interpretación prejudicial en el can

1

La noción de “órgano judicial” en la Comunidad Andi na y planteamiento de la interpretación prejudicial.

Una Providencia del Tribunal de Justicia del Acuerd o de Cartagena.

Por: Álvaro Zegarra Mulánovich *

SUMARIO: I. PROVIDENCIA. II. COMENTARIO. 1. La interpretación prejudicial y el ordenamiento andino. 2. El carácter jurisdiccional del órgano legitimado para solicitar la interpretación prejudicial. 3. Requisitos para que el órgano a quo sea calificado como jurisdiccional en sentido amplio. CONCLUSIÓN.

I. PROVIDENCIA1

Quito, Diciembre 9 de 1993

I. Síntesis de la Solicitud

La Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial, INDECOPI, mediante Oficio Nº 162-93-INDECOPI/OSD del 25 de agosto de 1993, solicitó a este Tribunal interpretación prejudicial del artículo 98 de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena "y de la Cuarta Disposición Transitoria de la misma en cuanto se refiere a la cancelación del registro de una marca por falta de uso".

El Tribunal, en Sesión Judicial del 14 de setiembre de 1993, conoció de esta solicitud y ordenó que por Secretaría se oficiara a la entidad solicitante requiriéndola para que remitiera copia certificada de la Ley de Creación de INDECOPI, así como una certificación de la Corte Suprema de Justicia del Perú, sobre la calidad de órgano judicial del INDECOPI.

Mediante Oficio Nº 192-93-INDECOPI/OSD, de 1º de octubre de 1993, recibida el 8 de octubre de 1993, la Jefe (e) de la Oficina de Signos Distintivos de INDECOPI expresa que "la Ley Orgánica del Poder Judicial no faculta a la

* Profesor de Derecho Mercantil, Universidad de Piura. En el comentario utilizo las siguientes abreviaturas: CAN = Comunidad Andina de Naciones (siempre así en este trabajo, aunque al momento de emitirse la Providencia comentada el nombre correcto era todavía “Grupo Andino”, o GRAN); CSB = Exma. Corte Suprema de la República de Bolivia; ETJAC = Estatuto del TJAC, aprobado por Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de 19 de agosto de 1983 (vigente al emitirse la Providencia comentada); GOAC = Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena; Indecopi = Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (del Perú); LOFI = Ley de Organización y Funciones del Indecopi, D.Ley 25868; LPI = Ley General de Propiedad Industrial peruana, D.Ley 26017 (vigente al emitirse la Providencia objeto de comentario); NIP = Nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los órganos judiciales nacionales, emitida por Tribunal de Justicia de la CAN, s.f., publicada en [2001] GOAC 694-4; OSD = Oficina de Signos Distintivos de Indecopi; PC = Protocolo de Cochabamba, por el que se modifica el TTJAC, de 28 de mayo de 1996; RJ = Recopilación de Jurisprudencia del TJCE; TCE = Tratado de la Comunidad Europea, es decir, el TCEE tal como quedó modificado por el TUE; TCEE = Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957, constitutivo de la Comunidad Económica Europea; TJAC = Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena; TJCE = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; TUE = Tratado de Maastricht del 7 de febrero de 1992, constitutivo de la UE; UE = Unión Europea; TTJAC = Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, de 28 de mayo de 1979. 1 [1994] GOAC 146-1.

2 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

Corte Suprema de Justicia a emitir certificaciones..." como la requerida por el Tribunal; sin embargo envía copia certificada de la Ley de Creación del INDECOPI, aprobada por Decreto Ley 25868.

La funcionaria citada insiste en la solicitud de Interpretación Prejudicial, para lo cual argumenta en la siguiente forma:

a) Cita los artículos 30, 31 inc. b) y 38 del Decreto antedicho para indicar que esa Oficina "resuelve en primera instancia administrativa (subrayado es del Tribunal) los procesos de su competencia", que surten segunda instancia ante el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual. Agrega que los procesos pueden ser contenciosos y no contenciosos según la regulación que de ellos hace el Decreto Ley 26017.

b) Cita igualmente a tratadistas como el Dr. Hernando Morales Molina en el área andina ("El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena", publicado en "El Derecho de la Integración en el Grupo Andino, la CEE, el CAME y la ALADI", publicaciones de la Junta) y José Peláez Marín en la Comunidad Europea, para señalar que el término "juez nacional" o "tribunal nacional" no debe ser aplicado restrictivamente sino que abarca a los organismos administrativos nacionales competentes y que esta calificación debe hacerla el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, según su sentencia 1-IP-87.

c) Anota que según el "Vocabulario Jurídico" de E. J. Couture, el término prejudicial se aplica a "Aquello que debe ser atendido previamente o con anterioridad a la sentencia principal, en razón de constituir un hecho o fundamento determinante de ésta". De esta cita deriva la posibilidad y conveniencia de que el Tribunal admita las solicitudes de interpretación formuladas por la Oficina Nacional Competente, pues en el Perú el 90% de los procedimientos referidos a Propiedad Industrial no llegan a la "vía contencioso administrativa (civil)".

II. Consideraciones sobre la solicitud

1. De las consideraciones hechas en el punto a) anterior y de la cita del Decreto Ley 26017, se desprende que tanto desde el punto de vista institucional como del funcional se está en presencia de una entidad y de unos procedimientos administrativos que son eventualmente revisables por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Industrial y judicialmente por las salas civiles de la Corte Superior de Justicia de Lima, y apelables ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República (Artículo 17 del Decreto Ley 25868). La solicitante se refiere a que los procesos de su competencia pueden ser contenciosos o no, pero no especifica en qué casos, y cita una ley que no acompaña a su oficio.

