fin y justificación de la pena roxin

5/17/2018 Fin y justificacin de la pena Roxin

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CLAUS ROXINDr. Dr. h.c. multo Catedratico de Derecho Penalen Ia Universidad de Munich

DERECHO PENALPARTE GENERAL

'TOMO IFUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA

DE LA TEORIA DEL DELITOTraducci6n de la 2.a edicion alemana y notaspor

Diego-Manuel Luzon PefiaCatedratico de Derecho Penalen la Universidad de Alcala

Miguel Diaz y Garda ConlledoCatedratico de Derecho Penalen la Universidad Publica de Navarra

Javier de Vicente RemesalCatedratico de Derecho Penalen la Universidad de Vigo


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3. Fin y justificacion de fa pena y de las medidas de seguridadLa siguiente relacion recoge, de la inabarcable doctrina, las obras mas importantes en

aleman en los tiernpos recientes. La doctrina que se refiere en su mayor parte a la determi-naci6n de la pena no se incluye aqui, sino en su lugar correspondiente en el t. II. La doctrinasabre la reforma del Derecho penal, que la mayoria de las veces trata tarnbien los problemasfundamentales de las penas y de las medidas de seguridad, se detalla en eI 4.

Bibliografia: v. Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht (= Programa de Marburgo"), ZStW3 (1883),1 (= Strafrechtliche Vortrage und Aufsatzc, t. 1, 1905 [reimpr. 1970}, 126); Nagler,Die Strafe, 1918; Bockelmann, Strafe und Erziehung, Gierke-FS, 1950, 27; Preiser, Das Rechtzu Strafen, Mezger-FS, 1954, 71; Eb. Schmidt, Vergeltung, Suhne und Spezialpravcntion,ZStW 67 (1955), 177;Nowakowski, Freiheit, Schuld, Vergeltung, Rittler-FS, 1957,55; Beckel-mann, Schuld und Suhne, 21958;Hartmann, P.I.A. Feuerbachs politische und strafrechtlicheGrundanschauungen, 1958; Stratenwerth, Schuld und Suhne, en: Evangelische Theologie,1958, 337; Maurach, Yom Wesen und Zweck der Strafe, en; Freudenfeld (ed.), Schuld undSuhne, 1960; Piontkowski, Hegcls Lenre tiber Staat und Recht und seine Strafrechtstheorie,1960; Bockelrnann, Yom Sinn der Strafe, Heidelberger Jahrbucher 1961, 25; Gramatica.Principi di difcsa sociale, 1961 (version alernana: Grundlagen der Defense Sociale, 1965);Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962; Noll, Die ethischeBegriindung der Strafe, 1962; Bockelmann, Willensfreiheit und Zurechnungsfahigkeit, ZStW75 (1963), 372; R Kaufmann, Gramaticas System der Difesa Sociale und das deutscheSchuldstrafrecht, v. Weber-FS. 1963. 418; Nowakowski, Zur Rechtsstaatlichkeit der vorbeug-cnden Malsnahrneu, v. Weber-FS, 1963,98; Rebhan, Franz v. Liszt und die moderne defensescciale, 1963; Badura, Generalpravention und Wtirde des Menschen, IZ 1964. 337; Frey (ed.),Schuld, Verantwortung, Strafe, 1964; Naucke, Die Reichweite des Vergeltungsstrafrechts beiKant, SchlHA 1964, 203; Baumann, Der Schuldgedanke im heutigen deutschen Strafrechtund vorn Sinn staatlichen Strafens, en: Kleine Streitschriftcn zur Strafrechtsreform, 1965,135; Engisch, Die Lehre von del' Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischcn Doktrinder Gegenwart, 21965;Ancel, La defense sociale nouvelle, 21966 (versi6n alemana: Die neueSozialverteidigung. 1970);Bianchi, Ethik des Strafens, 1966; Bockelmann, Schuld, Schicksalund Verantwortung des Menschen, 1966; Naegeli, Das Bose und das Strafrecht, 1966; Roxin,Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, IuS 1966, 377 (= Grundlagenprobleme, 1) [= Problemasbasicos, 1976, 11];Arth, Kaufmann, Dogmatische und kriminalpohtische Aspekte des Schuld-gedankens im Strafrecht, JZ 1967, 553; Klug, Abschied von Kant und Hegel, en: Baumann(ed.), Prograrnm fur ein neues Strafgesetzbuch, 1968,36; Roxin, Strafzweck und Strafrechts-reform, en: Baumann (ed.), Programm fur ein neues Strafgesetzbuch, 1968, 75; Baumann,Schuld undSuhne als Grundprobleme heutiger Strafrechtspflege?; en: Weitere Streitschriftenzur Strafrechtsreform, 1969, liD; Bitter (ed.), Verbrechen - Schuld oder Schicksali', 1969;Henkel, Die "richtige" Strafe, 1969; H. Mayer, Kant, Hegel und das Strafrecht, Engisch-FS,1969, 54; Noll, Strafe ohne Metaphysik, en: Baumann (ed.), MiBlingt die Strafrechtsreforrn?1969. 48; Roxin, Franz v. Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternatlvenrwurfs,ZStW 81 (1969).613 (= v.Liszt-GS. 1969,69 = Grundlagenprobleme, 32)[=Pwblemas baslcos,1976, 37]; EllscheidIHassemer, Strafe ohne Vorwurf, Civitas - Jahrbuch fur Sozialwissen-schaften, t. 9, 1970. 27 (= Luderssen/Sack (eds.), Abweichendes Verhalten, t. 2,1975,266);Hoerster, Zur Generalpravention als dem Zweck staatlichen Strafens, GA 1970, 272; Melzer,Die neue Sozialverteidigung und die deutsche Strafrechtsreformdiskussion, 1970; Danner,Tatvergeltung oder Tatererziehung", 21971; Schmidhauser, Yom Sinn der Strafe, 21971;Volk,Der Begriff der Strafe in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ZStW 83 (1971),405; Hoerster, Aktuelles in Schopenhauers Philosophie der Strafe, ARSP 1972. 555; Lenckner,Strafe, Schuld und Schuldfahigkcit, en: GoppingerfWitter (eds.), Handbuch del' forensischenPsychiatric. t.1, Parte A, Die rechtlichen Grundlagen, 1972,3; Melzer, Chancen und Moglich-78


