año xvii - número 592 lima, 17 de agosto del 2000...

Año XVII - Número 592

Lima, 17 de agosto del 2000

Para nosotros la Patria es América

Proceso 46-AI-99.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de laComunidad Andina contra la República de Venezuela, al adoptar ésta unaserie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancíaspor Carretera .............................................................................................

Proceso 39-IP-2000.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 4, 27 y 29 de la Decisión344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, requerida por el Consejode Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Adminis-trativo, Sección Primera. Actora: AKTIEBOLAGET ASTRA. Patente: “NUEVOSESTEROIDES”. Expediente interno 5366 .................................................

S U M A R I O

Tribunal de Justicia de la Comunidad AndinaPág.

1

ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO 46–AI–99

Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General dela Comunidad Andina contra la República de Venezuela, al adoptar ésta

una serie de medidas aplicables al Transporte Internacionalde Mercancías por Carretera.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en la acción de incumplimientointerpuesta por la Secretaría General contra laRepública de Venezuela, al considerar que laResolución Conjunta de los Ministerios de Re-laciones Interiores, de Hacienda, de Industria yComercio, y de Transporte y Comunicacionesdel 14 de mayo de 1999, por la cual dictó unaserie de medidas aplicables al Transporte In-ternacional de Mercancías por Carretera, con-traviene los artículos 4º del Tratado de Crea-ción del Tribunal, las Decisiones 327, 399 y439 de la Comisión y la Resolución 254 de laSecretaría General.

Quito, 05 de julio del año 2000

V I S T O S:

El escrito SG-C/2.3/1680/1999 del 13 de sep-tiembre de 1999, mediante el cual la Secretaría

General de la Comunidad Andina interpone ac-ción de incumplimiento contra la República deVenezuela por supuesta inobservancia de losartículos 4 del Tratado de Creación del Tribu-nal, de las Decisiones 327, 399 y 439 de laComisión y de la Resolución 254 de la Secre-taría General;

La contestación de la demanda presentada porel Ministro de la Producción y el Comercio dela República de Venezuela y recibida por esteTribunal el 3 de noviembre de 1999;

Las pruebas aportadas por las partes, el actacorrespondiente a la audiencia pública celebra-da el 9 de marzo del año 2000, los escritos deconclusiones, y demás documentos que cur-san en el expediente;

Con vista de todo lo cual este Tribunal pasa arealizar un resumen, con arreglo a lo que apa-

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GACETA OFICIAL 17/08/2000 2.24

rece de autos, tanto de los hechos y de lasargumentaciones de las partes, como de lospedimentos formulados por las mismas en ellibelo de demanda y en las conclusiones de laaudiencia pública, aportadas por ellas al pro-ceso.

a) Antecedentes

El 14 de mayo de 1999 el Gobierno de la Re-pública de Colombia se dirigió a la SecretaríaGeneral con el objeto de solicitar la interven-ción y pronunciamiento del referido Órgano co-munitario, al considerar que la adopción de laResolución Conjunta de los Ministerios de Re-laciones Interiores, Ministerio de Hacienda, Mi-nisterio de Industria y Comercio y Ministerio deTransporte y Comunicaciones de la Repúblicade Venezuela, de fecha 12 de mayo de 1999,referente al transporte internacional de mer-cancías por carretera, constituía un incumpli-miento del ordenamiento jurídico andino, enparticular la aplicación de la Decisión 399.

En atención a la solicitud presentada por elGobierno de Colombia, el 20 de mayo de 1999la Secretaría General abrió una investigacióncon el objeto de determinar la existencia delposible incumplimiento de las normas comuni-tarias. En la indicada fecha se puso también enconocimiento del Gobierno de Venezuela el ini-cio de la investigación.

La República de Venezuela informó a la Se-cretaría General que la Resolución Conjuntade fecha 12 de mayo de 1999 fue derogada porla Resolución de los Ministerios de RelacionesInteriores, de Hacienda, de Industria y Comer-cio, y de Transporte y Comunicaciones, publi-cada en la Gaceta Oficial de la República deVenezuela No. 36.703 del 18 de mayo de 1999,mediante la cual se dictó una serie de “medi-das correctivas, con carácter provisional y deemergencia, aplicables al Transporte Interna-cional de Mercancías por Carretera”.

El 2 de junio de 1999 la Secretaría Generalemitió la Nota de Observaciones No. S.G./2.1/F-500-99, concediéndole a la República de Ve-nezuela un plazo de 30 días calendario a fin deque le diera respuesta. Dicho País Miembropresentó oportunamente sus argumentos.

El 12 de julio de 1999 la Secretaría Generalexpidió el Dictamen de Incumplimiento No. 026-

99, amparado por la Resolución No. 254, publi-cado en la Gaceta Oficial del Acuerdo deCartagena No. 458 del 13 de julio de 1999, porel cual determinó que la Resolución Conjuntade los Ministerios de Relaciones Interiores, deHacienda, de Industria y Comercio, y de Trans-porte y Comunicaciones, de fecha 14 de mayode 1999, publicada en la Gaceta Oficial de laRepública de Venezuela No. 36.703 el 18 demayo de 1999, contraviene los artículos 5 delTratado de Creación del Tribunal de Justicia(sustituido por el artículo 4 del Protocolo deCochabamba) y las Decisiones 327, 399 y 439de la Comisión.

Contra la Resolución No. 254, que amparaba elDictamen de Incumplimiento No. 26-99, el Go-bierno de Venezuela interpuso recurso de re-consideración y solicitó la “suspensión de losefectos” del acto impugnado, de conformidadcon el artículo 41 del Reglamento de Procedi-mientos Administrativos de la Secretaría Ge-neral (Decisión 425).

El 6 de septiembre de 1999 la Secretaría Ge-neral rechazó el pedido de suspensión de losefectos de la Resolución recurrida, indicandoque no resulta viable establecer que con elcumplimiento de lo dispuesto en la Resolución254 se cause al Gobierno de Venezuela unperjuicio irreparable o de difícil reparación.

El 13 de septiembre de 1999 la Secretaría Ge-neral expidió la Resolución 282, por la cualdeclaró improcedente el recurso de reconsi-deración presentado por el Gobierno de Vene-zuela, y confirmó lo establecido en el Dictamende Incumplimiento 26-99.

b) La demanda

Con la presente acción, la Secretaría Generalpretende que este Tribunal se pronuncie sobreel incumplimiento de la República de Venezue-la en los términos del Dictamen 26-99, al haberadoptado la Resolución Conjunta de los Minis-terios de Relaciones Interiores, de Hacienda,de Industria y Comercio, y de Transporte, pu-blicada en la Gaceta Oficial de la República deVenezuela el 18 de mayo de 1999, mediante lacual se prohibiría, restringiría y limitaría la libreprestación del servicio de transporte interna-cional de carga por carretera, de origen subre-gional.


La actora considera que la medida adoptadapor la República de Venezuela constituye unincumplimiento del artículo 4º del Tratado deCreación del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina, de las Decisiones 327, 399 y 439de la Comisión, y de la Resolución 254 de laSecretaría General, que contiene el Dictamende Incumplimiento 26-99.

Respecto del incumplimiento de la Decisión 399expresa que la demandada estableció medidasque restringen y suspenden el comercio subre-gional en materia de transporte internacionalde mercancías por carretera, en contravencióna los artículos 2º, 3º, 4º, 13, 14, 21 y 169 de lareferida Decisión. Señala la actora que en lasDecisiones comunitarias referentes al transpor-te internacional de mercancías por carretera nose establece la exigencia del certificado de rutay control final, y tampoco se prohibe el ingresode vehículos libre de carga, como sí ocurre conla Resolución Conjunta de la República de Ve-nezuela.

El argumento propuesto por el Gobierno deVenezuela en la instancia prejudicial, en el sen-tido de que el Estado colombiano no garantizalos derechos y obligaciones de la normativaandina, a juicio de la demandante no es admi-sible en razón de que ello significaría la posi-bilidad de que los Países Miembros ignoren lasdecisiones de los órganos encargados de diri-mir las controversias en la Subregión, y se aro-guen para sí la posibilidad de adoptar medidasunilaterales para defender su posición, lo cualresulta un riesgo para la estabilidad institucio-nal de la Comunidad Andina.

Señala la actora que, en el procedimiento ad-ministrativo previo, la ahora demandada no pre-sentó argumentos o pruebas que permitierandeducir que las medidas contempladas por laresolución conjunta hubieran tenido fundamen-to válido en la Decisión 399, y que, por el con-trario, ha quedado establecido que dichas me-didas tienen por finalidad modificar los efectosde la Decisión 399 unilateralmente por partedel Gobierno de Venezuela, en perjuicio de losavances logrados en la liberación del serviciode transporte internacional de mercancías porcarretera.

Al referirse al incumplimiento de la Decisión439, alega que la demandada incumple el com-promiso de status quo consagrado en el artícu-

lo 10, según el cual los Países Miembros acor-daron no establecer nuevas medidas queincrementen el grado de disconformidad de lanorma existente con los compromisos de acce-so al mercado y trato nacional. La República deVenezuela estaría limitando el ingreso de ve-hículos de nacionalidad colombiana al territo-rio venezolano, con lo cual se incumpliría laDecisión 439.

Afirma que el Gobierno de Venezuela no puedeinvocar el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena,a efectos de justificar su medida, por cuantodicha norma se aplica al comercio de bienes yno de servicios, no obstante que la ResoluciónMinisterial Conjunta, al prohibir o limitar el trans-porte internacional de mercancías por carrete-ra, incide en el comercio subregional de pro-ductos.

Considera además que, de los argumentos plan-teados en su oportunidad por la República deVenezuela, sobre la pretendida justificación dela Resolución Ministerial Conjunta con funda-mento en el artículo 11 de la Decisión 439, laSecretaría General no ha podido concluir queexista efectiva proporcionalidad ni necesidadde la medida, tomando en cuenta que dichosrequisitos no pueden obedecer a criterios deorden subjetivo, sino a elementos de hecho yde derecho objetivamente demostrables.

En cuanto al incumplimiento de la Decisión 327,señala que la medida adoptada por la deman-dada modifica el régimen aduanero internacio-nal aplicable al transporte internacional de mer-cancías, al limitar o prohibir el ingreso de ve-hículos de transporte de carga de nacionalidaddiferente a la venezolana.

Al referirse al incumplimiento de la Resolución254, que ampara el Dictamen de Incumplimien-to 26-99, la actora indica que tal acto formaparte del ordenamiento de la Comunidad An-dina y que disfruta de una presunción de legali-dad, mientras no sea válidamente impugnado.De tal manera que el Gobierno venezolano que-dó obligado a no aplicar la medida calificadacomo contraventora al ordenamiento jurídicoandino.

Expresa que el artículo 108 del Acuerdo deCartagena, sobre medidas correctivas, no re-sulta aplicable tanto porque dicha norma no esprocedente para el caso de los servicios, así


como porque la Secretaría General no ha auto-rizado la adopción de la medida bajo la figurade “salvaguardia”.

