medidas ca-nalizadas por los poderes públicos sobre un ámbito material básico: la gestión del empleo y la intermediación laboral. El párrafo 1° del art. 20 LE concibe la intermediación como un "conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo para su colocación", lo cual infiere una dualidad de fines complementarios: proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características, y facilitar a los empleadores la mano de obra que resulte más apropiada a sus requerimientos y necesidades. Del mismo modo, la intermediación también integra la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial cuando viene establecida o acordada con los trabajadores o con sus representantes en planes sociales o en programas de recolocación (art. 20/2 LE).

La colocación e intermediación son instrumentos cardinales de la política de empleo. En puridad, persiguen relacionar a dos partes con el objeto de que ambas concierten un contrato de trabajo. Gran parte de su relieve estriba en la necesidad de habilitar cauces de información sobre ofertas y demandas existentes, lo cual requiere instituir servicios de información, orientación y consulta al servicio de los trabajadores que operen como puentes de enlace con las ofertas de empleo. El protagonismo de tales acciones es pues evidente, ora a efectos operativos, debido al rol constitutivo de la relación laboral inherente a ellas, y a efectos estratégicos, vista su entidad revalorizada en momentos de crisis, elevado desempleo, destrucción de puestos o reconversión en las cualificaciones.

En el ejemplo Español, tales actuaciones revisten un papel mucho más estratégico si cabe. Aparte del enquistamiento estructural de las tasas de paro, contamos con un mercado laboral complejo en su dinámica interna y en su fisonomía estructural que requiere la máxima especialización y proximidad a las fuentes de empleo, lo cual presupone medidas que cuenten con la mayor versatilidad y efectividad posible para agilizar el funcionamiento de dicho mercado y facilitar el encuentro entre oferentes y demandantes de trabajo. Aparte de esto, el funcionamiento de nuestro MT opera muy al margen de los servicios de intermediación con prácticas informales (anuncios, contactos personales) o consuetudinarias (p.ej. autocandidatura, proximidad a la información de los puestos vacantes, accesibilidad a los mismos etc.), existiendo un aprovechamiento muy parco de los servicios públicos amén de mermas considerables en su eficacia práctica y en su funcionamiento integral. Ya adelantamos que gran parte del problema del desempleo en nuestro país estriba en su gestión material, de ahí el relieve que en este sentido desempeñan las "redes de empleo" en aras de su racionalización y coordinación funcional.


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Para aprehender el significado y la trascendencia de estas políticas debemos colacionar las reglas de distribución de competencias diseñadas Constitucionalmente. Combinando los arts. 148/1/13, 149/1/7 y 17 CE y el art 3 LE, el Estado tiene competencia exclusiva para legislar en materia laboral, correspondiendo, empero, a las CC.AA. la ejecución de dicha capacidad legiferante. Así pues, el establecimiento del marco legal por el que discurren las instituciones y cauces para la colocación e intermediación es una competencia vehiculada por el Estado pero ejecutada a nivel práctico por las CC.AA. De hecho, entre las facultades ejecutivas de las Autonomías los Estatutos suelen atribuirles las políticas activas de empleo y las competencias en materia de intermediación laboral y de formación profesional, lo cual deriva a los poderes autonómicos la gestión y responsabilidad última de tan importante segmento de políticas públicas.

4.2.- Principales Agentes y Manifestaciones Particulares.

Los agentes encargados de la intermediación son diversificados y heterogéneos, de hecho el art. 21 LE prevé una enumeración indicativa que abre el abanico de órganos e instituciones potencialmente canalizadores de la colocación. Su organigrama se irradia desde una dualidad elemental de sujetos intermediadores. En primer término, se encuentra el Servicio Público de Empleo (SPE) que, bajo el paraguas de las oficinas públicas de empleo dependientes del INEM o del organismo Autonómico correspondiente, organiza de forma gratuita la colocación de los trabajadores y la correlativa cobertura de puestos de trabajo a las empresas que requieran sus servicios. Ahora bien, la actividad del SPE se anuda con una amplia tipología de agentes operativos. Ya vimos antes las ramificaciones que se derivan desde las estructuras del sistema de empleo y de sus "redes" resultantes: agencias de colocación, servicios integrados de empleo, empresas de selección, empresas de inserción, empresas de trabajo temporal, junto a la panoplia de bolsas de trabajo y de mecanismos de intermediación menos formalizados ("outplacement", "head hunters", bancos de datos informatizados etc.), componen ese profuso panorama institucional, algunas de cuyas figuras analizaremos seguidamente.

A) El Sistema Nacional de Empleo y los Servicios Públicos de Empleo (SNE/SPE)

La intermediación laboral tiene su centro de gravedad en los servicios públicos de empleo. El sistema nacional de empleo está integrado por el servicio público Estatal (INEM) y los servicios de empleo de las Comunidades Autónomas (art. 5 LE). Entre sus cometidos, sobresalen los siguientes:

- En primer lugar, los SPE desarrollan un servicio de intermediación gratuita en el mercado de trabajo. Confecciona un banco de datos en base a los demandantes que requieran sus servicios, y tramita las ofertas de trabajo


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solicitadas por los empresarios poniendo en contacto a ambas partes una vez preseleccionados los candidatos según la información facilitada.

- En segundo lugar, los SPE desarrollan una labor general de información sobre lo atinente al mercado de trabajo: modalidades y normas de contratación, medidas de fomento del empleo etc.

- También los SPE operan como organismos catalizadores de las políticas formativas en estrecha vinculación con las políticas de empleo. En este sentido, ejercen una labor de coordinación general (p.ej. como órgano responsable del Plan FIP), fomentando asimismo acciones concretas de actualización, perfeccionamiento y reconversión profesional.

Además de conformidad con el artículo 22.3 y 4 del RD 395/2007 el Servicio Público de Empleo Estatal deberá especificar en cada convocatoria las acciones formativas que tengan carácter prioritario, sin perjuicio de las señaladas por las Comisiones Paritarias Sectoriales. Las acciones formativas prioritarias deben tratar de anticipar la formación al nuevo modelo productivo, apostando por los sectores más innovadores.

Los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas deberán especificar en cada convocatoria las acciones formativas que tengan carácter prioritario, sin perjuicio de las señaladas por las Comisiones Paritarias Sectoriales. Las acciones formativas prioritarias deben tratar de anticipar la formación al nuevo modelo productivo, apostando por los sectores más innovadores.

- Por último, los SPE desarrollan una tarea de registro y control de la contratación, especialmente en dos aspectos básicos. En primer lugar, la intervención del Servicio Público es un presupuesto para llevar a término su tarea de intermediación. Los demandantes se inscriben en sus oficinas cuando soliciten una ocupación, pues sólo así podrá facilitarse a las empresas la información necesaria cuando requieran de sus servicios. No obstante, dicha obligación se entiende cumplimentada si los trabajadores se inscriben en una agencia de colocación debidamente autorizada, aunque para percibir la prestación por desempleo deberán estar inscritos en el SPE. En segundo término, las empresas deben registrar en la oficina pública las contrataciones efectuadas o sus prórrogas dentro de los diez días siguientes a su concertación (art. 16/1 ET). También deben remitir a la oficina pública una "copia básica" de los contratos formalizados por escrito (art. 8/3/a ET). Es más, salvando la posibilidad de realizar ambas obligaciones de forma telemática en los términos previstos reglamentariamente, dicho control se extiende a los momentos extintivos ya que el empresario y el trabajador están obligados a comunicar a la oficina la terminación de su relación laboral.


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B) Las Agencias de Colocación.

Las agencias de colocación se configuran como entidades colaboradoras de los SPE en la intermediación del mercado de trabajo, y tienen el doble objetivo de ayudar a que los trabajadores encuentren empleo y a que los empresarios contraten a los más idóneos conforme a sus necesidades. Optimizan las posibilidades de colocación existentes, haciendo primar la eficacia de la gestión sobre las cargas burocráticas. El art. 21.bis LE las define como entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realizan actividades de intermediación laboral, actividades que pueden llevarse a cabo bien a título de sujetos colaboradores de los SPE o bien de forma autónoma empero coordinada con los mismos. Las agencias también pueden desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, como orientación, información e incluso selección de personal, vertiente ésta que ha venido canalizándose a través de las Entidades Asociadas y Servicios Integrados para el Empleo (SIPES). Estas entidades participan en las actuaciones tendentes a incrementar la capacidad de ocupación de los trabajadores pero su actividad persigue objetivos algo más concretos, con actuaciones personalizadas dentro del acompañamiento del demandante de trabajo en su búsqueda de empleo: análisis del mercado de trabajo, información profesional, entrevistas ocupacionales, calificación profesional, información para el empleo, autoempleo, desarrollo de aspectos personales para la ocupación, planes específicos para la adquisición de experiencia profesional etc.

Para operar como agencias, las personas naturales o jurídicas, incluidas las ETT, deben incoar un expediente administrativo. La autorización vendrá dada por el servicio público de empleo competente por razón del domicilio social de la empresa, y será única y con validez en todo el territorio español. Generalmente, se suscribirá un convenio de colaboración entre la agencia y el SPE, el cual concretará el régimen regulador y el marco básico de actuación de la agencia. Tratándose de un órgano colaborador de los poderes públicos, su actividad se somete a unos controles financieros (contabilidad separada, cuentas bancarias independientes etc.) y fiscalizativos (auditorias, memorias de actividades etc.), pero en particular la ley concreta un régimen básico de obligaciones:

En primer lugar, las agencias están obligadas a suministrar a los SPE in-formación sobre los trabajadores atendidos, las actividades que desarrollan, las ofertas de empleo y los perfiles profesionales correspondientes; también deben elaborar y ejecutar planes específicos para la colocación de trabajadores desempleados con mayor riesgo de exclusión y vulnerabilidad una vez concluida su colocación; deben disponer de una infraestructura tecnológica compatible con la de los SPE para facilitar la gestión del empleo y el análisis evaluativo de las acciones ejecutadas; y en general, deben garantizar el principio de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo, cumpliendo


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especialmente con las normas de accesibilidad universal de las personas con discapacidad (art. 21.bs/4 LE)5.

C) Las empresas de Trabajo Temporal (ETT).

Las Empresas de Trabajo Temporal desarrollan a un mismo tiempo funciones de reclutamiento, intermediación y selección de personal, además de detentar el papel de empleador con respecto a los trabajadores cedidos, sin embargo su actividad se orienta preeminentemente sobre fines de carácter lucrativo. Tras un tiempo donde su actividad estuvo prohibida formalmente en nuestro país (no empero en la práctica), se institucionalizaron mediante la Ley 14/1994, de 1 de junio. El funcionamiento de la ETT descansa en el "contrato de puesta en disposición", en virtud del cual una empresa usuaria se dirige a una ETT solicitando la prestación laboral de un trabajador previamente vinculado con esta última empresa, la cual se encarga, a su vez, de ofrecer dichos servicios asumiendo las obligaciones salariales y de seguridad social. Por consiguiente, subyace un componente económico en todo este esquema traslaticio, diferenciándose las correspondientes obligaciones y responsabilidades entre los componentes de dicha relación triangular (ETT, Empresa Usuaria, trabajador), aspectos todos que analizaremos con detalle en módulo siguiente.

Además debemos señalar que la Ley 3/2012 introduce como novedad que las empresas de trabajo temporal podrán también actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo.

En su relación tanto con los trabajadores como con las empresas clientes las empresas de trabajo temporal deberán informar expresamente y en cada caso si su actuación lo es en la condición de empresa de trabajo temporal o de agencia de colocación.

Así mismo la Disposición adicional 2º de la Ley 56/2003 señala que cuando las ETT actúen como agencias de colocación deberán ajustarse a lo establecido en esta ley y sus disposiciones de desarrollo, incluida la obligación de garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios.

D) Las Empresas de Inserción (EI)

Las Empresas de Inserción son entidades que bajo variadas formas jurídicas reservan un porcentaje de sus puestos al empleo y formación de personas en situación de marginación, riesgo o exclusión, de ahí que su objeto social deba

5 Redactado conforme al RDL. 10/2010, de 16 de junio de medidas urgentes para la reforma del

mercado de trabajo.


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perseguir primordialmente la integración laboral y el acceso al empleo de dichos colectivos. Entre ellos se encuentran, por ejemplo, los perceptores de rentas mínimas de inserción o personas que no puedan acceder a ellas, jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta que procedan de instituciones de protección de menores, personas con problemas de drogodependencia u otros trastornos adictivos en procesos de rehabilitación o reinserción social, menores e internos procedentes de centros penitenciarios, personas procedentes de centros de alojamiento alternativo o de servicios de prevención e inserción social.

Sin perjuicio de su complementación normativa a nivel Autonómico, el régimen jurídico de las EI cuenta con unas directrices en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre. Se definen como sociedades mercantiles o cooperativas legalmente constituida que, debidamente calificada por los organismos autonómicos competentes, realizan cualquier actividad de producción de bienes y servicios siempre que su objeto social persiga la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión, por tanto se conciben institucionalmente como "puentes de tránsito" en aras de integración al empleo ordinario.

Para operar como tales, las EI deben reunir una serie de requisitos: estar promovidas y participadas por unas entidades promotoras bien definidas, como por ejemplo entidades sin ánimo de lucro, asociaciones sin fines lucrativos, o fundaciones, siempre que su objeto social contemple la inserción social de personas especialmente desfavorecidas; han de inscribirse en un registro específico y presentar anualmente un balance social de la actividad y una memoria económica; deben mantener en cómputo anual un porcentaje de trabajadores en proceso de inserción (30% durante los tres primeros años de actividad y al menos el 50% del total de la plantilla al cuarto año, sin poder ser el número inferior a dos); no pueden realizar actividades económicas distintas a las de su objeto social, deben aplicar un 80% de los resultados o excedentes disponibles obtenidos en cada ejercicio a la mejora o ampliación de sus estructuras productivas y de inserción; y también deben contar con medios necesarios para cumplir con los compromisos derivados de los itinerarios de inserción laboral (arts. 4 a 6 de la L. 44/2007).

E) Supervisión Pública y Supervisión Colectiva de los Actos de Empleo.

La colocación es el primer estadio de los actos de empleo pero junto a ello coexisten otras actuaciones subsiguientes que fiscalizan la aplicación de dichas actuaciones. Dos son los niveles básicos que canalizan esa labor de control: la supervisión pública y la supervisión colectiva de los actos de empleo.

1. La supervisión pública abarca diferentes estadios de la relación de trabajo, pudiendo variar su intensidad según los casos concretos. Ya vimos antes que las empresas están obligadas a comunicar a los poderes públicos las


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contrataciones efectuadas y sus prórrogas (art. 16/1 ET), ciertas vicisitudes laborales (v.gr. traslados colectivos ex-art. 40/2/6 ET), o la terminación de la relación laboral. Sin embargo, a diferencia de estos actos, que operan más bien como simples notificaciones, hasta antes de la reforma laboral de 2012, había otras medidas que requerían una autorización expresa, contando con un mayor control administrativo del acto de empleo. Era el caso de las suspensiones de los contratos de trabajo por ERTE o de los EREs, pero la Ley 3/2012 elimina la autorización previa de dichas medidas de carácter colectivo situando el control en los Tribunales del orden social.

2. La supervisión colectiva supone el control y seguimiento de los actos de empleo a través de los representantes de los trabajadores. Esta facultad también reviste formas y grados diferentes: desde la mera facilitación de información, la consulta preventiva, la negociación del empleo, hasta su seguimiento mediante comisiones paritarias.

- Así, por ejemplo, dentro de las obligaciones informativas, el em-pleador está obligado a facilitar a los representantes legales una copia básica de los contratos que deben celebrarse por escrito (salvo los de alta dirección), obligación que debe realizar dentro de los diez días siguientes a su formalización (art. 8/3/a ET). Aparte de los modelos de contrato escrito, también conocen los documentos relativos a la terminación de la relación laboral (art. 64/10/6), teniendo derecho a recibir información anual sobre la aplicación de las medidas y planes de igualdad (art. 64/2 ET). El empleador debe informar trimestralmente a los comités sobre la evolución probable del empleo en la empresa, y más concretamente sobre las previsiones de celebración de nuevos contratos, con indicación de su número, modalidades y tipos utilizados, la realización de horas complementarias por los trabajadores a tiempo parcial, y los supuestos de subcontratación (art. 64/1/1 ET, con la información complementaria contenida, por ejemplo, en el art. 42/4 ET).

- Preceptivamente, los representantes deben emitir un informe con carácter previo a la adopción de actos que tienen una indudable trascendencia en el empleo: reestructuraciones de plantilla, reduc-ciones de jornada, traslado total o parcial de las instalaciones, planes de formación profesional, fusiones, absorciones o modificaciones del estatus jurídico de la empresa (art. 64/1/4/a,b, c, y 64/1/5 ET).

- Los convenios colectivos incluyen "cláusulas de empleo" cuya te-mática viene ocupando un peso específico en los contenidos de la negociación, ya en aspectos normativos u obligacionales. Materia-lizando lo dispuesto en el 15.6 ET, los convenios pueden prever cláusulas limitativas sobre la utilización de ETT o compromisos para la


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consolidación de empleo estable, por ejemplo, mediante el es-tablecimiento porcentual de contratos fijos y temporales conforme a la contratación global de la empresa. Paralelamente, dentro de las materias susceptibles de negociación, tales acuerdos han de abordar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, o, en su caso, planes de igualdad, debiendo contemplarse éstos últimos obligatoriamente en las empresas que cuenten con más de 250 trabajadores (art. 85 ET y art. 45 Ley 3/2007).

- Por último, hay ciertas decisiones empresariales sometidas a cauces procedimentales donde hay que evacuar preceptivamente un período de consultas con los representantes legales en determinados actos de empleo que ostentan una trascendencia colectiva. Es el caso de los traslados colectivos (art. 40/2), de las modificaciones sustanciales de las condiciones laborales (art. 41/4 ET), la sucesión de empresas (art. 44/9 ET), suspensiones (art. 47/1), concurso de acreedores (art. 64 de la L. 22/2003, de 9 de julio-), o despidos colectivos (art. 51/5), dependiendo del resultado de dichas consultas -esto es, acuerdo o desacuerdo- el rol de los representantes y las actuaciones subsiguientes de tales procedimientos.

5.- EL FOMENTO DEL EMPLEO Y LAS POLITICAS ACTIVAS.

5.1.- Significado general y Régimen regulador.

Los poderes públicos impulsan una serie de dispositivos jurídicos destinados a fomentar el empleo de los trabajadores en aras de maximizar la utilización de los recursos humanos y económicos disponibles. Así lo expresa el art. 1 LE cuando hace pivotar tales políticas públicas sobre un fin medular: la consecución del pleno empleo, y ello, tanto en sus aspectos cualitativos (calidad en el empleo, adecuación cualitativa de la oferta y la demanda) como cuantitativos (adecuación cuantitativa… de la oferta y la demanda de empleo). Más específicamente, el art. 23 LE recoge un concepto laxo de las políticas activas concibiéndolas, en primer término, como un conjunto de programas y medidas cuyo objeto estriba en mejorar las posibilidades de inserción laboral de los desempleados, ya sean por cuenta propia o por cuenta ajena; pero como veremos en los epígrafes siguientes, las políticas de empleo desbordan la estricta laboralidad normativa pues en definitiva persiguen la adaptación de la formación y la recualificación de los trabajadores.

Las políticas activas prefiguran actuaciones y objetivos heterogéneos, como por ejemplo: informar y orientar activamente la búsqueda de empleo, desarrollar programas de formación profesional, facilitar la práctica profesional, auspiciar el empleo estable y de calidad, fomentar el autoempleo, la economía social y el


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desarrollo de pequeñas y medianas empresas, facilitar la movilidad geográfica o la promoción de políticas destinadas a la inserción de personas en riesgo de exclusión social (art. 25 LE).