2. Revisadas las citas a que se refiere el aparte b) anterior, del Doctor Hernando Morales Molina y este Tribunal, no se encuentra que en ninguno de ellos se sugiera abarcar a los organismos administrativos nacionales competentes, como órganos judiciales. Lo que afirma el Tratadista es que la interpretación puede solicitarla cualquiera que fuere el juez, "desde la Corte Suprema hasta los Jueces Municipales, en los ramos Civil, Penal, Laboral, Contencioso Administrativo e incluso por los Tribunales de Arbitramento...", pero en forma alguna sugiere extender la legitimación activa a organismos administrativos. En el Proceso 1-IP-87 el Tribunal fue claro al indicar que "la

La noción de “órgano judicial” en la Comunidad Andina 3

jurisdicción comunitaria andina está constituida por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales (subrayado es del Tribunal) a los que el ordenamiento jurídico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho".

3. La argumentación del literal c) anterior, aun cuando no resulta clara, parece dirigida a concluir que hay prejudicialidad aun en los casos administrativos que no llegan a la vía contenciosa. A este respecto creo que este Tribunal debe aclarar a la funcionaria su apreciación, pues si la finalidad perseguida es la que se anota atrás, ella contradice el artículo 29 del Tratado del Tribunal, que se refiere al juez que conoce de un proceso pendiente de sentencia y no de una simple tramitación administrativa en vía gubernativa, que no está siendo revisada por el contencioso administrativo. De allí no puede derivarse prejudicialidad alguna.

III. Pronunciamientos del Tribunal

Sobre tema similar al consultado, este Tribunal se pronunció el 25 de abril de 1989 en Providencia emitida respecto de una consulta formulada por la doctora Angela Vivas Martínez sobre interpretación del artículo 34 del Protocolo de Quito, acerca del programa de liberación de la ALALC (Gaceta Oficial Nº 43 de 30 de mayo de 1989).

En aquella ocasión el Tribunal anotó, entre otras cosas, que "la legitimación para solicitar a este Tribunal una interpretación jurídica por vía prejudicial, está reconocida únicamente a los jueces nacionales de los países miembros, en los casos específicos señalados en el artículo 29 del Tratado. Ninguna otra persona tiene facultad para promover dicha interpretación. Este Tribunal, en consecuencia, carece de competencia para conocer solicitudes de interpretación prejudicial que provengan de personas que no sean jueces nacionales que estén conociendo de una causa concreta en la cual deba aplicarse el ordenamiento jurídico de la integración andina, puesto que evidentemente las providencias que en esta materia dicta el Tribunal no están destinadas simplemente a absolver consultas o a esclarecer los alcances de normas comunitarias de modo general. Por el contrario, tales pronunciamientos están destinados a resolver controversias jurídicas concretas sometidas a la decisión de jueces nacionales, en los términos del artículo 29 del Tratado, conforme antes se indicó."

La posición del Tribunal, atrás transcrita, se recoge en esta oportunidad con la advertencia de que corresponde a este Tribunal, de acuerdo con las reglas de hermenéutica jurídica por él adoptadas, la facultad de apreciar y definir la calidad de órgano judicial para efectos de dar aplicación al artículo 29 de su Tratado de creación. Esto por cuanto puede darse el caso de organismos a los cuales las leyes nacionales encargan definir, en materias especializadas, algunas controversias específicas, como podría ser un Tribunal especial, para el caso de que llegare a establecerse su calidad y funciones de órgano contencioso administrativo.

Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena declara que carece de competencia para absolver la consulta presentada por el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial, INDECOPI, por cuanto no ha aclarado la calidad de


órgano jurisdiccional de dicha entidad. No es admisible, por tanto, la presente solicitud.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

II. COMENTARIO

1. La interpretación prejudicial y el ordenamiento andino.

La interpretación prejudicial es un mecanismo de cooperación judicial entre los órganos jurisdiccionales de diversos órdenes2. Concretamente, como mecanismo de colaboración entre organismos judiciales comunitarios e internos en el marco de un esquema de integración de diversos Estados, fue introducido por primera vez en el contexto de las Comunidades Europeas3, ahora reunidas bajo el techo de la UE, como uno de los principales medios para hacer de la Unión una efectiva “comunidad de derecho”4. Se trata de una remisión prejudicial por la que los jueces nacionales acuden al tribunal comunitario para que éste examine si el Derecho comunitario se aplica uniforme y correctamente en los Estados miembros, por los jueces nacionales de cada uno de éstos5.

La interpretación prejudicial se caracteriza por ser de sometimiento mediato y no tener naturaleza contenciosa6, es decir, no es un proceso contradictorio para decidir un litigio entre partes, sino un procedimiento objetivo: excede el interés de las partes y se asocia por su propia naturaleza al interés público7.

También en el sistema de integración andino está recogido este instrumento de colaboración judicial. El TTJAC lo recogía ya en los arts. 28 al 31 de su versión original (arts. 32 a 36 de la versión modificada por el PC), así como en los arts.

