República Bolivariana de Venezuela La Universidad del Z~ i l ia

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Escuela de Derecho

Dirección de Seminarios

LA OBLIGACI~N ALHMENTARIA EN LA LEY QFPGARIICA P A M lbda, PROTECCH~M DEL N H ~ O Y DEL ADOLESCWNTE

Tesis Doctoral para optar al títulc De Doctora en Derecho prtisentadz

Por la Abog. Ydamys Avil'i García

Tutor Dra. Carmen C. Alcalá de Árragíi

Maracaibo-Venezuela Junio - 2000

LA OBLIGACXQRI ALIMWB\B$ARIA LA LEY BRGANIPCA

P A W LA PROTECGI~N DW b1R0 V DEL ADOLESCENTE!

Ded ic,atoria

- A mi maclre, cuyo impulso moi:orizó la

realización de este trabajo y, como siempre ... a mi lado.

- A mis hijas, Ydamys Josefina y Zoila quieiies, cor

paciencia, aceptaron mi temporal dist.ancia

- Al Dr. Humberto J. La Roche, recientemente fallecido,

quien hizo presente el recuerdo de rrii padre.

Agradeci miento

- Mi profunda gratitud a la Dra. Carmen Celinda, quien

no solo fue una magnífica Tutora y comparte los posibles

méritos de esta investigación, sino la persona incondicional

que recuerdo de sierwpre.

-A Vexaida Primera, Luis José Cuárez e Ydamys 3i~seFina,

cuyo soporte técnico fue inva lorable.

RESUMEN AVlLA GARCÍA, YDAMYS. La obligación alimentaria en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Trabajo especial de Grado para optar al t í t~ i lo de Doctora en Derecho. Escuela de Derecho. Facultad de Cieilcias Jurídicas y Políticas. La Universidad del Zulia. Maracaibo. 2000.

La presente investigación tiene por objeto determinar la viabilidad del tratamiento jurisdiccional que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, recientemente en vigencia, prevé para la obligación 9ilimc:ntaria. El hecho que un alto porcentaje de las actuaciones de los juzgados veinezolanos competentes en la materia, lo ocupa la materia alimentaria, justifica la investigación. Se trata de una investigación jurídico-descripl:iva, en la cual se utiliza la técnica documental y se obtiene un resultado de carácter dogmitico. Se revisan las posturas doctrinarias en Venezuela, así cómo la forma de tratamiento del problema en diferentes países Latin~americ~anos, incluyendo el aspecto sustantivo del asunto, con mención de las interpretaciones que, a juicio de la investigadora, debe darse a las normas inc:orporadas en el nuevo texto legal; se inicia con la consideración de los principios fundamentales que orientan la Doctrina de la Protección Integral y se identifican los que se encuentran presentes concretamente en la materia de Alimentos. En cuanto a los aspectos procesales, se revisa de forma exhaiistivá el procedimiento especial de alimentos y su comparación con el Contenc:ioso en asuntos de familia y patrimoniales, previsto por vez primera en (21 país. Aclicionalmente, se efectúa una revisión y clasificación de las diferentes sanci~nes establecidas en la Ley para quienes incumplan con la obligación alimentaria. Se anexan cuadros estadísticos elaborados en base a la revisión de lib~ros, resúmenes estadísticos y copiadores de sentencias del antiguo Juzgado Primero de lvlenores de la Circunscripción Judicial del Estada Zulia, correspondientes al período 1994 -2000. Se evidenció que el trataniiento jurisdiccional previsto para la materia alimentaria, es efectivamente viaole toda vez que fue mejorado con relación al anteriormente descrito en la Ley Tutelar de lvlenores, el cual fue satisfactoriamente aplicado durante veinte años;. Pcilabt-as claves: Conciliación; Doctrina de la Protección Integral; Incuniplimiento; Obligación alimentaria; Principios; Procedimiento; Medidas Cautela res.

vii

ABmTRBaCT AVILA GARCIA, YDAMYS. The feeding obligation in The Organic Law l'or the Protection of the Child and the Adolescent. Cpecial Graduation Work tc apply for the Degree in Doctor in Law. School of Law. Faculty of Political and Juridicíil Cciencies. The University of Zulia. Maracaibo, 2000.

Thic investigation has as a main object to determine the feasibility of the jurisdictional treatment that the Organic Law for the Protection of the child and the Adolescent, in the present in force, provides for the feeding obligaticn. The fact that a high percentage of the procedures in the Venezuelan Courts that deiil nrith the subject, is taken by the issue about feeding, justifies this research. It deals a bout a juridical-descriptive investigation, where the document technique is used and a dogmatic character is obtained as a result. The doctrinaire positions in Venezuela are revised, and also the way of dealing this problem in diferent Latin American countries, inclunding the siibstantive point csf view of the matter, mentioning the interpretation that, in the opinion of the investigator, shall be given to the norms incorporated in the new legal ter.t; it begins with the consideration of the fundamental principies that guide thr! Doctrine of the Integral Protection and that the ones that are present spcxially in the issue about food are identified. As to the procedural aspect, thc! special procedure about food compared with the one that deals with family and patrimonial issues is revised exhaustively, provided for this first time in tht! contry. Also, it makee a revicion and a classification of the cliferent penaltnes set forth in the Law, for those who do not comply with the feeding obligation. Attached are some ctatistical charts made based in the revision of bosks, statistical sum maries and decision copiers of the former First Court on Miiior and Juvenile Matters of the Judicial District of the Ctate of Zulia, fclr the period of 1994 -2000. It was seen that the provided jurisdictional treatment for the feeding subject, is in fact feasible every time that is was improved with relation to the above described matter in the Law about Custody and Care of the Minor Children, which was satisfactorily applied during twenty years. Key vvords: Conciliation; Doctrine of Integral protection; Noncompliance; Feddir~g Obligation; Principles; Procedure; Precuationary Measures.

13 primero de abril del año 2.000 entró en vigencia la LEY ORGAPIICA

PARA IA PRO-TECCION DEL N l h 0 Y DEL ADOLESCEIVTE, ley ésta que riace

corno consecuencia de la obligación asumida por Venezuela- el 29 de iigosto

de 1.990- al sancionar la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Dei-echos

del Niño, de adecuar su legislación interna a los postulados de dicha

Conveiición.

No se trata de una mera reforma, de sustituir unos artículos poi- otros

ni de rnejorar los defectuosos. Se trata de cambios profundos, estructi~riiles,

de cor,tenido, de dejar atrás una concepción, la de la Doctrina de la Situación

Irregular, para sustituirla por la de la Protección Integral, y comenzar así íi ver

a los niños y adolescentes a través de una óptica diametralmente diferente.

Se refiere, para mencionar lo m6s elemental, a internalizar los

coliceptos relativos a que las políticas que se han de desarrollar e l esta

m:iteria, deben ir dirigidas a todos los niños y adolescentes que r ~ o han

alc:anzado la mayoridad y no solo a los menores que se encuentran en

condiciones especialmente difíciles.

Es así como los proyectistas de la nueva Ley afirman que ese tl5rmino

"rrienur" está referido sólo a un grupo de los niños y adolescentes, aiquellos

que la concepción anterior consideraba en situación irregular, y que el mismo

es peyorativo y estigmatizante, afirmación ésta que sin embargo, no es de

aceptación general.

Dejar de lado el paradigma de la Situación Irregular y asumir € 1 de la

2

Protección Integral, requirió de grandes esfuerzos, todos los que exige un

cambio de mentalidad y de modo de ver las cosas.

Para quienes nos formamos profesionalmente bajo la anterior postura,

significó esfuerzo y dedicación, pero finalmente nos sentimos satisfechos y

llenos de expectativas y esperanzas, pero es necesario decirlo, tambikn algo

escépticos pues es éste, sólo el principio del camino y se requiere mucho

tiempo para que los cambios estructurales que se plantean en la nueva

lec~islación, se vean concretados.

El área de las Instituciones Familiares no es la que ha experimentado

lo!; cambios más trascendentes, menos aun, espacios más específicos corno la

materia de la obligación alimentaria, objeto de esta investigación.

De hecho se observa como el Estatuto del Niño y del Adolesc~!nl:e de

Brasil, pionero en éstas transformaciones legislativas en América Latina,

mantiene lo relativo a la obligación alimentaria en el contenido del Ctjdigo

Civil.

Se entiende que una de las razones de ello se encuentra en que la

nueva doctrina de la Protección Integral, centra su atención en lograr, no sólo

el reconocimiento teórico de los derechos inherentes la persona hurriaiia, a

todos los niños y adolescentes, sino en garantizar el real y efectivo respeto a

IOS mismos.

En asegurarles un debido proceso y en reconocer igualmente que la

juven:ud ha de responder, en la medida de su nivel de comprensión, de su

desar-olio evolutivo, por los hechos antijurídicos que cometa.

Pareciera confirmarse la antigua tesis que co~isidera que las

3

1nstituc:ones Familiares pertenecen más al canipo del Derecho de Familia, que

al Derecho de la infancia y la adolescencia.

A pesar de ello y dado que la Legislación venezolana actual, y también

las anteriores, la mantienen dentro de este campo especializado y existen

conceptos esenciales dentro del paradigma de la Protección Integral que es

meiiester detectar si se encuentran reflejados en esta parte de la nueva ley

vigente, justifican esta tesis.

Algunos de estos conceptos son, por ejemplo, el considerar al niño y al

adolescente como sujeto de derecho y no como objeto de protección y en

corsec~encia, reconocer su derecho-entre otros- a opinar en todos los

as~intos que le afecten; la desjudicialización y el reconocimiento del papel vital

que deben jugar todos en este proceso: Familia, Estado y Sociedad, por

mencicnar sólo algunos.

130r otra parte, la investigación de las transformaciones que en rr~ateria

de Farnilia, y concretamente en relación con la obligación alimentaria, trae

consigo el cambio de paradigma, resultan interesantes, no solo desde el punto

de vista meramente doctrinario, sino también referido a las implicacionczi que

ell13is c~n l levan en el ejercicio diario de la labor jurisdiccional.

Para detectar los cambios que se incorporan y especular sobre sus

implicaciones, se pretende en esta investigación, entre otros aspectos, 1-evisar

cuales son los fundamentos de la nueva Doctrina de la Protección Integral, y

por ende de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolesct~nte, y

cuales están reflejados en la materia alimentaria; analizar la situación e7 otras

le~~islaciones, para concluir revisando las formas procedimentales que se han

tie seguir en este asunto.

Se observa, en lo correspondiente a las Instituciones Familiares, c:oino

!se ratifica el papel preponderante y básico que debe jugar la familia crn la

m-ieitación, formación y protección de los jówenes; cómo se trat13 de

simolific:ar la búsqueda de soluciones a los conflictos intra familiares,

mariteniendo la subsidiariedad de la intervención del Estado- a través del

órgiino jurisdiccional- atendiendo así al principio de la desjudicialización

previsto y desarrollado en la Convención sobre los Derechos del Niño y cómo

se ncorpora a la sociedad en el proceso, a través del reconocimiento de la

importancias de las llamadas Organizaciones No Gubernamentales.

Clel mismo modo, es preciso revisar con enfoque critico, el aspecto

procedimental del asunto y dada la profunda transformación estructural del

Órgano jurisdiccional especial para el niño y el adolescente, detectar su

vial~ilidad, la posibilidad de su instrumentación y la eficacia de los difei'erites

procedimientos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolesc;ente.

!Sólo a título de ejemplo, se menciona que llama poderosamente la

a t~nc i6n que, habiéndose previsto para algcinos asuntos, un procedimiento

breve, oral, como es el llamado "Contencioso para asuntos de faniilia y

pai:rimoniales", se mantenga casi idéntico el especial de alimentos, lo cual

probablemente redundará en que será más sencillo, más corto en el tiernpo,

obtener una sentencia que disuelva el vínculo matrimonial, que lograr la

fij;tción de una pensión alimentaria.

En cuanto a la estructura de esta investigación, está dividida en cuatro

capítulos. A saber, el primero de ellos está referido al planteamiento clei

prob ema objeto de la investigación, su formulación y justificación. !se

clescriben los objetivos, general y específicos y se delimita el problenia y

clefir en los términos básicos.

El Capít~i lo 11, forma el marco teórico de la investigación, en el c u j l se

recopiló la Doctrina nacional y extranjera relativa a la obligación alimentar.ia, e

igualmente se realizó la revisión de los libros y cuadros estadísticos así corno

los c:opiadores de sentencias llevados por el Juzgado Primero de Menores de la

~Uirc~~nsct-ipción Judicial del Estado Zulia, durante el período 1994-2000.

EI el Capítulo 111, se establece la orientación metodológica de la

investigación, con el objeto de informar cuáles fueron los instrumentos

utili,zados para el desarrollo de la tesis.

Por último, el Capítulo IV, resefia el resultado de la investigacióri: las

conclusiones a las cuales se arribó al finalizar la investigación !I las

recomendaciones que se proponen.

Esta investigación, pues obedece a la necesidad de determinar cuales

son los cambios que en materia alimentaria introduce la vlgencia de una nueva

legislación en materia de menores, la cual plantea modificaciones doctririarias

de fondo, de gran trascendencia, que sin duda modificarán el tratamiento de la

problerriática de la niñez y la adolescencia.

1. PBANIMAIVIIENTO DEL PROBLEMA.

La pronta vigencia de la Ley Orgánica para la ProtecciOn del Niño y del

Adolescente, obliga a reflexionar sobre cudles serán las variantes que se

introducen en materia de Instituciones Familiares, y más concretamente, en lo

relativo a la obligación alimentaria.

Siendo el sustrato teórico de la nueva ley, sustancialmente difererite al

de la Ley Tutelar de Menores, cuya vigencia data de hace aproximadamente 20

años, es posible predecir que en materia de obligación alimentaria, también se

han de presentar cambios sustanciales.

Es importante revisar los cambios introducidos en la parte sustaritiva de

esta niateria. Los anteproyectos que fueron presentados para su consideración

y disc;isiÓn, anuncian modificaciones trascendentes.

Se incorporan, entre otros aspectos, nuevos obligados subsidiiirios en

esta materia, nuevas formas de establecer el quantum de la pensihn de

alimentos, tomando siempre en consideración las previsiones del Código Civil,

lo cual obliga a revisar la viabilidad o no del nuevo texto legislativo y hace

nf:cesario revisar el tratamiento que hasta ahora la Doctrina inrei-na e

interracional ha dado a los preceptos sustantivos que rigen en esta materia.

Por otra parte, se introduce en la Ley Orgánica para la ProtecciOn del

Niño y del Adolescente, un procedimiento totalmente novedoso llamado

"(:ontencioso en asuntos de familia y patrimoniales", el cual es aplitable para

Icls diferentes asuntos que se señalan en el artículo 177 de la mencionacla ley,

con algunas excepciones, entre las cuales se encuentra la materia de

8

aliinentos.

Para el tratamiento procesal de la obligacibn alimentaria, se ha prebisto

un procedimiento bastante similar al que se estableció en la Ley Tutelar de

Meriores, con la variante fundamental de la obligatoria conciliación previa a la

contestación al fondo de lo reclamado. Será bien importante evaluar, cuando

se inicie la aplicación de la nueva ley, los resultados que produzc:a esa

innovación y de esta manera determinar la conveniencia de mantener el

tratamiento de la obligación alimentaria a través de este procedimiento ci por

el contrario, tramitar estos asuntos por el procedimiento contencioso en

asilntos de familia y patrimoniales que se ha previsto en la Ley Orgánica para

la "rotección del Niño y del Adolescente.

2. FORIVIULACI~N DEL PROBLEMA.

¿ Puede considerarse viable el tratamiento jurisdiccional previsto en la

Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para los conflictos

alimentarios?.

X JUSTIFXGAGI~N BE LA PIUVESTIGAGI~N.

La materia alimentaria ocupa un alto porcentaje de la actuación diaria de

u11 Tribunal de Menores en Venezuela; a título de ejemplo se observa cómo

representa más de un 8O0/0 de las actividades desplegadas durante los años

1'394 a 1999 por el Juzgado Primero de Menores del Estado Zulia, inforniación

ésta que se obtuvo de la revisión de los diferentes libros, resúmenes

estadísticos y copiadores de sentencias llevados en ese tribunal.

Esa circunstancia, aunada a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica

para la Protección del IViño y del Adolescente, originó el interés de revisar el

material bibliográfico existente, tanto nacional como de Derecho Comparado.

Siendo la obligación alimentaria tan antigua como la vida misina, el

problema ha sido ampliamente tratado por los diferentes autores, pem en lo

que a Venezuela se refiere, atendiendo siempre a la legislación anterior: se

cornentan el Código Civil, las leyes de menores anteriormente vigentes, mas

no la riueva ley, la cual por razones obvias no ha sido aún comentada por los

estudiosos, incluido lo relativo a la obligación alimentaria.

Con esta investigación se pretende determinar los cambios que en

míiteria de la obligación alimentaria, se introducen con la vigencia de la Ley

Orgdnica para la Protección del Niño y del Adolescente, mediante el análisis de

la viabilidad del tratamiento jurisdiccional previsto en la citada ley para los

conflictos alimentarlos.

Se aprecia que es necesario e importante elaborar una tesis doctoríil con

este objeto de investigación, para indagar sobre la conveniencia de m ~ ~ n t e n e r

el tratamiento de los conflictos alimentarios a través del procedimiento especial

de Alimentos, o por el contrario, tramitarlos por medio del contencio!;~ en

asuntos de familia y patrimoniales, y de acuerdo a la conclusión a la ciial se

arribe, sugerir o propiciar la reforma legislativa correspondiente.

Los aportes que se pretenden brindar, están referidos al análisis de la

doctrina existente, tanto la nacional como la extranjera, la r ev i~~ ión del

contenido de la nueva legislación vigente en Venezuela, detectando los

ar;pec:tos que se incorporan y evaluando las interpretaciones que han de

1 o

produc:irse de las normas incorporadas, lo cual constituye un aporte v,idioso,

tod3 vez que, como ya se señaló no existe aún doctrina ni jurisprudericia al

respecto, dado que no ha comenzado aún a aplicarse ese texto legal, pues si

bien es cierto que la vigencia de la ley comenzó el primero de abril del

presente año, a la fecha los Juzgados de Protección, no se han instalado

4. GdBIEf IVOS.

'4.1 Objetivo General.

'Determinar la viabilidad del tratamiento jurisdiccional para

resolver los conflictos alimentarios, de acuerdo a la provisto eri la Ley 01-ganica

para la Protección del Niño y del Adolescente, mediante la interpretación

doctririaria sobre el particular".

4.2 Objetivos específicos.

- "Revisar bibliografía sobre doctrina aplicable a la

investigación".

- "Revisar los diferentes libros llevados en el Juzgado Prirnero de

Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, durante

la vigencia de la Ley Tutelar de Menores".

- "Analizar los diferentes anteproyectos de ley que antecedieron

a la Ley Orgánica para la Protección del IViño y del

Adolescente".

- "Indagar cobre los postulados doctrinarios nacioriales y

comparados, sobre la obligación alimentaria".

"Determinar las normas sustantivas que regulan la materia

alimentaria".

"Analizar el tratamiento jurisdiccional que preve la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sobre la

obligación alimentaria".

"Estudiar las sanciones consagradas en la ley, para los casos

de incumplimiento de la obligación alimentaria".

"Extraer los elementos conclusivos de carácter teórico, comc

aportes de la investigación".

"Proponer recomendaciones relacionadas con la viabilidad del

tratamiento jurisdiccional para resolver los c:oriflicto!;

alimentarios".

!5. DEILIMITA~~RI DEL PROBLEMA.

En cuanto al ámbito temporal, se inicia la investigación en el año 199f1,

retrotrayéndose la búsqueda de información práctica en el Juzgado Primero de

Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al lapso 1994 -2000, a

los fines de indagar sobre la tramitación de casos en materpa de alimentos.

La revisióii bibliográfica se inicia en el mes de octubre de 1998 y los

resultados han sido obtenidos para el mes de mayo del año 2000.

El ámbito espacial está delimitado al Estado venezolano y concretamente

a ra Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el Juzgado Prirnero de

Menores.

6.1. Conciliación.

'... componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre si. Esta circunstancia puede ser intentada por espontánea voluntad de cualquiera de las partes o por la mediación de un tercero, quien advertido de las diferencias, no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen, busquen la coincidencia. Este tercero puede ser un particular o un funcionario; en éste Último caso, forma parte del mecanismo procesal y lleva la impronta del Estado, que tiene un interés permanente en lograr la paz social".'

6.2. Doctrina de la Protección Integral.

"La protección integral es el conjunto de acciones, políticas, planes y programas, que con prioridad absoluta, se dictan y ejecutan desde el Estado, con la firme participación y solidaridad de la familia y la sociedad, para garantizar que todos los niños y niñas gocen, de manera efectiva y sin discriminación, de los derechos humanos a la supervivencia, al desarrollo y a la participación, al tiempo que atiende las situaciones especiales en que se encuentran los niños individualmente considerados, o determinado grupo de niños que han sido vulnerados en sus derechosM2

6.3. Incumplimiento

"Dejar de cumplir o ejecutar lo prometido, pautado u obligatorio

Infriiigir, quebrantar o violar un pacto o una disposición ~egal.. ."~

6.4. Obligación alimentaria.

"Aquella obligación legal que se halla subordinada a Iii existencia de un determinado vínculo que une al alimentario con el obligado; y que presupone un estado

' Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo 111. p. 592 BUAIZ VALERA, Yury. En '

t . p. 14. ' Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo 11. p. 363.

de necesidad del alimentario y la posibilidad económica del obligado a socorrerlo después de haber subvenido sus propias necesidades; que pueden siempre variar, según las necesidades del beneficiado legalmente y los medios del obligadou4

6.5. Priricipios.

"Primer instante del ser, de la existencia, de la vida Razón,

fuildamento, origen. Causa primera. Fundamentos o rudimentos de u n a ciencia

O arte. Máxima, norma, guía""

6.6. Procedimiento.

"En general, la acción de proceder. Sistema o método de ejecución. Actuación o fabricación. Modo de procedei- en justicia, actuación de trámites judiciales o administrativos; es decir el conjunto de actos, diligencias o resoluciones que comprenden la iniciación, la instrucción, desenvolvimiento, Fallo y ejecución eri una causa. Para Fuche, conjunto de formalidades que deben ser observadas por los judiciables o con respecto a ellos, cuando se dirigen a las jurisdicciones par3 obtener, ya sea la comprobación o respeto de u i derecho preexistente y reconocido o violado. ya sea (:I reconocimiento en su provecho de un derecho nuevo. Tainbién serie de formalidades que deben ser llevadas sucesivamente para obtener un resultado determinado. Corljunto de reglas impuestas por la ley al t itular de un derecho para hacerlo valer en justician6

6.7. Medidas cautelares.

"Disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal, quede infructuoso o ilusorio en su ejecución; de esta mane-a puede decirse que las medidas cautelares son esencialmente preventivas aún cuando no todas Il3s medidas preventivas tengan la finalidad de precaver la ejecución de un fallo. En otras palabras, todas las medidas cautelares son preventivas, pero no todas las medidas preventivas son cautelares por cuanto pued~zn

Ob. Cit. Tomo 1. p. 546. ' CARANEl.I.A§, Gulllcrrno. ''.o!cC¡0¡8~i~d9~ Derech-~-Ysua.l". Tomo 111. p. 381. ' Ob Cit. p 390

tener otra finalidad que no es en strictu sensu la protección de un fallo jurisdiccional. Así por ejemplo, las medidas que se dictan en el juicio especiiil de alimentos no tutelan el fallo j~irisdiccional sino la inminente necesidad de alimentación"'

1. GENPMLIDADES.

La obligación alimentaria es tan antigua como la vida misma, "coinienza

con ella y termina con la muerte" dice Edmundo Fuchslocher, por ello, desde la

Biblia encontramos referencias a esta obligación, la cual atañe

fundamentalmente a los padres, para que luego, sean los hijos los que deban

al in~entos a sus progenitores.

En la 11 Carta de Pablo a los Corintios 12:14B, leemos: "Porque no ?stoy

buscando sus posesiones sino a ustedes; porque los hijos no deben 3horrar

para los padres, sino los padres para los hijos".

Ein la I Carta de Pablo a Timoteo 5.8: "Ciertamente que si algurio no

provee para los que son suyos y especialmente para los que sean miembros de

su cas;i, ha repudiado la fe y es peor que una persona sin fe".

1-0s griegos, los romanos, el Derecho germánico y el canónico, ya

reconocían la existencia de la obligación alimentaria familiar.

[ l e manera que ella es, si se quiere, natural, nace del principio de

solidargdad que debe unir a los miembros de una familia y puede recaer iricluso

en el Estado que debe garantizar las condiciones necesarias para la satir;facción

de este deber.

"Es un deber moral al que da fuerza y sanción la ley civil"8 dice Aníbal

Dominici.

Por ello, pareciera innecesario regular en la Ley esta obligación que se

cuinple de manera espontánea en otras especies vivas y también en la nayoría

de los humanos.

-- a D~3MIIIIIC1, Aníbal. "Comentarlos al Códlso Clvil Venezolano". Tomo 1. p 382.

16

17

Las graves crisis que frecuentemente surgen en el seno de las fllinliliac,

obligan a esa reglamentación.

En la práctica forense es facil detectar como en gran número de casos,

esás crisis son las que originan las reclamaciones judiciales de los alimeritos a

favor de los menores de edad. Otros factores humanos también las producen.

Es por ello que en todas las legislaciones, encontramos normas expresas

que establecen los parámetros de nacimiento y extinción de la obligación,

coridiciones para su procedencia, forma de cálculo del monto de ella, ol~ligados

principales y subsidiarios, etc.

''El legislador se ha limitado a convertir una norma ética en un precepto

lecal".'

La fuente más antigua en el sistema legal venezolano sobre alimentos se

encuentra en el Derecho Romano y ha sido consagrado, con sus variantes, en

todos 10s códigos civiles con que ha contado el país.

Existen diferentes presupuestos para que nazca la obligación alirnentaria

en gerieral, sólo se referirá aquí a los que se exigen cuando los beneficiarios son

lo:; nifios y los adolescentes, pues éste es el marco de aplicación de la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual fija el objeto de

esta irivectigación.

1.1. Fuentes y fundamento de la obligación alimentaria.

La obligación alimentaria puede nacer de una convencióti, de uv

hecho i l i c i t~ , de un testamento y principalmente de la Ley.

Así lo tiene establecido tradicionalmente la doctrina.

-- 9 ~ 0 ~ ~ ~ HERRERA, Francisco. ' ". p.104.

18

"El derecho a recibir alimentos puede nacer, además de la ley, de

iJn contrato o de un testamento: por ejemplo mediante la constitución cle una

renta vitalicia (o de un usufructo o crédito de una pensión vitalicia) y puede

3arse a favor de cualquier p e r ~ o n a " ' ~

Aquí se hará referencia únicamente a la obligación legal de

alirrientos, pues es ella la que corresponde al Derecho de Familia y ai del niño y

del adolescente.

La más impartante de estas fuentes es la Ley. De ella nacen la obligación familiar de alimentos y los deberes alimentarios, ... Por su fundamento, por sus caracteres y por su campo de aplicación el estudio de estos deberes legales presenta un interés teórico y práctico mucho mayor que el de aquellos que tienen su origen en un negocio jurídico (contrato o testameiito) o en un hecho ilícito.ll

En lo que al fundamento de la obligación alimentaria se refiere, el

mijs general es el parentesco, el cual explica los deberes de asistenc.ia a los

desceiidientes, hermanos y ascendientes, pues todos están unidos entre si por

el vínculo parental.

"Es precisamente en el recinto familiar donde las exigencias de

subvenir a las necesidades ajenas, adquiere un relieve mayor. Se trata de Lirl

interés individual tutelado por razones de humanidad, teniendo en cuenta Iii

defevsa de la familia y la existencia de un vínculo de parentesco"12.

Tal como se había ya señalado, la materia alimentaria ':iene sus

rníces en el derecho natural, porque seria contra las leyes de la humanidad, que

un padre se negara a mantener a sus hijos, lo cual, en principio, no es

-- l o BAF.ASSI, Lodovico. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. 1. p. 321. l 1 AGIJILAR MADWSLEY. Citado en . Universidad Central de Venezuela. p. 17

ENCICLOPEDIA JUR~DICA OMEBA. Tomo 1. p. 646

19

iíiecesario que las leyes lo ordenen.

Toda vez que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

.4doiescente, incorpora expresiones nuevas en lo que al fundamento de la

abfi!jación alimentaria se refiere, al referir al tratamiento sustantivo, se irisistirá

en este aspecto.

1.2. Nacimiento y extinción de la obligación alimentaria.

La determinación del momento del nacimiento de la obligación

alirrientaria es importante por cuanto la concepción que se tenga al respecto,

pern i te fijar criterio en cuando a la posibilidad o no de reclamar los alimentos

cori-espondientes a la epoca anterior a la exigencia de los mismos, bien sea

por vía judicial o extra judicial.

En este sentido, la doctrina considera que la obligiación

aliriíientaria nace cuando el deudor conviene en pagarla o cuanjo el

berieficiario la reclama, no de manera automática.

"Es necesario que el titular del derecho de alimentos haga uso del

mismo, que reclame su derecho".13

Si se ha reclamado judicialmente, la obligación nacerá cuaridis el

juez se pronuncie estableciendo el monto que debe pagar el alimentario.