Aparte de las dotaciones presupuestarias necesarias para ejecutar tales dispositivos, su configuración última estará condicionada por la unidad de actuación que las impulse (a nivel central, regional, autonómico o local), por su ámbito geográfico (zonas o regiones donde el paro tenga más incidencia), su alcance coyuntural o estructural (sectores en crisis), o su carácter selectivo (para grupos específicos de trabajadores con dificultades de inserción laboral), por no olvidar el asentamiento de las "redes de empleo" antes analizadas, su funcionamiento y, sobre todo, la coordinación entre los agentes encargados de materializarlas estas actuaciones en la práctica.

La morfología de este bloque de medidas se inserta dentro de los programas de fomento del empleo y su eficacia pende de la manera como se vertebren las respectivas estructuras organizacionales y normativas. Las directrices básicas vienen establecidas a nivel Europeo mediante pautas generales de actuación consensuadas entre los jefes de gobierno de los países miembros. Desde ahí los ejecutivos nacionales y regionales incoan Planes de Empleo de ámbito Estatal o Comunitario, sin descartar actuaciones ulteriores más específicas a nivel comarcal, regional, incluso local o municipal, todo ello en una circularidad descendente y descendente ("bottom up"/"top down") de carácter retroalimentativa. Serán por tanto los respectivos programas de empleo y su coordinación mutua quienes concretarán su ámbito de aplicación material, temporal y subjetiva, dependiendo su virtualidad última de la manera como se ensamblen conjuntamente las medidas normativas a tenor de las estructuras establecidas al efecto. Considerando la casuística de tales programas y medidas, analizaremos sus ejes principales y sus líneas más representativas.

5.2.- Tipología de Medidas y Acciones Concretas.

A) Vulnerabilidad y Fomento del Empleo de los Colectivos más Desfavorecidos

Los "grupos vulnerables", o "colectivos más desfavorecidos", se erigen en un eje seminal de las políticas públicas y un ámbito cada vez más preferente de actuación de las políticas de empleo. Se trata de colectivos que, bien sea por sus características tipológicas o por la situación contextual que los envuelve, tienen dificultades añadidas para acceder al mundo laboral y para permanecer en el mercado de trabajo. En definitiva, son un elenco de personas que se encuentran, o corren el riesgo de encontrarse, fuera de las oportunidades vitales que definen una ciudadanía social plena (Tezanos). Ello se enmarca en un proceso estructural, dinámico y multidimensional que ubica a amplios segmentos de la población trabajadora muy al margen de la vida social y económica. En efecto, los grupos vulnerables forman un alineamiento equidistante de un núcleo dentro del cual resulta difícil permanecer (integración) y de otros márgenes coextensos de marginalidad (exclusión). Pues bien, estos tres espacios (integración/


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vulnerabilidad/exclusión) son utilizados por el legislador cuando diseña un caudal normativo destinado a la integración laboral de estos colectivos.

La formación de estos grupos se representa en un escenario postindustrial con transformaciones profundas de los procesos de producción y nuevas modalidades de organización económica que hunden sus raíces en modelos productivos emergentes. En efecto, la generalización de los grupos desfavorecidos acontece en un contexto de "capitalismo informacional" donde la productividad del capital es capaz de crecer exponencialmente sin trabajo, con rentas crecientes del primero frente a rentas decrecientes del segundo. Paradójicamente, ello coincide con enfoques poco sensibles a la solidaridad social, cuando no en escenarios con influencias neoliberales. Además de abrirse una amplia brecha entre sobredesarrollo tecnológico y subdesarrollo social, las empresas trasladan a la sociedad el costo de dichos rendimientos, uno de cuyos réditos estriba en la extensión de la vulnerabilidad a la ciudadanía. Los mentados grupos también nos ubican en sociedades dualizadas y amenazadas con graves fracturas sociales. Las prácticas de exclusión generan desigualdades estructurales cuyo aumento se retroalimenta con el abandono de políticas que enfatizan los criterios sociales y de empleo frente a la asunción de otras nuevas que responden a criterios economicistas y empresarializados, lo que a su vez vuelve a ahondar dicotomías entre ganadores/perdedores, ricos/pobres, integrados/excluidos, hasta derivar en modelos duales de doble condición ciudadana. La pertenencia a cualquiera de los grupos desfavorecidos connota carencias no atendibles por la "lógica normal del mercado". En algunos sujetos destinatarios conforma un estatus híbrido que combina la consideración de "persona asistida" con la de "trabajador barato/sumiso", considerando, esto es, su estatus de precariedad y su potencialidad-receptiva de beneficios fiscales a la contratación. De ese modo, se forman estigmas que tras revertir en el trabajador trasciende al mismo irradiándose al grupo de pertenencia. Todos estos "tamices invisibles" (Montero Llerandi) al final concluyen en rotulaciones particulares que, precisamente, son utilizadas por el legislador mediante dispositivos jurídicos destinados a la inserción laboral de dichos colectivos y a su contratación estable.

Una representación inicial nos llevaría a identificar un listado genérico compuesto por seis u ocho grupos: mujeres, desempleados, mayores, parados de larga duración, jóvenes, minusválidos, emigrantes o excluidos. Ahora bien, un análisis más detallado del régimen regulador, combinando para ello la normativa Estatal y Autonómica, tiende a ampliar materialmente dicho listado inicial: ya sea mediante la subespecificación de grupos dentro de uno de los ocho genéricos (p.ej. mujeres, desempleados de larga duración), mediante la concreción de circunstancias específicas que acentúa su estatus de vulnerabilidad (p.ej. minorías étnicas, internos de centros penitenciarios, personas con problemas de alcoholismo o drogadicción), o en fin mediante la combinación de perfiles y situaciones concretas, lo que en algunos casos apareja una yuxtaposición de ayudas y de medidas institucionales cuyas repercusiones son a veces negativas en la eficacia final de tales actuaciones públicas.

El art. 17/3 ET permite al gobierno otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que


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encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. Sintonizando con ese marco normativo, el art. 2 LE explicita la necesidad de asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presentan mayores dificultades de inserción laboral, "especialmente jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración mayores de 45 años". Del mismo modo, el art. 25 LE vuelve a explicitar la promoción de políticas destinadas a la inserción laboral de colectivos que se encuentran "en situación de exclusión" (situación fáctica consolidada), pero también a quienes se encuentren "en riesgo de exclusión social" (espacio intermedio -liminar y por ende permeable- de proclive vulnerabilidad).

Los Planes de Empleo de ámbito Nacional o Autonómico instituyen modalidades contractuales junto a una batería de incentivos fiscales para favorecer la contratación e inserción sociolaboral de ciertos colectivos, cuyos perfiles pueden sintetizarse en los extremos siguientes: perceptores de rentas mínimas de inserción (extensible a las personas que no puedan tener acceso a dichas prestaciones por faltar algún requisito para percibirlas), jóvenes mayores de dieciocho y menores de treinta procedentes de instituciones de protección de menores, internos cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo, o personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitación o reinserción. Junto a estos sujetos, a los que se consideran como colectivos inmersos en situación de exclusión social, se añaden otros grupos vulnerables: discapacitados, personas que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género, mujeres (según situaciones), mayores de cuarenta y cinco años, jóvenes entre dieciséis y treinta años, desempleados temporales o parados inscritos en la oficina de empleo durante determinados plazos explicitados normativamente6.

B) Medidas de Fomento de Empleo Estable.

Uno de los ejes axiales de la política laboral impulsada en nuestro ordenamiento estriba en el establecimiento de medidas que fomenten el empleo estable, objetivo personificado, entre otras acciones posibles, en el Contrato de Fomento de la Contratación Indefinida (CFCI). Según analizaremos con más detalle en otro Módulo, suelen ser fórmulas de conversión de contratos temporales en indefinidos y de incentivación fiscal a la contratación de ciertos colectivos que tienen una dificultad añadida para acceder al mercado de trabajo y para mantenerse en el mismo. El dispositivo jurídico se construye combinando cuatro parámetros esenciales: identificación del perfil objeto de protección -por vía positiva y negativa-, peculiaridades contextuales, régimen de incentivos, y duración de tales situaciones. Aparte de acoger un elenco de beneficios en materia de cotizaciones sociales, cuyos porcentajes oscilan según las circunstancias y los perfiles sociolaborales seleccionados, los CFCI también cuentan con un régimen singular de extinción que, por ejemplo, minora la cuantía

6 Vid RDL 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, o Disposición Adicional

de la Ley 12/2001, de 9 de julio, en la redacción conferida por el RDL. 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.


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de las indemnizaciones si tales contratos se resuelven por causas objetivas ex art. 52 ET, en los términos que analizaremos oportunamente.

También hay que destacar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores introducido por la Ley 3/2012 que cuenta con importantes bonificaciones e incentivos fiscales, así como la tarifa plana de 100 para nuevas contrataciones indefinidas realizadas entre 25 de Febrero y 31 de Diciembre de 2014 (Real Decreto Ley 3/2014).

C) Régimen Económico-Fiscal del Empleo.

Una importante línea de actuación del fomento del empleo versa sobre la incentivación económico-fiscal del mismo, ya con un régimen de subvenciones o bonificaciones en las cotizaciones sociales o mediante la concesión de cantidades alzadas por puestos efectivamente generados. Con dichas medidas se propicia la contratación de ciertos colectivos o perfiles profesionales que debido a sus circunstancias específicas merecen tener una protección incentivadora complementaria. Para ello, los presupuestos públicos asignan unas cantidades a aquellos empleadores que contraten o mantengan trabajando a determinados perfiles sociolaborales. Como tales grupos sufren desventajas adicionales para su mantenimiento o inserción en el mercado de trabajo, debemos presumir una relación gradual entre el cuadro de ayudas y los obstáculos que padecen tales colectivos para consolidarse profesionalmente en dicho mercado. En todo caso, es el nivel de actuación más utilizado por los poderes públicos durante los últimos años, y quizás el subsegmento de medidas con mayor incidencia en la reactiva-ción del mercado laboral, el fomento de la contratación y la inserción.

Entre sus variedades, se encuentra la posibilidad de reducir las cuotas a la seguridad social o el abono de una cantidad alzada por contrato concertado o por conversión de empleo temporal en indefinido. El cuadro de ayudas económicas presenta entonces una tipología muy casuística, aún así podemos trazar un doble haz de coordenadas según se trate de incentivos directos e indirectos a la contratación. Mientras los primeros se traducen en subvenciones al empleo con cantidades alzadas a percibir por los beneficiarios, los incentivos indirectos consisten en deducciones en las cuotas a la seguridad social, desgravaciones y otras medidas fiscales para la creación de empleo, préstamos a bajo interés, apoyo económico a la formación, y ayudas en la prestación de asistencia técnica a las empresas. Para confeccionar el cuadro de ayudas se combinan varios parámetros estimativos: resultan valoradas las características de la persona a la que se contrata (desempleados, mujeres, excluidos, mayores de cuarenta y cinco años, etc.), la naturaleza del contrato (sea un contrato inicial o la transformación de un contrato temporal en otro estable y de duración indefinida, parcial, fijos discontinuos etc.), así como la fecha que se produce la contratación o conversión contractual, y a ello se añaden plazos para acogerse a dicho régimen, condiciones, prohibiciones expresas, e incluso bonificaciones diferenciadas en la contratación a tiempo parcial.

Dentro del binomio referido, la segunda opción ha sido utilizada con preferencia por el legislador como medida neurálgica de los Planes de Empleo, ya mediante


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un régimen de bonificaciones con deducciones en la cuota empresarial por contingencias comunes y profesionales, o mediante reducciones en la cuota empresarial o del trabajador por contingencias comunes. La deducción en las cuotas de la seguridad social estriba en un descuento o rebaja de cotización en pro de un cierto beneficio, las reducciones consisten en una disminución o minoración de la cuota en base a un coeficiente reductor, mientras que las bonificaciones incentivan determinadas actuaciones empresariales abaratando las cuotas que deben ingresarse en la TGSS. Así con todo, las medidas más recientes que inspiran las políticas de empleo cambian esta tendencia, primero clarificando la atomización de ayudas existentes y potenciando la concesión de cantidades alzadas a la contratación en detrimento de la bonificación como eje axial.

La mayoría de las ayudas, y en definitiva el cuadro de referencia en la tipología de incentivos, viene marcado por la legislación Estatal, pero como dijimos ese marco suele modularse por las Comunidades Autónomas, las cuales diseñan sus políticas particulares de incentivación del empleo según como se hayan diseñado sus competencias Estatutarias y el recorrido alcanzado con la puesta en práctica de sus Planes de Empleo regionales. Tratándose de acciones de "fomento del desarrollo económico" ex art. 148/1/13 CE incardinadas dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional, cada Autonomía establecerá un régimen especial de incentivos y de situaciones según el grado de "empleabilidad" de cada perfil laboral en sus respectivos ámbitos territoriales. Debe asimismo presumirse que el diseño del cuadro de ayudas Autonómicas se conecta con el existente a nivel Estatal, sin embargo los incentivos territoriales suelen supeditarse al agotamiento de las partidas presupuestarias de consuno con un régimen de incompatibilidades entre los respectivos niveles de actuación, que a veces adolece de una coordinación eficaz.

Para beneficiarse de las medidas, la normativa requiere que las empresas, trabajadores autónomos, sociedades laborales o cooperativas estén al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de seguridad social, así como el hecho de no haber sido excluidos de los programas de empleo por cometer infracciones muy graves en su aplicación, existiendo al respecto un régimen de exclusiones, controles, reintegros (en caso de percepción indebida) e incompatibilidades7. El alcance material y temporal de dichas ayudas varía según

7 Las ayudas no resultan aplicables en ciertos casos, como es el caso de las relaciones laborales de

carácter especial (salvo penados, a los que cabe aplicar las medidas previstas para los empleados en

situación de exclusión social); tampoco a las contrataciones que afecten a los cónyuges,

ascendientes, descendientes y demás parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo

grado inclusive, del empresario o de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los

órganos de administración (sí pueden empero beneficiarse los empleadores que tengan la condición

de trabajador autónomo, sin asalariados, y contrate a un solo familiar menor de cuarenta y cinco

años, sin convivir en su hogar ni estar a su cargo); contrataciones realizadas con trabajadores que en

los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratación hubiesen prestado servicios en la

misma empresa, grupo de empresas o entidad mediante un contrato por tiempo indefinido, o en los

últimos seis meses mediante un contrato de duración determinada o temporal o mediante un


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el perfil, la situación y los colectivos de trabajadores, con porcentajes que oscilan entre el 25 y el 100% de las cotizaciones sociales, y cantidades alzadas cuya cuantía también oscila según los colectivos y circunstancias concurrentes. A efectos sistemáticos, podemos esquematizarlas sucintamente a tenor del siguiente cuadro:

-Incentivos por la conversión de empleo temporal en empleo fijo. Las ayudas se instituyen aquí con la transformación en indefinidos de ciertas figuras contractuales, generalmente aquellas que tienen un perfil temporal, aparte de los contratos formativos, relevo etc., acompañándose unas obligaciones complementarias para la dación de tales beneficios (incremento del empleo fijo en la empresa, estabilización del vínculo dentro de determinados plazos o umbrales temporales fijados por el legislador etc.)8.

- Incentivos en favor de la contratación indefinida de colectivos que tienen una especial desventaja en el mercado de trabajo. Para ello, se identifica un cuadro de perfiles laborales o grupos socioprofesionales, y, correlativamente a ese marco de referencia, se establece un listado de cantidades alzadas o bonificaciones en la cuota empresarial a la seguridad social, y cuyos porcentajes oscilan a su vez a tenor del colectivo y el tiempo de la contratación (entre el 25 y el 100% de bonificación en la cuota).

- Incentivos para el mantenimiento del empleo y la igualdad de oportunidades. Se conceden, según los casos, a los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como a trabajadores y trabajadoras que tengan suspendido su contrato durante los períodos de descanso por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, en los términos del art. 48/4 ET.

- Incentivos a determinadas situaciones sociolaborales. Entran finalmente aquí varios tipos de ayudas. Primero, la contratación indefinida de personas que tengan acreditada la condición de víctima de violencia doméstica y de género, en los términos establecidos por la legislación vigente. Otro bloque versa sobre una situación particular de exclusión pues inciden sobre el colectivo de trabajadores con discapacidad, pues como veremos seguidamente las empresas, además de las rebajas en las cotizaciones, pueden recibir cantidades alzadas por cada minusválido contratado con carácter temporal o por tiempo indefinido, amén de otras ayudas económicas

contrato formativo, de relevo o de sustitución por jubilación; trabajadores que hayan finalizado su

relación laboral de carácter indefinido en un plazo de 3 meses previos a la formalización del contrato;

o incorporaciones de socios trabajadores o de trabajo a cooperativas o sociedades laborales cuando

hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los doce meses (art

6 RDL. 5/2006). 8 Como ejemplo, vids arts. 2.2, 2.4 y 2.5 de la Ley 43/2006.


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para la adaptación de los puestos o dotación de medios de protección per-sonal. Además, las reestructuraciones de plantilla acometidas por la crisis económica plantea la posibilidad de integrar alternativas a la extinción de los contratos con medidas que reduzcan los efectos de la regulación temporal del empleo, disponiendo las empresas a tal efecto de un régimen de bonificaciones en los supuestos de suspensión contractual.

D) Reservas y Preferencias en el empleo.

A diferencia de las medidas anteriores, que tienen un tipo de estímulo fiscal o financiero, las reservas y preferencias en el empleo presentan un carácter institucional y normativo. Su fundamento parte de las previsiones del art. 17/2 ET, el cual permite la posibilidad de reservar ciertos puestos laborales para determinados grupos o colectivos de trabajadores. Esta habilitación, conceptuada como una medida de "discriminación positiva", ha venido siendo desarrollada con más énfasis en relación al colectivo de mujeres y los trabajadores discapacitados:

El art. 17/4 y 5 ET exhorta a la negociación colectiva a que, dentro de los planes de igualdad, instituya medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones, legitimando el establecimiento de reservas o preferencias en las condiciones de contratación de modo que en igualdad de condiciones e idoneidad sean contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate9.

Por su parte, el art. 38/1 de la Ley de Integración Social del Minusválido (L. 13/1982) obliga a las empresas públicas o privadas a reservar al menos el 2% de las contrataciones a personas con minusvalía, siempre que empleen a un número de cincuenta o más trabajadores10. Aparte de la testimonialidad irrisoria del porcentaje, comparándolo por ejemplo con otras experiencias (v.gr. 6% en países como Francia, Alemania, o porcentajes diversificados por categorías o sectores profesionales en el caso de Italia o de los Países Bajos), la virtualidad material de la medida es muy relativa, primero por adolecer de controles efectivos que conminen al cumplimiento del cupo por las empresas en general, además de existir un régimen de excepciones que permiten eludir fácilmente el cumplimiento de la reserva11.

9 Artículo redactado conforme a la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva mujeres y

hombres. 10 Las estadísticas evidencian las ocupaciones más demandadas por las personas con discapacidad:

por este orden, peón de la industria manufacturera, ordenanza, empleado administrativo, conserje en general, vigilante, u ordenanza, lo que evidencia la descualificación tipológica de dicho colectivo a nivel ocupacional y clasificatorio, con prevalencia del grupo subalterno en su encuadramiento laboral. Por su parte, según la modalidad de contratación, prevalecen los contratos materializados a través de los Centros Especiales de Empleo, siguiéndoles los contratos indefinidos y los temporales para este colectivo específico (Fuente INEM, Observatorio Ocupacional). 11 Por ejemplo, se eximen tales reservas mediante acuerdos recogidos en la negociación colectiva

sectorial o por opción voluntaria del empresario debidamente comunicada a la autoridad laboral,


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6.- LA FORMACION PROFESIONAL: REGIMEN JURIDICO, POLITICAS Y MANIFESTACIONES.