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seguridad

3. Fin y [ustificacion de la pena y de las medidas de seguridad 3keiten der Sozialverteidigung in Deutschland, ZStW 84 (1972), 648; Simson, Behandlung stattStrafe, ZRP 1972, 262; Muller-Dietz, Strafe und Staat, 1973; Roxin, Kriminalpolitische Ober~legungen zum Schuldprinzip, MSchrKrim 56 (1973), 316 (=Madlener y otros [eds.], Strafrechtund Strafrechtsreform, 1974, 281); Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und so-zialen Rechtsstaat, 1974; Eser, Resozialisierung in der Krise?, Pcters-F'S, 1974, 505 (= Lu-derssenlSack [eds.), Abweichendes Verhalten. t. 3, 1977, 276); Gossel, Uber die Bedeutungdes lrrtums im Strafrecht, t. 1, 1974; Martinson, What works? Questions and Answers aboutPrison Reform. 1974; Plack, Pladoyer fur die Abschaffung des Strafrechts, 1974; Flechtheirn,Hegels Strafrechtstheorie, 21975; Haffke, Wird das materielle Strafrecht von dcm geplantenStrafvollzugsgesetz unterlaufen?, MSchrKrim 58 (1975), 40; Haffke, Gibt es ein verfassungsrechtliches Besserungsverbot?, MSchrKrim 58 (1975), 246; Arzt, Der Ruf nach Recht undOrdnung, 1976; Engelhardt, Psychoanalyse der strafenden Gesellschaft. 1976; Haffke, Tiefen-psychologie und Generalpravention, 1976; Jakobs, Schuld und Pravention, 1976; Arth, Kauf-mann, Das Schuldprinzip, 21976; Arth. Kaufmann, Schuldprinzip und Verhaltnisrnafhgkeits-grundsatz, Lange-I'S, 1976, 27; Haffke, Hat emanzipierende Sozialt herapie eine Chance?, en:Luderssen/Sack (eds.), Abweichendes Verhalten, t. 3, 1977.291; Kaiser, Resozialisierung undZeitgeist, Wurtenberger-FtS, 1977. 359; Weigend, Entwicklungen und Tendenzen der Krimi-nalpolitik in den USA. ZStW 90 (1978), 1083; Jescheck, Die Krise der Kriminalpolitik. ZStW91 (1979). 1037; Hassemer/Luderssen/Naucke, Hauptprobleme der Generalpravention, 1979;Lange, Ist Schuld moglich", Bockelmann-ES, 1979,261; Stratenwerth, Strafrecht und Sozial-therapie, Bockelmann-FfS, 1979,901; Roxin, Zur jungsten Diskussion tiber Schuld, Praventionund Verantwortlichkeit im Strafrecht, Bockelmann-IfS. 1979, 279; Seelmann, Hegels Straf-rechtstheorie in seinen "Grundlinien der Philosophie des Rechts", JuS 1979, 687; Jescheck, DerEinfluf der IKV und der AlDP auf die internationale Entwicklung der modemen Kriminal-politik, ZStW 92 (1980), 997; Neumann/Schroth. Neuere Theorien von Krirninalitat und Stra-fe, 1980; Pothast, Die Unzulanglichkeit der Freiheitsbeweise, 1980; Streng. Schuld, Vergel-tung, Generalpravention, ZStW 92 (1980), 637; Kaenel, Die kriminalpolitische Konzeptionvon Carl Sto05S im Rahmen der geschichtlichen Entwicklung von Kriminalpolitik und Straf-rechtstheorien, 1981; Frisch, Das Marburger Programm und die MaBregeln der Besserungund Sicherung, ZStW 94 (1982). 565; MUller-Dietz, Das Marburger Programm aus der Sichtdes Strafvollzuges, ZStW 94 (1982). 599; Naucke, Die Kriminalpolitik des Marburger Pro-gramms 1882, ZStW 94 (1982), 525; Otto. Generalpravention und externe Verhaltenskontrolle,1982; Schild, Strafe - Vergeltung oder Gnade, SchwZStr 99 (1982), 364; Schoch, Das Mar-burger Programm aus der Sicht der modemen Kriminologie, ZStW 94 (1982), 864; Schreiber.Widersprtiche und Bruche in heutigen Strafkonzeptionen, ZStW 94 (1982), 279; Vanberg,Verbrechen, Strafe und Abschreckung, 1982; Weigend, Neoklassizismus - ein transatlanti-sches Mil}verstandnis. ZStW 94 (1982),801; Anttila. Neue Tendenzen der Kriminalpolitik inSkandinavien, ZStW 95 (1983). 739; Burgstaller, Sinn und Zweck der staatlichen Strafe, en:Porstner (ed.), Strafrecht, Vergeltung oder Versohnung, 1983; Arm. Kaufmann, Die Aufgabedes Strafrechts, 1983; Kohler, Uber den Zusammenhang von Strafrechtsbegrundung undStrafzumessung, 1983; Mir Puig, Die Funktion der Strafe und Verbrechenslehre im sozialenund demokratischen Rechtsstaat, ZStW 95 (1983), 413; Kaiser. Zweckstrafrecht und Men-schenrechte, SchwJZ 1984, 329; Luzon, Generalpravention, Gesellschaft und Psychoanalyse,GA 1984. 392; Muller, Der Begriff der Generalpravention im 19. Jahrhundert, 1984; Schune-mann, Die Funktion des Schuldpriuzips im Praventionsstrafrecht, en: Schunemann (cd.),Grundfragen des modernen Strafrechtssysterns, 1984, 153;Albrecht, Spezialpravention ange-sichts neuer Tatergruppen, ZStW 97 (1985), 831; Bae, Der Grundsatz der Verhaltnisrnahigkeitim Mafsregelrecht des StGB. 1985; MUller-Dietz, Integrationspravention und Strafrecht,Jescheck-PS, t. 2, 1985, 813; Scheffler, Kriminologische Kritik des Schuldstrafrechts, 1985;Schoch, Empirische Grundlagen der Generalpravention, Jescheck-PS. L 2, 1985, 1081 ss.;Schultz, Krise der Kriminalpolitik?, Jescheck-FS, t. 2. 1985,791; Simson, Hugo Grotius unddie Funktion der Strafe, Blau-FS. 1985, 651; E. A.Wolff, Das neuere Verstandnis von Gene-ralpriivention und seine Tauglichkeit fur eine Antwort auf Kriminalitat, ZStW 97 (1985). 786;Albrecht. Pravention als problematische Zielbestimmung im Krirninaljustizsystem, KritV1986,55; Backes, Kriminalpolitik ohne Legitirnitat, KritV 1986. 315; Frehsec, Verha!tenskon-trolle zwischen Strafrecht und Zivilrecht KritV 1986, 105; Griffel, Pravention und Schuld-strafe. Zum Problem der Willensfreiheit, ZStW 98 (1986), 28; Grimm. Verfassungsrechtliche

mportantes ene a la determi-n. La doctrinalos problemas4.-burr-"\ ZStWL 12 {agler,iser, Das Rechtzialpravention.57,55; Bockel-strafrechtlichechc Theologie,L), Schuld undifrechtstheoric,25; Gramatica,Sociale, 1965);II, Die ethische'ahigkeir, ZStWIdas deutsche.it der vorbeug-oderne defense337; Frey (ed.),sstrafrechts beichen Strafrechttsreform, 1965,iischen Doktrinnana: Die neuehuld, Schicksalrt, 1966; Roxin,1) [~ - -blemasikte , bchuld-l, en: Baumannmd Strafrechts-, 75; Baumann.~ Streitschriftenchicksal>. 1969;ht, Engisch-FS,ifrech tsreform?rmativentwurfs,.blemas basicos,tr Sozlalwissen-t. 2, 1975, 266};70. 272; Melzer,, 1970; Danner.afc, 21971;Yolk.ZStW 83 (1971),.. 555; Lenckner,Ier forensischenen und Moglich-