"En caso de no lograrse el acuerdo y de proseguir el juicio, los

efectos de la sentencia definitiva y firme se retrotraen a la fecha de la

admisión de la demanda y, desde entonces, se considera exigible la

~b l igac ión" . '~

Conforme con este criterio, el Dr. López Herrera afirma que no

'"~RISANTS AVELEDO DE LUIGI, Isabel. ' ". p. 75.

14 Ibidem. p. 76.

20

puede reclamarse el pago de pensiones alimenticias atrasadas si estas no han

sido previamente fijadas, salvo que el beneficiario haya adquirido deudas con

;interioridad a la reclamación alimentaria, las cuales debe cancelar.

Fundamenta su afirmación en el hecho que, si ese beneficiario ha

10gr~sido subsistir, 'no puede luego, cuando reclame el socorro, pretender que

también se le satisfagan los recursos que precisó en el pasado"15.

En cuanto a la extinción de ésta obligación, es preciso diferenciar

los supuestos que pueden presentarse:

a. Pos pérdida del derecho.

En este caso, la obligación alimentaria se extingue cuarldo el

beneficiario incurre en algunas de las causales previstas en los artícdlos 299

y 30Ci del Código Civil.

Resulta interesante estudiar la pos¡ bilidad que un beneficiario

aliinentario menor de edad, pueda encontrarse en algunas de las situacicsnes

descritas en esas disposiciones y, en consecuencia, se extinga paril él el

derecho alimentario.

Dispone el mencionado artículo 299 lo siguiente:

"No tiene derecho a alimentos el que fuere de mala cclnducta

notor-a con respecto al obligado, aun cuando hayan sido acordacos por

~entenc ia" '~ .

Es necesario precisar cuándo una persona tendrá mala c~nduc ta

notoria respecto del obligado, a la luz de otras disposiciones legales.

A juicio de López Herrera, una persona es de mala conducta

riotoria, cuando puede ser calificada de vaga o de maleante, de acuerdo a las

l 5 LOFEZ HERRERA, Francisco. Ob. Clt. p. 133 Código Civil de Venezuela. p 82.

2 1

previs io~es de la ley respectiva.

Hoy, cuando la Ley dc Vagos y Maleantes ha sido derogada y lo

que es más importante, ha sido considerada inconstitucional, y el proceso

penal en general ha sido modificado para adaptarlo a las modernas teorías de

los derechos humanos las cuales no permiten calificaciones vagas e

imprecisas, como esta de "mala conducta notoria", surge la interrociarite

respecto de la correcta interpretación de la norma civil que se comenta, y la

consecuente extinción de la obligación alimentaria.

Con respecto a los niños y adolescente, se plantea la dis<:usión

ace-ca si existirá la posibilidad de considerar que se ha extinguido parti ellos

el derecho de reclamar alimentos a sus progenitores porque tienen mala

conducta notoria respecto de ellos.

Parece que la respuesta debe ser negativa.

En principio, el interés superior del niño ha de privar sobre

cu;ilquier otra consideración y además, es de prioridad absoluta, proveer al

niño o al adolescente de los recursos económicos necesarios a su subsisi:encia.

Resultaría interesante revisar, encontrándose el niño o

adolescente en situación de mala conducta, cual sería la medida de protección

aplicat~le.

En cuanto al contenido del artículo 300 del Código Civil, se

plantea igualmente la interrogante respecto si existe la posibilitlad de

cc.nsiderar que la conducta de uri niño o un adolescente puede sub!;urnirse

dentro de los supuestos de la disposición.

En su ordinal lo, el ya mencionado artículo establece que se

extingue la obligación, cuando el beneficiario haya intencionalrnente

22

intentado perpetrar un delito en perjuicio del obligado alimentario, o de su

cÓnt!uge, descendientes, ascendientes o hermanos, que merezca por lo nienos

pen3 de prisión.

No cabe duda que a la luz de la teoría de la Situación ~~~~~~~~~~, u n

merior 110 podría nunca encontrarse dentro de los supuestos de esta norrria; no

pudiendo ser considerado como delincuente por expresa dispcsición

constitucional, quedaba excluido ab inicio del precepto normativo.

Hoy la situación es diferente, según se t rate de un niño o de un

adclescente.

En el pr imer supuesto, tratándose de un niño, la situacóri es

sirri lar a la existente durante la vigencia de la Ley Tutelar de Menores: no

puede extinguirse para él la obligación alimentada con fundamento en la

d is~os ic ión en estudio, toda vez que careciendo de responsabilidad penar, en

ningún caso su conducta podrá merecer pena de prisión.

En cuanto a los adolescentes, siendo que ha desaparecido la

prc~hibición de considerarlos delincuentes y atendiendo a que la Ley Orgin ica

pai-a la Protección del Niño y del Adolescente, prevé sanciones privativas de

libtst-tad ante la comisión de determinados delitos, debe la situación anclizarse

pa -a arribar a una conclusión.

A pesar de lo antes dicho, atendiendo a que los adolesceritec no

se encuentran regidos por la legislación penal ordinaria, a que cua ido se

encuentran en conflicto con la ley penal, su tratamiento legal es diferente al de

los adultos, y a que la sanción a las que pueden hacerse acreedores, si bien

puede ser privativa de libertad, en ningún caso puede ser la de prisión que se

establece a los adultos, hace que quien suscribe se incline por la respuesta

También se extingue la obligación alimentaria por pérdida del

clerecho, cuando se ha producido el Fallecimiento, bien del obligado, bie1-i del

beneficitmrio de los alimentos.

b. Por cesación de los supuestos necesarios par'a ia

izxislennia de la obligación.

Este caso se plantea cuando desaparece la capacidad econbmica

del obligado y también cuando no existe el estado de necesidacl del

'aenefi~i~ario.

Tratándose de niños y adolescentes, solo desaparecerá ese estado

de necesidad, cuando ellos adquieran blenes de fortuna suficientes, como para

atender por si mismos a la satisfacción de sus necesidades, situación esta n-iuy

excepcic~nal.

En cuanto a la pérdida de la capacidad económica, de acuerdo a lo

pre\listo en el articulo 294 del Código Civil, si el padre y la madre carecen de

medios de fortcina, se extingue para ellos la obligación.

Al tratar lo relativo a la extinción de la obligación alimentaria, es

imprescindible hacer referencia al contenido del articulo 383 de lii Ley

0rgánic:a para la Protección del Niño y del Adolescente, que se refiere a ese

El mencionado artículo a la letra dice:

La obligación alimentaria se extingue: a) por la muerte del obligado o del niño o del adolescente

beneficiario de la misma; b) por haber alcanzado la mayoridad el beneficiario de

la misma, excepto que padezca deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer su propio sustento, o cuando se encuentre

que, por su naturaleza, cursando estudios le irripideri realizar trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede extenderse hasta los veinticinco años de edad, previa aprobación judicial."

El primer literal no requiere comentario. Es obvio que ants la

desaparición física de obligado o de beneficiario ha de extinguirse la obligal:ibn.

Pcr su parte, el segundo literal, introduce modificaciones respecto de lo

antes previsto en la Ley Tutelar de Menores, lo cual obliga a su revisión.

La nueva previsión legislativa limita la extensión de la obligiición

iilimentcrria para el caso que el beneficiario se encuentre cursarido estudios, a

la edad de 25 años y previa verificación judicial. Es acertada ta l lirnitaci6n1

pues si se atienden adecuadamente los deberes estudiantiles, a esa edad se

debe haber alcanzado la preparación necesaria para incorporarse al cliinipo

aboral \/ poder auto satisfacer las necesidades de sobre vivencia.

EI resto de los casos en los cuales se extiende la obligación alimentaria,

estaban ya incluidos en la Ley Tutelar de Menores.

1.3. Características de la Obligación Alimentaria.

La gran mayoría de los autores identifican en la obligación

alinientaria las mismas características; sin embargo, debe tenerse en cuenta

que el objeto de esta investigación, está circunscrito a aquella que se debe a

los niños y adolescentes.

a. Es de orden piiblieo.

Las normas que regulan la obligación alimentaria, son de estricto

orden público, por lo cual no pueden modificarse por acuerdo entre las partes;

no puede disponerse del derecho a alimentos en forma arbitraria, ni ejercerse

-- 17 Ll:y Orgánica para la Protección del Nlfio y del Adolescente. p. 193.

2 5

!;obre él otros derechos que los permitidos expresamente por la ley.

Sin embargo, ello no obsta para que algunos aspectos, tales como

mordo de la obligación, forma de pago, etc. puedan ser objeto de acuerdos

entre obligado y beneficiario, pues son elementos que no tocan a los principios

misinos de los alimentos.

b. Es recíproca.

Las mismas personas que hoy son obligadas a cumplir una

perisióri de alimentos, mañana la ley les da el derecho a reclamarlos, sólo que

bajo supuestos diferentes. En otras palabras, los posibles acreedor-e:; de

alirnentos, son al mismo tiempo, deudores alimentarios.

Víctor Granadillo lo expresa así: 'El derecho alimentario es

recíproco, es decir que cuando la ley me da la facultad de exigir alimeritos de

alguno de mis parientes, cuando los necesite, a la vez, yo también quedo

obligado con aquellos cuando estén en la misma s i t ~ a c i ó n " . ~ ~

Esta característica no es de aceptación general en la Doctrina,

pues Iiay autores que consideran que se trata de una simple coexistencia de

dcs ot)ligaciones inversas pero correlativas.

Esta apreciación se encuentra en la Enciclopedia Jurídica 'ameba,

de la siguiente manera: "No es muy exacta en cambio, la apreciación de que

la obligación alimentaria sea recíproca, ya que se tratará de una simple

coexistencia de dos obligaciones inversas, pero correlativa^"^^.

c, Es estrictamente personal.

Este carácter surge del fundamento de la obligaciiin. No hay duda

que es de cardcter personal pues nace del parentesco.

'' GRP,NADILLO, Víctor Luis. Tratado elemental de Derecho Civil. Tomo 1. 186 p. '" ENC:lCLOPEDIA JUR~DICA OMEBA. Ob, Clt. p. 649.

2 6

"Dada la naturaleza estrictamente personal del derecho-deber de

aliinentos, es preciso concluir que éste no es un elemento patrimoriial del

acreedor (activo) ni del deudor (pasivo)"20.

En consecuencia, "los acreedores del beneficiario y del obligaclo no

puede,^ ejercer los derechos que corresponden a estos, mediante acción

subrogatoria, por ser un derecho exclusivo inherente a la persona humanaw2'.

d. Es intransmisible.

Del carácter estrictamente personal que es propio de la obligación

alimeritaria, surge su intransmutabilidad. Ni acreedor ni deudor pueden

transriiitir, por actos entre vivos ni mortis causa, su derecho ni su obligiición.

En consecuencia, al fallecer cualquiera de ellos, acreedor o

deudor, el derecho y la obligación se extinguen, pues no pasar1 .a los

herederos.

La circunstancia que concurran en la persona del heredtrro, los

requisitos para constituirse en obligado alimentario, no debe confundirse con la

triinsrnisión de la obligación.

Posteriormente, al analizar el tratamiento sustantivo de la

obligación alimentaria en la Ley Orgánica para la Protección del lViño y del

A(iolescente, se volverá sobre esta característica.

e. 610 es solidaria.

Cuando concurren simultáneamente varios deudores, ellos no

responden en forma simultánea.

Este aspecto se encuentra previsto en los artículos 296 de C:ódigo

Civil \/enezolano y en el 372 de la Ley Orgáriica para la Protección del PJiño y

20 CICL' A.,GiI. Citado por LOPEZ HERRERA, Francisco. Ob. Cit. p. 127. 21 ENCICLOPEDIA JLIR~DICA OMEBA. ob. c i t . p. 650.

del Adc~lescente, lo cual igualmente se tratará infra.

f. Es de cumplimiento sucesivo y anticipado.

Dispone el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protecc Óri del

NiAo y del Adolescente que las pensiones de alimentos deben pagarse por

adelantado.

Se concreta así en norma expresa, la característica que se

estudia.

Por lo demás, ésta es de aquellas obligaciones que no se cumplen

o satisfacen de Forma instantánea sino sucesiva, mientras subsista la

necesidad del acreedor y la capacidad económica del deudor, nos enseña

Lopez Herrera.

g. Es condicionado y variable.

La obligación alimentaria depende de los recursos econórriicos del

obligado y de las necesidades del beneficiario, lo cual la hace condicioriada y

variable y no pura y simple.

De esta característica deviene la mutabilidad que es propia de la:

clecic;iones que se adoptan en materia alimentaria.

Las decisiones judiciales en esta materia, poseen el carácter dt:

cosa juzgada formal mas no material, en atención a lo cual, cuando tal-íeri lo;

r;upiiestos bajo los cuales se resolvió, puede revisarse esa decisión.

"La sentencia definitiva que recae en un juicio de alimentos nunc3

produce efecto de cosa juzgada en relación con el monto de la pensión, o de la

obligación misma de pagarlos, o del propio derecho a reclamarlos, ya que t131

decisión es susceptible de modificaciones ulteriores, si varían las circc n:;tanciíls

que existían para la época del juicio"22

h. Es irrenunciable.

Como consecuencia de la naturaleza de orden público de la

obligaión, ésta es irrenunciable, no así las cuotas vencidas, "lo cual se explica

porqu? si el necesitado ha podido sobrevivir no obstante el atraso en el

cumplimiento por parte del deudor, no se encontraba realmente en la situación

arigustiosa que implica el estado de necesidad"23

i. No es susceptible de compensaci6pi.

También esta caracteristica se encuentra expresamente prevista

e17 el ordenamiento jurídico venezolano, en los artículos 292 y 377 del Código

Civil y de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adol~?scente,

respectivamente.

j. E! er8dits de alimentos es irrembargable.

Aun cuando la legislación venezolana no contiene norma expresa

que consagre este carácter, el mismo se infiere de su naturaleza persclnal.

Se ha dejado analizado cómo el crédito de alimentos rio forrnz

parte del patrimonio del acreedor, por lo cual resultaría contradictorio admilil'

la posibilidad de su embargo.

k. E! crédito por alimentos es privilegiado.

El artículo 379 de la Ley Orgánica para la Protección del PJifio y dc I

~4dolescente, prevé expresamente este carácter, cuando textualmente señala:

"Las cantidades que deban cancelarse por concepto de obiigaciói

alirnentaria a un niño o a un adolescente son créditos privilegiados !/ gozarán

de v-eferencia sobre los demás créditos privilegiados establecidos por otrzs

- 22 LC.PEZ HERRERA, Francisco. Ob. Cit. p. 129 '' Ibidem .

En este mismo sentido se habían pronunciado antes el Estat:ut:o de

Menores, la Ley Sobre Protección Familiar y la Ley Tutelar de Menores.

1.4. La Obligación Alimentaria en algunos países Latinoamericanos.

En este aspecto de la investigación, se pretende revisar el

tratamiento que diferentes países latinoamericanos dan a la obligación

al~mentaria.

El primer aspecto que se pretende destacar es que alg~inos de

ellos, entre los cuales se incluye Venezuela, al efectuar el proceso de

adaptación de su legislación interna a los preceptos de la Convención silbre los

Derechos del Niño, incluyen en el nuevo texto normativo, las disposiciones

referentes a los alimentos. Otros las mantienen en la legislación ordinaria, en

el Código Civil.

1.4.1. Brasil.

El primer país que adecuó su legislación interna a los

principios de la Convención fue Brasil, promulgando el ESTATUTO DEL. I\IIÑO 'Y

DEL ADOLESCEhlTE el 16 de julio de 1990.

Al revisar su contenido, se observa que no contienr!

disposiciones relativas a la materia alimentaria, las cuales se mantieriein en el

Ilirticulado del Código Civil.

En la primera de las disposiciones generales c,ue a 10;

alimentos se refiere, artículo 2003, se señala lo que debe entencfei-se pcr

*" Le t Orgdnica para la Protecci6n del NiAo y del Adolescente. p. 192.

3 O

alirientos, indicando que incluye todo lo indispensable para el susterito, la

hat)itac.ión y el vestuario, e igualmente lo relativo a instrucción y educ:ación,

cuandc se trata de menores.

Refleja en su contenido que reconoce la caracterís1:ica de

la obligación alimentaria relativa a que es condicional y variable cuando señala

que deben ser proporcionales a los recursos del que debe suministrarlos y a las

necesidades del que los recibe.

De forma expresa señala igualmente cuándo nace la

obiigación, indicando que los alimentos son debidos desde que se propone la

acción, o desde que el deudor incurre en mora, cuando han sido fijados por el

tribun;il.

En las mismas disposiciones generales se estable el

carácter de indisponible que es propio de esta obligación, señalando que los

alimeritos no pueden ser cedidos ni renunciados, excepto las peiisiones

vencidas.

Igualmente se establece la posibilidad de la modii'icación

de los montos de la obligación cuando varíen las circunstancias, pudierido ser

aumentados o disminuidos.

Las disposiciones especiales están dirigidas a regular la

materia alimentaria en casos de divorcio, separación judicial de personas y

bienei,, nulidad de matrimonio, muerte de uno de los cónyuges y las ~n iones

de hecho.

1.4.2. Colombia.

En lo que respecta a Colombia, posee en el C:ódigo

3 1

Civil dicposiciones relativas a la obligación alimentaria en general, tales como

el :;eñalamiento de las personas a quienes se deben alimentes; la división de

los alimentos en congruos y necesarios, entre otras, pero las que se refieren a

los menores de edad, están incluidas en el Código del Menor de 1989.

Este código fue sancionado con anterioridad a que

Co lom~ia adoptara la Convención Cobre los Derechos del Niño como legislación

internii, lo cual efectuó mediante la ley 12 de 1991.

El mencionado Código del Menor, en ski artículo 133

establece lo que se entiende por alimentos: lo indispensable para el sustento,

habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integi-al y

ecucación o instrucción del menor, destacándose que expresamente se

inrluyen los gastos del embarazo y del parto.

También se prevé la posibilidad, en el artículo 135, que la

mujer embarazada reclame alimentos para el hijo por nacer, del padre 'egítimo

o del que haya reconocido la paternidad, cuando se trate i ie hijo

e:<trainatrimoniaI.

En las disposiciones siguientes se detalla el procecliníiento

a seguir para obtener la fijación del monto de la pensión, dentro del cual

destaca la existencia de una audiencia oral, bastante similar a la prevista en la

L?y Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el

procedimiento Contencioso en asuntos de Familia y Patrimoniales.

En dicha audiencia oral de pruebas, puede lograrse la

conc~liación entre las partes.

Se observa cómo se establece un procediinientc

conciliatorio previo al judicial, ante el Defensor de Familia o ante el

3 2

Inspector de los corregimientos de la residencia del menor.

Posteriormente, en los artículos del 158 en adelai~te, se

establecen normas de carácter general, tales como la inalienabilidad de los

alirnentos y la imposibilidad de su renuncia y de que pueda opont?reie la

compensación, salvo que se trate de pensiones alimenticias atrasadas.

1.4.3. Panamá.

El Código Civil panameño contiene las dispociciones

relativas a la obligación alimentaria.

En el primero de estos artículos, el 377, se comieiiza por

establecer la previsión que los mismos deben ser proporcionales entre la

capacidad económica del obligado y las necesidades del que los requiere.

Continúa enumerando lo que comprende la ob igación

alimerrtaria, para señalar en el numeral 4 O que, cuando se trata de menores de

edad, debe incluirse todo lo necesario para su desarrollo integral desde la

conce~ción.

A continuación señala quienes con los obligados y el

orden en que pueden reclamarse cuando concurran varios oblig;idos, e

igualmente el reparto proporcional entre ellos.

Destaca en estas disposiciones la previsión relativa a que,

eri caso de urgente necesidad, por circunstancias especiales, el juez puede

ot~ligar a uno solo de ellos a que los preste, sin perjuicio de que éste obligado

piiedii reclamar a los demás obligados, la parte que a ellos correspondc.

Es este el principio de la solidaridad pasiva que algún

autor venezolano añora para el derecho positivo de Venezuela, tal corno se

33

verá infra.

En norma posterior, en el artículo 381, se ratifica lo ya

expuesto en ccianto a la cuantía que debe tener la pensión aIirni:ntaria,

atlrndiendo a la capacidad económica del obligado y las necesidades del

beneficiario.

Se establece igualmente el carácter de cosa :ui:gada

formal mas no material que es propio de esta obligación, al señalar que el

monto de la pensión puede ser aumentado o disminuido, cuando varíen las

circuristancias que existían al momento de la fijación respectiva.

Tal como se observara en la legislación de f3rasil,

expresamente se señala el momento del nacimiento de la obligación.

De esta manera sefiala que la obligación será exigible

desde el momento que el acreedor los necesitare, pero se abonarán desde la

fecha en que se interponga la demanda.

Se establece el criterio que se aplica en Vene;ruela, a

p s a r que aquí no existe norma expresa al respecto.

Del mismo modo, se establece que la obligación deberá

cmcelarse por adelantado, sin que los herederos del beneficiario estén

obligados a devolver lo que aquel hubiese recibido anticipadamente.

Igual que ocurre en las legislaciones hasta ahora

analizadas, el artículo 385 del Código Civil panameño establece el carácter de

ir-renunciable e intransferible del derecho de alimentos, e igualmente niega la

posibilidad de la campensación, salvo que se trate de las pensiones atrasadas.

Destaca el contenido del artículo 386 pues expres.arnente,

y cc~ntrario a lo estudiado en otras legislaciones, establece que Ií

34

otiligación de suministrar alimentos puede trasmitirse con la muerte del

obligido, de acuerdo a las disposiciones de ese Código.

Por último, los artículos 387 y 388 regulan la fcirrna de

si~spensión y extinción de la obligación, supeditando la primera a Iii previa

evaluación de la autoridad competente.

1.4.4. Costa Rica.

También Costa Rica, regula la materia alimenta -¡a en e

<:ódigo Civil.

Similar a lo que se observa en Panamá, la primera de lar;

disposiciones relativa a esta materia, el artículo 151, señala, además l e lo que

comprende la obligación de alimentos, que ella debe guardar relaciórl entr,?

las posibilidades económicas del obligado y las necesidades de quien los

recibe.

En las disposiciones siguientes se regula el carácter de

intransmisible e irrenunciable, y la imposibilidad de oponer la comperisaciori,

propio de la materia alimentaria.

En lo que al nacimiento de la obligación se 8-efiere, rl

artículo 159 expresamente señala que sólo pueden cobrarse las pensiones

atrasadas en los doce meses anteriores a la demanda y en el czsct que el

berieficiario hubiese adquirido deudas para sobrevivir.

También en norma expresa, en el artículc 161, se

establece la posibilidad de modificar el monto de la pensión.

Por últ imo destaca como e l articulo anterior, el 100,

enuncia en seis numerales, las causales de extinción de la obligaci6ri.

1.4.5. España.

El Código Civil español contiene las normas que regulan la

otiligación alimentaria.

En su artículo 142 señala lo que debe comprender la

ol~ligación alimentaria: sustento, habitación, vestido y asistencia médici~.

Expresamente indica que cuando se trata de merioi-es de

edad debe incluirse también lo relativo a educación e instrucción; aden,is, los

gastos del embarazo y del parto, si no son cubiertos de otra forma.

En la disposición siguiente señala quienes son 10s

clbligados alimentarios, con la especial mención que ellos se deben alirsento:

recíprocamente.

Igual que ocurre en la legislación panameña, s i bien el

principio general es el de que cuando concurran varios obligados, estoa;

deberán cancelar proporcionalmente la obligación, España prevé la scilidaridad

~sasiva en casos de urgente necesidad y en circunstancias especiales.

Tal como ya es tradicional, el artículo 146 del CEdigo Civil

español introduce la norma relativa a que el monto de la pensión de 3limentcs

serti proporcional entre los medios del obligado y las necesidades del

beneficiario.

E igualmente se refleja el carácter de cos;~ juzgaca

forrnal mas no material que es propio de las decisiones que se adoptan en es:a

materia.

En el articulo 148 se seRala el momento del nacimiento

de la obligación: es exigible la obligación desde que el beneficiario 12s

36

necesit:e para subsistir, pero no se abonarán sino desde el momento c i~ando se

int l~rponga la demanda.

En las Últimas disposiciones se regulan las cauisas de

cer;aci6n de la obligación, su carácter de irrenunciable e intransferible y que no

puede oponerse la compensación.

Sólo podrán renunciarse o compensarse, las pei~siones

at-asadas.

1.4.6. Ecuador.

En el mes de julio de 1992, Ecuador adecuó su legislación

interra a los postulados de la Convención, sancionando el Código de Periores,

eii el cual regula la materia alimentaria, mediante 25 artículos.

En el primero de ellos, el 66, establece la ot~li!~aciÓn

a imentaria para el padre y la madre, en relación con la capacidad ecl~nómica

de cada uno de ellos.

Igualmente señala lo que comprende esa obligacitjn y a

quieri corresponde ésta, por falta o impedimento de los padres.

El artículo 67 prevé la misma posibilidad contemplada er

el 367 de la Ley Orgánica para la Protección del IViño y del Adolescente: qufb

pueda el Tribunal fijar pensión de alimentos, aun cuando no exista en el

registro civil, prueba de la condición de hijo.

Se encuentra, en el artículo 68, una prohibiciói~ para € 1

juez que no existe en la legislación venezolana.

Comienza esta disposición señalando que las pensiones

alimentos deberán establecerse en atención a la caoacidad

34

económica del obligado y las necesidades del beneficiario, indicando que se

es1:ablecerá en salarios mínimos, tal como dice la nueva legislación venezolana,

previendo también el ajuste automático y proporcional a los auinentos

saiariciles de ley.

Concluye la disposición señalando que en ningún caso, el

tribunal de menores dejará de fijar una pensión alimenticia.

Tal como se ha visto hasta ahora en otras legislíiciones,

se señala expresamente la irrenunciabilidad, el carácter intransmisible y la

iniposibilidad de oponer la compensación en materia de obligación alimentaria,

s¿ilvo que se trate de pensiones atrasadas.

También se establece expresamente el momento del

n13ciniiento de la obligación.

Dispone el artíci.ilo 85 que el pago corre desde la fecha de

Icl citación, si se trata del caso que se encuentre previamente probada la

filiación y desde la sentencia, en el caso que no lo sea.

En lo que al procedimiento alimentario se refiere, el aquí

previsto difiere sustancialmente del que rige en Venezuela y destaca la

imposibilidad para el demandado de salir del país, sin la previa autorizacrón de

tribunal de menores y del otorgamiento de caución suficiente que garantice e

pago de la obligación, una vez que se ha iniciado la reclamación. La mismz~

prohibición aplica para los que deban alimentos por resolución de un tribunal

tle nienores.

A tales fines, el tribunal debe remitir mensualmeiite, a la;

autcridades de migración, un listado de los demandados o de los deudores

tilimenticios, a quienes deberán requerir la autorización para salir del país.

3 8

Esta disposición recuerda las de la Ley Tutelar de

Menores, contenidas en los artículos 53 al 56, relativas a la solvencia

alinertaria, las cuales no fueron nunca aplicadas.

Por último, se observa que se prevé sanción pe ia l -

apremio personal- por la falta de pago de las dos ultimas pensiones eri rnora,

en caso de negligencia del obligado, señalando que la detención no excederá

de ocho días.

1.4.7. m. También Perij adecuó su legislación a la Convención

Cobre los Derechos del Niño y sancionó el Código de los Niños y los

Adolescentes en diciembre de 1993.

En su texto se encuentra regulada la obligación

alimentaria, apenas en siete artículos, probablemente porque también se

ericuentran disposiciones relativas a alimentos en el Código Civil de 1984.

En la primera disposición, en el artículo 101 del Codigo de

Ics Niños y los Adolescentes, define lo que se considera alimentos e incluye los

g3stos del ernbarazo, desde la concepción hasta el post parto.

En el mismo sentido se pronuncia el articulo 472 del

Código Civil peruano.

En la disposición siguiente del Código especial, señala

quierres son los obligados alimentarios, indicando primeramente a los padres y

señalando luego, a falta de éstos, sobre quienes recae la obligación.

Tal como ocurre con el artículo 372 de la Ley Organici?

para la Protección del IYiño y del Adolescente, se prevé el prorrateo m t r e Ioc

39

obligados cuando concurran varios de ellos, y la posibilidad de que a través de

la conc:iliación, se acuerde el monto que deba pagar cada uno.

En último término señala que quien hubiese sido

demandado por alimentos, no podrá iniciar un proceso de tenencia, salvo que

ex sta causa justificada. Esta disposición parece semejante a la conteriioa en

el artículo 3G2 de la ley venezolana.

En lo que al Código Civil de ese país se refiere, se

encuentra que el artículo 473 establece que la obligación alimentaria de los

pedres termina cuando el hijo alcance los 18 años de edad, salvo que no se

encuentre en aptitud de atender personalmente su subsistencia.

Esta situación, sin embargo, tiene una excepciói: si la

causa de tal ineptitud es su propia inmoralidad, sólo podrá reql~er i r lo

estrictamente necesario para subsistir.

En las disposiciones siguientes se reconocen las

c;iracteristicas de la obligación alimentaria: la reciprocidad, su condicionalidad

y var,abilidad, su carácter de irrenunciable, intransmisible e incompen0;able.