La formación es un concepto versátil y polivalente. Constituye un elemento indispensable para acceder a los puestos de trabajo dentro de las variables que interaccionan en la configuración del mercado laboral conforme a las exigencias cualificacionales imperantes en cada momento. Además de evolucionar su contenido en el tiempo y de revestir una morfología distinta según las exigencias cualificacionales de cada puesto y profesión, detenta una estructura compleja mediante los diferentes subsistemas por los que se materializa en la práctica, de ahí que co-implique a una variedad de planos, instituciones y agentes en su acometimiento. Para mayor abundancia, su versatilidad aumenta con transformaciones estructurales del sistema económico y tecnológico ("tecnoglobalismo") que convierten la cualificación y el "capital humano" en un factor básico para el desarrollo de las fuerzas productivas. Consiguientemente, la formación constituye un segmento axial de las políticas de empleo.

Esta consideración amplia de la formación conecta con su recepción en nuestra legislación positiva. El art. 1 LE la integra implícitamente en la definición legal de las políticas de empleo ("adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo"), mientras el art. 2 LE señala expresamente entre sus objetivos la adopción de un enfoque preventivo frente al desempleo y de anticipación del cambio a través de acciones formativas que faciliten al trabajador el mantenimiento y la mejora de su calificación profesional, empleabilidad y, en su caso, recalificación y adaptación de sus competencias profesionales a los requerimientos del mercado de trabajo.

Ahora bien, la formación se reconduce al contexto de la relación laboral erigiéndose en un bien necesitado de protección mediante los oportunos dispositivos jurídicos. Ello se colaciona con la obligación Constitucional impuesta a los poderes públicos de fomentar una política que garantice la formación y readaptaciones profesionales (art. 40/2 CE), pues supone un instrumento que permite a los ciudadanos el acceso al trabajo, la libre elección de profesión y oficio, y la promoción a través del trabajo (art. 35/1). En este epígrafe analizaremos las directrices básicas de dicho régimen jurídico, sus vertientes estructurales y algunas de sus manifestaciones más representativas.

6.1.- Régimen General Regulador.

Como hemos dicho, la formación profesional detenta un marco institucional complejo y sobremanera disperso. Lo es así, entre otras razones, debido a la

siempre que se apliquen una serie de medidas alternativas contempladas en la normativa reglamentaria de desarrollo. Se entiende la nota de excepcionalidad cuando la no incorporación de un trabajador minusválido responda a la imposibilidad de los servicios públicos de atender las ofertas de empleo, o cuando por razones técnicas, económicas, organizativas o productivas las empresas que superen dicho volumen de contratación tengan especiales dificultades para incorporar discapacitados a la plantilla (vid RD. 364/2005, de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad).


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diversidad de organismos públicos implicados en esta materia (Ministerio de Trabajo o de Educación) y ante la multiplicidad de programas y técnicas desarrolladas para su materialización práctica, con la consiguiente necesidad de coordinar sus subsistemas con la colaboración de los agentes sociales y de las propias empresas. El régimen jurídico transcribe pues este fenómeno multifacético, quizás con una normativa diseminada en exceso y heterogénea: desde las normas administrativas del sistema educativo, hasta las normas laborales en sentido estricto, destacando aquí el papel de los Planes Nacionales de formación y de los Acuerdos de Concertación.

- Un primer acercamiento a esta materia nos llevaría a colacionar una extensa amalgama de disposiciones internacionales, con instrumentos jurídicos supranacionales incoados por la OIT, el Consejo Europeo, las Naciones Unidas o las instancias Comunitarias (Cumbres de Empleo) que con distinta intensidad reguladora recaban manifestaciones parciales de la formación, en muchos casos conectándola con el propio derecho a la educación12.

- En un segundo nivel, destacaríamos la puesta en práctica de cursos y acciones formativas impulsadas por las administraciones públicas con la colaboración de diferentes entidades e instituciones, los cuales se han traducido en diversos programas nacionales (v. gr. Acuerdos Nacionales de Formación Continua -ANFC-, o Plan de Formación e Inserción Profesional -Plan FIP-), o en acuerdos sobre materias concretas al amparo del art. 83.2 ET, cuyos ejes analizaremos en las estructuras que componen los subsistemas formativos13.

- El fundamento normativo de la formación profesional parte pues de las directrices del art. 35 CE que, a su vez, se concretan en el art. 4/2/b ET, consagrándose así el derecho de los trabajadores a la promoción y formación en el trabajo. Ambos derechos se incorporan al ámbito contractual, si bien con el reconocimiento legal de otras obligaciones vinculadas a su tutela y que se traducen en un régimen de garantías durante el desarrollo de la prestación laboral.

12 V. gr. Convenio y Recomendación 122 de la OIT, Convenio 142, Recomendación 170; Carta

Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (punto 15), o Tratado de la Unión Europea (Título III). 13 En efecto, existe un amplio mosaico de Acuerdos Formativos, los cuales arrancan básicamente del Acuerdo de Bases sobre Política de FP (1996), y los sucesivos Acuerdos Nacionales de Formación Continua. Desde ellos se gestó la Fundación Tripartita de Formación Profesional, los Acuerdos Tripartitos de Formación Continua (1992, 1996, 2000), los Acuerdos Nacionales Sectoriales de Formación Continua, así como Acuerdos análogos en ámbitos Autonómicos. Respecto de los Planes Formativos, sobresale el Plan Nacional de Formación Profesional (Plan FIP), que integra la asistencia formativa y ocupacional ofrecida por los poderes públicos a los trabajadores y a los empresarios a través del Inem, del organismo autonómico correspondiente o de centros colaboradores (centros autorizados para impartir especialidades homologadas, organizaciones empresariales o sindicales, organizaciones representativas de economía social etc.).


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El primer aspecto del dispositivo jurídico viene dado por medio de normas de reconocimiento. Se trata de anclajes normativos que por vía positiva consideran la formación como un derecho del trabajador ex art. 4/2/b ET que el empresario debe pues respetar e incluso concretar a nivel práctico. Así, el art. 22 ET reconoce el derecho a ser clasificado profesionalmente, lo que a su vez implica el derecho a la ocupación efectiva y adecuada conforme a la calificación contratada. Del mismo modo, el art. 23 ET concretiza algunas manifestaciones más particulares del mentado derecho: permisos para concurrir a exámenes, elección de turnos si se cursan estudios, adaptación de la jornada para la asistencia de cursos de formación profesional, o permisos de formación o perfeccionamiento profesional, cuyos extremos analizaremos más adelante.

Un segundo aspecto conmina al empleador a responsabilizarse di-rectamente del proceso de formación profesional. Entre sus mani-festaciones, se encontrarían la obligación de facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene, extensible cuando cambien de puesto o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos (art. 19/4 ET ex. art. 47 LPRL), o el elenco de obligaciones formativas subyacentes a determinadas modalidades contractuales o formas de trabajo (v. gr. prácticas y formación, contratas y subcontratas, ETTs etc.).

El tercer aspecto viene dado por vía negativa y opera como límites o presupuestos con vista a otros dispositivos jurídicos. Así, el art. 39/1 ET considera las titulaciones académicas o profesionales como límites a la movilidad funcional y el art. 39/3 hace lo propio con respecto de la formación y promoción profesional.

6.2.- Estructura, Niveles y Subsistemas

La formación profesional, como concepto omnicomprensivo y como política pública, conforma una entidad sistémica con vasos comunicantes e interacciones mutuas que tienden a desbordar el ámbito del Derecho del Trabajo propiamente dicho. Coexisten en su seno otros subsistemas que condicionan, en sus respectivos ámbitos y en sus relaciones mutuas, el significado de la formación y de las cualificaciones laborales. Considerando la influencia de los subsistemas formativos en la concreción última de dicha materia, examinaremos los rasgos generales de cada uno de ellos: la formación reglada, la formación ocupacional, y la formación continua:

a) La formación reglada integra los estudios realizados en el seno del sistema educativo una vez finalizada la educación general básica. Persigue facilitar la incorporación de los jóvenes a la vida laboral proporcionándoles una formación adecuada a la realidad productiva, y busca la mayor vinculación posible entre el ámbito académico y el mundo productivo, favoreciendo asimismo la integración sociolaboral de quienes no continúen sus estudios una vez finalizada la escolarización obligatoria. La competencia de estas políticas está personificada en el MEC, al cual corresponde la ordenación general y el control de tales


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enseñanzas, ahora bien, las CC.AA. también ejercen competencias en este ámbito al hilo de su planificación, programación y gestión.

b) La formación ocupacional es un segmento de las políticas de empleo que ofrece a la población activa una cualificación profesional vinculada a los requerimientos del mercado laboral, mejorando así las oportunidades de acceso al mismo. Persigue completar la preparación adquirida en las instituciones educativas mediante prácticas o cursos especiales, ya para quienes pretenden incorporarse al mundo laboral o para los que aun encontrándose en él pretendan reconvertirse o alcanzar un mayor grado de especialización. La formación ocupacional es competencia de la Administración laboral general, mientras que la ejecución de los programas incumbe a la Administración general o Autonómica según las competencias asumidas por dichos órganos territoriales. Las acciones se dispensan por los poderes públicos (SPE de ámbito Estatal o Autonómico -si han asumido el traspaso de la gestión-, corporaciones locales u organismos autónomos) conjuntamente con la iniciativa privada (centros colaboradores, organizaciones empresariales o sindicales, asociaciones, fundaciones o entidades sin ánimo de lucro etc). El marco institucional de tales políticas gira en gran medida sobre el Plan FIP (Plan Nacional de Formación e Inserción profesional), pudiendo encontrar desarrollo normativo propio en las respectivas instancias Autonómicas. Consiguientemente, la FO responde a una variedad de objetivos y necesidades: capacitación para la incorporación al trabajo de quienes encontrándose fuera del sistema educativo carecen de formación profesional específica; capacitación para la reintegración laboral de aquéllas personas cuya cualificación resulta insuficiente; readaptación profesional de trabajadores que necesitan adquirir nuevas cualificaciones debido a los cambios tecnológicos y productivos; formación profesional complementaria de trabajadores ocupados en aras de su promoción, adquisición de nuevos conocimientos y técnicas, etc.

c) La formación continua integra el conjunto de acciones formativas llevadas a cabo por las empresas, los trabajadores o sus respectivas organizaciones, y persigue la mejora de las competencias y cualificaciones así como la recualificación de los trabajadores ocupados, por ello la competitividad de las empresas se erige en una pieza integrada en la formación individual. Hay que diferenciar, no obstante, aquí entre la formación inicial y la formación continua propiamente dicha. La primera acontece con carácter previo a la inserción del individuo al MT, por consiguiente conecta con la formación reglada orientando el aprendizaje de un oficio o profesión. Frente a la formación inicial, la formación continua atiende mayormente al momento de la vida laboral de las personas a las cuales va dirigida. Se trata de un subsegmento de políticas ofrecido a los trabajadores que ya poseen los conocimientos propios de la formación inicial y que, por consiguiente, se encuentran dentro del MT.


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6.3.- Medidas Institucionales y Manifestaciones Concretas.

A) Contratos Formativos vs. Prácticas Formativas.

Contamos con determinadas modalidades de contratos cuyo principio de causalidad pivota sobre el componente formativo: prácticas y formación (art. 11 ET). Según estudiaremos en la Unidad, el primero de ellos se entabla con quienes poseen un título universitario o de formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes; se concierta dentro de los cinco años siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, y su objeto consiste en encuadrar al trabajador en un puesto que permita la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursado. El segundo contrato persigue la adquisición de la formación teórico-práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación, y se concierta, por exclusión con el anterior, con trabajadores mayores de dieciséis años y menores de veinticinco que carezcan de la titulación requerida para un contrato en prácticas. De conformidad con la disposición transitoria 9ª del RDL 3/2012, hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse contratos para la formación y el aprendizaje con menores de 30 años, sin que sea por tanto de aplicación el límite máximo de 25 años de edad establecido en el párrafo primero del artículo 11.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. Así las cosas, el problema surge ante la posibilidad de escudar la causalidad formativa originaria de ambas modalidades contractuales. La acentuada dispositividad que hace gala su régimen jurídico junto a los desajustes entre las respectivas vertientes teórico-práctico-laborales desdibuja en ocasiones su esencia formativa. De ahí su conversión instrumental en fórmulas de reclutamiento o inserción inicial que suple los costos de selección de personal, alejándose así con cierta frecuencia de la causalidad formativa que institucionalmente caracteriza a ambas fórmulas contractuales.

Junto a lo anterior, debemos colacionar el relieve de un elenco de programas mixtos de empleo-formación que persiguen la mejora de la ocupabilidad en el marco de proyectos y planes integrales de empleo. Algunos programas se insertan en el ámbito Autonómico para la reactivación socioeconómica de ciertas áreas geográficas dentro de sus territorios. Se trata de promocionar las potencialidades endógenas de determinados ámbitos, y gran parte de tales programas se insertan en iniciativas destinadas a potenciar el autoempleo o la reactivación de los nuevos yacimientos de empleo. Debe destacarse aquí el papel desempeñado en este terreno por las Escuelas-Taller, Casas de Oficios y Talleres de Empleo. Estas entidades, cuya labor está cosechando óptimos resultados a nivel ocupacional y formativo, pueden ser promovidas por una variedad de órganos: desde la administración general del Estado, entidades públicas empresariales, Comunidades Autónomas, entes locales, consorcios, organismos autónomos, asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, y suelen financiarse con cargo a los Presupuestos Generales del Estado a través de subvenciones concedidas por el INEM, siendo objeto de seguimiento y evaluación por este último organismo, salvo asunción de competencias por las CC.AA. Así pues, las Escuelas, Casas y Talleres se configuran como programas mixtos de


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empleo-formación que completan la cualificación de personas desempleadas según perfiles y rangos de edad mediante prácticas profesionales con vistas a su inserción. Las prácticas se construyen alrededor de ocupaciones relacionadas con la promoción del patrimonio artístico, histórico, natural y cultural, la rehabilitación de entornos urbanos o del medio ambiente, la mejora de las condiciones de vida de las ciudades, los nuevos yacimientos de empleo, o cualquier otra actividad pública o de interés general y social que permita la inserción mediante la profesionalización y experiencia de los participantes14.

B) Los Permisos de Formación.

Nuestro ordenamiento consagra un elenco de permisos para facilitar la recualificación y readaptación profesional de los trabajadores. Se trata de un derecho individual que revierte, empero, funcionalmente en la empresa, pues en definitiva resulta beneficiada implícitamente con la progresión sociocultural y profesional de sus propios trabajadores. El régimen jurídico de estos permisos se encuentra en el art. 23 ET, complementado en cierta manera con el Convenio 140 OIT, cuyas directrices, debido a la laxitud del precepto, requiere de la oportuna complementación en normas colectivas y acuerdos individuales.

- El art. 23/1.a ET señala que trabajador tiene derecho a disfrutar "de los permisos necesarios para concurrir a exámenes" eso sí "cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional". Los Tribunales han interpretado con alguna amplitud dicho permiso extendiéndolo no sólo a las horas estrictas del examen, de suerte que el trabajador concurra con tiempo suficiente y en las mejores condiciones posibles de afrontamiento (p.ej. concesión de la jornada entera o de media jornada15

- Paralelamente a la licencia de estudios, el art. 23/1.a ET también reconoce un derecho de elección preferente de turno si dicho régimen es instaurado como tal en la empresa. En este sentido, debe contarse con una corriente hermenéutica sentada por los Tribunales de Justicia que supedita la materialización de dicho derecho a las exigencias dimanantes de organización empresarial o a su cohonestación con otras prerrogativas de los demás trabajadores en la empresa, por ejemplo en situaciones de concurrencia de permisos.

- El art. 23/b ET reconoce el derecho a la adaptación de su jornada laboral "para la asistencia a cursos de formación profesional", así como "la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo". Se trata de cursos que requieren la asistencia regular de los

14 Sobre el régimen jurídico de las Escuelas Taller, Casas de Oficios, o Talleres de Empleo, vid RD.

1593/1994, de 15 de julio, RD. 282/1999 de 22 de febrero, u OM 14/11/2001. 15 Vid STSJ Cantabria 21/4/92, o STSJ Valenciana 2/5/01; subsiste alguna corriente doctrinal que ha

llegado a interpretar cualificadamente el requisito de la "regularidad" Estatutaria exigiendo un grado de aprovechamiento académico en el disfrute de dichas licencias. Sobre las consecuencias indemnizatorias que pudiera aparejar la no concesión del permiso, vid STSJ Aragón 16/6/93 o STSJ Andalucía-Sevilla- 20/12/99.


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trabajadores e interrupciones repetidas de las actividades laborales, de ahí que la jurisprudencia llegue asimismo a exigir su realización con cierto grado de regularidad de consuno con la consideración organizacional del trabajo.

- Finalmente, el artículo 23.3 del ET establece que los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario.

C) La Formación dispensada en el seno de las Empresas.

La formación encuentra un importante nivel de actuación en las medidas incoadas al efecto por las propias empresas. Es en definitiva el método más directo y práctico de aprendizaje profesional pues permite que el trabajador aplique sus conocimientos y habilidades en cada caso y en cada momento concreto según las necesidades funcionales de los puestos ocupados. Obviamente, las acciones que se acometan al efecto presentan una tipología muy dispar, variando su alcance, por ejemplo, según el diseño de las políticas de formación impulsadas empresarialmente (inversión en capital humano), las acciones que pretendan materializarse, o la organización global del aprendizaje. Todo ello puede abarcar desde medidas puntuales impartidas en el mismo centro y puesto de trabajo (formación "on the job training"), hasta cursos formativos más integrales impartidos en centros propios o en centros colaboradores de formación. Y también pueden llevarse a cabo en los estadios preliminares del contrato (cursos de preparación o selección) o durante cualquier momento ulterior de la relación laboral (cursos de readaptación, recualificación o formación complementaria).


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ACTIVIDADES MODULO 1

I. - Examine la evolución del mercado de trabajo Español en un arco temporal de diez años (web/MT) y extraiga la tipología de contratos más utilizados comparativamente. Realice acto seguido un análisis crítico sobre las causas que inducen a las empresas a decantarse por unas modalidades contractuales en detrimento de otras.

II. - EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. Entre los rasgos que caracterizan la evolución del mercado de trabajo en España sobresale:

a) Una evolución oscilante, con períodos de crecimiento del empleo de carácter espasmódico, inflexiones agudas y fases de masiva destrucción de puestos laborales.

b) Crasas paradojas con niveles de crecimiento económico sostenido, por encima incluso de la media comunitaria, que sin embargo no encuentran una traducción correlativa en el empleo finalmente generado.

c) Las dos respuestas anteriores son correctas.

d) Experimentar las tasas de trabajadores inmigrantes y extranjeros más elevadas de la Unión Europea.

2. En su concepción normativa e institucional, las políticas de empleo:

a) Son un conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las Comunidades Autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección de las situaciones de desempleo.

b) Tienen como objetivos garantizar la igualdad de oportunidades, mantener un sistema eficaz de protección en el acceso al empleo junto a un enfoque preventivo del mismo, asegurar políticas adecuadas de integración laboral, mantener la unidad del mercado de trabajo, asegurar la libre circulación de trabajadores y la movilidad geográfica, y coordinar su articulación con la dimensión del fenómeno migratorio. c) Integran las políticas de colocación, de fomento del empleo, de formación profesional y de igualdad de oportunidades.

d) Se basan sobre el derecho del empleo con categorías propias, instituciones específicas e incluso una dinámica operativa singularizada.


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3. ¿Cuál de los objetivos siguientes no forma parte de los reconocidos como tales en la Ley 56/2003 de Empleo?

a) Garantizar la igualdad de oportunidades y la no discriminación de acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo, así como la libre elección de profesión y oficio.

b) Establecer un conjunto de acciones formativas que capaciten para el desempeño cualificado de diversas profesiones, el acceso al empleo y la participación activa en la vida social, cultural, económica.

c) Mantener la unidad del mercado de trabajo en todo el territorio nacional.

d) Asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral.

4. ¿Qué es la intermediación laboral?

a) Un conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación.

b) Un conjunto de acciones positivas que impulsan la contratación indefinida o la de los grupos de trabajo que tienen especiales dificultades para acceder y permanecer en el mercado de trabajo.

c) Un conjunto de medidas que persiguen mejorar las posibilidades de inserción laboral de los desempleados.

d) Un conjunto de medidas que tienden a fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentran especiales dificultades para acceder al empleo.

