KAT İRTİFAKININ DEVRI ZORUNLULUĞU VEYATAY KAT İRTİFAKINDA DOĞURDUĞU

SORUNLAR

Doç. Dr. Etem Saba ÖZMEN (*)

1- GENEL OLARAK KONUNUN TANITIMI

Kat Mülkiyeti Kanununun (KMK.) yürürlüğe girmesinden buyana pek fazla ilgi görmemi ş olan kat irtifakı kurumu son gün-lerde yargı organlarının gündemine sıkça gelir olmuştur. Koope-ratifler aracılığı ile yapılaşmada II. konut ölarak adlandırılansafiye taşınmazlarının 80'li yıllarda görülen büyük artışı ve ay-nı dönemlerde görülen enflasyonun da etkisiyle in şaatı çok uzunsüren ve hatta bitirilemeyen yap ılar sorununu doğurmuştur.

Anılan gelişmeye paralel olarak doğan ihtiyacm giderilmesiamacı ile 1983 rılmda yapılan değiildikle kat mülkiyetinin sa-hası genişletilmiştir. Bu değişiklikle, KMK m. 2/c bendi ile "ya-pılacak veya yapılmakta olan birden çok yapının" geçerli bir bi-çimde kat miilkiyetine ve öncelikle kat irtifakma konu olabilece-,ği hükme, bağlanmıştır (1). Yatay veya yaygın kat mülkiyeti ola-rak adlandırılan (2) bu tür yapı kümeleşmelerinin mevcut birçok sorunu ortadan kaldırarak yasallaşınası kanunkoyucununbaşarısıdır.

İşte araştırma amacı özetle kat irtifakı devri zorunluluğunuyatay kat irtifakı ile birlikte ele alarak ayrmtısı ile irdeleme

(*) Gazi Üniversitesi Ikt. Id. Bil. Fak. Ö ğretim Üyesi.(1) Tapu Kadstro Genel Müdürü ğü'nün konuya 'ilişkin 4.7.1983 T. ve 1454 sa-

yılı genelgesi için bk., ARCAK Ali: KatMilkiyeti, Ankara 1983,8. 1136 vd.(2) Kat Mülkiyetinin bu hali KMK.'da adland ırılmamış bulunmaktadır. Hükü-

met önerisinde yaygın terimine yer verilmişse de daha sonra metinden çı-kaninuştır. BK., Arcak, 8. 1087

TÜRKİYE RABOLAE BIRLİĞİ nzıwlst, ıwvz 181

amacım taşımaktadır. Sorun temelde kat irtifakı sahibinin yu-kümlülüklerirıi yerine getirmemesine dayalı olarak doğmaktadır.Bu nedenle biz de öncelikle, borç kaynağı olarak kat irtifalan ınniteliğini ele alarak başlayacağız. Sırasıyla, kat irtifakımn zo-runlu devrine yol açan borçları ve devir zoruııluluğunun koşulla-rını inceleyeceğiz.

II- YATAY KAT MULKİYETİ İLE İLGİLİ SORUNLARAGENEL BİR BAKIŞKANUNI DÜZENLEMENIN YETERSIZLIĞI

Yatay kat mülkiyetinin kabul edilmesi ile birlikte KMK.nundiğer hükümlerinin bu kurumla olan uyumu ve birlikteliği titizbir analize konu olmamış durumdadır. Böylece, yaygın kat mil-kiyetine has özellikler gözönüne ahnmam ış bulunmaktadır. So-nuç olarak, dikey kat mülkiyeti gözönüne alinarak yaz ılmış hü-kıımler ya yatay kat mülkiyetine geçilen yerlerde ihtiyaca cevapvermemiş ya da yatay kat mülkiyetinin amac ım aşan ya daamacı ile çelişen hukuki uyuşmazlıklara meydan vermiştir. Busorunlara konu başliğımız altında yeri geldiğince değineceğiz.Şimdilik genel olarak KMK'nun espirisi doğrultusunda bazı boş-luk ve uyumsuzluklara değinmek istiyoruz. Bu sorun temeldeKMK.nun dikey kat mülkiyetine bağlı olarak tek anataşınmaztek anayapımn mevcüdiyetine dayalı hükümlerin, tek anataşm-maz birden çok anayapı ve yapının varlığına uymaması veyaboşluk doğurmasmdan kaynaklanmaktad ır.

Bu uyumsuzluğa zaten kanuni düzenlemede mevcut kat irti-fakı hükümlerinin yetersizliği sorunu da eklenince yatay kat ir-tifakı büsbütün boşlukta kalmıştır. KMK'nun kat irtifakı genelkurulunu düzenlemerniş olması, kat irtifakı yöneticisinin ve katirtifakı borçlarımn yetersiz düzenlemeleri ilk akla gelen örnek-lerdir. Hal böyle olunca biraz sonra de ğineceğimiz kat irtifakını ndevri zorunluluğu da getirdiği ağır müeyyidesi ile henüz yargı-tay içtihatlarına yansıyan bir uygulaması olmamakla birlikte ya-tay kat irtifakına bağlı olarak uyuşmazhk konusu olabilecektir.

Şöyle ki, kat irtifakından doğan borçların ödenmemesi kat ir-tifakmı devre zorlama konusunda yeterli sebep olu şturmaktadır.

- Ancak, kat irtifakı sahipleri kurulu ve yönetici hakkında yeterli

182 TÜRKIYE BAROLAR BIRLIĞI DERGİSİ, İeaVZ

bir düzenlemenin bulunmayışı ve eğer genellikle rastlanıldığı gi-bi kat irtifakı kurulması sırasmda düzenlenen resmi senedin katirtifakı sahiplerinin borçları hakkında yeterli düzenlemeye sahipolmaması halinde borcun kaynakları ve geçerliliği yoruma muh-taç konular olarak konu başlığımız altında inceleme konusu ya-pilacaktır.

İİ!- KAT İRTİFAKININ NITELIĞI VE DOĞURDUĞUBORÇLARIN YARArrIĞI ÇELİŞKİ

Kanunkoyucu getirdiği düzenleme ile bir irtifak hakk ı yarat-mış bulunmaktadır. Tanımlayıcı hükümler getiren KMK.m.2'den önce KMK. m.. 1 ile, "yap ılmakta veya ileride yapılacakbir yapının, birinci fikrada yaz ılı nitelikteki bölümleri üzerinde,yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas ol-mak üzere, arsa maliki veya arsan ın ortak malikleri tarafından,bu kanun hükümlerine göre irtifak haklar ı kurulabilir" denmişve daha sonra takibeden madde ile, "bir arsa üzerinde ileride katmülkiyetine konu olmak üzere yap ılacak veya yapılmakta olanbir veya birden çok yapınm bağımsız -bölümleri için o arsamnmaliki veya ortak malilderi tarafından bu kanun hükümlerinegöre kurulan irtifak hakkına (Kat irtifakı); bu hakka sahip olan-lara da (Kat trtifakı Sahibi)" deneceği hükme bağlanmıştır.

Kanunun bu nitelendirmesine karşı eleştiri olarak irtifak ola-rak nitelendirmenin eşya hukukunun temel kavramlarma uygundüşmeyeceği belirtilmiştir (3). Buna gör,aşağıda anacağımız şe-kilde inşaat yapma -borcunun irtifak hakkının konusu olamayaca-ğı bu görüşün temelini oluşturmuştur. Bilindiği gibi, MK m. 703/İİ hükmü gereği irtifak hakkının asli muhtevası yapma borcu ola-rak düzenlenememekte; ancak, irtifaka ba ğlı fen (yan borç) olaraksaptanabilmektedir. Anılan-görüş bu gerekçeden hareketle, kat ir-tifakı olarak isimlendirilen hakkın, müşterek mülkiyet payınabağlı -bir inşaat yapma borcunun diğer paylara da bağlanmasın-dan ibaret olduğu sonucuna varmaktadır. Bu sonuçla da, kat irti-fakınm niteliğini, "eşyaya bağlı borç" olarak belirlemektedir (4).

(3) OĞUZMAN Kemal MI SELIÇI Özer: Eşya Hukuku, B. 5, Istanbul 1988, s.529.

(4) Bu nitelendirme ye gerekçesi için bk., OĞUZMAN/SELIÇI, s. 529.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, ı zı 183

Buna. karşılık çok ufak ayrıntıları ile diğer görüşler, kat irtifa-kmı arsa payma bağlı özel bir sımrlı ayni hak (5) ya da eşyayabağlı irtifaklarm özel bir turu olarak adland ırmaktadır (6). Bizde, bu ikinci görüşe altını çizerek kat irtifakırnn kendine özgübir irtifak hakkı olduğunu savunarak katılıyoruz.

EMK .m. 2/son fıkra hükmünce, "arsa pay ına bağlı bir irtifakçeşidi" olduğu ve yine KMK. m. 5 ile arsa payma ba ğlı olarak de-vir ve mirasçılara intikal edebilen hakkın bu nitelikleri karşısın-da kanunda açıkça ifade ve düzenleme bulmuş irtifak haklarıvar iken kanunkoyucu tarafından açıkca adlandınlmamış öğretikurumu eşyaya bağlı , borç kavramı ile izah getirme çabalarınakatılamıyoruz.

Bu gün artık devre mülk irtifakı da gözönüne alınacak olursa(7) getirilen kanun hükümleri ile müşterek . mülkiyet paylarınabağlı olarak irtifak hakkı .kurulabileceği ve bu tescilin irtifaklarsütununa yapılması kabul edilmiştir. Her ne kadar taşınmaz ola-rak kabul edilmese de (8) taşmmazmış gibi işlem gören müşte-rek mülkiyet payları .irtifaklara konu yapılarak bu özellikleri pe-kiştirilmiştir.

Bu tür irtifakların giderdiği ihtiyaçları gözönüne alacak olur-sak hukuk tekniği açısından taşıdığı zorlamaları d. seıırpati ilekarşılamak gerekmektedir. Kald ı ki, kat irtifakma yamanan in-şaat yapma borcunun da MK. m. 703 hükmü karşısında farklınitelik arayışlarına yolaçacak bir özelliği olduğunu kabul edemi-yoruz. Kanımızca vereceğimiz şu gerekçeler kat irtifakına buyönden yöneltilen eleştirileri göğüsleyecek niteliktedir. Şöyle ki,

(5) KÖPRÜLÜ BülentJ KANETI Selim: S ımrh Ayni Haklar, B. 2, Istanbul1982.1983, 8. 196. Bu yazarlar yalnızca uzel nitelikli bir ayni hak olduğunubelirterek irtifak hakk ı terimini kullanmaktan kaçınmaktadırlar.

(6) Bu görüşte bk., GÜRSOY K. Tahir/EREN Fikret/CANSEL Erol: Türk E şyaHukuku, Ankara 1978, s. 976; Ayrıca bk., REİSOĞLU Safa: Kat Mülkiyetive Kat Irtifak'r, Ankara 1966, 8. 90,

(7) Devre Mülk Hakkının kendine özgü bir irtifak olduğu konusunda hk., ÖZ-MEN E. Saba: Devre Mülk Hakk ı , Ankara 1988.

(8) Isviçre MK.'nun müşterek mülkiyet paylarım taşınmaz sayan hükümli(ZGB. Art. 655) mehaz hüküm MK. m. 632 hilkmüne ahnmamışsa da huku-ki sonuçlar bu zorunluluğa itmiştir.