2 MATTERA, Alfonso; El MercadoÚnico Europeo. Sus reglas, su funcionamiento (trad. Cora Zapico Landrove), Civitas, Madrid, 1991, p. 689, citando la sentencia del TJCE de 16 de diciembre de 1981, en el caso Foglia / Novello: “[la cuestión prejudicial] se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional y el juez comunitario”. También ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, Paz, GONZÁLEZ VEGA, Javier A., y FERNÁNDEZ PÉREZ, Bernardo; Introducción al Derecho de la Unión Europea, 2ª ed., Eurolex, Madrid, 1999, pp. 534-536. En el ámbito de la CAN, cfr. NIP, n. 1. 3 Cfr. antiguo art. 177 TCEE, actualmente recogido en el art. 234 TCE, en la redacción introducida por el TUE. Un breve comentario al texto del primitivo art. 177 en MATTERA, El MercadoÚnico..., cit., p. 688. Sobre la historia de la UE, vid. ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., pp. 1-53. En las pp. 535 y ss. de esta misma obra los autores exponen el régimen de la cuestión prejudicial según el actual art. 234 TCE, cuyas diferencias con el antiguo art. 177 TCEE son menores. 4 SOBRINO DE HEREDIA, José Manuel; “El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Primera Instancia”, p. 45. En CSB y TJAC; Seminario internacional Integración, derecho y tribunales comunitarios, Sucre, 1996, pp. 45 a 60. 5 MATTERA, El Mercado Único..., cit., p. 689; ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., pp. 534-536; SOBRINO DE HEREDIA, “El Tribunal de Justicia...”, cit., pp. 57 y 58. 6 NIP, n. 5, in fine: “su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”. La afirmación se recoge en una sentencia posterior: Joseph E. Seagram & Sons Inc [2002] GOAC 845-1, de 4 de setiembre de 2002. 7 ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., p. 536.


61 a 64 ETJAC. Dichas normas se inspiraron claramente en el art. 177 del TCEE, con algunas excepciones8.

La necesidad de recurrir a la interpretación prejudicial nace de que el juez nacional es el juez principal para la aplicación del Derecho comunitario, el garante del efecto directo y de la primacía del derecho comunitario9. El examen y la apreciación de la pertinencia de plantear o no la cuestión prejudicial corresponde exclusivamente al juez nacional10, aunque normalmente sean las partes en el proceso principal quienes invocan el Derecho comunitario en defensa de sus intereses y piden al juez hacer uso de la interpretación prejudicial11.

La interpretación prejudicial ha sido considerada como la pieza clave y el mecanismo fundamental de todo el sistema judicial de la CAN12. Las estadísticas confirman esta apreciación, al menos desde el punto de vista cuantitativo13. El Tribunal ha resuelto por esta vía numerosas cuestiones relativas al Derecho comunitario andino, con una clara preponderancia de las referidas a la propiedad industrial, y especialmente al Derecho marcario14.

Ahora bien, un hecho que resulta preocupante es que prácticamente todas esas sentencias sobre interpretación judicial se han producido a solicitud de los órganos jurisdiccionales de sólo dos países de la CAN: Colombia y el Ecuador15. Eso quiere decir que en los demás países (Venezuela, el Perú y

8 BUENO MARTÍNEZ, Patricio; “La cooperación judicial a través de la interpretación prejudicial”, p. 101. En CSB/TJAC, Seminario internacional..., cit., pp. 99 a 132. Concretamente, el ámbito de cuestión prejudicial europea es más amplio, puesto que no sólo se refiere a la interpretación del Derecho comunitario vigente, como en la CAN (cuestión prejudicial de interpretación), sino que se extiende también al examen de la validez de los actos normativos y ejecutivos derivados de los Tratados constitutivos (cuestión prejudicial de validez). Cfr. al respecto ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., pp. 536-537. 9 Sobre la aplicación directa y la primacía del Derecho comunitario en la UE, vid. MATTERA, El Mercado Único..., cit., pp. 668-674; ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., pp. 458-488. 10 Lo que a veces ha producido que, mediante el abuso de la llamada “doctrina del acto claro”, los órganos judiciales nacionales de última instancia eludan su deber de plantear la cuestión prejudicial y procedan a interpretar directamente el Derecho comunitario, no siempre correctamente. Sobre este fenómeno, para la UE, vid. MATTERA, El Mercado Único..., cit., p. 692. El TJCE ha intentado hacer frente a este fenómeno sentando algunos criterios que deben guiar al tribunal nacional en la formulación del juicio de pertinencia de la cuestión prejudicial; vid. al respecto ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., pp. 540-541. En la CAN, para evitar ese inconveniente, el TJAC ha rechazado la aplicabilidad de la “doctrina del acto claro”: sentencias de los casos Aktiebolaget VOLVO [1988] GOAC 28, de 3 de diciembre de 1987, y Eden for Man – Etiqueta [1995] GOAC 189-1, de 7 de agosto de 1995. Cfr. también NIP, n. 3 in fine, y nota n. 5. 11 SOBRINO DE HEREDIA, “El Tribunal de Justicia...”, cit., p. 58. 12 HASSENTEUFEL SALAZAR, Oscar; “La interpretación prejudicial en los países andinos: caso boliviano”, p. 166, en CSB/TJAC, Seminario internacional..., cit., pp. 161 a 187. En el contexto de la UE, se ha dicho que el reenvío judicial es “una expresión particularmente representativa del grado de integración realizado en las Comunidades Europeas” (ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., p. 534). 13 SALAZAR MANRIQUE, Roberto; “Principios básicos del Derecho comunitario andino”, p. 81. En TJAC; Memorias. Seminario Internacional “La integración, derecho y los tribunales comunitarios, Quito-Cuenca-Guayaquil-Trujillo, 1996, pp. 63 a 87. También DÁVALOS GARCÍA, Gualberto; “La misión del Tribunal de Justicia de la comunidad Andina”, pp. 43 y 53; en TJAC, Memorias..., cit., pp. 41 a 55. 14 HASSENTEUFEL, “La interpretación...”, cit., p. 173. 15 Cfr. DÁVALOS, “La misión...”, cit., p. 53, en nota 6. En la fecha en que dicho autor escribía, todas las sentencias con pronunciamiento sobre el fondo se originaban en esos dos países. Hubo que esperar hasta


Bolivia) o no se está aplicando el derecho comunitario, o se está haciendo al margen del control comunitario que garantice su uniformidad y correcta aplicación.