5. Entre los agentes reseñados seguidamente, señale cuáles de ellos canalizan la intermediación laboral en España:

a) Las Agencias de Colocación.

b) El Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).

c) Las Empresas de Trabajo Temporal.

d) Todas las respuestas anteriores son ciertas.


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6. La intermediación laboral puede llevarse a cabo en nuestro país mediante una variedad de agentes operativos. Señale entonces cuál es la respuesta incorrecta dentro de la tipología reseñada seguidamente:

a) Las empresas de inserción.

b) Las agencias de colocación y los servicios integrados de empleo.

c) Las empresas de selección de personal.

d) Las empresas de trabajo temporal sin carácter lucrativo.

7. ¿Qué organismos forman el Sistema Nacional de Empleo?

a) El Servicio Público de Empleo Estatal.

b) Los Servicios Públicos de empleo de las Comunidades Autónomas.

c) Las Agencias de Colocación, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y las Empresas de Trabajo Temporal.

d) El Servicio Público de Empleo Estatal y los correspondientes Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas.

8. ¿Cuáles son los cometidos fundamentales del Sistema Nacional de Empleo y los Servicios Públicos de Empleo?

a) Realizan una labor de intermediación gratuita, de información sobre el mercado de trabajo y de inserción de los demandantes de empleo con la oferta de puestos vacantes.

b) Realizan una labor de intermediación gratuita, de información sobre el mercado de trabajo, de canalización de las políticas formativas, y de registro y control de las contrataciones.

c) Realizan una labor de información sobre el mercado de trabajo y llevan el registro y control de las políticas formativas.

d) Transfieren a las Comunidades Autónomas acciones concretas de actualización, perfeccionamiento y reconversión profesional.

9. Los empresarios tienen la obligación de comunicar a la Oficina Pública de empleo el contenido de los contratos que conciertan con los trabajadores (señale la respuesta correcta):

a) No, ya que dicho deber le corresponde a los representantes de los trabajadores.


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b) Sí, dentro de los quince días siguientes a su concertación, deban o no formalizarse por escrito

c) Sí, dentro de los diez días siguientes a su concertación, aunque sólo los que deban formalizarse por escrito.

d) Sí, dentro de los diez días siguientes a su concertación, deban o no formalizarse por escrito.

10. ¿Cómo se denominan las entidades colaboradoras de los Servicios Públicos de Empleo en la intermediación del mercado de trabajo?

a) Empresas de Inserción.

b) Agencias de Colocación.

c) Outplacement.

d) Empresas de Selección de personal.

11. Las agencias de colocación:

a) Pueden existir tanto con fines lucrativos como no lucrativos. b) Sólo pueden existir agencias de colocación con fines lucrativos.

c) Sólo pueden existir agencias de colocación con fines no lucrativos.

d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

12. Los grupos vulnerables o colectivos más desfavorecidos:

a) Son colectivos que por sus características tipológicas o debido a la situación contextual que los envuelven tienen dificultades añadidas para acceder al mundo laboral y para permanecer en el mercado de trabajo.

b) Responden a un listado genérico compuesto por seis u ocho grupos: mujeres, desempleados, mayores de 45 años, parados de larga duración, jóvenes, minusválidos, emigrantes y excluidos.

c) Son un fenómeno enquistado infraestructuralmente en los sistemas de relaciones laborales ubicando a mayores segmentos de la población fuera de las oportunidades que supone una ciudadanía social plena.

d) Todas las respuestas anteriores son correctas.


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13. Las reservas y preferencias en el empleo:

a) Se circunscriben a los grupos vulnerables.

b) Se circunscriben a los trabajadores impedidos.

c) Giran básicamente en torno al cupo de reserva.

d) Es una medida de discriminación positiva con muy escasa virtualidad en nuestro sistema de relaciones laborales.

14. Las políticas de formación profesional se estructuran:

a) Sobre un déficit cualificacional y de capital humano existente en la mayor parte de los niveles que componen el sistema educativo y formativo.

b) Sobre la tendencia al enriquecimiento, polivalencia y mutabilidad constante de las cualificaciones. c) Sobre una inversión muy escasa de las empresas en formación de los trabajadores.

d) Sobre tres subsistemas: la formación reglada, la formación ocupacional y la formación continua.

15. La Formación Continua:

a) Es una tipología formativa que ofrece a la población activa una cualificación profesional vinculada a los requerimientos del mercado de trabajo.

b) Es el conjunto de acciones formativas llevadas a cabo por las empresas, los trabajadores o sus respectivas organizaciones, dirigidas tanto a la mejora de las competencias y cualificaciones como a la recualificación de los trabajadores ocupados.

c) Es el conjunto de acciones formativas que capacitan para el desempeño cualificado de las diversas profesiones, el acceso al empleo y la participación en la vida social, cultural y económica.

d) Son los estudios realizados en el seno del sistema educativo.


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SOLUCIONES

1. C

2. A

3. B

4. A

5. D

6. D

7. D

8. B

9. D

10. B

11. A

12. A

13. C

14. D

15. B


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III. Mapas Conceptuales


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MÓDULO 2.- TRIANGULARIZACIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES Y GARANTÍAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO

ÍNDICE

1. CONTRATAS Y SUBCONTRATAS DE OBRAS Y SERVICIOS.

1.1. Delimitación del supuesto de hecho

1.2. Régimen de obligaciones y responsabilidades

2. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

2.1. Régimen jurídico

2.2. Concepto y delimitación institucional

2.3. Requisitos de constitución y funcionamiento

2.4. Relaciones jurídicas entabladas mediante ETTS

3. CESIÓN DE TRABAJADORES


3.2. Régimen de responsabilidades

4. SUCESIÓN DE EMPRESAS

4.1. Significado y fundamento


4.3. Efectos jurídicos, obligaciones y responsabilidades


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PRESENTACIÓN

La crisis económica, la terciarización del sistema productivo junto a la in-corporación creciente de nuevas tecnologías, han acelerado un proceso de racionalización de la organización del trabajo y un replanteamiento de los métodos de producción que originan importantes transformaciones en la estructura, dimensión y funcionamiento de las empresas. Entre las manifestaciones más evidentes de dichos cambios, destaca la difusión de ciertas prácticas que comportan una descentralización, "externalización" o segmentación del factor trabajo. Disminuyendo la plantilla de personal propio, las empresas conciertan la realización de algunas de las fases de su ciclo productivo, ya sea con otras empresas que aportan su propia plantilla, o mediante trabajadores autónomos que ejecutan directamente su encargo. Esos ejemplos provocan complejas relaciones triangulares entre trabajador, empresa prestataria y empresa usuaria de su actividad laboral, colocando al primero en una delicada situación en caso de incumplirse las obligaciones contractuales, lo que además no es nada aventurado en situaciones, como las que vamos a analizar, que pueden entrañar un inmejorable caldo de cultivo de prácticas fraudulentas.

Nuestro ordenamiento reserva una regulación específica destinada a clarificar la situación de los trabajadores que prestan sus servicios en estas condiciones. Su régimen se contiene básicamente en los arts. 42 a 44 ET y normas concordantes (legales, reglamentarias y convencionales), bajo una rúbrica referida a las "garantías por cambio de empresario". Sin embargo, la tipología, de estas situaciones, amén de compleja, abarca institutos jurídicos muy diversos: trabajo a través de contratas y subcontratas, cesión de trabajadores, empresas de trabajo temporal, o transmisión de empresas. En el presente módulo examinaremos estas figuras con una finalidad esencialmente delimitadora al hilo, esto es, de los caracteres que singularizan su régimen jurídico, además de diferenciar el marco de responsabilidades derivadas de su actuación en cada categoría concreta.

OBJETIVOS:

• Contextualizar el fenómeno de la triangularización de las relaciones laborales y de la descentralización productiva.

• Estudiar el régimen de las contratas y subcontratas de obras y servicios, distinguiendo el régimen de obligaciones y responsabilidades dimanantes de dicha categoría jurídica.

• Delimitar institucionalmente el perfil de las empresas de trabajo temporal y su régimen regulador.


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• Analizar los requisitos constitutivos y de funcionamiento de las ETTs, así como los dispositivos jurídicos sobre los que se configuran las respectivas relaciones triangulares.

• Delimitar institucionalmente la cesión de trabajadores, su régimen regulador, así como los efectos jurídicos y obligaciones derivadas de su actuación material.

• Delimitar institucionalmente la sucesión y transmisión de empresas, su significado, las líneas rectoras de su régimen jurídico y el marco de responsabilidades.


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1. CONTRATAS Y SUBCONTRATAS DE OBRAS Y SERVICIOS.

La contrata consiste en la ejecución por parte de una empresa adjudicataria de un segmento de la actividad productiva realizada por una empresa principal. Esta última, en lugar de realizar por sí misma el objeto de su actividad, encarga a otra empresa contratista la ejecución de una obra o servicio, beneficiándose directamente de la actividad laboral realizada por los trabajadores de la contrata. El fenómeno de la contratación y subcontratación suele producirse en actividades con procesos productivos complejos (p.ej. construcción), cuyo abarcamiento resulta difícil o antieconómico de asumir en su integridad. Los problemas, sin embargo, surgen no sólo a raíz de dicha triangularización de actividades laborales, en un entramado de relaciones jurídicas entre los sujetos protagonistas de la contrata (empresa principal/ empresa contratista/ trabajadores), sino ante la posibilidad de concatenarse estas situaciones mediante ulteriores subcontratas desgajadas del ente matriz (la denominada "contratación en cadena"). La respuesta conferida por el ordenamiento para estos casos consiste en la institucionalización de un régimen de corresponsabilidad entre las empresas beneficiarias de los servicios laborales a fin de garantizar los derechos de los trabajadores implicados en estas situaciones.


El Estatuto regula la figura de las contratas en su art. 42. La construcción del precepto se vertebra, en primer término, delimitando el supuesto de hecho al cual van dirigidas sus previsiones normativas. Concretamente, ese presupuesto se refiere a los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos. De dicha previsión legal se desprenden cuatro elementos configurativos:

1) El primero de ellos versa sobre el objeto de la institución jurídica que nos ocupa, referida, según dispone el precepto, a los empresarios que contraten o subcontraten con otros. Técnicamente, y a efectos de delimitar dicha figura con otras afines, mediante la contrata se produce un intercambio de un precio alzado satisfecho al ejecutor de una obra valiéndose para ello de una organización propia, asumiendo su propio riesgo y ventura. El contratista asume, por tanto, el riesgo económico de la operación. Si la ejecuta personalmente, nos encontraremos ante un contrato de ejecución de obra, mientras que si lo lleva a cabo a través de una empresa, entonces nos en-contramos ante la figura de la contrata.


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2) En segundo lugar, las previsiones Estatutarias se aplican tanto a la primera contrata como a las posteriores que puedan sucederse a raíz de aquélla (el art. 42.1 ET habla de "empresarios que contraten o subcontraten"...). La posibilidad de que se produzca un encabalgamiento de contratas, que obviamente hacen aún más complejas las relaciones jurídicas resultantes, dependerá de los caracteres de la actividad productiva en cuestión. La con-trata, como unidad operativa, es más propia de sectores que tienen como resultado final una obra o servicio, o bien un número limitado de unidades de producto (p.ej. fabricación en serie). Mientras que la subcontratación acontece en actividades descentralizadas (p.ej. la construcción) donde el resultado productivo es encargado en su integridad por el propietario o dueño de la obra a una empresa (primer grado o primer escalón de la contrata), para a partir de ahí derivarse otros encargos posteriores (segundo, tercer grado, y así consecutivamente).

3) En tercer término, el art. 42.1 ET hace referencia al fenómeno de la contratación de obras y servicios. Lo cual quiere decir que sus previsiones se aplican no sólo a la contratación de obras (bien sea la producción de un objeto o la modificación de uno existente), sino también a las actividades que no supongan en sí una transformación material (p.ej. limpieza de un centro de trabajo).

4) En cuarto término, según dispone el art. 42.2 ET sus previsiones se aplican al fenómeno de la contratación y subcontratación siempre que se trate de realizar obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos. Se trata de un elemento cualificador cuyo significado suscita algunas dificultades interpretativas. En principio, debemos entender que dicho requisito alude a aquellas actividades que pertenecen a un mismo ciclo productivo, entendiéndose por éste último el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o el intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa principal (Martín Valverde). Doctrinalmente, se ha postulado la utilización de unos indicios que en caso de darse presumen la existencia de dicho presupuesto. Sin embargo, su constatación no deja de plantear bas-tantes problemas, habiéndose flexibilizado jurisprudencialmente la apre-ciación de la correspondencia como supuesto habilitante del art. 42 ET.

1.2. Régimen de obligaciones y responsabilidades

Visto lo anterior, el art. 42 ET confiere unas consecuencias jurídicas al fe-nómeno de la contratación y subcontratación, las cuales se traducen en un juego de obligaciones y responsabilidades.

A) Obligaciones de carácter instrumental

• En primer término, el art. 42.1 ET impone al empresario principal la obligación de comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de las seguridad social. Se trata de una regla de


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buena gestión empresarial y de "diligencia in contrahendo". Lo es así porque a raíz de la verificación del estado de cuentas de la empresa contratista con respecto a la seguridad social, además de comprobar su solvencia, se cierra el paso al mercado de contratas a las empresas que no estén al corriente con sus obligaciones

• A tal efecto, el art. 42.1 ET especifica la mecánica operativa a seguir para extraer dichos elementos de convicción. Concretamente, puntualiza que las empresas contratantes recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa de descubierto en la Tesorería de la Seguridad social. Debe entenderse, a tenor de lo dispuesto, que el empresario contratista no debe concertar la contrata hasta que dicho órgano no solvente dicho trámite, que, por imperativo legal, debe evacuarse en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido ese plazo sin haber sido emitida la certificación, el empresario solicitante queda exonerado de responsabilidad (art. 42.1 "in fine"). Lo cual quiere decir que, por el lado contrario, asumirá dichas responsabilidades en caso de existir tales obligaciones y no se hubiese cumplimentado previamente dicho requerimiento.

B) Obligaciones de carácter Informativo

El art. 42 ET instituye unas obligaciones de carácter informativo para clarificar la situación profesional de los trabajadores implicados en la realización de trabajos mediante contratas. Dichas obligaciones se despliegan desde un doble plano, individual y colectivo.

• Desde el terreno individual, el pto. 3 del art. 42 ET establece que los trabajadores del contratista o subcontratista deben ser in-formados por escrito por su empresario sobre la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Tal información debe ser facilitada antes del inicio de la respectiva prestación, e incluirá el nombre o razón social del em-presario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. En este mismo plano, el empresario contratista o subcontratista también debe informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos que reglamentariamente se determinen.

• Desde el terreno colectivo, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contra-tista o subcontratista, el pfo. 4 del art. 42 ET obliga a informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) nombre o razón social, domicilio y número de iden-tificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista; b) objeto y duración de la contrata; c) lugar de ejecución; d) número, en su caso,


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de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; y e) medidas previstas para la coordinación de actividades a efectos de prevención de riesgos laborales. De la misma forma, el pto. 5 del art. 42 también obliga a la empresa contratista o subcontratista a informar a los representantes legales de los trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refiere el apartado 3 (información individual al trabajador) y sobre las letras b) y e) del apartado 4 del propio art. 42 ET (objeto, duración de la contrata, y medidas preventivas).

• En este mismo orden de ideas, y ante la posibilidad de diluirse la información entre la sucesión de las contratas, la ley profundiza en el contenido de dicho derecho mediante unas garantías adicionales. En primer lugar, el párrafo 5° del art. 42 ET extiende a la empresa contratista o subcontratista el deber de informar a los representantes legales de sus trabajadores; el contenido de esta obligación abarcará los mismos extremos del mentado párrafo 3° (información individual al trabajador) amén de los aspectos contemplados en las letras b/ y e/ del pfo 4° (objeto, duración de la contrata y medidas preventivas), debiéndose realizar ese trámite informativo antes de iniciarse la ejecución de la contrata. Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera tiene que disponer de un libro de registro que refleje la información requerida normativamente, libro que estará a disposición de los representantes legales ex art. 42/4 "in fine". Para reforzar tales obligaciones, sobremanera en los supuestos que no haya representación en las empresas contratistas y subcontratistas, los trabajadores de dichas empresas podrán formular a los representantes de la empresa principal cuestiones relacionadas con las condiciones de ejecución laboral mientras compartan el centro de trabajo y carezcan de la mentada representación. En cualquier caso, la ley reconoce a los representantes de las empresas implicadas en la contrata (principal, contratista o subcontratista) el derecho de reunión para coordinarse entre ellos así como el derecho a disponer de un local y tablón de anuncios, siempre que los características del centro lo permitan (pfo 7° del art. 42 ET).

C) Régimen de Responsabilidades

Una vez producidas las circunstancias generadoras del supuesto fáctico del art. 42.1, el empresario principal contrae un doble régimen de responsabilidades. El art. 42.2 ET establece que el empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la seguridad social. Ahora bien, esa responsabilidad se acota temporalmente, al derivarse durante el período de vigencia de la contrata (art. 42.2 "in fine").


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2. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

Las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante ETT) son el mecanismo ins-tituido en nuestro sistema jurídico para canalizar válidamente la cesión de trabajadores. A grandes líneas, el funcionamiento de las ETT ofrece una serie de ventajas e inconvenientes. Entre las primeras, son empresas que, cier-tamente, confieren un mayor dinamismo al mercado de trabajo, habiendo gestionado desde su creación un elevado volumen de contratos en nuestro sistema de relaciones laborales. Desde un prisma operativo, permiten una utilización flexible de los recursos humanos atendiendo los requerimientos intempestivos (v.gr. situaciones de emergencia generadas por la ausencia de trabajadores) o las exigencias funcionales de carácter temporal, sin olvidar el hecho de reducir el peso de las cargas salariales y de seguridad social transformando los costos fijos en costos variables. Sin embargo, decíamos que la actividad de las ETT también tropieza con palmarios inconvenientes. El principal de ellos consiste en la precariedad laboral que genera su fun-cionamiento (v.gr. alta rotación, temporalidad, amortización de puestos que pasan a ser cubiertos mediante ETT), sin olvidar las complejas relaciones que se conciertan entre los respectivos sujetos (trabajadores, ETT, y empresa usuaria). Por estos motivos, el legislador somete ese tipo de actividades a un régimen detallado para garantizar la posición de los trabajadores que prestan sus servicios mediante ETT. Junto a ello, abordaremos tres apartados adicionales: concepto y delimitación institucional, requisitos de constitución y de funcionamiento, y relaciones jurídicas que pueden entablarse entre los respectivos sujetos protagonistas.

2.1. Régimen jurídico

El régimen de las ETT se contiene en diversos textos y disposiciones normativas. El art. 43.1 ET establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa "sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal". La regulación fundamental se encuentra en la Ley 14/1994, de junio (en adelante LETT) cuyo contenido ha sido modificado en sucesivas reformas legislativas. A dicho texto hay que añadir su desarrollo reglamentario (RD 4/1995, de 13 de enero), además de su regulación sectorial específica en las normas colectivas.

2.2. Concepto y delimitación institucional

El art. 1 de la Ley 14/1994 delimita institucionalmente las ETT conceptuándolas como aquellas empresas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. Se trata de un concepto que combina tres elementos configuradores: ora subjetivos (tríada de sujetos que conforman tales relaciones), caracterizadores (temporalidad, como rasgo emblemático de tales actividades), y materiales (personificado en el mecanismo jurídico que canaliza ese tipo de prestaciones -el contrato de puesta a disposición-).


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Como novedad introducida por la Ley 3/2012 se establece que las empresas de trabajo temporal podrán, además, actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo.

En su relación tanto con los trabajadores como con las empresas clientes las empresas de trabajo temporal deberán informar expresamente y en cada caso si su actuación lo es en la condición de empresa de trabajo temporal o de agencia de colocación.