La Secretaría General solicita, además, expre-samente la condenatoria en costas a la deman-dada.

c) La contestación de la demanda

La República de Venezuela alega razones dehecho y de fuerza mayor que le habrían obliga-do a adoptar la medida, entre las cuales seña-la la inseguridad a la que se exponían los trans-portistas venezolanos al penetrar al territoriocolombiano, en vista de acciones de violenciageneralizada: guerrilla, narcotráfico y gruposparamilitares. Agrega que a comienzos del mesde mayo de 1999 se inició un paro de transpor-te de carga, al que posteriormente se sumaronlos transportistas del combustible, en la fron-tera con Colombia, a través del cual los trans-portistas venezolanos solicitaban la revisión dela Decisión 399 de la Comisión de la Comuni-dad Andina. Frente a esta situación -señala- elGobierno Nacional decidió dictar una serie denormas tendientes a restablecer el tránsito y elflujo de mercancías en la frontera colombo-venezolana.

La demandada fundamenta la medida en lassiguientes razones de Derecho:

1. Violación reiterada por parte de la Repú-blica de Colombia de la Decisión 399. Afirmaque la Secretaría General centró su atenciónen la medida adoptada y no entró a considerarla posición del Gobierno venezolano con rela-ción a la violación por parte del Gobierno co-lombiano de los artículos 3, 4, 13, 14, 169 y204 de la Decisión 399. Justifica la medida conel argumento de que el Gobierno de Venezue-la, responsablemente ante las situaciones de“fuerza mayor” y de “seguridad y defensa” yde manera excepcional, como lo establece elAcuerdo de Cartagena, “se vio obligado a resti-tuir la igualdad en el mercado mediante la me-dida implantada”. Considera que la SecretaríaGeneral se contradice entre lo afirmado en elDictamen de Incumplimiento 39-99 -por el cualse determinó el incumplimiento por parte delGobierno de Colombia de la Decisión 399, alno garantizar las condiciones para el libre trán-sito de los vehículos habilitados y unidades decarga procedentes de Ecuador- y el contenido

de la demanda propuesta contra la Repúblicade Venezuela.

2. Violaciones por parte del Gobierno de Co-lombia a la Decisión 285, sobre Libre Compe-tencia. Sostiene que la Secretaría General dejóde lado los argumentos presentados por Vene-zuela, al no haber valorado e investigado lasprácticas restrictivas a la libre competencia quemantiene la República de Colombia, como sonel subsidio temporal al transporte o el mecanis-mo de compensación al mismo para apoyar alexportador colombiano, investigación que sí sehabría efectuado en el procedimiento de in-cumplimiento dentro del que se emitió el Dic-tamen 39-99.

3. La Decisión 439 y el Artículo 72 del Acuer-do de Cartagena. Al respecto, la demandadaalega que la medida se encuentra sustentadaen los artículos 11, 17 y 18 de la DecisiónAndina No. 439 sobre el Marco General dePrincipios y Normas para la Liberación del Co-mercio de Servicios en la Comunidad y en elArtículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Expresaque la medida implementada no es una restric-ción al comercio, en razón de que no se aplicade manera desproporcionada en relación conel objetivo que persigue, no tiene fines protec-cionistas a favor de servicios nacionales, nodiscrimina y no crea obstáculos innecesarios alcomercio subregional. Añade que la medidacuestionada restableció el normal tránsito demercancías, el comercio subregional, se ga-rantizó el flujo de comercio entre Colombia yVenezuela y se minimizaron los costos socia-les, políticos y económicos que un conflicto sinsolución sí podría generar.

4. El Convenio Internacional de Seguridad ySalud de los Trabajadores. Afirma que esteinstrumento jurídico internacional consagra elderecho a la seguridad que tiene todo trabaja-dor y que debe ser respetado por los EstadosPartes, bajo responsabilidad por acción u omi-sión.

La demandada también se refiere a varios ar-gumentos que a su juicio demostrarían laanulabilidad de la Resolución 254 (que amparael Dictamen de Incumplimiento 26-99) y de laResolución 282, que confirma la anterior. Con-sidera que tales actos comunitarios incurriríanen los vicios de falso supuesto, desviación depoder y denegación de justicia.


Concluye que el Gobierno de Venezuela porrazones de “seguridad y defensa” se vio en lanecesidad de implementar la medida, pues nosólo existe el temor de la violencia en las carre-teras colombianas hacia los transportistas ve-nezolanos, sino que la violencia, y el narcotrá-fico que afectan a Colombia se trasladan aVenezuela, pues éste País es puente y trán-sito del mercado de las drogas hacia a Esta-dos Unidos y Europa.

Con fundamento en los argumentos resumi-dos, la demandada solicita de este Tribunal: ladesestimación de la demanda; la revocaciónde la acción de incumplimiento; el manteni-miento de la medida temporal adoptada por laRepública de Venezuela; la declaratoria de nu-lidad de las Resoluciones 254 y 282 de la Se-cretaría General; la declaratoria de que el Go-bierno de Colombia ha incurrido en violación delos artículos 3, 4, 13, 14, 169 y 204 de la Deci-sión 399; que declare que la Secretaría Gene-ral tiene entre sus obligaciones extremar la dili-gencia para corregir las distorsiones que sepresentan en los intercambios comerciales; quese declare que la Secretaría General debe in-vestigar las denuncias que los países presen-ten en la substanciación de los procesos quelleve a cabo; y, finalmente, que se condene encostas a la actora.

d) Conclusiones de la actora

Por cuanto se desprende de la certificación delSecretario del Tribunal que esas conclusionesfueron presentadas extemporáneamente y sinfirma de quien dice presentarlas, el Tribunal nolas tomará en consideración, sin perjuicio deque tenga en cuenta lo que conste en el actade la respectiva Audiencia Pública.

e) Conclusiones de la demandada

Reitera su afirmación de que la medida adopta-da por la República de Venezuela se encuen-tra perfectamente ajustada a derecho, que deninguna manera pretende restringir el comer-cio intrasubregional, y que, muy por el contra-rio, es una medida indispensable para norma-lizar y facilitar el libre tránsito y el flujo de mer-cancías en la frontera entre Colombia y Vene-zuela ante la huelga de transportistas que lamantenía cerrada de hecho.

Insiste en que “Venezuela se vio obligada adictar esta medida, por razones de seguridad y

defensa nacional, y por la obligación que tienede proteger y garantizar el libre tránsito fronte-rizo, y más importante aún, por la necesidad deproteger la vida de nuestros transportistas, yaque podríamos decir que la protección de lavida humana es el supremo y principal deberde cualquier nación civilizada”.

Afirma que la obligación del Estado de prote-ger la vida está expresamente reconocida enel Acuerdo de Cartagena, el cual en su artículo72, letra d), concordante con el artículo 11 dela Decisión 439 sobre el Marco General dePrincipios y Normas para la Liberación del Co-mercio de Servicios, exceptúa de la califica-ción como restricciones al comercio a las medi-das destinadas a la protección de la salud y lavida de las personas.

La demandada considera que es el Gobiernode Colombia, al no garantizar la vida humana,la seguridad y el orden público a los transpor-tistas, quien está incumpliendo con sus obliga-ciones derivadas del ordenamiento jurídico an-dino. Señala que la Secretaría General recono-ce que existe un incumplimiento por parte delGobierno de Colombia de la Decisión 399, perono obstante pretende exigir a otros Países Miem-bros que den estricto cumplimiento a la mis-ma, sin tomar en cuenta el efecto de distorsióndel comercio que produce el incumplimientodel Gobierno de Colombia en sus países veci-nos.

C O N S I D E R A N D O:

Que el Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina es competente para conocer de la pre-sente controversia en virtud de las previsionesde los artículos 23 y 24 de su Tratado de Crea-ción, concordados con las normas del CapítuloI del Título 2º de su Estatuto (Decisión 184 dela Comisión del Acuerdo de Cartagena) y delTítulo II de su Reglamento Interno, en las quese regula lo pertinente a la Acción de Incumpli-miento.

Que se han observado escrupulosamente lasformalidades inherentes a la Acción de Incum-plimiento, incluidas la de preparación y elabo-ración de la presente sentencia conforme a loestablecido en los artículos 74 al 77, sin queexista irregularidad procesal alguna que invali-de lo actuado.


Que el estado de la causa es el de dictar sen-tencia, para lo cual el Tribunal estima necesa-rio referirse a los siguientes aspectos:

I. DETERMINACIÓN DE LA MEDIDA ADOP-TADA POR LA REPÚBLICA DE VENEZUE-LA

Mediante el Dictamen de Incumplimiento 26-99la Secretaría General de la Comunidad Andinadeterminó que la Resolución Conjunta de losMinisterios de Relaciones Interiores, de Ha-cienda, de Industria y Comercio, y de Trans-portes y Comunicaciones del 14 de mayo de1999, publicada en la Gaceta Oficial de la Re-pública de Venezuela, restringe y limita la libreprestación de servicios de transporte interna-cional de carga por carretera de origen subre-gional.

La mencionada resolución conjunta derogó otrade fecha 12 de mayo de 1999, publicada en laGaceta Oficial de la República de VenezuelaNo. 36.699 y decidió dictar las siguientes “me-didas correctivas, con carácter provisional y deemergencia, aplicables al Transporte Interna-cional de Mercancías por Carretera”:

“Artículo 2°: Los vehículos de transporte in-ternacional por carreteras deberán continuarel transporte de mercancías, de frontera afrontera, mediante los siguientes procedimien-tos o modalidades:

a) Transbordo de las cargas de vehículosprocedentes del exterior a vehículos con ma-trícula venezolana.b) Traslado de las estructuras (contenedo-res) contentivas de la carga procedente delexterior a vehículos venezolanos.c) Cambio de cabezales en la frontera deun tracto-camión proveniente del exterior, aotro de matrícula venezolana, manteniendola carga sobre la misma plataforma que pro-viene del exterior.d) El uso de una u otra modalidad seránormado por el Ministerio de Transporte yComunicaciones, mediante resolución dicta-da al efecto, antes de la entrada en vigenciade la presente resolución.

“Artículo 3°: Estarán exceptuados de los pro-cedimientos establecidos en el artículo ante-rior el transporte de mercancías de cargalíquida, excluyendo los combustibles, la car-

ga refrigerada, el transporte de vehículos yla mercancía en tránsito hacia el mismo paíso terceros países.

“Artículo 4°: Los vehículos de transporte in-ternacional por carretera no podrán realizarningún tipo de cabotaje de mercancía y de-berán presentar a las autoridades compe-tentes el certificado de ruta y control final.

“Artículo 5°: Los vehículos de transporte in-ternacional por carretera no podrán ingresarsin carga al país, con excepción de los ca-sos previstos en la Resolución indicada enel literal e) del artículo 2°”.