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3 Secci6n l ."- FundamentosAnmerkungen zum Thema Pravention, KritV 1986, 38; Arth. Kaufmann, Uber die gerechteStrafe, H. Kaufmann-G'S, 1986, 425; Kohler, Der Bcgriff dcr Strafe, 1986; Kunz, Praventionund gerechte Zurechnung, ZStW 98 (1986),823; H. Schafer, Die Pradorninanz der Pravention,GA1986, 49; Baurrnann, Zweckrationalitat und Strafrecht, 1987; Dreher, DieWillensfreiheit,1987; Ebert, Talion und Spiegelung im Strafrecht, Lackner-F'S, 1987,399; Frornmcl, Praven-tionsmodelle in del' deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987; W. Hasserner, Pravention imStrafrecht, JuS 1987,257; Herzog, Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts,1987; Kohler, Strafbegriindung irn konkreten Rechtsverhaltnis, Lackncr-PS. 1987, II; Lof-marck, Neo-Klassizismus in der nordischen Strafrechtslehre und -praxis: Bedeutung undAuswirkungen, en: EserlCornils (eds.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, 15; Ro-xin, Was bleibt von der Schuld im Strafrecht ubrig.', SchwZStr 104 (1987), 356; Scheffler,Grundlegung eines kriminologisch orientierten Strafrechtssysterns, 1987; Backes, Strafrechtund Lebenswirklichkeit. Maihofer-FS, 1988, 41; Ebert, Das Vergeltungsprinzip irn Strafrecht,en: Krummacher (ed.), Geisteswissenschaften -wozu, 1988,35; Frister, Schuldprinzip, Verbotder Verdachtsstrafe und Unschuldsverrnutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts,1988; Gossel, Wescn und Begrundung der strafrechtlichen Sanktionen, Pfeiffer-FS, 1988,3;Hartmann, Pravention und Strafe unter besondercr Berucksichtigung der Verkehrskrimina-Iitat, Pfeiffer-FS, 1988, 137; Schuler-Springorum, Die Resozialisierung des normalen erwach-senen Straftaters, Maihofer-FS, 1988, 503; Tiemeyer, Zur Moglichkeit eines erfahrungswis-senschaftlich gesichcrten Schuldbegriffs, ZStW 100 (1988), 527; Zipf, Neue Entwicklungcnbei der Lehre von den Strafzwecken, en: Strafrechtliche Probleme der Gcgenwart, 1988, 143;Bertel, Die Generalpravention, Pallin-I'S, 1989, 31; Calliess, Strafzwecke und Strafrecht, NJW1989,1338; Diskussionsbeitrage der Strafrechtslehrertagung 1989 in Trier, ZStW 101 (1989),908; Fletcher, Utilitarismus und Prinzipiendenken im Strafrecht, ZStW 101 (I989), 803; Grif-fel, Widerspruche urn die Schuldstrafe - Willensfreiheit und Recht, GA 1989, 193; Moos,Positive Generalpravention und Vergeltung, PaIlin-FS, 1989, 283; Platzgummer, Strafe,Schuld und Personlichkeitsadaquanz, Pallin-FS, 1989,319; Schumann, Positive Generalpra-vention, 1989; Streng, Schuld ohne Freiheit? Del' funktionale Schuldbegriff auf dem Pruf-stand, ZStW 101 (1989),273; Zipf, Die Integrationspravention (positive Generalpravention),PaIIin-FS, 1989, 479; Baurmann, Strafe irn Rechtsstaat, en: BaurmannlKliemt (eds.), Diemoderne Gesellschaft irn Rechtsstaat, 1990, 109; Bielefeldt, Strafrechtliche Gerechtigkeit alsAnspruch an den endJichen Menschen. Zu Kants kritischer Begriindung des Strafrechts, GA1990, 108; Bock, Krirninologie und Spezialpravention, ZStW 102 (1990), 504; Burgstaller,Kriminalpolitik nach 100 Jahren IKV/AIDP, ZStW 102(1990), 637; Dolling, Generalpraventiondurch Strafrecht: Realitat oder Illusion?, ZStW 102 (1990), 1; Foth, Bernerkungen zur Gene-ralpravention, NStZ 1990, 219; Frisch, DieMafiregeln der Besserung und Sicherung irn straf-rechtlichen Rechtsfolgensystem, ZStW 102 (1990), 343;Henke, Utilitarismus und Schuldprin-zip bei der schuldunabhangigen Strafe im angelsachsischen Rechrskreis, tes. doct. Bonn,1990; Kaiser, Befinden sich die kriminalrechtlichen Mafiregeln in de. Krise?, 1990; Kargl,Instrumentalitat und Symbolik der positiven Gcneralpravention, Krlrninalsoziologische Bi-bliographie 1990, Heft 66/67, 105; Kupper, Schopenhauers Straftheorie und die alctuelleStrafzweckdiskussion, en: Schopenhauer-lahrbuch 1990, t. 71, 207; Mil' Puig, Die begriin-dende und die begrenzende Funktion der positivcn Generalpravention, ZStW 102 (1990),914;Schoch, Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: Frank/Harrer (eds.). Der Sachverstan-dige im StrafrechtiKriminalitatsverhutung, Forensia-Jahrbuch, t. I, 1990, 95; Vilsmeier,Empirische Untersuchung der Abschreckungswirkung strafrechtlicher Sanktionen,MSchrKrim 1990, 273; Bock, Ideen und Chirnaren im Strafrecht, Rechtssoziologische An-merkungen zur Dogrnatik del' positiven Generalpravention, ZStW 103 (1991), 636; Bonitz,Strafgesetze und Verhaltenssteuerung. Zur generalpraventiven Wirksamkeit staatlicher Straf-drohung, 1991; Ebert, Talion und Vergeltung im Strafrecht, en: Jung y otros (eds.), Rechtund Moral, 1991,249; K. Gunther, Moglichkeiten einer dlskursethischen Begriindung desStrafrechts, en: Jung y otros (eds.). Recht und Moral, 1991, 205; Haffke, Zur Ambivalenz des21 StGB, R & P 1991, 94; v. Hirsch/Jareborg, Strafrnaf und Strafgercchtigkeit, 1991; Kles-czewski, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der burgerlichen Gesellschaft, 1991; Kuhl,Die Bedeutung der Kantischen Unterscheidungen von Legalitat und Moralitat sowie vonRechtspflichten und Tugendpflichten fur das Strafrecht, en: lung y otros (eds.), Recht undMoral, 1991, 139;Lampe, Recht und Moral staatlichen Strafens, en: lung y otros (eds.), Recht80


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, Ober die gerechtei; Kunz, Praventionanz der PravenrionDie Willensfreiheit'; Frommel, Praven:ner, Pravention imstation des Rechts,-FS, 1987, 11; Lof-is: Bedeutung undilitik, 1987, 15; Ro-B7), 356; Scheffler,Backes, Strafrechtnzip im Strafrecht,iuidprinzip, Verbotien dr-s StrafrechtsfcH,S, 1988, 3;- Veri


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3 Secci6n I." - Fundamentosde un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expia la culpabilidad delautor por el hecho cometido. Se habla aqui de una teorfa "absoluta" porquepara ella el fin de la pena es independiente, "desvinculado" de su efecto social(lat. absolutus = desvinculado). La concepci6n de la pena como retribucioncompensatoria realmente ya es conocida desde la antiguedad y permaneceviva en la conciencia de los profanos con una cierta naturalidad: la pena debeser justa y eso presupone que se corresponda en su duracion e intensidad conla graved ad del delito, que 10 compense. Detras de la teoria de la retribuci6nse encuentra el viejo principio del Tallon 3a: ojo por ojo, diente por diente.Describe el desarrollo de la pena de forma absolutamente correcta tambiendesde el punto de vista historico, puesto que en el desarrollo del curso culturalha desvinculado la pena estatal de la venganza privada, asf como de las hos-tilidades entre familias y tribus, de tal forma que el derecho a la retribuci6npaso a manos de una autoridad publica neutral, que procedia segun reglasformales y que por ello creaba paz.

3 Sin embargo, 1 0 que a la teorfa de la retribuci6n Ie ha asegurado cien-tfficamente durante tanto tiempo una influencia tan predominante, no fuetanto su dignidad hist6rica 0 su plausibilidad teorica cotidiana, cuanto masbien su fundamentaci6n a traves de la filosofra del idealismo aleman, cuyosignificado para el desarrollo de la historia de las ideas de nuestro Derechopenal dificilmente puede ser sobrestimado. Kant 4 intento en "La metafisicade las co~tumbres" (1798) fundamentar las ideas de retribuci6n y justiciacomo leyes inviolablemente validas y hacerlas prevalecer con toda nitidezcontra todas las interpretaciones utilitaristas (loc. cit., 49 E 1): "Tantoscomo sean los asesinos que hayan cometido el asesinato, 0que asimisrno10 hayan ordenado, 0 hayan colaborado en el, tantos tambien tendran quesufrir la muerte; as! 10 quiere la justicia como idea del poder judicial segunlas leyes generales y fundamentadas a priori". Y sigue: "La ley penal es unimperativo categorico"; a aquel a quien por motivo de un proposito mun-dana cualquiera absuelva a un malhechor "de la pena 0incluso s610 de ungrado de la misrna", Kant le invoca una "calamidad": "Pues cuando perecela justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra".Sf, para Kant tiene que haber pena incluso aunque el Estado y la sociedadya no existieran; incluso si estos se disolvieran -dice-, "deberfa ser pre-A menudo se designa la pena retributiva como "libre de fin" y solo se ve su "sentido" 0"esencia"en la compensacion de la culpabilidad. Para resolver esta cuestion todo depende de si se consideraaplicable el concepto fin solo a fines sociales, cmpiricos, 0 tarnbien a la realizacion de una idea(de la justicia), Si se af inna la segunda posibilidad, 10cual es una cuestion purarncnte terminologica.entonces puede decirse sin reparo que La teorta absoluta ve el fin de la pena en La r etribucion justa.