2.3. Requisitos de constitución y funcionamiento

Las especiales características que rodean la actividad de las ETT las somete a unos requisitos particulares de constitución y de funcionamiento.

• De entrada, las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar una actividad canalizable mediante una ETT están obligadas a obtener previamente una autorización administrativa para operar como tales. En dicha petición deben especificarse una serie de requisitos tasados normativamente: disponer de una estructura organizativa, dedicarse con exclusividad a la actividad constitutiva de ETT sin perjuicio de poder actuar como agencias de colocación, carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de seguridad social, garantizar sus obligaciones salariales y de seguridad social, no haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones, incluir expresamente en su denominación los términos de ETT, y contar con un número mínimo de trabajadores según el volumen de empleo gestionado (art. 2.1 y 3 LETT). La autoridad laboral, cuya competencia viene dada por el ámbito geográfico de actuación de la empresa y de las transferencias asumidas por la Comunidad Autónoma en cuestión, valorará especialmente la estructura organizativa de la ETT para desarrollar la actividad planteada, y, de manera particular, lo relacionado con la selección de los trabajadores, su formación y las restantes obligaciones laborales (art. 2.1,2 LETT).

• En caso afirmativo, la autorización tiene una vigencia inicial de un año, y se prorroga por dos períodos sucesivos iguales, siempre que se solicite con una antelación mínima de tres meses a la expiración de cada uno de dichos períodos y la empresa haya cumplido las obligaciones legalmente instituidas. No obstante, la validez de la autorización se extiende sin límite de tiempo cuando la ETT haya realizado su actividad durante tres años con las autorizaciones co-rrespondientes, expirándose, empero, si dejara de realizar su ac-tividad por un año ininterrumpido o si no mantuviese la estructura organizativa correspondiente a las características valoradas cuando se concedió la autorización inicial (art. 2.3 y 5 LETT).


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• En todo caso, las ETT deben constituir una garantía financiera para responder de las posibles deudas contraídas, que sirve además para depurar un sector atípico y bastante diversificado, la cual estará disposición de la autoridad laboral que concede la autorización. Su contenido podrá consistir en un depósito en dinero efectivo o valores públicos, un aval o fianza solidaria. Y su cuantía debe alcanzar, en la primera autorización, un importe igual a veinticinco veces el salario mínimo interprofesional, y en las subsiguientes el 10% de la masa salarial del ejercicio económico inmediato anterior (art. 3 LETT).

• Finalmente, la ETT se inscribe en un registro especial donde constan sus datos identificativos, cargos y miembros administradores, domicilio, y ámbito profesional y geográfico de actuación, confiriéndoseles entonces un número de registro con la vigencia de la autorización (art. 4 LETT).

2.4. Relaciones jurídicas entabladas mediante ETTs

La actividad desplegada a través de ETTs genera un complejo entramado de relaciones jurídicas, con una estructura formada a tres bandas: entre la ETT y la Empresa Usuaria que solicita sus servicios, entre los trabajadores y la ETT, y entre esos mismos trabajadores con la empresa Usuaria.

A) Relaciones entre la ETT y la empresa usuaria: el contrato de puesta a disposición

Las relaciones entabladas entre la ETT y la Empresa Usuaria (en adelante

EU) se concreta en el denominado contrato de puesta a disposición. Dicho contrato tiene por objeto la cesión de trabajadores previamente contratados por la ETT para que presten sus servicios en la empresa usuaria, quedando desde entonces sometidos al poder directivo de dicha empresa contratante (art. 6.1 LETT). Su formalización debe efectuarse siempre por escrito, según modelo oficial, y por duplicado, teniendo que contemplar una serie de menciones mínimas. A tal efecto, la norma explicita, por vía positiva y negativa, los supuestos que pueden dar lugar a la estipulación de dicho contrato:

a) Por vía positiva, Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos


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supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores.

La duración máxima del contrato dependerá, por tanto, de lo dispuesto en dicho art. 11 y 15 ET, considerándose sin embargo que el trabajador estará vinculado por tiempo indefinido con la empresa usuaria si continuase prestando sus servicios en ésta última tras finalizar el plazo de puesta a disposición (art. 7 LETT).

b) Por vía negativa, la Ley prohíbe expresamente la utilización de dicho contrato en cuatro casos: 1) Cuando se pretenda sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria; 2) Para la realización de las actividades y trabajos especialmente peligrosos o insalubres, según la normativa reglamentaria; 3) Cuando en los doce meses anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretenden cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los arts. 50, 51 y 52.c ET (excepto fuerza mayor), o cuando en los dieciocho meses anteriores a dicha contratación los citados puestos de trabajo hubiesen estado cubiertos durante un período de tiempo superior a doce meses, de forma continua o discontinua, mediante trabajadores puestos a disposición por ETT; 4) Y en cuarto lugar, cuando se utilice dicho contrato para ceder trabajadores a otra ETT (art. 8 LETT).

Una vez concertado el contrato, se instituyen una serie de obliga-ciones para ambas partes: a) Con respecto a la ETT, se impone una doble obligación: suministrar a la empresa usuaria una documentación relativa a los trabajadores cedidos; y remitir a la autoridad laboral que concedió la autorización dentro de los diez primeros días de cada mes una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados el mes anterior, en la que también deben concretarse una serie de menciones mínimas; b) Por su parte, la Empresa Usuaria debe informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y el motivo de utilización, lo que se deberá cumplimentar dentro de los diez días siguientes a la fecha en que fueron suscritos (art. 9 LETT).

B) Relaciones entre el trabajador y la ETT

La ETT concierta con el trabajador un contrato laboral para prestar sus servicios en Empresas Usuarias. La duración de dicho contrato puede ser por tiempo indefinido o por tiempo determinado, coincidente con la del contrato de puesta a disposición, debiendo contener, respectivamente, una serie de datos mínimos. Como requisitos formales, se requiere su concertación escrita (por triplicado) y su registro en la Oficina de Empleo dentro de los diez días


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siguientes a su celebración (arts. 10 LEET y 15 RD). Desde ese momento, la ETT asume una serie de deberes con respecto al trabajador contratado:

• En primer lugar, los trabajadores que cedidos por ETTs tienen derecho a que les sean aplicables las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que pudieran corresponderles de haber sido contratados directamente por las EU para ocupar tales puestos. Por condiciones esenciales de trabajo y empleo, se entienden las relativas a remuneración, duración de la jornada, horas extraordinarias, períodos de descanso, trabajo nocturno, vacaciones y días festivos, todo ello en el marco del principio de equiparación, igualdad y no discriminación (art. 11/1 LETT).

• En segundo lugar, la ETT es quien satisface las obligaciones salariales y de seguridad social de los trabajadores cedidos a la EU. Respecto del primer tipo de obligación, la remuneración a percibir comprenderá todas las retribuciones económicas -fijas o variables- establecidas en el convenio aplicable a la EU para el puesto que se ocupe, incluyendo en todo caso la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones (art. 11/1 LETT).

• A estos dos deberes básicos se añaden otros de carácter formativo. De entrada, las ETT están obligadas a destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la formación de los trabajadores para ser cedidos a empresas usuarias. También la ETT debe asegurarse, previamente a la puesta a disposición de los trabajadores, que éstos poseen la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos adecuada al puesto a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación, experiencia y los riesgos a los que van a ser expuestos; en caso contrario, deberán facilitar dicha formación al trabajador con medios propios o concertados (art. 12.2 y 3 LETT).

• Asimismo, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización económica cuando finalice el contrato de puesta a disposición, cuya cuantía será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por año de servicio (art. 11.2).

C) Relaciones entre el trabajador y la empresa usuaria (EU)

Como hemos visto, mediante el contrato de puesta a disposición la ETT se ofrece a prestar sus servicios a otra empresa usuaria, lo cual origina un elenco de derechos y obligaciones entre esta última empresa y el trabajador cedido.

• Entre los primeros, se confiere a la Empresa Usuaria las facultades de dirección y control de la actividad laboral durante el tiempo que preste sus servicios, hasta el punto de poder ejercitar las facultades disciplinarias atribuidas por el art. 58 ET (art. 15 LETT).


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• Por el lado contrario, la Empresa Usuaria contrae con el trabajador tres obligaciones básicas: 1) Primero, debe informarle al inicio de la prestación sobre los riesgos derivados del puesto de trabajo y de las medidas de protección y prevención. 2) Es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene así como del recargo de prestaciones de seguridad social en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional. 3) Paralelamente, la EU asume un tipo cualificado de responsabilidad. Para empezar responde a título subsidiario de las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato. Ahora bien, la responsabilidad subsidiaria se convierte en responsabilidad solidaria en caso que el contrato se realice contraviniendo los supuestos en los que cabe utilizar los servicios de la ETT, los requisitos formales, o los plazos de duración (art. 16 LETT)

• A este elenco de obligaciones, hay que añadir otras tres com-plementarias. Primero, los trabajadores tienen derecho a presentar reclamaciones a través de sus representantes en la Empresa Usuaria sobre las condiciones de ejecución de su actividad laboral. También tienen derecho a utilizar los servicios de transporte, comedor, guardería, y cuantos servicios comunes e instalaciones colectivas cuenten la EU durante la vigencia del contrato de puesta a disposición. La EU debe informar a los trabajadores cedidos sobre la existencia de puestos vacantes a fin de garantizarles la opor-tunidad de acceder a puestos permanentes. En este mismo plano informativo, debe poner en conocimiento de los representantes de los trabajadores acerca de cada contrato de puesta a disposición celebrado y el motivo de su utilización, obligación que realizará dentro de los diez días siguientes a su celebración. Con igual plazo, entregará a dichos representantes una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicio del trabajador cedido (arts 17 y 9 LETT).

3. CESIÓN DE TRABAJADORES

A tenor de lo expuesto, se concluye con que la cesión de trabajadores sólo puede realizarse mediante la actividad desplegada por las ETT. Así se infiere de lo dispuesto en el art. 43 ET, cuyo pfo. 1° establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Quiere ello decir que en caso de que se produzca la cesión de trabajadores fuera del marco de las ETT o contraviniendo las reglas del art. 42 ET (contratas de obras y servicios), tales prácticas serán sometidas a un régimen especial de garantías y responsabilidades, las cuales se contienen en los pfos. 3 y 4 del art. 43 ET. No obstante, se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa


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cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.


La cesión de trabajadores sigue enmarcándose en las prácticas propias de la triangularización de las relaciones laborales. Subsiste una relación formada a tres bandas, con trabajadores vinculados con dos empresas de manera simultánea. Sin embargo, se asiste aquí a una difuminación de las relaciones entabladas entre estos dos últimos sujetos, con una persona interpuesta (titular ficticio, testaferro u "hombre de paja") y otra oculta o encubierta, que no aparece formalmente en la relación aun siendo el titular que en puridad utiliza la mano de obra y se beneficia directamente de los servicios. Es obvio que estas prácticas fraudulentas provocan efectos perniciosos para el trabajador cedido: distorsiona la relación de trabajo, haciendo aparecer como empleador a quien es un mero cedente o prestamista; filtra hacia el empresario real los efectos beneficiosos de la relación mediante dicho "diafragma jurídico"; posibilita la desviación de normas sectoriales, dificultando la aplicación correcta de las normas colectivas a cada caso concreto; enmascara la plantilla de su dimensión real; perjudica, en definitiva, la situación laboral de los trabajadores cedidos, los cuales soportan los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones básicas laborales, además de minorar sus posibilidades de defensa.

Así pues, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, fuera del marco de las ETT, es conceptuada por nuestro ordenamiento como un acto ilícito, sin embargo tal efecto no acontece en caso de que concurran las notas propias de la subcontratación contempladas en el art. 42 ET.

3.2. Régimen de responsabilidades

Considerando la prohibición a que está sometida la cesión temporal de tra-bajadores, la respuesta del ordenamiento a dichas prácticas consiste en su sometimiento a un régimen cualificado de garantías y responsabilidades. Dicho régimen se contiene en los pfos. 2 y 3 del art. 43 ET, cuya combinación instituye tres consecuencias jurídicas básicas:

a) En primer lugar, los empresarios cedente y cesionario que infrinjan las directrices propias de esta materia responderán solidariamente de las obli-gaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad social (art. 43.2).

b) En segundo término, el art. 43 ET extiende la tipología de responsabili-dades. Concretamente, su pfo 2° añade que sus previsiones se entenderán "... sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan


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por dichos actos". Lo cual integra otras de naturaleza administrativa, tras sustanciarse el oportuno expediente (v.gr. arts. 8.2 Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, 24 Ley de Prevención de Riesgos Laborales o 127 Ley General de la Seguridad Social), e incluso la responsabilidad penal en caso que la conducta sea declarada delito (art. 312 Código Penal).

c) No obstante lo anterior, el Estatuto introduce una previsión adicional garantista para reforzar la situación laboral de los trabajadores cedidos. El pfo. 3° del art. 43 les reconoce el derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. En ese caso, gozarán de los derechos y obligaciones correspondientes a un trabajador que preste sus servicios en el mismo puesto u otro equivalente de la empresa cesionaria, salvo la antigüedad que se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

4. SUCESIÓN DE EMPRESAS

4.1. Significado y fundamento

Las reestructuraciones productivas y los cambios de titularidad de las unidades de producción producen situaciones muy complejas desde una variedad de terrenos. La concentración de capitales facilita las transmisiones de empresas y los procesos de fusión, absorción, desaparición, y creación de grupos de sociedades. Tales procesos implican de forma directa a los trabajadores afectados por esos cambios, lo cual induce a los ordenamientos a intervenir normativamente para clarificar dichos supuestos y conferir así unas garantías laborales.

Nuestra legislación regula la sucesión de empresas en el art. 44 ET, el cual adquiere cada vez más relevancia, considerando el fenómeno creciente de fusiones de sociedades, la tendencia expansiva de este tipo de experiencias y la complejidad conexa a dichas situaciones. La sucesión de empresas supone un cambio en su titularidad debido a su transmisión, sucesión o subrogación mediante negocios jurídicos diversos. Sin embargo, el traspaso de sus elementos no impide que se siga desarrollando la actividad productiva. Por este motivo, se presume que dicho cambio no tiene que extinguir por sí mismo las relaciones laborales existentes al producirse la transmisión.

Técnicamente, hay que partir de una práctica novatoria referida a la persona del empresario, lo que, como hemos dicho, no ha de afectar, en principio, a la continuidad ni a las condiciones laborales de los trabajadores contratados. Estructuralmente, nos encontramos ante otro supuesto triangularizador de las relaciones laborales, con dos figuras básicas: el cedente: cualquier persona física o jurídica que como consecuencia del traspaso pierde la cualidad de empleador con respecto a la empresa, centro de trabajo o parte de la misma;


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y el cesionario: cualquier persona física o jurídica que a raíz de ello adquiere la condición de empresario respecto a dicha empresa o centro de trabajo.

Las dificultades, y por tanto la labor de los ordenamientos en estos casos, consiste en garantizar la situación de los trabajadores afectados clarificando asimismo su estatus jurídico con respecto a ambos empresarios. Tal como veremos, esas garantías devienen de la consideración de dichos actos como una subrogación decretada normativamente sin intervención de la voluntad de las partes que no extingue, empero, los contratos celebrados por el empresario cedente; y ello se completa con un cuadro de responsabilidades entre éste último sujeto y la persona del cesionario, cuya naturaleza depende de las condiciones como se haya materializado el traspaso.


Las previsiones del art. 44 ET van referidas a todo cambio en la titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Según puede observarse, el supuesto fáctico del art. 44.1 ET diseña una cobertura que abarca un amplio marco de situaciones posibles. Así, el precepto puede aplicarse a cualquier modalidad de transmisión, ora total o parcial, provisional o definitiva, múltiple o en cadena. Y alcanza a las sucesiones o subrogaciones producidas mediante negocios jurídicos muy diversos, ya mediante actos "inter vivos" o incluso "mortis causa": compraventa, venta judicial, traspasos, actos de mera liberalidad, sucesiones, donaciones, usufructos, arrendamientos, fusiones, absorciones, sucesión de contratas, rescates de concesiones administrativas por organismos públicos, etc.

Existen, no obstante, algunas particularidades en caso de que la sucesión se lleve a cabo a título "mortis causa". En principio, tal como dispone el art. 49.1.g ET, la muerte del empresario, al igual que la incapacidad o jubilación del mismo, extingue las relaciones laborales subyacentes. Sin embargo, dicho efecto está supeditado a que la actividad no sea continuada por sus herederos o por un nuevo empleador. En este último caso, sí entrarán en juego las previsiones del art 44 ET, subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones del anterior.

Aparte las matizaciones propias de cada supuesto de transmisión, el pfo. 2° del art. 44 ET prevé una presunción aclarativa, considerando que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Siguiendo dicha presunción, los Tribunales de Justicia identifican algunas condiciones que clarifican los rasgos normativos de la sucesión. La primera de ellas es la autonomía: la unidad productiva que se transmite debe constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales que tengan una funcionalidad propia y suficiente (STS. 23/2/94). Se admite, por tanto, la transmisión parcial de empresas debido a su división funcional (STS. 25/4/88) o territorial (STCT. 1/10/80), pero siempre que el objeto transmitido pueda ser explotado


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aisladamente. Lo que en definitiva se requiere, a la luz de lo dispuesto por el art. 44.2 ET, es que se entreguen los elementos esenciales de la empresa, que éstos últimos constituyan un patrimonio individualizado (STS. 10/5/91), y que todo ello permita la continuidad de la actividad productiva (STS. 26/3/84). Por otra parte, la sucesión también requiere una continuidad en el desarrollo de la actividad y en la prestación de los servicios, utilizándose en este caso diversos indicios que induzcan a apreciar dicho rasgo.

4.3. Efectos jurídicos, obligaciones y responsabilidades

En caso de producirse la sucesión de empresas, el art. 44 ET establece una serie de efectos, obligaciones y responsabilidades entre los sujetos que llevan a cabo la transmisión:

A) Obligaciones de carácter instrumental. Régimen de consultas y derechos de información.

• El primer tipo de obligaciones tiene una vertiente colectiva, y consiste en la obligación atribuida al cedente y al cesionario de la transmisión de informar sobre esta última a los respectivos representantes legales, obligación que se hará directamente a los trabajadores que pudieran resultar afectados en caso de no haber representación legal (art. 44. 6 y 7 ET). La información, encuadrada dentro de los derechos reconocidos con carácter general por la normativa vigente (art. 64.1,5 ET), abarcará los siguientes extremos: fecha prevista de la transmisión, motivos, consecuencias jurídicas, económico y sociales, y medidas previstas respecto de los trabajadores. El cedente debe facilitarla con suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión (art. 44.8 ET).

• El segundo tipo de obligaciones en los supuestos de transmisión consiste en evacuar unas consultas con los representantes legales (art. 44.9 ET). Dicha posibilidad, contemplada en otros pasajes del Estatuto para decisiones de igual relevancia colectiva (v.gr. arts. 40.2, 41.2, 47, o 51), persigue clarificar las situaciones jurídicas resultantes de dichas vicisitudes, confiriendo a los representantes la posibilidad de analizar las medidas previstas por la empresa y sus consecuencias para el conjunto de los trabajadores. En cuanto a las particularidades procedimentales de las consultas, la regulación es bastante escueta, estableciendo únicamente su celebración con la suficiente antelación, antes de las medidas se lleven a efecto, así como la proscripción legal de negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.


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B) Efectos subrogatorios

El principal efecto que apareja la sucesión de empresas consiste en la subrogación legal del cesionario en la posición del empresario cedente. En concreto, respecto de las relaciones laborales existentes antes de la transmisión, lo significativo es su pervivencia pese a dicho cambio de titularidad, optando la Ley, más bien, por un principio de estabilidad en el empleo ante las novaciones subjetivas de la figura del empleador. Así se pone de relieve en el art. 44.1 ET, cuando establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma "no extinguirá por sí misma la(s) relación laboral(es), quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior". Además, dicha subrogación se hace extensiva a los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, a cuantas obligaciones fueron adquiridas por el cedente en materia de protección social complementaria.