En palabras de un magistrado de la CSB, “la no utilización del mecanismo de interpretación prejudicial significa que algo no está funcionando como corresponde”16. Las razones de esta falta de uso se han pretendido ver en la poca difusión de las normas de la CAN y su consecuente desconociemiento por parte de jueces y abogados (en el caso de Bolivia y el Perú, países en los que no existen obstáculos para la aplicación directa y preeminente del Derecho comunitario17), y a ciertos obstáculos de derecho interno que toman la soberanía nacional como excusa para entorpecer el proceso integrador (en el caso de Venezuela18).

La Providencia que aquí se comenta podría inducir a dudar de que las razones apuntadas sean realmente las únicas o las preponderantes para la falta de uso de la interpretación prejudicial, al menos en el caso peruano. Más aun, suscita la duda de si no serán los criterios interpretativos del propio Tribunal, quizás demasiado rígidos, los que están obstaculizando la eficacia uniformadora e integradora del Derecho comunitario en la CAN.

Tal como se desprende de las “Consideraciones sobre la solicitud” que fundamentan la Providencia que es objeto de este comentario, la cuestión a resolver, para permitir o no el acceso de la solicitud de interpretación prejudicial de la normativa andina sobre propiedad industrial presentada por el Indecopi peruano, es la interpretación que ha de hacerse de la legitimación activa establecida en el art. 29 TTJAC (actual art. 33 PC), únicamente a favor de los “jueces nacionales” de los Estados miembros de la CAN. A continuación se examina el asunto con más detenimiento.

2. El carácter jurisdiccional del órgano legitimado para solicitar la interpretación prejudicial.

El primer párrafo del art. 29 TTJAC (hoy art. 33 PC) establece que:

“los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, podrán solicitar la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de

1998 (sentencias del 7 de setiembre de 1998, en el caso Naviera del Pacífico C.A. [1998] GOAC 379-1, y del 25 de setiembre del mismo año, en el caso Promotora CEDEL C.A. [1998] GOAC 394-11) para que se produjeran las primeras sentencias originadas en consultas provenientes de tribunales venezolanos (que al parecer han dejado de plantearlas en los años sucesivos), y hasta el año 2002 (sentencias de 30 de enero, en el caso Elektra S.A. de C.V. [2002] GOAC 765-13, y de 4 de setiembre, en el caso Joseph E. Seagram & Sons Inc [2002] GOAC 845-1) para que el TJAC absolviese por primera vez cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales peruanos. Hasta el día de hoy no parecen haberse producido con éxito cuestiones prejudiciales de origen boliviano. 16 HASSENTEUFEL, “La interpretación...”, cit., p. 172. 17 HASSENTEUFEL, “La interpretación...”, cit., p. 172; SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel; “La interpretación prejudicial en los países andinos”, p. 202, en CSB/TJAC, Seminario internacional..., cit., pp. 201 a 205. 18 CHALBAUD ZERPA, Reynaldo; “La interpretación prejudicial en los países andinos: el caso venezolano”, pp. 216 y ss. En CSB/TJAC, Seminario internacional..., cit., pp. 207 a 223.


recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el Juez deberá decidir el proceso”.

Una primera salvedad, bastante evidente, es que “Juez nacional” se refiere tanto a un órgano jurisdiccional unipersonal como a uno colegiado. En ese sentido, quizás hubiese sido más apropiado el uso del término “tribunal”19. Una segunda salvedad, es que el periodo “...siempre que la sentencia sea susceptible de recursos de derecho interno”, como aclara el segundo párrafo del artículo citado, no quiere decir que los tribunales de última y definitiva instancia no puedan solicitar la interpretación prejudicial, sino que están obligados a ello, mientras que los tribunales inferiores tienen una simple facultad para solicitarla (es lo que quiere decir “podrán”)20.

Esta última aclaración es importante para concluir, como hace la Providencia comentada (Consideraciones del Tribunal n° 2 y 3), que la legitimación activa para presentar la solicitud está únicamente conferida a quienes puedan considerarse “jueces nacionales” para los efectos del artículo mencionado, y sólo ellos21. En ese sentido, para determinar la procedencia o no de una solicitud de interpretación prejudicial presentada por una autoridad nacional facultada para aplicar el derecho comunitario es necesario interpretar el alcance que debe darse a la expresión “Juez nacional”22.

Al respecto, tanto la doctrina latinoamericana como la europea (en la cual se presenta el mismo problema) han propugnado siempre una interpretación amplia del carácter jurisdiccional del órgano solicitante23, en el entendido de que en todo caso la potestad de determinar dicha condición está reservada en último término al propio Tribunal comunitario24

19 Como hace ya el art. 61 ETJAC, y recoge la sentencia del TJAC recaída en el caso Aktiebolaget VOLVO [1988] GOAC 28, citada en la Providencia comentada. 20 NIP, nn. 4-4. Vid. para Europa, donde ocurre lo mismo, MATTERA, El Mercado Único..., cit., p. 690; ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., p. 540. 21 Cfr. BUENO, “La cooperación...”, cit., p. 107: “analizando el sujeto y el objeto de la interpretación, el Tribunal Andino descartaría o rechazaría toda solicitud que no provenga de un juez nacional, ordinario o de derecho...”. En este sentido se pronunció el TJAC en su Providencia del 25 de abril de 1989 (publicada en [1989] GOAC 43), en que declara inadmisible una solicitud de interpretación prejudicial incoada por una ciudadana particular colombiana, citada en el Pronunciamiento de la Providencia comentada, a la que me referiré de nuevo más adelante. 22 Cfr. ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., p. 538: “[e]n este contexto, un elemento clave es el concepto de órgano jurisdiccional” (énfasis en el original). 23 SOBRINO DE HEREDIA, “El Tribunal de Justicia...”, cit., p. 58; cfr. BUENO, “La cooperación...”, cit., p. 108. También, para el caso centroamericano, LEÓN GÓMEZ, Adolfo; “La interpretación prejudicial en los países andinos y en la Corte Centroamericana de Justicia”, p. 172. En TJAC, Memorias..., pp. 171 a 180. Esto se debe en el fondo al hecho de que el concepto de “jurisdicción” debe entenderse, sobre todo, desde una perspectiva comunitaria y no de Derecho interno; cfr. MORATTA, El Mercado Único..., cit., p. 690, nota n. 429bis. 24 BUENO, “La cooperación...”, cit., p. 108, quien cambia de criterio sobre esta maeria, respecto de lo que había sostenido en “La interpretación prejudicial”, p. 94, trabajo publicado en TJAC, Memorias..., cit., pp. 88 a 109, del cual el primeramente citado es una revisión. También lo alega la solicitante en la Providencia que comentamos, pero apoya su solicitud en un supuesto pronunciamiento del TJAC en el caso Aktiebolaget VOLVO [1988] GOAC 28, pronunciamiento que no existe, salvo que se considere implícito en la conclusión (sin expresión de fundamentos) del Tribunal de que “el Consejo de Estado de la República de Colombia es competente para formular tal consulta”. El primer pronunciamiento en ese