3. Sobre la relacion entre Tallon y retribucion Ebert, 1991, 249.4 Para La i ntroducci6n a la teoria de Kant. instructive: Naucke, 1962; idem, SchlHA 1964, 203;

H. Mayer, EngischFS, 1969, 74 5S.; Kohler, 1983; idem, 1986; E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), 78655.; BieLefeldt, GA 1990, 108; Kilhl, 1991. 139.82


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3. Fin y justificacion de la pena y de las medidas de seguridad 3bilidad delta" porqueecto social'etribucionoerrnanecepena debeasidad con'etribucionJOr diente..a tarnbienso r,lfuraI:le 1~~ 'hos-etribuciongun reglas

viamente ejecutado el ultimo asesino que se encontrara en prision, paraque cada cual sufra 1 0 que sus hechos merecen y la culpa de la sangre nopese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo",Hegel s, en sus "Lfneas fundamentales de la Filosofia del Derecho" (1821), 4

uno de los mas importantes textos filosoficojuridicos hasta la fecha, llega aunos resultados muy parecidos, al interpretar el deli to como negacion delDerecho y la pena como la negacion de esta negacion 6, como "anulacion deldelito, que de 1 0 contrario tendria validez" y, con ella, como "restablecimientodel Derecho" (loc. cit., 99). Dice (Ioc, cit., 101): "La anulacion del delitoes retribucion en cuanto esta es, conceptualmente, una lesion de la lesion" .Materialmente, se distingue de Kant sobre todo en que el principio del Tallon,practicamente irrealizab1e, 10 sustituye por la idea de la equivalencia de delitoy pena, yen esta forma se ha impuesto la teorfa de la retribucion durante lossiguientes 150 afios, Sin embargo, Hegel esta totalmente de acuerdo con Kant,al no reconocer tampoco metas preventivas como intirnidacion y correcci6ncomo fines de la pena: segiin declara (loc. cit., adicion al 99): "Con la fun-damentaci6n de la pena de esta manera, es como cuando se levanta un palocontra un perro: y al hombre no se Ie trata segunsu honor y libertad, sinocomo a un perro."Tambien las Iglesias de ambas confesiones 7 han apoyado hasta la epoca 5

de la postguerra mayoritariamente la teoria de la retribuci6n al concebir larealizacion de la justicia como mandamiento de Dios y la imposicion de lapena como ejecucion sustitutoria de las funciones de juez de Dios.En la jurisprudencia, la teorfa de la retribucion ha desempefiado un papel 6

muy importante hasta tiempos muy recientes. "Cualquier pena criminal es,segun su esencia, una retribuci6n mediante la causaci6n de un mal", se declaraen BVerfGE 22, 132; Ytambien en muchas otras sentencias del Tribunal Cons-titucional, se seriala 8, frente a la intimidacion y la correccion, la retribuci6ncomo esencia 0 fin de Ia pena. Tambien en las sentencias del BGH, se resaltaa menudo de forma predominante la idea de retribuci6n, p.ej., cuando enBGHSt 24, 134, se dice: "la pena no puede desvincularse en cuanto a sucontenido ni hacia arriba ni hacia abajo de su determinaci6n como compen-sacion justa de la culpabilidad." De forma analoga, la legislacion deja espacio

rado cien-rte, no fue.ianto masman, cuyoo Derechometaffsicay justiciada nitidez): "Tantosasimismondran quecial segunenal es un.sit, run-;010 de un.do perecela tierra".t sociedada ser pre-,"0 "esencia"se considerade una ideairrninologica,buci6n justa.

5 Instructive sobre Hegel: Piontkowski. 1960; Flechtheim, 21975; Klescewski. 1991; Seelmann,JuS 1979.687. quien, por cierto --en contradiccion con la historia de La recepci6n-, interpreta aHegel mas en el sentido de la prevenci6n general; CIT. tb. idem, ARSP 1993,228.6 La f6rmula de la pena como "negacion de la negaci6n" del Derecho, que a menudo se utiliza

como caracterizaci6n de Lateoria penal de Hegel. no esta contenida cxplicitamente en el texto deHegel "Lfneas fundamentales", S610 se encuentra en el "Apendice al 97", que fue extraido de unosapuntes de c1ase de Hotho por el discipulo de Hegel. Gans, quien mas tarde 10 afiadio at texto.7 Cfr. las referencias ulteriores en Jescheck, AT\ 8 III 3.8 Cfr. el resumen en Volk, ZStW 83 (1971), 405, ast como las referencias en nm, 33.

[A 1964,203;7 (1985) . 786

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3 Seccion l ."~ Fundamentosal principio de retribucion, Asi, cuando el 46 I 1 dice: "La culpabilidad delautor es la base para la medicion de la pena", esta frase no tiene que inter-pretarse necesariamente en el sentido de la teoria de la retribucion, perotampoco excluye una interpretacion de este tenor.

7 El merito de la teorfa de la retribucion radica en su capacidad de impresionpsicologicosocial, aS1como en el hecho de que proporciona un baremo parala magnitud de la pena. Si la pena debe "corresponder" a la magnitud de laculpabilidad, esta prohibido en todo caso dar un escarmiento mediante unapenalizacion drastica en casos de culpabilidad leve. La idea de la retribucionmarca, pues, un limite al poder punitivo del Estado y tiene, en esa rnedida,una funcion liberal de salvaguarda de la libertad. Cierto es que no se puededeterminar matematicarnente de forma exacta que pena se corresponde conla magnitud de la culpabilidad: sin embargo, con la ayuda de las reglas legalesde determinacion de la pena (j 461) Y una teoria de la determinacion de lapena cientificamente perfeccionada, se consiguen de todos modos magnitudespenales de alguna forma calculables.

8 No obstante, la teorta de la retribucion ya no se puede sostener hoy den-tificarnente, Pues, si, como se puso de manifiesto en los parrafos anteriores,la finalidad del Derecho penal consiste en la protecd6n subsidiaria de bienesjurfdicos, entonces, para el cumplimiento de este cometido, no esta permitidoservirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales,La idea de retribucion exige tam bien una pena alii, donde sobre la base de laprotecci6n de bienes jurfdicos no serfa necesaria (cfr. nm. 3); pero entoncesla pena ya no sirve a los cometidos del Derecho penal y pierde su legitimaci6nsocial. Dicho de otra manera: el Estado, como instituci6n humana, no es capazde realizar la idea metaffsica de justicia ni esta legitim ado para ello. La vo-luntad de los ciudadanos Ie obliga a asegurar la convivencia del hombre enpaz y en libertad; esta limitado a esta tarea de proteccion, La idea de que sepuede compensar 0 suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional(el del sufrimiento de la pena), solo es susceptible de una creencia 0fe, a laque el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibesu poder de Dios, sino del pueblo. Tampoco la tesis de una "culpabilidad" quehay que retribuir puede fundamentar por S1sola la pena; la culpabilidad in-dividual esta ligada a la existencia de una libertad de voluntad, cuya indernos-trabilidad la hace inadecuada como unico fundamento de las intervencionesestatales.