184 . . ÜRKİYE BAROLAR BIRLİĞİ DERGİSİ, 199V£

kat irtifakımn bağlı olduğu arsa payınrn temelini oluşturanmüşterek mülkiyet kürumunda payda şlarm MK. m. 623 vd. hü-kümlerince müşterek arazide her paydaşa bağımsız bölüm düşe-cek şekilde yapı yapmaları bir çok sakmcayı da beraberinde ta-şır. Paydaşlarm özellikle yapılacak bağımsız kullanıma ait blümlerinin gerek paylaşım düzenine gerekse inşaat yapım borç-larına katılma borçlarına ilişkin anlaşmaları almmış kararlarolarak geçerli olacaktır. Ancak, bağımsız ve tek başına mülkiyetaşamasına geçmeden önce paydaşlardan birinin paymı yapıyabağlı hakları ile devretmesi halinde tüm statü geçerlili ğini yit-recektir. Çünkü, payın devri ile müşterek mülkiyet birliğine gi-ren yeni paydaş cüz'i halef olarak eski paydaşların borçlarınınyükümlüsü olmayacaktır. Somut olarak, üç boyutta her paydaşaisabet edecek bağımsız kullanıma ait bölümlerin hiç bir zamaneşitliği söz konusu olanıayacağına göre paylaşım düzenini beğen-meyen yeni malik tüm paydaşlarla birlikte yeni bir paylaşım dü-zeni talebine hakkı olacaktır. Paylaşım düzenine katlanmaya yolaçan irade beyanına (karara) katılmadığı için yiikümlüsü olma-dığım da haklı olarak ileri sürebilecektir

Görüldügü gibi, müşterek mülkiyet konusu arazilerde yapılaş-mamn doğurduğu en büyük sakınca paydaşlara düşecek bağım-sız bölümlerin paya bağlanamaması ve paym devri halinde do-ğan belirsizliktir. İşte, sonuç olarak kat irtifakının sağladığı enönemli hukuki sonuç olarak paya bağlı olarak bağımsız bölümle-rin belirlenmesi ve payın devri halinde cüzi halefleri bağımsızbölümlerin paylaşım düzenine katlanma borcu altına sokması-dır. Böylece, müşterek mülkiyette olduğu gibi, yeni malik devral-dığı paya bağlanmış bağımsız bölüme rıza göstermediği yolundabir beyan hakkına sahip olmayacaktır. .

Inşaat yapma ve aşağıda belirleyeceğimiz diğer verme niteli-ğinde borçların varlığı ise kat irtifakına bağlanmış zorunlu vevazgeçilemez bir yükümlülük olarak alg ılanmalıdır. Her ne ka-dar konu başlığımızı oluşturan kat irtifakının devri zorunluluğu-na yol açması karşısında fer'i olmadıkları ileri sürülebileceksede, bu gün son değişikliklerle irtifak haklarında verme niteliğin-de de olsa bazı borçları ihlalinin süresinde önce devir sonücunabağlanabildiğini görüyoruz. En son MK. değişikliği ile üst hakkı-nın süresinden önce malik tarafından devir talebi ile malike e-

TÜRKIE BAROLAR BtRLIÖI DERG İSi, ırn, . . 185

çirilebileceği kabul edilmektedir. Sözleşmeden doğan borçlarınönemli ölçüde ihlali yeterli sebep olarak düzenlenmi ştir (MK. m.751/e). Hal böyle iken, inşaat yapma ve diğer borçların yerinegetirilmemesi sonucu kat irtifakının devrinin istenebildi ği ve bu*nedenle inşaat yapma borcunun fer'i olarak nitelendirilemeyece-ği ileri sürülememelidir. Bu nedenle görüşümüzce kat irtifakımnbu düzenleme ve mü şterek mülkiyet konusu arazilerde-giderdiğibelirsizlik sonucu gördüğü pratik ihtiyaç ile kendine özgü bir ir-tifak hakkı olarak mtelendirilmesi gerektiği yolundaki görüşüdestekliyoruz.

Sonuç olarak, kendine özgü bir itifak hakkı olarak nitelendir-diğimiz kat irtifakı, yarattığı birlik ilişkisiyle karar olarak nite-lendirilmesi gerekli hukuki i şlemler ile borç kaynağı olarak orta-ya çıkmaktadır. Bu borçların BK.na tabi sonuçları yamnda birlikilişkisi içerisinde yer alan diğer kat irtifakı sahiplerine getirdiğikat irtifakım devir zorunluluğu bir diğer önemli müeyyideyioluşturmaktadır.

W- KAT İRTİFAKINDAN DOĞAN BORÇLARINKAYNAKLARI

Kat irtifakı andığımız hükümlerle, yarattığı birlik ilişkisi için-de bir borç ve yükümlülük kayna ğıdır. Tüzel kişilik sahibi olma-makla birlikte sahip olduğu amaç doğrultusunda doğurduğuborçların kaynaklarım sırası ile irdelememiz, ilerideki aç ıklama-larımıza ön bilgi oluşturacaktır.

A- BORÇ KAYNAĞI OLARAK RESMI SENET

KMK m. 10 hükmunce kat irtifakı resmi senet ve tescilledoğmaktadır. Tapu memuru tarafından düzenleneceği ve aymzamanda tescil istemi yerine geçeceği de KMK. m. 13 hükmü ileaçıkça düzenlenmiştir. KMK. m. 2 ve bu madde ile sozleşme ola-rak adlandırılan "kat irtifakınm kurulmasına ait resmi senetkat irtifakma bağlı borçlar konusunda ilk kaynak olarak ortayaçıkmaktadır. Resmi senette kanunen yer almas ı gereken husus-lardan (9) başka paydaşların istediği ve kabulü mümkün diğer

(9) Bu konuda bk., Oğuzman/Seliçi, s. 531-532; Gürsoy/Eren/Cansel, e. 979-980; Arcak, e. 262 vd.

186 rÜaKİys BAROLAR BIRLIĞI DERGİSİ, ı92/*

hususlar yer , alabilecektir (10). İşte bu kapsamda düzenlenecekresmi senette, kat mülkiyetine geçiş amacı olan yapının tamam-lanması, ortak tesis ve yerlerin inşaası konusunda yerine getiri-lecek borçlar açık bir şekilde yer alabilir (11).

B- BORÇ KAYNAĞI OLARAK KAT İRTİFAKISAHİPLERİ KURULU KARARLARI

Yukarıda genel hatları ile değindiğimiz gibi kat irtifakı sahip-leri genel kurulu KMK. tarafindan öngörülmüş değildir. Ancakkat irtifakı sahiplerinin borç doğuran bir kaynak olarak iradebeyanları ile bir karara varmalarına hiç bir hukuki engel bulun-duğunu sanmıyoruz. Bu konuda KMK'da örnek getiren bir hü-küm olarak, kat irtifakı sahiplerinin yönetici veya yönetim kuru-lu tayin edebileceklerini düzenleyen KMK. m. 17/11. fikranm göz-lenmesi sanırız yeterli bir gerekçe oluşturacaktır. Bu nedenle,hiç bir kat irtifakı KMK.'da açık bir hükümle kat irtifakı sahip-lerinin karar alarak diğer kat irtifakı sahiplerini borçlandırabile-ceği yolunda düzenleme bulunmadığını ileri sürerek itirazda bu-lunamayacaktır.

İşte karar alma ve borç kayna ğı olarak kat irtifakı sahipleriniborçlandırabilen kat irtifakı sahiplerinin oluşturduğu topluluğuher ne kadar kanunda adlandınimasa da kat irtifakı sahipleri ku-rulu olarak adlandırmakta hiç bir sakınca bulunmamaktadır (12).

Bu konuda doğan boşluk konusunda hangi hükü ınierin uygu-lanacagı sorunu hemen ortaya çıkacaktır. Hele, 1983 değişikliğiile KMK.'nun 17. maddesine eklenmi ş 111. fikranın "kat irtifakıkurulmuş gayrimenkullerde yapı fiilen tamamlanmış ve bağım-siz bölümlerin üçte ikisi fiilen kullanılmaya başlanmişsa, katmülkiyetine geçilmemiş olsa dahi anağayrimenkulün yönetimin-de kat mülkiyeti hükümleri uygulanır" hükmünün zıt anlaınm-dan aksi ile kanıt yolu ile bu hale gelmemiş kat irtifaklanndaKMK. hükümlerinin uygulanmayacağı sonucu kolaylıkla çıkan-

(10)Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 16.2.1967 T., 1397 sayılı genelgesi, e.28; Ayrıca bk., Gürsoy/Eren/Cansel, s. 979; Arcak, e. 63.

(11)Bu konuda ayrıca bk., Oğuzmanı eliçi, s. 535.(12)Bu şekilde adlandırma için bk., OğuzmanlSeliçi, s. 535.

TCJRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ oımGisİ ıeew 187

labileceltir. Hele hele, atanacak yönetim kurulu veya yöneticihakkmda yalnızca Kat mülkiyeti yöneticisinin görev, yetki ve so-rumlululdarım düzenleyen hükümlerin kıyasen uygulanabilece-ğini açıkca belirtmesi karşısmda diğer hükümlerin uygulanması-na set çekme amacı olarak yoruınlanabilecektir.

Öğretide doğan boşlukla ilgili olarak KMK.'nun 29-32. madde-lerinin uygulanması gerektiği ifade edilmiştir (13). Ancak görü-şumüzce bu konuda 17/111 fıkra hükmünun bir anlamı olması ge-rektiğini ileri sürüyoruz.

Bu konuda KMK. m. 9 hükmünün dikkatlice irdelenmesi ge-rekir. "Kat mülkiyetine veya kat irtifakma ait kütük kaydındaveya kat malikleri arasındaki sözleşmede veya yönetim planındaveya bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde kat mülkiyetin-den doğan anlaşmazlıklar Medeni Kanun ve ilgili diğer kanunlarhükümlerine göre karara bağlanır" denmektedir". Şimdi yukarı-da verdiğimiz ve kat irtifakmda kat mülkiyeti hükümlerinin uy-gulanma sınırı olarak yapmın fiilen tamamlandığı ve bağımsızbölümlerin üçte ikisinin fiilen kullanılmaya 1aqlamasindan öncesorunun genel hükümlere ba ğlı olduğu sonucuna kolaylıkla yara-bileceğiz.

Kanunkoyucunun hükmün konuluşu sırasmda böyle bir amacıolmasa da yaygın alanda kat irtifakı ile ilgili olarak doğanuyumsuzluklara ve dikey kat irtifakindan doğan büyük farklılık-lara dayanarak KMK hükümlerinin bu niteliğe aykırı düşmesihalinde uygulanınaması gerektiği görüşündeyiz. Doğan boşluk-larda hemen KMK. m. 29-32 ve diğer hükümlerin istisnasız kıya-sen uygulanmasını öneren görüşün uzantısı olarak bir kaç örnekvermek istiyoruz. Orneğin, Yargıtay kararlarmda (14) ve öğreti-de (15) Kat irtifakı yöneticisinin atanması ile ilgili olarak KMK.m. 34/IV. fıkra hükmünün uygulanaca ğını ve yöneticinin kat irti-fakı sahiplerinin hem say ı hem de arsa payı bakımrnda ı çoğun-luğu tarafından atanacağım belirtilmektedir. Ancak KMK m.17/11 kat irtifakı yöneticisinin atnmasım kat mülkiyeti yönetici-

(13)Oğuzman/Seliçi, s. 535.(14)5. HD.sinin 2.4.1968 T. 1229/K. 2186 sayıh karan için bk, Arcak, s. 332.(15)Arcak, 8.324; Oğuzman/Seliçi, s. 537. Arpacı, kanun, s. 69.

188 TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, 1992ı2

sinin atanmas ına ilişkiıı hükümlerine yollama yapmam ış bulun-maktadır. Istisnai nitelikte hükümlerin ilişkin olduklan olaylar-la sınırlı kalması gerektiği de unutulmamalıdır. Ancak bu tak-dirde, kat irtifakında mevsuf (nitelikli) çoğunluğun aranmamasıüzerine, sulh hakimine başvurarak yönetici atanmasma gerekkalmayacaktır. Çünkü, adi çoğunluk, ikinci toplantıda katılanla-rın yandan fazlasım yeterli görmektedir. Ozellilde İİ. konut say-fiye kat irtifaklarında kat irtifakı genel kuruluna ilginin azlığıyaşanan bir olgu iken KMK. m. 17/11 fıkra hükmünün lafzım veamacını aşan bu yorumlara katılmak mümkün değildir.

Sonuç olarak, kat irtifakında boşluk bulunan hallerde hakimtakdir hakkına dayanarak yalnızca ve öncelikle kat mülkiyetineilişkin hükümlerle bağlı kalmaksızuı hukuk yaratarak ve buamaçla genel hükümlerden yararlanarak uyu şmazliğa yolaçma-yacak adil çözümleri bulabilmelidir. Kat mülkiyetine ili şkin hü-küınlerde öncelik sırası bulunmaksızın genel hükümler içindedüşünülmelidir.