Ahora bien en la Providencia que es objeto de este comentario, el TJAC pareciera adoptar un criterio más bien restrictivo de lo que ha de entenderse por “Juez nacional”, puesto que da la impresión de excluir de tal calificación en todo caso a los “organismos administrativos nacionales competentes”. Si así fuera, el Tribunal debería revisar este criterio, dado que la condición de “órgano jurisdiccional” en sentido estricto puede a veces depender, para el derecho interno de un país, de criterios formales, aunque algunos órganos administrativos tengan atribuida por ley una función materialmente jurisdiccional25. Conviene, pues, precisar las condiciones que debería cumplir la autoridad nacional que solicita la interpretación prejudicial, para ser considerada “Juez nacional” a los efectos de los arts. 33, 35 y 36 PC (ex arts. 29 y 31 TTJAC; el art. 36 PC es nuevo) y 61 y 64 ETJAC.

3. Requisitos para que el órgano a quo sea calificado como jurisdiccional en sentido amplio.

Respecto de los requisitos que debería reunir una autoridad interna de un país miembro de la CAN para estar activamente legitimada para plantear una interpretación prejudicial, la doctrina ha establecido algunos lineamientos básicos que convendría seguir. Igualmente, la Providencia que es objeto de este comentario y otros pronunciamientos del TJAC, incluyen algunas indicaciones que pueden ayudar a determinarlos26. Dado su carácter de modelo del TJAC, también puede ser útil recurrir a las decisiones adoptadas en casos similares por el TJCE, bajo el derecho comunitario de la UE.

Para éste último, el concepto de órgano jurisdiccional presenta dos aspectos: un aspecto institucional y un aspecto funcional. En lo institucional, se admite que es órgano jurisdiccional, en principio, todo órgano definido como tal por el derecho nacional correspondiente27. Ahora bien, se ha de cuidar que esto no contradiga el principio, al que se alude más arriba, de que la determinación de las condiciones exigidas para interpretar prejudicialmente el Derecho comunitario es, en último término, competencia exclusiva del propio tribunal comunitario, y de que tales condiciones deben aplicarse de manera sustancialmente uniforme a todos los países miembros del esquema de integración, so pena de vaciar de contenido todo el sistema. La remisión, sin más, al Derecho interno, no soluciona todo el problema, porque en los países miembros puede haber diversos organismos cuya naturaleza resulte dudosa o controvertida. Por eso, la jurisprudencia del TJCE ha admitido a trámite cuestiones planteadas por órganos no considerados formalmente jurisdiccionales en su país de origen, cuando tenían origen legal, eran de carácter permanente y constituían la única instancia facultada para decidir en derecho sobre determinada materia mediante un procedimiento contradictorio28.

sentido del TJAC se contiene precisamente en la Providencia que comentamos: “corresponde a este Tribunal, de acuerdo con las reglas de hermenéutica por él adoptadas, la facultad de apreciar y definir la calidad de órgano judicial para efectos de dar aplicación al artículo 29 de su Tratado de creación”. 25 LEÓN, “La interpretación prejudicial...”, cit., p. 172. 26 Curiosamente, la NIP, elaborada a partir de la jurisprudencia del TJAC, guarda absoluto silencio sobre los criterios aplicables a la determinación del carácter jurisdiccional del órgano solicitante. 27 ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., p. 538. 28 Cfr. la sentencia del 30 de junio de 1966, en el caso Viuda G. Vaassen-Göbbels / Dirección del Beamtenfonds voor Mijnbedrijf [1966] RJ 377 (edición en francés). Ya en ese primer caso el “origen


Más aun, el “carácter contradictorio” del proceso tampoco es estrictamente necesario, pues basta que los asuntos en los que interviene el tribunal sean en sí mismos contenciosos, por lo que, por ejemplo, sería admisible una cuestión prejudicial planteada en el marco de un proceso penal de tipo inquisitivo29. Lo que queda excluido en todo caso, inclusive cuando el órgano de decisión es jurisdiccional en principio, es la posibilidad de admitir cuestiones prejudiciales originados en un procedimiento administrativo30. Estos pronunciamientos se basan en un concepto funcional común de “jurisdicción”, esencialmente caracterizado como la actividad mediante la cual un órgano público independiente resuelve de modo vinculante los asuntos contenciosos sometidos a su competencia31. De modo que, si bien en principio serán admisibles sin más todas las cuestiones planteadas por un órgano calificado como jurisdiccional por el Derecho interno del país al que pertenece, este carácter debe ser precisado y confirmado mediante la consideración del aspecto funcional, ya sea para excluir la admisibilidad de cuestiones planteadas por órganos jurisdiccionales en el ejercicio de funciones administrativas o para admitir cuestiones suscitadas ante órganos formalmente no jurisdiccionales, pero que en el caso concreto ejercen legítimamente como tales. En este sentido, se ha dicho32 que “para esta calificación no hay que atenerse a la denominación del tribunal, sino a su función y lugar que ocupa en el sistema de protección jurisdiccional”.