Esta legislación, también prevé la solidaridad pasiva entre

los varios deudores alimentarios.

1.4.8. República Dominicana.

En marzo de 1994, este país pone en vigencia el Códigc

para la protección de niños, niñas y adolescente, cumpliendo así el p r x e s o de!

iidecuación de su legislación interna a los principios establecidcs en I;i

Con\rención, regulando en los artículos, del 130 al 158, la materia alirrtentaria.

Tal como ocurre en todas las legislaciones que se hati

40

an131izado, la primera de las disposiciones define lo que debe comprerider la

obiigación alimentaria, señalando que ésta comprende los gastos de ernbíirazo

y parto,

Otro aspecto que es coincidente con lo señalado en la

mayoría de las legislaciones estudiadas es el relativo al reclamo de la pensión

alimenticia para el hijo por nacer, al padre legitimo o al que haya reconocido la

paterriidad, cuando se trate de hijo extra matrimonial.

Otro aspecto semejante al de otras legislaciones, es el

que reconoce de forma expresa, la inalienabilidad, la irrenunciabilid13d y la

irriposibilidad de alegar la compensación, propias de la obligación alimeritaria.

Se prevé igualmente la posibilidad del establecimiento de

pctnas corporales a quien incumpla la obligación alimentaria.

Así lo prevén los artículos 153 y 156 del código que se

comeiita.

Esta Última disposición prevé una sanción de dos (2) años

di? prisión correccional para aquel que se niegue a cumplirla y persista en su

negativa, luego de haber sido requerido para ello.

1.5. Tratados Internacionales en materia Alimentaria.

En numerosas oportunidades el problema de la satisfaccitn de las

necesidades de los niños y adolescentes, traspasa las paredes de su país de

origen o de aquel donde tienen ellos su domicilio.

Esta situación ha provocado la existencia de tratados o convenios

internacionales, que tienen por objeto favorecer la obtención de esos recursos

econ~micos, en esos casos en los cuales el obligado y el beiieFiciaric

4 1

alirnentario tienen sus respectivas residencias en Estados diferentes, mediante

el r.econocimiento y la posibilidad de ejecución de las decisiones dictada:; en el

Se pretende en este aspecto de la investigación que se efectúa,

revisar dichos convenios.

1.5.1. Convenio de las Naciones Unidas sobre obtención df:

alimentos en el extraniero. (Del 20 de junio de 1956).

Este primer convenio que se refiere a la obligación

alimentaria, tiene por objeto facilitar al solicitante, que se encuentre en el

territorio de alguno de los países contratantes, la obtención de los al(mentos

de otra persona que se encuentra en jurisdicción de otro Estado contratante.

Del contenido de su articulado se infiere que, en principio,

no es necesario que haya habido pronunciamiento respecto de esa otiligación

por a,lguna autoridad, de ahí los requisitos señalados en el artíci-ilo 3 O de esta

C:onvenciÓn.

Tales requisitos son: la solicitud que debe pre5.entarse

l a iridicación de los medios de pruebas que se exigen para justificar Iíi

reclamación alimentaria de acuerdo a la ley del Estado de la Iristitucióri

1 ntermediaria, entre otros.

No obstante, el artículo quinto preve que pueden ser

trasmitidas las decisiones provisionales o definitivas que se dicten en u 1

tribilnal competente de cualquiera de los Estados contratantes.

Destaca igualmente en esta Convención la obligación de

facilitar la transferencia de fondos destinados al pago de las pensiones ce

4 2

a l iner tos, aun en los casos en que la legislación del Estado parte imponga

re!;tricciones para la transferencia de fondos para el extranjero.

1.5.2. I X Convenio sobre el reconocimiento v eiecución de

decisiones en materia de obliaaciones

(Del 15 de abril de 19581

El objeto de esta Convención fue establecer normas

comunes para regular el reconocimiento y la ejecución de decisiones en

materia de obligaciones alimentarias respecto a los menores de edad.

A través de él, se regulan aquellas solicitudes relativas a

reclamos de alimentos por parte de los hijos que no estén casados y sean

menores de veintiún años.

Para que las decisiones que sean dictadas en alguno de

los países contratantes, sean reconocidas y declaradas ejecutivas en los eemás

estados contratantes sin revisar el fondo del asunto, se r e q ~ i e r e el

ci implimiento de ciertas formalidades:

Que la autoridad que dictó la decisión sea competente

pdra ello, en virtud de este Convenio.

Que el demandado hubiese sido citado en forma regular.

Que la decisión tenga el carácter de cosa juzga ja en el

Estado en el cual se dictó.

e Que la decisión no sea contraria a otra dictada scbre el

niismo asunto y entre las mismas partes en el Estado donde se quiere hacer

valer.

El artículo tercero de la Convención establece cuales

43

son las autoridades competentes para dictar las decisiones que se qgieren

hacer valer en otro Estado y el cuarto indica los recaudos que debe presentar

el c,olicitante.

Otro aspecto del convenio que es importante resaltar es

la obligación que asumen los Estados contratantes de facilitar la transfc!rencia

de los montos que sean asignados por concepto de reclamiiciones

aliinentarias, sin lo cual podría dificultarse el objetivo central de la Convención.

1.5.3 Convenio de la Haya Numero XXIII, sobre reconoci~niento

Y ejecución de las resoluciones relativas a las ob l i a1~c ione~

alimenticias resliecto a menores (Del 2 de o c t ~ h r e de

19731 Es amplio el ámbito de aplicación de éste convenio, toda

vriz que se aplicará a las resoluciones en materia de obligaciones alimentarias,

qiie surjan de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de

af'inidad, incluidas las del hijo no legitimo, dictadas por las autoridades

administrativas o judiciales de un Estado contratante, entre un acreecloi' y un

d8;udor alimentario y entre un deudor de alimentos y una institución pública

que persiga el reembolso de la prestación que se hubiese facilitatlo a un

acreedor de alimentos.

En el articulado del Convenio se establece cuárido la

autoridad del Estado contratante se considerará competente a los eftxt:os de

rnismo y cual será el procedimiento a seguir para el reconoci~i iento \ .

c!jecución de las resoluciones, con disposiciones complementarias relativas t i

las iiistituciones públicas.

Tal como se señala también en las Con~ericione;

44

ar~ter!ormente referidas, se establece la obligación que asumen los Estados

ccmtratantes de facilitar las transferencias de los fondos destinados a c:aricelar

las pensiones de alimentos o a cubrir los gastos y costos causados por todas

las demandas que sean regulados por la Convención.

1 .5.4. Convenio de la Hava número XXIV sobre la ley itplicable

a las obligaciones alimentarias respecto a menores (Del

2 de octubre de 1973).

Este Convenio tiene por objeto regular los conflictos de

leyes en materia de obligaciones alimentarias, cuando ellas surjan de las

rí?laciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, incluyendo aquellas

rt!specto de un hijo no legítimo.

En los artículos del 4 al 11 del Convenio en estudio, se

señala cuál será la ley aplicable, de acuerdo a los diferentes supuestos que

pueden presentarse.

Posteriormente se indica que dicha Convención no será

aplicable para los alimentos reclamados en un Estado Contratante, cuando se

refieran a un período anterior a la entrada en vigor del Convenio t3n dicho

Estaclo.

Los artículos 13, 14 y 15, señalan las posibles reservas

que los Estados Contratantes podrán formular a la Convención, en el sentidc

que sólo sea aplicable para las obligaciones alimentarias que surjan e r

determinados casos.

Es importante observar que hasta el año 1998,

Venezuela no ha firmado el presente Convenio.

45

1.5.5. Convención Interamericana sobre obl i~aciones alimentarias

(Del 15 de iul io de 1989)

El ámbito de aplicación del presente conveno está

referido a la determinación del derecho aplicable, la competencia y la

cooperación procesal internacional en el materia de obligaciones alimentarias,

ciiando el acreedor alimentario tenga su domicilio o residencia habituiil en un

Estaco Parte, y el deudor lo tenga, o sus bienes o ingresos se encuentren en

otro Estado Parte.

La Convención será aplicable a los menores de 1i3 años y

a aquellos, que habiendo alcanzado esa edad, continúen siendo ac-eedorec

cilimentarios según su ordenamiento interno.

En cuanto a la competencia en el ámbito internacional, sí!

c?nc~,entra regulada en los artículos 8, 9 y 10 de la Convención en estudio, eri

(31 primero de los cuales expresamente se señala que, entre las varia;

l~utoridades competentes, la que conocerá del asunto será elegida por € 1

acreedor de los alimentos.

En esta materia destaca la inclusión de la nornia comíin

en la legislaciones que se han revisado en esta investigación, iricluida ia

venezolana, relativa a que los alimentos deben ser proporcionale:; a 1: S

necesidades del beneficiario y a la capacidad económica del obligado.

En lo que a la cooperación procesal internacional !;e

refiere, el artículo 11 del Convenio en estudio, señala cuales son llis

coridiciones que las sentencias extranjeras deben cumplir, a los el'ectos que

terlgan eficacia extraterritorial en los Estados parte.

En la siguiente disposición, por su parte, se

46

indican cuales son los documentos comprobatorios indispensables que se

deben acreditar, para solicitar el cumplimiento de las sentencias respeci:ivas.

Destaca igualmente, el contenido del artículo 19, en el

c ~ a l se establece la obligación para los Estados partes, de procurar asistencia

alimenticia provisional, a los menores de otros estados que se encuentren en

SLI territorio.

Igualmente, a facilitar la transferencia de fondos que se

han encontrado en los otros tratados internacionales que se han clejado

anali;!ados.

Por último, señala el articulo 22 que un Estado parte,

podrá rehusarse al curriplimiento de sentencias extranjeras, o a la a-ilicación

del derecho extranjero, cuando ellos sean considerados manifiestamente

contrarios a los principios de su orden público.

2. ALGUNAS CONSIDEMCHONES SOBRE EL FUNDAMENTO DE LBS L,EV

ORGANICA P A M LA PROTECCI~N DEL NIÑO Y D a ADOLESCENTE.

La vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niiío y del

Adolescente obliga en esta investigación a hacer referencia, aún cusndo se13

.;omera, a algunos de los aspectos esenciales que esta nueva Ley incorpora e i

la normativa de menores en Venezuela, tales como los principios

Fundamentales que le sirven de soporte y que permitieron la adeci~ación de

nuestra legislación interna a los postulados contenidos en la Convención Sobre

los Derechos del Niño.

Fue este un compromiso básico adquirido por los Estados que hzn

ratificado la nombrada Convención y que tiene por objeto

4 7

triinsformar los textos legislativos en "cuerpos que respondan a los principios y

ncirmas de Derechos Humanos y consagren los mecanismos idóneos para

híicer efectivos todos y cada uno de esos derechos"25.

Igualmente se hará referencia a los principios fundamentales de esta ley

que orientan la obligación alimentaria y a los derechos consagrados eri ella,

con referencia especial al que consagra el DERECHO A UN NIVEL C)E VIDA

ADEC,UADO, por estar directamente relacionado con la materia e!;pecífica

objeto de esta tesis.

El tránsito del Derecho de Menores, del paradigma de la SITUACIÓN

IRREGUWR a la TEORIA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL, es la notz

carac;terística de la reforma legislativa que nos ocupa.

Dicha reforma no significa en modo alguno, un mero maquillaje a l;,

legislación anterior, sino un cambio profundo que implica una nueva i'oi-ma d o

tratar la problemática de la infancia, no solo derivada de la obligación asumidii

por Venezuela al suscribir la Convención, sino también de la ineficacia que I,i

i'orma anterior de tratar este problema han producido en el país; y e l

~atinoamérica en general.

Estos países ven crecer diariamente el número de niños con carencia:;,

el acelerado incremento de la delincuencia, con notable participaciijn de Ics

adolescentes, el incumplimiento reiterado de las obligaciones alimer~tarias de

los padres respecto de sus hijos, sin que se observe progreso en la sc~liición ce

estos asuntos.

Aún cuando las reformas más profundas no se observan en Id materia

de las instituciones familiares, y dentro de ella en el área de la ok~ligacion

- " B J A I Z VALERA, Yury " " , p . 9

4 8

aliinentaria, es menester hacer referencia a los principios fundamentales del

nuevo paradigma, para identificar luego cuales de ellos se encuentran

dibujados en la materia que se desarrolla en esta investigación.

Es que las disposiciones directivas de la Ley Orgánica para la Pro,:ección

del IViiio y del Adolescente, en criterio de Cristóbal Cornieles:

están presentes de forma absolutamente transversal en todos sus Títulos, en las normas relativas a los Derechos, garantías y deberes, al Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, a las Instituciones Familiares y al Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente. De allí que sean de primera importancia y observancia imperativa ... cuando exista un vacío legal, una norma de difícil interpretación o para aplicar la legislación a un caso que no se encuentre claramente regulado.26

2.1. Principios fundamentales de la Ley Orgánica para la Protecciijn del

Niño y del Adolescente.

En el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la

Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Aclolei;cente y en su articulado, encontramos el enunciado de los referidos

princiiaios fundamentales, a saber: Principio de no discriminación, el niffo como

sujeto de derecho, el interés superior del niño, la prioridad absoluta, principio

de participación, el rol fundamental de la familia y la gratuidad.

2.1.1. Principio de iaualdad o no discriminación.

Es este la piedra fundamental de la filosofía de los

Derechos Humanos y lo encontramos ya expresamente señalado en la

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IVIÑO aprobada en el año 1959, cuando

e l su Principio No uno señaló:

26 C O R RET, CristBbal en " - N i m ". p. 40.

El niño disfrutará de todos los derechos enunciado!; en esta Declaración. Estos derechos serári reconocidos a todos los niños sin excepcidw algernis ni disthcídn o discrrminaci6n por motiwos de! raza, color, sexo, idioma, re/iglón, opinionao:: políticas o de otra lndole, origen nacional (9

social, posición económica, naelmíenfo u otriar condición, ya sea del propio nifio o de srr f a ~ n i l i a ~ ~ (Destacado personal)

Así, la aprobación de la Convención Sobre los Der?!ctios del

Niño es la culminación de un proceso iniciado en 1924 con la Declar.a(:iÓn de

Ginebra, seguido de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, a la;

c~iales; nos hemos referida.

En la Convención lo encontramos en su artículo 2:

Los Estados Partes ... asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distincíbirl alguna, independientemente de la raza, éBI eolo~; el sexo, el idioma, la reiíglón, !a ~p in i6~7 politiea o de otm lndole, el origen nacior!z@l ÉPNICQ o social, la posición econbmica, los impedimentos f/sicos, el naclmienfo o cualquier otra csndiclQn del nifio, de sus padres o representantes legales.28 (Destacado personal)

Este artículo es semejante a los que se encuentran presentes

eri otros instrumentos de Derechos Humanos; según el Dr. Daniel OrC)onnell,

posee dos notas que lo diferencian de aquellos: es la primera vez que se

establece una prohibición expresa en cuanto el origen étnico de una persona y

aijemás, prohíbe expresamente la discriminación basada, no solls en l i s

ciiiracterísticas de la propia persona, sino también aquellas contra el niño

fiindadas en las características de sus padres o tutores:

"El artículo dos amplía la protección contra la discr,iniinaciEn

ya establecida en otros instrumentos al prohibir expresamente no sólo a

27 Declaración de los Derechos del Niño. 1959. 28 Convención Sobre los derechos del IViRo. p. 16.

5 O

discriniinación basada en las características del individuo, sino también la

discriminación contra un niño, fundada en las características de sus padres c

tut~re: ;"*~

Sin embargo, se observa que existe inforrnaciór

co7tradictoria en cuanto a la aparición, en los Tratados de Derechos Humanos

de prohibiciones de discriminación atendiendo al origen étnico del individuo.

Así, en el Pacto Internacional de Derechos Ci\tiles \,

Políticos, adoptado por la Asamblea General de la ONU en diciembre de 1966, si!

estableció para los Estados, la obligación de respetar a los mierribros dft

minorías 6tnieas, religiosas o idiomáticas, el derecho que les corresponde.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del IViño .r

del Aclolescente contiene el principio de no discriminación en el artículo 3O, eii

el cuiil enumera en forma enunciativa, mas no taxativa, las prohibic:iones de

dicha!; discriminaciones.

2.1.2

Mucho se ha insistido en que una de las carac:terísticas

fundamentales para diferenciar el paradigma de la Situación I r r e g ~ l a r de la

l'eor'a de la protección Integral se encuentra, precisamente, en cómo la

primera asume al niño como objeto de tutela por parte del Estado y IZI segunda

lo considera sujeto pieno de derechos. Esta afirmación, produce

impl caciones bien importantes, las cuales eventualmente podrían introducir

camsios fundamentales en la concepción tradicional del Derecho Civil en lo q i e

régimen de los incapaces se refiere.

--

2' O'DONNELL, Daniel. " ". p. 12.

5 1

A partir de la Convención Sobre los Derechos del Niño, éste

se transforma en destinatario directo de las normas de Derecho Internaciona

sobre Derechos Humanos y pasa a ser un sujeto de derecho internaci~na!,

adquiriendo esa titularidad por el solo hecho de ser persona humiina, cor

independencia de su edad. Se reconoce que el niño y el adolesci:nte sor1

personas complejas y completas en cada una de sus etapas de desarrollo y p o s

eri de, ns es mero objeto del derecho a una protección especjal sino sujeto

dé. toclos los derechos reconocidos por la normativa internacional como derecho:;

de toda persona.

Esta concepción cuestiona incluso la llamada AUTONOMIA de I

Derecho de Menores en el sentido que, si consideramos que los derechos de los

niños y adolescentes nacen de su condición de persona y que en consecuencií,

las normas de protección de ellos son complementarias y no sustitutiva:; de los

rrecanismos generales de protección reconocidos a todas las persorias, Ics

nlños gozan de una supraprotección o protección complementari¿i de SLS

d,?rechos, que no es autónoma sino fundada en la protección jurídica general.

El Dr. Emilio García IYéndez lo expresa así: "La Convenciin

fue el instrumento decisivo para entender que la ta l mentada "autonornia" d- l

derecho de "menores" en realidad constituía una "autonomía" ( total) del

derecho c o n s t i t ~ c i o n a l " ~ ~

Es así como hasta el primero de abril del 2.000, Venezuela

vivió lo que la Doctrina ha dado en llamar esquizofrenia juridica: "Escuizofrenia

jurídica referida a la vigencia simultánea de dos leyes, que regulandc la misnia

rnateria resultan de naturaleza antagónica: por u n lado la Convenciórl y por el

--

" GARC~A MENDEZ, Emilio. En ' Ir. p. 3.

5 2

otro, las viejas leyes de menores basadas en la doctrina de la t;ituaciÓr

irrl,gular"31

La Ley Tutelar de Menores consideraba al niño como objetc

de tutela, mientras que la Convención considera a todos los niños como sujetos

de del-echos, como ciudadanos en desarrollo; como consecuencia de cada un;

de estas concepciones se presentan situaciones realmente contradictoriilis.

La primera obliga al Estado a asumir la TUTELA de esos niño!;

y 3e esta manera, sustituye las responsabilidades de la familia y los e>:cluye dc

lar; políticas básicas. Al considerarlos como sujeto de derecho, expresamentc!

demarca sus deberes, les establece responsabilidad por su conducta con la:;

garantías de un debido proceso, reafirma la importancia de la participación de

la familia y con base en el principio de la solidaridad, sl?ñala lti

corresponsabilidad entre Estado, Familia y Sociedad para la protección del niño

del adolescente.

La obligación del Estado en el tratamiento de la p ro l~ lemát i c i

de la infancia NO se disminuye, se reafirma, pero la de la familia tampoco y S ?

incorpora un nuevo actor que es la sociedad. La eficacia de esta nueva ley S?

b i ~ s a en articular esa triade: Estado, Familia y Sociedad.

Es bien importante observar que la consideración cle los

niños y adolescentes como sujetos de derecho está ahora expresamente

stzñalada en la Constitución Bolivariana de Venezuela, la cual lo dispone

expresamente en el articulo 78 de dicho texto legal.

31 Ibidem. p. 10.

53

2.1.3. El interés s u ~ e r i o r del niño.-

El principio del interés superior del niño no es nuevo; se

encuentra ya en la Declaración de Ginebra de 1924 y en la Declaración de los

Derechos del Niño de 1959, lo cual ha ocasionado que algunos autores

lamentaran su inclusión en la Convención Sobre los Derechos del Niño porque

podría permitir un amplio margen de discrecionalidad de la autoridad y

eventualmente debilitar la efectiva tutela de los derechos que ella coilsagra;

ello obliga a una interpretación diferente de este principio el cual fue también

incluido en la Convención sobre la Eliminación de todas las forr~ias de

Discriminación contra la Ivlujer.

El interés superior del niño, en el texto de la Convención es

"un principio juridico g a r a n t i ~ t a " ~ ~ .

A partir del proceso que se inició con la Convenciótí, los

intereses de los niños se convirtieran en verdaderos derechos y es el zfectivo

disfrute de ellos lo que sirve de límite a la actuación del Estado y de sus

padres, y es éste el sentido que hoy debe atribuírsele a este principio. Al inicio

fiie necesario evolucionar, en el sentido de reconocer e l carácter públizo de la

pl-oteeción de los intereses de los niños, hoy se requiere limitar las facultades

dtsl Estado para intervenir en los asuntos de la familia.

El principio está consagrado en el artículo 3 de a

Convención :

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen

Izis instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribuniiles, las

autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consi~jeración

-- ' y CILLERO BRUÑOL, Miguel. En "Infancia, lev v democraiia". p. 78.

primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"33.

En tal sentido, se debe considerar que:

constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar "el interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de su:; atribuciones, no porque el interés del niño sea uri interés considerado socialmente como valioso, o poi- cualquier otra concepción del bienestar social o de Ici bondad, sino que, y en la medida que, los niño:; tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan su:; derechos y no las que los c o n c u ~ q u e n . ~ ~

Antes de la Convención, como no existía una especi'icación

de los derechos reconocidos a los niños, la noción de interés superior del niño,

o en interés del menor como decía la Ley Tutelar de Menores, parecía rzferirse

a una especie de interés colectivo o particular que debía iri-iponer!;e para

scllucionar los conflictos y que servía para orientar positivamentt? dicha

solución. Hoy, con todo un catálogo de derechos reconocidos a los niños y

adolescentes, no es posible sostener una noción vaga e imprecisa de este

principio.

Es necesario pues, que actualmente se asuma el iriterés

siiperior del niño entendiendo los derechos humanos como facultades que

pideden oponerse a los abusos de poder y en consecuencia, se supere la visión

paternalista con que se ha tratado la problemática de la infancia.

Es así como el interés superior del niño difiere

sustancialmente del interés del menor. Este Último no tiene Iírriites, la

discrecionalidad puede llegar hasta la arbitrariedad, situación no aceptlable hoy

"Convención Cobre los Derechos del Nliío. p. 16. 34 CIbl.ER0 BRUÑOL, Miguel. Ob. Clt. p. 78.

al intei-pretar y aplicar el nombrado en primer término.

Este principio se define como la sartisfcscci6n tde los

dep.echos del nifio y del adolescente. En este orden de ideas y para evitar

un uso abusivo del principio, se ha recomendado, y es la estrategia seguida

por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su

artículo 8, que se establezcan los requisitos para utilizarlo en la solucióri de los

El mencionado artículo 8 dice:

PARÁGRAFO PRIMERO: Para determinar el Intei-é:j Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar: a)la opinión de los niños y adolescentes; b)la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantias de los nifios y adolescentes y sus deberes; c)la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niAc~ s adolescente; d)la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño y del adolescente; e)la condición específica de los niños y adolescer;tes como personas en desarrollo. 3 5

En lo que al interés superior del niño de se refiere, es

irnportante considerar lo sustentado por Miguel Cillero: ' Desde la rat:ificación

de Iiai Convención existe una absoluta equivalencia entre el contenido de

iiiterés superior del niño y los derechos fundamentales del niño reconc~cidos er

ciI Estado de que se trate. De ese modo es posible afirmar que el interé:;

superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción iiitegral

de sus derecho^".^^

.-

:" Ley Orgánica para la Protección del Ni80 y del Adolescente. p. 91. l6 CILLERO BRLIÑOL, Miguel. Ob. Cit. p. 84.

56

2.1.4. La Prioridad Absoluta.

Una vez establecida toda una especificación de derechos

humanos para los niños y adolescentes, se requiere disponer de los medios

adecuados para garantizar la efectividad de los mismos. Es así coino el

artículo 4 de la Convención concreta el principio de la prioridad absoluta,

ccando dice: "...Los Estados Parte adoptarán esas medidas hasta el rniiximo

de los; recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco

de la cooperación interna~ional".~' Por ello se considera que los derechos de

los nifios deben ser atendidos con prioridad.

Tal como se ha señalado con anterioridad, cuando

Venezuela suscribió la Convención Sobre los Derechos del Niño, adquirió un

c~mpromiso general: Dictar todas las medidas para dar efectividzd a los

principios y normas de los Derechos Humanos de la 1nf;incia y

simultáneamente una serie de compromisos particulares, tales corr!o dictar

medidas: legislativas, sociales, educativas e institucionales.

Las medidas sociales están directamente relacioní~das con las

Políticas de Prioridad Absoluta para la Infancia, a saber: Preferencia eri la

formulación de las políticas públicas, prioridad en el destino de los recu-sos

públicos, primacía en recibir atención y socorro en cualquier circ:uristanc~a y

protección preferente en situaciones de violación y / o negación de derechos.

Son éstas las previsiones contenidas en la Ley Orgánica

para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 7.

En relación con la prioridad en el destino de los recursos

públicos, merece la pena hacer una breve referencia al Fondo de IJrotecciin

v

"Convención Sobre los Derechos del Niño. p. 19.

5 7

del Niño y del Adolescente creado por la Ley Orgánica.

Venezuela cuenta con una extensa historia de bellas

prc?visiones legislativas que no llegan a concretarse por la inadecuada

utilización de los dineros públicos y la derogada Ley Tutelar de Menores es

clciro ejemplo de ello, cuando se observa que a pesar de haber tenido 20 años

de vigencia, jamás fueron puestas en funcionamiento, por ejemplo, las

ini;tituciones curativas a las cuales se refería el numeral So del artículo 107 de

dicha ley y la supuesta falta de recursos económicos fue la justificacitjn para

ello.

La existencia de claras normas que, luego de crear dicho

Fondo y de señalar las fuentes de aprovisionamiento de los recurso5 que lo

constituyen, establecen rigurosamente la forma de distribución de los rni:smos,

significa un fundada esperanza de que la historia no se repetirá.

Igualmente, el establecimiento de todo un sistd-ma de

sanciones y de los procedimientos administrativos y judiciales para su

aplicación, (artículos 207 al 307 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño

y del Adolescente ) cuando se amenacen o se violen los derechos consagrados

a los niños y a los adolescentes, constituye, conjuntamente con la forrniilacior

clel principio de Prioridad Absoluta, una garantía cierta que no se esta er

presencia de una mera ilusión, sino que se han dado pasos serios h,acia I:I

(:onstrucción y consecución de un futuro mejor para nuestros niños.

2.1 .S. Principio de Participación.-

El principio de participación o de solidaridad, comc tambié i

se le ha llamado, se encuentra expresamente previsto en el ar t ic i~ lo 5 O d

la Convención

A la letra dice:

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niAo de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente ~ o n v e n c i 6 n ~ ~

Este principio de participación, prevé que el tratamiento de

la prciblemática de la infancia, o mejor dicho, la efectividad de los derechos de

los niños y los adolescentes, descanse en la trilogía Estado - F¿irnilia --

Sociedad.

Reforzar la actuación primaria de la familia, 1imit:arido la

participación del Estado en la solución de la vida familiar, pero con claro

deslinde de sus obligaciones e incorporando a la sociedad organii:atla, es

garantía de la adecuada vigencia de la Convención y por ende de la Ley

Ch-gánica, pues los tres participan activamente en el ejercicio de los derechos

por parte de los niños y adolescentes.

En este orden de ideas, las claras obligaciones de cada unc

cle ellos, serán las siguientes:

a.- Estado:

Respetar, cumplir y hacer cumplir los de -echos

r.eestablecer los violados.

@Crear condiciones a la familia para el ejercicio de lo,;

derechos de los niños.

5 9

b.- Familia:

e Coadyuvante en la garantía de algunos derechos..

.Orientación debida para el ejercicio de derechos, lo cual

implicas el deber de no omisión y de no abusar.

c.- Comunidad:

@Participa en el diseño e implementación de las

medidas legislativas, educacionales, sociales y culturales.

.Articula acciones con entidades gubernameritales

para hacer efectivos los derechos.

@Participa en la defensa de niños y adolescentes

violaclos en sus derechos.

De esta manera se diseña una estructura coherente,

irdegrada por entes del sector público y del sector privado, con atribuciones

planificadoras, coordinadoras, deliberativas, controladoras y ejecutoríis, a fin

de crear una red eficiente de atención, defensa y garantía de los derechos del

niño y del adolescente, considerándose imprescindible reducir la inte-vención

del gobierno central en problemas que se resuelven mejor en el ámbito de la

actuación local, cumpliendo así también Venezuela con su corripromisc

particular al suscribir la Convención, de propender al fortalecimierito de I E

sociedad y sus organizaciones.