İşte statüsü ve kendisine uygulanacak kanun hükümleriniböylece saptadığımız kat irtifakı sahipleri kurulu, bir kurul ola-rak borç kaynağı kararlan ile, birlik ili şkisi içinde bulunan katirtifakı sahiplerini borçlandırabilecektir. Kararlara özgü genelbir hüküm olarak, karara muh lif kalan ya da kararın alındığıtoplantıya katılmayan kat irtifakı sahipleri de bu borçla yüküm-lü olacaklardır. Bu sonuç etkisini, borcu yerine getirmeyen katirtifakının hakkını devre zorlama davasında da gösterecektir. Busonuca itiraz ile kanunkoyucunun kat irtifak ı kurulunu düzünle-mediği ve alacağı kararların konu başliğımız altmda kat irtifakı-nı devir zorunluluğu yaratmayacağı söylenemez. Çünkü, aşağıdainceleyeceğimiz gibi, düzenlenmeyen bir bu nedenle geçersiz ola-cak bir kurula yönetici veya yönetim kurulu atama yetkisi ve üs-telik kat mülkiyeti yöneticisinin görev Ive yetkileri ile donatmaolgusu düşünülemezdi. 0 halde yönetici atayarak o yöneticiyekat irtifakı sahiplerine aşağıda inceleyeceğimiz yetki ile borçlukılabilme imkanı verilmiş iken kat irtifakı kurulunun evleviyetle.kat irtifakı sahiplerini borçlandırabileceği kabul edilmek gerekir.Zaten aksini kabul kat irtifakımn amacını inkar anlamına gele-cektir.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, ırn'ı 189

Karar yetersayısı bakımmdaın EMK. m. 27-42 fıkra hüküm-leri niteliği ile bağdaştığı ve yatay kat irtifakında uyuşmazlıkla-rı büsbütün arttırıcı nitelikte olmadığı müddetçe kıyasen uygula-nabilecektir. Ancak kurala istisna olu şturan hükumler dikkatli-ce irdelenmeden kıyasen uygulanmamandır. Orneğin, KMK m.30/son fıkra bu nitelikte bir istisna oluşturabilecektir.

C- BORÇ KAYNAĞI OLARAK YÖNETICI VEYAYÖNETIM KURULU KARARLARI

Bır üst başlikta verdiğimiz bilgilerle kat irtifak ı kurulunu ka-baca yasal bir temel üzerine oturtmu ş bulunuyoruz. İşte, kat ir-tifakı kurulunun geçerliliği yolunda kendisinden sonuç çıkardığı-mız KMK. m. 17/İİ. fıkra açıkca olmasa da dolayısıyla yöneticiseçimi yetkisini düzenlemektedir. "Kat irtifakı sahipleri, yapınıntamamlanması için kendi aralarmda veya dışarıda bir veya birkaç kişiyi yönetici olarak tayin edebilirler. Kat mülkiyeti yöneti-cisinin görev, yetki ve sorumluluklanna dair hükümler bu yöne-tici hakkında da uygulamr" (16).

İşte apaçık bir sonuç ile, kat irtifakı yöneticisi, sahip olduğuyetki ile aşağıda ilgili başlık altında göreceğimiz gibi yetkisi da-hilinde kat irtifakı sahiplerini. borçiandırabilecektir.

V- KAT İRTİFAKINDAN DOĞAN BORÇ VEYUKUMLULUKLER

KMK m. 26 ile "kat irtifak ı sahiplerinin borçları" başhğı al-tında 1. fıkrada kat irtifakına özgü borçlar sıralanmaya çalışıl-mıştır. Buna göre, "kat irtifakı sahipleri bu hakka konu olan or-tak arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine çevrilmek üzere yap ı-lacak yapının sözleşmeye ve plana göre tamamlanması için ken-dilerine düşen borçları vaktinde yerine getirmek ve yapı işinidoğruluk kaideleri uyarınca kolaylaştırmakla karşılıklı olarakyükümlüdürler" şeklinde ifadesi ile, kat irtifak ımn amacına var-ması için tüzel kişilik sahibi bulunmayan birlik ili şkisi içindeyer alan tüm gerçek ve tüzel ki şilerin borçları saptanmıştır.

(16) Birden fazla kişinin yönetime atanması halinde yönetim kurulu söz konu-su olacaktır. Hüküm bu açıdan önemsiz bir hataya sahiptir. Bk., KMK. m.34/1 f.

190 'IÜRKIYE I3AR0LAR İ3İRLİĞİ DERGISI, D9VL

Kat irtifakı konusunda gördüğümüz özensiz kanunkoyucu ça-lışması burada da kendini hissetirmektedir. Çünkü, kat irtifak ı-na bağlanan tüm borçlar bununla s ınırlı olarak düşüiıülmemeli-dir. Nitekim, KMK. ek m. 3/b bendinde, "birden çok yap ılardauygulanacak özel hükümler" başhğı altmda "... yapılardan birkısmının tamamlanmamış olması halinde kat irtifakı sahipleride, kendilerini ilgilendirdiği ölçüde ortak tesis ve yerlere ili şkingiderlere katil ırlar" denmektedir Ayrıca, aşağıda sırası ile kısacadeğineceğimiz bir çok yükümlülük de KMK. m. 26'da değinilme-se de kanunun diğer hükümlerinin dolaylı ve fakat zorunlu so-nuçları olarak ortaya çıkmaktadır.

A- YAPININ TAMAMLANMASI BORCU

Kat irtifakı sahiplerinin arsa payma ba ğlanan ileride kat mül-kiyetine geçilecek bağımsız bölümlerini tamamlama borcu düzen-lenmiştir. Kat irtifakının amacı gözlendiğinde bu son derece do-ğal bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Buna göre herkat irtifakı sahibi bu ara kurumdan kurtularak kat mülkiyetinegeçme konusunda kendisine dü şen bu borçları ifa ile yükümlü-dür. Çünkü kat irtifakı plana göre yapının beş yıl içinde tamam-lanmaması halinde ilgililerden birinin istemi üzerine sulh haki-mi tarafindan sona erdirilebilmektedir. (KMK. m. 49).

Yapının tamamlanması borcu, imar ve inşaat izni ahnması ça-lışmaları sırasında doğan her türlü harç resim ve vergilerin ya-nmda yapımına başlanan inşaatm tüm yapım ve malzeme gider-lerine katılma yukümlülüğünü içerecektir. Bu konuda borcunuyuşmazhk konusu olarak yapımn tamamlanmas ı gereği olup ol-madığı teknik bilgiyi gerektirmesi nedeni ile bilirki şiye müracaa-tı zorunlu kılabilecektir.

Bizim bu konuda asıl değinmek istediğimiz nokta yukarıdaişaret ettiğimiz yaygm alanda kat mülkiyeti ile ortaya çıkan so-runların niteliğinin bu konuda da gözönüne alinmam ış olması-dır.

Şöyle ki, bir anagayrimenkul birden çok bağımsız yapının var-lığı ile ortaya çıkan yaygın alanda kat mülkiyetinde her kat irti-fakı sahibinin arsa payına bağlı bağımsız bölümü yapının ta-

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, 19912 191

mamlanması açısmdan diğerlerinin bağımsız bölümleri ile fizikibütünlük arzetmemektedir. Bitişik nizam olarak adlandırılan birduvarı paylaşan bağımsız bölümlerde dahi bu sonuç değişme-mektedir. Bu sonuç karşısında kat irtifakı sahipleri bağımsız katirtifakı tapusuna bağlı olarak anılan bir bağımsız bölüm sahibiolduklarını beyanla yapının tamamlanması borcunun ihlali nede-ni ile kat irtifakım devre zorlanamayacaklarını iddia edebilecek-ler midir?

• Gerçekten de, ilk bakışta haklı olarak gözükebilecek bir iddiakarşısmda bulunduğumuz açıktır. Bu konuda KMK.'nun 83 deği-şiklikleri ile 2. maddeye getirdiği değişikliğe bağlı olarak kat ir-tifalarnn devri zorunluluğu karşısında doğan uyuşmazlıkların çö-zümü, karşılıklı çıkar çatışmalarının irdelenmesi ile açıklığa ka-vuşturulabilir. Böylece KMK.'nun sözünün (lafz ının) yetersz kal-dığı alanda, doğan uyuşmazlığı amaçsal yorum ilkeleri ile çö-zünilemeye çalışacağız.

Bu konuda dikey kat irtifakı ile yatay kat irtifakı arasındakonumuz açısından çok önemli sonuçlar doğacaktır. Şöyle ki, di-key kat mülkiyetinde i şin niteliği gereği kat irtifakı sahiplerininbağımsız olarak hareket etmelerine. imkan yoktur. Peki, "kat ir-tifakı sahipleri, ortak arsa üzerinde yap ılacak yapının, sözleşme-de yazılı süre içinde başlaması ve tamamlanması için kendileri-ne düşen borçların yerine getirilmesini, karşılıklı olarak istemeve dava etme hakkına sahiptirler" hükmünce kat irtifakı sahip-leri kat irtifakı kurumu sırasında verilen plan ve projeye göreyapının tamamlattınlmasını hangi' halde isteyebileceklerdir?KMK m. 42 vd. hükümleri kat mülkiyetine geçilmi ş ve bitmişbir anayapı hakkında geçerli hükümlerdir.

KMK m. 9 hükmünce sorunun çöümü genel hükümlerde yat-maktadır. Kat irtifakı sahiplerinin arsa paylarının ortak mülki-yet parları olduğundan hareketle bu konuda MK. m. 623 vd hü-kümlerine göre hareket edilmelidir. Buna göre hiç bir halde katirtifakı sahiplerinden birisi bu konuda tek başına sözleşme yapa-rak, bu sözleşmeden doğan borçlara diğerleriııin katılımını iste-yernez. Çünkü, MK. m. 625 hükmünün temsil ifadesinin payda ş-larm birbirini hukuki işlemlerde temsil etmeleri anlamında kul-

192' TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİSİ, ıe ı

lanılmadığı; aksine müşterek şeye ilişkin tecavüz ve diğer hukukihlallerinde koruma imkanlarından diğer paydaşlaradına ve ya-rarına hareket etme amacı taşıdığı bilinmektedir (17). 0 halde,paydaşlarrn dikey kat mülkiyetinde yapının tamamlanması ko-nusunda borçları nedeni ile birbirlerini KMK m. 17 hükmüncedava edebilmeleri geçerli bir borcun mevcudiyetine ba ğlıdır. Böy-le bir borcun doğumu da borç kaynağı olarak yalnızca geçerli birkararın varlığı ile mümkündür. Vardığımız bu sonucun gereğiolarak, kat irtifakı sahiplerinin geçerli bir kararı ile yapı konu-sunda sözleşme yapılması ve yapı alacaldısı akit taraft kat irtifa-ki sahiplerinin kararın oluşumuna yol açan irade beyanlarınınkatılımı gerekmektedir. Ancak bu takdirdedir ki, konu ba şlığı-mız altında kat irtifakı sahipleri yapımn tamamlanması borcunakatılmayan kat irtifakı sahibini dava edebileceklerdir.

Bu konuda geçerli bir karar al ınma yolunda hiç bir girişim baş-latılmayacak olursa kat irtifakı sahiplerinden birisi, diğer tümkat irtifakı ya da bazı kat irtifakı sahiplerinden birisinin kat irti-fakım devre zorlayabilecek midir? Görüşümüzce, bu konudaKMK.' nun 49/111. fıkrası gözönüne alinmadan varılacak sonuç-lar hatalı olacaktır. Buna göre, kat irtifakı sahiplerinin dikeykat mülkiyetinde yapıya başlanması ya da sözleşmesi herhangibir nedenle sona erdirilmesine rağmen -yeni bir sözleşmeye yolaçan karar alinmaksızın yapının tamamlanmaması halinde hiçbir paydaş diğerlerinin kat irtifakınm devrini talep edememeli-dir. Ancak, sahip olabileceği imkan kat irtifakınm sona erdiril-mesini talep olabilecektir.