Los trabajadores adquieren el derecho a permanecer en la empresa cedente, salvo que se hubiese incoado el correspondiente expediente de regulación de empleo en los términos del art. 51 ET. Se entiende que, desde el momento de la sustitución, el nuevo titular ocupa la posición del anterior con respecto a cada una de las relaciones laborales existentes. Pasa a ostentar los mismos derechos y obligaciones, debiendo respetar, pues, las condiciones de trabajo anteriores, incluida su regulación por el convenio colectivo que rigiese antes de la transmisión (pfo. 4 del art. 44 ET), además de asumir las responsabilidades correspondientes ante la seguridad social y en materia de protección social (pfo. 1° cit).

C) Régimen de responsabilidades

Finalmente, el art. 44 ET contempla un régimen de responsabilidades contraídas a raíz de la transmisión, cuya naturaleza varía temporalmente y en base al título que vehicule dicho cambio jurídico.

• Si la transmisión tiene lugar por actos inter vivos, el art. 44.3 ET contempla una responsabilidad solidaria entre el anterior empresario y el nuevo. Para estos casos, y sin perjuicio de lo establecido en la legislación de seguridad social, el cedente y el cesionario responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. De esa forma, junto a la notificación a los representantes, se refuerzan las garantías de los trabajadores afectados, corrigiendo supuestas prácticas fraudulentas tendentes a eludir las responsabilidades contraídas con los trabajadores.


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ACTIVIDADES: MODULO 2

I.- CASO PRÁCTICO: Cesión de trabajadores y garantías por cambio de empresario

El Sr. A. fue contratado el 18 de enero de 1999 por la empresa Hidroeléctrica S.A. como titulado superior percibiendo un salario bruto mensual de 7.229 euros. Desarrollaba su actividad como economista mediante un contrato indefinido en las oficinas de dicha Entidad, sita en la C. Serrano n.° 51 (Madrid), incorporándose a la dirección financiera del grupo de sociedades para reforzar el área de relaciones con accionistas, inversores y analistas, todo ello bajo la dependencia de D. Óscar Fanjul, Director Financiero del grupo, que era quien junto con D. Roberto Heras impartían las instrucciones y directrices generales acerca del trabajo a realizar.

En febrero del 2005 se ordenó al Sr. A. su traslado a la primera planta del edificio, donde se ubicaba la sede de la entidad Hidrocantábrico Servicios S.A. para que se pusiera bajo las órdenes de Dña. Gabriela Espinar, Directora-Jefe de la entidad. Tal entidad fue creada para integrar al personal que realizara servicios externalizables, tanto para otras sociedades del grupo como en general para cualquier otra empresa no perteneciente al mismo, abarcando su objeto social la formación y selección de personal, calidad y medio ambiente, prevención y seguridad, programación y desarrollo de equipamientos informáticos, comercialización de electricidad, agua e hidrocarburos. Desde ese momento, el Sr. A. compatibilizaría las tareas que venía realizando anteriormente con otras nuevas que de forma progresiva, y sin solución de continuidad, le iba asignando la Directora-Jefe. Asimismo, las nóminas del Sr. A. han sido sustituidas por otras posteriores figurando Hidrocantábrico servicios como entidad empleadora.

Con motivo de cambios accionariales experimentados dentro del grupo que han dado lugar a una modificación funcional y organizativa de la sociedad, y ante la yuxtaposición de responsabilidades que convergen en el Sr. A., este último acude a nosotros en demanda de asesoramiento.

Cuestiones:

1. Identifique el perfil institucional de las diferentes categorías que aparecen en el relato fáctico y colacione el régimen jurídico aplicable a los supuestos descritos.

2. ¿Qué consideración tienen las empresas Hidroeléctrica S.A. e Hidrocantábrico de Servicios S.A. a efectos laborales? (Razone la respuesta colacionando un mínimo de tres sentencias.)


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3. ¿Qué tipología de acciones pueden ser incoadas por el Sr. A.? (Argumente su respuesta con suficiente apoyo jurisprudencial.) 16 Referencias jurisprudenciales: STSJ. Madrid 23 de mayo de 2006, n.° 453/2006.

II.- EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. La triangularización de las relaciones laborales y las garantías por cambio de empresario.

a) Hace referencia, fundamentalmente, a las relaciones que se entablan a través de las empresas de trabajo temporal.

b) Son categorías jurídicas que abordan la problemática de la descentralización, subcontratación empresarial, externalización de la actividad económica y segmentación del factor trabajo.

c) Se regulan básicamente en los arts. 42 a 44 ET mediante tres clases de limitaciones: un marco de trámites fiscalizadores y operativos, un régimen de responsabilidades ante los posibles incumplimientos empresariales, cuyo alcance se diversifica según los casos y prácticas descentralizadoras, junto a un refuerzo de los derechos de información del trabajador.

d) Las dos respuestas anteriores son correctas.

2. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben comprobar:

a) Que dichos contratistas están al corriente del pago del impuesto de actividad económica.

b) Que la empresa contratista es solvente económicamente.

c) Que dichos contratistas no tienen deudas salariales con sus trabajadores.

d) Que dichos contratistas están al corriente del pago de las cuotas a la Seguridad Social.

16 De la misma forma, el art. 44.3,2 ET extiende temporalmente el régimen de garantías cualificando la responsabilidad en un caso concreto, al reconocer que el cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión cuando la cesión fuese declarada delito.


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3. En la subcontratación de obras y servicios el empresario principal responde:

a) Solidariamente, durante el año siguiente a la finalización del encargo, de las obligaciones laborales contraídas por los contratistas y subcontratistas y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

b) Solidariamente, durante el año siguiente a la finalización del encargo, de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

c) Solidariamente de las obligaciones en materia salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas y de las referentes a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

d) Subsidiariamente, durante el año siguiente a la finalización del encargo, de las obligaciones en materia salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas y de las referentes a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

4. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa:

a) Está prohibida en nuestro ordenamiento.

b) Sólo puede producirse a través de las empresas de trabajo temporal.

I Sólo puede realizarse a través de los servicios públicos de empleo.

d) Sólo puede producirse a través de la subcontratación de obras y servicios.

5. Las relaciones entre las Empresas de Trabajo Temporal y las empresas usuarias se formaliza a través de:

a) Un contrato para obra o servicio determinado.

b) Un contrato de agencia mercantil.

c) Un contrato de franquicia.

d) Un contrato de puesta a disposición.


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6. En las relaciones que se entablan entre el trabajador y la ETT:

a) La ETT satisface las obligaciones salariales y de Seguridad Social.

b) La ETT debe asegurarse previamente a la cesión que los traba-jadores poseen la formación teórico y práctica adecuada en materia preventiva según el puesto que vaya a ser ocupado, facilitando en caso contrario dicha formación con medios propios.

c) La ETT está obligada a facilitar una indemnización económica cuando finalicen sus servicios si fueron contratados por tiempo de-terminado, cuya cuantía será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por año de servicio.


7. En la cesión ilegal de trabajadores, el régimen de responsabilidades consiste en:

a) Una responsabilidad subsidiaria del empresario cedente y del cesionario de las deudas contraídas con los trabajadores y con la Seguridad -Social.

b) Una responsabilidad solidaria del empresario cedente y cesionario de las deudas contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.

c) Una responsabilidad solidaria del empresario cedente y cesionario de las deudas contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, más las demás que correspondan.

d) Una responsabilidad solidaria del empresario cedente y cesionario de las deudas contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, más las demás correspondientes, incluso penales, que procedan.

8. Los trabajadores sometidos a cesión ilegal tienen derecho:

a) A adquirir la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria, a su elección.

b) A adquirir la condición de fijos en la empresa cedente.

c) A adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria.


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d) A percibir un subsidio por su situación irregular y los daños y perjuicios generados con la cesión.

9. La transmisión de Empresas:

a) Supone un cambio en la titularidad empresarial al hilo de su trans-misión, sucesión o subrogación mediante negocios jurídicos diversos.

b) Apareja, en principio, una subrogación decretada normativamente que, sin embargo, no extingue los contratos de trabajo cuando exista una continuidad de la actividad.

c) Abarca todo cambio en la titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, ya se lleve a cabo mediante actos «inter vivos» o «mortis causa».


10. El cambio de titularidad de la empresa lleva aparejado:

a) La extinción condicional de los contratos de trabajo existentes.

b) Un cambio de titularidad del empresario y el mantenimiento de los contratos de trabajo existentes.

c) El cambio de titularidad del empresario, manteniendo los con-tratos de trabajo existentes, así como los derechos laborales y de Seguridad Social del anterior.

d) El cambio de titularidad del empresario, manteniendo los con-tratos de trabajo existentes, excepto los derechos laborales y de Seguridad Social del anterior.


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SOLUCIONES

1. D

2. D

3. B

4. B

5. D

6. D

7. D

8. A

9. D

10. C


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III. Mapas Conceptuales


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MÓDULO 3.- LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

ÍNDICE

1. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO. SIGNIFICADO GENERAL, FUNDAMENTO Y FORMAS DE ACTUACIÓN

PRESENTACIÓN

La aplicación de la norma, y en particular del ordenamiento laboral, es una tarea subsiguiente e implícita a la creación del Derecho. Para cumplir sus funciones, el sistema jurídico requiere que los preceptos y fuentes del ordenamiento se conviertan en directrices individualizables en aras de su integración en las facetas y estratos que componen la realidad social. Sólo así las pautas de conducta pueden ser observadas y cumplidas por sus sujetos destinatarios. "Aplicar" conlleva la utilización de principios, medios o procedimientos en pro de un determinado fin, de ahí que los ordenamientos arbitren estructuras, es decir, agentes, órganos y redes institucionales para garantizar el cumplimiento de las disposiciones normativas. Los poderes públicos ejercen una inexcusable función de control, y ello desde una doble vertiente reguladora y fiscalizativa en aras de garantizar su cumplimiento y de sancionar, en su caso, la elusión de las normas jurídicas. Así con todo, la realización práctica del Derecho del Trabajo entraña una actividad sobremanera compleja, pues más allá de una labor técnica de carácter interpretativo muchas veces es preciso recurrir a instancias externas revestidas de autoridad pública para que intervengan de forma coactiva. El Derecho y sus disposiciones, amén de válidas, deben ser sobre todo eficaces, ya al hilo de su adaptación material por los operadores jurídicos o reaccionando coercitivamente ante su incumplimiento. Así pues, en este módulo examinaremos una de esas vertientes aplicativas más relevantes con las que cuenta el derecho social para la correcta observancia de sus previsiones jurídicas: la inspección de trabajo.

OBJETIVOS:

- Aproximarnos al perfil institucional de la inspección de trabajo

- Delimitar el régimen jurídico de la inspección.

- Concretar el objeto y el ámbito funcional de la inspección.

- Analizar las medidas que pueden incoar los inspectores a raíz del régimen de visitas


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1. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO. SIGNIFICADO GENERAL, FUNDAMENTO Y FORMAS DE ACTUACIÓN

A) La inspección de trabajo es el órgano instituido por los poderes públicos para garantizar la observancia y correcta aplicación de la legislación social. Mediante su actividad, vigila y fiscaliza el cumplimiento de las normas la-borales, imponiendo, en su caso, sanciones cuando dicha normativa resulta eludida por sus sujetos destinatarios. Para ese fin de control, se crea en el seno de la Administración Estatal un cuerpo superior y técnico, los Inspectores de Trabajo, con habilitación nacional y dependiente del Ministerio de Trabajo a través de una Dirección "ad hoc" dentro de dicho organismo. El cuerpo de inspectores se nutre de funcionarios especializados en la rama social del derecho que ingresan en el mismo mediante oposición, de suerte que su acceso les otorga un estatus de autoridad pública. Esta condición jurídica les confiere una imparcialidad e independencia técnica en el acometimiento de su rol institucional con vistas a sus responsabilidades de vigilancia y control, sobremanera en aras de las facultades punitivas y sancionadoras. La tarea de los inspectores se complementa con un segundo cuerpo de apoyo, colaboración y gestión: los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, aparte de contar con la colaboración de todas las administraciones públicas.

El régimen jurídico de la IT se disemina en distintas disposiciones legales y reglamentarias. El texto básico consiste en la Ley reguladora de la ordenación de la inspección de trabajo (Ley 42/1997, de 27 de noviembre), norma axial que se completa con otras disposiciones, como el RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), amén del Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre) en las conductas que conecten el ilícito penal y el administrativo.

B) El objeto de la IT abarca con bastante amplitud el abanico de materias que componen la rama social del derecho, hasta el extremo de formar un subsistema propio. Este sistema está formado por el conjunto de principios legales, normas, órganos y funcionarios que contribuyen al adecuado cumplimiento de las normas laborales, prevención de riesgos, seguridad social y protección social, colocación, empleo y protección por desempleo, cooperativas, migración y trabajos de extranjeros, así como cualquier otra materia análoga que pueda integrarse bajo su ámbito de actuación. Este último se despliega, además, desde un doble ámbito de cobertura. Sub-jetivamente, la labor de la inspección se extiende a las personas físicas y


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jurídicas, ya sean entidades de derecho público o privadas, así como las comunidades de bienes en cuanto sean sujetos obligados o responsables del cumplimiento de la normativa sociolaboral. Materialmente, su actividad se despliega a las empresas, centros de trabajo, administraciones y entidades públicas, vehículos y medios de transporte, puertos, aeropuertos y demás puntos de salida o entrada del país, entidades y empresas colaboradoras de la seguridad social, o sociedades cooperativas.

Respecto del ámbito funcional, la labor de la inspección acomete una amplia tipología de cometidos, si bien pueden ordenarse en cuatro bloques de actuación. El primero de ellos no es otro que vigilar el cumplimiento de las normas de orden social, ya sean legales, reglamentarias o colectivas (ordenación del trabajo y relaciones sindicales, salud laboral, cobertura y contingencias de la seguridad social, empleo y migraciones...). La inspección exige las responsabilidades pertinentes mediante el ejercicio de su potestad sancionadora. También desarrolla funciones de asistencia técnica, ora facilitando información a los empresarios y trabajadores al ejercitar su labor inspectora, ora colaborando con la administración o con los órganos judiciales cuando requieran algún informe técnico. Finalmente, la inspección puede llegar a ejercer funciones "parajurisdiccionales" gracias a su mediación, conciliación e incluso intervención arbitral en la resolución de los conflictos laborales.

C) La actividad de la inspección se impulsa a través de sus reglas operativas de funcionamiento con el reparto de los asuntos a nivel interno o la división de zonas geográficas de actuación entre los inspectores de cada provincia; no obstante su labor también puede acometerse como consecuencia de recibir instrucciones de órganos superiores, a petición razonada de otros organismos públicos, e incluso mediante acción pública de denuncia a través de las reclamaciones que puedan incoar los ciudadanos a título particular. En todos estos casos, la actividad inspectora se canaliza por medio del régimen de visitas, cuya puesta en práctica se acompaña de varias prerrogativas. Así, por ejemplo, los inspectores pueden entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso a los centros de trabajo haciéndose acompañar por los trabajadores, representantes o técnicos habilitados por la empresa. También pueden practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesaria: ya requiriendo información, exigiendo la comparecencia del empleador o los trabajadores, investigando los documentos, libros o registros de la empresa, extrayendo muestras de sustancias o de materiales utilizados etc. Según cual sea el resultado de las actuaciones practicadas, los inspectores pueden decretar una serie de medidas:

- En primer lugar, en vez de iniciar el procedimiento sancionador propiamente dicho, el inspector tiene la facultad de advertir o reco-mendar por escrito al sujeto responsable sobre las irregularidades detectadas cuando las circunstancias así lo aconsejen y no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. También pueden requerir al sujeto responsable que adopte las medidas precisas para el


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cumplimiento de la normativa laboral en el plazo que el inspector determine, instando, en su caso, al empleador para que acometa las modificaciones necesarias sobre seguridad y salud laboral de los trabajadores.

- En segundo término, la inspección puede incoar el procedimiento sancionador cuando constate que los hechos son constitutivos de una infracción administrativa, también cuando se obstruya su actividad inspectora o cuando detecte la existencia de débitos a la seguridad social. En estos casos, el inspector levanta un acta cuyo contenido deberá reflejar una serie de menciones y requisitos según los supuestos mencionados, a saber: acta de infracción, por obstrucción, o de liquidación, respectivamente. Es importante reseñar aquí que la consideración de autoridad pública reservada a los inspectores atribuye a dichos documentos una presunción de certeza, si bien puede ser ésta destruida mediante prueba en contrario.

- Como acción más incisiva, y dentro de las facultades de policía, los inspectores pueden ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas que impliquen un riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores.

- Finalmente, la labor de la Inspección puede derivar en el impulso de una serie de procedimientos adyacentes, por ejemplo instando procedimientos de oficio para la inscripción de empresas, afiliación y altas de trabajadores, procedimientos administrativos etc., incluso su labor puede ser la antesala de actuaciones subsiguientes a cargo de otras instancias de la administración pública (comunicaciones a órganos administrativos laborales, proposición de demandas de oficio ante la jurisdicción social etc.).


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ACTIVIDAD:

Examine el cuadro de infracciones contenidas en la LISOS y esboce un esquema sobre las materias que pueden ser objeto de sanción laboral por parte de los inspectores de trabajo.

TEST MÓDULO 3

Indique si las siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas:

1) La inspección de trabajo es el órgano instituido por los poderes públicos para garantizar la observancia y correcta aplicación de la legislación social.

2) Los Inspectores de Trabajo es un cuerpo superior y técnico dependiente del Ministerio de Fomento.

3) Existe un segundo cuerpo denominado "Subinspectores de Empleo y Seguridad Social".

4) La norma básica que diseña el régimen jurídico de la Inspección de Trabajo es la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

5) La labor de inspección se extiende a las personas físicas y ju-rídicas, ya sean entidades de derecho público o privadas, así como las comunidades de bienes en cuanto sean sujetos obligados o res-ponsables del cumplimiento de la normativa sociolaboral.

6) Una de las labores de la inspección consiste en la asistencia técnica.

7) En todo caso, los inspectores deben iniciar directamente el procedimiento sancionador.

8) Los inspectores podrán ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas que impliquen un riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores.


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MÓDULO 4.- LA SEGURIDAD SOCIAL

ÍNDICE

1. LA SEGURIDAD SOCIAL. NOTAS PRELIMINARES Y SIGNIFICADO GENERAL.

2. - MARCO GENERAL NORMATIVO.

3. - ESTRUCTURA ORGÁNICA E INSTITUCIONAL.

4. - NIVELES DE COBERTURA Y ÁMBITO APLICATIVO DE LA SEGU-RIDAD SOCIAL.

5. - LAS RELACIONES JURIDICAS DE SEGURIDAD SOCIAL. ACTOS DE ENCUADRAMIENTO Y COTIZACIÓN.

6. CONTENIDO DE LA ACCION PROTECTORA Y CUADRO GENERAL DE CONTINGENCIAS PROTEGIDAS.

6.1. - Asistencia Sanitaria.

6.2. - Incapacidad Temporal y Permanente.

6.3. - Protección por Muerte y Supervivencia.

6.4. - Jubilación.

6.5. - Desempleo.

6.6. - Prestaciones Familiares.


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PRESENTACIÓN

La seguridad social compone uno de los bloques temáticos más densos y relevantes del Derecho del Trabajo. Conforma un todo sistémico interconectado materialmente con el mismo a modo de vasos comunicantes, y opera como una especie de "red protectora" de las contingencias más sentidas (enfermedad, desempleo, jubilación etc.). Ahora bien, no todos los países dispensan a sus ciudadanos los mismos niveles de protección, todo lo contrario, existen innumerables matices que singularizan las particularidades de cada sistema de asegurador de hecho su intensidad protectora depende de cómo confluyan una multitud de variables: desde factores de orden técnico y presupuestario, hasta aspectos de pura oportunidad política. Según veremos en este módulo, algunas de las prestaciones que ofrece la seguridad social adquieren carta de naturaleza por su propia entidad intrínseca, otras lo son así por afectar a numerosos segmentos de la población laboral o de la ciudadanía misma, pero en cualquier caso su inclusión en el sistema de seguridad social conlleva valoraciones, ora éticas y económico-presupuestarias, de cada situación y de su preterido ámbito de cobertura. Como la seguridad social es una materia sobremanera amplia y mutable, nuestros objetivos didácticos perseguirán, fundamentalmente, que se extraiga una visión sintética y general de dicho segmento normativo y de las prestaciones que ofrece el sistema.