9 En contra de la teoria de la retribuci6n tambien hablan sus consecuenciasindeseables desde el punto de vista de politica social. Una ejecuci6n de la penaque parte del principia de la imposicion de un mal no puede reparar los dartosen la socializacion, que a menudo constituyen la causa de la cornision dedelitos, y par ello no es un media adecuado de lucha contra la delincuencia.84


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pabilidad delne que inter-bud on, pero

3. Fin y justificad6n de la pena y de las medidas de seguridad 3EI atraso del sistema de la ejecucion penal aleman, que carecia hasta 1977 detoda base legal, reside esendalmenLe en la influencia, dominante durante rnu-cho tiempo, de la teoria de la retribuci6n.Tarnpoco en la formulaci6n como "teoria de la expiacion" puede defenderse 10

la teoria de la compensaci6n de la culpabilidad. Esto se sobreentiende cuando,como corresponde a un uso mas amplio del lenguaje, s610 se usa el concepto"expiaci6n" como otra palabra para indicar "retribuci6n". Sin embargo, conla "expiaci6n" se piensa a menudo que el autor acepta interiormente la penacomo justa compensaci6n de la culpabilidad, que asimila moralmente su com-portamiento delictivo, se purifica y recobra por dicha expiadon su integridadhumana y social. Naturalmente, todo esto es deseable. Pero no puede servirpara justificar la pena retributiva, pues una vivencia expiatoria de este tipo,que en la realidad se da muy raras veces, constituye un acto moral autonomode la personalidad, que no puede imponerse a la fuerza y que, par 1 0 demas,puede ser motivado muchisimo mejor par una pena que no retribuya, sinoque ayude.

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2. La teoria de Ia prevenci6n especialLa posicion diametralmente opuesta a la teoria de la retribuci6n se encuen- 11

tra en la interpretacion de que la rnision de la pena consiste unicamente enhacer desistir al autor de futuros delitos. Segun ello, el fin de la pena apuntaa la prevencion que va dirigida al autor individual (especial). Se habla, pues,segun esta interpretacion, de la "prevencion especial" como fin de la pena. Lateorfa de la "prevencion especial", al contrario de la concepcion de la penaretributiva, "absoluta", es una teorfa "relativa", pues se refiere al fin de pre-vencion de delitos ("relativo" viene del lat. referre = referirse a). Tarnbieri estaposicion se remonta a los origenes del pensamiento penal. Ya en Seneca (t 65d.C.), evocando la idea de Protagoras (aprox. 485-415 a.Cc) que fue transmitidapor Platen (427-347 a.C.), se encuentra la formulacion clasica de todas lasteorias preventivas: "Narn, ut Plato ait: 'nerno prudens punit, quia peccatumest, sed ne peccetur ...m ("Pues, como dice Platon: 'Ningun hombre sensatocastiga porque se ha pecado, sino para que no se peque ...'" 9) .Esta tesis se perfecciono en el tiernpo de la Ilustracion como teoria inde- 12

pendiente de la prevencion especial; mas tarde fue arrinconada por la teoriade la retribucion. pero hacia finales del siglo XIX la "escuela juridicopenalsociologica" la reavivo de una manera muy influyente hasta hoy. Su portavozfue Franz v. Liszt (1851-1919), el politico criminal aleman mas significativo.Segun su concepcion, la prevencion especial puede actuar de tres formas:asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro

consecuencias.ion de la pena-arar los dafios1cornision del delincuencia. 9 Seneca, De ira, Jiber I. XIX-7. Se refiere aqui a Platon, Leyes, 934 a.

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3 Seccion l ."- Fundamentosde estos: intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuresdelitos: y preservandole de la reincidencia mediante su correccion. Conformea esto, Liszt, en su denominado Programa de Marburgo 10 (1882), que fuefundamental para su trabajo posterior, exponia un tratamiento de los delin-cuentes, diferenciado segun el tipo de autor: la inocuizacion del delincuentehabitual de quien no se puede conseguir que desista ni que mejore; la intimi-dacion del mero delincuente ocasional y la correccion del autor corregible.Sabre todo la tercera de las posibilidades de influencia preventivoespecial, lacorreccion, que en lenguaje tecnico se denomina resocializacion 0 socializa-cion, ha desernpefiado un papel significativo en la postguerra (efr. nm. 13, y 4, nm. 15 ss.). La Internationale Kriminalistische Vereinigung (IKV: UnionIntemacional de Derecho Penal), fundada en 1889 por von Liszt junto con elbelga Prins y el holandes van Hamel, contribuyo mucho a la divulgacion delos nuevos planteamientos polfticocrirninales. En 1924 aparecio junto a ellala Association lntemationale du Droit Penale (AlDP), que todavfa hoy sigueexistiendo 11. En 1937 fue disuelto el grupo aleman de la IKV par los gober-nantes de entonces. Despues de la guerra fue sobre todo la Sociedad Interna-cional para la Defensa Social 12, fundada en 1947, la que continuo con eltrabajo de Liszt. Tarnbien el "Proyecto Alternative de Codigo Penal" (= PA),publicado en 1966 por penalistas de Alemania Occidental (entre los que seencuentra el autor de este libro) y que ha influido notablemente en la reformadel Derecho penal de la Republica Federal (sabre esto 4, nrn. 20 ss.), le debemucho y de forma muy especial a la teo r ia preventivoespecial, y can elloparticularrnente a Franz v. Liszt 13 y a las opiniones de la defensa social 14.

13 Objetivos sobre todo de prevencion especial se han expresado tarnbien rei-teradamente en la refonna legislativa de la Republica Federal desde 1969. Enel 46 I 2 de la nueva Parte general se dice acerca de la determinacion de lapena: "hay que tamar en consideracion las consecuencias que de la pena sepueden esperar para la vida futura del autor en la sociedad", Numerosasinnovaciones del sistema de sanciones en la reforma legislativa de AlernaniaOccidental (para mas detalles 4, nm. 27 ss.) sirven al fin de resocializacion,que tarnbien se menciona como "fin de la ejecucion" en el 2 de la nueva

10 Bajo el titulo "Der Zweekgedanke im Strafrecht" en ZStW 3 (1883), 1; (= StrafrechtlicheVortrage und Auf5atze, torno 1. 1905 [reimpr, 1970}, 126 5S.). Para la introduccion al ideario deLiszt y su significado actual, es interesante ellibro colectivo editado con motivo del 50 aniversariode su muerte: "Franz von Liszt zurn Gedachtnis", 1969 (= ZStW 81 [1969}, Iasc. 3 [pp. 541-829]),y asirnismo los articulos con motivo del 100 aniversario del Programa de Marburgo en ZStW 94(1982): Naucke (525 55.); Frisch (565 55.); Muller-Dietz (599 55.).

It Para mas detalles Jescheck, ZStW 92 (1980), 997 55. Un inventario de la "Politica criminaltras 100 afios de IKVIAlDP" 10 proporciona Burgstaller, ZStW 102 (1990), 637.

iz Gramatica, 1961; H. Kaufmann. v. Weber-FS, 1963, 418; Rebhan, 1963; Ancel. 21966; Melzer,1970.n Sobre esto especialmente Roxin, ZStW 81 (1969), 613.I< Sobre esto Melzer, 1970. 102 S5.; idem, ZStW 84 (1972), 648 55.