Dikey kat mülkiyetinde varlığımız bu sonuçlara bağlı olarakyatay kat mülkiyetine ili şkin sonuçları irdelemeye geçebiliriz.Şimdi, bir anagayrimenkule birden çok yapının dağıldığı kat irti-fakında, özellikle II. konut yapılaşmada kat irtifakı tapusu vazi-yet plamnda belirli ba ğımsız bölümlere ilişkin olarak hak sahip-lerine bağımsız hareket etme imkanı tammaktadır. Alınacak birkararla tüm kat irtifakı sahiplerini bağlayacak bir sözleşme ya-pılması halinde sorun yoktur. Bu durumda, dikey kat mülkiye-tinde olduğu gibi, hareket edilmelidir. Yok eğer böyle bir anlaş-maya vanlamıyorsa, kat irtifakı sahipleri arsa paylarma bağlı(17) Oğuzman/Seliçi, s. 290; Gürsoy/Eren/ Cansel, 8.446.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DEROİSİ 109112 193

bağımsız bölümleri ile ilgili olarak tel başlarına hareket edebile-cek ve gerekli yapıyı gerek sözleşme gerekse kendi imkanları iletamamlama imkanına sahip olacaklardır. Bu durumda kat irtifa-ki sahiplerinin KMK ek m. 3 hükmünce ortak tesis ve yerlereilişkin giderlere, katılma borcu ayrık olmak üzere, yapıyı tamam-lama borcu için dava açma hakkı, sözünü ettiğimiz 17. maddehükmünün lafzının gereği olarak ilk başta kabul edilebilecektir.Ancak, defalarca değindiğimiz gibi bu hüküm de yatay kat mül-kiyetine uymaycaktır. Sırası ile yatay kat mülkiyetine has so-runlan irdelemeye geçebiliriz.

İlk olarak, kat irtifakı genel kurulunca alınmış geçerli bir ka-rarın mevcut olduğu ve bu karar gereği yükümlü bulunan borç-ların ifa edilmemesi halinde kat irtifakımn devrine zorlama da-vası açılabilecektir.

Böyle bir karar mevcut değilse, yatay kat irtifakınm bağunsızhareket etme hakkı verdiğini kabul ile kat irtifakı sahiplerinindiğer kat irtifakı sahiplerini dava edip edemeyecekleri konusun-da şu soru sonılmalıdır. Bu durumda bağımsız hareket etmehakkı, yapıyı tamamlamama veya talepte bulunan hak sahiplerihızında tamamlamama hakkı verecek midir? Bu konuda amaçsalyorum ilkeleri, çatışan çıkarları analiz ederek yeğlenecek çıkarınsaptanmasını gerektirmaktedir. Buna göre, ba ğımsız bölümünütamamlamış ve anagayrimenkul içinde uzun y ıllar gürültü vepislik gibi inşaata has olumsuz etkilere katlanma istemeyen vebitmeyen yapılar nedeni ile kat mülkiyetine gçemeyen kat irti-fakı sahibi ile bağımsız bir kat irtifakına sahip bulunan ve ta-mamlanmış yapılar yamnda boş arsa veya bitirilememiş yapıla-rın kat mülkiyetine dayanmayan yapılaşmalarda her zamangündemde olduğunu savunan kat irtifakı sahibinin çıkarları ça-tışmaktadır. Görüşümüzce, bu konuda kat irtifakı tapusunun ba-ğımsız olarak hareket etme hakkı tanıdığını ve bu hakkın yataykat mülkiyetinde KMK. m. 49 hükmünün s ımrlan çerçevesindeyapıyı tamamlamama yetkisini de içerdiği kabul edilmelidir.Başka bir deyişle, yata r kat mülkiyetinde kendine ait bağımsızbölüme ilişkin yapip tamamlamadığı gerekçesi ile kat irtifakımdevre zorlama davas ı açılamamalıdır. Bir gerekçe vermek gere-kirse, dolaylı da-olsa KMK. m. ek 3/b bendinin "yap ılardan birkısmımn tamamlanmamış olması halinde, kat irtifakı sahipleri"

194 TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGISI, 199V2

şeklindeki ifadesinin tamamlanan yapılar yanında tamamlanma-mış yapıların da varlığına işaret etmek istediği kabul edilmelidir.

B- YAPI İŞİNİ DOĞRULUK KA İDELERİ UYARINCAKOLAYLAŞTIRMAK

KMK. m. 26 hükmü yapının tamamlanmas ı borcu altında birde yapı işini doğruluk kaideleri uyarınca kolaylaştırmak borcuyükünılülügii getirmiş ve aksine davranışların yine kat irtifakmıdevre zorlayabileceğini kabul etmiştir. Yapı işini kölaylaştırmaborcunun yapıyı tamamlama borcu dışında ne anlama geleceğikonusunda en ufak bir işarete rastlanmanıaktadır. Oğreti veYargıtay içtihatlannda da bu konuda aç ıklık bulunmamaktadır.Bu ifade iki açıdan yersizdir. İlk olarak yapıyı yapma borcunapara borcu olarak verme edimi ile katılma yanında ayrıca yap-ma Mileri ile katılma borcu kararlaştınlmışsa bu yapının tamam-lanması borcuna girecektir (18). Yapıyı kolaylaştırma borcuna birkapsam kazandırma gerekecekse o da, bu konuda KMK.'nun baz ıimkanlarmdan haks ız olarak yararlanmak amacı ile yapı işiniengeller çıkararak zorlaştırmama yükümlülüğü şeklinde aıılaşıl-malıdır Ornegin, yapının tamamlanması borcuna katılmaklabirlikte sık sık davalar açarak veya beğenmeyerek yapı işini üst-.lenenlere iftira ederek beş yıl içinde yapının tamamlanmaması-na yol açarak kat irtifakım sona erdirerek değer kazanan taşın-mazı açacağı paydaşlıktan çıkarma davası ile tek başına mülki-yetine geçirme amacı ile hareket etmekte olan kat irtifak ı sahi-binin tutumunda olduğu gibi başka bir örnek olarak, daha önce-ki kooperatif yönetimine kuşkucu yapısı ile devamla muhalefeteden, kat irtifakı yönetimine de zorluklar çıkaracağını beyanederek yapılaşmayı amaçsızca engellemek isteyen kat irtifakı sa-hiplerinin yapı işini kolaylaştırma borcunu doğruluk kaideleriuyarınca yerine getirmekdikleri söylenebilecektir.

(18) Bu konuda farkh bir görü şü savunarak gerekirse çalışma, işçi ve usta bul-ma, araç ve gereç temini ve in şaatı denetleme borçlarının yapıyı kolaylaş-tırma borçlarına dahil olduğunu savunan Arcak'a katilamıyoruz. Çünkü,bu tür yükümlülüklere katılma borcunun yapıyı kolaylaştırma kapsamıiçinde düşünülerek kat irtifakı sahibine yüklenilmesi düşünülemez. Her bi-ii ayrı ayrı irade beyanı ile kabul edildiği takdirde ve ki şinin uzmanl ık ala-nı ile ilgisi dahilinde yapabileceği ya da araç gereç temini gibi borçiarda isegeçerli bir karara dayanmayi gerektiren edimler olarak yap ının tamamlan-ması borcu içinde dü şünülmesi gerekir. Bu görüş için bk., Arcak, s. 635.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİS1 IMM 195

Hemen belirtelim, hükümde sözü edilen doğruluk kaidelerininobjektif iyiniyet kurallan oldu ğunda kuşku yoktur. Hakkm kötü-ye kullanımının I'$K. m. 3 hükmünce yasaklanarak himaye gör-meyeceği apaçık bir kanun hükmü olduğuna göre EMK. m. 26ile tekranna gerek bulunmadığı söylenebilecektir.

C- ORTAK TESIS VE YERLERE İLİŞKİN BORÇLARAKAPILMA

Kat irtifakı sahiplerinin, bir diğer borcu da vaziyet plan veprojesinde gösterilen ortak tesis ve yerlere ili şkin giderlere katıl-ma borcu olarak düzenlenmiştir. KMK m. ek 3/b bendinin açıkhükmü gereği olan bu borç yatay kat müikiyetinde büyük önemarz edecektir.

Bu konuda sorunu ikiye ayırarak incelememiz gerekiyor. Ta-mamlanmış ortak tesis ve yerlere ili şkin giderler ile tamamlan-mamış ortak tesis ve yerlerin tamamlanmas ına katiln ıa borcufarklılık taşımaktadır.

KMK ek 3. maddenin b bendinde düzenlenen ve kat irtifakısahiplerinin kendilerini ilgilendirdi ği ölçüde ortak tesis ve yerle-re ilişkin gideriere katılma yükümlülüğü tamamlanmış ortakyer ve tesisler hakkındadır. İşte bu noktada, bağımsız bölümeilişkin yapısını tarnamlamasa da bu tür masraflara katılmamahakkı hiç bir şekilde geçerli olamaz.. Hele bunlardan yararlan-mayacağını ileri' sürme itirazı mesnetsiz olacaktır. Her ne kadar,"kat malikleri ortak yer ve tesisler üzerindeki kullanma hakkın-dan vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolay ı-sıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığınıileri sürmek suretiyle bu gider ve avans pay ını ödemekten kaçı-namaz" (KMK. rn. 20/c bendi) hükmü, tüm ba ğımsız bölümlerintamamlanarak kullanıldığı anayapılar hakkında ise de ek 3.maddenin açık hükmü ile kendilerini ilgilendirdi ği ölçüde kat ir-tifakı sahiplerini de bağlayacaktır. Kendilerini ilgilendirme ölçü-sü objektif bir belirlemeyi gerektirecektir.

Asıl üzerinde durmak istediğimiz nokta, yaygın kat irtifakınaözgü olarak bağımsız bölümler dışında ortak yer ve tesislerin ya-pımı giderlerine katılma yükümlülüğüdür. Bu konuda kat irtifa-

196 TÜRKIYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, 19922

ki sahiplerinin ortak yer ve tesislerin tamamlanmas ı borcunakatılma yükümlülüğü olmadığı söylenemez. Tüzel kişilik niteliğibulunmayan kat irtifakı birlik ilişkisinin bu yükümlülüğü içerdi-ği kaçmılmaz bir olgu olarak kabul edilmelidir. Aksi takdirde ba-ğımsız bölümünü de tamamlamayan kat irtifakı sahiplerinin bubirlik içinde ne ad ıkIan sorusu çok yerinde ve hakh olarak so-rulabilecektir. KMK. ek 3. maddenin b bendinin sbn cümlesindeyer alan "kat irtifakı sahipleri de kendilerini ilgilendirdiği ölçüdeortak tesis ve yerlere ilişkin giderlere katılirlar" hükmünün evle-viyetle bu tesislerin tamamlanması borcuna katılacakları sonu-cunu da içerdiği kabul edilmelidir. Ayrıca, diğer bir gerekçe ilekat irtifakı kurulması sırasında KMK. 14. maddede yazılı beledi-yece tasdik olunan proje ve vaziyet plamnda belirli ortak yerle-rin ve tesislerin tamamlanması gerektiği her kat irtifakı sahibin-ce bilinmesi gereken yükümlülük kapsamındadır.

Ancak her türlü tereddüdü gidermek amacı ile kat irtifakı sa-hiplerinin açık bir kanun hükmü ile ortak tesis ve yerleri ta-mamlama borcu ile yükümlendirilmeleri çok yerinde olacakt ır.

Gerçekten de, bir anagayrimenkule yayılmış birden çok yapıancak birlikte yaşamı kolaylaştıracak bir çok ortak tesis ve yerininşaası ile mümkün olacaktır. * Çevre duyarlılığımn arttığı günü-müzde oyun alanları ile yeşile ve ağaçlandırmaya verilen önemkesinlikle yadsmamayacakt ır. Bu nedenle, yapısım tamamlaya-mayatı kat irtifakı sahipleri bu noktada ortak tesis ve yerlerdenolan bahçenin giderlerine kendilerini ilgilendirmediği için katıl-mayacaklarını beyan etme hakkına sahip olmamalıdırlar.