OBJETIVOS:

- Aproximarnos al significado de la seguridad social desde su consi-deración sistémica, histórica e institucional.

- Delimitar el marco general normativo del sistema jurídico de se-guridad social en sus niveles de ordenación.

- Identificar la estructura orgánica e institucional de la seguridad social.

- Examinar los principios caracterizadores de la seguridad social, sus niveles de cobertura y su ámbito aplicativo.

- Concretar las relaciones jurídicas de seguridad social, y en particular los actos de encuadramiento y la relación de cotización.

- Identificar el contenido de la acción protectora, extrayendo ideo-gráficamente el cuadro general de contingencias protegidas.

- Analizar el perfil institucional de las principales contingencias: asistencia sanitaria; incapacidad temporal y permanente; protección por muerte y supervivencia; jubilación; desempleo; y prestaciones familiares por hijo.


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1. LA SEGURIDAD SOCIAL. NOTAS PRELIMINARES Y SIGNIFICADO GENERAL.

Como hemos dicho, la seguridad social conforma un eje normativo com-plementario al Derecho del Trabajo propiamente dicho. Desde un punto de vista instrumental, corrige las disfuncionalidades que puedan experimentar las relaciones laborales durante su desenvolvimiento (p.ej. enfermarse o quedarse sin trabajo). Según apreciaremos en estas páginas, si analizamos la cobertura ofrecida por el sistema, tanto desde un prisma material como desde el ámbito subjetivo de protección, extraemos una importante referencia apreciativa acerca del grado de bienestar que detenta un determinado país, su potencial económico, sus niveles de cohesión y de solidaridad. En definitiva, y como primer dato a destacar en estas ideas preliminares, la seguridad social es una plataforma analítica de primer orden con vistas a cotejar el grado de progresividad de las políticas públicas, cuando no un "test" que revela el tipo de inclinación política de los propios partidos según la "sensibilidad social" mostrada en este terreno.

Históricamente, la protección social no llega a definirse con claridad como una función del Estado hasta finales del siglo XIX. Hasta ese momento las situaciones de necesidad más acuciantes eran cubiertas por entidades privadas, generalmente de orden corporativo y de sesgo religioso, y ello, además, mediante técnicas inespecíficas en orden a la protección de contingencias extremas (enfermedad o muerte) dirigidas a los segmentos más vulnerables de la población trabajadora. El primer gran impulso de la Seguridad Social se incoa gracias a la legislación acometida por Bismark en Alemania durante la segunda mitad del siglo XIX, de hecho fue el primer país que implantó un sistema Estatal que integraba seguros obligatorios de enfermedad, accidente y jubilación. Durante el período de entreguerras, la protección social vuelve a experimentar un nuevo impulso debido, entre otros aspectos, a las promesas realizadas por los gobiernos de aquella época para mantener la solidaridad en el seno de una población sometida a los sacrificios del conflicto bélico. Con el asentamiento de la democracia liberal, y una vez constatada la dimensión de los problemas generados tras las dos contiendas mundiales (v.gr. inválidos, viudas, huérfanos a los que socorrer, etc.), se acomete un impulso institucional y juridificador de la seguridad social, ya dentro de un marco de derechos sociales y prestaciones potenciales del sistema. La crisis económica de 1929, junto a las tendencias inflacionistas del primer cuarto de siglo, además de agudizar dicha problemática (elevación de las tasas de desempleo a niveles sin precedentes), evidenciaba de nuevo la necesidad de que los Estados interviniesen con más énfasis en dicho terreno. A mediados del siglo XX se ponen en práctica un conglomerado de políticas públicas que, reformulando el rol intervensionista Estatal en el terreno económico, irían extendiendo la protección desde un plano material y subjetivo


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(v.gr. Keynesianismo). Al hilo de estos factores se iban delineando dos modelos prototípicos de Seguridad Social, cuyos patrones inspiran su configuración institucional hasta nuestros días. Por un lado, tenemos un modelo de orden contributivo, a cuyo tenor sólo podrían beneficiarse de las prestaciones sociales quienes aporten previamente algunas cantidades económicas mediante las correspondientes cotizaciones al sistema. Frente al mismo, pugnaría un segundo modelo de carácter universalista, uno de cuyos ejes estriba precisamente sobre la idea de extender la protección social al conjunto de la ciudadanía.

Nuestro país siguió en cierta manera esa dualidad tipológica (simbolizada en los nombres de Bismark y Beveridge, impulsores de ambos modelos), aunque con un cierto retraso respecto de la evolución que iba experimentando dicha materia en otras experiencias comparadas. A principios del siglo XX se perfilan institucionalmente determinadas contingencias, empero, de forma muy puntual y para las situaciones de necesidad más sentidas (v.gr. ley de accidente de trabajo de 1900). Durante la etapa Franquista se asientan los cimientos de la seguridad social en España, configurándose durante esa etapa su configuración como sistema y eje complementario al Derecho del Trabajo. Desde la implantación de la democracia hasta la actualidad, las raíces de la seguridad social se han ido desarrollando paulatinamente, si bien ello en una dinámica racionalizadora del sistema público de protección, estando pendiente a día de hoy reformas muy significativas en algunas de las contingencias más emblemáticas.

Una valoración global podría inducirnos a afirmar, con bastante verosimilitud, la consecución de importantes avances en este terreno, sin embargo, en la actualidad influyen una serie de factores que recrudecen los requisitos para tener acceso a ciertas prestaciones, caso por ejemplo de la ordenación del desempleo o de la jubilación. Tampoco se ocultan tendencias privatizadoras de algunos servicios y prestaciones sociales, sobre todo en ciertas Comunidades Autónomas respecto de la cobertura sanitaria. En definitiva, la seguridad social nos conduce hoy a una clave repetida: déficit, derivada, a su vez, de una crisis financiera que desde hace años acompaña a los modelos públicos de protección.

2.- MARCO GENERAL NORMATIVO

El régimen jurídico de la seguridad social forma un engranaje atomizado y de extensas ramificaciones. Su contenido está sometido a cambios normativos constantes que se concatenan sin solución de continuidad, especialmente a nivel reglamentario. Así con todo, podemos sintetizar dicho marco estructurándolo en cinco niveles elementales de regulación.

1) En primer término, tenemos que partir de las directrices consignadas en la Constitución de 1978. El contenido de dicho texto incorpora un listado de preceptos que tienen una imbricación más o menos directa con dicho eje temático, los cuales además nos dan las claves caracterizadoras del sistema


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público de seguridad social. Diferenciaremos tres aspectos en su tratamiento Constitucional:

Primero se encuentran un bloque de derechos que sin tener una conexión directa con nuestra materia abordan aspectos con una incidencia colateral a ella. Es el caso del art. 39 CE (protección de la familia), el art. 42 (salvaguarda de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero), el art. 49 (previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y físicos), el art. 50 (pensiones), o el art. 129 (participación de los interesados en la seguridad social).

Las referencias directas se encuentran en los artículos 41 y 43 CE. El primero nos da las claves del modelo de seguridad social diseñado Constitucional- mente, mientras el segundo precepto consagra el derecho a la protección a la salud, implicando a los poderes públicos en su organización y tutela mediante medidas preventivas. Conviene reparar en las claves interpretativas del modelo Constitucional de seguridad social, que sintetizaremos en cuatro pilares. Primero, la "publicidad" del sistema ("los poderes públicos mantendrán un régimen público..."), lo cual implica la institucionalización de órganos integrados dentro de una estructura administrativa así como la participación del Estado financiándolo mediante las correspondientes asignaciones presupuestarias. Segundo, la "universalización" de la protección, ya que se consideran como beneficiarios a "todos los ciudadanos"; si deparamos con detalle, el art. 41 CE obvia cualquier mención a la "contributividad" para referirse eso sí al principio de universalidad subjetiva, lo que es tanto como sostener la subsistencia de una "filosofía asistencial" constitucionalmente inspiradora del sistema. En tercer lugar, la seguridad social da respuesta a una serie de "situaciones de necesidad", según sus causas originarias, ora comunes, ora profesionales. Finalmente, el modelo se completa con la alusión Constitucional al nivel complementario libre ("La asistencia y prestaciones complementarias serán libres", según dispone el art. 41 CE "in fine").

En tercer lugar, la ordenación de la seguridad social debe colacionarse con la distribución Constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas recogida en los arts. 148 y 149 CE. Según establece el párrafo 17° del art. 149 CE, el Estado se reserva la "legislación básica y régimen económico de la seguridad social", pero ello se entiende "sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas". Lo cual abre la posibilidad de elaborar leyes que desarrollen las bases Estatales así como reglamentos de ejecución y organización en los términos previstos por los respectivos Estatutos de Autonomía. Del mismo modo, las CC.AA. tienen competencia en temas como la asistencia social, sanidad e higiene, a tenor de lo dispuesto en los párrafos 20° y 21° del art. 148 CE.

2) El segundo nivel de ordenación tiene un ámbito supranacional. La Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de sanidad exterior, bases, coordinación general de la sanidad, así como la legislación sobre productos farmacéuticos (art. 149/16 CE). Ahora bien, si conectamos estos aspectos con otros artículos Constitucionales (en especial, los arts. 41 a


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43 CE antes mencionados) y consideramos los principios de solidaridad y reciprocidad que caracterizan esta materia, extraeremos una importante fuente normativa de la seguridad social merced a la suscripción de Tratados de Cooperación con otros países destinados a garantizar la cobertura de determinadas prestaciones o a suplir sus deficiencias. En este mismo plano debemos colacionar la tendencia hacia la aproximación en el tratamiento institucional y normativo de las legislaciones de los Estados dentro de la Unión Europea, lo que, además de la propensión a la movilidad geográfica que detentan los trabajadores dentro de dicho espacio, propicia un fenómeno de convergencia normativa en la configuración de la seguridad social a nivel comparado, así como importantes problemas aplicativos en la protección de algunas prestaciones entre los ciudadanos de los países signatarios.

3) El principal eje del sistema normativo de seguridad social se encuentra en la Ley 1/1994 (RD.Leg 1/1994, de 20 de junio). En efecto, es en la LGSS donde se establecen las bases y directrices generales del sistema (v.gr. campo de aplicación, acción protectora, régimen económico), y lo que es más importante, donde se recogen los requisitos de las diferentes prestaciones así como los presupuestos para acceder a las mismas. Desde dicha ley, que suele experimentar frecuentes modificaciones normativas, se irradia un complejo sistema jurídico con numerosos textos legales y reglamentos de desarrollo, desde los cuales se aborda la configuración institucional de cada prestación y sus respectivos regímenes jurídicos, lo que como decíamos antes da como resultado un engranaje normativo sobremanera denso y mutable, a la par de complejo.

4) En un cuarto nivel debemos colacionar la elaboración de instrucciones confeccionadas en el seno del propio sistema. Se trata de directrices generales incoadas a nivel interno así como aclaraciones interpretativas al hilo de alguna norma o disposición. Aunque tales instrucciones no tienen rango normativo, son directrices que, sin embargo, desempeñan un papel muy significativo en la ordenación de las prestaciones y en la interpretación de las mismas pues logran unificar unos parámetros homogéneos de gestión dentro del propio sistema, cuyos efectos lógicamente repercuten a nivel externo homogeneizando los actos administrativos en aras de un nivel elemental de seguridad jurídica y aplicativa.

5) Como último nivel de ordenación se encontraría la autonomía negocial, especialmente desde la base de los convenios y acuerdos colectivos, cuyos pactos pueden completar el cuadro de fuentes, por ejemplo, mediante la aportación de mejoras voluntarias, fondos y planes de pensiones, fórmulas de jubilaciones anticipadas, entidades de previsión social etc.


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3.- ESTRUCTURA ORGÁNICA E INSTITUCIONAL

La seguridad social constituye un conglomerado-red de carácter orgánico y normativo. Ya hemos dicho que conforma una entidad sistémica, requiriendo pues para ello de unas reglas pautadas de ordenación interna pero, fundamentalmente, de una estructura institucional dada. Organizacional- mente, la estructura de la seguridad social pivota sobre dos pilares básicos: las entidades gestoras y los servicios comunes, así como un tercer nivel complementario: la colaboración en la gestión.

1) Las entidades gestoras son órganos de derecho público y con capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que les sean encomendados. Su tipología es la siguiente:

- Primero, se encuentra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el cual se encarga de la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema.

- El Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) tiene encomendada la gestión y administración de los servicios sanitarios.

- El Instituto de Migración y Servicios Sociales (IMSERSO) realiza la gestión de las pensiones de invalidez y jubilación en su modalidad no contributiva, así como los servicios complementarios de las prestaciones de la seguridad social.

- El Servicio Público de Empleo (SPE), ya sea Estatal o Autonómico, personifica el órgano de la administración encargado de la ordenación, desarrollo y seguimiento de las políticas y programas de empleo.

- Por último, hay que añadir otras entidades más específicas, como el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, o el Instituto de salud Carlos III.

2) Entre los servicios comunes, la Tesorería General (TGSS) ostenta la titularidad de los bienes y derechos que componen el patrimonio de la se-guridad social. Unifica todos los recursos financieros a tenor de los principios de solidaridad y caja única, y entre otros cometidos se encarga de la gestión de los actos de encuadramiento.

3) La colaboración en la gestión con la seguridad social se lleva a cabo dos formas posibles:

- La primera gira alrededor de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Se trata de asociaciones constituidas sin ánimo de lucro por empresarios que asumen una responsabilidad mancomunada en la gestión de determinadas contingencias. Su constitución debe ser autorizada por el Ministerio de Trabajo, y su


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actividad es objeto de control por los poderes públicos. Entre sus funciones, las Mutuas gestionan y colaboran mancomunadamente en la cobertura de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en la prestación económica de incapacidad temporal, o en la realización de actividades preventivas y recuperadoras.

- El segundo tipo de colaboración viene a ser desarrollada por las propias empresas, y consiste básicamente en la anticipación del pago de ciertas prestaciones, con su ulterior compensación a cargo de la entidad correspondiente.

4.- NIVELES DE COBERTURA Y ÁMBITO APLICATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La seguridad social personifica, en efecto, uno de los indicadores del Estado del bienestar, pero como adelantamos antes la configuración de dicho sistema, su extensión, generalización o recorte pende de variables que condicionan el grado de intensidad protectora dispensable a la ciudadanía (v.gr. nivel de población ocupada y desocupada, eficiencia burocrática, carga impositiva y tipo de cotizaciones, etc.).

A) La cobertura de la seguridad social pivota sobre un prerequisito operativo: las "situaciones de necesidad". Tales situaciones vienen a reconocerse en los textos Constitucionales como apéndices del sistema (v.gr. art. 41 CE), aunque su alcance va a depender de decisiones públicas y desde la capacidad recaudadora y redistributiva desarrollada al efecto. Así con todo, cabe diferenciar tres niveles elementales: un nivel contributivo, un segundo nivel asistencial y otro libre:

- La dinámica y caracterización del nivel contributivo responde a puros mecanismos asegurativos, habida cuenta que los sujetos be-neficiarios realizan imposiciones periódicas en el mismo. Para poder beneficiarse de las prestaciones del sistema, la normativa va a requerir unos requisitos previos (p.ej. afiliación, períodos de carencia etc.), en consecuencia es un nivel que no se extiende a toda la población sino al segmento de la clase trabajadora que entabla una relación constitutiva y de cotización con el sistema de seguridad social, derivándose desde ahí el nivel de protección que sean objeto según los ingresos y el tiempo obtenidos a través de su actividad laboral.

Así pues, la cuantía e intensidad de las prestaciones es aquí variable y personal, calculándose sobre la referencia de las cuotas abonadas y del tiempo cotizado ("período de carencia").

- La intensidad de los requisitos antes referidos minoran, empero, en el nivel asistencial, nivel donde precisamente se invierten los supuestos del anterior dulcificándose de forma gradual las exigencias para acceder a las prestaciones. El modelo Constitucional de seguridad social infiere


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un principio de universalidad subjetiva que abarca potencialmente a toda la población, con independencia de que se ostente o no la condición de trabajador. Por ello, el rigor de los requisitos de acceso a las prestaciones se dulcifica en este segundo nivel, diseñado en definitiva para cubrir situaciones más acrecentadas de necesidad y de protección.

- Finalmente, el tercer nivel abre a los individuos la posibilidad de asegurarse unas prestaciones de nivel superior. A tenor de lo expuesto, no se integra bajo el concepto estricto de seguridad social pues faltan las notas anteriores, es decir, ni es solidario puesto que se trata de una capitalización individual, ni tampoco es obligatorio, ni por ende es de titularidad pública.

B) Respecto del ámbito subjetivo de protección, las prestaciones de la Seguridad Social se extiende a los españoles y extranjeros que ejerzan su actividad en el territorio nacional y estén incluidos en uno de los siguientes supuestos: trabajadores por cuenta ajena, trabajadores por cuenta propia, estudiantes y funcionarios. Con estos presupuestos, el sistema se bifurca en dos regímenes básicos: el régimen general y un elenco de regímenes especiales para actividades profesionales particulares: trabajadores dedicados a actividades agrícolas, forestales y pecuarias, trabajadores del mar, autónomos, funcionarios públicos, empleados de hogar, estudiantes y cuantos grupos sean determinados por el MT (arts. 7 a 10 LGSS).

5.- LAS RELACIONES JURÍDICAS DE SEGURIDAD SOCIAL. ACTOS DE ENCUADRAMIENTO Y COTIZACIÓN.

Según hemos observado, la seguridad social co-implica a una pluralidad de agentes, órganos y sujetos beneficiarios del sistema. En principio, contamos con un escenario formado por la administración pública, los empresarios y los trabajadores, sin olvidar la intervención de otros sujetos y entidades, como la inspección de trabajo, mutuas, organización sanitaria etc. Todo ello da lugar a un espacio denso de interacciones y relaciones jurídicas resultantes, que, sin embargo, estructuraremos desde un doble plano:

1) El primero gira alrededor del encuadramiento de los sujetos dentro del ámbito del sistema. Se engloban aquí un conjunto de actos administrativos a través de los cuales se constituye, mantiene y extinguen las relaciones jurídicas de los empresarios y trabajadores con la seguridad social. Ello consiste básicamente en los actos de inscripción de las empresas, el acto de afiliación, alta y baja de los trabajadores.

- La relación de los administrados con la seguridad social se entabla a través de una serie de presupuestos constitutivos. En base a ellos se sustancian unas obligaciones previas de carácter formal que se imponen al empresario y a los trabajadores para acceder a la cobertura del sistema e integrarse en el mismo. La primera labor consiste en la inscripción de las empresas en el régimen general, tratándose de un


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requisito previo e indispensable para la iniciación de sus actividades. Este acto se realiza ante la TGSS previa solicitud debidamente formalizada, la cual puede practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a incoar dicha medida ya a instancia de los interesados o incluso de oficio por la propia seguridad social. En la solicitud se indica la entidad gestora o, en su caso, la mutua que vaya a asumir la protección de las contingencias, y desde ahí se asigna un número de inscripción, el cual será único para toda la vida del titular y para todo el territorio nacional.

- El siguiente acto estriba en la relación de afiliación de los traba-jadores que ingresen al servicio de la empresa. Generalmente, es una obligación que realiza el empleador valiéndose de diferentes medios (p.ej. ante la oficina de la TGSS, por correo, o por medios informáticos, electrónicos o telemáticos), aunque también puede ser instada por los propios trabajadores o incluso realizarse de oficio por la seguridad social si comprueba el incumplimiento empresarial de dicha obligación afiliativa. Con la afiliación se reconoce la inclusión de cada persona en el sistema, siendo un acto único y válido para toda la vida del sujeto y para todo el territorio nacional.