legal” debe entenderse en sentido amplio (en el caso concreto era de origen reglamentario), mientras que casos posteriores han venido a aclarar que la noción de “jurisdicción” para los efectos de la legitimidad activa para plantear la cuestión prejudicial puede extenderse en ciertos supuestos a órganos llamados a resolver conflictos cuyo origen legal, carácter permanente y obligación de decidir en Derecho no es tan claro (como árbitros, consejos profesionales y amigables componedores: sentencias de 6 de octubre de 1981, en el caso C. Broekmeulen / Huisarts Registratie Commissie [1981] RJ 2311, de 23 de marzo de 1982, en el caso Ayuntamiento de Almelo y otros / Energiebedrijf Ijsselmij NV [1994] RJ I-1477, y de 27 de abril de 1994, en el caso Nordsee Deutsche / Reederei Mond [1982] RJ 1095). 29 Cfr. la sentencia recaída el 11 de junio de 1987, en asunto Pretore di Salò / X [1987] RJ 2545, en la que el Tribunal se consideró competente para resolver cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal penal con funciones mixtas de Ministerio Fiscal y Juez Instructor, actuando en el ámbito general de su cometido para dirimir litigios legalmete planteados ante él conforme a su competencia, “incluso si alguna de las funciones que corresponden a dicho órgano jurisdiccional en el procedimiento que ha suscitado la cuestión prejudicial no tienen carácter estrictamente jurisdiccional”. Tan no se requiere el “carácter contradictorio”, que en el mismo caso el tribunal interpretó de modo prejudicial el Derecho comunitario pese a que el acusado en el proceso penal interno aún no estaba identificado (y no estaba claro que pudiese llegar a serlo alguna vez). 30 Cfr. ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., pp. 539-540. Ello probablemente sólo quiere decir que en los procedimientos llamados “de jurisdicción voluntaria” no pueden planteare cuestiones prejudiciales, porque, por ejemplo, en los asuntos acumulados Diversinte S.A. e Iberlacta S.A. / Administración Principal de Aduanas e Impuestos Especiales de La Junquera [1993] RJ I-1885, por sentencia del 1 de abril de 1993 el TJCE resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Económico-Administrativo Central español, cuyo carácter formalmente administrativo es indiscutible. Se trata de un órgano muy semejante a nuestro Tribunal Fiscal, que actúa como última instancia administrativa en los procedimientos contenciosos tributarios. Del mismo modo, en la sentencia del 16 de julio de 1992, en el caso Dirección General de Defensa de la Competencia / Asociación Española de Banca Privada y otros [1992] RJ I-4785, el Tribunal admitió y resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Defensa de la Competencia español, muy semejante al Tribunal de Indecopi entre nosotros, y con el mismo carácter formalmente administrativo que él. 31 Cfr. ANDRÉS/ GONZÁLEZ/ FERNÁNDEZ, Introducción..., cit., p. 538. 32 BUENO, “La cooperación...”, cit., p. 108.


También el propio TJAC ha elaborado ya una rica jurisprudencia sobre las condiciones de admisibilidad de una cuestión prejudicial, y concretamente sobre la determinación del carácter jurisdiccional del órgano solicitante. Así, el TJAC ha rechazado, en primer lugar, que personas naturales o jurídicas que no tengan carácter público, es decir, los particulares, puedan acceder al Tribunal con la solicitud de interpretación prejudicial33. En otras palabras, se ha de tratar de una “autoridad” de derecho interno34.

En segundo lugar, en el Derecho comuniario andino no existe la institución de las “consultas ilustrativas” previstas, por ejemplo, en el Sistema de Integración Centroamericano35, de modo que se ha de tratar necesariamente de una autoridad facultada para aplicar el derecho36, y concretamente el derecho comunitario37, a los casos concretos, y que plantea la solicitud precisamente en el ejercicio de esa función38. Todo ello derivado de la finalidad, eminentemente práctica39, de asegurar la correcta y uniforme aplicación del Derecho comunitario andino40.