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neta futurosn. Conformeg2), que fuede los delin-delincuentere; la intlmi-r corregible.oespecial, lao socializa-

T. nm, 1 3, y(IK. Jnionjunto can el/ulgacion dejunto a ella.a hoy sigue)r los gober-dad Interna-.inuo con el.nal" (= PA),e los que sen la reformass.), Ie debe, y con elloa social 14.tambien rei-.de 1969. Ennacion de lae I" -n a seNum~rosas:le Alemaniaocializacion,de la nueva

3. Fin y justificacion de la pena y de las medidas de seguridad 3Ley Penitenciaria: "En la ejecucion de la pena privativa de libertad, el reclusodebe conseguir llegar a ser capaz de llevar en el futuro con responsabilidadsocial una vida sin delitos."Bajo el efecto de estas reformas, la jurisprudencia mas reciente tambien ha 14

otorgado mas amplitud que antes a la idea de resocializacion, Asi dice elBVerfG (E 35, 202, 235 s. = sentencia Lebach): "Como portador de derechosfundamentales resultantes de la dignidad humana y que garantizan su protec-ci6n, el delincuente condenado debe tener la oportunidad de integrarse otravez en la sociedad despues del cumplimiento de su pena. Desde la perspectivadel autor este interes por la resocializacion surge de su derecho fundamentaldel art. 2, ap. 1, en relacion con el art. 1 GG. Desde la de la sociedad, elprincipio del Estado social reclama previsiones y acciones sociales estatales" 15.Tambien el BGH considera ahora, apoyandose en el desarrollo de la reformadel Derecho penal, "que la pena no tiene la mision de practicar la compensa-ci6n de la culpabilidad por razon de sf 16 misrna, sino que solo esta justificadacuando a la vez se manifiesta como un medio necesario para el cumplimientode la tare a de proteccion preventiva del Derecho penal". La clausula de pre-vencion especial del precepto legal de determinaci6n de la pena permite per-cibir "un significativo desplazamiento del centro de gravedad hacia el puntode vista de prevencion especial" (BGHSt 24, 40, 42).En tanto la teorfa preventivoespecial sigue el principio de resocializacion. 15

que entre sus partidarios se encuentra hoy en primer plano, sus rneritosteoricos y practices resultan evidentes. Cumple extraordinariamente biencon el cometido del Derecho penal (cfr. supra 2), en cuanto se obligaexclusivamente a la proteccion del individuo y de la sociedad, pero al mismotiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sinointegrarlo; con ello cumple mejor que cualquier otra doctrina las exigenciasdel principio del Estado social. Al exigir un programa de ejecuci6n que seasienta en el entrenarniento social y en un tratamiento de ayuda, posibilitareformas constructivas y evita la esterilidad practica del principio de retri-buci6n.Sin embargo, la puesta en practica del enfoque preventivoespecial tarnbien 16

suscita problemas, conocidos desde hace mucho tiempo, y que despues de losafios de la reforma han llevado de nuevo, no obstante, a un escepticismo cada

Strafrechtlichem al ideario deI 50 aniversario[pp, 541-829]),go en ZStW 94olltica criminal IS En el mismo sentido BVerfGE 36, 174 (188); 45, 187 (239).16 Correctamente: "de aquella". [Roxin seftala que eI pronombre correcto es el masculino "seiner"

(referido al sustantivo, tb. masculino en aleman, "Yergleich": compensaci6n, equilibrio), frente alfemenino "ihrer" (referido al sustantivo femenino "Schuld": culpabilidad), que aparece en el textode la sent. del BGH. En definitiva, que no es correcto "par razon de sf rnisma", que quiere decir"por raz6n de la culpabilidad misrna", sino "por razon de aquella misrna", a sea, "por razon de lapropia compensacion de la culpabilidad": N. del T.]

,21966; Melzer,

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3 Secci6n 1.3- Fundamentosvez mas Iuerte frente a esta doctrina'" . Su defecto mas grave consiste proba-blemente en que, al contrario de la teoria de la retribucion, no proporcionaun baremo para la pena. Este consistiria, en atenci6n a sus consecuencias, enretener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado,Esto deberia conducir a la introduccion de una condena con pena de duracionindeterminada 17 y tarnbien, en su caso, a que por un deli to de poca impor-tancia se pudiera aplicar una pena privativa de libertad de muchos anos, enel supuesto de que como sintoma se presentase una profunda alteracion de lapersonalidad. Ineluso se podria considerar un tratamiento (re)socializador,cuando alguien apareciese como sujeto que entrafia un grave peligro de cri-minalidad, sin que se pudiese probar que hubiese cometido ningun delito hastael momento. Todas estas constituirfan intervenciones que se saldrian amplia-mente de la medida permitida segun la teoria de la retribucion: limitarian lalibertad del individuo mas radicalmente de 10 que pueda ser deseable y per-mitido en un Estado liberal de Derecho.

17 Asimismo, la teoria preventivoespecial se enfrenta can la cuestion de que,de todas formas, can que derecho deben dejarse educar y tratar los ciudadanosadultos por el Estado. Kant y Hegel veian en ello una violacion de la dignidadhumana (cfr. s610 la cita de Hegel en nm. 4). Pero tambien el BVerfG dijouna vez (E 22, 219): "No es mision del Estado ... 'corregir' a sus ciudadanos",As! pues, el art. 1 I GG prohibe una educaci6n forzosa en cualquier caso porcuanto afecta al nucleo intocable de la personalidad de un adulto.

18 En efecto, en la politica criminal internacional se puede comprobar desde1975, mas 0menos, que se produce a menudo un abandono de la idea deresocializacion antes dominante y una vuelta a la teoria de la retribucion y ala prevencion general (nrn. 21 ss.) 17". Esta direcci6n que se opone a un Derechopenal del tratamiento, y que bajo el nombre de "neoclasicisrno" adquiri6 in-fluencia sobre todo en America y en Escandinavia, se dirige sobre todo contralas penas de duraci6n indeterminada y contra el tratamiento forzoso que enestos paises se habia considerado admisible hasta ese momento por motivodel fin terapeutico criminal is .

6> Cfr. sobre los problemas de la idea de resocializacion de Luderssen. JA 1991,222 S5., quien,sin embargo, defiende decididamente la resocializaci6n.

17 Esto 10 preveia el 19 JGG, pero fue anulado por la I.' JGGAndG de 3081990, basandoseen consideraciones politicocriminales, educativas y jurfdicoconstitucionales, efr. BTDrucks.11/5829.11. Esboza una imagen impresionante y sombria de los "retrocesos en la polltica criminal" y la

propagaci6n intemacional de modelos autoritarios de la administraci6n de la justicia penal Rad-zinowicz, ZStW 105 (1993), 247.

L8 Sobre Escandinavia cfr, Anttila, ZStW 95 (1983). 739 55., Y Lofrnarck, 1987, 15 55.; sobreAmerica Weigend. ZStW 90 (1978). 1116 s., y ZStW 94 (1982). 801 5S. Acerca de estas teridencias

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.te proba-iporcionaencias, encializado.duracionca impor-anos, encion de laializador,ro de cri-.lito ' =stan ar..pfia-iitarfan lable y per-

3. Fin y justificacion de la pena y de las medidas de seguridad 3Otro punto debil de la prevenci6n especial se encuentra en el heeho de que 19

no sabe que haeer con los autores que no estan neeesitados de resocializacion,Este problema no solo surge con muchos autores de hechos imprudentes ycon autores ocasionales de pequefios delitos, sino tarnbien con personas quehan eometido delitos graves, pero en los no existe peligro de reincidenciaporque el hecho se cometio en una situacion de conflieto irrepetible, 0 cuandolas distintas cireunstancias temporales haeen imposible su nueva comision.leomo va a justificarse desde un punto de vista de prevencion especial, porejemplo, el castigo de los delincuentes violentos del nacionalsocialismo quehoy en dia son inofensivos y que viven en sociedad discretamente?Por ultimo, 1 0 que tarnbien contribuyo al desencanto frente a la prevencion 20

especial fue la circunstancia de que, a pesar de todos los esfuerzos dentro yfuera del pais, no se ha podido desarrollar hasta ahora un concepto para lasocializacion del reincidente, que sea eficaz en amplia medida. Mientras quela pena de retribucion Ileva su fin dentro de sf misma y, por 10 tanto, esindependiente de cualquier "resultado 0exito", la fijacion de una meta pre-ventivoespecial se toma sin sentido en el caso de carencia constante de exito,aunque se la considere corrccta teoricamente. Al menos, las dificultades quese interponen en el camino de la realizacion practica de los planes de reso-cializacion han Ilevado no pocas veces a un cansancio resignado, que repercuteen el planteamiento mismo. Bajo ellema "nothing works" 19 (= nada funeiona)esta tendencia ha encontrado su expresion mas eficaz internacionalmente.