La resolución conjunta en referencia invoca co-mo fundamentos para adoptar las medidas se-ñaladas, entre otros, el artículo 5 (actual 4°) delTratado de Creación del Tribunal de Justiciadel Acuerdo de Cartagena y los artículos 21-By 204 de la Decisión 399 de la Comisión.

En igual forma, como parte del contenido de laresolución conjunta, aparecen las siguientesconsideraciones:

“Que la Comunidad Andina ha aprobado unPrograma de Liberación que tiene por finali-dad el establecimiento de un Mercado Co-mún de Servicios;

“Que dentro de este Programa, los PaísesMiembros han aprobado un conjunto de De-cisiones que tienden a la apertura gradualdel sector de transporte internacional de mer-cancías por carretera;

“Que la ejecución del referido Programa deLiberación ha ocasionado graves perjuiciosal sector transportista venezolano que re-quieren la adopción de medidas transitoriasque permitan la superación de tales perjui-cios, con miras a que se pueda avanzar enla consolidación del Mercado Común Andino;

“Que adicionalmente los transportistas ve-nezolanos compiten en desigualdad de con-diciones económicas con sus homólogos co-lombianos, debido a la situación de inseguri-dad personal en las carreteras colombianas;

“Que la situación de conflicto social en lafrontera colombo-venezolana afecta la flui-dez del comercio subregional;


“Que es obligación del Estado venezolanogarantizar el Derecho al Trabajo de sus na-cionales y debido a que la competencia endesigualdad de oportunidades a las que seencuentran sometidos actualmente los trans-portistas venezolanos que se dedican al trans-porte internacional de carga afecta a la eco-nomía de ese sector de servicios de trans-porte;

“Que la situación de conmoción social y eco-nómica que afecta actualmente la zona fron-teriza colombo-venezolana por la paraliza-ción del transporte de mercancías amenazacon desatar un conflicto de considerablesproporciones;

“Que las condiciones de inseguridad en lascarreteras de Colombia afectan el transporteinternacional y fronterizo de mercancías porcarreteras y está generando la paralizacióndel flujo comercial comunitario;

“Que el Acuerdo de Cartagena en su artículo108, contempla la posibilidad de aplicar Me-didas Unilaterales de Salvaguardia, cuandose causen perjuicios graves a un sector sig-nificativo de la actividad económica del país”.

II. LA LIBERACIÓN DE LOS SERVICIOS DETRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CA-RRETERA EN EL TERRITORIO COMUNI-TARIO

La supresión de los aranceles en el comerciointracomunitario no es suficiente para alcanzarun mercado único, espacio donde la circula-ción de mercancías, servicios, personas y capi-tales debe efectuarse libremente y sin obstácu-los de ninguna naturaleza, de tal manera quelos intercambios y movimientos de los factoresde producción al interior de la Comunidad seasemejen, en la medida de lo posible, a la queexiste en los territorios de los Países Miem-bros.

Conjuntamente con la liberalización de los fac-tores de producción, la conformación del mer-cado común requiere una política exterior úni-ca, así como políticas comunitarias comercia-les, sociales, de desarrollo fronterizo y de inte-gración física, que permitan una cohesión gra-dual de los mercados y territorios nacionales,con miras a alcanzar un desarrollo equilibradoy armónico de los Países Miembros.

En el campo de los servicios, el artículo 47 delAcuerdo de Cartagena establece como una com-petencia de la Comunidad el desarrollo de pro-yectos de cooperación, para cuyo efecto atribu-ye a la Comisión la facultad de adoptar progra-mas en áreas seleccionadas del sector servi-cios, definiéndose para cada caso los mecanis-mos e instrumentos a ser aplicados.

Aparte de la progresiva liberalización de servi-cios que se ha efectuado en materia de trans-porte, telecomunicaciones y turismo, el orde-namiento jurídico comunitario cuenta en la ac-tualidad con un “Marco General de Principios yNormas para la Liberalización del Comercio deServicios en la Comunidad Andina”, aprobadoel 11 de junio de 1998, mediante Decisión 439de la Comisión, Cuerpo Legal que tiene porfinalidad la creación del Mercado Común An-dino de Servicios, sobre la base del principiode igualdad de trato y no discriminación pornacionalidad, aplicables a todos los sectoresde servicios, en los distintos modos de sumi-nistro.

El Acuerdo constitutivo de la Comunidad An-dina, en su artículo 116, establece que los Paí-ses Miembros desarrollarán una acción con-junta para lograr un mejor aprovechamiento delespacio físico, fortalecer la infraestructura y losservicios necesarios para el avance del proce-so de integración económica de la Subregión.Esta acción se ejercerá -agrega el referido ar-tículo- principalmente en los campos de la ener-gía, los transportes y las comunicaciones, ycomprenderá las medidas necesarias a fin defacilitar el tráfico fronterizo entre los PaísesMiembros.

El 17 de enero de 1997 la Comisión de la Co-munidad Andina expidió la Decisión 399(sustitutiva de la Decisión 257) sobre Trans-porte Internacional de Mercancías por Carrete-ra, con la consideración de que este servicioconstituye uno de los instrumentos de ayudaeficaz para la consolidación del espacio econó-mico subregional, a través del apoyo determi-nante que brinda al intercambio comercial. Enefecto, la liberalización de los servicios de trans-porte de mercancías al interior de la Comuni-dad se encuentra estrechamente conectada conla primera fase la integración andina: «la zonade libre comercio», en razón de que las restric-ciones al servicio de transporte pueden afectarel principio de la libre circulación de mercan-


cías y el Programa de Liberación que consagrael Capítulo V del Acuerdo de Cartagena.

A fin de liberalizar la oferta y la prestación delservicio de transporte internacional de mercan-cías por carretera, la Decisión 399 consagra elcompromiso de los Países Miembros de homo-logar las autorizaciones y documentos de trans-porte y eliminar toda medida restrictiva que afecteo pueda afectar las operaciones de transporteinternacional, de manera que mantengan plenavigencia los principios fundamentales de liber-tad de operación, acceso al mercado, trato na-cional, transparencia, no discriminación, igual-dad de tratamiento legal, libre competencia ynación más favorecida, expresamente estable-cidos en el artículo 3.

III. MODALIDADES DE OPERACIÓN DELTRANSPORTE INTERNACIONAL DE MER-CANCÍAS POR CARRETERA

El artículo 21 de la Decisión 399 regula lasmodalidades de operación por las que se pue-de efectuar el transporte internacional de mer-cancías por carretera: la primera, de forma di-recta, sin cambio del camión y del remolque osemirremolque; y, la segunda, también de for-ma directa, pero con cambio del tracto-camión,sin transbordo de las mercancías. El transbor-do de mercancías, de acuerdo con la referidanorma, únicamente es posible efectuarlo cuan-do lo acuerden expresamente el transportistaautorizado y el remitente, lo cual deberá cons-tar en la Carta de Porte Internacional por Ca-rretera (CPIC).

Considera el Tribunal que la Resolución Con-junta adoptada por el Gobierno de la Repúblicade Venezuela, al establecer modalidades y pro-cedimientos de operación distintos a los previs-tos en la normativa comunitaria, incumple laobligación de los Países Miembros -estableci-da en el artículo 4° del Tratado de Creación delTribunal- de no adoptar ni emplear medida al-guna que sea contraria o que obstaculice laaplicación del ordenamiento jurídico de la Co-munidad Andina.

La objetividad del incumplimiento del artículo21 de la Decisión 399 -a juicio de este Tribunal-resulta concluyente, por cuanto la contraven-ción del ordenamiento jurídico andino se deter-mina por la simple confrontación de la norma

comunitaria y la medida adoptada por la Repú-blica de Venezuela. Así, conforme se ha ex-puesto supra, la Resolución Conjunta de losMinisterios de Relaciones Interiores, de Ha-cienda, de Industria y Comercio, y de Trans-portes y Comunicaciones del 14 de mayo de1999 establece tres modalidades, a saber: eltransbordo, el traslado de las estructuras (con-tenedores) y el cambio de cabezales en la fron-tera de un tracto camión proveniente del exte-rior, a otro de matrícula venezolana, formas deoperación que no son reconocidas por el régi-men comunitario del transporte internacionalde mercancías por carretera.

IV. RESTRICCIÓN A LAS LIBERTADES DEOFERTA Y PRESTACIÓN, DE TRÁNSITOY DE COMPETENCIA EN EL SERVICIODE TRANSPORTE INTERNACIONAL DEMERCANCÍAS POR CARRETERA

Los Principios Fundamentales del transporteinternacional de mercancías por carretera enun-ciados en el Capítulo II de la Decisión 399tienen por objetivo liberalizar la oferta y presta-ción del servicio, en condiciones que garanti-cen su eficiencia.

Los artículos 3, 13 y 85 de la Decisión 399obligan a los Países Miembros, en sus respec-tivos territorios, a conceder al transportista au-torizado, a quien le hayan otorgado Permiso dePrestación de Servicios, el derecho a ofertar yprestar el servicio de transporte internacional,garantizando la libre competencia.

Asimismo, se encuentra consagrada la libertadde tránsito de los vehículos habilitados y unida-des de carga debidamente registrados, para eltransporte internacional (artículo 14). Dichosvehículos y unidades de carga, al igual que loscontenedores o tanques que ingresen tempo-ralmente al territorio de un País Miembro pue-den permanecer en éste por un plazo de trein-ta días calendario (artículo 164).

Observa al respecto el Tribunal que la Resolu-ción Conjunta adoptada por el Gobierno de laRepública Venezuela se aparta de los artículos2, 3, 4, 13, 14, 85 y 164 de la Decisión 399, alrestringir la libertad de oferta y prestación delservicio de transporte internacional, así comola libre competencia y el libre tránsito de losvehículos y unidades de carga debidamente


registrados, en tanto que limita la prestacióndel servicio de transporte internacional a mo-dalidades y procedimientos no contempladospor el ordenamiento comunitario, impidiendoque las empresas que no sean venezolanascompitan libremente en ese mercado y obsta-culizando la libertad de tránsito a los vehículosy unidades de carga habilitados para el trans-porte internacional.

Considera asimismo el Tribunal que el requisi-to de presentar a las autoridades internas com-petentes el certificado de ruta y control final,establecida en la Resolución Conjunta del Go-bierno de Venezuela, constituye un incumpli-miento del artículo 4 y del Capítulo IV de laDecisión 399, en virtud de que tal requisito nose encuentra previsto entre las condiciones pa-ra efectuar el transporte internacional estable-cidas en el régimen comunitario, únicas exigi-bles a los fines de prestar el servicio.

La aplicación de estas medidas restrictivas a lalibre prestación del servicio de transporte inter-nacional infringe también el artículo 10 del Mar-co General de Principios y Normas para la Li-beralización del Comercio de Servicios en laComunidad Andina (Decisión 439), que obligaa los Países Miembros a abstenerse de esta-blecer nuevas medidas que incrementen el gradode disconformidad o que incumplan los com-promisos en los artículos 6 (acceso al merca-do de los demás Países) y 8 (trato nacional).