La protección integral a los niños y adolescerites, cori

prior-¡dad absoluta está expresamente prevista también en el artículo 75 de Iii

(Zonc;titución Bolivariana de Venezuela, pero es necesario adherir a la opinióri

tiel Dr. Brewer Garías cuando considera que hubo violación de 1,36 bases

,comiciales que originaron la Asamblea Constituyente.

60

A su juicio, el hecho que no se previera la prof:ecciÓn

dicha desde el momento de la concepción, tal como estaba señalado en la

Coistitución del 61, representa una regresión en la regulación constituciorial.

Sin embargo, es bien importante observar que la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, promulgacla con

an,terioridad a la Constitución Bolivariana, si prevé, en su artículo primero, la

protección integral a todos los niños y adolescentes que se encuentreti en el

ter,ritorio nacional, desde el momento de su concepcibn.

2.1.6. El rol fundamental de la familia.

En anterior oportunidad en esta investigación, se ha

insistitlo en la idea del papel protagónico que, tanto la Convención Cobre los

Derechos del Niño como la Ley Orgáriica para la Protección del Niño y del

Adolescente, dan a la familia como medio natural en el cual deben ci-ecer y

formarse los riiños y los adolescentes.

Así, en el Preámbulo de la citada Convención se señala

que: "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo cle su

personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,

amor y c o m p r e n ~ i ó n " . ~ ~ La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Acolec;cente, en su artículo 26 establece: " Todos los niños tienen der-echo a

ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen.

Excep~ionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su

interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una

familia sustituta, de conformidad con la ley".40

" glbideli. p. 14. 40 1-@y OrgSnica para la Protección del NiPio y del Adolescente. p. 96.

6 1

Crea así la ley por ficción, la familia sustituta, para

aqiiellcrs casos, previstos en la Ley, en los cuales el niño no posea una faniilia,

o la que tenga no reúna las condiciones adecuadas para su permanertcia en

ellii, dejando como Última opción, su inclusión en una entidad de atenci jn y la

adopción.

Tales previsiones obligan al Estado a garantizar los inedios

adacuados, a través de convenientes políticas sociales, para que el niiio o el

adolescente permanezca en el seno de su familia.

La exposición de motivos de la referida Ley lo expresa

adecuadamente de la siguiente manera:

Este principio obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en SLI

sentido más amplio. Ante cualquier circunstancia, se debe tomar en cuenta primero la familia, luego lo:; parientes más cercanos y sólo en caso!; excepcionales se aplicarán medidas como colocacióri en hogares sustitutos o adopción, y en Último caso, su colocación en entidades de a t e n ~ i ó n . ~ '

Pero es de justicia señalar que también la Ley Tutelar de

Menores previó, aún cuando no con tanta precisión, que el niñc debía

permanecer en su medio familiar y que tal circunstancia debía ser torr!ada en

cuenta por el Juez.

El artículo 88 de la ley derogada, al señalar que las

a~itor idades encargadas de la protección del menor, al tener conocimie~ito que

uri menor se encontraba en lo que se denominaba en situación de abiindono,

debían colocarlo bajo la protección o asistencia del Inst i tuto Nacional del

Menor, ordenaba a éste que al tomar las medidas necesarias, debía preferir,

de ser posible, mantenerlo en el propio hogar o en uno sustituto.

-

41 ibidem. p. 45.

62

De la misma manera, el artículo 94 de dicha ley, decía lo

siguiente: "El Juez de Menores procurará, en cuanto fuere posible, que las

medidas que dicte se cumplan en el medio familiar, o dentro de la comunidad

a 1'3 cual pertenece el menor".42

2.1.7. La Gratuidad.

El artículo 9 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño

y del Adolescente, consagra el principio que se comenta, el cual estaba ya

previsto en la Ley Tutelar de Menores. Tal como señala Cristóbal Co-nieles,

este principio no amerita mayores comentarios.

Vale la pena sin embargo, comentar que la gr>tuidad,

establecida para materias especiales como la de menores, la laboral, etc, est6

consagrada hoy en día para el acceso a la justicia en general, en el articulo 26

dc: la Constitución Bolivariana, la cual textualmente señala: 'El Estado

giirantizará una justicia grafaríta, accesible, imparcial, idónea, transparente,

ai~tónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones

indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles"43 (Destacado personal)

2.2. Derechos de los niños y adolescentes consagrados en 113 1-ey.

Consecuente con la obligación de la adecuación de nuestra ley

interna con el contenido de la Convención Sobre los Derechos del Niño, la Ley

Cirgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dedica el Título 11 a la

consagración de los Derechos, Garantías y Deberes que se reconocin a los

r iñoc y a los adolescentes; y a establecer de manera expresa, que se les ha de

Ley Tutelar de Menores. p. 36. 4 i Constitución Bolivariana de Venezuela. p. 12.

63

coiisiderar como SUJETO DE DERECHO, elemento esencial para abandonar la

co~cepción de ellos como objeto de tutela por parte del Estado- fundtirnento

esencial de la Teoria de la Situación Irregular- y adscribir el paradigma de la

Protección Integral:

"El punto central de la Convención y por ende de la Doctrina de

la Protección Integral es el reconocimiento de todos los niños, r~i i ias y

aclolescentes, sin discriminación alguna como sujeto de plenos derechos, cuyo

respero se debe g a r a n t i ~ a r " ~ ~ , así lo expresa de nianera precisa la Exposición

de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescc?nte.

Al enunciar en ese Tí t~ i lo todos los derechos de los niños y de

los adolescentes, el Legislador acogió las observaciones que al respecto

fc,rmulÓ el equipo de trabajo estructurado en el seno de la Unlllei-sidad

ciitólica Andrés Bello, para estudiar el anteproyecto de Ley Orgánica de la

Niñez y Adolescencia que el Instituto Nacional del Menor presentb al Congreso

Nacional en 1996.

El informe rendido por ese equipo, al respecto man~festó lo

siguiente:

Consideramos imprescindible que se incorporen al texto del Ai~teproyecto absolutamente todos 10s derechos consagrados en ese importante tratado internacional ... se señale con la máxima precision que los niños y los adolescentes son titulares de todos los derechos establecidos en el Anteproyecto, Sólo asegurando la titularidad de los derechos es que se puede convertir efectivamente a los niños y adolescentes en sujetos de derechos.45

Sin embargo, se trata de una mera enumeración enunciativa,

pues, refiriéndose a derechos inherentes a la persona humana, t a l como - 44 Ley Orgánica para la Proteccibn del Miíío y del Adolescente. p. 41. 4 J UCAB. " ". p. 431.

64

expresamente lo señala el contenido del artículo 11 de esta Ley, no puede

corisiderarse como una enumeración taxativa.

Por otra parte, es importante destacar que se abandona la

clasificación tradicional de los derechos en individuales y colectivos, civiles y

políticos y económicos, sociales y culturales y se optó por no hacer divisiories

ni organizar los derechos en categorías o tipos, más bien se enunciar07 por

orden cronológico y se estableció, en el artículo 13, el ejercicio progresito de

esos derechos de acuerdo con la capacidad evolutiva de los niños. No

obstarite, es posible clasificarlos al modo tradicional de hacerlo, cuando de

derechos humanos se trata, así:

a. Supervivencia: Nivel de vida adecuado

b. Desarrollo: Educación

c. Participación: Opinión

d. Protección: Contra abusos y Estupefacientes.

Aun cuando esta parte de la investigación, está referida a los

Derechos consagrados en la Ley a los niños y adolescentes, no es posible dejar

de mencionar que se establecen también deberes para ellos en el artículo 93, y

e!; que a los derechos se corresponden correlativamente deberes.

Del mismo modo que la Doctrina de la Protección Integral

pregona el reconocimiento de tales derechos y la obligación de asegurar las

condiciones para su exigibilidad, establece a los niños y adolescentes una serie

de deberes e incluso los responsabiliza cuando estos Últimos, entran en

conflicto con la Ley penal.

65

2.3. Los principios y derechos rectores de la obligación alimentaria.

Se ha descrito cómo la Teoría de la Protección Integral se siistenta

básicamente en la concepción del niño y del adolescente como un ShlJC'T(9 DE

DBSRECHQS, derechos que \tan a ejercer de manera progresiva y en forma

personal, atendiendo a su evolución.

En el objeto fundamental de este estudio, como es la consideracion

de la obligación alimentaria, se encuentra también la concreción de ese

principio cuando reconoce el carácter de legitiinado activo al nifio y al

adolescente en los artículos 376 y 511 de la Ley, los cuales a la letra dicen:

ARTICULO 376: "La solicitud para la fijación de la otiligacion

aiimentaria puede ser formulada por el propio hijo si tiene doce años o

rriás.. . "46

ARTICULO 511: ".... En caso de proponerse oralmente, si el

solicitante es un niño o adolescente, .... puede hacerlo sin estar asistido de

a bogad^..."^'

Si bien el primero de los preceptos legales transcritos SI? refiere

c:oncretamente a la posibilidad de que el adolescente mayor de doce años.

cjer;:a su derecho a reclamar personalmente la provisiQn de los recurso!;

ecor~ómicos que requiere para satisfacer sus necesidades, en el segundo d e

ellos; la Ley señala al niño o adolescente, lo cual sólo perrriite concluir qiie

ambos, niño o adolescente, poseen la condición de legitimados activc~s para € 4

ejercicio de este derecho.

Se encuentra igualmente descrito en esta materia, por lo antes

dicho, el derecho a ejercer en forma personal - sin asistencia de abogadcs

--- 46

47 Ley Org6nlca para la Proteccibn del Nifío y del Adolescente. p . 191 lbidem. p . 220.

66

incluso - (artíc~ilo 86) y progresivamente (articulo 13) sus derecho:;. Aun

ciiando la ley se refiere también al niño como legitimado activo, obviamente

esa posibilidad sólo se producirá cuando el desarrollo personal del nifío lo

permita. Es absurdo considerar que un pequeño de corta edad cuente: con las

aptitudes necesarias para ocurrir solo al Órgano a solicitarlo y manifllstar su

En este orden de ideas, es necesario también hacer refei-eiicia a

contenido del articulo 87 que la Ley denomina Derecho a la Justicia y el cual SE

encuentra perfectamente concordado con el que consagra el derecho ti

defender sus derechos por si mismo, al cual se hizo referencia. Dice el citado

i~rtículo 87 lo siguiente:

Todos los niños y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcia', para la defensa de sus derechos e intereses y a que este decida sobre su petición dentro de los lapsos legalec;. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho. Para el ejercicio de éste Derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños y adolescentes que carezcan de medios económic~s s ~ f i c i e n t e s . ~ ~

Se determina también aquí, como la Ley atribuye a ambos, niños y

adolescentes, la posibilidad de ejercer este derecho. El comentario anterior

respecto a que son las aptitudes del niño, de acuerdo a su evolución, las qile

determinarán las posibilidades reales de su ejercicio, es igualmeiite válitlo

En cuanto a la obligación por parte del Estado de gar-antizar la

asistencia y representación gratuita a los que carezcan de medios económicx

suficientes, la Ley prevé la existencia de las Defensorías del FJifio y clel

48 Ibidern. p. 112.

67

ac~olec;cente, como un servicio de interés público, que va a ser organizijdo por

el municipio-Estado- y por la sociedad (artículo 201), señalando entre los que

piiede prestar, el contenido en el literal h del artículo 202 "asistencia jurídica a

niños y adolescentes o sus familias, en materias relacionadas con esta ley",

servicio éste regido por el principio de la gratuidad, entre otros. (Literal a del

aitículo 203).

Aun cuando es absolutamente evidente que cuando se establece

esta obligación de proveer al niño y al adolescente de los recursos eco íómicos

necesarios para su subsistencia, está presente el INTERES SUPERIOR DEL

NIÑC, de manera concreta, éste se encuentra previsto en el conteriido de

diferentes artículos relativos a la obligación alimentaria, tal es el caso de los

artículos 369, 371 y 375 de la Ley, cuando seiíalan expresas obligacioiíes para

el Juez de Protección en el sentido de considerar ese interés al morriento de

determinar el monto de dicha obligación ( Art. 369), la proporción que

corresponde a cada beneficiario cuando concurran varios de ellos ( Ar!:. 391) y

e11 homologar el convenimiento que al efecto hubiesen efectuaclo los

progenitores o representantes legales del menor, cuando 'los términos

c:onvenidos no sean contrarios a los intereses del niño o del ado le~ceni :e"~~

2.4. Los derechos consagrados en la ley Orgánica para la Protec:ción del

Niilo y del Adolescente y la obligación alimentaria.

Es necesario hacer mención especial a aquellos derecho;

!astablecidos en la Ley Orgánica para la Protección del 1Viño y del Adolescente,

que se encuentran directamente vinculados con la obligación alimentaria.

El primero de ellos es el previsto en el artículo 25 de la Ley, el cu;J

68

consagra el derecho del niiío a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos,

cciido éste que implica evidentemente la primaria satisfacción de sus

necesidades a través de la provisión de los recursos económicos suf iciei trs.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 76 de la Constitución

vigente, la cual dice lo siguiente:

"...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable

d- criar, formar, educar , mantener y asistir a sus hijos e hijas. ... La ley

establecerá las medidas necesarias para garantizar la efectividarl de la

pbliaación a ~ i m e n t a r i a " ~ ~ (Subrayado personal)

Aun cuando, obviamente, esta materia ha tendido desde tiempo

atrás, rango constitucional, la incorporación actual es mucho más coicreta y

específica al establecer la obligación de garantizar de manera efectiva, a través

de nlsrmas jurídicas concretas, el real cumplimiento de este derecho de los

niños y adolescente que por lo demás, es prioritario para su subsistenc:ia.

Por su parte, el articulo 30 de la Ley Orgánica para la Proteccrón de;

Pliño y del Adolescente, establece el derecho de ellos a u n nivel de vida

adecuado que asegure su desarrollo integral y señala que ese derechc

comprende lo siguiente:

a)alimentación nutrit iva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, Iii higiene y la salud; b) vestido apropiado al clima y que proteja la salud; c) vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso i i los servicios públicos e ~ e n c i a l e s . ~ ~

Están incluidos en la primera parte de esta disposición, Ii3 cual S(!

ha dejado transcrita, los aspectos más relevantes de la obligacibn alimentariii

c:omo son la alimentación propiamente dicha, el vestido y la vivienda, pero e:; --

'O Constitución de la República Bollvarlana de Venezuela. p. 33. ' 1 Le); Orgánica para la Protección del Nlfio y del Adolescente. p. 97.

69

claro que solo con estos elementos no es posible asegurar el desarrollo integral

de los niños y adolescentes, toda vez que ellos requieren, sin duda, de otros

elementos igualmente básicos para crecer adecuadamente.

No obstante, la previsión expresa contenida en esta norma, es de

irriportancia relevante, pues consti t~iye una forma más de ir estableciendo en

normas concretas, la obligación que recae primariamente en la familia, cori

ot~ligaciones concretas también para el Estado.

En este sentido, el parágrafo primero de la norma en ?studio,

consagra la obligación para los padres de garantizar el disfrute pleno de este

derec:ho, dentro de los limites de su capacidad económica; y para el Es:ado, de

establecer políticas públicas que permitan a aquellos, el cumplimiento de sus

deberes en tal sentido, lo cual coinstituye un desarrollo del contenido de la

nor r<a constitucional prevista en el articulo 76 ya referido.

En cuanto a las políticas que el Estado venezolano desarmlla parc

brindar apoyo material a las familias para dar efectividad a este derticlio, lo:

programas sociales que se ejecutar1 actualmente, son los siguientes:

a. Programa Alimentarioi Materno Infantil (PAMI).

"Está dirigido al grupo materno infantil, entendiéndose por estc!

mujeres embarazadas, que estén amamantando y niños desde los 6 mese;

'+asta los 6 años de edad no cumplidos, pertenecientes a las zonas míirginales,

rurales y urbanas en condiciones de desnutrición o en riesgo de ésta"li2

b. Programa Hogares de Cuidado Diario.

Este programa es llevado a cabo por el Ministerio de la I-amilia s

nivel nacional, conjuntamente con las gobernaciones de cada estado. .

- ' 2 CECODAP. " ". p. 39.

En el caso del Ministerio de la Familia, se evidencia el trabajo de 792 organismos no gubernamentales (O.N.G1 s.) atendiendo un total de 141720 niños, exclusivamente a través de la modalidad Multihogares (4724), cantidad ésta que representa el 40.40% del total general de niños atendidos en el Programa. Por su parte, las Gobernaciones de Estado tienen a su cargo tanto Hogares de Cuidado Diario como Multihogares (23828 y 840 respectivamente) los cuales les permite atender un total de 209952 niños, cifra que representa el 59.60°/0 restante del total atendido a través de ambas dependencia^.^^

c. Programa Dotación Uniformes Escolares.

"Tiene por objeto distribuir una vez al año, uniformes escolares

(camisas y/o franelas, pantalones y zapatos) a población infantil proceclente de

f¿tmillas con bajo poder adqciisitivo; contribuyendo con ello a la permaiiencia y

prosecución del escolar en el sistema educativo, a la par que se es':irnula y

desarrolla la pequeña y mediana empresa nacional."54

d. Programa Subsidio Familiar.

Con el objeto de proteger el ingreso de aquellas familias con

r-~enores ingresos, cuyos hijos se encuentren cursando estudios a nivel de

pree:scolar, básica y educación especial, se ha implementado este programa, e

c:ual 'se hace operativo mediante la distribución de recibos en la red escolar ).

con la participación de la banca comercial, en la ejecución de seis pago!;

iinuales otorgados bimestralmente".

e. Proyecto Alimentario Escolar.

A diferencia de los programas anteriormente refericlos, éstc?

tiene un carácter pedagógico y tiene por objeto mejorar la cultura al imentari l~

de los alumnos de los niveles de preescolar, básica y educación espec al.

--

j3 Ibidem. p. 4 1 14 Ibidem. p. 43. '' Ibiidem. p. 45.

7 1

f. Programa Especial de Merienda.

Con el objeto de mejorar el estado nutricional de nilios en

edades comprendidas entre los 2 y los 6 años, que no estén incluidos en

niiigún otro programa, se les suministra diariamente una arepa elaborada con

harina de maíz precocida, rellena con alimentos no perecederos, tales como

atún, sardina enlatada, etc.

g. Programa del Pasaje Preferencial Estudiantil.

"Fue creado mediante Decreto Presidencial No. 1549, donde se

establecen los beneficios del pasaje preferencial estudiantil pdra los

e1;tudiantes que utilicen el transporte público urbano, suburbano y extra

urbario en las modalidades por puesto, periférico y c o ~ e c t i v o " . ~ ~

Es importante hacer referencia igualmente, al conteiiido del

artículo 82 de la Constitución Bolivariana el cual reconoce a toda persona, y

por ende también a1 niño y al adolescente, el derecho "a una vivienda

adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que

ii-icluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales )

corn~~nitarias.. ."57

Por vez primera la norma constitucional venezolana preve como

derecho inherente al ser humano, el de poseer una vivienda can la!;

c:oncliciones allí descritas. Las dudas acerca del efectivo disfrute de este

derecho por parte de los venezolanos en las condiciones económicas actuales,

IIO se hacen esperar.

Por otra parte, es necesario adminicular con la norma colitenid3

en t;l artículo 30, las que se establecen en los artículos 41, 53 y 63 de la Ley

56 Ibidem. p. 48. 57 Constitucl6n de la República Bollvarlana de Venezuela. p. 35.

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales cons13gran el

dlrrecho a la salud, a la educación y a la recreación, respectivamente, los

ci~ales se refieren también a la satisfacción de elementos básicos para lograr

un desarrollo integral de los niños y adolescentes, y en conse~:uencia,

v nculados a la obligación alimentaria.

El artículo 41, por su parte, consagra el derecho que asiste a

todo niño y adolescente a gozar de un alto nivel de salud física y mental.

Si bien est? artículo establece las obligaciones que en tal sentido

clr~rresponden al Estado, 2s evidente que la primera obligación recae sobre los

rr-sponsables alimentarios, quienes deben proveerlos de los i-ec;ursos

nece!;arios para poder di:;frutar del derecho a la salud.

En cuanto al contenido del artículo 53, prevé el derecho a la

educación y tal como ocurre en la disposición anteriormente comentada, se

establecen en él de manera expresa, las obligaciones que correspc~nden al

Estado para garantizar su efectivo disfrute.

No obstante, también son los progenitores u otros oblrgados

alimentarios, a quienes en primer término corresponde el deber de garantizar

el disfrute de este derecho esencial, a través del cumplimiento adecuado de su

obligación alimentaria.

Ante este reconocimiento de derechos previsto en la

Constitución Nacional y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente, surge la interrogante respecto si es posible que con e4 nivel

actual de ingresos de la inmensa mayoría de los venezolanos, el ritmo

iriflacionario, las bruscas fluctuaciones del signo monetario y el alza

desrrresurada e incontrolada de los costos en bienes y servicios, pueda

7 2

garantizarse un nivel de vida adecuado.

A pesar del escepticismo ante la real posibilidad del disfrute de

estos derechos que se han dejado analizados, el que hayan sido plasrriados en

el derecho positivo y además con rango constitucional, constituyeri por lo

nlencjs la esperanza que algún día en Venezuela, se darán las condiciones

necesarias para que no sean meras expectativas de derechos.

Las obligaciones del Estado, deben ser consideradas por los

gobernantes, quienes han asumido, con la Constitución Bolivariana ia Ley

Crgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el comprorriiso de crear

las bases para que la economía del país progrese hasta niveles que permitan la

realización de esos derechos y de establecer políticas públicas que garanticen a

todos que realmente tendrán acceso a las condiciones necesarias para disfrutar

de uri nivel de vida adecuado.

3. TMTAMIENTB SUSTANTIVO DE LA QBLIGAGI~N ALIMENTBIRPA.

El Título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Aljolescente contempla lo relativo a las [NSTITUCIONES FAMILIARES; dentro

del mismo, el Capítulo 11 está destinado a la PATRIA POTESTAD, y en la

Silcci6n Tercera de ese Capítulo se ubican las normas sustantivas que se

refieren a la OBLIGACION ALIMENTARIA, en los artículos del 365 al 384, las

ciiale:; serán objeto de estudio exhaustivo.

En el texto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente se introducen cambios que derogan, en algunos ca!;os, las

disposiciones que al efecto contiene el Código Civil y que se venían

manteniendo en nuestro ordenamiento legal desde hace ya n-iucho

74

tiempo y en oportunidades, se recoge de manera expresa, lo que sostuvo

siempre la doctrina y la jurisprudencia.

Vale la pena destacar, cómo el texto definitivo de la Ley Orgánica para

l i i Protección del Niño y del Adolescente difiere, en algunos aspectos, de lo que

se había inicialmente propuesto en el anteproyecto de dicha Ley presentado

por el Ministerio de la Familia, a través del Inst i tuto Nacional del Menor y en el

llamado proyecto de la Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B), el cual fue

en definitiva el sancionado por el Congreso Nacional.

En este orden de ideas, merece mención especial lo relativo a Ic

C:ONCILIACION extra judicial; via que se ha considerado de gran importanciz

rara resolver los problemas inherentes a la familia.

Así lo expresa el Dr. Marcos Carrillo, quien dice lo siguiente:

'... la mayoría de la doctrina es conteste en que una forma cle lograr

rnejores y más expeditas soluciones en materia de familia, niños ) *

;idolescentes es abriendo oportunidades para resolver conflictos sin acudir

riecesariamente a los tribuna le^".^^

Tanto en el Anteproyecto del TNAM como en la propuesta de la JCAB, si!

prevé expresamente la posibilidad de la CONCILIACION extra judicial para

establecer el monto de los alimentos, lo cual inexplicablemente no fue recogido

en el texto definitivo de la Ley, sino al establecer las atribuciones y f'uncione:;

tle los Consejos de Protección y de las Defensorías del Niño y del Adolescente.

Así, el artículo 67 del anteproyecto del INAM, textualmente señalaba:

"Podrá establecerse el monto de los alimentos por la vía de conciliacióri

entre las partes legítimas, acreedora y deudora, que concurran personalment-

"' CARRILLO PERERA, Marcos. En ' 1dd.A . p. 176.

7 5 V I 59 ante c.ualquiera de los órganos competentes ... .

Por SU parte, la Universidad Católica Andrés Bello, al presentar el

informe final sobre el análisis del anteproyecto de Ley Orgánica de Protección

de la Niñez y Adolescencia (I.N.A.M. 2a versión- Febrero de 1996), en el mes

de abril del mismo afio, comenta que en ese anteproyecto no se logra

concretar el principio de la desjudicialización y recomienda "La inclusiór de una

etapa obligatoria ante este órgano administrativo con facultades conciliat:orias,

previa a la judicial". 60

En el artículo 400 del anteproyecto preparado por la UCAB de ji-ilio de

1997, se señalaba: 'El monto a pagar por concepto de obligación alirrientaria,

así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos eritre el

obligado y el solicitante ..."

Sin embargo, al estudiar la Ley Orgánica para la Protección del Niño )

cel Adolescente, no se encuentra ningún dispositivo que se corresponda cor

los artículos transcritos de las propuestas de ley ni en el cual se colicrete Izi

c:ritic:a, muy válida por cierto, que efectuara en su momento la UCAB y que se

tia referido supra.

En un trabajo preparado por Amarilis G. Astorga y Dilia María Rivero S.

en e1 cual se conientan los anteproyectos anteriormente mencionados, S ?

expresa lo siguiente: " Esta vía se crea con el fin de descongestionar la labcr

de los órganos jurisdiccionales, además de ser un mecanismo menos

traumático para hallar solución a este tipo de c o n ~ l i c t o s " ~ ~

- 59Anteproyecto de Ley OrgAnlca de Protección a la NiAez y a la Adolescencia. Ministerio de la

ASTORGA, Amarilis y otra. En

76

Esta opinión recoge la aceptación general de las ideas antes sefialadas,

lar; cuales, como ya se apuntó, no se encuentran expresamente reflejadas en

la Ley Orgánica para la Protección del Niiío y del Adolescente. Este aspecto se

arializará infra.

3.1. Consideraciones generales.

La primera de las disposiciones en materia alimentaria eri la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es el artículo 365, el

cual señala de manera taxativa lo que comprende la obligación alirrieritaria,

recogiendo lo que ya había sido reseñado por la doctrina y la jurisprudtrncia.

Éste es otro de los casos en los cuales el texto definitivo difiere de

los propuestos.

"La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al c,uctento,

vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica

rnedicinas, recreación y deportes, requeridos por el niñc# y e l

rr 63 cidolescente .

Aún cuando, tal como se señalb, el contenido definitivo de Iii

disposición no es idéntico a lo propuesto en los proyectos anteriores, es válido

el comentario al respecto de las autoras antes citadas: "Constit~iye ui i

meritorio avance legislativo que consagran los proyectos en materia dl?

t31imentos, el incluir una descripción enunciativa del contenido que comprend?

?se deber, recogiendo así los criterios interpretativos que pacíficamente viene

admitiendo la doctrina y que bien ilustra la jurisprudencia nacional ... tt 64

Evidentemente, la obligacibn alimentaria debe incluir 11 abarcilr

- 63 Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. p. 189. 64 ASTORGA, Arnarllls y otra. Ob. Cit. p. 10.

77

todo aquello que se requiere para el adecuado crecimiento físico, espiritual y

moral del ser en formación. Pero es igualmente importante en este *;entido,

cc~nsiderar que la pensión debe establecerse:

"...sin que ello conduzca a fijaciones exuberantes de pensiones no

e:<igidas por las necesidades circunstanciales del alimentista, aunque basadas

e i la riqueza del obligado, o mejor, guiados por las cargas afectivo-negativas

que cuelen comportar las relaciones jurídicas familia re^".^^

Las fijaciones de pensiones alimenticias en montos ex~~gerados

canstituyen graves agresiones a la familia, las cuales el Juez de Protecc:ión está

obligado a evitar.

La citada disposición legal se encuentra perfectamente coricordada

con las normas, tanto de la misma Ley, como las contenidas en la Constituciór

ce 1999, referidas al derecho de los niños y adolescentes a un nivel de vida y ¿

c!na vivienda adecuados, a lo cual ya se hizo referencia.

En cuanto al contenido del artículo 369, referido a los e:ementori

que debe considerar el juez al momento de determinar el mon:o de Ii i

obligación, se observa cómo se mantiene lo sostenido en el vigente Código

Civil, con la sola excepción que se adiciona el i n t e rés del niiis y de/

i~da iescente, por razones obvias.

Además, se incluyen novedosas precisiones que es in~por tant?

destacar.

Por una parte, expresamente se establece que, cuando e. obligado

obtenga sus ingresos sin relación de dependencia, su capacidad económica

podrá establecerse por cualquier medio idóneo.

-

6s RPtMOS C. César. En ' ". p. 291.

78

Por la inclusión de norma semejante se había pronunciado el Dr.

Cíisar Ramos cuando afirmó:

Es impretermitible la fijación de nuevos criterios mediante las cuales podamos alcanzar, aunque sea aproximadamente, la medición de la capacidad económica del obligado. Ello exige que se otorguen mayores facultades al arbitrio del juez de menores y éste pueda establecer la capacidad económica del obligado: patrimonio ostentado, posición social, estándar de vida, control de gastos, ... etc. Elementos que servirían para evaluar los ingresos econórrricos del a ~ i m e n t a n t e . ~ ~

Bajo la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, a pesai- de la

a~isencia de norma expresa, los jueces de menores actuaban bajo esa premisa,

b~iscando, a través de un informe social, por ejemplo, el determinar los

ingresos reales del obligado, sus declaraciones ante el C.E.N.I.A.7'

(declaraciones de Impuesta Cobre la Renta), movimientos en las tarjetas de

crédits, etc.