n de que,udadanosdignidad'erfG dijodadanos".. caso por

bar desdea idea deucion y a1Derechoquirio in-do contra

3. La teo ria de la prevenci6n generalFinalmente, la tercera de las teorfas penales tradicionales no ve el fin de la 21pena en la retribucion ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia

sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecucion de lapena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su vio-laci6n. Tambien aqui se trata, pues, de una teorla que tiende a la prevencionde delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de 1 0 cual lapena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sinogeneralmente sobre la comunidad. Por esta razon se habla de una teorfa dela prevenci6n general.Fue desarrollada en su forma mas eficaz historicamente por Paul Johann 22

Anselm v. Feuerbach (1775-1833), quien es considerado como el fundador dela moderna ciencia del Derecho penal aleman z o . Feuerbach derivaba su doc-

.,0 t. J enor motivo

2 S5. quien,I. basandoseBTDrucks. intemacionales y sobre la defensa de la idea de resocializaci6n contra ellas Roxin, Gagner-FfS, 1991.

341.19 Se trata de un resumen abreviado de las tesis de Martinson en su escrito: "What works'

Questions and Answers about Prison Reform". 1974.20 Feuerbach es el padre del fil6sofo Ludwig v. Feuerbach (18041872) y abuelo del pintor Anselm

v. Feuerbach (18201880). Tambien intercsante para estudiantcs: Radbruch. P.J.A. Feuerbach. ein

iminal" y la, penal Rad-5 ss.; sobrei tendencias

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3 Seccion l ."- Fundamentostrina de prevencion general de la Hamada "teoria psicologica de la coaccion",desarrollada por el (Iinguisticamente correcto: teorfa de la coaccion psicolo-gica: cfr. sabre ella tb. 5, nm. 22 s.). Se imaginaba el alma del delincuentepotencial que habia caido en la tentaci6n como un campo de batalla entre losmotivos que le ernpujan hacia el delito y los que se resisten a ello; opinabaque habia que provocar en la psique del indeciso unas sensaciones de desa-grado, que hiciesen prevalecer los esfuerzos par impedir la cornision y, de estamanera, pudiesen ejercer una "coaccion psfquica" para abstenerse de la corni-sion del hecho. El manual de Feuerbach 21 contiene en el 13 un resumenexacto de esta concepcion, tanto racionalista como determinista: "Todas lasinfracciones tienen eI fundamento psicologico de su origen en la sensualidad,hasta el punta de que la facultad de deseo del hombre es incitada por el placerde la accion de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse alsaber cada cual que can toda seguridad su hecho ira seguido de un malinevitable, que sera mas grande que el desagrado que surge del impulso nosatisfecho par la cornision" 22.

23 Esta doctrina, al querer prevenir el delito mediante las normas penales,constituye fundamentalmente una teorta de la amenaza penal. Pero constituyeasimismo, par la accion de su efecto, necesariamente una teoria de la impo-sici6n y de la ejecuci6n de la pena, puesto que de esto depende la eficacia desu amenaza. Tambien Feuerbach 1 0 vio asf (lac. cit., 16). Para el, "el fin deinfligir" la pena esta en la "motivacion de la eficacia de la arnenaza legal, enhasta que punto sin ella esta amenaza careceria de contenido (seria ineficaz).Como la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, aunque, sin embargo, laejecucion debe otorgarle eficacia a la ley, el fin mediato (fin ultimo) de laaplicaci6n de la pena es asimismo la mera intimidaci6n de los ciudadanos porla ley."

24 La teorfa preventivogeneral tiene tambien hoy en dia mucha influenciacomo teorfa de la pena 23. Posee una cierta evidencia de psicologia del profanoJuristenleben. 1934.21957.31969 (3.' ed. edit. par E. Wolf). Ademas Kipper. P.J.A. Feuerbach. SeinLeben als Denker. Gesetzgeber und Richter. 21989; Naucke, Paul Johann Anselm von Feuerbach,ZStW 87 (1975). 861 5S.; KUper. 140 Jahre GA. 1993. 131.

21 PTA. v. Feuerbach, Lehrbuch des gerneinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, I,'ed. 1801. Aquf citado segun la ultima ed. (14,") 1847,38. Fundamental adernas su "Revision derGrundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts", 2 tomos, 1799. 1800 (reimpr. 1966).Sobre su teoria: Hartmann, 1958; Naucke, 1962.

22 Tambien invoca a Feuerbach la teoria penal preventivogeneral de Schopenhauer, que ultima-mente se vuelve a tomar mas en consideracion; err. solo Hoerster, ARSP 1972. 555; Kupper. 1990.207. Kupper tambien hace hincapie en la analogia de la teorfa preventiva mixta que aquf se apoya(nm, 36 S5.) con la concepcion de Schopenhauer.

lJ Ante todo es defendida con mucho enfasis por Schmidhauser, 21971, y Hoerster, GA 1970.272; actualmente se la puede considerar casi dominante, bajo la forma de "prevencion generalpositiva" (nrn, 26 s.) , Ejernplar en el sentido de la prevenci6n general positiva el manual de Jakobs,AT2. 1ft-52. Criticamente sabre la prevencion general: E. A. Wolff. ZStW 97 (1985), 786 55. Sobre90


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la coaccion",cion psicolo-IdelincuenteaHa entre losella; opinabaIlles de desa-ion y, de estae de la comi-un resumen

0 1 : "Todas lassensualidad,par el placer>up';rse al) de un malIimpulso no

3. Fin y justificaci6n de la pena y de las medidas de seguridad 3y se justifica asimismo par la consideraci6n de la psicologia profunda 24 deque muchas personas s610 contienen sus impulsos antijuridicos cuando venque aquel que se permite su satisfacci6n par medias extralegales no consigueexito can ello, sino que sufre graves inconvenientes. Ya Freud 25 encontr6 unode los "fundamentos del ordenamiento penal humano" en las necesidades dela prevenci6n general: "Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo repri-mido, debe sentirse el mismo deseo en todos los miembros de la sociedad;para mantener apaciguada esta tentaci6n, es necesario que el que realmentees envidiado, sea privado del fruto de su atrevimiento ..." La teorfa actualdistingue un aspecto negativo y una positivo de la prevenci6n general 26.El aspecto _n~$~~iyg se puede describir con "el concepto de la intimidaci6n 25

de otros que corren el peligro de cometer delitos sernejantes". Aqui se tratadel punta de vista acentuado par Feuerbach (nm. 22 s.). Ciertamente existehoy unanimidad acerca de que s610 una parte de las personas can tendenciaa la criminalidad cometen el hecho can tanto calculo que les pueda afectaruna "intimidacion" y en que en estas personas tampoco funciona intimidato-riamente la magnitud de la pena can que se amenaza, sino la dimensi6n delriesgo de ser atrapados. Pohticosocialmente hay que sacar de ahi la conclusionde que no una agravaci6n de las amenazas penales, como se exige una y otravez en el caracter publico, sino mas bien una intensificaci6n de la persecucionpenal (p.ej. refuerzo y mejor entrenamiento de la policia) puede tener exitoen cuanto a la prevenci6n general.El aspecto ~o de la prevenci6n general "cornunmente se busca en la 26

conservaci6n y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecuci6ndel ordenamiento juridico". Conforme a ello, la pena tiene la mision de "de-mostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurfdico ante la comunidad juridicay asf reforzar la confianza juridica del pueblo". Actualmente se le suele atribuira este punta de vista un mayor significado que el mero efecto intimidatorio.En realidad, en la prevenci6n general positiva se pueden distinguir a su vez 27

tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre sf 27: el efecto de apren-dizaje, motivado socialpedag6gicamente; el "ejercicio en la confianza del De-

mas penales,ro constituyeL de la impo-.a eficacia deel, "el fin de.aza legal, enria ineficaz).embargo,lailtimo) de laidadanos par

La influencialdel profanoFeuerbach. Seinvon Feuerbach,chen Rechts, I."u "Revision der) (reirnpr. 1966).

la discusion de los modernos enfoques preventivogenerales Prittwitz. 1993,213 S5. Arzt ofrece ensu !ibro "Der Ruf nach Recht und Ordnung" (I976) un analisis ponderado del movimiento ameri-cano de law-and-order y estudia tambien el "potencial de un movimiento para el Derecho y el ordenen Alemania" (pp, 132 ss.).