V. ANÁLISIS DE LAS RAZONES DE HECHOY DE DERECHO ALEGADAS POR LA DE-MANDADA

La República de Venezuela expresa que se vioobligada a adoptar la medida, debido a la inse-guridad a la que se exponían los transportistasvenezolanos al penetrar al territorio colombia-no; a las acciones de violencia generalizada:guerrilla, narcotráfico y grupos paramilitares; yal paro de transportistas en la frontera con Co-lombia. Frente a esta situación -señala- el Go-bierno Nacional decidió dictar una serie de nor-mas destinadas a restablecer el tránsito y elflujo de mercancías en la frontera de Colombiay Venezuela.

Afirma igualmente la demandada que, en vistade tales situaciones de hecho y de fuerza ma-yor, aquélla se vio en la imperiosa necesidadde adoptar la medida, que se encontraría ju-

rídicamente justificada en las razones de Dere-cho que el Tribunal pasa a examinar a conti-nuación:

PRIMERO.- La violación reiterada de la Deci-sión 399 por el Gobierno de Colombia

Sobre este punto la demandada pretende justi-ficar la medida con el argumento de que elGobierno de Venezuela, responsablemente antelas situaciones de “fuerza mayor” y de “seguri-dad y defensa” y de manera excepcional comolo establece el Acuerdo de Cartagena, “se vioobligado a restituir la igualdad en el mercadomediante la medida implantada”. Alega que laSecretaría General centró su atención en lamedida adoptada y no entró a considerar laposición del Gobierno venezolano con relacióna la violación por parte del Gobierno colombia-no de los artículos 3, 4, 13, 14, 169 y 204 de laDecisión 399. Considera que la Secretaría Ge-neral se contradice entre lo afirmado en el Dic-tamen de Incumplimiento 39-99 -por el cual sedeterminó el incumplimiento por parte del Go-bierno de Colombia de la Decisión 399, al nogarantizar las condiciones para el libre tránsitode los vehículos habilitados y unidades de car-ga procedentes de Ecuador- y el contenido dela demanda propuesta contra la República deVenezuela.

El Tribunal observa:

Conforme lo ha expresado la jurisprudencia deeste Órgano judicial, “en todo ordenamientojurídico -nacional o comunitario- el conflicto pue-de presentarse pero lo medular es establecerlos mecanismos de solución y que los paísesse sujeten obligatoriamente a ellos. Transgre-dir esos procedimientos y optar por solucionespropias y unilaterales no previstas en los res-pectivos ordenamientos, constituiría una claraviolación a los principios jurídicos, pues, debeentenderse que las normas procedimentalesson establecidas en los diferentes Países -asítambién en el derecho comunitario-, precisa-mente, para seguir un camino legal para que elderecho violado o infringido por una personapueda tener el reparo por medio de la autoridadjudicial respectiva. La reparación del derechono puede ser ejercida por mano propia y apli-cando criterios individuales apartados de unordenamiento jurídico. Muy lejos está del Dere-cho Andino el haber consagrado mecanismosde solución propios de cada País o que signifi-


quen una actitud unilateral desconocida dentrodel régimen establecido en ese ordenamientocomunitario como el camino exclusivo y exclu-yente para la solución de conflictos, cuando loque precisamente prima en su concepción jurí-dica e integracionista, es el acatamiento de losPaíses Miembros y de sus ciudadanos a esederecho del ordenamiento jurídico” (Sentenciadictada dentro del proceso de incumplimientoO2-AI-97, caso Secretaría General de la Co-munidad Andina contra la República del Ecua-dor, por aplicar unilateralmente medidas res-trictivas a los licores originarios y procedentesde la República de Colombia, fallo publicadaen la Gaceta Oficial del Acuerdo de CartagenaN° 391 del 11 de diciembre de 1998)

En efecto, considera el Tribunal que las vías dehecho para que las personas o Países Miem-bros se hagan justicia por sí mismas no seencuentran permitidas a la luz de una Comuni-dad de Derecho, por lo que la supuesta viola-ción del ordenamiento jurídico comunitario porparte de la República de Colombia, de ningunamanera puede legitimar a la demandada paraadoptar medidas unilaterales que a su juiciorestituirían la igualdad en el mercado.

Por otra parte, con respecto a la alegada con-tradicción entre el Dictamen 39-99 -por el cualse determinó el incumplimiento por parte delGobierno de Colombia de la Decisión 399, alno garantizar las condiciones para el libre trán-sito de los vehículos habilitados y unidades decarga procedentes del Ecuador- y el contenidode la demanda propuesta contra la Repúblicade Venezuela el Tribunal observa que los pro-nunciamientos vertidos por la SecretaríaGeneral en el Dictamen 39-99 no respaldanjurídicamente la medida cuestionada en estaacción, en razón de que no existe disposiciónalguna en el ordenamiento jurídico andino quefaculte a un País Miembro a reaccionar unilate-ralmente o exonerarle de cumplir con el Dere-cho Comunitario cuando considere que otro PaísMiembro no haya observado las obligacionesderivadas de las normas jurídicas de la Comu-nidad. Por el contrario, el artículo 47 del Acuer-do de Cartagena, imperativamente expresa quela solución de controversias que surjan conmotivo de la aplicación del ordenamiento jurídi-co de la Comunidad Andina, se sujetará a lasnormas del Tratado que crea el Tribunal deJusticia.

SEGUNDO.- La violación por el Gobierno deColombia a la Decisión 285, sobre libre compe-tencia

Sostiene la demandada que la Secretaría Ge-neral dejó de lado los argumentos presentadospor Venezuela, al no haber valorado e investi-gado las prácticas restrictivas a la libre compe-tencia que mantiene la República de Colombia,como son el subsidio temporal al transporte oel mecanismo de compensación al transportepara apoyar al exportador colombiano, investi-gación que sí se habría efectuado en el proce-dimiento de incumplimiento dentro del que seemitió el Dictamen 39-99.

Por idénticas razones a las expuestas anterior-mente, a juicio del Tribunal, el supuesto incum-plimiento de la República de Colombia de lasDecisiones 285 y 399 no es pertinente ni tam-poco justifica las medidas restrictivas -a la libreoferta y prestación, al libre tránsito y a la librecompetencia del servicio del transporte inter-nacional de mercancías por carretera- adopta-das por la demandada.

De igual forma, tampoco resulta pertinente, alos efectos de demostrar la improcedencia delincumplimiento demandado, la alegación de que“el Gobierno de Venezuela presentó como ar-gumento de impugnación el haber solicitadosupuestamente la intervención de [la Secreta-ría General] para investigar la conducta colom-biana, de acuerdo con el principio de exhausti-vidad administrativa”. El hecho de que la de-mandada “supuestamente” haya presentado unadenuncia ante la Secretaría General, para queese Órgano Comunitario inicie una investiga-ción por incumplimiento contra un tercer PaísMiembro, no exime a aquella de su obligaciónde cumplir con el ordenamiento jurídico andino.

TERCERO.- La Decisión 439 y el Artículo 72del Acuerdo de Cartagena

La demandada alega que la medida se encuen-tra sustentada en los artículos 11, 17 y 18 de laDecisión Andina No. 439 sobre el Marco Gene-ral de Principios y Normas para la Liberacióndel Comercio de Servicios en la Comunidad yen el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.Expresa, asimismo, que la medida implemen-tada no es una restricción al comercio, en ra-zón de que no se aplica de manera despro-porcionada en relación con el objetivo que per-


sigue, no tiene fines proteccionistas a favor deservicios nacionales, no discrimina ni tampococrea obstáculos innecesarios al comercio subre-gional. Añade que la medida cuestionada res-tableció el normal tránsito de mercancías, elcomercio subregional, se garantizó el flujo decomercio entre Colombia y Venezuela y se mi-nimizaron los costos sociales, políticos y eco-nómicos que un conflicto sin solución sí podríagenerar.

Considera el Tribunal:

Las razones mencionadas en el artículo 11 dela Decisión 439, al igual que las contenidas enel artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, apartede tener un carácter no económico, excepcio-nal, y consecuentemente deben ser objeto deuna interpretación restrictiva, encontrándosecondicionadas al principio de proporcionalidad,por lo que únicamente son admisibles aquellasmedidas estrictamente necesarias, idóneas yrazonablemente proporcionales al fin persegui-do, fin que no puede separarse de los expresa-mente enumerados en el derecho positivo co-munitario. Este Tribunal fue explícito en deter-minar la racionalidad de la medida frente a susefectos. Así, en el Proceso 03-AI-96 dijo:

“Para que la restricción adquiera la catego-ría de justificatoria, según la competenciaasignada a la Junta, es necesario que elacto interno del País Miembro esté inspiradoen el principio de proporcionalidad entre lamedida restrictiva y el objeto específico alque ella vaya dirigida, el cual deberá apare-cer como causa directa e inmediata para lasolución de los problemas fitosanitarios. Sóloasí se garantiza que no haya lugar a duda deque la medida interna pueda amenazar su-brepticiamente el propósito esencial de laintegración consistente en la libre circula-ción de mercancías (...) para concluir que unobstáculo o impedimento a la importaciónlibre de mercancías que se salga del objetoespecífico de la medida (...) dirigiéndose aimposibilitar injustificadamente la importaciónde un determinado producto o de hacer laimportación más difícil o más costosa, pue-da reunir las características de restricción alcomercio, más aún, si la medida tiene carác-ter discriminatorio. En igual sentido cabe con-cluir si el objeto que persigue la ‘medidainterna’ podría haberse alcanzado por otrosmedios que no obstaculizaran el comercio.”

(Junta del Acuerdo de Cartagena contra laRepública de Venezuela, fallo publicado enla Gaceta Oficial del Acuerdo de CartagenaNº 261 del 29 de abril de 1997).

En congruencia con estos principios, el propioartículo 11, párrafo final, establece las condi-ciones para la aplicabilidad de excepciones ala libre prestación de servicios, al señalar que“las medidas enumeradas en el presente ar-tículo, no se aplicarán de manera despropor-cionada en relación con el objetivo que persi-gan, no tendrán fines proteccionistas a favorde servicios o prestadores de servicios nacio-nales, ni se aplicarán de forma tal que consti-tuyan un obstáculo innecesario al comerciosubregional de servicios, ni un medio de discri-minación en contra de servicios o prestadoresde servicios de la Comunidad Andina, en rela-ción con el trato otorgado a otros países, miem-bros o no de la Comunidad Andina”.

La demandada afirma que la medida es propor-cional con el objetivo de desbloquear la fronte-ra y permitir el flujo de tránsito y el comercio yque “su implementación tiene como fin único yfundamental normalizar y garantizar el flujo nor-mal del comercio andino”.

Sin embargo, el Tribunal observa, por una par-te, que el artículo 11 de la Decisión 439 nocontempla la posibilidad de aplicar medidasdestinadas a “desbloquear la frontera y permi-tir el flujo de tránsito y el comercio”.