Pero la nota resaltante se encuentra en el establecimiento del

monto de la pensión alimentaria en salarios mínimos (atendiendo a las

fijaciones que al respecto realice el Ejecutivo Nacional) y la obligación de

prever ajustes automáticos y proporcionales de la misma, atendiendo a la tasa

de infiación que determinen los índices del Banco Central.

La situación económica del país, obligó desde hace ya algbin

tic!mpo, a determinar ese monto de modo diferente al establecimic?nto en

cantidades fijas, toda vez que la misma se hacía violentamente insuficiente

para atender las necesidades del alimentista.

Hasta la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, la situación se

había resuelto por medio de la fijación en términos porcentuales, lo que

7?

pcirmitía su ajuste automático cada vez que se producían incrementcs en el

salario del obligado.

Hoy, la fijación en salarios mínimos permite que la pensióri

alimentaria se incremente cada vez que el Ejecutivo Nacional decrete

alimentos en el monto de tales salarios mínimos para los trabajado-es y la

pi-evisión de ajuste automático señalado en la Ley, prevé la posibilidad de

aumentar la pensión en los casos que se incremente el salario, aun ciiai?do el

rriontr, del salario mínimo permanezca inalterado.

Sin embargo, no se comparte el criterio relativo al inc-emento

atendiendo a la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central,

y es que la realidad venezolana demuestra que la inflación sube

aceleradamente, manteniéndose estables los salarios.

,Si bien la previsión legislativa garantiza el incremento de la pensión

en la proporción que crezca la inflación, si los sueldos se mantienen, se

desatendería la obligación señalada en el artículo 294 del Código Civil, de

tomar en consideración la capacidad económica del alimentista.

Es ésta la opinión sustentada por Georgina Morales cuando, en un?

c bra recientemente publicada dice:

Será prudente esperar la experiencia en esta materia, pero creemos que una práctica sistemática de este ajuste inflacionario puede prestarse a injusticias, ya que lo!; incrementos del salario del obligado no necesariamente vari a ser ajustados automáticamente con el índice de inflación. Tal vez hubiese sido más conveniente el haberse establecido el monto alimentario a través de un porcentaje, el cual se incrementaría automáticamente de acuerdo a l aumento de sueldo que tuviese el obligado, y que en Id práctica ha sido el criterio de algunos tribunales coi1 resultados satisfactorios, puesto que evita las revisiones de pensiones alirnentarias en casos de incrementos de sueldo

del obligado.67

Tal como se encuentra previsto en el vigente Código Civil (Art.

238), la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Art. 370)

rriantiene la prohibición relativa a obligar al beneficiario alimentario a convivir

con el obligado para recibir en especies dicha pensión, si la guarda

corresponde a una persona diferente, bien sea por disposición legal o j i~dic ia l .

En relación al prorrateo del monto de la obligación alimertaria, si

bien la redacción del articulo 372 de la nueva Ley, es diferente al artículo 296

del Código Civil, la innovación se encuentra en la incorporación expresa de la

posibilidad de la conciliación entre los obligados.

Esta inclusión obedece al propósito de la Ley de lirnitar la

iritervención del Estado sólo a aquellos en los cuales las partes no puedan

a nistosamente resolver sus asuntos.

La regla general en el derecho comcn venezolano es precisamente

la división o el prorrateo de la misma entre todos los obligados. Sin embargo,

adherimos a la opinión de César Ramos en el sentido que, dada la urg l~nc ia de

ICI satisfacción de las necesidades alimentarias, debía preverse la solidaridad

pasiva entre los obligados, permitiendo al alimentista demandar a una solo de

eilos y que el demandado reclame el regreso al resto de los deudore:;, por la

c13ntidad que les corresponda a ellos.

Esta previsión existe en a lg~ inas legislaciones extrarljeras, !:al como

SI^ ha dejado ya analizado.

Cuando se analiza el contenido del artículo 373 de la Ley Orgánica

67 MORALES, Georgina. En "Introducción a la Ley Oraánica Dar? la_l-rptección del niRo ydej B! , p. 278.

8 1

p'31-a la Protección del Niño y del Adolescente y el 290 del Código C,ivil, se

oaserva de nuevo que son semejantes la previsión de la Ley y la del Código

Civil.

En ambas disposiciones se establece lo que la citada Ley denomina

equiparación de los hijos para curriplirse la obligación.

Ordenan estos dispositivos que el niño o adolescente que no

cmvive con uno de los obligados, tiene derecho a recibir los alimentos en la

niisma cantidad y calidad que los recibe aquel beneficiario que sí vive con ese

obligado.

Es ésta una previsión que surge del principio de igualdad de

derechos entre todos los hijos, pero para su análisis es menester vinculai-lo cor

lo establecido en el artículo 296 del Código Civil, en relación a que c:uandc

concurran varios obligados, el Juez fijará el monto que debe caricelar e

obligado a los beneficiarios que no vivan en su misma casa.

La razón de la inclusión de esta previsión, parece obvia e l cuantc

a que es innecesario fi jar monto de pensión para aquel beneficiario quc

convive con uno de los obligados, pero tal afirmación lleva a la consideraciór

cue, el derecho previsto en esas dos normas, sólo será efectivamentcl

cumplido cuando no sea menester reclamar coactivamente, el cumpliniiento dci

esta obligación.

Se entiende que no es necesario fijar el aludido monto en 1-1 prime -

caso, porque realmente es prácticamente imponderable lo que se cancela para

Is satisfacción de las necesidades del hijo y/ o del adolescente que corivive cori

c!I obligado; usualmente y en la medida de las posibilidades econór~icas del

íilimentista, se atienden ellas - las necesidades - día a día, práct camentc!

82

sin estimación de la suma de dinero que se destina a ese fin, pero no clcurre lo

rriismo para el obligado no guardador, quien usualmente se limita a caiicelar el

rriont3 que le ha sido asignado.

Es el típico caso que se presenta cuando se reclama judicialmente

el cumplimiento de la obligación alimentaria.

Siendo que la legislación venezolana establece esa ot~ligación

cmjentamente para el padre y la madre, el guardador ocurre al brgano

jiidicial, para que se determine el monto con el cual debe coadyuvar el otro a

las satisfacción de las necesidades del beneficiario, porque aquel distrit)uye sus

irigresos para la atención de las necesidades del grupo familiar, sin reparar si

excedió o no el monto que le corresponde.

Cuando realmente el obligado alimentario atiende por igual las

necesidades de sus hijos, independientemente que vivan o no en su casa, nc

será necesario reclamarle tal cumplimiento por vía judicial.

En relación con la oportunidad del pago de la obligación, la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente mantiene, en s i artículc

374, las previsiones establecidas tanto en el C6digo Civil como en la derogada

Ley Tutelar de Menores en cuanto a que las pensiones de alimentos deber

pagarse por adelantado, pero incorpora un aspecto novedoso interesiinte que

se refiere al establecimiento de una sanción.

La norma que se comenta establece una obligación adicimal-un?

sanción pecuniaria- para el alimentista que se retrase en la cancelaci~jn de SL

cbligación: 'El atraso irljustificado en el pago de la obligación ocasionar:

i i i terrses calculados a la rata del doce por ciento

611 Ley OrgCinica para la Protección del Nifio y del Adolescente. p. 191.

83

Resulta interesante, y además justo, que quien no cancele

oportunamente el monto de la pensión, deba cancelar adicionalmente intereses

de mora por tal concepto.

La posibilidad que pueda realizarse convenimiento entre las partes

se encuentra ya en el Código Civil (Ar t . 297) pero la norma que rige esta

rnateria en la Ley, adecua su contenido a la novísima previsión relativa a l

i3juste automático y proporcional del monto de la pensión, al cual se h i

-eferido supra, señalando también que el acuerdo versará sobre el montc,

forma y oportunidad de pago y debe ser homologado por el juez.

El señalamiento relativo a que, una vez homologado, tiene fuerza

ejecutiva, si bien no tiene antecedente expreso, es un principio tomado del

derecho procesal común.

Dispone el artículo 377 de la Ley Orgánica para la Protxc ión del

Niño y del Adolescente lo siguiente: 'El derecho a exigir el cumplimiefito de la

obligación alimentaria es irrenunciable e inalienable, no puede trasrnitirse p3r

causa de muerte, ni oponérsele compensación. En caso de fallecimiento c el

obligado, los montos adeudados por concepto de obligación alimen:aria, para

la fecha de su muerte, formarán parte de las deudas de la he ren~ ia . "~ '

Es complejo el contenido de ésta disposición.

La primera parte de la norma enuncia las caracterís1:icas de la

obligación alimentaria: irrenunciable e inalienable, tal como est íba

tradicionalmente previsto en el Código Civil; es irrenunciable dice

expresamente el artículo 293 del vigente texto sustantivo, 'es iina

consecuencia de la naturaleza de orden publico de la i ns t i t ~c i ón " ' ~ nos enseña

69 Ibidem. 'O LOPEZ HERRERA, Francisco. ' m&". p. 129.

8~

€11 Pr3f. López Herrera.

En cuanto a que no es oponible la compensación, igualmente estii

previsto en el Código Civil en el artículo 292.

Su condición de inalienable o intransferible, deriva del carácter

personal de la obligación; en consecuencia, ni el acreedor ni el deudor

ijlimentarios pueden trasmitir su derecho ni su obligación por actos entre

,/¡vos, y cualquier convenio que se efectuase en tal sentido, sería nulo de plen 1

derecho.

En este sentido se pronuncia el artículo 298 del Códiga Civil al

señalar que la muerte, tanto del obligado como del beneficiario, hace cesar Ics

efectos de los convenios y de las sentencias que se hubiesen producic~o.

Bastante similar es la norma que consagraba ese mismo principio

en el Código Civil de 1942.

Al respecto §ojo Bianco dice: "Puede suceder que los herc!deros

de-eujus que fallecio estando obligado, sean a su vez obligados de a c ~ e r d o ccn

la graduación que establece la Ley. Pero ello no significa que se haba

trasmitido tal obligación, sino que ha surgido una nueva en virtud de h a b e r ~ ~ e

extinguido la anterior y de que el beneficiario continúa en estado (le

nece~idad" '~

Cuando la norma que se estudia indica que los montos í ideudad~~s

formaran parte del pasivo de la herencia del causante- obligado aliinentaric-,

no hace más que trasladar a este texto legal, lo que es propio de1 derecho

sucesoral. Todas las deudas del causante, no sólo las derivadas de la

obligación alimentaria, forman el pasivo de su herencia.

-- 71 SQJO BIANCO, Raúl. " ". p. 56.

85

Encontramos disposiciones con idéntico contenido, en otros países.

Así, la legislación colombiana regula esta materia en los Art. 424,

1226 y 1228 del Código Civil y 158 del Código del Menor

Al respecto, Hernan Gómez Piedrahita dice: "Características de Ic

cbligación alimentaria: ... 2O) Es intransmisible (CC., Art. 424) y al morir e

c!eudor se convierte en atsignacibn formsa alimentaria, quedando como

~tasi\!o de la masa herencia1 las pensiones decretadas y debidas (CC., Ari:. 1220

5, 1228; Código del Menor, Art . 1 5 8 ) " ~ ~ (Destacado personal)

En la legislación chilena, Manuel Somarriva Undurraga dice:

La obligación alimentaria de ordinario es intransmisible, dado que de conformidad al artículo 1.168: "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria. ... en conformidad al artículo 1.168 citado y a lo dispuesto en el número cuarto del artículo 959, jas asignaciones a l iment ic ias forzosas son una bajg general de la herencia. De manera, entonces, que los herederos se reparten lo que queda de la herencia después de pagados los alimentos forzosos y las demis bajas generales.73 (Destacado personal)

En el artículo 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Í

del Adolescente, encontramos las previsiones relativas a la prescripc:iÓn de I i

obligación alimentaria, la cual fue establecida ahora a los diez años.

Es oportuno señalar que en esta materia, no debe conhindirse ra

prescr ipc ión de 10s aiimentos weracidos, a lo cual se refiere la i-iorma en

estudio, con el derecho mismo a los alimentos, que por su natui-aleza, es

imprescriptible.

Es por ello, que la autora no comparte lo señalado por el Prcf.

Cesar Ramos en el trabajo ya citado, cuando cuestiona la norma relativa a la

prescripción, la cual considera contraria a la previsión del artículo 1965 del

'' GOMEZ PIEDRAHITA, Hernán. ' 7 % ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ UNDURRAGA, Her

86

C ó d i ~ o Civil, cuando establece que ella no corre contra los menores de edad.

Ocurre lo mismo respecto al carácter de irrenunciable que es

propio de los alimentos, lo cual no implica que pueda renunciarse a las

pensiones vencidas.

Parece acertado el incremento del lapso de prescripciói de la

obligación al término de diez años; esto conjuntamente con el establec:imiento

de iritereses de mora para el caso de atraso en el pago de las peisiones,

rzdundará en beneficio de los niños y adolescentes, no sólo en el aspecto

directamente económico que ello producirá, sino también porque deberá

iinpulsar la cancelación oportuna de ella.

El articulo 379 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Fldolescente, recoge el carácter de crédito privilegiado que se le ha rec:onocido

tradicionalmente a los montos que deban cancelarse por concepto de pensión

cle alimentos, tal como estaba expresamente señalado en el artículo 52 de la

derogada Ley Tutelar de Menores.

Es de interés analizar como el contenido del artículo 380 cle la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente amplía el número de

personas y los casos en los cuales se puede ser solidariamente res l~onsab l~

con el obligado alimentario.

Así, el artículo 50 de la Ley Tutelar de Menores sólo la establecíz

para la persona natural o jurídica que no efectuase las retenciones y entregar,

(le las pensiones de alimentos que hubiesen sido ordenadas por el juez.

Hoy, el mencionado artículo 380 amplía, no solo los eventuales

!;ujetos activos de esa solidaria responsabilidad, sino que también incrementii

($1 número de situaciones que la pueden originar. El texto es claro:

El empleador o quien haga sus veces, los administradores cl

directivos de las personas jurídicas que tengan a su cargo la administración, depósito o custodia de bienes pertenecientes al obligado alimentario, serári solidariamente responsables con el obligado por dejar de: retener las cantidades que les señale el juez, o por ocultai- el verdadero monto de los sueldos, salarios y demás remuneraciones del obligado, así como de los capitales rentas, intereses o cualquier beneficio económico que le! pertenezca a éste, sin perjuicio de las demás responsabilidades que pudiera ocasionar su c ~ n d u c t a . ' ~

Por su parte, el artículo 384 de la ley, consagra la decisiljn de la

materia alimentaria, dada su trascendencia, al ámbito judicial, con e:tcepciÓri

cle 12 conciliación; ello a pesar de que es un objetivo claro de la teo-ía de la

F'rotección Integral, el tender hacia la desjudicialización.

3.2. La obligación alimentaria como consecuencia de la filiación e

independiente de la Patria Potestad.

El contenido, totalmente novedoso, del artículo 366 de la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, origina el presente

aspecto de la investigación.

Desde el Código Civil de 1942, por no referirnos a los anteriores,

:,e venía estableciendo la obligación alimentaria conjuntamente para el padre y

la madre en los distintos textos legales que la consagran.

En el mismo sentido se pronuncia la Ley Orgánica para Ii1

Protección del Niño y del Adolescente, pero el artículo 366 de ese t e ~ t o legal,

difiere sustancialmente de las normas anteriores, al definirla como un efecto

de la filiación establecida legal s jud ic ia lmente, la cual subcliste aúri

c:uar.do se hubiese extinguido la patria potestad o el obligado haya sidls privatlo

74 Ley Orgánica para la protección del NiAo y del Adolescente. p. 192.

88

de ella o no tenga la guarda sobre el hijo. Por otra parte, no hace referencia a

la obligación subsidiaria del Estado en esta materia.

Que la obligación alimentaria s~ibsiste, independientemenS:e de la

p'itria potestad, no es nuevo.

Al respecto, López Herrera, quien comenta textos legales que se

encuentran hoy derogados, dice: "tanto el padre como la madre tienen el

deber de mantener, educar e instruir a sus hijos de menor edad (Art 75 CN;

Art. 282 CC; Art. 60 EM; Art. 11 LPF), independientemente de ilue ese

p'adfe e8 esa madm ejerzan s no Ia p a t i a p~testad sobre dichos

h ~ o s . . (Destacado personal)

No se encuentra el fundamento de la afirmación contenida en IE

disposición en cuanto a que la obligación alimentaria es un efec;o de ;z

f ;/¡ación.

Tradicionalmente se ha considerado que la obligación alimentariti

riace de la solidaridad que debe existir entre los miembros de uns familia.

ciiendo entonces consecuencia del parentesco pero no excdusivamente de Iii

filiación.

Así se observa cómo en las distintas legislaciones, luego de

r:stablecerla en primer término para el padre y la madre, se s e ñ ~ l a n lo;

diferentes parientes - vinculados por el parentesco - a quienes pued?

c:orresponderles la satisfacción de las necesidades del alimentado. "El

i'undamento de la obligación se vincula al orden familiar y al parentesco

Del mismo modo se expresan diferentes autores, Roberto de

Ruggiero, por ejemplo, quien afirma: "La obligación legal de alimentos reposa

'' LOPEZ HERRERA, Francisco. Ob. Cit. p. 103. 76 Enelclopedia Jurídica Omeba. Tomo 1. p. 646.

8!

en el vínculo de solidaridad que enlaza a todos los miembros del c:orisorcio

fsmiliar y en la com~inidad de intereses, causa de que las 3ersona:;

pertenecientes a un mismo grupo se deban recíproca asistencia ... a77

Al examinar la exposición de motivos de la Ley, lejos de i~clararse

Ii3 razón de la inclusión de esta expresión, se oscurece más el panorania.

Al respecto, dice: "... la declaratoria de subsistencia de la mismíl

con independencia de la titularidad de la patria potestad o del ejercicio de 1í1

g~arda. . "~%in hacer referencia a la filiación.

Que la obligación alimentaria subsista, aún cuando se carezca de 1 ¿ 1

titularidad o del ejercicio de la patria potestad o de la guarda sobre e' hijo, no

iinplica que la obligación alimentaria sea un efecto de la filiación.

Al respecto se observa que por disposición expresa de la Ley

articulo 368, la cbligación alimentaria puede recaer sobre el gua!-dador o

sobre la persona que represente al niño o adolescente; estas persona!; pueder

estar vinculadas con el niño o adolescente, a lo sumo, por el parentesco

nias no por una relación paterno - filial.

Por otra parte, es importante señalar que también el artículo 365

de la Ley, el cual será objeto de análisis posterior en esta investigaciCin, prevt

de manera expresa, un caso de existencia de obligación alimentaria sin que se

haya establecido la filiación ni legal ni judicialmente, lo cual también contrarí;

Iii afirmación contenida en el mencionado artículo 366.

Se aprecia, en conclusión a lo antes dicho, que la mencióii que sc

analiza, no debió incluirse en el texto del artículo 366 de la Ley Orgáriica par;

Iii Protección del Niño y del Adolescente.

7 i De Ruggiero, Roberto. "Instituciones de Derecho Civil."Tomo 11. p. 42. 75 Ley Orgdnica para la Protección del NiRo y del Adolescente. p. 68.

3.3. La obligación alimentaria cuando no se ha establecido la fili~ición.

El artículo 367 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente prácticamente reproduce el contenido del artículo 44 de ia hoy

derogada Ley Tutelar de Menores; en él se señalaba la posibilidad de que se

determine la existencia de la obligación alimentaria, a pesar que la filiación nc

ha sido establecida, en los tres supuestos contenidos en la norma.

Ambas disposiciones tienen su antecedente en el artículo 300 de

C.ódigo Civil del 42, que a la letra dice:

"El hijo natural, cuyo reconocimiento no puede hacerse, tendrá siempre acción para obtener alimentos del padre: 1.- Cuando la paternidad resulte indirectamente de una sentencia en juicio civil o penal. 2.- Cuando la paternidad resulte de explícitíi declaración por escrito del padreM7'

Durante la vigencia del C6digo Civil de 1942, existían diferente:;

categorías de hijos, con derechos diferentes cada uno: en cuarito a Iii

posibilidad o no del reconocimiento de los que habían nacido fuera de una

relación matrimonial; en cuanto a su participación en la herencia (lejada al

fallecimiento del progenitor, por ejemplo.

Adicionalmente, existía prohibición expresa para el padre de

efectuar el reconocimiento de aquellos hijos que el Dr. Abouhamad Hobaicii

denomina "de filiación natural compleja", categoría ésta última clonde se

encuentran los hijos irrecognoscibles, a saber: los adulterinos, los inc:estuoso;

sacrílegos.

Esa situación jurídica justificaba la inclusión de este artículo 300.

' 9 LASO OSCAR, ' 'O ABOUHAMAD HO &le$"' p 56.

9 1

Es evidente que el Legislador del 42 quiso prever que aquellos

hijos que no podían ser reconocidos por el progenitor por expresa prohibición

legal, pudiesen al menos reclamar de él el cumplimiento de la ol~ligación

alimentaria, en aquellos casos en los cuales la filiación estaba prácticamente

determinada, sólo que no podía ser establecida legalmente.

Cuando el Legislador sancionó la Ley Tutelar de Menores, en el añc

1980, realizó importantes avances en materia de filiación, desarro lando ei

contenido programático del artículo 75 de la Constitución Nacional.

Es importante destacar que a esa fecha se mantenía v gente el

Código Civil del 42, lo cual justifica la versión mejorada del artículo 300

contenida en la Ley Tutelar. Por lo demás, la urgencia de la provision de lo!;

recursos alimentarioc;, igualmente justifica que no sea necesario, a ese solo fin,

intentar el largo procedimiento ordinario previsto en la legislación para lograr

i in reconocimiento de la paternidad.

Así, se estableció en el numeral lo del artículo lo de dict-a Ley, I i

c~bligación para el Estado de facilitar los medios y condiciones necesarios par3

que los hijos pudieran ser reconocidos por su padre - la madre siempre h i

~ ~ o d i d o efectuarlo-, independientemente de su estado civil y trasladó a S J

articulado el ya mencionado articulo 300 del Código Civil, con d ferencias

sustanciales respecto de él, las cuales vale la pena destacar pues el 367 de la

nueva Ley es bastante similar, con unas premisas que se destac'ilrán mSs

adelante.

Primeramente, el artículo 44 de la Ley Tutelar de Menores, en SU

ordinal lo, eliminó la limitación relativa a que la sentencia haya siclo dictaca

en juicio civil o penal, o lo que es lo mismo, abre la posibilidad que se trate ee

92

cualquier tipo de sentencia: laboral, administrativa, mercantil, etc.

En cuanto al contenido del numeral 2O, la declaración del padre

puede haber sido hecha por escrito, o constar en cualquier otra confesión

expresada en documento auténtico.

Además, se adiciona el numeral 3O, según el cual también el hijo no

rc?conocido puede reclamar alimentos si en las actas del expediente judicial

ccarrespondiente, existen indicios suficientes que permitan concluir al juez la

e~istencia del vínculo filial.

Para considerar el ya mencionado artículo 367 de la Ley Orgánica

para la Protección del Niño y del Adolescente, es menester adminicularlo con el

contenido del 366 de la misma ley, al cual se ha referido supra.

Tal como se indicó supra, este artículo 366 introduce en nuevc

elemento cuando establece que la obligación alimentaria es un efec.tc+ de Ií

f liación legal o judicialmente establecida; sin embargo, el artículo 367

comienza señalando los casos en los cuales la obligación alimentaria procedct

aún cuando no se ha establecido la filiación, con lo cual se crea la excepción ;I

l a regla anterior; en este caso, la obligación alimentaria es un efecto de Iii

filiación, pero no de la legal o judicialmente establecida.

Además de las consideraciones anteriores, adherimos a la opinióii

del Dr. César Ramos, en cuanto a la apreciación que sólo el numeral 3" de

fm-tbas disposiciones legales, tanto del 44 de la Ley Tutelar de Menores, com a

del 367 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolesceiite, t ienr

-iustificación, toda vez que los dos anteriores son casos de estableiimientos

judicial y voluntario de filiación, respectivamente.

Ese autor lo expresa señalando, en relación al primer supuesto

93

de la norma lo siguiente: 'Si ésta resulta establecida, aunque sea e'? forma

indirecta, por autoridad judicial, estamos ante un establecimiento judicial de

filiaciOn y sobra todo el inciso"81 En cuanto al segundo, afirma: "No cabe duda

que este segundo caso trata del establecimiento voluntario de f i~ iación" '~

En relación con el contenido del articulo que se comenta, merece

ei;pecial referencia el hecho que el antiguo artículo 44 de la Ley Tutelar de

Pienores, hacía mención expresa de la circunstancia de que el hijo no

r t?co~ocido podía, en los supuestos de la norma, reclamar alimentos a sus

padres, mención que ha sido omitida en la norma nueva.

Ahora, el artículo 367 de la nueva ley se limita a estat~lecer la

procedencia de la obligación alimentaria cuando estéri presentes esos

sLipuestos, pero no indica las personas sobre las cuales recaerá la obliciación.

Indudablemente, se ha desmejorado la redacción de la disposición.

Dentro del análisis del caso previsto en el artículo 367, se aprecia

de interés revisar también cual será la situación que se plantearii ahora,

ciiando es el mismo Juez de Protección el competente para conocer, tanto de

Iii solicitud de reclamación de alimentos, como del de inquisición de

paternidad, pero a través de dos procedimientos judiciales diferente, a tenor

de lo establecido en el artículo 177 ejusdem.

Hasta el lo de abril del 2000, la acción para reclamar alimentos er

el supuesto que no se hubiese establecido previamente la filiación, 9c1

tramitaba a través de un procedimiento breve previsto en la Ley Tirtelar dti

P/lenores, el cual se mantuvo, con ligeras variantes, en la Ley Orgánic3 para I¿i

F'rotección del Niño y del Adolescente.

RAMOS S. César. Ob. Cit. p. 299. Ibidem.

94.

El procedimiento señalado para la determinación de la filiación, era

el procedimiento ordinario del Código de Procedimiento Civil.

También los jueces con competencia para conocer en razí~n de la

materia eran diferentes: juez de menores y juez de familia, respectivarnente.

La vigencia de la nueva ley entraña variaciones en cuanto al juez

competente: en ambos casos será el juez de protección, y aun cuando ambos

ciisos continúan tramitándose por procedimientos diferentes, llama la atención

qLie el contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, procedente para la

tr,amitación de la inquisición de filiación, aparentemente debe tramitarse en

nienor tiempo que el establecido para la reclamación alimentaria, lo cual

permite afirmar que no existe hoy razón aparente para intentar previainente a

j ~ ~ i c i o de filiación, el de alimentos.

Así, el Dr. Chibly Absuhamat, afirma lo siguiente :

'IVi aun el supuesto de una perfección absoluta en la s u ~ t ~ ~ n t i v i d a c

ce las leyes, opera por si sola en cuanto a los efectos eficaces se refiere: e!;

riecesario imprimir carácter expedito a la vía procesal, sobre todo en cuanto t i

l a abreviación de los lapsos"83

Posteríormente en esta investigación, se hará una revisión del

iispecto adjetivo de la obligación alimentaria y en esa oportunidad se volverri

!;obre el aspecto antes esbozado.

3.4. La subsidiariedad en la obllgación alimentaria.

Importantes cambios incorpora la Ley Orgánica para la Firotección

del Niño y del Adolescente en el tratamiento de la cubcidiariedad en materia

8 3 ~ ~ ( 3 ~ ~ ~ ~ ~ ~ HOBAICA, Chlbly y otro. Ob. Cit. 63.p.

alimentaria, respecto de lo previsto hasta ahora en el Código Civil.

El artículo 283 del Código Civil señala:

"Si el padre y la madre han fallecido, no tienen medios o estár

irnpedidos para cumplir con las obligaciones contempladas en el artículc

anterior, éstas pasan a los otros ascendientes, m s t e r n ~ s y pater,qas, por

orden de p r~x i rn idad"~~(Des tacado personal)

En primer término es menester señalar que tal disposición S€:

Encuentra actualmente derogada, atendiendo a lo dispuesto en el articulo 68L

cie la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues, si bieri

rio está enumerada entre las derogatorias expresamente incluidas (, >n esa

riorma, su contenido está subsumido dentro de la expresión: así corno toda!;

Iss disposiciones contrarias a la presente ley.

El artículo 368 ejusdem, evidentemente es contrario a lo

c!stablecido en el Código Civil.

La nueva disposición textualmente dice:

Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir la obligacióii alimentaria, ésta recae en los hermanos mayores del respectivo niño o adolescente; los ascandientzs, por orden de proximidad y los parientes colaterales hasta c!l tercer grado. La obligación puede recaer, acimismo, sobre la persona que represente al niño o al adolescente, a falta del padre y de la madre, o sobre la persona a la cual le fue otorgada la guarda.85 (Destacado personal)

Una simple lectura demuestra la veracidad de la afirmacióri relativii

13 la derogatoria de la norma contenida en el Código Civil: son ahora otras la!;

Jersonas obligadas subsidiariamente al cumplimiento de la ot~ligación:

bam~ién se ha modificado el orden que corresponde a ellas en el

'14 C6Gigo Civil de Venezuela. p. 79. " ~ e y Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. p. 190.