Bu tür borçların niteliği böylece saptandıktan sonra bu konu-da şu sorun doğabilecektir. KMK. m. ek 3/b bendinde düzenlen-miş bu borcun ihlali kat irtifakım devre zorlama davasma konuolabilecek midir? Başka bir deyi şle, ortak tesis ve yerlerin inşası-na katılmayan ve işletme konusunda gider ve avans payını öde-meyen kat irtifakı sahiplerinin bu borçlarını ifa etmemeleri ha-linde diğer kat irtifakı sahipleri borçlunun kat irtifakım adlarınatesĞilini dava edip edemeyecekleri sorulabilecektir. Görüşümüz-ce, KMK. m. 26/1. fıkrada kat irtifakı sahiplerinin borçiarındanyalnızca bir kaçı düzenlenmiş ve II. fikrada ise yukarıdaki borç-lara hasretmeksizin "kat irtifakı sahiplerinden biri kendine dü-

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ ıesv* 197

şen borçları" tabiri ile genel bir ifde ile kat irtifakı sahibinintüm borçları amaçlanmıştır. Sonuç olarak, KMK. m. ek 3/b bendiuyarınca ortak tesis ve yerlerin inşaası ve işletilmesi giderlerinekatılmayan kat irtifakı sahibi aleyhine kat irtifakım devre zorla-ma davası açılabilecektir.

D- KANUNDAN DOĞAN DIĞER GİDERLERE KATILMABORCU

Kat irtifakında açık bir kanun hükmü ile düzenlenenler ya-nmda bazı hükümlerden dolayısı ile çıkarılacak borçlarda söz ko-nusu olabilecektir. Yukarıda borçların kaynağı başhğı altındakat irtifakı kurulunun veya bu kurulun atayaca ğı yöneticininkat irtifakı sahiplerini birlik ilişkisi içinde borçlandırabileceğiniayrınhsı ile irdelemiş bulunuyoruz. Bu sonuca bağlı olarak katirtifakı genel kurulu alacağı geçerli kararlarla kat irtifakı sahip-lerini bazı borçiarla yükümlendirebilecektir. Ayrıca, kat irtifakıyöneticisi seçilmesi halinde yönetici veya yönetim kurulu alaca ğıkararlarla kat irtifakı sahiplerini borçiandırabilecektir. Gerekçe-lendirmek gerekirse, "kat mülkiyeti yöneticisinin görev yetki vesorumluluklarına dair hükümler, bu yönetici hakk ında da uygu-lanır" şeklinde hüküm getiren KMK. rn. 17/11 son cümlenin bukanuni yollaması ile kat mülkiyeti yöneticisinin "yöneticinin gö-revleri" ve "genel yönetim işlerinin görülmesi" başlığı altrndaKMK. m. 35'de sayılan yetkileri karşısında kat irtifakı yöneticiside sahip olduğu yetkiler sonucu kat irtifakı sahiplerini borçlan-dırabilecektir. Buna göre, kat malikleri kurulunca verilen karar-ların yerine getirilmesi (a bencil), anagayrimenkulün sigorta etti-rilmesi (b bencil), anagayrimenkulün korunmas ı ve bakımı içinkat maliklerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin on-lar adına alınması (h bendi) gibi görevlerin gereği olarak doğanmasraflar veya d bendinde aç ıkça sayılan "anagayrimenkulüngenel yönetim işleriyle korunma, onarım, temizlik gibi bakım iş-leri ve asansör ve kalorifer, sıcak ve soğuk hava işletmesi ve si-gorta için yönetim planında gösterilen zamanda, eğer böyle birzaman gösterilmemişse her takvim yılının ilk ayı içinde, kat ma-liklerinden avan olarak münasip miktarda paramn toplanmasıve bu avansın harcamp bitmesi halinde geri kalan i şler için tek-rar avans toplanması" yetkisi ve görevi sonucu işin niteliği ilebağdaştıkça kat irtifakı yöneticisi kat irtifalu sahiplerini borçian-

198 TORKtyH BRoLR BtRLİĞI DERGİSİ, i9V

dırabilecektir. Bu konu üzerinde ayrıntısı ile durmaya gerekduymadım kat mülldyeti yöneticisi hakk ında açıklama getirengenel eserlere yollama yapmakla yetiniyoruz (19).

Bizi ilgilendiren yönü bu tür giderlere katılmayan kat irtifakısahipleri aleyhine kat irtifakını devre zorlama davası açılabilece-ğ-idir. Bu tür borçiarda kat irtifakı sahibinin 26. madde hükmün-ce kendine düşen borçiardandır. Bu tür borçiarda çok düşük birmiktar saptanmış olsa dahi kat irtifakım devre zorlama hakkıverecektir. Çünkü, anilan hükümde borç miktannm niceli ğineilişkin bir sımriama söz konusu edilmemi ştir.

VI- KAT İRTİFAKINDAN DOĞAN BORÇLARINİHLALİNE BAĞLI DIĞER MÜEYYİDELER İLEKAT İRTİFAKININ DEVRİ ZORUNLULUĞUNUNKARŞILAŞTIRILMASI

Yukarıda verdiğimiz bilgilerle kat irtifak ı sahiplerinin, içindeyer aldıkları birlik ilişkisinin amacına ulaşabilmesi için yüküm-lüsü oldukları tüm borçları görmüş bulunuyoruz.

Kanunkoyucu amlan bu yükümlülükleri ihlale çeşitli müeyyi-deler bağlamış bulunmaktadır. Bu müeyyideleri tek tek özetleye-rek kat irtifakımn devri zorunluluğu hakkında daha sağlıklı bil-giler elde edebileceğiz.

A- KAT İRTİFAKI SAHİPLERİNE KARŞI AYNEN İFADAVASI AÇILMASI

KMK. m. 17, "kat irtifakı sahipleri, ortak arsa üzerinde yapı-lacak yapının, sözleşmede yazılı süre içinde başlaması ve tamam-lanması için kendilerine düşen borçlarm yerine getirilmesini kar-şılıklı olarak isteme ve dava etme hakkına sahiptirler" şeklindeifadesi ile kat irtifakı sahiplerini hem alacaklı hem de borçlu ko-numa sokmaktadır

Kanunkoyucu, tüzel kişilik sahibi olmayan ve bir birlik ili şki-sinden ibaret olan kat irtifakımn nihai amacı olan kat mülkiyeti-

(19) Oğuzman/Seliçi, s. 565 vd.; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 488 vd.; Reiso ğ u, s. 69-vd.; Arpacı, yönetim, s. 223 vd., 4; Arpacı, kanun, s. 136 vd.; Odyakmaz, s.265 vd.

TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİSİ, ı 92/2 199

ne geçiş konusunda ifa menfaatinin tüm kat irtifakı sahiplerineait olduğunu gözieyerek gerekli tedbirleri almış bulunmaktadır.İşte bu amaca ulaşma konusunda her kat irtifakı sahibi, yüküm-lülükleri ihlal eden kat irtifakı sahiplerine aynn ifa davası aça-bilecektir. Kanımızca, KMK. m. 17 anılan ifadesi ile borcun ay-nen ifasmı da içeren BK. m. 96 vd. hükümlerinin özel bir uygu-lamasım düzenlemek istemiştir. Kat irtifakı birliğinde işin niteli-ği gereği karşılıklı taahhütler içeren bir birlik ilişkisi bulunmak-ta; fakat, karşılıklı taahhütlrin konusu ayın (özdeş) edimler ola-rak ortaya çıkmaktadır.

Böylece, yukarıda sıraladığımız kat irtifakı yükümlülüğü ola-rak ortaya çıkan borçlann genel hükümlerinegöre temerrüdühalinde diğer kat; irtifakı sahipleri edimin niteliğine göre aynenifa davası açabileceklerdir. Bu kapsamda, para borçiar ında BK.m. 103 hükmünce; bir şeyin yapılması borçlarmda BK. m. 97 hü-kümleri uygulama imkanı bulabilecek genel hükümlere örnekoluşturmaktadır.

Hemen belirtil:mesi gereken bir sorun olarak, BK. m. 81 hük-münün kıyasen uygulanması sonucu kat irtifakı sahiplerindenbirinin bu davaları açabilmesi kendi yükümlülüklerinin. ifas ınıteklif veya yerine getirmiş olmasına bağlıdır. Diğer sorun ise,kat irtifakı sahiplerinin ihtiyari olarak yönetici (veya yönetimkurulu) ataması halinde bu konuda dava açma hakk ının kimeait olacağıdır. Daha ayrıntılı bir ifade ile, kat irtifakı sahipleriKMK m. 17 hükrnünce yapının tamamlanması için bir yöneticiatayacak olurlarsa yine ayın hükmün atfı ile uygulanacak KMK.m. 35 hükmünün i bendi hükmünce ifa taleplerini yalmzca yöne-tici mi dava edebilecektir? Görü şümüzce, KMK. m. 17 hükmü-nün yönetici hakkında kat mülkiyeti yöneticisinin sorumlulu ğu-na atıf yapması karşısında KMK. m. 38 hükmü ile vekil gibi so-rumlu olacak kat irtifakı yöneticisinin bir temsilcisi olarak hare-ket ettiği kabul edilerek kat irtifakı sahiplerinin yönetici ata-makla andığımız yetkisinin ortadan kalkmadığını savunuyoruz.

Değerlendirme yapmak gerekirse bu müeyyidenin borçlarınariayet etmeyen kat ittifak ı sahiplerine karşı etkisi kuşkusuzdur.Ancak, açılan dava ve icra takiplerinin bilinen nedenlerle çokuzadığı ülkemiz açısından borçlarına riayetsizliği alışkanlık hali-

200 ııucı ı oı.. ıı BIRLIĞI DERGt8İ, 1liV

ne getiren kat irtifakı sahipleri karşısında beraberinde getirdiğisıkıntı ve zahmetler yanında yapmın tamamlanması konusundaoluşturduğu gecikme de ekleninfe anılan durumlarda pratik ol-mayacağı hemen anlaşılacaktır. İşte bu noktada, kat irtifak ımndevri zohmluluğu bu gibi kişilerin birlik ilişkisinden uzaklaştı-rılmasım sağlaması açısından pratik yarar sağlayabilecektir.

B— KAT İRTİFAKININ SONA ERMESINE YOLAÇANKAT İRTİFAKI SAHİPLERİNİN TAZMINAT ÖDEMEYÜKÜMLÜLÜĞÜ

KMK. m. 26 hükmü ile kat irtifakmdan do ğan borçların öden-memesi sonucu KMK. m. 49 hükmünce kat irtifak ınin sona er-mesi halinde buna yol açanlar aleyhine, tazminat davas ı açılabi-leceği hükme bağlanmıştır. Hükmü aynen yazacak olursak, "katirtifakı sahiplerinden birinin kusuru yüzünden, yapının kanunisüre içinde yapılamaması sebebiyle kat irtifakı düşerse, kusurlutaraf diğerlerinin bu yüzden uğradığı zararı tazminle yükümlü-dür" şeklindeki ifadesi ile KMK. m. 26 son fıkra hükmü, katmülkiyetine geçemeyen 've doğal olarak borcunu yerine getirmi şkat irtifakı sahiplerinin bu yüzden uğradıkları zararların tazmi-nini amaçlamıştır.

Bilindiği ébi, yapımn bitirilememesi hiç kimsenin kusurunabağlı olmak ıiın kat irtifakmın sona ermesine yol açabilmekte-dir. KMK'nun konuya ilişkin hükmünce, daha önce verilen planabağlı olarak beş yı1 içinde yapının bitirilememesi maliklerden bi-rinin istemi üzerine sulh hakimince uzat ılması yolunda bir talepbulunmaz ya da bu talep takdir hakkınca uygun bulunmazsa katirtifakı sulh hakiminin kararı ile sona erdirilmektedir. Kat irtifa-kmın sona ermesi üzerine temelde mevcut müşterek mülkiyetsistemine geri dönülmkte; daha doğrusu hakim kararı ile müşte-rek mülkiyet kendiliğinden yeniden vücut bulmaktad ır. Hal böyleolunca, kat irtifakı sahipleri, kendi borçlanm yerine getirmi ş ol-malarına rağmen bazı hak sahiplerinin borca riayetsizlikleri ne-deni ile bir çok malvarlığı kaybına uğrayabileceklerdir. İşte kusu-ru ile —ki kusurun derecesi konusunda ay ırım yapılmadığı içinyükümlüler her türlü kusurundan sorumludur— kat irtifak ımnsona ermesine yol açan yükümlüler, kat irtifak ı sona ermekle di-ğer kat irtifakı sahiplerinin malvarhğına verdikleri olumsuz ka-

TÜRKYE auoııı aİıu İĞİ DERGİSİ, ıvv2 201

yıpları tazmin etmek zorunda kalmışlardır. Bu konuda BK m.96 vd. hükümleri kıyasen uygulanacaktır (20).