33 [1989] GOAC 43: “no existe en dicho ordenamiento [comunitario andino] nada parecido a una acción pública de consulta que permita a los particulares, sin distinción alguna, acudir directa y libremente a este Tribunal para obtener de él interpretaciones”. Cfr. BUENO, “La interpretación...”, cit., p. 94, aunque con referencia a la Providencia que aquí comentamos comete el error de no considerar entidad pública al INDECOPI peruano. En “La cooperación...”, cit., p. 108, elimina esa referencia y, citando a P. Pescatore, se limita a exigir al solicitante el carácter de órgano público, unido mediante vínculo orgánico con el Estado. 34 SOBRINO DE HEREDIA, “El Tribunal de Justicia...”, cit., p. 58. 35 LEÓN, “La interpretación prejudicial...”, cit., p. 179. En la misma Providencia antes citada ([1989] GOAC 43), el TJAC dijo que carecía “de competencia para conocer solicitudes de interpretación prejudicial que provengan de personas que no sean Jueces nacionales que estén conociendo de una causa concreta en la cual deba aplicarse el ordenamiento jurídico de la integración andina, puesto que evidentemente las providencias que en esta materia dicta el Tribunal no están destinadas simplemente a absolver consultas o a esclarecer los alcances de normas comunitarias de modo general. Por el contrario, tales pronunciamientos están destinados a resolver controversias jurídicas concretas sometidas a la decisión de Jueces nacionales, en los términos del artículo 29 del Tratado”. 36 BUENO, “La cooperación...”, cit., p. 108: “obligación de pronunciarse con arreglo a derecho”. 37 Auto del TJAC del 15 de mayo de 1989, por el que se declara inadmisible la interpretación prejudicial solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia en el caso Shering Corporation [1989] GOAC 44, “ya que resulta claro que en el proceso en cuestión no serían aplicables las normas comunitarias que el Juez solicitante relaciona”. Igualmente, por auto del 2 de mayo de 1990, el TJAC declara improcedente una solicitud de interpretación prejudicial planteada por el mismo Consejo de Estado en el caso Kosta Azul [1990] GOAC 66, porque “no encuentra este Tribunal indicación alguna de que las normas comunitarias en cuestión hubiesen sido ignoradas, pretermitidas o violadas directamente, en cuanto a su contenido normativo propio”, sino en todo caso indirectamente, y en concomitancia con las normas internas a las que aquéllas remiten. 38 Para la UE, cuyo Derecho es en este aspecto igual al de la CAN, vid. MORATTA, El Mercado Único..., cit., p. 689. Es ilustrativa al respecto la orden del TJCE del 18 de junio de 1980, en el caso Jules Borker [1980] RJ 1975, en el que el Tribunal se consideró incompetente para pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por el Conseil de l’Ordre des Avocats à la Cour de Paris (Consejo del Colegio de Abogados de París), puesto que dicho órgano no actuaba con la finalidad de resolver un conflicto jurídico, sino únicamente para formular una opinión no vinculante. 39 Auto del TJAC [1989] GOAC 44: “la consulta prejudicial es un dispositivo jurisdiccional, y que tiene por lo tanto una finalidad eminentemente práctica o sea de aplicación a casos concretos. No es un simple pronunciamiento teórico o doctrinario”. También por eso, recuerda el Tribunal, “a la solicitud debe acompañarse «un informe suscinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación», con la evidente finalidad de permitir que ésta resulte provechosa para la decisión final del proceso de que se trate”, y aunque el Tribunal no pueda ni calificar los hechos ni pronunciarse sobre la


Parece que en la solicitud de la Jefe de la OSD de Indecopi que dio lugar a la Providencia que se comenta faltó el cumplimiento de esta condición. Ello puede explicar su desestimación, incluso si se demuestra que en el órgano que presidía dicha funcionaria concurren los requisitos para reconocerle la legitimidad activa para plantear la cuestión prejudicial.

Por último, es necesario que se trate de la aplicación del Derecho a una “controversia jurídica” en sentido estricto41. Con esto el Tribunal quiere decir que, por ejemplo, aunque un órgano administrativo deba aplicar el derecho en la emisión de sus actos administrativos, en la medida en que en el procedimiento administrativo común no haya controversia jurídica alguna, por tratarse tal acto administrativo de un pronunciamiento (el de la Administración) de quien es parte en la relación jurídica con el administrado, no puede de ninguna manera considerarse “juez” o “tribunal” para efectos de la interpretación prejudicial42. En otras palabras, la autoridad de que se trata debe actuar en el caso como “independiente” de las partes43, debe ser “una autoridad que tenga la cualidad de tercero en relación con la que adoptó la decisión que constituye el objeto del recurso”44.

Puede preguntarse qué pasaría si el órgano solicitante es internamente calificado como “administrativo” (por razones formales, como, por ejemplo, que sus decisiones sean recurribles en la vía contencioso-administrativa), pero está facultado para resolver, como tercero independiente, las controversias que surjan entre particulares con relación a los asuntos de su competencia, aplicando incluso el Derecho comunitario. Parece que en tal caso el Tribunal debería admitir y resolver la cuestión prejudicial que tal órgano le plantee, amparándose precisamente en su propia competencia para definir lo que ha de entederse por “Juez nacional” a los efectos de ese proceso y en la necesidad antes mencionada de entender la función jurisdiccional en sentido amplio45.

interpretación del derecho interno aplicable (art. 34 PC). Sobre los informes que el tribunal solicitante debe acompañar a la solicitud, vid. NIP, n. 6. 40 LEÓN, “La interpretación prejudicial...”, cit., p. 178. 41 Providencia del TJAC [1989] GOAC 43: “tales pronunciamientos [los del TJAC] están destinados a resolver controversias jurídicas concretas sometidas a la decisión de Jueces nacionales”. 42 Parece que es a esto a lo que se refiere el Tribunal en la consideración n° 3 de la Providencia que comentamos, cuando alude a que el art. 29 TTJAC (hoy 33 PC) “se refiere al juez que conoce de un proceso pendiente de sentencia y no de una simple tramitación administrativa en vía gubernativa, que no está siendo revisada por el contencioso administrativo”. 43 Cfr. BUENO, “La cooperación...”, cit., p. 108, citando a P. Pescatore. Cfr. lo expuesto por el TJCE en el caso Pretore di Salò (citado en nota n. 29 supra): “[e]l Tribunal de Justicia es competente para responder a la cuestión prejudicial, ya que ésta procede de un órgano jurisdiccional que ha actuado en el marco general de su misión de juzgar, con independencia y conforme a Derecho” (énfasis añadido). 44 SOBRINO DE HEREDIA, “El Tribunal de Justicia...”, cit., p. 58. 45 De hecho, en los casos Asociación Española de Banca Privada y Diversinte-Iberlacta, mencionados en la nota n. 30 supra, el TJCE se ha resuelto casos enteramente análogos a las hipótesis planteadas en el texto, sin que siquiera se haya planteado la necesidad de examinar la cuestión de si los órganos solicitantes eran o no de carácter jurisdiccional. Pero en su sentencia del 17 de setiembre de 1997, en el caso Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft m.b.H. / Bundesbaugesellschaft Berlin m.b.H. [1997] RJ I-4961, sí que examinó y contestó afirmativamente la pregunta de si un órgano competente bajo el Derecho interno de un Estado miembro para resolver conforme a Derecho y en última instancia administrativa reclamos relativos a la adjudicación de contratos públicos podía ser considerado un tribunal nacional en el sentido del art. 177 TCEE.