Por otro lado, además de no perseguir un finlegalmente previsto, la medida adoptada por laRepública de Venezuela no resulta razonable-mente proporcional en relación con otros finessí reconocidos por la norma comunitaria -comoson la preservación del orden público, la pro-tección de la vida y salud de las personas o laprotección de los intereses esenciales de laseguridad nacional-, por cuanto la aplicaciónunilateral de medidas restrictivas a la presta-ción, tránsito y competencia del servicio de trans-porte internacional procedente de terceros Paí-ses Miembros, de ninguna manera puede serconsiderada como la solución para proteger lavida y salud de los transportistas venezolanosque circulan por territorio colombiano o paratutelar los intereses esenciales de la seguridaden la frontera colombo-venezolana.

Con respecto al requisito de indispensabilidadde la medida, la demandada afirma que “era


necesario tomar la medida pues con ello serestablecía el orden público y el tránsito depersonas y mercancías en la frontera”. Esteargumento tampoco resulta admisible a juiciodel Tribunal, en razón de que para alcanzartales fines no era necesario restringir el tránsi-to de los vehículos habilitados para prestar elservicio de transporte internacional de mercan-cías por carretera, creando modalidades deoperación, requisitos y procedimientos distin-tos a los ya previstos por el ordenamiento jurí-dico de la Comunidad Andina. Considera elTribunal que dichas restricciones constituyenun obstáculo innecesario al comercio subre-gional de servicios.

Tampoco son de recibo por este Tribunal lasafirmaciones de la demandada que pretendendemostrar que la medida no es de carácterproteccionista. En efecto, de la simple lecturade las consideraciones efectuadas por la reso-lución conjunta adoptada por el Gobierno deVenezuela, se puede observar de manera con-cluyente la finalidad eminentemente proteccio-nista de la medida. Así, la mencionada resolu-ción conjunta expresa “Que la ejecución delreferido Programa de Liberación ha ocasio-nado graves perjuicios al sector transpor-tista venezolano que requieren la adopciónde medidas transitorias que permitan la su-peración de tales perjuicios, con miras aque se pueda avanzar en la consolidacióndel Mercado Común Andino; Que adicio-nalmente los transportistas venezolanoscompiten en desigualdad de condicioneseconómicas con sus homólogos colombia-nos, debido a la situación de inseguridadpersonal en las carreteras colombianas; Quees obligación del Estado venezolano garan-tizar el Derecho al Trabajo de sus naciona-les y debido a que la competencia en des-igualdad de oportunidades a las que se en-cuentran sometidos actualmente los trans-portistas venezolanos que se dedican al trans-porte internacional de carga afecta a la eco-nomía de ese sector de servicios de trans-porte”.

Por último, considera el Tribunal que las ex-cepciones al concepto de “restricción de todoorden” enumeradas en el artículo 72 del Acuer-do de Cartagena únicamente son aplicables alintercambio subregional de productos y, con-secuentemente, no es procedente su invoca-

ción para justificar una medida calificada comorestricción al comercio de servicios.

CUARTO.- El Convenio Internacional de Segu-ridad y Salud de los Trabajadores

La Comunidad Andina, como organización jurí-dica con personalidad propia e independientede los Países Miembros que la conforman ycon un sistema jurídico autónomo, aunque auncuando forma parte de los ordenamientos jurí-dicos internos, no se encuentra directamentevinculada por los acuerdos o tratados en loscuales no sea parte, a pesar de que hayan sidocelebrados por sus Países Miembros, en cuyocaso únicamente podrían constituir una fuenteindirecta del Derecho Comunitario.

Al respecto, ha señalado el Tribunal:

“De la calidad de fuente del derecho quepara el Derecho comunitario ostenta el De-recho internacional, no se deriva sin embar-go que la comunidad quede necesariamenteobligada por el mismo. En el caso de lostratados internacionales suscritos por los paí-ses miembros para la regulación de determi-nadas actividades jurídico-económicas, comola protección a la propiedad industrial, puedeafirmarse que en la medida en que la comu-nidad supranacional asume la competenciaratione materiae para regular este aspectode la vida económica, el derecho comunita-rio se vincula al tratado internacional de talmanera que éste le pueda servir de fuentepara desarrollar su actividad reguladora, sinque pueda decirse, sin embargo, que el de-recho comunitario se subordina a aquel. Porel contrario, toda vez que el tratado interna-cional pasa a formar parte del ordenamientojurídico aplicable en todos y cada uno de losPaíses Miembros, conservando el derecho-por aplicación de sus características “exis-tenciales” de obligatoriedad, efecto directo ypreeminencia- la específica de aplicabilidadpreferente sobre el ordenamiento interno delpaís respectivo” (Interpretación prejudicial 01-IP-96, publicada en la Gaceta Oficial N° 257del 14 de abril de 1997).

Por lo expuesto, considera el Tribunal que lademandada no puede ampararse en disposi-ciones de su ordenamiento jurídico interno -comolo es el Convenio Internacional de Seguridad ySalud de los Trabajadores- para justificar el


incumplimiento de las obligaciones derivadasdel Derecho Comunitario Andino, el cual “espreponderante no sólo respecto de los orde-namientos jurídicos internos de los Países Miem-bros sino de los otros ordenamientos jurídicosinternacionales a que éstos pertenezcan.” (Sen-tencia dictada en el proceso 07-AI-98, Secreta-ría General contra la República del Ecuador,por aplicación de aranceles nacionales distin-tos al Arancel Externo Común, publicada en laGaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°490).

VI. ARGUMENTOS DE LA DEMANDADA SO-BRE LA ANULABILIDAD DE LAS RESO-LUCIONES 254 y 282

En su escrito de contestación de la demanda,la República de Venezuela impugna la validezde las Resoluciones 254 -que ampara el Dic-tamen de Incumplimiento 26-99- y 282 -por lacual se resuelve el recurso de reconsideracióninterpuesto contra la Resolución 254-, y solicitadel Tribunal la declaratoria de nulidad, por en-contrarse viciadas de falso supuesto, desvia-ción de poder y denegación de justicia.

Al respecto, el Tribunal considera oportuno ra-tificar la jurisprudencia expuesta en la senten-cia del 2 de febrero del año 2000 (Proceso 24-AN-99 Acción de Nulidad interpuesta por laCompañía New Yorker S.A. contra las Resolu-ciones Nos: 171 y 210, del 17 de diciembre de1998 y del 31 de marzo de 1999, expedidas porla Secretaría General de la Comunidad Andina),en lo relativo a la inimpugnabilidad, por la víadel recurso de anulación, de los dictámenes deincumplimiento proferidos por la Secretaría Ge-neral. Así, en dicha ocasión este Órgano judi-cial expresó:

“(...) resulta claro para El Tribunal de Justi-cia de la Comunidad Andina que los dictá-menes emitidos por la Secretaría Generalno son susceptibles de acciones de nulidadtendientes a que el juez comunitario decidaacerca de su legalidad, toda vez que tantopor su naturaleza como por los objetivos quepersigue dicho instituto jurídico, deben serapreciados por la instancia judicial única-mente dentro del correspondiente juicio deri-vado de la acción de incumplimiento queante ella se ventile. El País Miembro afecta-do por el dictamen de incumplimiento, o ensu caso el particular interesado, tienen siem-

pre la oportunidad procesal de discutir, cues-tionar y oponerse al dictamen de incumpli-miento emitido por la Secretaría General ale-gando ante El Tribunal dentro del procesoque se adelante con ocasión de la acción deincumplimiento tanto inconformidades porrazones de forma como por motivos mate-riales o de fondo. Igualmente es obligacióndel Tribunal cuando quiera que deba apre-ciar un dictamen de incumplimiento realizar,con base en las reglas de la sana crítica y delos poderes del juez, un análisis profundodel mismo, para determinar si lo acoge o lodesestima.

“Si bien en el ordenamiento jurídico andinono existe una disposición expresa como lacontenida en el artículo 173 del Tratado dela Comunidad Económica Europea que ex-cluya de la acción de nulidad los dictáme-nes de la Secretaría General, ello se deducede una manera lógica e incontrastable tantode la naturaleza jurídica de ellos, según loque se ha expuesto, como de los objetivosque persiguen y de la condición procesalque ostentan dentro de la regulación que elTratado de Creación del Tribunal consagrapara la acción de incumplimiento.”

Observa el Tribunal que el dictamen de incum-plimiento, conforme se desprende de las nor-mas del Tratado de Creación de este Tribunal,constituye un presupuesto procesal para ini-ciar una acción de incumplimiento y su finali-dad no es otra que formalizar la posición de laSecretaría General en torno a una conductacontraventora del ordenamiento jurídico comu-nitario por parte de un País Miembro, con lafinalidad de requerirle a éste que ponga fin alincumplimiento, y así evitar una fase conten-ciosa ante el Tribunal.

En efecto, la fase administrativa previa a laacción de incumplimiento concluye con un“dictamen...el cual deberá ser motivado” (art.23 del Tratado de Creación del Tribunal), en elque se expresarán las razones que hayan lle-vado a la Secretaría General a la convicción deque un País Miembro ha quebrantado las obli-gaciones derivadas del ordenamiento jurídicoandino; se fijará un plazo para poner fin a lacontravención; y, cuando sea procedente, seindicarán los medios adecuados para restable-cer la normativa comunitaria. El dictamen deincumplimiento, aunque se asemeja a una de-


cisión motivada, no es materialmente Resolu-ción, y, por tanto, no forma parte de las consa-gradas Resoluciones como tales por el artículo17 del Tratado de Creación del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina, es decir delas solas susceptibles de impugnación a tra-vés de la acción de nulidad.

Las impugnaciones que un País Miembro -de-mandado en un proceso por incumplimiento-pudiere efectuar respecto de las consideracio-nes o motivos que la Secretaría General hayaformulado en el Dictamen, únicamente puedenser valoradas por el Tribunal dentro de la res-pectiva acción de incumplimiento, pero no a losfines de declarar la anulación o la invalidez deese acto jurídico comunitario, sino con el obje-tivo de constatar y declarar con autoridad decosa juzgada el demandado -y previamente dic-taminado- incumplimiento de las obligacionesimpuestas por el ordenamiento andino a losPaíses Miembros.

Por otra parte, el Tribunal considera infundadoel cargo planteado por la demandada, en rela-ción con el alegado falso supuesto de hecho enel que hubiere incurrido la Secretaría General.Al respecto, el Tribunal estima que la deman-dada no ha especificado cuáles motivos de he-cho constantes en el Dictamen son material-mente inexactos, habiéndose limitado a expre-sar que la Secretaría General no valoró objeti-vamente los “argumentos” de la República deVenezuela.

El Tribunal tampoco encuentra fundada ni sus-ceptible de excusar el incumplimiento en la ale-gación de que “la Secretaría General ha incu-rrido en Desviación de Poder, ya que hace unainterpretación excesivamente literal de la nor-mativa comunitaria”.