96

c~mpl im ien to de la misma; tales elementos hacen contraria la disposición del

Código Civil respecto a la contenida en la Ley, pero es necesario un análisis

que vaya más allá de esa primera impresión.

La sustitución de la preposición ( y ) del Código Civil, por la (o) de la

nueva Ley, merece consideración especial, toda vez que es preciso establecer

si este cambio puede conducir a una interpretación diferente de las norrrias en

estudio.

El Código Civil hacía recaer la obligación alimentaria en los

ascendientes, en el caso que el padre y la madre, ambos, se encontrasen en

alguna de las situaciones descritas en el artículo 283; sólo cuando iiimbos

kubiesen fallecido, o cuando faltando uno, el otro progenitor no tuviese

r iedios de fortuna o estuviese impedido por otra causa para atendzr dicha

~~bligación, era cuando resultaban obligados los ascendientes maternos y '

paternos por orden de proximidad.

Esto traía la inmediata consecuencia que era necesario, salvo que

cmbos padres hubiesen fallecido, circunstancia demostrable sin necesidad dt!

pronunciamiento judicial, probar en juicio en forma previa, la incapacidatl

paterna para atender las necesidades del beneficiario alimentario, para.

posteriormente, demandar dicho cumplimiento a los ascendientes !I de esii

rnanera garantizar una sentencia favorable.

En este sentido, otra opción que podría considerarse es la dt?

(lemandar simultánea pero subsidiariamente a ambos, al progenitoi- y a lo:;

obligados subsidiarios, debiendo demostrarse en el proceso que el obligado

principal carece de los medios económicos necesarios, y en consecuf!ncia que

la obligación recae sobre los hermanos o sobre los ascendientes, segtiii

97

el caso.

Ello a los fines de proporcionar prontamente al beneficiario, de las

c;intidades que requiere para su subsistencia.

Pudiera pensarse, en principio, que en la norma a c t ~ a l , los

siipuestos son diferentes.

Sin embargo, es principio fundamental en Derecho que las normas

no deben ser interpretadas aisladamente y que tampoco la interpretación

literal es la más acertada.

El norma que se analiza, contenida en el artículo 368, debe

adminicularse con la contenida en el articulo 366 de la misma Ley i3rgánic¿

Fara la Protección del IYiño y del Adolescente.

Esta Última norma prevé la obligación alimentaria para el padre y Iti

rnadt-e, para ambos, tal como se ha venido tradicionalmente estableciendo eri

1s legislación venezolana.

En tal sentido, el Dr. Aníbal Dominici, quien comenta el Código Civ 1

venezolano reformado en 1897, al comentar el articulo 262, el c i ~ a l hach

raecaer la obligación alimentaria en el padre y la madre, decía lo siguiente:

"En defecto de uno de los dos, la obligación recae íntegra sobre el que existe y

70 está imposibilitado de cumplirla. Obsérvese que la ley llama al padre y a l a

madre, conjuntamente, y sin preferencia, a satisfacer los deberes que a los des

Si esa norma se mantiene hoy idéntica, no puede concluirse, ce

una mera interpretación literal, que la intención del legislador f i je que a

obligación recaiga sobre los subsidiarios, cuando uno de los deudor f !~

- BOMIMICI, Aníbal. Ob. Cit. Tomo 1. p. 383.

98

principales está en capacidad de atender las necesidades del hijo.

Por otra parte, modificación tan sustancial, sin antecedentes en

nuestro Derecho, seguramente hubiese originado un comentario especial en la

exposición de motivos de la nueva ley, comentario que no existe.

Mención especial merece igualmente, la innovación incorporada a

señaiar como obligados subsidiarios a los hermanos mayores del niño y,/ o de

adolescente, antes que a los ascendientes.

Si bien el Dr. César Ramos, en el trabajo tantas vecei; citado

señala sus dudas acerca que puedan los hermanos mayores encontrarse eri

mejores condiciones económicas que los ascendientes, para qu? pueda

justificarse esta modificación, se tiene una visión diferente del asunto.

Si los hermanos carecen de medios de fortuna, la Ley ha rrantenido

ti los ascendientes como obligados subsidiarios, de manera que será, po-

c!jemplo, a los abuelos, a quienes corresponderá la satisfacciór) de la;

riecesidades del alimentista.

Si por el contrario, los hermanos mayores poseen recursos

c~cor~ómicos, parece más justo, más equitativo, que ellos, más jóvenes que 105

t~scendientes, sean quienes suplan a sus progenitores en el cumplir;iiento d ?

:sus obligaciones alimentarias respecto del niño y del adolescente.

Pero hay un aspecto en esta materia que mueve a la reflexiói

porque ésta norma podría contribuir a incluir graves factores de agresión

dentro del núcleo familiar, pues es diferente la situación cuando ésta recae

sobre hermanos de simple conjunción o de doble, aún cuando la Ley, pclr

razones obvias, no podía incluir semejante distinción.

Luce natural y de justicia que si se trata de herrianos de

99

dl~b le conjunción, o por lo menos que han crecido en el seno del mismo hogar,

sean ellos, quienes atiendan las necesidades de los otros de menos edad.

Pero se plantea la interrogante relativa a cómo asiimira el

hermano mayor el reclamo de alimentos por parte de un niño o adolescente a

quien probablemente no conoce y a quien puede, por ejemplo, identific:ar- comc

I(3 consecuencia, o la expresión concreta de una realidad que originó IZI ruptur:

c e su núcleo familiar.

Es evidente que el derecho del niño o adolescente a contar con uri

riivel de vida adecuado, se antepone a la consideración anterior, no obstante,

parece obvio que se incluirá un grave factor de agresión en esa familia.

Desde el punto de vista socio familiar, la situación luce semejante 13

la que se origina cuando judicialmente se reclama la aplicacióri de las

;)revisiones contenidas en el numeral 5 O del artículo 165 del Código Civil, en 11

que al mantenimiento de los hijos de uno solo de los cónyuges se refiere.

En cuaoto a la ampliación del numero de obligados sut)sidiari~:~,

vernos como la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

incorpora, no solo a los hermanos mayores, sino también a los parientes

colaterales hasta el tercer grado y a la persona que represente al niño y ,jI

adolescente, a falta de sus padres y a quien se le haya otorgado la guarda.

La ampliación del número de personas subsidiariamente obligadas a

la satisfacción de las necesidades del niño y del adolescente, evidentemen:e

debe redundar ei i su beneficio y resulta cónsono con el espíritu de :301idaridad

que une a los miembros de una familia.

En lo qiie a la incorporación de terceros, no unidos con el niño o el

adolescente por ;linculos de parentesco, se refiere, está suficit?ntemente

1 OC

j i~st i f icado por el hecho que, si lo representa ante la falta de sus progenitores c

ejerce la guarda sobre él, el más elemental, el más primario de los debere:

que le corresponde es el de la satisfacción de las necesidades que requiere es€

r iño o adolescente para subsistir.

3.5. La Conciliación.

Al iniciar, en esta investigación, las notas relativas al tratamiento

cmustanti\to de la obligación alimentarias, se efectuaron algunos comentarios e i i

relación a la inexistencia, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

I\dolescente, de normas expresas (concebidas en los anteproyectos anteriores

ti esta Ley), referidas a la obligatoria conciliación administrativa, antes d 2

llegar a la etapa judicial en relación a los alimentos.

La importancia del tema obliga a considerar nuevamente, el asun t l

relativo a la conciliación y su concepción y tratamiento en el marco del nuev2

texto legal.

Si bien es cierto que, como ya se ha señalado, la conciliac:ión en l a

Ley Orgáriica para la Protección del Niño y del Adolescente ~rs tá casi

exclusivamente prevista para las Defensorías del Niño y del Adolescentes, se

encuentra presente en algunos artículos relativos a la figi-ira de los ~!limentor;,

lo cual justifica el estudio de esta forma de resolución de conflictos, y el rol del

juez como mediador en ese proceso.

Para proteger y fortalecer la institución de la familia, si. obsena

corrio la conciliación, entendiendo por ella, el proceso mediante el cual Itis

partes que no han sido capaces de resolver sus diferencias mediante la

negociación entre ellas, buscan la intervención de un tercero mediad^, es uria

101

de las vías que puede resultar expedita para ello.

Cuando se logra la solución del conflicto, ambas partes t 'enen la

sc?nsación de haber ganado, y no como ocurre cuando la decisión la toma el

j~ iez, pues en este caso uno obtiene la razón y el otro no.

Esta sensación de equilibrio adquiere particular importancia en el

contexto del núcleo familiar.

3.5.1. Características del Proceso de conciliación.

Enseña la doctrina cuales son las caract.erística:.

fundsmentales de la conciliación. Siguiendo en ello a Marcos Carrillo Perera

se señalan las siguientes:

a. Voluntariedad: Una de las partes la solic:ita o el

rned-ador la plantea de oficio, pero tiene que ser aceptada por ambos.

b. Las partes son los rectores del proces3. Ello

convierte al mediador en un mero facilitador, el cual puede llegar a ser

ignorado en el proceso, dependiendo de su nivel de actuación, como se ver5

luego.

C. Presupone que se ha agotado una fase previa de

negociación infructuosa. Presupone que las partes han tratado de pegociar y

como no se lograron resultados positivos, buscan la intervención de u i tercero.

d. Requiere la intervención de un tercero, persana ajer a

al proceso, cuya tarea fundamental ser6 estimular el sentido común, a

racionalidad y la capacidad para llegar a acuerdos.

e. La finalidad del proceso de conciliación debe ser la

búsqueda de una solución consensual, aceptada por ambas yartes, (le

1 o; lo contrario, si ambos no aceptan la solución, el proceso va a fracasar y er

cons?cuencia, no tendrá validez.

En atención a estas características, el procedim~ento dc:

conciliación tiene una estructura, debe desarrollarse a través de diferente:;

etapas, destacándose la flexibiidsd y adaptabilidad de dicho procedimiento,

en el sentido que no tienen por que cumplirse las referidas etapas dc! maneri i

rígida o formal, siendo perfectamente posible que se vuelva a algunas yii

c:um~lidas, lo fundamental es determinar en cual de esas etapas se encuentrl i

el proceso de conciliación.

En forma muy sumaria, se describe esa estructura:

a. Obviamente existe un conflicto, un desacuerdo y c ~ l

proceso se inicia cuando ambas partes buscan un espacio donde rcisolver € 1 1

conflicto; a pesar de la situación de antagonismo que existe entre los

intervinientes, también hay coordinación entre ellos ya que consi:ituye u 1

svance el hecho que busquen un espacio para resolver el conflicto.

b. El paso siguiente es definir una agenda: aristas del

~ rob lema, puntos de acuerdos y de desacuerdos, aspectos a negociar, etc.

c. Luego se debe proceder a la exploración del conVicto. En

esta etapa se hace énfasis en cuales son las diferencias entre las partts, cuales

son los aspectos de verdadero antagonismo.

"Aquí cada una de las partes tiene la o p o r t ~ n i d a d ce

expresar su posición, dar su punto de vista; el conciliador, e iricluso IZIS

mismas partes, deberán indagar, preguntar, aclarar, observar, enterider, para

de esta manera precisar posiciones de las partes, con el prooósito t e

103

iclentificar puntos de conflicto especia le^..."^^

d. A continuación, sigue el proceso natural de reclucir las

diferencias existentes. Poco a poco las personas van llegando a entender las

posiciones del otro y se logran combinar relaciones de antagoiiicmo y

coordinación simultáneamente. Es la fase que otros autores denominar

iiiteractuar.

e. De esta manera se llega a un borrador de acuttrdo que!

debe ser analizado y criticado por los dos para concluir con la obterición del

acuerdo o formalización d e acuerdo, que tiene que ser aceptado poi- las do:;

partes inicialmente en conflicto.

3.5.2. El rol del juez como mediador.

En palabras del Dr. Carrillo Perera:, el papel del juez en E I

proceso de conciliación es: "ayudar a que las partes logren un acuerdo por su;

oropios medios" y en tal sentido, es simplemente u n facilitador, un mediador

que no está directamente involucrado en el asunto controvertido.

En este sentido, el juez conciliador coincide con sd funció i

i iabitual y en razbn de tal circunstancia, beneficia el proceso de comunicaciói

zntre los involucrados para lograr la solución consensual del problem;,

~ d i e n d o adoptar diferentes posiciones, bien con mínima intervenci(jn, o COI

una intervención activa.

En el primer caso, el juez se l imita a facilitar la comunicación

entre las partes, en el entendido que es precisamente la falta de comi~nicacióri,

o la comunicación equivocada, la que normalmente origina el conflictc~.

JUNCO VARGAS, José " ". p.49. CARRILLO PERERA, Marcos. "La Conclllación como roce di miento alternativo de re~gluci6n df

t~nflictos. p. 109.

10.4

"Esto lo puede hacer ayudando a que las partes aprendan a

o'rse, a dejar que drenen sus sentimientos para que luego vayan

riicionalizando el caso, solicitarles que planteen soluciones y hagan

observaciones, etc."*'

Cuando se trata de una intervención activa: "el mediador nc

se limita a ayudar a las partes, sino que puede participar de diferentes formas,

ir~clusive interviniendo en la definición de los elementos fundamentaiec de 12

c o n t r ~ v e r s i a ' ~ ~

En este sentido, el juez debe, no solo caniilizar lí

comunicación, sino también recabar información de diferentes fuentes, dehfi

proponer diferentes soluciones e incluso, proponer opciones que no hayan siclo

sugeridas por las partes.

Pueden presentarse algi,inos casos donde se siga u11 inodelo

rnixto, según el cual, en un primer momento de la csnciliación, cuando I i i

c:omunicaciÓn entre las partes no existe, el juez asuma una intervenciiin activa,

y posteriormente, cuando esa comunicación se haya reestablecido, asumir uri13

postura de intervención mínima.

3.5.3. La conciliación en la Ley Orqánica para la Protecciór del Niñ

y del Adolescente.

Ya se ha señalado que la conciliación está fundameritalmente

orevista para las defensorías del niño y del adolescente, los artículos 308 iiI

317 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adoleccente, la

regulan.

89 Ibidem. p. 112. 90 Ibidem. p. 113.

10 5

En ese articulado se encuentran claramente dibujadas la;

c:aracteristicas del proceso de conciliación que se han esbozado.

No obstante lo antes dicho, los artículos 372 y 375 relativos

i la obligación alimentaria y que han sido ya estudiados, plantean 1 3

~~osibi l idad de la conciliación dentro del proceso judicial.

La Ley Tutelar de Ivlenores, en su articulo 140, concedí3

l'acultades al juez de menores para procurar el avenimiento entre las artes e l

~:ualquier estado y grado del proceso.

No obstante que la nueva Ley no contempla d sposici6i

semejante, es evidente que el juez de protección, en atención a lo d ispuest~

En el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, está plenamente facultad3

oara procurar la conciliación entre las partes, atendiendo a las particulares

¿aracterísticas de la problemática relacionada con los niños y los adolescentes

y sus familias.

Por lo demás, tal como se verá infra, el artículo 517 de la Ley

Organica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé la cc~nciliación

obligatoria y previa a la contestación a las reclamaciones alimentarias y de

guarda.

En el caso concreto del Juzgado Primero de Mencres de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de 528 causas por Alimentos que

ingresaron durante el año 1.999, 155 fueron resueltas a t-avés Ce

conl/enimientos entre las partes, de ellas, 23 fueron el resultado de a

aplicación del mencionado artículo 140 de la Ley Tutelar, y 198 por medio ce

sentencia definitiva, según se refleja en el Anexo No 2.

En el foro del Estado Zulia, no hay conciencia de a

106

irriportancia que tiene para la familia, que los conflictos sean resueltos a través

de acuerdos entre las partes.

A pesar que no se cuenta con cifras precisas, en muc-has

oportunidades las partes no ocurren a los advenimientos fijados por el

Tribunal, y es necesario fijarlos una y otra vez; por ello, ta conciriación

odigatoria que está prevista hoy en la Ley Orgáriica para la Protección del 1Viño

y Adolescente, probablemente producír6 resultados más beneficiosos ei i este

Sin embargo, la inexistencia de norma sancionadclra a la

falta de comparecencia de las partes a este acto, podría operar en contra de

ésta aspiración.

En consecuencia de lo antes dicho y dado que el juez de

protección debe jugar un rol de mediador bien importante dentro de los

procesos que se presentan en relación con las instituciories familiiires en

general, en eventuales procesos de capacitación para jueces, debería darse

vital relevancia a esta materia.

La adecuada formación del juez en esta materia, también

debe redundar en un mayor número de asuntos resueltos a travé!; de la

conciliación.

En este sentido, vale la pena apreciar lo expuesto por el Dr.

Miircos Carrillo:

... en el Curso de Formación de Jueces en la LOPNA, dictado a jueces de menores provenientes de todo el país, donde, casi en su totalidad, los jueces manifestaron utilizar de forma frecuente y prioritaria la conciliación para llegar a un arreglo amigable, .... Igualmente, en su totalidad manifestaron no haber recibido entrenamiento previo como mediadores y, al

ser etitrevistados y avaluada su actuación duratitfz un ejercicio de mediación realizado durante el curso, se mostraron altamente interesados y con cierta experiencia .91

La experiencia que se obtenga en la aplicacikn de 1 3

conciliación prevista en la Ley Orgánica para la Protección del IViño y dcll

.4dolescente, tanto la señalada para las defensorías del niño y del adclescentc,

iomo las que prevé en el procedimiento especial de alimentos y guardz,

perrr~itirá concluir respecto a una eventual reforma de dicha ley, para incluir 13

zonciliación extra judicial obligatoria, previa al sometimiento del asun.:o a1 áre3

4. TMTAMPENTO ADJETIVO DE LA OBLPGACI~N ALIMENTARIA.

El procedimiento especial para Alimentos previsto en Ley Orga niea par11

la Protección del Niño y del Adolescente, se mantiene prácticamente invariable

respecto del señalado en la derogada Ley Tutelar de Menores, conservando

inexplicablemente de ella, algunos aspectos que ya entonces dieron lugar 1 3

dudas y controversias, por ejemplo, no se prevé la designacibn del defensor

ad litem.

Por otra parte, se ignoran aspectos ya superados en la Ley anterior,

lo cual, por carecer de justificación legal aparente, parece un retroceso,

corrio es el caso de la omisión del término de distancia que deberá

concederse en algunos casos y la eliminación de la posibilidatl de la

notificación mediante oficio, de las medidas cautelares que sean decretadas

en el transcurso del proceso.

ERA, Marcos. En ' iel Nifío v _

108

Posteriormente, se detallaran otros aspectos y se insistirá en los

ir dicados.

Es necesario iniciar estas consideraciones, analizando u n asunto que

ha sido ampliamente debatido en la Doctrina, como es si este procediiniento

se inicia con una mera solicitud, o por el contrario, a través de una demanda

en el sentido procesal del término.

Si bien pudiera considerarse que desde el punto de vista práct:co, tal

disq~iisición carece de importancia, en el aspecto teórico si la tiene.

Al respecto, el Dr. López Herrera dice: " La reclamación no tie3e que

ser qlanteada mediante demanda en forma, sino que basta una simple

s o ~ i c i t u d . . " ~ ~

Aun cuando el autor antes citado comenta el derogado Estatuto de

I\lenores, es pertinente el comentario, pues el contenido se mantiene idéntico

é:n la nueva ley, y en consecuencia, el criterio es aplicable.

Por su parte, la Dra. Tortolero de Salazar, aún cuando 130 hace

c:omentario expreso al respecto, del texto de su trabajo pareciera infei-irse que

se inclina también por considerarla una solicitud. Así por ejemplo, iil hablar

tlel contenido de la misma dice: "la solisitud puede revestir las caract.erísticas

de una demandang3; y al describir el procedimiento alimentario señala: ' u n i

vez ?resentada la solicitud de alimentos (Destacado personal)

Tampoco la Dra. Virtud Silva de Ramírez comenta expresamente el

i isunto que se analiza, sin embargo del contenido de su trabajo se aprecia q ~ i t !

:;e inclina por considerar que debe tratarse de una demanda en forma.

Se considera que, dado que el espíritu del legislador ha sido siemprc! -

'12 LÓPEZ HERRERA, Francisco. " ". p. 135. O3 TORTOLERO DE SALAZAR, Flor. "El derecho allmentario del menor". p. 39 "4 Ibidem. p. 102.

109

siinplificar al máximo el trámite para la obtención de los recursos alimeiitarios

del niño y del adolescente, criterio que hoy se amplia, incorporando coiiceptos

como que puede incluso reclamarlos directamente el propio beneficiario, se

trata de una solicitud que debe llenar los requisitos señalados expresamente

eii el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente.

En la práctica forense no se da cabal cumplimiento a la dis~osicióri

contenida en el articulo 46 de la Ley Tutelar de Menores, cuyo contenido es

similar en la Ley Orgánica para la Protección del Niilo y del Adolescente, en lo

que a las menciones que debe contener la solicitud de alimentos se refiere.

Generalmente se omiten los datos relativos a la remuneración del

cbbligado y de su patrimonio, así como la estimación de la cantidad requerida

para la satisfacción de las necesidades que se reclaman, como el seña amiento

expreso de cuales son esas necesidades.

La mayoría de las veces, el solicitante desconoce el ingreso real de

obligado, lo cual se subsana requiriendo del empleador, si fuere el caso, IE

determinación de su remuneración.

Ante la ausencia de la estimación de las necesidades del beneficiario,

:alculan las mismas en atención a sus edades, asumiendo que no existeti

algunas de carácter especial, si no se ha hecho del conocimiento del Tribunal

tal circunstancia.

El citado artículo 511 de la nueva ley, incorpora elementos de gra i

importancia.

Comienza indicando que el procedimiento puede iniciarse en forma oral

o escrita y si el solicitante es un niño o un adolescente o uno de sus padres,

1 10

pueden presentarla sin la asistencia de abogados.

Como ya se ha señalado, ésta última es una expresión concreta de

algunos de los derechos establecidos en la ley, para todos los 7iiíos y

adolescentes.

Otra clara innovación se encuentra en el señalamiento que $;e debe

arompañar la solicitud con toda la prueba documental de que se disponga e

indicar los otros medios probatorios que se desean hacer valer.

Agilizar el proceso pareciera ser una de las razones de esta inclusión.

Parece evidente el beneficio que el señalamiento temprano de las

pruebas producirá en el desarrollo de la causa. Sin embargo, resulta extraño

que no se hubiese señalado idéntica obligación para el demandado, desde IIi

cportunidad de la contestación a la reclamación, lo cual haría innectsario el

Iijpso de promoción de pruebas.

A pesar de la escasa experiencia que se ha acumulado en la aplicación

ce este procedimiento, se detecta que la falta de pronunciamiento expreso en a

este asunto, plantea algunas interrogantes que deberá resolver la

jurisprudencia.

No indica el articulo 511 si deben admitirse desde la introducción de la

solicitud de alimentos, las pruebas que sean promovldas por el actor y

tampoco si debe mediar proncinciamiento al respecto, el cual irnplicarís

c?vacuación de ellas.

Si el solicitante indica que desea hacer valer, por ejemplo, la pi-ueba dc

informes prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, par?

determinar la capacidad económica del obligado, existe duda acerca si deber;

el Tribunal admitirla de inmediato y ordenar se oficie al ente respectivo; o por

111

el contrario, si deberá proncinciarse al respecto en la oportunidad de la

ec,acuación de las pruebas señalada en el articulo 517 de la nueva ley.

A juicio de la autora, admitirla ab inicio, crearía una desigualdad entre

las partes, toda vez que resultaría ampliado el lapso de evacuación para ei

solicitante.

Se aprecia que se intentó introdi~cir en este procedimiento de alirnentos,

algunos de los caracteres del contencioso en asuntos de fairiilia y

pl~trimoniales, pero se hizo de manera defectuosa.

Acertadamente, el nuevo artículo 516 de la Ley Orgánica para la

Protección del Niño y del Adolescente, prevé, con carácter obligatorio y previo

a la contestación a la reclamación, el intento de conciliación entre las partes,

en esta primera fase del procedimiento.

Así, de alguna manera se subsana la inexplicable omisión de la -ey que

se ha comentado en el punto anterior.

De gran utilidad fue para los jueces y para los usuarios de este

procedimiento, el uso de la facultad concedida al juez en el artículo 14Q de 12

derogada Ley Tutelar de IYenores en cuanto a procurar el avenimieritc, entre

Iiis partes.

Indiscutiblemente, si bien la irresponsabilidad paterna es un hecho cierto

en la realidad venezolana, también lo es que un buen porcentaje de lo!;

iisuntos que en esta materia se debaten ante el órgano jurisdiccional,

obedecen a conflictos no resueltos entre los progenitores, y no a realet;

reclamaciones alimentarias, quienes utilizan esta vía para drenar dicho:;

c:onflictos.

En oportunidades la intervención conciliadora del juez, í?vita, por

112

ejempio, el que se mantengan innecesarias medidas cautelares sobre el salario

del trabajador, las cuales podrían eventualmente producir su despido 12 boral o

liniitaciones en su ascenso, con evidentes consecuencias negativas de carácter

económico para esa familia.

Se ha observado igualmente, cómo en numerosas oportunidades, aún

cuando los hijos no han intervenido en la decisión del accionante d'z exigir

ccactivamente el cumplimiento de dicha obligación alimentaria, el decreto

injustificado de medidas cautelares sobre el salario del reclamado, deteriora

considerablemente y/o suprime las relaciones afectivas entre éste y los

beneficiarios de dichas retenciones. Es lo que en esta investigación se na dado

eri llamar graves factores de agresión para la familia.

Lamentablemente, no se cuenta con datos estadísticos concretos que

permitan avalar cientificamente esta afirmación.

Se aprecia que la exigencia de la conciliación obligatoria, permitirá

detectar la real situación que existe entre los progenitores, inducir a la soluclón

tc!rriprana del conflicto y, en consecuencia, evitar las posibilidades

anteriormente descritas.

La intervención de otros expertos, tales como psiquiatras o psicólogos,

será de gran utilidad en esta oportunidad.

4.31. Legitimados activos y pasivos.

En lo que a los legitimados activos se refiere, dispone el articulc

276 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente icl

siguiente:

"La solicitud para la fijación de la obligación alimentar a puedci

113

ser formulada por el propio hijo si tiene doce años o más, por su padre o su

madre, por quien lo represente, por sus ascendientes, por sus parientes

calaterales hasta el cuarto grado, por quien ejerra la guarda, por el Flinisteric

Público y por el Consejo de ~ r o t e c c i ó n . " ~ ~

De esta manera, se suprimen en la nueva Ley, la gran cantidad de

legitimados activos que estaban previstos en la Ley tutelar y que en la práctic;

casi nunca, por no decir que en ninguna oportunidad, intentaron reclarna~ione:~

cie alimentos ante los diferentes órganos jurisdiccionales del país.

Manteniendo armónicamente uno de los principlos que orientan la

riueva Doctrina de la protección integral, como es la intervención siibsidiaria

del Estado en los asuntos familiares, también se suprime la posibilidiid que e l

juez competente pueda iniciar de oficio el procedimiento.

Es que además, esta posibilidad resultó igualmente iiioficiosa,

toda vez que para iniciarlo, el juez debía haber obtenido la infxmaciói i

riecesaria, bien del propio niño o adolescente, bien de sus allegados. So11

precisamente a esas personas cercanas al beneficiario, a quienes la ley hoy le;

I1a reconocido el carácter de legitimados activos.

Mención especial merece la referencia a la posibilidad que € 8 1

obligado alimentario, a quien no se le ha demandado judicialrnente ciI

~:umplimiento de la obligación, pueda ocurrir, con válido carácter de Ieg: t imad~

.rictivo, ante el Órgano jurisdiccional para que éste le fi je el quantiirn de S J

obligación.

La situación no fue expresamente prevista ni por el legislador de

1980 al sancionar la Ley Tutelar de Menores, n i tampoco se encuentra norma

25 Lev Orgdnica para la ProtecciOn del Niño y del Adolescente. p.1191

114

eKpresa al respecto en la nueva ley, lo cual no resta importancia prt5ctica al

asunto.

Como se refiriera antes en esta investigación, es práctica común

que los conflictos familiares sean drenados a través de una acción por

alimentos injusta, para presionar desde el punto de vista moral y económico al

obligado, al obtener el decreto de medidas cautelares sobre su salario.

Igualmente ocurre que, cuando el obligado alimentari2 recibe

r ix lamos del guardador del niño y adolescente para que coadyu~e en la

satisfacción de las necesidades de sus hijos, ocurre 61 primero al juez

competente, intentando de esta manera eludir la afección de su pat:rimonio,

pretendiendo evitar el decreto de dichas medidas.

Esta situación vivida diariamente en los tribunales, oriqina estí

reflexión.