Zarar kapsanıı konusunda öğretide hakli olarak, kat irtifakı-na güvenilerek yapılan masraflar ile, kat mülkiyetine geçileme-mekten doğan kar mahrumiyetlerinin talep edilebilece ği belirtil-miştir (21).

Açıkca görüleceği gibi, bu müeyyide kat irtifakının sona erme-si üzerine kusurlu tarafa yükletilmiştir. İşte konumuzu oluştu-ran kat irtifakınm devri zorunluluğu müeyyidesi bu aşamayagelmemek amacı ile borçlarına saygılı kat irtifakı sahiplerineönemli bir imkan sağlamaktadır. Başka bir ifade ile KMK. m.26/11. fıkra hükmü, KMK. 49 hükmünün önlenmesi imkanmı ta-mmaktadır.

Vİİ- KAT İRTİFAKINI DEVİR ZORUNLULUĞU

A- KOŞULLAR

1- KAT İRTİFAKINA İLİŞKİN BORÇLARIN MLJACCELOLMASI

İlgili hükümde açıkca ifade edilmese de, kat irtifakım devreyolaçacak borçların muaccel olması gerektiği açıktır. Genel hü-kümlerden ortaya çıkan bu sonucun, ilgili borçta irdelenmesi ge-nel hükümlere bağli olacaktır.

Bu konuda borç kaynağı olarak, resmi senet (akit tablosu),kat irtifakı kurulu kararları ve yetkisi dahilinde yönetici karar-ları ile getirilen borçların muaccel olması gerekir. BK. 74 madde:nin "ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anla şılmadığıtakdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir" hük-mü uyarınca sözleşmede ve ya kat irtifakı kurulimca borcun birvadeye veya bir süreye bağlanması halinde (22) ifa zamam taraf-larca tayin edilmiş demektir. Böyle bir vade veya sürenin karar-

(20)KÖprüli.İ/Kaneti, s. 212.(21)Oğuzman/Seliçi, s. 536; bu konuda verilmi ş güzel örnekler için bk., Arcak, s.

642.(22)Bu kavramlar için bk., EREN Fikret: Borçlar Hukuku, Genel hükümler, C.

111, Ankara s. :L30,

202 TÜRKİYE BAROLAR B İRLIĞI DERGİSİ. 1992/4

laştınlmaması halinde 74. madde hükmü işin niteliğinin haki-min takdir hakkı sonucu aksini gerektirmemesi halinde hemenifa edilmesi gerektiğini hükme bağlıyor. Böylece, muacceliyet ilealacaklı açısından talep yetkisi do ğmuş bulunmaktadır (23). -

İşte, ön koşul olarak kat irtifakı sahibi aleyhine hakkını dev-re zorlama 1avas ı açılabilmesi için kat irtifakından doğan muac-cel birborcunu ifa etmemiş olması zorunlu ön koşuldur. Uyuş-mazhk halinde BK. m 74 hükinünce hemen veya derhal istene-bilen borcun vadeye veya süreye bağlı olduğunu ispat yükü bunuiddia eden borçluya düşecektir (24).

2- KAT İRTİFAKI BORÇLUSUNUN TEMERRUDEDÜŞMESİ NOTER İHTAR! ÇEKİLMESİ VE UYGUNMEHIL VERİLMESİ

Kanunkoyucu, kat irtifakım devre zorlama müeyyidesini ge-nel hükümlerden farklı bir temerrüt koşuluna bağlamıştır. Bunagöre ihtann şekli ve uygun mehil konusunda konunun öneminebağlı olarak farklılık yaratılmış bulunmaktadır. Buna göre, "katirtifakı sahiplerinden biri kendine düşen borçları, noterlikçe ya-pılan ihtara rağmen, bu ihtar tarihinden başlayarak iki ay için-de yerine getirme zse, "kat irtifakım devre zorlanabilmektedir.

Bu konuda konuyu dikkatlice ikiye ayırmak gerekmektedir veistisn alar ilişkin oldukları olaylar hakkında geçerlidir ilkesi uya-rınca kat irtifakından doğan borçların aynen ifasma ilşikin ola-rak yukarıda açılabileceğini belirttiğimiz davalar BK'nun ilgiligenel hükümlerine bağlı olarak kalacaktır.

BK m. 101 hükmünce, "Muaccel bir borcun alacaklisı borçlu-nun ihtiyariyle mütemerrit olur. Borcun ifa edileceği gün mütte-fikan tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden ikitaraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tes-bit etmiş ise, mücerret bu günün hitam ı ile borçlu mütemerritolur" denmektedir.

BK. 106 maddesi ise, "taraflardan biri mütemerrit olduğu tak-dirde, diğer borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin ve-

(23)Bu konuda bk., Eren, 111, e. 128-129.(24)Eren, 111, e. 130.

TÜRKİYE BAROLAR-BIRLİĞİ DERGISİ ı evz 203

ya münasip bir mehlin tayinini hakimden isteyebilir" kural ı ge-tirmiştir. İşte genel hükümlere bağlı olacak, taleplerine ilişkinbu iki koşul KMK. m. 26'da somutlaştırilarak ifadesini bülmuş-tur. Bu açıdan hüküm yerindedir. Çünkü, aynen ifa davas ındantümü ile farklı bir boyut kazanarak açılan dava tamamiyle borç-lunun ayni hakkına son verilmesi talebini içermektedir. Bu ko-nuda ilgili borçluya ciddi bir ihtar yapılması ve sağlıklı , düşün-mesini ve borçiLarım yerine getirmesini sağlayacak uzunca birsüre tanmmas ı arzulanmıştır.

Noter ihtarı şekil bakımmdan zorunludur. Kanuni bir şekilolarak itiraz oluşturur ve buna bağlı' olarak borçlu tarafındankabul edilemeyen bir davada ileri sürülmese de hakim tarafın-dan resen dikkate al ınır. İçeriği hakkında kısa ve özlü bir bilgivermek gerekirse Yargıtay'm tüm bu tür' ihtarlar da müstakarbir şekilde aradığı gibi, ödenmediği takdirde kat irtifakının dev-rine yolaçacak miktarı doğru bir şekilde belirten ve sonuç olarakkat irtifakımn devrinin isteneceğni açık bir dille ortaya koyanihtarlar geçerlilik ta şıyacaktır (25).

Yeri gelmişken belirlemek gerekirse hüküm hatal ı bir 'ifadeyede sahiptir. Oğretide de ifade edildiği gibi, iki aylık uygun mehi-lin başlama tarihi açısından "ihtar tarihinden başlayarak" den-mektedir. Bunun tebliğ tarihinden başlatılması gerektiğindekuşku yoktur (26). Çünkü, heikesçe kabul edilece ği gibi iki aylıksüre ile aynı durumda olan borçlulara eşit ödeme imkanı veril-mesi ancak sürenin tebliğ tarihinden başlaması ile mümkünolur. Ayrıca, ihtar tarihinden başlama halinde olası bazı kötüyekullammlar ancak bu sayede önlenebilecektir.

Ihtar çeken kat irtifakı sahiplerinin mutlaka davac ı olarakdavada yer alıp almayacaklan sorununa a şağıda davacı başlığıaltında yer vereceğiz.

3- KAT İRTİFAKI GENEL KURUL KARARIGEREKMEMESİ

Bu başlık altında bir olumsuz koşııla yer vermek istiyoruz.

(25) Bu konuda aynca bk., Arcak, s. 636.(26)Arcak, s. 637; Arpacı, 8. 103.

204 TÜRKiYE BAROLAR BİRLIĞI oımĞtsİ, 19

Şöyle ki, KMK m. 25 hükmü ile düzenlenen kat mülkiyetinindevri zorunluluğu ile kıyaslandığında ortaya önemli bir farklılıkçıkmaktadır. Kat mülkiyetini devı e zorlama davasımn açılması-na kat malikleri kurulunca karar verilmektedir (KMK m. 25/11).Buna karşılık konu başhğımızı oluşturan kat irtifakımn devrimitalep halinde böyle bir zorunluluktan sözedilmemi ştir. Hemenbelirtelim, artık biliyoruz ki, kat irtifakı açık bir hükümle düzen-1emenıi olsa da yasal olarak mevcuttur. Buna rağmen, kat irti-fakım devre zorlama davas ı açılmasının kat irtifakı genel kuru-lunun kararına bırakılmamış olması başarılıdır. Zaten, amlanhükmün "bu kararı almak için çoğunluk sağlanamazsa veya katmaliklerinden bir kısmı bu davayı açmak istemezse davayı ötekikat malikleri açar" şeklindeki ifadesinden teknik anlamı ile birkarar bulunmadığı da düşünülecek olursa (27), yaygm bir uygu-laması olmayan kat irtifakı genel kurulunun yaygıı kat irtifakıda .düşünülecek olursa yerinde bir çözüm seçildi ği inancındayız.Diğer bir gerekçe ile, KMK m. 25'e konu yükümlülük ihlalleriile birlikte gözlendiğinde, kat irtifakından doğan yükümlülükle-rin ihlalinin ağır işleyen karar mekanizmasına tahammülü bu-.lunmamaktadır. Çünkü, kat irtifakmm somut amacma ulaşması-nı engelleyen kat irtifakı sahibi aleyhine bu amaca ulaşilmasm-da diğer kat irtifakı sahipleri ile özde ş yararı bulunan her kat ir-tifakı sahibi bu davayı açabilmelidir. Aynı şekilde, müşterekmülkiyet birliğinde paydaşlardan tamamına veya bir kısmmakarşı yükümlülüklerini ihlal eden paydaşın müşterek mülkiyetbirliğinden çıkarılmasında aranan pay ve paydaş çoğunluğu dabir önceki cümlede verdiğimiz gerekçe ile bu konuda uygulamabulamayacaktır. Çünkü, 3678 sayılı Kanunla ek MK. m. 626hükmü daha önce mevcut KMK m. 26'da değişiklik yapmış de-ğildir (28).

B- KAT İRTİFAKINI DEVRE ZORLAMA DAVASI

1- DAVA AÇMA ZORUNLULUĞU

Bir üst başlıkta bir şekli koşul olarak gördüğümüz noter ilıta-rı üzerine borçlu dava açılnıasma gerek bırakmayacak iki tür

(27) Bu konuda bk., Tekinay, s. 53.(28) Bu görtİş için bk., Tekinay, s. 61-62.

TÜRKİYE BAROLAR BIRLIĞI DERGISİ 1rn'2 . . 205

davramşta bulunabilir. Borcunu ifa ederek ihtar ı hükümsüz bi-rakabileceği gibi, kat irtifakım talepte bulunan kat irtifakı sa-hiplerine de devredebilecektir. Arsa payına bağlı olarak .KMK 5.madde hükmüne dayalı olarak yapılacak devir mahkeme dışısulh olarak uru şmazliğı ortadan kaldırmaktadır. Her ne kadarihtar, borcun ödenmesi amac ı ile yapılmakta ise de, sonucu itiba-riyle kat irtifak ımn devrini dava hakkı vermesi karşısmda, mu-hatap iradi devri de kuşkusuz önerebilecektir. Ancak hemen vur-gulamak gerekirse, ihtara muhatap kat irtifak ı sahibi, kat irtifa-kim bu ihtarın tebliğinden sonra zorunlu olarak kat irtifak ınındevrini talep eden kişilere devretmek zorunluluğu altmda değil-dir. Bu konuda her ne kadar kanundan do ğan bir borç olarak de-vir zorunluluğu söz konusu ise de, davanın asıl amacı davacıla-rm arsa payım ve ona bağlı kat irtifakmı arttirmak değildir. Asılamaç, yükümlülüklerini yerine getirmeyen kat irtifak ı sahipleri-nin birlikten uzaklaştırılmasım sağlamaktan ibarettir. Bu ne-denle, ihtarm tebli ğini takiben muhatap kat irtifakı sahibi, leh-dar dışmda bir kat irtifakı sahibi veya herhangi bir birlik dışın-daki kişiye kat :irtifakım devredecek olursa talebim ve dolayısı iledavamn konusuz kalmasına yolaçacaktır.