Por lo que corresponde a la interpretación de lacláusula de salvaguardia prevista en el artículo108 del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal ob-serva que dicha norma solamente es aplicable-y, además, en forma excepcional y restrictiva-a la importación de “productos” originarios delterritorio de cualquier País Miembro, en los tér-minos expresados en el artículo 71 ejusdem,sobre el Programa de Liberación, mas no alcomercio intracomunitario de servicios.

Tampoco son procedentes, a juicio del Tribu-nal, las argumentaciones de la demandada so-

bre la “denegación de justicia” por parte de laSecretaría General, al no haber dado curso a la“supuesta” denuncia presentada por la Repú-blica de Venezuela, por un posible incumpli-miento de la República de Colombia. En efec-to, si un País Miembro considera que otro haincurrido en incumplimiento de las obligacionesemanadas del ordenamiento jurídico andino yha elevado su respectivo reclamo, en acata-miento al artículo 24 del Tratado de Creacióndel Tribunal y demás disposiciones de derechocomunitario derivado aplicables, y si la Secre-taría Genera no emitiere su dictamen dentro delos sesenta y cinco días siguientes a la fechade presentación del reclamo, el país reclaman-te se encuentra facultado para acudir directa-mente al Tribunal.

Por todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en ejercicio de la competenciaque le asigna la Sección Segunda, del CapítuloIII, de su Tratado de Creación

D E C I D E:

PRIMERO: Declarar que la República de Ve-nezuela ha incurrido en incumplimiento del ar-tículo 4º del Tratado de Creación del Tribunalde Justicia de la Comunidad Andina; de losartículos 2, 3, 4, 13, 14, 21, 85 y 164 de laDecisión 399; y del artículo 10 de la Decisión439 de la Comisión.

SEGUNDO: No habiendo la actora, SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina, demostradoque una específica disposición de la Decisión327, sobre Tránsito Aduanero Internacional hasido vulnerada por la medida adoptada por laRepública de Venezuela, este Tribunal Andinose abstiene de declarar el incumplimiento dedicha Decisión.

TERCERO: Declarar improcedente la preten-sión de la actora de que el Tribunal se pronun-cie sobre el demandado incumplimiento de laResolución 254 de la Secretaría General, queampara el Dictamen 26-99, confirmada por laResolución 282, que resuelve el recurso dereconsideración interpuesto contra aquella, porconsiderar que el referido Dictamen constituyeel presupuesto para la acción de incumplimien-to, y las razones en él contenidas son la ma-teria sobre la cual este Órgano Judicial se hapronunciado en la presente sentencia.


CUARTO: Declarar improcedentes e infunda-das las pretensiones de anulación de las Reso-luciones 254 y 282, interpuestas por la deman-dada.

QUINTO: Declarar inadmisible e improcedentela pretensión de la demandada para que esteTribunal declare que el Gobierno de Colombiaha incurrido en violación de los artículos 3, 4,13, 14, 169 y 204 de la Decisión 399.

SEXTO: Desestimar los argumentos de hechoy de derecho propuestos por la demandada,que pretenden justificar la legalidad de la medi-da interna, así como las demás pretensionesde la contestación de la demanda.

SÉPTIMO: Conforme a lo estatuido por el ar-tículo 81, párrafo 2do., del Reglamento del Tri-bunal, no procede la condenatoria en costaspara la demandada, en virtud de que la acciónintentada contra ella ha sido sólo parcialmentefundada, tal como ha sido declarado en losprecedentes párrafos PRIMERO, SEGUNDO yTERCERO de la presente decisión.

Léase la presente sentencia en audiencia pú-blica, previa convocatoria de las partes, segúnlo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto delTribunal, y remítase posteriormente a la Se-

PROCESO 39-IP-2000

Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 4, 27 y 29 de la Decisión 344de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, requerida por el Consejo de Estado

de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Primera, Actora: AKTIEBOLAGET ASTRA. Patente:

“NUEVOS ESTEROIDES”. Expediente interno 5366.

Magistrado Ponente: Rubén Herdoíza Mera

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en Quito a los veinte y un díasdel mes de julio del año dos mil; en la solicitudsobre interpretación prejudicial formulada porla Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Primera del Consejo de Estado de la Re-pública de Colombia.

VISTOS:

Que la solicitud ingresada a este Tribunal el23 de mayo del año 2000, cumple los requi-

cretaría General de la Comunidad Andina co-pia certificada para su publicación en la Ga-ceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de con-formidad con lo dispuesto en el artículo 43 delTratado del Tribunal.

El Presidente,Luis Henrique Farías Mata

Rubén Herdoíza MeraMAGISTRADO

Gualberto Dávalos GarcíaMAGISTRADO

Juan José Calle y CalleMAGISTRADO

Guillermo Chahín LizcanoMAGISTRADO

Eduardo Almeida JaramilloSECRETARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fielcopia del original que reposa en el expedientede esta Secretaría. CERTIFICO.-

Dr. Eduardo Almeida JaramilloSECRETARIO

sitos establecidos en el artículo 61 de su Esta-tuto y, en consecuencia, ha sido admitida atrámite.

1. ANTECEDENTES

El Tribunal, con fundamento en la documenta-ción allegada considera necesario referirse alos antecedentes del proceso judicial internopara lo cual observa:


1.1. Los actos administrativos demandados.

Dentro del proceso interno de única instanciaN° 5366 instaurado por la sociedad AKTIEBO-LAGET ASTRA, a través de apoderada, se pre-tende obtener la nulidad de la Resolución Nº827, de 2 de mayo de 1996, mediante la cual laSuperintendencia de Industria y Comercio deColombia, niega patente para la invención de-nominada “NUEVOS ESTEROIDES” así comode la Resolución Nº 2569, de 18 de agosto de1998, por la cual la misma Dependencia re-suelve el recurso de reposición interpuesto yconfirma la Resolución Nº 827 referida.

1.2. Los hechos considerados relevantes.

El Consejo de Estado de la República de Co-lombia al formular la consulta, establece loshechos que estima relevantes para su absolu-ción, en los siguientes términos:

1.2.1 El 3 de febrero de 1992, la sociedadactora AKTIEBOLAGET ASTRA, solicitóante la División de Nuevas Creacionesde la Superintendencia de Industria yComercio que se le concedieran dere-chos de patente de invención para ex-plotar con exclusividad, por el términolegal, el invento denominado “NUEVOSESTEROIDES”.

1.2.2 La mencionada División de Nuevas Crea-ciones de la citada dependencia oficial,concedió un término de 30 días para quela solicitante corrigiera su solicitud, en elsentido de modificar el título de la mis-ma; las reivindicaciones 6 y 10, con el finde que sean más específicas; presentarfórmulas químicas en forma clara y níti-da y depositar el arte final de la fórmulaquímica característica requerida para lapublicación. Publicación que se la hizodentro del término establecido.

1.2.3 La Sección de Patentes de la menciona-da División publicó en la Gaceta de laPropiedad Industrial Nº 396, de 15 defebrero de 1994, la solicitud de patentey, una vez publicada, no se formularonoposiciones dentro del término legal.

1.2.4 La Superintendencia de Industria y Co-mercio, con base en el Concepto Técni-co de Fondo Nº 457 de 26 de octubre de

1995, negó la patente solicitada, con fun-damento en la falta de novedad y denivel inventivo, mediante Resolución Nº827 de 2 de mayo de 1996.

1.2.5 La parte actora aduce en sustento desus pretensiones, la violación de los ar-tículos 1, 2, 4, 27 y 29 de la Decisión 344de la Comisión del Acuerdo de Cartage-na, fundamentando entre otros argumen-tos, los siguientes:

“Que en las resoluciones acusadas nose consideró la relevancia que tienen loscompuestos novedosos citados en la so-licitud, específicamente, los isómeros 22Ry 22S, los cuales poseen una sorpren-dente actividad antiinflamatoria y anti-alérgica, y por consiguiente, la importan-cia del proceso de preparación de di-chos compuestos, que incluye la separa-ción de los citados epímeros.

“Que de la comparación de las solicitu-des citadas como anterioridades por elexaminador, con la denegada, es evi-dente que las mismas de manera algunarevelan los compuestos específicos quese enseñan en la solicitud de la actora,ni el novedoso procedimiento de prepa-ración, por lo cual no desvirtúan la nove-dad ni la altura inventiva de la patentesolicitada; además de no ser válido elargumento esgrimido por la Superinten-dencia, al expedir las resoluciones acu-sadas, por cuanto afirma que dos com-puestos son iguales, únicamente porqueel propósito o fin para el que fueron ela-borados es el mismo.

“Que en el campo de las composicionesfarmacéuticas, especialmente, en lo re-lacionado con los agentes antiinflama-torios y antialérgicos, existe la tendenciaa superar fallas técnicas presentes encomposiciones convencionales, y no pue-de limitarse el proceso inventivo y porende, el avance tecnológico de los com-puestos farmacéuticos convencionales,en el presente caso los esteroides, sinconsiderar que los compuestos novedo-sos mejoran a los ya conocidos en suactividad biológica, como así se logramediante los compuestos de la solicitudde la referencia.


“Que si bien es cierto que el examina-dor citó como anterioridades que desvir-túan la novedad de la solicitud denega-da, cuatro diferentes, también lo es que,en el estado de la técnica pueden co-existir una gran cantidad de trabajosinvestigativos en el campo de los es-teroides.

“Que si el procedimiento para obtenerlos novedosos compuestos de la solici-tud de la referencia, han sido patentadosen otros países de alto desarrollo tecno-lógico, como lo son los Estados Unidos,Australia o Nueva Zelandia, es evidente,que el objeto de esta solicitud es com-pletamente novedoso.

“Que se violó el artículo 27, por cuanto laSuperintendencia de Industria y Comer-cio, no notificó al solicitante sobre la exis-tencia de derechos adquiridos por ter-ceros que pudieran resultar vulneradoscon la concesión de la patente, ni le con-cedió el plazo de tres (3) meses estable-cido en dicha norma, para presentar susargumentos y aclaraciones o para alle-gar la información o documentación re-querida, con el fin de hacer valer lossuyos.

“Que se violó el artículo 29, toda vez quela Superintendencia no fundamentó elrechazo de la solicitud de la patente enun “examen definitivo”, tal como lo orde-na dicha norma, sino en un único exa-men, ya que no existió otro que lo hu-biera precedido”.

1.2.6 Ante el recurso de reposición interpues-to, la Superintendencia de Industria yComercio expidió la Resolución Nº 2569,de 18 de agosto de 1998, por medio dela cual confirmó la Resolución 827 y de-claró agotada la vía gubernativa.

1.2.7 Dicha Dependencia, finalmente, solicitade este Tribunal, que desestime las pre-tensiones y condenas peticionadas porla demandante, pues considera que ca-recen de apoyo jurídico y por consiguien-te, de sustento de derecho para que pros-peren.

CONSIDERANDO

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Este Tribunal es competente para interpretar,en vía prejudicial, las normas que conforman elordenamiento jurídico del Acuerdo de Carta-gena, siempre que la solicitud provenga de unjuez nacional, como lo es en este caso la ju-risdicción consultante.