Durante algún tiempo, en los Juzgados de Menores de Mi3racaibo

se admitió la tesis relativa a que tambi6n el obligado alimentario tenía 1 ~ 1

cualidad de legitimado activo y en consecuencia, se iniciaron nl;meroso:;

procedimientos de ésta índole, los cuales se tramitaron con el procedimiento

zllimentario previsto en la Ley Tutelar de Menores. Los resultados no fuerori

catisfactorios. Varias objeciones se le formularon a ésta práctica.

Por una parte, la misma desembocó en causas trarriitJndosc {

simultáneamente entre las mismas partes, en unas el guardador como actor

en otras como demandado y a la inversa, con los innegables riesgos d c

c;entencias contradictorias.

A fin de evitar tales sentencias contradictorias, se declaró la liti:;

pendencia en aquel de los procesos en los cuales se hubiese citado coii

115

posterioridad. Al respecto, la Dra. Carmen C. Alcalá de Árraga rnanifiei;ta:

Alegar la excepción de litis pendencia considerando que la solicitud de alimeritos dirigida al obligado alimentario, es igual a la solicitud que éste formulara para que se le fi je pensión alimentaria a los beneficiarios de la misma, nos parece errado. Se trata de dos solicitudes distintas, que corresponden a dos acciones o pretensiones, también distintas para una de las cuales el legislador ha establecido un procedimiento especial y para la otra, ha esbozado en el artículo 53 un procedimiento de innegable jurisdicción voluntaria, al indicar la posibilidad de que el obligado a prestar los alimentos mediante declaración voluntaria formulada ante el INAM, Registrador, primera autoridad civil del distrito o parroquia, cumpla la prestación a~imentaria. '~

Por otra parte, estas declaratorias de litis pendencia, eii

oportunidades originó la suspensión de medidas preventivas decretadas sobr,:

el sueldo del obligado, con negativas consecuenclas para los benefic:iarios d ?

Pareciera que la solución a esta situación, y que es por lo demás

a que se encuentra reflejada en el Derecho comparado, es la utilizada

in ic ia lme~te por los tribunales de menores del país, deiiominada

"procedimiento de oferta de pensión", solo que con algunas variantes

Anteriormente, si el representante del menor no aceptaba a

oferta, el procedimiento concluía, sobre la base que tratándose de un

procedimiento de jurisdicción voluntaria, no era posible la apertura de lapsos

probatorios.

Hoy, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 tlel Códi~io

de Procedimiento Civil, se apertura una articulación probatoria y I i~ego :;e

procede a fijar los alimentos, atendiendo a los elementos que consten í!n

96 ALCALÁ BE ÁRRAGA, Carmen Celinda. ' ". Ponencia presentada en el Congreso Venezolano de Derecho Civil. p. 9.

actas.

En este sentido se pronuncia Marco Monroy Cabra, con referenciíi

21 la legislación colombiana, cuando afirma:

Este procedimiento no está reglamentado ni por la ley 83 de 1946, ni por la ley 75 de 1968, ni por ninguna norma especial. Sin embargo, en los juzgados de menores se acostumbra aceptar el ofrecimiento que haga el obligado a suministrar alimentos, si la oferta es aceptada por el alimentario y no hay oposición del defensor de menores. Es una forma breve y sumaria de solucionar el problema, pero hay que tener en cuenta siempre el interés del menor para no aceptar ofrecimientos irrisorios de alimentos por parte de padres que lo Único que buscan es eludir la obligación alimentaria, los embargos sobre sus bienes y el trámite del proceso de alin~entos. Es importante que los defensores de menores vigilen este procedimiento para qJe cumpla su auténtica finalidad y no sirva de instrumento para desmejorar al menor...'' (Destacado personal)

En el mismo sentido de solucionar este asunto a través del

ofrecimiento u oferta de alimentos, se pronuncia Antonio Martinez López, pero

iihora con base a lo establecido posteriormente en la legislación colonibiana; 1 3

juicio de este autor, si no es aceptada la oferta "el funcionario fijará prudencizl

!I provisionalmente los alimentos, teniendo en cuenta la oferta y los informes ,/

pruebas presentados por el oferente para justificar su oferta ... El funcionario

también debe tener en cuenta las razones del rechazo, si estas tiereri algúii

f'undamento legal o de conveniencia para el menor"98

En cuanto a los legitimados pasivos, en el tratamiento de lo;

tispectos sustantivos de la obligación alimentaria en ésta in~est ig~~ción, se

consideró ampliamente lo que a ellos atañe y hacia allá se refiere.

'" MONROY CABRA, Marco. " Derecho de Menores". p. 148 MARTINEZ LÓPEZ, Antonio José. " ". p. 17::

11'7

4.2. Competencia.

En la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adole:;cente ic

competencia judicial para alimentos está señalada en el artículo 453 qiie a liI

letra dice:

"El juez competente para los casos previstos en el articulo 177 dti

esta Ley será el de la residencia del niño o adolescente, excepto en los juicio:;

(le divorcio o de nulidad de matrimonm, en los cuales el juez compettznte serii

t?l del domicilio conyugal"99

En el análisis de esta disposición se observan varios cambios de

interés.

Por una parte, se mantiene la modificación de la norma proceszl

de la competencia territorial, introducida en la Ley Tutelar de Ivlenorc?~,, en € 1

asentido que el juez competente para conocer de estos asuntos, será, no el del

lrlomicilio del demandado como establece el Código de Procedimiento Civi,

sino el juez de la residencia del niño o adolescente.

Dispone el articulo 40 del Código de Procedimiento Civil lo

siguiente:

"Las demandas relativas a derechos personales y las relativas a

derechos reales sobre bienes muebles se propondrán ante la autoridad judiciiil

del lugar donde el demandado tenga su domicilio, o en defecto de éste su

residencia. Si el demandado no tuviere ni domicilio n i residencia conoc:idos, a

demanda se propondrá en cualquier lugar donde él se encuentre"100

Por otra parte, la nueva ley suprime la posibilidad, prevista

antes en el articulo 57 de la derogada Ley Tutelar, que un juez diferente 21

*Ley Orgánica para la Proteccibn del Nifio y del Adolescente. p. 207. IDO . p. 13

118

especializado, pueda conocer de estos asuntos.

Con tal modificación se ratifica el criterio de la especiali19ad eri

ésta materia, no obstante, la necesidad de garantizar el fácil acceso a la

jiisticia para los casos de urgente necesidad, como es el de proveer al niño de

los medios necesarios para su subsistencia, justificaba sobradamente el

c~n ten ido del articulo antes citado, el cual establecía, en materia de alinentos,

lii competencia subsidiaria del juez civil de la localidad, cuando allí no c!xistiese

j i ~ e z de menores. Comienzan ya a verse los efectos negativos de esa

supresión.

En ciudades del Estado Zulia como Canta Bárbara del Zulia,

blachiques, por citar solo algunas, ya los legitimados activos de lii acción

alimentaria, ven con preoci.ipación que en lo sucesivo, hayan de trasladarse

basta Maracaibo para reclamar judicialmente los alimentos.

En el futuro, cuando ya existan en todos los municipios del país,

10s correspondientes Órganos municipales del Sistema de Protección previstos

t-(n la Ley Orgánica para la Protección del NiAo y del Adolescente, soix-e todo

las Defensorías del Niiio y del Adolescente y los Consejos de Prote~ción, la

situación se verá de alguna manera paliada, pues si bien no habi-á en la

Iscalidad, órgano jurisdiccional competente, existirán al menos instancias

íidministrativas en las cuales, por vía de la conciliación, se podrá tratar de

resolver el problema.

Al hacer referencia a la competencia, no es posible obviar e

r:ontenido del articulo 384 de la ley, el cual ciñe a la competencia judic:ial, todc

la relativo a la materia alimentaria, con la sola excepción de la conciliación.

119

Es neesar io destacar que el contenido det artículo 177 de la Ley

01-gánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al atrisuir la

competencia al juez de protección en los asuntos de familia, hace innecesario

4 contenido del artículo 39 de ta derogada Ley Tutetar de Menora.

4.3. Requisitos para su procedencia.

Una vez que se haya establecido el mal carácter de tecjitírnado

pasivo dei demandado, se aprecia que sólo se requiere para que p r ~ c e d a el

redamo de las pensiones alimenticias, que éste posea recursos ecc:nbrnicoc

Fiara suministrarlos, toda vez que el artículo 296 del Código @hit ver,ezolan«

expresamente exime al niño y det adolescente de la prueba del estado dti

iiecesidad, presupuesto éste que constituye el otro requisito de procc:dibilidací

de los alimentos cuando de beneficiarios adultos se trata.

Es evidente la razón por la cual no es necesario probar €1 referids

estado de necesidad del niño y del adolescente, simplemente sil edad lo

explica.

Se trata de un ser en crecimiento, en formación, el rual dete

destinar su tiempo, su energía, cuando su evolución se lo permite, al estudio, a

su instrucción, mas no a proveerse de recursos económicos para satisfacer !;lis

necesidades.

Poco resta por agregar; cuando se trata de los alimeiitos para

ninos y adolescente, es evidente que éste requiere de un nivel de vida

adecuado para crecer de manera integral y que son sus protectores natos, SUS

padres, quienes deben, en primer término, suministrárselos sin que ;e requiera

prueba alguna de otros elementos, salvo que se trate de casos especiales, de

problemas de salud, por ejemplo.

1:20

Las necesidades de los niños se conocen, se pueden est i r~ar , si e:;

que no lo ha hecho previamente el solicitante de los mismos, a menos que

sean especiales, como se ha señalado.

4.4 Procedimiento especial de alimentos previsto en la Ley Orgánic,~

para la Protección del Niño y del Adolescente.

Para iniciar el estudio de este procedimiento especial, realizadas

va las consideraciones de carácter general, es preciso referirnos a I i 3 citaci6-i

!)revista en el artículo 514 de la Ley, norma ésta que mantiene el contenido ( J 2

<;u correspondiente en la Ley Tutelar de Menores, en cuanto a que ordena q u -

la misma se practique por medio de boleta que contenga el objeto y los

:'unaamentos de la reclamación.

Durante los 20 años de vigencia de la Ley Tutelar de Menores, S ?

1:uestionÓ la conveniencia de este modo especial de efectuar dicha citación y

2or cuanto se mantiene en la nueva ley, es preciso señalar d i c h ~

cuestionamiento.

Es obvio, aún cuando nada se seRala en las exposiciones de

not ivos de ambos textos legales, que el propósito fue -cómo es carzcterístico

3e todo el procedimiento- simplificar esta etapa y no someterla a la eventliiil

rigidez del libramiento de compulsa previsto en el ordenamiento procesiil

ordinario, mas sin embargo, la práctica forense demuestra que es más

expedito librar la compulsa que dejar a criterio del funcionario res~ect ivo, ('1

destacar lo que a su juicio considere el objeto y los fundamen:os de la

reclamación.

Consecuente con tal criterio, la práctica forense zuliara ordena

121

librar los correspondientes recaudos de citación, lo cual además de rnás ágil

carantiza al reclamado alimentario que tendrá conocimiento exacto cle lo qciii

se le requiere (mayor garantía de su derecho a la defensa).

Inexplicablemente, el artículo 514 de la Ley Orgánica, sclprime Ilj

concesión del término de la distancia. Nadie duda de la enorme posit~ilidad di?

rápida movilización de una ciudad a otra que existe en la actualidad, 113

,~bstante, es ya bastante compulsivo el término de tres días que se conceda

sara contestar la solicitud de alimentos, como para no otorgar un t i rmino de

distancia, aun cuando sea breve, en aquellos casos cuando el demandado

resida en lugar distinto de la sede del Tribunal.

En análisis posterior se verá cómo esta inexpiicable supresión se

mantiene en el procedimiento contencioso para asuntos de familia y

patrimoniales, sin que medie razón alguna para ello en la exposición c e

motivos de la nueva ley. Al respecto, se considera necesario destacar cómo cbn

el 11% Encuentro Nacional de Jueces y Procuradores de Menores, realizado en la

ciudad de Caracas, durante el mes de marzo de 1999, bajo el aiispicio del

antiguo Consejo de la Judicatura y de la UNICEF, los integrantes de la niesa ( le

trabajo No 9, la cual tuvo como objeto de estudio las Instituciones i'arniliarr s.

Aspectos procedimentales, sugirió, entre sus recomendaciones, al referirse a

la supresión del término de la distancia, la aplicación de lo prekisto en el

artículo 205 del Código de Procedimiento Civil,

Tal como se comentará infra, la Ley Orgánica para la Protección

de9 Niño y del Adolescente, al referirse a otros procedimientos que ella micrna

prevé, ordena citar mediante la expedición de copia de la demaricja,

subsanando así la inconveniencia antes aludida, pero mantiene el criterio de

citación por medio de boleta en el procedimiento especial de Alimentos y

Guarda.

El artículo 515 de la nueva Ley se refiere a la citación poi- cartele:;,

cuando la personal no se haya podido efectuar.

Lamentablemente se observa cómo se incurre de nuevo hoy en

importante error observado en la ley derogada, en cuanto a no prever a

designación de Defensor Ad l i tem para el demandado, dada su falta de

comparecencia al proceso instaurado en su contra.

La brevedad que debe caracterizar, y de hecho caracter za a este

proceso, no justifica la violacihn al derecho constitucional a la de fmsa y i i I

debido proceso.

En este sentido se han pronunciado algunos autores patrios. Es e1

:aso de la Dra. Yajaira Yrureta Ortiz, quien al respecto señala:

Tal lesión al derecho constitucional a la defensa, se hace en nombre de la legalidad y aduciendo que la Ley Tutelítr de Menores no establece la posibilidad de nombri i r defensor de oficio. Se olvida así, el contenido del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil que prevé la obligación, para todos los jueces, de desaplicar la norma legal que coligiere con la norma c o n s t i t u ~ i o n a l . ~ ~ ~

En el mismo sentido se pronuncia Flor Tortolero de Salazai,,

cuando dice:

Creemos que debe asignársele Defensor Ad Litem: pc r una parte es un principio general de derecho que nadie debe estar desasistido, y porque se le viola su Derecho Constitucional a la defensa y en los casos de la materia de Familia y Menores, donde está interesado el orden público, debemos agotar los recursos por conocer la verdad y darle oportunidad a los demandados a hacer valer sus derechos de la mejor maneraIm2

Z, Yajaira " p. 113.

' 0 2 ~ O R ~ 0 b ~ ~ 0 DE SALAZAR, Flor. Ob. Cit. p. 108.

Es menester señalar cómo en los juzgados de menores

competentes del Zulia, consecuentes con tal criterio, se procr!de a Ila

designación del defensor correspondiente, a quien se cita personalrnc!nte par>j

la contestación de la reclamación. Igual práctica es seguida por los Tribunale;

de los Estados Lara, Anzoátegui, Mérida y Nueva Esparta, entre otros, segf i i

.-,e iriformó durante la celebración del evento nacional antes referido.

Las disposiciones relativas al acto de la contestación a l a

reclamación y a la etapa probatoria, se mantienen idénticas.

Así, e1 articulo 516 de la Ley Orgánica para la Proteccióri del Niño

y del Adolescente ordena que en dicha oportunidad procesal sean opuestes

todas las defensas, previas, perentorias y de fondo, a ser resueltas en a

sentencia definitiva.

A pesar del contenido de esta disposición, existen alguios caccls

en los cuales el principio de la economía procesal aconseja resolver ce

inmediato algunas defensas opuestas.

Tal sería el caso que se aleguen defensas como la litis pendencia

y/o la cosa juzgada, cuando la economía procesal obliga a resolverles sin rriiis

dilación.

Es importante tener presente la obligación que tiene 131 juez t!n

este moniento procesal, de intentar la conciliación entre las paiteis, ciiila

utilidad y necesidad ha sido ya comentada.

Aun cuando no está previsto que el Tribunal fije hoi-a para la

contestación a la reclamación siguiendo los lineamientos del Código l e

Procedimiento Civil el cual establece, como principio general, que los actas

124

procesales pueden celebrarse en cualquier momento dentro de las horas que

e l Tribunal disponga para despachar, la posibilidad de la conciliaciói, la cuiil

debe efectuarse antes que el demandado conteste la reclamación cjue se ha

propuesto en su contra, obliga a que se determine el momento en que ha de

celebrarse dicha conciliación, a fin de garantizar que ambas partes ocurrirán

simultáneamente a la sede del Tribunal y que ésta pueda efeciiivamente

llevarse a cabo.

En cuanto al lapso probatorio previsto en el artículo 517, -1

mismo se inicia ope legis, sin que sea necesario que medie auto expreso 31

respecto.

Aún cuando el lapso es continuo, sin dividirlo en oporturiidad para

promover, admitir y evacuar las pruebas correspondientes, el coni:eiiido dzI

artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, aplicable ante la alisencia (le

norma expresa en la Ley vigente, obliga a que, tratándose de la prueba

testifical, la misma sea promovida a más tardar en el quinto día del lapso en

cuestión, so pena de que sea evacuada extemporáneamente.

Dispone el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil lo

siguiente: "Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del :;ercer día

shuiente para el examen de los testigo^..."'^^ (Subrayado personal)

De promoverse la prueba testifical en el sexto día, por ejemplo, al

fijarse el tercer día siguiente para su evacuacibn, el testigo deberá tleclarai- al

noveno día, es decir, habiendo precluído ya el lapso probatorio.

En cuanto al resto de los medios probatorios utilizado:;, a fin ( le

que este procedimiento resulte realmente breve, es menester que los juec-S

'03C6digo de Procedimiento Civil. p. 176

125

exijan que las resultas de todas las pruebas consten en actas una vez vencido

el lapso probatorio, esto es vencido el octavo día del lapso y no que sezn

realmente evacuadas con mucha más dilación.

Cuando ello no sea posible y el recaudo que aun falta $;€:a

verdaderamente necesario a los fines de una sentencia justa y favorable a los

intereses del niño y del adolescente, el artículo 518 de la ley establece la

posibilidad de Lin auto para mejor proveer, fijando lapsos de tres (3) días pa-a

evacuar nuevas diligencias probatorias y aquellas de real importancia, la

capacidad económica del obligado, por ejemplo, lapso éste del auto para

mejor proveer que puede ser ampliado en atención a la naturaleza de la

prueba a evacuar.

Por su parte, prevé el artículo 519 de la Ley Orgánica para la

Protección del Niño y del Adolescente, que el juez pueda dar por terrriinado el

acto de posiciones juradas o de repreguntas de los testigos, cuando se

considere suficientemente ilustrado sobre los hechos que se pretenden probtlir,

e igualmente, relevar a las partes o a los testigos, de contestar algiinas de as

posiciones o repreguntas que les sean formuladas.

En cuanto al lapso para decidir el fondo del asunto: cinco (5) dias

luego de vencido el lapso probatorio o el del auto para mejor proveer, si es el

caso, se encuentra previsto en el artículo 520 de la ley.

La práctica forense enseña que en la mayoría de los C ~ S O S , no es

posible dictar sentencia definitiva en ese perentorio término, pues no cons:an

er? las actas las resciltas de las pruebas que han sido promovidas.

Ante la ausencia de elementos determinantes, ta l es el caso de la

capacidad económica del obligado, es menester requerirla cina y ct ra

1:!6

vez generalmente a instancia del Tribunal- para contar con esa informació~,

esencial al momento de determinar el quantcim de la pensión alimentaria.

Una forma que se ha pensado para palear esta situarion es la

apuntada al momento de referir, en esta investigación, a los autos para m e j ~ r

proveer.

En cuanto a los recursos que proceden contra las decisiones qiie

en materia alimentaria sean dictadas, el artículo 522 de la nueva ley señala el

término de tres (3) días para apelar de dicha decisión ante la Corte cie

Apelaciones del Tribunal de Protección del NiRo y del Adolescente, pudiencjo

adherirse la otra parte.

Esta apelación debe ser oída en el solo efecto devolutivo, dada la

necesidad de ejecución inmediata de la decisión que se dicte.

La segunda instancia tendrá diez (10) días, después de recibir 11s

autos, para dictar la decisión que corresponda.

Aun cuando difiere sustancialmente de la apelación, a1 hacer

referencia a los recursos que proceden contra las decisiones en mateiia

alimentaria, no puede obviarse el comentario relativo a la previsión contenilla

en el artículo 523 del texto legal en estudio, relativa a la posibilidad de la

revisión de una decisión, cuando han variado los supuestos bajo IOE cuales i e

dictó originalmente la sentencia respectiva.

Es característica propia de las sentencias que se dictan en esta

materia, no solo las relativas a los alimentos, sino también en los conflictos l e

Guarda y regulaciones de Visitas, que posean el carácter de Cosa Jui:gada pero

en el sentido formal mas no material.

Si bien las sentencias deben estar impregnatlas de ese

carácter de inmutabilidad que les proporciona la cosa juzgada, a fin (le

garantizar la seguridad jurídica que surge de una decisión judicial que dirinie

una controversia, algunas de ellas no pueden permanecer irmutables,

invariables en el tiempo; debe existir la posibilidad de su modificaciljn cuando

las circunstancias que rodeen la situación decidida, se hubiesen transformadc y

poder adecuarse así a las necesidades de cualquier orden que se presenten en

berieficio del niño o del adolescente.

Es así como el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en esta materia

dice:

La coca juzgada formal, de que trata el presente artículo, se caracteriza por tener el primero y el último de los atr i t~utos indicados, (inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad) pero no el segundo, pues es modificable a través de la apertura de un nuevo juicio sobre el mismo tema fundado en la alteración del estado de cosas que se tuvo presente al decidir (rebus sic stantibus). Se denomina cosa juzgada formal porque formalmente, es decir, en el ámbito ( le la relación jurídica formal generativa de la sentencia en cuestión, no es atacable. Se habla de cosa juzgada material, atinente a la causa, cuando el tema decidido no puecle se revisado tampoco indirectamente mediante nuevo juicio invocando alteración de la questio facti en la que se b ~ s o la

Se mantienen también en la nueva Ley, tanto la improcedenci3

del Recurso de Casación, como la no-acumulación de los procesos. ( Artículos

524 y 525 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.)

4.5. Las medidas cautelares y las definitivas destinadas a gl~rantizii i. el

cumplimiento de la obligación alimentaria.

El artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del IYiño y del

'O4 Henriquez La Roche, Ricardo. " ílento Ci\V. p. 222.

1 .!8

Adolescente otorga al juez especial amplios poderes cautelí~res pa-a

garantizar, desde el mismo momento que se admite la solicitud, que los niños

y los adolescentes serán provistos de inmediato de los medios necec'arios a :;u

subsistencia.

"Podrá disponer las medidas provisionales que juzgue m i s

convenientes al interés del niño y del adolescente ..." dice el artíciilo que se

comenta, sujetando el decreto de dichas medidas a la comprobaeiijn de la

gravedad y urgencia de la situación.

Sin aspirar a realizar un análisis prof~indamerite proces,jl de estas

medidas cautelares que pueden dictarse al inicio del proceso, pues no les ese el

objeto de esta investigación, es necesario hacer algunas referenciíis al modo

como ellas son tratadas en el campo del Derecho Procesal Civil.

La antigua discusión doctrinaria acerca del reconocimiento al j ~ e z

en Venezuela de un poder cautelar general, no limitado al decreto, al inicio y

durante el transcurso del proceso, de los tipos de medidas cautelares

taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, quedó subsanada con

la incorporación en el Código de Procedimiento Civil de 1987, de la disposición

contenida en el parágrafo primero del artículo 588 de ese texto legal, el cual a

la letra dice:

" Parágrafo Primero: Además de las medidas oreventi\*as

anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previs:os

en el artículo 585, el Tribunal podrá decretar las providencias caui:elares c ue

considere adecuadas.. ."'O5

Pero en esta materia ya se había adelantado la Ley Tutelar de

-- 'O' Código de Procedimiento Civil. p.220

12 3

Menores de 1980, previsión que lógicamente se mantiene en la nueva ley ~ I J -

c-egula esta materia, al señalar expresamente ese poder cautelar general.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolesrente, t:íil

como lo establecía antes la Ley Tutelar de Menores, no enumera las medidas

que pueden ser decretadas al inicio del proceso, refiriéndose ~610 en particulcr

3 la prohibición de salida del país, medida ésta que merecerá un ccimentai-ic,

En este orden de ideas, es menester referir al contlanido clt?l

3rtículo 381 de la nueva ley, incluido dentro de las disposiciones s~istantivas

relativas a la obligación alimentaria, el cual ratifica ese poder cautelzlr generiil

zonferido al juez, el cual a la letra dice:

El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño s a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose imp~iesto judicialmente 121 cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotcs consecutivas. 106

Su contenido difiere del 512 de la misma ley.

La exigencia para su decreto de que exista "riesgo mani'iesto" de

que el obligado deje de pagar la obligación y de que se considerarii probado

dicho riesgo cuando medie previa determinación judicial de dicha obligación y

se hayan incumplido dos cuotas consecutivas, llevan a considerar que ésta

disposición está referida a las medidas cautelares definitivas y no a las

provisionales que se vienen comentando.

Por el contrario, las medidas previstas en el artículo 512 del texto

'"Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. p. 192

130

legal que se comenta, poseen el carácter distintivo de la provisorieciad que 2s

típica de las providencias cautelares: "... o sea en la limitación de Iij cJuracicin

de los efectos propios de estas providencia^..."^^' y se encuentran ubicadas, cm

la clasificación doctrinaria de las medidas cautelares, dentro del grupo qiie

Calamandrei denomina "Anticipación de providencias decisoria!;; así el

procesalista dice:

Constituyen este tercer grupo las providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definit va, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta la emanación de la providericia definitiva, podrían derivarse a una de las partes daiios irreparable^.'^^

Otro autor, Aida Kemelmajer de Carlucci, cuando se refiere a la

eficacia de los procesos familiares, hace mención de una categoría cle medics

no cautelares, a las cuales denomlna decisiones anticipatorias, las cuales, a

su juicio, son de gran importancia en el ámbito del derecho de familia y cuy:,

ejemplo típico es la decisión que fija los alimentos provisorios.

Las define como: " aquellos pronunciamientos que se produce3

antes de la finalización del proceso, sin perjuicio de su continuidad hasta 13

sentencia definitiva, mediante los cuales se da satisfacción provisor i~, total a

parcial al objeto de la pretensión . . ."'Og

Eso, fi jar los alimentos provisorios, y no otra cosa, es ¡o que s.?

hace cuando se decretan las medidas al inicio del proceso: destinar t l l?

inmediato, una parte del patrimonio del obligado, a la satisfacción de las

necesidades del alimentista.

Se insiste: siendo que las medidas que se comertan- Iii;

O7 CAbAPqANDUEI, Piero "Providencias Cautelares". p.36 O8 Ibidem. p. 58

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. . p. 85.

1: 1

provisionales- están destinadas a proveer de inmediato a los niños y

adolescentes, de los recursos necesarios a su subsistencia, r o puede

esperarse la conclusión definitiva del proceso, para comenzar a garantizarse

tal provisión.

Entre el daño que pueda sufrir el obligado alimentai.io por a

retención injustificada que se realice sobre su salario, por ejemplo, y el q l e

sufriría el niño si no son satisfechas de inmediato sus necesidades, éste ÚItiir1o

se presenta como de mucha mayor consideración.

Es así como, una vez demostrada la filiación entre el deniandatlo

y el beneficiario de la solicitud de alimentos, se procede al decreto de dictitis

medidas provisionales, las más de las veces sobre su sueldo o salario, ca:;o

éste que se presenta mayoritariamente en la práctica por la facilidad de l;u

ejecución, la cual se limitó, hasta el 10 de abril del 2.000, 21 la mera

notificación de dicha medida a través de oficio al patrono, al pagadcr de dicllo

sueldo o salario, sin que fuere menester el traslado del Tribunal para la

ejecución de dicha medida. Posteriormente se volverá sobre este aspecto.

También pueden decretarse otras providencias cautelar-es tales

como prohibiciones de enajenar y grabar, embargos sobre bienes mueble: y

cualquiera otra que pueda, en un momento determinado, garantizar la

satisfacción de las dichas necesidades alimentarias.

Sin embargo, éstas iiltimas no cumplen de manera inniediata con

el objetivo que se viene comentando, toda vez que, por no tratarse de

cantidades de dinero, no son entregadas desde la fecha de su decreto al

beneficiario o su representante, siendo impretermitible esperar la finalizac ón

del proceso, para efectuar el remate del objeto embargado y dentás

1: 2

fases de la ejecución.

El artículo 512 de la nueva Ley, exige para su decreto, 'a "previa

apreciación de la gravedad y urgencia de la situación", lo cual se corresponde

con el contenido del 585 del Código de Procedimiento Civil.

Tal como ya se ha señalado, basta la demostración de l a filiación

existente entre el demandado como obligado alimentario y el beneficiario de la

misma, para que se proceda al decreto de dichas medidas, sin qur? se exija

que conste en autos en forma expresa, la previa demostración que s i trata de

una situación grave y urgente.

Se considera que, así como el legislador en materia de ~b l i gac i í n

alimentaria presume el estado de necesidad, cuando se trata di: niños y

adolescentes, cuando se trata de garantizar su cumplimiento , igualmer1i:e

debe considerarse como existente la ~irgencia de proveer al beneficiiirio de los

recursos necesarios a tal fin, lo cual justifica el decreto inmediato de Iiis

medidas preventivas que sean solicitadas, sin el cumplimiento de otriis

formalidades.