Işte araştırma kapsamımız içinde ihtann tebliğini takiben ikiay içinde borcunu ödemeyen veya pay ım devretmeyen kat irtifakısahibi aleyhine dava açılması kaçımlmaz olacaktır. Bu ihtimalle-rin kanun hükmünde yer almamas ı eksiklik olarak nitelendirile-mez. Varılan bu sonuçlar borçlar ve usul hukukunun getirdi ği il-ke ve anılan mevzuat hükümlerinden kendiliğinden çıkmaktadır.

Hükümde amlan yazılı isteme açıklık getirmek gerekirse, ya-zılı istemin dava dilekçesi dışında bir anlamı olacağım sanmıyo-ruz (29).

2— DAVANIN NITELIĞI

Bu konuda dava açılması zorunluluğunu gerektiren bir inşai(yenilik doğurucu) dava yoktur. Koşulların oluşması üzerine yü-

(29) Ancak kanunun lafz ına bağlı olarak yazılı isteme dava dilekçesinden ayr ıbir anlam kazandırması yerinde olmamıştır. Çekilen ihtardan ayrı olarakmuhatapların borçlu kat irtifakı oldukları bir yazılı istem düşünülmemiştir.Hükümde yazılı istemin muhatabımn hakim olduğu açıktır.

206 TÜRKiYE BAROLAR BIRLİĞİ DERGISI, 199212

kümlü kat irtifakı sahibinin bu hakkım devir borcu kanundandoğmaktadır. Kanun, borç kaynağı olarak borçlarım yerine getir-meyen kat irtifakı sahibini edirne mahkum etmektedir. Verdiği-miz bu bilgiler ile açılacak davanın bir edim davası niteliğindeolduğunu ispatlamaya çalıştık. Tıpkı MK. m. 642 hükmü gereğiolduğu gibi kanun bir devir zorunluluğu getirmektedir. Ancak,işin özelliği gereği bu talep asıl amaca (borcunu ödememe halin-de kat irtifakı birliğini terketmeye) yönelik olarak i şlev görmek-te ve davalımn payımn zorunlu devri diğer kat irtifakı sahiplerilehine gerçekle şmektedir.

8- KAT İRTİFAKINI ZORLAMA DAVASINDATARAFLAR

a- Dayalı

Kat irtifakinı devre zorlama davasrnda ilk olarak daval ınınsaptanması davacı sıfatımn belirlenmesinde kolayl ık sağlayacak-tır Kat irtifakından doğan borçlarım yerine getirmeyen kat irti-fakı' sahipleri bu davanm davalısı olacaklardır. Bu konuda bir-den fazla kat irtifakı sahibine aym dilekçe ile dava açıhp açılma-yacağı sorulabiir. Bu soruya olumlu cevap verilmelidir. Ancak,aşağıda inceleyeceğimiz gibi tek bir davacı veya aymkişilerdenoluşan davacılar topluluğu halinde, birden fazla yükümlülüğünüihlal eden davalılara aym dava dilekçesi ile dava açılabilecektir.Yoksa farklı davacılar, aralarında anlaşarak veya farklı zaman-larda farklı davalılara dava açtıkları takdirde apayrı davafar sözkonusudur.

Dava arkadaşliğının niteliğini belirleyebilmek için önceliklebu konuda davali tarafta birden fazla davali olmasrndan hare-ketle pasif dava arkadaşlığı söz konusudur (30)

Mecburi - ihtiyarı dava arkadaşlığı ayrımında, ihtiyarı davaarkadaşlığı karşısmda bulunduğumuz açıktır. Çünkü, davalıla-rın her biri farklı vakıa (hukuki olay) nedeni ile kat irtifakınıdevre zorlanabilmelerine rağmen aynı birlik ilişkisi içinde dava-nın aynı hukuki nedenlerden doğuyor olması, HUMK. m. 43/2bendinin uygulanması için yeterlidir.

(30) Bu terim ve açıklamalar için bk., Kuru, ili, S. 2390.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, 1992/2 . 207

b- Davacı Taraf

Kat irtifakından doğan yükümlülüklerini ihlal eden kat irtifa-ki karşısında kat mülkiyetine geçemeyerek ma ğdur olan diğertüm kat irtifaki sahipleri hak sahibi k ılınmıştır. Bu nedenle katirtifakım devir alacaklısı olan tüm diğer kat irtifakı sahipleri da-vacı olabilecektir.Aynca belirtmek gerekirse, KMK. m. 17 hük-mü ile kat irtifakmdan do ğan yükümlülüklerin karşılıklı olaraktalep ve dava edLilebileceğini biliyoruz.

Kat irtifakn ıı devre zorlama davasını tüm kat irtifakı sahiple-rinin birlikte açma zorunlulu ğu yoktur. Her bir kat irtifak ı sahi-bi borçlanm ifa etmeyen kat irtifak ı sahibi veya sahipleri aleyhi-ne dava açabiİm.e hakkına sahiptir. Diğer yönden, bu konuda da-ha önce ihtar çekmiş olma şartı da dikkatle irdelenmelidir. Gö-t'üşümüce, kat irtifakını devre zorlanacak yükümlü aleyhine birihtar çekilmiş olması yeterli olmalıdır. Yoksa, devirde hak sahibiolacak tüm diğer kat irtifakı sahiplerinin ihtar çekmiş olmasışartı aranmamalıdır. Hatta, çekilmiş bulunan bir ihtarm varlığı-m bilerek diğer kat irtifakı sahipleri keşideci kat irtifakı sahibi-nin dava açmas ı gerekmeden anılan ilıtara dayanarak dava aça-bilmelidir. Aksi görüşü savunmanın amaçsal yorum ilkeleri doğ-rultusunda davalıyı gereksiz bir usuli koşul ile savunmaktanöteye gitmeyecektir. Böylece, vardığımız sonuç ile tek bir kat ir-,tifakı sahibi dahi davacı sıfatı ile dava açabilecektir.

Bu konuda Oğuzman/Seliçi'nin "diğer irtifak hakkı sahipleri -veya tümü dava açmak istemezlerse, bunlardan baz ılarının-sulh hakiminden" talepte bulunabileceği yolundaki görüşü (31)Tekinay tarafından eleştirilmiştir. Anılan görüş, davanın tümkat irtifakı sahipleri tarafından açılmasmın gerekmediği, tıpkışufa davalannda olduğu gibi temliki talep hakkım da her payda-şm kendi başma kullanabileceği yolundadır (32). Bu eleştiriyeson baskıda Oğuzman/Seliçi cevap vermese de, biz gerekçeleri ilegörüşlerine katılarak savunma getirme istiyoruz. Bir kere, an ı-lan yazarlar davanın tüm kat irtifakı sahipleri tarafından açıl-ması yolunda bir zorunluluktan sözetmemektedirler. Di ğer yön-

(31) Oğuzman/Seliçj, s. 572.(32) Tekinay, s. 61.

208 TÜRKİyE BAROLAR BİRLIĞI DRROİSİ, 199B

den, yalmzca yükümlü karşısmda tüm kat irtifakı sahiplerininhak sahibi olduğunu vurgulayabilmek için hak sahiplerinin tü-mü tarafından dava • açılmak istenmezse diyerek teorik bir ifade-ye yer verilmiş ve arkasmdan bunlardan bazıları ifadesi ile detek bir kat irtifakımn dava açabileceği Tekinay ile aym sonucavanlarak ifade edilnıiştir.Unutmamak gerekir ki, aym davalıyatek başma dava açma hakkına dayanarak birden fazla kat irtifa-ki sahibi tarafından ayrı ayrı dava açılmış ise hemen aşağıdaverdiğimiz gerekçelerle bu davaların birleştirilmesi gerekecektir.Ayrıca, davanın amacımn davacıların kat irtifakı haldarım art-tırmak olmadığı açıktır. Dava,, yükümlülüklerini yerine getirme-yen kat irtifakı sahibinin birlikten uzaklaştırılmasıdır. Bu ne-denle, hükümde öngörülmediği halde, tüm kat irtifakı sahipleri-nin davaya dahil edilmesi yolunda davanm kendilerine ihbaredilmesi gerektiği yolundaki görüşe de katılamıyoruz (33). Ancakböyle bir ihbar zorunlulu ğu bulunmaksızın dava görüldüğü süre-ce davaya katılmalarına bir engel bulunmamaktadır (34).

Bu noktada sorun, davah kat irtifak ı sahibinin aleyhine deviramacı ile birden fazla kat irtifakı sahibinin dava açmak istemesihalinde ortaya çıkacakdır. Anılan bu sorun kanuni düzenlemedeboşluktadır. Kanımızca sorun kanun önünde eşitlik ilkesi ile şöyleçözümlenebilecektir. Yukarıda incelediğimiz davalıların birdenfazla olması ihtimali ile birleştirerek çözüm bulmak gerekirseeğer davacıların sayısı ile hakkı devredilecek dayalı kat irtifakısayısı eşit ise sorun yoktur. Her bir davac ı ikinci bir kat irtifakınailişkin arsa payınm kendisine ayrılan bağımsız bölümüne hak ka-zanacaktır. Yok eğer, davacıların sayısı ile davalıların sayısı bir-birine eşit değilse, davalilara ait kat irtifakınm nasıl dağıtılacağısorunu ortaya çıkacaktır. On bilgi olarak, kat irtifakımn müş te-rek mülkiyet konusu olabilece ğini hemen belirtmemiz gerekiyor.Bu yargı üzerine, hakimin, davacılara eşit kat irtifakı payı tanı-yarak tescil kararını buna göre vermesi gerekecektir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, dayalı dışındaki tüm katirtifakı sahiplerinin dava açma zorunluluğu yoktur. Bu konuda

(33)Bu görüş için bk., Gürsoy/Eren/Cansel, s. 985.(34)Gürsoy/Eren/Cansel, davaya hüküm verilinceye kadar müdahale dilebile-

ceği görüşünü savunmaktadırlar, bk., s. 985.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLIĞI DERGİSİ, ırnı 209

ihtiyari bir yetkinin varlığı açıktır. Ancak, aym davalılara birdenfazla kat irtifakı sahibi dava açmaya kalkıştığı takdirde hangitür dava arkadaşlığımn söz konusu olduğu sorulabilir. Bu konu-da tüm kat irtifakı sahiplerine tanınmış bölünemeyen bir talepkarşısnıda bulunduğumuz açıktır. Bu nedenle mecburi dava ar-kadaşlığı kabul edilmeli ve tek bir dava açılmalıdır. Mecburi da-va arkadaşlığı konusunda usul kanunumuzda açık bir hükümyoktur. Ancak, öğretide kabul edildiği gibi, dava konusu olan hu-kuki ilişkinin birden fazla kişi arasmda ortak bulunmas ı ve ta-raflann tümü bakımından aynı ve tek bir hüküm verilmesi gere-ken hallerde mecburi dava arkada şlığımn kabul edilmesi gerek-tiği ifade edilmektedir (35). Ancak bu mecburi dava arkada şlığı-

nın şekli anlamda algılanması yerinde olur (36): Çünkü, eğer bir-den fazla ki şi aynı davalılar aleyhine kat irtifakım devre zorla-ma davası açacaksa hakim eşit hak sahibi olarak tek bir hükümvererek hepsine eşit bir pay ile devir kararı verecektir. Ancak,maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığında olduğu gibi dayalı-ların birlikte hareket etme zorunluluğu olmadığı hemen işin ni-teliğinden kaynaldanacaktır. Davacılardan bazısı davadan fera-gat edebilecek; buna karşılık diğerleri davayı sürdürebilecektir.Ancak unutulmamalıdır ki, bazı usul işlemleri de niteliği gereğibirlikte yapılabilecektir.