En consecuencia, al tenor de lo dispuesto porel artículo 32 de su Tratado de Creación, co-dificado, procede a interpretar las siguientesnormas del Ordenamiento Jurídico Andino:

Decisión 344:

“Artículo 1.- Los Países Miembros otor-garán patentes para las invenciones sean deproductos o de procedimientos en todos loscampos de la tecnología, siempre que seannuevas, tengan nivel inventivo y sean sus-ceptibles de aplicación industrial”.

“Artículo 2.- Una invención es nueva cuan-do no está comprendida en el estado de latécnica.

“El estado de la técnica comprenderá todo loque haya sido accesible al público, por unadescripción escrita u oral, por una utilizacióno cualquier otro medio antes de la fecha depresentación de la solicitud de patente o, ensu caso de la prioridad reconocida.

“Sólo para el efecto de la determinación dela novedad, también se considerará, dentrodel estado de la técnica, el contenido de unasolicitud de patente en trámite ante la oficinanacional competente, cuya fecha de presen-tación o de prioridad fuese anterior a la fe-cha de prioridad de la solicitud de patenteque se estuviese examinando, siempre quedicho contenido se publique”.

“Artículo 4.- Se considerará que una inven-ción tiene nivel inventivo, si para una perso-na del oficio normalmente versada en la ma-teria técnica correspondiente, esa invenciónno hubiese resultado obvia ni se hubiesederivado de manera evidente del estado dela técnica”.

“Artículo 27.- “Vencidos los plazos estable-cidos en los artículos 25 o 26, según fuere elcaso, la oficina nacional competente proce-


derá a examinar si la solicitud es o nopatentable”.

“Si durante el examen de fondo se encontra-se que existe la posible vulneración total oparcial de derechos adquiridos por terceroso que se necesitan datos o documentaciónadicionales o complementarios, se le reque-rirá por escrito al solicitante para que, dentrodel plazo máximo de tres meses contados apartir de la notificación, haga valer los argu-mentos y aclaraciones que considere perti-nentes o presente la información o docu-mentación requerida. Si el solicitante no cum-ple con el requerimiento en el plazo señala-do, su solicitud se considerará abandona-da.”

“Artículo 29.- Si el examen definitivo fuerefavorable, se otorgará el título de la patente.Si fuere parcialmente desfavorable, se otor-gará el título solamente para las reivindica-ciones aceptadas. Si fuere desfavorable sedenegará.”

2. REQUISITOS DE PANTENTABILIDAD

Un invento para poder ser considerado comopatente debe ser novedoso, tener nivel inventivoy ser susceptible de aplicación industrial, se-gún lo dispone el artículo 1o. de la Decisión344.

El funcionario o el juez al aplicar esta norma,debe hacerlo en armonía con lo que disponensistemáticamente sobre patentabilidad, los ar-tículos 2o., 3o., 4o., 5o., 6o. y 7o. de la mismaDecisión.

2.1 Novedad de la Invención.

Aunque los tres requisitos enunciados por elartículo 1o. objeto de esta interpretación debenconcurrir de consuno para conferirle a la inven-ción el carácter de patentable, el énfasis recaeprimeramente, en la novedad; condición acer-ca de la cual el profesor Daniel Zuccherinomanifiesta que un invento es novedoso,

“cuando la relación de causa efecto, entre elmedio empleado y el resultado obtenido noera conocido”.

Este Tribunal ha considerado que para efectosde determinar si una invención es nueva o no,se deben observar las siguientes reglas:

“a) Concretar cual es la regla técnica aplica-ble a la solicitud de la patente, para locual el examinador técnico deberá valer-se de las reivindicaciones, que en últi-mas determinarán este aspecto.

“b) Precisar la fecha con base en la cualdeba efectuarse la comparación entre lainvención y el Estado de la Técnica, lacual puede consistir en la fecha de lasolicitud o la de la prioridad reconocida.

“c) Determinar cual es el contenido del Es-tado de la Técnica (anterioridades) en lafecha de prioridad.

“d) Finalmente deberá compararse la inven-ción con la regla técnica.” 1

2.2. Nivel Inventivo.

El artículo 4 de la Decisión 344, al referirse alnivel inventivo manifiesta, que éste se conside-ra que existe “si para una persona del oficionormalmente versada en la materia técnica co-rrespondiente, esa invención no hubiese resul-tado obvia ni se hubiese derivado de maneraevidente del estado de la técnica.”.

Según el tratadista Gómez Segade, el inventordebe reunir los méritos que le permitan atribuir-se una patente, sólo si la invención fruto de suinvestigación y desarrollo creativo constituye“un salto cualitativo en la elaboración de laregla técnica”, actividad intelectual mínima quele permitirá que su invención no sea evidente(no obvia) del estado de la técnica. Es decir,que con el requisito del nivel inventivo, lo quese pretende es dotar al examinador técnico deun elemento que le permita afirmar o no si a lainvención objeto de estudio no se habría podi-do llegar a partir de los conocimientos técnicosque existían en ese momento dentro del esta-do de la técnica, con lo cual la invención seconstituye en un “paso” más allá de lo existen-te.

El nivel inventivo se configura con referencia ados elementos que son:

1 Proceso 12-IP-98. Sentencia de 20 de Mayo de 1998.Patente: “Composiciones detergentes compactas conalta actividad celulosa”. G. O. A. C. Nº 428 de 16-IV-99.


a) el estado de la técnica y,

b) la persona experta en la técnica en cues-tión.

“El estado de la técnica es el conjunto deelementos técnicos que se han hecho pú-blicos antes de la fecha de presentación dela patente,

“El experto en la técnica es una figura ficticiaa la que se recurre con el propósito de obte-ner un parámetro objetivo que permita dis-tinguir la actividad verdaderamente inventivade la que no lo es. Se tratará de una personanormalmente versada en el ámbito tecnoló-gico a que se refiere el pretendido invento.Su nivel de conocimientos es más elevadoen comparación con el nivel de conocimien-tos del público en general, pero no excede loque puede esperarse de una persona debi-damente calificada. Se busca la figura de untécnico de conocimientos medios, pero noespecializados” 2.

El mismo autor antes mencionado ha dicho:

“Se reconoce que hay invento cuando seutilizan medios ya conocidos, pero combina-dos por primera vez en forma tal, que de sucombinación deriva un resultado distinto deldado por cada uno de los medios, o porotras combinaciones conocidas... Tambiénexiste la posibilidad de que el resultado seaconocido, pero se llegue a él a través denuevos medios. El titular de una patente notiene el derecho de evitar que un terceroobtenga el mismo resultado por medios dis-tintos” 3.

2.3 Susceptibilidad de Aplicación Industrial.

La aplicación industrial se halla explicitada enel artículo 5 de la Decisión 344, disposición queexpresa:

“Se considerará que una invención es sus-ceptible de aplicación industrial cuando suobjeto puede ser producido o utilizado encualquier tipo de industria, entendiéndose por

industria la referida a cualquier actividad pro-ductiva, incluidos los servicios.”

La industrialidad, es el último requisito que debereunir una patente, ella es entendida como lafacultad que tiene un invento de ser utilizable,es decir, que sea materialmente realizable enla práctica. “Los medios propuestos por el in-ventor, deben ser capaces de proporcionar, conmayor o menor perfección, el resultado indus-trial perseguido”

Con este requisito se pretende que la actividadinventiva del ser humano tenga por objeto unaactuación del hombre sobre la naturaleza, des-tacándose el proceso industrial y los avancestecnológicos, cuyos beneficios económicos seobtendrán para quienes los exploten, puestoque una idea sólo es útil si puede ser puesta enpráctica.

3. TRAMITE DE SOLICITUD DE PATENTE

La legislación comunitaria andina en materiade patentes es clara al respecto, al estableceren los literales c), d) y e) del artículo 13 de laDecisión 344, que las solicitudes de patentesdeben reunir, entre otros requisitos, los siguien-tes:

- Descripción clara y completa de la inven-ción, en forma tal que una persona versa-da en la materia pueda ejecutarla (esterequisito va en relación con el artículo 4ºde la misma Decisión 344, para efectosde que el examinador pueda determinar siexiste o no nivel inventivo);

- Una o más reivindicaciones que PRECI-SEN la materia para la cual se solicita laprotección; y,

- Un resumen sobre el objeto y finalidad dela invención.

El cumplimiento exacto de estos requisitos per-mitirá llevar a cabo el examen sobre patentabi-lidad en forma adecuada y llegar a una defini-ción exacta sobre la novedad, el nivel inventi-vo y la susceptibilidad de aplicación industrialde la invención. Estos requisitos permiten de-terminar el objeto, características principales ydemás elementos constitutivos de la invencióncuya patente sea solicitada, siendo las reivin-dicaciones una parte fundamental para deter-

2 Zuccherino Daniel. “Marcas y Patentes en el Gatt”. Ed.Abeledo Perrot. pág.: 153.

3 Zuccherino Daniel. “Marcas y Patentes en el Gatt”. Ed.Abeledo Perrot. pág.: 150. 1997.


minar el alcance de la solicitud. Una vez cono-cido a cabalidad lo que se pretende patentar,podrá determinarse si es o no patentable.

4. EXAMEN DE LA SOLICITUD

En el campo del derecho de patentes, uno delos temas de mayor relevancia es el de la de-terminación, esencia y alcance de una inven-ción, cuyas características deben constar enun documento escrito que permita vislumbrarel objeto o procedimiento a que se hace refe-rencia. De esta forma, las reivindicaciones cons-tituyen, jurídicamente hablando, el elemento demayor importancia dentro de una solicitud depatente, pues en ellas, el examinador técnicode patentes encontrará los elementos necesa-rios para determinar lo que se pretende paten-tar, el alcance de la invención y su definiciónpara efectos de entrar al análisis comparativoacerca del estado de la técnica, que posibilita-rá reivindicar aquello que sea nuevo y con acti-vidad inventiva.

En las Secciones III y IV del Capítulo I de laDecisión 344, se encuentran previstas las nor-mas de procedimiento para la obtención dePatentes de Invención. En la Sección IV, seestablecen las normas concernientes al “Trá-mite de la Solicitud” y entre ellas los artículo 27y 29, que son objeto de interpretación por esteTribunal.

Con ese propósito el Organismo considera con-veniente confirmar integralmente el pronuncia-miento institucional que respecto del CapítuloIV de la referida Decisión fuera plasmado en lasentencia pronunciada en el Proceso 12-IP-98;interpretación concretada en los siguientes tér-minos:

“...para este Tribunal es oportuno referirse alprocedimiento o trámite que se prevé en laSección IV, del Capítulo I, de la Decisión344:

“De la lectura de los artículos 21 a 29 de laDecisión 344, se desprende el procedimien-to a seguir por parte de la Oficina NacionalCompetente de cada uno de los Países Miem-bros de la Comunidad Andina:

“1. La Oficina Nacional Competente, una vezadmitida a trámite la solicitud, deberá revisardentro de los quince (15) días hábiles si-

guientes a la presentación, si se han cumpli-do los requisitos formales que se señalan enla Decisión 344, más exactamente los con-tenidos en la Sección III del Capítulo. (Ar-tículo 21º).