El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y

del Adolescente, enumera de forma enunciativa y nunca taxativa, las m e d i t l , ~ ~

que pueden decretarse, sin distinguir si están referidas a las preveiitivas qiie

pueden dictarse al inicio y durante el desarrollo del proceso, o a Ids

definitivas; su ubicación dentro del texto de la respectiva ley, podría motivsr

diferentes interpretaciones.

El artículo 521 de la nueva ley especial se encuentra conteni~lo

dentro de las normas que pautan el procedimiento especial de alimentos y

guarda, luego de las normas relativas a la decisión definitiva que se l a

113

de dictar.

Se plantea la interrogante acerca si éstas medidas están referidas

a las definitivas.

Se considera que ante la ausencia de mención e:<presa 31

respecto, pueden decretarse la mayoría de las allí enunciadas en uno u otro

caso, salvo la prevista en el literal c de esa norma, como se verá luego.

Por lo demás, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la

Protección del Niño y del Adolescente, está ubicado en la parte sustantiva y

no queda duda que se refiere a medidas garantistas mas no provisionalas

sino definitivas.

Por otra parte, del análisis particular que se riralizará a

continuación de cada uno los literales del 521 de la misma ley, cuyo contenijo

es similar al del artículo 48 de la Ley Tutelar de Menores, se evidercia que se

habla en ellos de medidas provisionales en algunos casos y eri otros de

ejecutivas.

En el literal b de dicho artículo 521 de la ley nueva, que se

corresponde con el numeral lo del mencionado artículo 48 de la Ley Tutelar de

Menores, se sustituye el término medidas preventivas por el de medidas

cautelares; se asume que han sido empleados como sinónimos, los cuales

prevén la posibilidad del decreto de medidas sobre el patrimonio del obligado y

someterlo a administración especial.

Durante el lapso que quien investiga ha estado al frente de un

Órgano jurisdiccional y bajo la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, no se

conoció del decreto de alguna medida cautelar con fundamento en ctste

aparte.

1:;4

El literal a del articulo 521 de la ley vigente dice: Crdenar {il

deudor, sustituyendo al antiguo ordenar a l empleador de la Ley Tutelar de

Menores.

Se considera importante esta modificación pues permite que 1-1

juez ordene, no soto al patrono o empleador, como estaba antes señalado,

sino a cualquier persona que sea deudor del obligado alimentario, a retener ?I

monto de la pensión alimentaría que se determine, para ser entregada a c u

beneficiario.

Podrá entonces prescribirse lo conducente a un arrendatario, por

ejemplo, a una institución bancaria que deba dividendos o intereses, etc.

El término empleador utilizado en la Ley anterior, limitaba tal

posibilidad al patrono, ampliándose hoy las posibilidades de hacer efectivo el

pago inmediato de la pensión alimentaria; no obstante, se considera qu?,

inclusive bajo el amparo de la Ley Tutelar y con fundamento en el amplio

poder cautelar del juez, podía ordenarse al arrendador, para continu13r con e!;e

ejemplo, que efectuara la retención correspondiente.

En cuanto al contenido del literal c del 521 de la Ley Orgánica

para la Protección del Niño y del Adolescente, éste fue igualmente arnpl iad~,

respecto del correspondiente de la Ley Tutelar de Menores.

El derogado permitía al juez garantizar, por o mencs,

veinticuatro (24) pensiones alimenticias futuras, en tanto que el actual lo

eleva a treinta y seis (36), lo cual igualmente parece acertado, sobre todo

cuando se trata de garantizar las necesidades alimentarias de niños de a r t a

eddd.

135

En ambos dispositivo, el legislador se refirió a rnedldas ejecutiva

para garantizar pensiones vencidas, sólo que la nueva Ley hace referenc:i3

concreta a aquellas que se adeuden para la fecha de la decisión.

Se insiste en el carácter ejecutivo que a juicio de 13 autorí~,

poseen las medidas que pueden decretarse con fundamento en este literal c

del 52% de la Ley vigente.

Es necesario hacer referencia a una norma existente en la I .~iy

Tutelar de Menores y suprimida en la legislación actual, eliminacion que :;e

considera lamentable y que podría generar ifinumerables consecuenc:ias.

El artículo 48 de la Ley Tutelar de Menores concluye así: "...Para

la ejecución de las medidas acordadas en los numerales 1,2 y 3 blistará con

notificar por oficio a quien corresponda" ' ' O .

No existe disposición semejante o equivalente en la Ley C9rgánica

para la Protección del Niño y del Adolescente.

La previsión contenida en el literal c del artículo 170 ejusdem,

parece ser la aplicable en el caso de ejecución de medidas provisionale5 o

definitivas.

A la letra dice: " Cada Trib~inal de Protección del Niño y del

Adolescente contará con: .... c) Funcionarios ejecutores de medidas* cautelares

o definitivas.""'.

El texto trascrito obliga a ejecutar las medidas que :;e decretec

para garantizar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, mediante el

traslado de dichos funcionarios hasta el domicilio del patrono o (le cualq ~ i e r

deudor del obligado.

"'Ley Tutelar de Menores, p. 20. " ' ~ e y Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. p. 145

136

Si tomamos en consideración el número de medidas de este tipo

que se decretan a diario en los hasta hoy llamados Juzgados de Mc!nores, !;e

vislumbran fácilmente las dificultades operativas que se han de presentar y rio

se detecta justificación para esa la supresión.

Al respecto, la ya referida mesa N O 9 del 111 Encuentr l~ Nacioral

de Jueces y Procuradores de Menores, en este aspecto planteó lo siguiente:

El aludido medio no está consagrado en la nueva Ley, por lo que consideramos conveniente sugerir en atención a los intereses alimentarios de los niños y adolescentes derecho habieiites, una vez terminada la vigencia de la actual ley y mientras se crean los servicios auxiliares a los cuales se refiere el artículo 179, específicamente el inciso 'c" de la Ley nueva, continuar haciendo uso de este medio que se ha senalado, hasta tanto se nombren e inicien su misión los funcionarios ejecutores de medidas.

En cuanto a la posibilidad del decreto de medida tautelar de

prohibición de salida del país, prevista en los artículos 48 y 512 de las leyes

qiie se vienen comentando, es importante tomar en cuenta lo siguiente:

En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, el artículo

377 señalaba:

"...El Tribunal prohibirá también al obligado la salida del país, si

así se pidiere, y mientras se lleven a efecto dichas medidas"ll*

Sin embargo, al producirse la reforma del ordenamierito Proctisal

en 1986, tal posibilidad fue suprimida y observamos como la dispociición legal

transcrita no presenta su equivalente en el texto de la reforma.

Por lo demás, fue reiterada y pacífica la jur isprude~cia sentada

por los tribunales de instancia, así como por la antigua Corte !;uprema de

Justicia, en el sentido de considerar dicha medida de ar-aigo como

"" Código de Procedimiento Civil. p. 223.

INCONSTITUCIONAL, pues viola el derecho a la libertad y al libre tránsito

previsto en el artículo 50 de la vigente Constitución Bolivariana, pero con la

cola excepción de la materia de menores.

Es así como un juzgado superior, en sentencia del 30 de

Noviembre de 1989, señaló lo siguiente:

El nuevo Código de Procedimiento Civil vigente dec je marzo de 1987, suprimió la posibilidad de decretar la medida de prohibición de salida del país que consagraban los artículos 245 y 377 del Código de Procedimiento Civil derogado, con lo cual el artículo 64 de la Constitución de la República que consagrara el derecho de ausentarse del país y volver a él, sin más limitaciones que las establecidas por la ley no ésta limitado por las normas procesales que antes lo permitían, y sólo e s M permitida 6sfa medida por el rarZículo 58 68e la Ley Tutelar de Menores en los casos de gruardcP -y alimentos... 113

(Destacado personal).

En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia,

actuando en sede Constitucional, el 28 de Septiembre de 1994, cuaiido s e A ~ IÓ

lo siguiente:

Al respecto, es necesario señalar que la ley que rige la materia, es decir, la Ley Tutelar de Menores, otorga al juez en el proceso, como árbitro que es, la posibilidad de disponer de medidas provisionales que encontrare convenientes al momento de la urgencia de la situacióii ... Habiendo pues acordado tal medida el Juzgado Supei-ior sobre los menores no existe violación de los dereclios individuales denunciados como infringidos, pues como se dejó establecido precedentemente, el juez, rector del proceso, tiene la facultad en estos casos de disponer de las medidas provisionales que considere pertinentes, como lo es la medida de prohibición de salida del país, cuaiido encontrase gravedad y urgencia para dictarla en la situación examinada.l14

La sentencia que ha sido parcialmente transcrita, posee vo:os

salvados de los Drs. Carlos Trejo Padilla y Héctor Grisanti buciani, Ics cuales se

' 1 3 ~ ~ ~ i ~ ~ ~ & GARAY. " ". Tomo CX. 1989.Sentencia No 717-89. 57 - 58.p. IL4 Ibidem. Tomo CXXXI. 1994. Sentencia No 820-94. PAg. 574 y 575.

118

refieren a que la Corte Suprema de Justicia, ha debido declarar inadmisible rl

Recurso de Amparo que originó la decisión, pues ambos aprecian que dicta

Corte no es el Tribunal Superior competente para conocer a que se refiere 21

articulo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantííis

Constitucionales.

Como se observa, dichos votos salvados no se refieren a la

materia relativa a la inconstitucionalidad o no del decreto de la medida

cautelar de prohibición de salida del país.

De los Callos transcritos se infiere que cuando la niedida cm

cuestión es decretada por el juez de menores en los casos a los que iie

refieren tanto la Ley Tutelar de Menores como la Ley Orgánica para la

Protección del Niño y del Adolescente, su decreto se encuentra zjustada a

derecho.

5. EL PRBCEDXMIENT.8 CONTENCIOSO EN ASUNTOS DE FAMILIA 88

PATRIMONIALES Y SU CBMPAMCION CON EL ESPBEmIAL DE

ALIMENTOS.

El artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente, prevé una muy amplia competencia al juez de la sala de juicio del

Tribunal de Protección; lgualmente son múltiples los procedimientos que, coino

consecuencia de esa amplia competencia, debe dirigir ese juez.

Tal como se ha dejado ya estudiado, para el tratamiento juldicial de la

obligación alimentaria, habrá de seguirse el procedimiento previsto en los

artículos del 511 al 525 de esa misma Ley, el cual ha sido arnpliameiite

estudiado supra.

139

Aun cuando no pertenece al campo concreto de esta investigacióri, se ha

considerado importante hacer una revisi6n somera del procedimiento

conkencioso en asuntos de familia y patrimoniales, a los solos fines ae

diferenciarlo del especial de alimentos, toda que aquel introduce element:cls

innovatorios de importancia, los cuales vale la pena destacar.

Por lo demás, no se encuentra la razón por la cual no se incluyó entre

los asuntos a tramitarse por esa vía procesal, materlas como allmentoc y

guarda, asuntos en los cuales la evacuación en acto oral de las priiebas, p l r

ejemplo, seguramente facilitarían, en buena parte de los casos, l a solucion

inmediata de los asuntos debatidos.

Todo parece indicar que en lo sucesivo, resultará más expt?dito, m i s

rápido obtener una sentencia de disolución de un vinculo matrimonial que Jn

pronunciamiento sobre alimentos o guarda.

Las semejanzas entre uno y otro procedimiento, vienen dadas; por los

aspectos que son comunes a los procedimientos breves, los cuales son

característicos de la materia de menores. A saber, contestiición a la

reclamación en lapsos breves, citación cartelaria por medio de la put~licacióri de

un Único cartel, etc.

En este procedimiento destacan los siguientes aspectos:

a. La corrección de oficio de la demanda, la cual serl$ ordentida

por el juez cuando no se hayan cumplido alguiios de los

requisitos que ordena el artículo 455 de la Ley Orgáiica parii la

Protección del IViño y del Adolescente.

b. Debe contestarse la demanda con referencia a cada uno de los

hechos que han sido alegados, indicando si los zcepta o los

1 40

rechaza.

c. Cuestiones previas resueltas de inmediato, sin apelación. A1

efecto, es importante analizar el contenido del ar t ic~l lo 884 c el

Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido es sirnilar a l Je

la Ley Orgánica para la Protección del Nifío y del Acolescerile,

y prevé el recurso de apelación para las cuestiones previas

contenidas en los ordinales 9 O al 11° del articulo 346 tlel

Código de Procedimiento Civil.

d. Se debe indicar la dirección donde habrán de dirigirse las

notificaciones, so pena de considerarse notificado a las 24

horas.

e. Las medidas cautelares serán dictadas con determ nación tlel

lapso de duración.

f. Posibilidad de alegar hechos nuevos o sobreveniljos, ha!ita

antes del acto oral de evacuación de pruebas.

g. Fase probatoria sin delimitación expresa del lapso.

h. Acto oral de evacuación de pruebas.

i. Valoración de las pruebas según la libre convicción razon;icla,

no procede la tacha de testigos.

j. Procedencia del recurso de revocación de los autos de

sustanciación o de mero trámite.

k. Sentencia sin sujeción a las normas del derecho coniún.

l. Sin costas a los niños y adolescentes.

m. Procedencia del recurso de casación en los asuntos civiles y en

11.1

algunos patrimoniales y laborales.

Se han elaborado, como anexos, un cuadro comparai:ivo entre

ambos procedimientos, y un esquema del procedimiento conteiicioso En

asuntos de familia y patrimoniales. En el primero de estos anexos se reflej in

comparativamente los aspectos más resaltantes de ambos procedimientos; cn

el segundo se esquematizan las diferentes etapas y los momentos rriiis

importantes del procedimiento contencioso en asuntos de Familia y

patrimoniales.

6. SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DE LA BBLIGACI~N

ALIMENTARIA.

A1 conocerse el proyecto, y luego el texto de la Ley Orgánica para la

Protección del IViño y del Adolescente, fue motivo de preocupación el o b s e ~ ~ ~ i r

que se había eliminado la acción autónoma de incumplimiento de la obligaciíln

alimentaria, cuyo objeto fue el establecer sanciones de carácter penal al

obligado que no satisficiera dicha obligación.

Realmente, la posibilidad que no se previera sanción o castigo palas

quien de manera injustificada, desatienda tal obligación, produce razonable

preocupación, toda vez que las circunstancias sociales que oric inaron la

promulgación de la Ley sobre violación de los derechos alimentarios del merior

en el año 1959, se encuentran plenamente vigentes hoy.

Es lo que en doctrina se denomina el abandono de la familia o

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el cual no existe conis

delito autónomo en el Código Penal venezolano.

El análisis posterior del texto legal mitigó dicha preocupación. La nuew

ley, si bien eliminó la acción como tal, estableció todo un sistema (le

142

sanciones de diferente índole para los reacios a atender este primario deber.

A la consideración de éste conjunto de sanciones, al procedimiento a

seguir de acuerdo al tipo de ellas que haya de imponerse, entre otros

aspectos, se hará referencia a continuación.

6.1. Antecedentes.

E1 20 de agosto de 1959, entra en vigencia en Venezuela, la Legr

sobre delito de violación a los derechos alimentarios del menor, la cual te lía

por objeto establecer una pena de prisión de cinco días a tres meses, o Lna

multa de cincuenta a cinco mi l bolívares, a quien sin causa justificiida, dejiira

transcurrir 30 días consecutivos sin suministrar alimentos a un merior. (Art.

1").

Es claro el objetivo de ésta ley: sancionar penalmente a quieri no

atienda las necesidades del menor. Para decirlo en palabras de un notable

estudioso de la materia: "El referido instrumento legal trata, por la coacci6i-1 a

los infractores, de remediar la problemática del menor, como consc!cuencia de

la irresponsabilidad paternal, caracterizando como delito la violación de sus

d i ~ p o s i t i v o s " ~ ~ ~ .

Aun cuando se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia clt! la

Ley Tutelar de Menores, la misma no tuvo mayor aplicación. Opinan los

autores que fue inoperante en la práctica.

La Dra. Carmen Celinda Alcalá de Arraga, lo dice as': "Esta ley

formada por apenas doce artículos, tuvo una vigencia de 21 años, pues fue

derogada totalmente por la Ley Tutelar de Menores de 1980; veintiiin años que

'15 ABOUHAMAD HOBAICA, Chlbly. " 'l. p. 339.

143

no fueron suficientes para dejar sentada una abundante y valiosa

jurisprudencia, debido a su poca ap~icación""~.

En criterio de esta autora, la razón por la cual no fue más utilizada

la acción prevista en la Ley sobre delito de violación de lo!; derectios

alimentarios del menor se encuentra en la circunstancia que se atribuyó la

competencia para conocer, a los jueces del lugar de la residencia del obligaco.

"A todas luces resultada inconveniente y hasta injusto, obligar a

quien no recibe los alimentos, a desplazarse fuera de su residericia para

demandar su cumplimiento""'

No obstante lo antes dicho, el texto de esta ley se: reprotli~ce

con ligeras variantes en los artículos del 7 1 al 83 de la ley Tutelar de Menores

sancionada a partir de diciembre de 1980. El resultado fue el misrno,

probablemente por lo poco expedito del procedimiento previsto para su

tramitación.

Se hizo poco uso de esta acción, y la mayoría de las que se

intentaron, fueron abandonadas por los interesados.

En el lapso comprendido durante los años 1994 al 1.999, er el

Juzgado Primero de Menores del Estado Zulia. se intentaron 14 acciones ~ o r

incumplimiento de la obligación alimentaria. De ellas, 9 se encuent-an

paralizadas; en 2 se realizó el pago de lo adeudado, por lo cual termiri l el

procedimiento; en 1 de ellas, las partes llegaron a un convenimierito sobrc? el

pago del monto adeudado, y tan s610 se dictó sentencia definitiva en 2 causas,

de las cuales, 1 fue declaradas con lugar y otra inadmisible.

Estas cifras evidencian la poca utilización que se hizo de Esta -

ALCALA DE ARRAGA, Carmen Celinda. ' Revista Lex No 208. p. 99 117 Ibidem. p. 99.

144

acción durante el lapso indicado.

Toda vez que, como ya se ha señalado, la Ley Orgánica para la

Protección del IViño y del Adolescente sustituye la forma de sancionar- el

incumplimiento a la obligación de prestar alimentos a los n i ios y los

adolescente, carece de importancia el revisar el procedimiento previsto ei i la

derogada Ley Tutelar de Menores.

Se pasa entonces ahora a considerar el nuevo tratamiento que la

ley da a esta situación jurídica.

6.2. Sanciones al obligado alimentario.

Es importante destacar cómo la Ley Orgánica para la Protecr ón

del IViño y del Adolescente, prevé todo un sistema de sanciones para las

personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que amenaceti o

violen los derechos consagrados en ella para los niños y los adolesct!ntes.

Esta imposición de sanciones cierra el circulo del ciclo derecho-violación pena y expresa en forma patente lo que constituye uno de los pilares de la Convenciói~ Internacional Sobre los Derechos del Niño. Si los niño; y adolescentes no tienen solamente necesidades sino derecho a ver cubiertas dichas necesidades de una forma integral, la trasgresión de esta regla arroja el último elemento de la ecuación: La imposición de sanciories cuando tal trasgreslón se produce. 11*

Estas sanciones pueden ser de carácter pecuniario o de índole

familiar las cuales impone el juez de protección, y de carácter penal, las cuzles

serán, aplicadas por la jurisdicción penal ordinaria.

Es esta una de las diferencias básicas que se ob,servan con

respecto a lo previsto, en este mismo sentido, en la Ley Tutelar de Yenores.

VETHENCOURT DE ESCOBAR, Belkys. En ' ". p. 205.

l d I 5

En esta Última, el tratamiento era el siguiente: En el artículo 158

se establecia la sanción a la que se hacía acreedora la persona que violaba Iiis

disposiciones contenidas en la ley o las decisiones de los tribunales dt: menows

o de los organismos encargados de la protección del menor.

En cuanto al incumplimiento de la obligación alimcintaria, el

artículo 80 de la derogada ley señalaba la sanción correspondiente.

Hoy se encuentran previstas toda una serie de cond-ictas cliie

pueden originar sanciones, y a cada una de ellas le corresponde una específic3.

También es importante señalar que la nueva ley dist ingl~e cuaritlo

la persona a quien debe imponerse la sanción es el propio obligado alirnentario

y cuando es un tercero, situación ésta que se encuentra regulada, entre otriis

normas, en el artículo 380 ejusdem.

6.2.1

Se ha dado en llamar de ésta manera a aquelliis que rio

tienen carácter pecuniario ni penal y que ataAen directamente a la

organización de la familia.

En este sentido, el artículo 362 de la citada ley dispone o

siguiente: "Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por \iría judic:id

el cumplimiento de la obllgación alimentaria, por haberse negaco

injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se

ie conceder6 Ia guarda deI respectivo kuo, .. ."'" (Destacado personal)

Parece por demas acertada esta sanción. Si el ~írogenitor

no cumple voluntariamente con la cancelación del monto económico que ¡e

'19 Ley Orgánica para la Protecci6n del Nifío y del Adolescente. p. 188.

145

corresponde para atender las necesidades materiales del hijo, es r i u y por.,

*~rot;able que atienda adecuadamente los otros deberes que le irnpone 13

5uarda sobre el hijo y cuyo cumplimiento requiere mayor esfuerzo f

lledicación.

La disposición en estudio prevé la posibilidad de 13

-ehabilitación por vía judicial, para quien se hizo acreedor de esta sanción.

Si resulta conveniente a los intereses del hijo, el juez podr i

decretar la rehabilitación, siempre que el obligado haya cumplido f idmente

,durante un año con los deberes que le impone la obligación alirnentaria.

Un alcance similar se encuentra en el artículo 389 ejusderr,

que a la letra dice: ' Al padre o la madre a quien le haya sido impues::~ por ví3

.iudicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse iiegado 3

:umplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, no se !as

.¿onaeded un r&opimen de visitas, a menos que se declare judicialvente S J

-ehabilitación y sea conveniente al interés del hijo"120 (Destacado personal)

Tal como se consideró antes, parece acertado considerar

que quien no cumple con el deber primario de alimentar al hijo, i io pueck

aportarle nada positivo en la relación paterno filial que surgirgi c o n i ~

,:onsecuencia de las visitas que efectuaría a ese niño o adolescente.

Sin embargo, la sanción en estudio origina u113

nterrogante:

En la nueva forma de regular el tradicional régimen d 3

-,isitas, prevista en el articulo 385, se establece que no solo los adultos tiene1

,derecho a visitar al niño o adolescente, sino que éste es también SLI d e r e c k ~

147

propio.

Por otra parte, está claro que el niño y el adolescerite tiene7

(derecho a opinar y a que su opinión sea tomada en cuenta, cuando de asuntos

, le su interés se trate.

Encontrándose planteada la situación descrita, 121 cual d 3

iugar al establecimiento de la sanción en estudio, si el hijo manifiesta si1 dese.)

de ser visitado por el progenitor objeto de ella, el interés superior del niñc,

deberá prevalecer al momento que el juez deba decidir.

Por su parte, el artículo 352, literal i de la nueva ey prevli

como causal expresa de privación de patria potestad, la circunstancia que € 1

padre o la madre se nieguen a prestar alin~entos a sus hijos. Es dsta otr4i

sanción de carácter familiar que se deriva del incumplimiento de la cbligaciiiii

iilimentaria.

En estos casos, el juez de protección será el cornpetentc!

para imponer dichas sanciones, se aprecia que en la sentencia definiticsa que S;(!

debe dictar en los correspondientes procedirriientos de reclamación alimentariii

y de privación de patria potestad, respectivamente.

6.2.2. Sanciones ~ecuniarias.

En lo que a las sanciones pecuniarias se refliere, se

Encuentran en el texto de la Ley Orgánica para la Protección del Niiío y del

P~dolescente, tres normas que las regulan.

En primer término se encuentra lo que se podría

considerar como propiamente referida al Incumplimiento de la obligaciór

alimentaria y es la consagrada en el artículo 223, el cual expresamente

1118

señala: " El obligado alimentario que incumpla injustificadamente, se-á

sancionado con multa de uno (1) a dlez (10) meses de ingreso^"'^'.

Es menester estudiar esta disposición en coricordancia

con la contenida en el artículo 248, la cual se refiere al modo de cálculo de la

multa.

Es éste otro aspecto novedoso y positivo que :e

incorpora en la legislación. A tenor de lo dispuesto en esa norma, las mult:is

previstas en la ley no están señaladas en montos determinados, si110 que

habrSn de calcularse en base a los ingresos mensuales de la persona a quien

se le establezca.

... el concepto de ingreso, aún cuando no definido expresamente en la ley, por cuanto el legislador estimó más prudente dejar a la jurisprudencia la fijación de sus límites y criterios, debe extenderse, en todo caso, a todos los recursos pa trimoniales que perciba mensualmente el agente activo del hecho ilícito. La idea de que la afectación del nivel de vida del actor del hecho ilícito sea lo más igualitaria posible no se lograria, si hubiéramos tomado como base para el cálculo de la multa a se8r impuesta sumas determinadas de dinero o días de salario, puesto que en el caso de las personas con mSs recursos económicos, éstos no provienen necesariamente de trabajos asalariados.122

Este modo de cálculo es indudablemente beneficiosc.

Por una parte permite que la misma se adapte a Las

características económicas del infractor, de manera que quien tiene mayores

3ngresos, cancelará montos superiores; por otra parte, las multas no se ha r i i i

irrisorias, insignificantes con el mero transcurso del tiempo.

Volviendo a la consideración en particular de l i i i sancihii

Ibldem. p. 158 '" VETHENCOURT DE ESCOBAR, Belkys. Ob. Clt. Pdg. 229 y 230.

1,!9

que se analiza, se aprecia que el obligado alimentario verá en esta riorma iiria

razón más para atender su obligación, toda vez que si la incumple, además del

monto que adeudará por ese concepto, deberá cancelar también la multa cliie

le sea impuesta.

Por su parte, el artículo 245 castiga con multas de clos

o seis meses de ingresos a quienes incumplan los acuerdos conciliai:or-ios q i e

se celebren ante una Defensoría del niño y del adolescente.

Toda vez que uno de los acuerdos que pueden

celebrarse en estos servicios son los relativos a los alimentos, se incluye esta

sanción entre las que castigan el incumplimiento de la obligación alimentaria.

La tercera de las normas contenidas en IEI ley q ~ e

establece sanción pecuniaria es la contenida en el artículo 374, la ciial seña a

que el atraso injustificado en el pago de la pensión, causará interese!; de mora

a la rata del 12% anual. Aun cuando la tasa es baja, es indudable que es ésta

otra sanción pecuniaria para el que no atienda adecuadament- con la

obligación alimentaria.

Como ya se ha señalado, el juez compet~ln1:e para

imponer las sanciones estudiadas es el juez de protección, sigiiiendo (!I

procedimiento judicial de protección, previsto en los artículos del 318 al 330 de

la ley.

6.2.3 Sanciones oenales.

En lo que a las sanciones penales se refiere, s 3

mcuentran dos disposiciones contenidas en los artículos 270 y 217 de la nueva

eY.

1.io

El mencionado 270 -desacato a la autc~ridad- lo

identifica la ley, establece pena de prisión a quien entorpezca o incumpla la

acción judicial, del Consejo de Protección o del Ministerio Público, en ejercicio

de las funciones previstas en dicha ley.

Toda vez que la principal acción judicial es dictijr

sentencia en los asuntos que sean sometidos a su conocimiento, se interprela

que quien entorpezca la ejecución o quien incumpla una decisión judicial en

materia alimentaria, se hará acreedor de la sancibn señalada en dicto

dispositivo.

El articulo 271 está referido al Falso Testimor io. En 121

parigrafo segundo de esa norma, se hace referencia expresa a que cuando a

declaración falsa origine a una determinación incorrecta de la obligación

alimentaria, se estará incurriendo en la acción delictual tiplflcada en la norrriii.

= meses a Ambas normas prevén la misma pena: de sei,

dos años de prisión.

Tratándose de penas corporales, la Ley Orgánica para la

Protección del Niño y del Adolescente, en el ya referido artículo 214, atribuye

la competencia para conocer de esos asuntos a la jurisdicción penal ordinaric,

3 través del procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

6.3. Sanciones para los terceros.

A1 analizar las disposiciones que anteceden, referidas a l

establecimiento de sanciones corporales, se infiere que pueden estiiblecercc?

tanto a los obligados alimentarios como a terceros.

Si una persona diferente del obligado alirnentario,

15 1

Fiscal del Ministerio Público, en lo que a una obligación alimentaria se refiere.

se hará igualmente acreedor de la sanción de presión establecida en la nclima.

En cuanto al falso testimonio previsto en el artículo 271 ejustlen~,

igualmente puede ocurrir que sea un tercero quien se haga acreedor de dicha

pena corporal.

Se aprecia que también lo dispuesto en el artículo 3210 de Iíi ley,

respecto de la obligación solidaria que se establece en materia alimentariii, la

cual ha sido tratada en el aspecto de esta investigación relativa al tratamiento

sustantivo de la obligación alimentarla, puede igualmente considerarse ccimo

una especie de sanción a los terceros relacionada con el incumpliniiento tic la

obligación alimentaria. A lo expresado allí, se remite.

Se preparó un cuadro sinóptico en el cual se describen las

sanciones que pueden imponerse en materia de incumplimiento de la

obligación alimentaria, con señalamiento del tribunal competente para

imponerla, así como el procedimiento que debe aplicarse.