En la Providencia que es objeto de este comentario hay indicios para pensar que, dado el caso, ésa sería la posición del Tribunal. Así, en su consideración n° 1, el TJAC señala “la solicitante se refiere a q ue los procesos de su competencia pueden ser contenciosos o no, pero no especifica en qué casos, y cita una ley que no acompaña a su oficio” (es decir, la LPI). No se entiende esa mención si el Tribunal no hubiese considerado que, de referirse la interpretación solicitada a un proceso contencioso entre dos particulares, aunque el órgano decisor fuese administrativo, la decisión contenida en la Providencia habría sido distinta.

Lo sorprendente del caso es que tanto la OSD, como los demás órganos funcionales del Indecopi peruano tienen las características que se acaba de reseñar, para que se les pueda considerar “jueces nacionales” en el sentido del art. 33 PC (ex art. 29 TTJAC).

Ello se deduce de las disposiciones que rigen la organización y funcionamiento del Indecopi, fundamentalmente de la LOFI, que fue tenido en cuenta por la Providencia que comentamos. Así los arts. 19.a y 31.a LOFI dejan clara la independencia funcional de las Comisiones y Oficinas, respectivamente, en el ejercicio de sus competencias, mientras que el art. 14 LOFI, sobre el Tribunal de Indecopi, hace expresa referencia a procesos que puede conocer el Tribunal en los cuales existan dos o más partes distintas de la administración. Esta misma posibilidad se da en los procedimientos ante las Comisiones y las Oficinas, pero no es explícita en la LOFI, sino en las normas que regulan la materia que es competencia de cada uno de los órganos funcionales correspondientes.

En el caso al que se refiere la Providencia que se viene comentando, la materia correspondiente (los derechos de propiedad industrial sobre signos distintivos) estaba regulada por LPI, que no fue aportada por la solicitante al Tribunal andino. La única disposición de la LOFI que hace referencia a las competencias de la OSD es su art. 33, pero sólo menciona las facultades relativas al Registro de los signos distintivos, en cuyo ejercicio difícilmente se pueden suscitar cuestiones contenciosas. En cambio, en la LPI sí que quedaba claro que la OSD era competente para conocer de asuntos contenciosos entre los particulares referentes a los signos distintivos, por un lado, y con la obligación de aplicar el Derecho de la CAN cuando fuese necesario, por otro.

Así, los arts. 1, 3 y 176 LPI hacían remisión directa a las disposiciones de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, norma comunitaria entonces vigente sobre el régimen común de la propiedad industrial. Y los arts. 10, 15 y 16 LPI mencionaban expresamente, aunque de manera general, los asuntos contenciosos que se susciten ante las oficinas administrativas competentes para cada derecho de la propiedad industrial (el art. 186 aclara que para las marcas y demás signos distintivos dicha oficina es precisamente la OSD). En materia concreta de signos distintivos, los arts. 102 a 107 LPI regulaban la tramitación de las observaciones que, incluso en defensa de otros signos distintivos preexistentes y confundibles (art. 103.e LPI) podía hacer cualquier persona a una solicitud de registro. Luego, el art. 120 LPI permitía iniciar un procedimiento de declaración de nulidad del registro a solicitud de parte, y el art. 123 LPI uno análogo de caducidad por falta de uso. Por último, las mismas acciones por violación del derecho registrado, que son los


procedimientos contenciosos por excelencia en materia de propiedad industrial, deben tramitarse ante las Oficinas pertinentes, según los arts. 173 y ss. LPI.

CONCLUSIÓN

Que no hay obstáculo para que los tribunales judiciales peruanos que conozcan de asuntos sobre propiedad industrial soliciten al Tribunal de Justicia de la CAN la interpretación prejudicial de las normas del derecho comunitario que deban aplicar, es cosa que no se puede poner en duda46. Pero ese solo hecho serviría de poco si, como parece desprenderse de la Providencia comentada, los únicos órganos peruanos que en la práctica conocen los asuntos contenciosos en materia de propiedad industrial47, es decir, precisamente las Oficinas del Indecopi, a causa de su carácter formalmente administrativo, no pudiesen solicitar dicha interpretación. Pues bien, tras analizar la Providencia que introduce este trabajo en el contexto del conjunto de la jurisprudencia del Tribunal y de la doctrina, se concluye que tal impedimento no existe. Lo que pasa es que dicha facultad debe ejercerse acreditando en el caso concreto las condiciones para su procedencia, que es donde falla la solicitud que dicha Providencia declara, con razón, inadmisible.

46 SÁNCHEZ PALACIOS, “La interpretación... El caso peruano”, cit., p. 202. Los asuntos de origen peruano mencionados en la nota n. 15, supra, son una importante confirmación práctica de ello. 47 Esto, porque la afirmación de la solicitante en el asunto que dio lugar a la Providencia que hemos comentado, acerca de que en el Perú el 90% de los procedimientos referidos a propiedad industrial no llegan a ser cuestionados ante los tribunales judiciales no es un mero dictum de la actora para impresionar al Tribunal, sino algo completamente cierto. Incluso, si las estadísticas oficiales publicadas en la página web del Instituto (en http://www.indecopi.gob.pe) son correctas, la proporción es algo mayor (un 92%, para el año 2001).

interpretación prejudicial en el can

Documents