“2. Hecho el examen de forma anterior, laOficina Nacional Competente determinará sila solicitud cumple o no con los requisitos, yen caso de no haber cumplido con ellos se lerequerirá por una sola vez al solicitante paraque complemente su solicitud o responda alas observaciones que le haga la propia Ofi-cina, respuesta que deberá darse por partedel solicitante dentro del término legal detreinta días hábiles, plazo que podrá ser pro-rrogado tan solo una vez, por un períodoigual y sin que pierda su prioridad. Finaliza-do el plazo sin contestación alguna por partedel solicitante, se declarará abandonada lasolicitud. (Artículo 22º).

“3. Terminado el examen de forma que sehaga a la solicitud, y si éste es favorable, laOficina Nacional Competente publicará el avi-so correspondiente dentro de 18 meses con-tados a partir de la fecha de la solicitud o dela fecha de prioridad que se haya reivindica-do. Publicación que está revestida de carác-ter público y por ende podrá ser consultada.(Artículos 23º y 24º).

“4. Una vez publicada la solicitud de paten-te, quien se crea con legítimo interés paraoponerse a las pretensiones de patentabi-lidad de la invención publicada, podrá pre-sentar observaciones fundamentadas, por unasola vez dentro del plazo de treinta días há-biles siguientes a la fecha de publicación. Eneste aparte, la ley comunitaria quiere exigirobservaciones debidamente fundamentadase incluso faculta a los Países Miembros paracastigar a los terceros que presenten ob-servaciones temerarias. (Artículo 25º).

“5. Si se llegare a presentar observacionesfundamentadas que pretendan desvirtuar losrequisitos de patentabilidad de la solicitudpublicada, la Oficina Nacional Competentedebe notificar al solicitante, para efectos deque dentro de treinta días hábiles, contadosa partir de su debida notificación (términoprorrogable por una sola vez y por el mismotiempo) “haga valer, si lo estima convenien-te, sus argumentaciones, presente documen-


tos o redacte nuevamente las reivindicacio-nes o la descripción de la invención…”, fa-cultándole la norma comunitaria para queincluso cambie la modalidad de la solicitud(por ejemplo, la convierta en solicitud de mo-delo de utilidad), fraccione su solicitud endos o más solicitudes, etc. de conformidadcon los artículos 17, 18, 19 y 20 de la Deci-sión 344. (Artículo 26º).

“6. Una vez concluida esta etapa del trámi-te, es decir, vencidos los plazos previstos, laOficina entrará a determinar si la solicitud eso no patentable. Durante este examen defondo se pueden presentar dos posibilida-des, de conformidad con lo dispuesto por elartículo 27 de la Decisión 344 que corres-ponde juzgar, según su criterio, a dicha ofici-na, con el control posterior del juez conten-cioso - administrativo:

- Que exista la posible vulneración total oparcial de derechos adquiridos por terce-ros.

- Que se necesiten datos o documentaciónadicionales o complementarios.

“En uno y otro caso prevé la norma la obliga-ción de la Oficina Nacional Competente derequerir por escrito al solicitante para que“…dentro del plazo máximo de tres mesescontados a partir de la notificación, haga va-ler los argumentos y aclaraciones que consi-dere pertinentes o presente la información odocumentación requerida.” En este sentido,del tenor literal de la norma en mención, sedesprende que si nos encontramos en elprimer caso, es decir cuando exista la posi-ble vulneración total o parcial de derechosadquiridos por terceros, deberá el solicitanteestar en condición de hacer valer sus argu-mentos y aclaraciones que desvirtúen tal po-sible vulneración, o de presentar la informa-ción o documentación que sean necesariasa juicio de la Oficina Nacional Competente.En este último caso deberá entenderse que“la información o documentación necesarias”requeridas por la Oficina Nacional Compe-tente deben relacionarse directamente conla materia de la solicitud que se estudia,puesto que en esta etapa procesal se en-cuentra precisamente el primer análisis defondo, del cual podrá determinarse si se si-gue adelante con el análisis técnico del exa-minador de patentes o por el contrario se

declarará abandonada la solicitud (artículo27) por carecer la Oficina, precisamente, deelementos de juicio suficientemente objeti-vos y completos que le permitan continuaradelante con el análisis y estudio depatentabilidad que prevé la Decisión 344. (Elsubrayado es del Tribunal).

“De esta forma quiso el legislador andinodotar al examinador de patentes de un ele-mento adicional para que pueda emitir unjuicio objetivo que permita garantizar la efi-cacia del trámite de patentes y por enderesguardar los intereses generales del Régi-men Común de Propiedad Industrial y delAcuerdo Subregional de Integración Andina.”

“Con esta norma se abre la posibilidad deque las Oficinas Nacionales Competentesse nutran de mayores elementos objetivosde juicio y puedan continuar adelante con sulabor de ejecutores primarios de las normasde propiedad industrial, labor que revistemáxima dedicación y cuidado.

“Además el legislador andino dispuso en elartículo 28 de la Decisión 344, que la OficinaNacional Competente podrá requerir el infor-me de expertos o peritos técnicos para queemitan su concepto sobre los requisitos depatentabilidad previstos en las normas andinasde propiedad industrial sobre la invencióncontenida en la solicitud que analiza, facul-tad discrecional de las Oficinas NacionalesCompetentes, pero que complementa lo di-cho en el artículo 27 y así permite interpretarde mejor manera la intención del legisladorandino, cual es la de dotar de elementosobjetivos al examinador de patentes, a fin deenriquecer su apreciación con abundantesfundamentos técnicos y de cumplir con lafinalidad de las normas comunitarias.

“7. Una vez culminadas las anteriores eta-pas del trámite, se entrará al examen defini-tivo de patentabilidad, del cual dependerá laaceptación o no de la patente de invenciónpara la solicitud que se analice. En este sen-tido conviene advertir que el legislador an-dino al referirse en el artículo 27 al “examende fondo” y en el artículo 29 al “examendefinitivo” cabalmente quiso que durante eltrámite que se suscite en las Oficinas Nacio-nales Competentes se distinga entre uno yotro para el caso de presentarse los supues-


tos previstos en el artículo 27 (vulneraciónde derechos o documentación complemen-taria) toda vez que para llegar a una final yacertada decisión y aplicación de la normacomunitaria de patentes, el examinador debeallegar todos los elementos de juicio posi-bles, pues en la medida en que sean más losinstrumentos de análisis, más objetivo y me-jor será el pronunciamiento final; de norequerirse información adicional o de no exis-tir vulneración de derechos adquiridos deterceros, el examen de fondo deviene endefinitivo.

“De esta forma, hecho el examen definitivo,si éste es favorable, deberá concederse lapatente de invención; si fuere parcialmentedesfavorable, se otorgará el título de patentepara las reivindicaciones que hayan pasadofavorablemente dicho examen y si por el con-trario, luego de revisar todos esos elemen-tos de juicio, el examen definitivo fuere des-favorable en su totalidad se negará la paten-te de invención para la solicitud que se estu-die; en el caso de que no se alleguen loselementos necesarios para un mejor análi-sis, dentro del plazo de tres meses, se de-clarará abandonada la solicitud, precisamen-te sin que exista el examen definitivo, el cualno puede darse por la carencia de los requi-sitos establecidos por el artículo 27.” 4

Con todos los antecedentes expuestos:

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DELA COMUNIDAD ANDINA

CONCLUYE:

1. Toda invención para recibir la protecciónde una patente debe cumplir las condicio-nes expresadamente determinadas por elartículo 1º de la Decisión 344; esto es, sernovedosa, tener nivel inventivo y ser sus-ceptible de aplicación industrial.

2. La novedad de la invención a que alude elartículo 2º de la misma Decisión, consisteen que el invento no esté comprendido enel “estado de la técnica”, situación o status

constituido por el conjunto de conocimien-tos existentes y de dominio público, accesi-bles por descripción escrita u oral, o porcualquier otro medio que divulgue el inven-to antes de la fecha de presentación de lasolicitud o en su caso, como determina lanorma, de la prioridad reconocida.

3. El artículo 4º de la Decisión 344 señalaclaramente lo que debe ser consideradocomo “nivel inventivo” para una personadel oficio normalmente versada en la mate-ria, en el entendido de que la invencióndebe constituirse en un paso más allá de latécnica existente, con arreglo al principiode la “no obviedad “, según el cual la inven-ción no debe derivar, de manera evidente,del estado de la técnica en un momentodado.

4. Las normas de trámite o de procedimientodeben ser observadas a cabalidad por par-te de las oficinas nacionales competentesde los Países Miembros, o por el juez res-pectivo, en su caso; el no hacerlo implica-ría violación del ordenamiento jurídico co-munitario, conforme lo establece la Deci-sión 344.

5. El artículo 27 de la Decisión 344 consagraque el examen de fondo de una solicitud depatente tiene por objeto determinar si lainvención es o no patentable. Cuando ajuicio de la Oficina Nacional Competente,esa pretensión conlleva una posible vulne-ración, total o parcial, de derechos de ter-ceros o, requiera de información adicionalpara el análisis de fondo, deberá exigir alsolicitante la presentación de ésta.

6. En el trámite de solicitudes de patentes deinvención deberá distinguirse, necesariamen-te, el examen de fondo del examen definiti-vo, según lo dispuesto por el artículo 29 dela Decisión 344. Realizado este último y sifuere favorable, le corresponderá a la ofici-na Nacional Competente otorgar el títulorespectivo. En el caso de ser parcialmentefavorable, se otorgará ese título sólo paralas reinvindicaciones aceptadas. Si fueredesfavorable, se denegará la solicitud.

De conformidad con el artículo 35 del Tratadode Creación de este Tribunal, codificado, laSala de lo Contencioso Administrativo, Sec-

4 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.Proceso 12-IP-98. Sentencia de 20-V-98. En G. O. A.C. Nº 428 de 16-IV-99.


ción Primera, del Consejo de Estado de la Re-pública de Colombia, deberá adoptar esta in-terpretación prejudicial al dictar sentencia enel Proceso Interno 5366.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo64 del Estatuto del Organismo, notifíquese es-ta sentencia al mencionado Consejo de Esta-do por medio de copia certificada.

Remítase igualmente copia a la SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina para su pu-blicación en la Gaceta Oficial.

Luis Henríque Farías MataPRESIDENTE

Rubén Herdoíza MeraMAGISTRADO

Juan José Calle y CalleMAGISTRADO

Gualberto Dávalos GarcíaMAGISTRADO

Guillermo Chahín LizcanoMAGISTRADO

Eduardo Almeida JaramilloSECRETARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fielcopia del original que reposa en el expedientede esta Secretaría. CERTIFICO.-

Dr. Eduardo Almeida JaramilloSECRETARIO


Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú

año xvii - número 592 lima, 17 de agosto del 2000...

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