- A través un acto complementario al anterior, se decreta la inclusión del sujeto en el régimen de la seguridad social evacuándose al efecto el alta del trabajador en el sistema. En base a ella, la TGSS reconoce la condición de sujeto comprendido en el campo aplicativo del régimen general (o especiales), y se extiende temporalmente hasta que deje de realizar sus servicios profesionales con la incoación de la baja correspondiente (arts. 12 y 13 LGSS).

2) Los presupuestos formales precedentes activan otra relación jurídica con la seguridad social, que en definitiva dinamiza y sostiene el funcionamiento del sistema: la relación de cotización. Esta última se lleva a cabo por medio de cuotas que son satisfechas con aportaciones de los trabajadores y de los empresarios. El empleador ingresa entonces su parte correspondiente y la relativa a sus trabajadores, previo descuento de ella al materializar la retribución.

La dinámica operativa de la cotización gira alrededor de dos conceptos esenciales: las bases de cotización y los tipos de cotización. Las primeras se forman tomando como referencia la remuneración total percibida por cada trabajador, la cual se desglosa en distintos conceptos de suerte que en unos casos cotizan ambos sujetos, mientras que en otros lo hace únicamente el empresario. Una vez concretada la base, se aplican los tipos de cotización, los cuales se coligen por medio de unos porcentajes cuyas cuantías son debidamente actualizadas en sus normas reguladoras, y además con la referencia de unos umbrales que limitan el rango de la prestación (topes mínimos y máximos según un cuadro-tipo de categorías).


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6. CONTENIDO DE LA ACCION PROTECTORA Y CUADRO GENERAL DE CONTINGENCIAS PROTEGIDAS.

La acción de la seguridad social pende de un cuadro general de prestaciones que, en definitiva, delimitan el nivel y la intensidad protectora del sistema. Su alcance pende de dos niveles elementales: uno contributivo y otro asistencial. Así pues, el alcance concreto de la acción protectora difiere en cada contingencia y según la situación subjetiva de cada sujeto con el sistema. A efectos sistemáticos, podemos esquematizar dicho cuadro general en los siguientes términos:

6.1. - Asistencia Sanitaria.

La asistencia sanitaria tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios a la seguridad social así como su aptitud para el trabajo. En cuanto a su contenido, la asistencia médica comprende los servicios de medicina general, especialidades, internamiento quirúrgico, medicina de urgencia, así como el tratamiento y estancia en centros y establecimientos sanitarios, pudiéndose realizar en régimen de ambulatorio o internado. También se extiende a la preparación de fórmulas magistrales, prestaciones farmacéuticas (cubriendo desde el 60 al 100% del coste según los colectivos), o prestaciones de muy diverso signo, como material ortoprotésico, vehículos para inválidos etc. El hecho causante integra la enfermedad común o profesional, las lesiones derivadas de accidente, embarazo, parto o puerperio. Y pueden ser beneficiarios los trabajadores por cuenta ajena, pensionistas, familiares y asimilados, así como aquellas personas que carezcan de recursos

CONTINGENCIA PRESTACIONES

Alteración de la salud Asistencia Sanitaria

Incapacidad Temporal Subsidio

Prestaciones recuperadoras

Incapacidad Permanente Pensión Indemnización

Prestaciones recuperadoras

Muerte y Supervivencia Pensión Indemnización

Jubilación Pensión

Desempleo Prestación Económica

Subsidio y prestaciones recualificadoras

Cargas Familiares Asignación económica


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económicos suficientes (arts. 98 y 99 D. 2065/1974, de 30 de mayo, o RD. 1088/1989, de 8 de septiembre).

6.2. - Incapacidad Temporal y Permanente.

* La LSS dedica una especial atención a la incapacidad laboral, de hecho gran parte de las prestaciones del sistema converge sobre dicha contingencia. Para ello se toman como referencia las situaciones que pueden dar origen a tal situación, las cuales giran sobre una dualidad institucional básica: el accidente de trabajo y la enfermedad profesional.

A) Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que sufre el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena. Expresamente, se consideran incluidos bajo dicho concepto: los ac-cidentes sufridos al ir o volver del trabajo (accidente "in itinere"); los pro-ducidos como consecuencia del desempeño de cargos electivos sindicales; los ocurridos por la realización de tareas que aun siendo distintas a las de su categoría ejecute el trabajador en cumplimiento de las ordenes dadas por el empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa; los acaecidos en actos de salvamento y en otros análogos siempre que tengan conexión con el trabajo; las enfermedades no incluida en el apartado siguiente contraídas por la realización del trabajo siempre que se pruebe su conexión con la ejecución del mismo; las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente; y las consecuencias de éste último que resulten modificadas por enfermedades intercurrentes (art. 115 LGSS). Del mismo modo, y como cláusula general de cobertura, se presume que son constitutivos de accidente las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo, salvo prueba en contrario.

B) Se entiende por enfermedad profesional aquella que resulta contraída como consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena. Para tener dicha consideración debe estar prevista expresamente en un cuadro de patologías, cuya confección se recoge en normas complementarias debidamente actualizadas (art. 116 LGSS).

* A efectos de la cobertura del sistema, subsisten dos situaciones diferen-ciadas: la incapacidad temporal y a la incapacidad permanente. Ambas categorías operan de forma independiente, empero, complementaria, y son objeto de un particular régimen jurídico:

A) Respecto de la incapacidad temporal, tienen dicha consideración las situaciones siguientes. Primero, las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador recibe asistencia sanitaria de la seguridad social y esté impedido para el trabajo; en esos casos, se le confiere una duración máxima de doce meses, prorrogable por otros seis cuando se presuma que pueda ser dado de alta médica por curación. También se incluyen los períodos de observación por enfermedad profesional donde se


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prescriba la baja en el trabajo; en ese caso, su duración máxima es de seis meses, prorrogable por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

En ambos supuestos, la prestación consiste en un subsidio equivalente a un tanto por ciento de la base reguladora. Para beneficiarse del subsidio, se debe tener cubierto un período de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante cuando se trate de enfermedad común; sin embargo, en caso de accidentes, sean o no de trabajo, y de enfermedades profesionales, no se requiere ningún período previo de cotización para recibir el subsidio. La percepción del subsidio se extingue cuando transcurre el plazo máximo previsto para la situación de incapacidad temporal, cuando el trabajador recibe el alta médica, por incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para la realización de exámenes y reconocimientos médicos, cuando se reconoce al beneficiario el derecho a percibir una pensión de jubilación, y por fallecimiento (arts. 128 a 131 bis LGSS).

Un caso especial viene dado por la maternidad de la mujer trabajadora, la paternidad, las situaciones de riesgo durante el embarazo y lactancia. Se consideran asimismo situaciones protegidas la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, durante los períodos de descanso previstos en la legislación vigente y siempre que su duración no sea inferior al año. En estos ejemplos, la acción protectora consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora, y pueden beneficiarse de ella los trabajadores por cuenta ajena (cualquiera que sea su sexo) que disfruten de los descansos legalmente instituidos, siempre que hayan cotizado durante un mínimo de 180 días dentro de los cinco años anteriores al hecho causante (art. 133 bis y ss LGSS).

B) El segundo estadio, subsiguiente a la incapacidad temporal, consiste en la situación de incapacidad permanente. Su tratamiento se bifurca en dos modalidades: contributiva o asistencial:

a) En la modalidad contributiva, por incapacidad permanente se entiende aquella situación del trabajador que, después de haberse sometido al tratamiento prescrito y una vez dado de alta médica, presenta, empero, reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Esta situación fáctica debe ser valorada a tenor del porcentaje reductor de la capacidad, barajándose al efecto cuatro grados posibles: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta, y gran invalidez. Correlativamente a ello, las prestaciones van a depender del grado de incapacidad reconocido: para la incapacidad parcial, consiste en una cantidad a tanto alzado; para la incapacidad total, una pensión vitalicia (la cual puede empero sustituirse por una indemnización a tanto alzado si el beneficiario es menor de sesenta años); pensión vitalicia en la incapacidad absoluta;


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y pensión vitalicia incrementada un 50% en la gran invalidez. Para tener derecho a esos beneficios, se debe haber cubierto un período de carencia, cuya duración fluctúa según las situaciones y la edad del trabajador (arts. 136 y 137 LGSS)

b) En la modalidad no contributiva, pueden constituir la invalidez aquellas deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen. La protección consiste en una pensión cuyo importe se fija anualmente en los presupuestos generales del Estado. Para beneficiarse de ella, se deben cumplir varios requisitos: ser mayor de 18 años y menor de 65, residir en España, habiéndolo hecho durante los cinco años anteriores a la solicitud, estar afectados por una minusvalía o por una enfermedad crónica en un grado igual o superior al 65%, y carecer de rentas o ingresos suficientes (arts. 144 y ss LGSS).

6.3.- Protección por Muerte y Supervivencia.

La protección por muerte y supervivencia abarca cuatro contingencias: auxilio de defunción, pensión de viudedad, pensión de orfandad, y prestaciones en favor de familiares:

a) El auxilio de defunción consiste en una percepción económica para hacer frente a los gastos de sepelio, y se otorga, siguiendo este orden, al cónyuge superviviente, al sobreviviente de una pareja de hecho, o a hijos o parientes del fallecido que vivieran habitualmente con el mismo.

b) La pensión de viudedad se otorga con carácter vitalicio al cónyuge superviviente. Para ello, debe haberse cubierto un período de cotización (500 días dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante), el cual no resulta, empero, requerido cuando la muerte acontece por accidente (sea o no de trabajo) o por enfermedad profesional. En los supuestos de separación o divorcio, la pensión de viudedad corresponde a quien sea o haya sido cónyuge legítimo. En este caso -cónyuge separado o divorciado- , se requiere que no haya contraído nuevas nupcias o no se hubiera constituido una pareja de hecho, y la cuantía de la pensión será proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, independientemente de las causas que motivaron la ruptura matrimonial.

c) La pensión de orfandad se concede a cada uno de los hijos del causante si al fallecer fuesen menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo. También pueden beneficiarse de ella los menores de veintidós años, o de veinticuatro si no sobreviviera ninguno de los padres, siempre que no realicen un trabajo remunerado, o empero, realizándolo si sus ingresos no superan el 75% del SMI en cómputo anual.


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d) Finalmente, para percibir una pensión o subsidio en favor de fami-liares por muerte del causante, se exige haber convivido con éste último, además de haber estado a su cargo, ser mayor de cuarenta y cinco años amén de solteros, divorciados o viudos, acreditar una dedicación prolongada al cuidado del causante, y carecer de medios propios de vida (arts. 171 a 176 LGSS).

6.4.- Jubilación.

La prestación por jubilación consiste en una pensión vitalicia reconocida al trabajador cuando, alcanzada la edad establecida al efecto, deja de prestar sus servicios por cuenta ajena. Su régimen jurídico difiere a tenor de su doble modalidad, ora contributiva o asistencial:

a) En la modalidad contributiva, se exigen la concurrencia de dos condiciones: haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias (pudiéndose, empero ,rebajar la edad mínima por jubilación anticipada en los supuestos previstos normati-vamente), y tener cubierto un período de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deben estar comprendidos dentro de los quince años anteriores al momento de causar ese derecho. La cuantía de la pensión se determina aplicando unos porcentajes a la base reguladora en función de los años cotizados, además de encuadrarse dentro de unos límites mínimos y máximos fijados anualmente por el Gobierno (arts. 160 y 161 LGSS).

b) En la modalidad no contributiva, pueden recibir pensión de jubilación las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco años, carezcan de rentas o ingresos, residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis y la edad del devengo de la pensión (de los cuales dos deben ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación). Al objeto de determinar su cuantía, se estará a lo dispuesto para la prestación de invalidez (art. 167 LGSS).

6.5.- Desempleo.

La prestación por desempleo se confiere a aquellas personas que pudiendo y queriendo trabajar pierden su trabajo o ven reducida su jornada ordinaria en los términos previstos en la legislación vigente. La acción protectora dispensada por este concepto difiere en su doble modalidad, contributiva y asistencial:

a) En la modalidad contributiva, se persigue que el trabajador tenga ga-rantizada una renta sustitutiva del salario que deja de percibir por su des-empleo, calculándose la prestación mediante técnicas asegurativas y conforme a las cantidades cotizadas previamente. Para tener derecho a la protección, además de encuadrarse en las situaciones explicitadas normativamente (art. 208 LGSS), se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: estar afiliado


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a la SS y en situación de alta -o asimilada al alta-; tener cubierto un período mínimo de cotización de 360 días (no necesariamente continuados) dentro de los 6 años anteriores a la situación de desempleo; encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar empleo activamente y para aceptar una colocación adecuada, suscribiendo asimismo un compromiso de actividad; y no haber cumplido la edad ordinaria exigida en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación. El contenido de la prestación consiste entonces en una prestación económica cuya cuantía depende de las bases de cotización promediadas, y su extensión temporal varía según el tiempo cotizado por el trabajador: desde cuatro meses de prestación en caso haber cubierto un año de cotización, hasta dos años de prestación si se hubiese cotizado durante seis.

b) El nivel asistencial persigue paliar la falta de recursos económicos del desempleado, empero, en situaciones reveladoras de un estado de necesidad, cubriendo selectivamente las deficiencias de la protección contributiva. La tipología de beneficiarios es aquí bastante casuística, combinándose al respecto, por ejemplo, el haber agotado la prestación anterior, el hecho de no reunir los requisitos necesarios para acceder a ella, ostentar responsabilidades familiares, amén de supuestos específicos según situaciones (v.gr. emigrantes retornados, liberado de prisiones etc.). La cuantía del subsidio es igual al 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento (salvo el caso de los mayores de cuarenta y cinco años para los que se determina en función de las responsabilidades familiares a su cargo). Asimismo, la duración del subsidio es de doce meses prorrogables por períodos semestrales hasta un máximo de dieciocho, excepcionándose empero de dicho plazo algunas situaciones de especial necesidad previstas en la propia ley (arts. 203, 207, 208, 215, y ss LGSS). En caso de no tener acceso a las dos redes protectoras, ora contributivas o asistenciales, los trabajadores desempleados pueden tener derecho a una renta de inserción o incluso a unos salarios sociales de ámbito autonómico, dependiendo su cobertura de sus respectivas normas reguladoras.

6.6.- Prestaciones Familiares.

Las prestaciones familiares por hijo a cargo intentan cubrir las situaciones de necesidad o excesos de gastos generados por personas vinculadas mediante tales lazos de parentesco con el grupo doméstico. Entre los supuestos objeto de cobertura, se incluyen los siguientes casos. En primer término, una asignación económica por nacimiento o adopción de hijo en familias numerosas (a tenor de lo establecido en la ley 40/2003), monoparentales y en caso de madres discapacitadas. Cabe la asignación de una cantidad alzada para los partos o adopciones de carácter múltiple, supeditándose igualmente su dación a la concurrencia de determinados requisitos. También existe una asignación económica por cada hijo menor de 18 años o cuando siendo mayor de dicha edad esté afectado por una discapacidad igual o superior al 65%. Por último, subsiste una prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de hijo (arts. 180 y ss LGSS).


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ACTIVIDADES

TEST

1. Identifique el modelo tipológico de Seguridad Social cuyo patrón ha ins-pirado la configuración institucional de dicho sistema:

a) El modelo contributivo.

b) El modelo asistencial.

c) Las dos respuestas anteriores son válidas.

d) Ninguna de las respuestas anteriores son correctas.

2. ¿Cuál es el artículo de la Constitución que contempla las directrices rectoras del modelo Español de seguridad social?

a) El art. 35.

b) El art. 42.

c) El art. 41.

d) El art. 50.

3. Señale el precepto y el texto jurídico que aborda la distribución de com-petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social.

a) El art. 149, pfo. 17.° de la Constitución.

b) El art. 148, pfo. 18.° de la Constitución.

c) El art. 12 de la Ley General de Seguridad Social.

d) El art. 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

4. Identifique cuál es el órgano encargado de gestionar los recursos de la

Seguridad Social:

a) El Instituto Nacional de la Seguridad Social.

b) El Instituto Nacional de la Salud.


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c) La Tesorería General de la Seguridad Social.

d) El Instituto Nacional de Servicios Sociales.

5. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales tienen la naturaleza de:

a) Entidades gestoras.

b) Entidades colaboradoras.

c) Entes asociados.

d) Entes recaudadores.

6. Señale cuál de los siguientes sujetos no se encuentra incluido dentro del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva:

a) Los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 ET.

b) Los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

c) Los empresarios.

d) Los estudiantes.

7. Señale los regímenes que estructuran el sistema de Seguridad Social en España:

a) Régimen General y Regímenes Extraordinarios.

b) Régimen General y Regímenes Especializados.

c) Régimen Genérico y Regímenes Especiales.

d) Régimen General y Regímenes Especiales.

8. La relación jurídica de afiliación a la Seguridad Social ¿en qué términos resulta obligatoria?

a) Para todos los sujetos comprendidos en el art. 7.1 LGSS.


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b) La afiliación no resulta obligatoria en nuestro país al presentar un carácter facultativo en las prestaciones complementarias del sistema.

c) Resulta obligatoria para todos los sujetos, salvo para los traba-jadores autónomos.

d) Resulta obligatoria para todos los sujetos, salvo para los fun-cionarios públicos.

9. ¿Cuáles son las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social?

a) Las que determina la LGSS.

b) Las que determine anualmente el Gobierno.

c) Las que establezca cada año el Reglamento de bases y cotización.

d) Los que prevea cada año la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

10. Identifique las situaciones determinantes de la incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos el trabajador puede ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

c) Las debidas a enfermedad profesional y a accidente trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos el trabajador puede ser dado de alta médica por curación.

d) a) y b) son ciertas.

11. ¿En qué consiste institucionalmente la invalidez permanente?

a) La situación del trabajador que, después de haber estado so-metido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mé-


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dicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

b) Las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen.

c) La situación de incapacidad que subsista después de haberse extinguido la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma.


12. Identifique los requisitos que deben confluir para tener derecho a una pensión de jubilación en su modalidad contributiva:

a) Estar afiliados y en alta en el Régimen General o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, haber cumplido sesenta y cinco años de edad y tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales dos deben estar al menos comprendidos dentro de los quince años in-mediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

b) Estar afiliados y en alta en el Régimen General o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, haber cumplido sesenta y cinco años de edad y tener cubierto un período mínimo de cotización de veinte años, de los cuales dos deben estar al menos comprendidos dentro de los quince años in-mediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

c) Estar afiliados y en alta en el Régimen General o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, haber cumplido sesenta y cinco años de edad y tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales tres deben estar al menos comprendidos dentro de los quince años in-mediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

d) Estar afiliados y en alta en el Régimen General o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, haber cumplido sesenta y cinco años de edad y tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales cuatro deben estar al menos comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.


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13. Señale cuál de las prestaciones siguientes no está incluida bajo la cobertura de la contingencia por muerte y supervivencia.

a) Una pensión vitalicia de viudedad.

b) Una prestación temporal de viudedad.

c) Una pensión de orfandad.

d) Una pensión por defunción.

14. Señale los requisitos necesarios para tener derecho a una prestación por desempleo en su nivel contributivo:

a) Estar afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asi-milada al alta.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización (360 días) dentro de los seis años anteriores a la situación de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

c) Encontrarse en situación legal de desempleo y contraer un com-promiso de actividad.



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RESPUESTAS

1) C

2) C

3) A

4) C

5) B

6) C

7) D

8) A

9) D

10) D

11) D

12) A

13) D

14) D

I.- Compare el cuadro general de contingencias protegidas (punto 6) y realice un esquema identificando los requisitos requeridos para acceder a cada una de las prestaciones (p.ej. alta, período de carencia, capitalización etc.).


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II. Mapas Conceptuales.


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