4— SÜRE SORUNU

Kanunkoyucunun hakl ı olarak eleştirilebilecek bir diğer boşlu-ğu da kat irtifakını devre zorlama davasmda bir süre getirmemi şolmasıdır. Bu boşluğa işaret eden Tekinay, bu konuda bir hak,düşürücü süre öngörülmemiş olduğuna işaret ederek kat mülki-yetini devre zorlama davası için getirilmiş sürelerin kıyasen uy-gulanmasını önermektedir (37). Biz de aym sürelerin konumuzile ilgili doğan boşlukla ilgili olarak kıyasen uygulanması gerek-tiği yolundaki bu görüşe katılmalda beraber, yalnızca bu sürele-rin hak düşürücü süre olarak değil zamanaşımı süreleri olarakithalini savunuyoruz.

(35) Bu konuda bk., Kuru, usul ili, 2391.(36) Şekli anlamda mecburi dava arkadaşlığı terimi ve bu konuda açıklamalar

için bk., Kuru, usul ili, s. 2404.(37) Tekinay, s. 62.

210 - TÜaElys aaOi..*R BİRLIĞI DERGİSİ, 1992i2

İlk olarak, kat irtifakını zorunlu devir talebinin süre s ınırmabağlı olmaması düşüııülemezdi. Doğal olarak bu yargıya varıncabu konuda ilk akla gelen süreler benzer nitelikte hükmü ileKMK. m. 25/son fıkra hükmü olacaktı. Ancak, hak düşürücü sü-reler bu tür edirne yönelik talep haklarmda istisnai niteliktedirve kıyasen uygulanmaya elverişli değildir (38). Bu nedenle, ala-cak haklarının kural olarak zamanaşımına bağlı olması gerektiğive bu konuda BK. m. 125 hükmü ile düzenlenen genel zamana şı-mı olarak 10 yıllık sürenin işin niteliği ile bağdaşmayacağı ger-çeği karşısında dava hakkının ihtar ile verilmiş sürenin bitirnin-den itibaren be ş yıl ve ihtarı çekmeyen kat irtifakı sahiplerininde dava açma hakkı düşünüldüğünde bunlar için dava açmahakkım öğrenmeleri anından itibaren altı ay içinde zamanaşımı-na uğrayacağım söyleyebiliriz. Doğaldır ki, ihtarı çeken kat irti-fakı sahibi için beş yıllık süre söz konusu olmayacaktır.

5- GÖREV VE YETKI SORUNU

a- Görevli Mahkeme

Kat irtifakım devre zorlama davasınm hangi mahkemede açı-lacağı 26. maddede belirtilmemiş iken bu boşluk 1983 tarihli2814 sayılı yasa ile getirilen ek madde 1 ile çözümlenmi ştir. Bu-na göre, "bu kanunun uygulanmas ından doğacak her türlü an-laşmazlık sulh mahkemelerinde çözümlenir" hükmü uyarınca gö-revli mahkemenin sulh m4hkemesinde görülece ği konusundakuşkuya yer bırakılmamıştır.

b- Yetkili Mahkeme

Yer bakımından yetkili mahkemenin hangi mahkeme olacağıkonusunda ise, anataşmmazm bulunduğu yer mahkemesindeaçılacaktır. Bu konuda KMK.'da açık bir hüküm bulunmamas ıeksiklik değildir. HUMK'nun yetkiye ili şkin kuralları bu konudaçözüm getirmiş bulunmaktadır. HUMK. m. 13/11. fikra son cüm-lede "irtifak haklarına dair iddialarda, üzerine irtifak hakk ı taal-luk eden malın bulunduğu mahal mahkemesi selahiyettard ır"

(38) Tekinay da bu sonuca varmakla beraber çoğun içinde azın da bulunduğun-dan hareketle hak düşürücü süre olarak konu başlığnnız altında evleviyetletatbiki kabul etmektedir; e. 62.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DEROİsİ 199V* - 211

hükmü ile hiç bir açıklık bırakılmamıştır. Çünkü, irtifak hakkıtümü, ile anataşuımaz üzerinde söz konusu arsa paylan üzerindekurulmaktadır. Kat irtifakı yönetiminin başka bir yerde görevyapıyor olması bu yetkiyi değiştirmeyecektir.

C— KAT IRTİFAKINI DEVIR KARARI

Yukarıda anılan koşulların gerçekleşmesi üzerine, taraflar an-laşarak payın iradi olarak davac ılara devri konusunda her za-man mahkeme dışı sulh olma imkamna sahiptirler. İşte, kat irti-fakıha ilişkin borçlarını ifa etmeyen kat irtifakı sahibi iradi ola-rak hakkım devretmeye yanaşmaz ya da hakkın devrini talepeden kat irtif'akı sahiplerinin bu yola sübjektif takdirleri sonucuamaçsız kalacağı endişesi ile hiç yönelmemeleri halinde dava aç-ma zorunluluğu doğacaktır. Çünkü, koşulların gerçekleşmesiüzerine kat irtifakı sahiplerine borçlu kat irtifakı sahibinin payı-mtek taraflı olarak bertaraf etme hakk ı tanrnmamıştır.

Sulh hkimi yapacağı inceleme sonucunda davacıların haklıoldukları kararına varacak olursa, davalıya ait kat irtifalunındavacilara devri aşamasına geçilecektir. Başka bir ifade ile, katirtifakına devrine zorlama davas ının ön meselesi kat irtifalun-dan doğan borçların ifa edilmemesidir. Bu genel hükümlere göresaptandıktan sonra davanın nihai amacı olan dayalı kat irtifakısahibinin bozduğu birlikten çıkarılması kararı alinmak gereke-cektir.

KMK.'muz bu konuda çözümü, kat irtifakımn o zamanki de-ğer karşılığında öteki paydaşlara arsa payları oranında devir yo-lunda bulunmuştur. Kanun bu hükmü ile de baz ı çözüm bekle-yen boşluklar içermektedir.

İlk olarak, o zamanki değer karşılığı ibaresi ile davalıya öde-necek bedel hangi .tarih esas alınmak suretiyle saptanacaktır.Bu konuda bazı yazarlar, hükümdeki bo şluğun KMK m. 25 hük-münün kıyasen uygulanması yolu ile doldurulması gerektiğinisavunmaktadır (39). Buna göre, dava tarihindeki kat irtifak ı de-ğeri esas alınmak gerekecektir. Ancak, hükümdeki bo şluk hayırlı

(39) Bu görüş taraftarlan olarak bk., Oğuzman/Seliçi, s. 572, dp. 71; Arpac ı, e.102; Gürsoy/Eren/Cansel, e. 985; Arcak, e. 639.

212 TÜRKİYE a*aOi..Aıı BİRLİĞİ DERGİSİ, 1992/2

karşılanmalı ve amaçsal yorum ilkeleri gözönüne al ınmak sure-tiyle doldurulmal ıdır. Hemen gerekçelendirelim, ön mesele olarakkat irtifakından doğan borçların ifa edilip edilmediği sorunu uzunbir araştırmayı gerektirebiler. Ozellikle enf1syon ım etkisinin bü-yük rakamlara ulaştığı ülkemiz açısından ara kararı ile saptana-cak değer son aşama olarak kat irtifakım devir kararı verilmesianma bağlı olarak belirlenmelidir. Tekinay'm "o zamanki değerkarşılığında" şeklinde geçen hükmün ifadesininin karar tarihiniifade etmeye daha uygun oldu ğu yolundaki görü şüne katılıyoruz(40). Yoksa dava açıldığı tarih itibari ile değer saptanması dayalı-nın menfaatlerini zedeleyebilecektir. Davac ılara da, hiç de haklıolmadıkları bir malvarlığı artışı sağlayabilecektir;

Diğer çözüm bekleyen maddenin lafzında yer alan diğer pay-daşlara devir kararı verilme zorunluluğudur. Ancak, kat irtifak ısahiplerinin bir birlik oluşturmalanndan hareketle davahlara aitpayin dava açmasa da tüm diğer kat irtifakı sahiplerine devredi-leceği söylenemez. Bu konuda yalmzca davacılar hak sahibidir.Hatta, davacı saflarında yer almakla birlikte, bazı davacılarııı fe-ragatlaı'ı sonucu davalıya ait hakkın içlerinden bazılarına devrikonusunda kararlarına dahi uymak gerekecektir. Orne ğin, dörtkat irtifakı sahibinin KMK. m. 26 hükmünce açtığı davada dava-lıya ait kat irtifakının içlerinden birine devrini kararlaştırabiir-ler. Çünkü, davanın asıl amacı gözlendiğinde davacılarrn mal-varlığı arttırmak olmadığı gözlenecektir. Asıl gudülen gaye, borç-larına riayet etmeyerek kat irtifakı birliğinin amacına ulaşması-nı engelleyen yükümlünün birlikten uzakla ştırılmasım sağlaya-rak sosyal barışı sağlamaktır.

D- DEVİR BEDELININ ÖDENMESI

Değerin saptanacağı am böylece belirledikten sonra, devir be-delinin nasıl ve kim tarafından saptanacağı konusunda da açık-lık yoktur. Bu konuda belirlemenin açık menfaat çatışması nede-ni ile davacılar tarafından yapılmayacağında kuşku yoktur. Bubelirlemeyi hakim vereceği ara kararı ile yapacaktır. Ancak, tek-nik bilgiye olan açık ihtiyaç karşısında bilirkişi yardımı gereke-bilecektir. Belirlenen miktar doğal olarak belirleme amndaki ra-yiç bedel olacaktır.

(40) Tekinay, s. 62.

TÜRKİYE BAROLAR BIRLİĞİ DERGISI 19912 213

Böylece miktarı belirlenen kat irtifakı bedelinin davalıyaödenmesi gerektiğinde kuşku yoktur. Hakim kararı ile aşağıdaaçıklayacağımız şekilde kat irtifakı elinden alman davahmn BK.m. 81 anlamında ödemezlik defi hakkı kullanılamaz durumadüşmektedir. Bu nedenle, verilecek ara kararı ile davalıya aitkat irtifakının ödenmesi gerçekleşmeden hakimin devir karar ıvermemesi gerekir. Bu ara kararı sonrasında, BK. m. 88 hkü-mü gereği davalmın elinden kat irtif'akı bedelinin alındığına dairmakbuz sunan davac ılar ara kararının gereğini yerine getirmişolacaklardır. Ancak, davanın tarafları arasındaki gerginlik buyolu çoğu kez tıkayacaktır. Bu takdirde, kat irtifakı bedelininmahkeme veznesine veya bir banka şubesine depo kararı verile-bileceği ifade edilmiştir (41).

E- DEVIR KARARININ HUKUKI SONUÇLARI

Sulh hakiminin vereceği karar ile, MK. m. 633 hükmü kapsaemında bir teseilsiz iktisap hali yaratıldığmda kuşku yoktur.Çünkü, anılan hükümde, taşınmaz mülkiyetini kazanma (ikti-sap) için tescil zorunluluğu (tescilin olumsuz etkisi) düzenlendik-ten sonra, mahkeme ilam ı ile bir taşınmazı iktisap eden kimse-nin tescilden evvel ta şınmaza malik olacağı açıkça ifade edilmiş-tir. Bu konuda da tescil gerekecektir. Ancak, artık MK. m. 633/son f. hükmünce yapılması -gerekli bu tescil kurucu (ihdasi) de-ğil; bildirici (izhari) tescil olacaktır (42). Çünkü, tescil belirtilenmadde gereği kazamlan kat irtifakında tasarruf edebilmek ve es-ki kat irtifakı maliki üzerinde yolsuz tescil hali yaratması sonu-cu olağan zamanaşımı iktisabına meydan vermemek için gerek-mektedir. Bu konuda anılan 26. maddede açıklık bulunmadığıitirazı yapılmamalıdır. MK.'muz benzer hallerde bir ayni hak de-ğişikliğine yönelmiş taleplerde tescilsiz iktisabm varlığına hük-metmektedir.

(41) Oğuzman/Seliçi, s. 573; Arcak, s. 640.(42) Bu konuda ayrıntılı genel bilgi için bk., Oğuzman/Seliçi, s. 367 vd.; Gürsoy/

Eren/Cansel, s. 527 vd.

214 TÜRKİYE BAROLAR BİRLk İ DERGİSİ, 1992i5