24 En contra de la intenci6n de la mayoria de los psicoanaliticos. quienes se preocupan por Iaexculpaci6n de los autores de los delitos y que a menuda tam bien aspiran ala abolici6n del Derechopenal (cfr, ultlmamente Plack, 1974).25 Sigmund Freud, Totem und Tabu, en: Studienausgabe, t. IX, 1974, 361. Fundamental: Engel-hardt, 1976; Haffke, 1976.

26 Para mas detalles sabre ello BVerfGE 45, 255 s., donde se encuentran las citas utilizadas ennm. 25 s.

21 Para mas detalles Roxin, 1987,48.

uer, que ultima.;; Kupper, 1990,re aquf se apoyairstcr, GA 1970,venci6n generalmual de Jakobs,), 786 S5. Sabre

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3 Secci6n l ."- Fundamentosrecho 28 que se origina en la poblaci6n por la actividad de la justicia penal; elefecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica:y, finalmente, el efecto de pacificaci6n, que se produce cuando la concienciajuridica general se tranquiliza, en virtud de la sanci6n, sobre el quebranta-miento de la ley y considera solucionado el conflicto con el autor. Sobre todoal efecto de pacificacion, mencionado en ultimo lugar, se alude hoy frecuen-temente para la justificaci6n de reacciones juridicopenales con el term ina de"prevenci6n integradora" 29.

28 No cabe duda de que el punta de partida ideo16gico de la teoria preventi-vogeneral esta claro, En cuanto tiende ala evitaci6n de delitos, esta orientada,al contrario de la teoria de la retribucion, inmediatamente a la mision depratecci6n del Derecho penal y no pierde tarnpoco su sentido par un recono-cimiento de la prevenci6n especial. Pues no es suficiente, bajo el punta devista de la evitaci6n del delito, can que la pena actue s610 sobre los ya rein-cidentes; mas bien es deseable politieosocialmente prevenir adernas la corni-si6n de delitos en general y desde un principio, y justamente esta es la metadel planteamiento preventivogeneral.

29 La teoria preventivogeneral tiene tambien dos ventajas fundamentales frentea la preventivoespecial. En primer lugar, puede dernostrar sin compromisoque incluso en ausencia del peligro de repetici6n del hecho no se debe renun-ciar totalmente a la pena; la sanci6n es necesaria porque los delitos que sequedan sin consecuencias para el autor, incitan a la imitaci6n. Y en segundolugar, el principia de la prevenci6n general no tiende a sustituir descripcionesclaras del hecho por pron6sticos de peligrosidad vagos y arriesgados para elEstado de Derecho; por el contrario, exige disposiciones a ser posible exactas,porque el objeto de la prohibici6n debe estar fijado exactamente si el ciuda-dano debe ser motivado a distanciarse de una determinada conducta (cfr.sobre ello tb. 5, nm. 22 s.).

30 Finalmente, para la influencia preventivogeneral, es favorable el hecho deque esta teorfa se basa ciertamente en suposiciones psicologicosociales, pero,de forma distinta a los esfuerzos de prevenci6n especial (nm. 20), apenas esrebatible por la praxis. Pues, a la objeci6n de que todo delito dernuestra laineficacia de la prevenci6n general, puede contraponerse siempre que su efec-tividad se muestra en el hecho de que, con independencia de toda criminalidad,la mayoria de la poblaci6n se comporta de acuerdo con el Derecho. Hasta quepunta esto es atribuible a los aspectos negatives y positivos de la prevenci6ngeneral, ciertamente todavia es poco claro empiricamente y asimismo diftcil

28 Jakobs, 1976, 10, 31 s.,. EI concepto fue utilizado probablemente por primera vel. en este sentido por Roxin. Bockel-

mann-FS, 1979, 305 s. Para mas detalles Muller-Dietz, Iescheck-PS, l. 2, 1985, 813 S5.; Moos,Pallin.FS, 1989,28355.; Zipf, Pallin-FS, 1989,479 S5.; Mir Puig, ZStW 102 (1990), 914.

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Ipenal; else aplica;oncienciauebranta-obre todoy frecuen-~nnino de

3. Fin y justificacion de la pena y de las medidas de seguridad 3de determinar de forma fehaciente; pero justarnente por esta raz6n, la hip6tesisde que la praxis punitiva estatal juega un papel fundamental en ello, apenases falsificable 30.Por otro lado, el principio de la prevenci6n general tarnbien presenta con- 31

siderables deficiencias te6ricas y practicas, En primer lugar, al iguaJ que laprevencion especial, no incluye ninguna medida para la delimitaci6n de laduraci6n de la pena. Asi, por 10 menos la prevenci6n general negativa, seencuentra siernpre ante el peligro de convertirse en terror estatal. Pues la ideade que penas mas altas y mas duras tengan un mayor efecto intimidatorio hasido hist6ricamente (a pesar de su probable inexactitud) la raz6n mas frecuentede las penas "sin rnedida". Asimismo, la objeci6n de que un castigo can finespreventivos atenta contra la dignidad humana tiene mas peso en la prevenci6ngeneral que en la prevenci6n especial 31. Es decir, mientras la resocializaciondebe ayudar (por 10 menos tambien) al condenado, el castigo par motives deprevenci6n general s610 pesa sobre el autor pOl' motivo de la comunidad (0sea, de otro) y la facultad para ello requiere una justificaci6n que esta teorfano puede ofrecer por sf misma, Par ultimo, la teoria preventivogeneral corn-. parte el defecto de la teoria de la retribuci6n de no poder dar impulse algunoa la ejecuci6n de la pena. Esto es valido para todas las formas de manifestaci6nde la prevenci6n general en tanto que esta siernpre se dirige a Ia comunidady no al autor. Sin embargo rige especialrnente para la prevencion generalnegativa. Pues una ejecuci6n de la pena que tiende a la "mera intimidaci6nde los ciudadanos" (Feuerbach), incitara mas a la reincidencia que a su evi-taci6n y, de esta manera, perjudicara mas que beneficiara a la lucha contrala criminalidad,

1 preventi-orientada,misi6n deIn no-punto de)s ya rein-LS la comi-es la meta

tales frentennpromisoebe renun-itos que seen segundoscripciones:los para elole exaetas,si el ciuda-iducta (cfr, 4. Las teorfas unificadoras retrlbutivas

el r ).l de.iales, pero,, apenas esemuestra law e su efec-'iminalidad,I.Hasta queprevenci6n.ismo dificil

Las teorias mixtas 0 unificadoras 0 de la union, que antes fueron absolu- 32tamente dominantes y que todavia hoy son detenninantes para la jurispruden-cia, consisten en una cornbinacion de las eoncepciones discutidas hasta ahora,Consideran la retribuci6n, la prevencion especial y la prevenci6n general comofines de la pena que se persiguen simultaneamente, A S l y todo, el fin retributivetenia originariarnente la funci6n absolutamente dominante, "... 10decisive es...en primer lugar la necesidad de expiacion, el fin retributivo de la pena, aunque

Roxin, Bockel-B1 3 55.; Moos,914.

JO Sobre "Fundamentos empiricos de la prevencion general" e r r . Schoch, Jescheck-Fb, L 2, 19B5,lOBI 55., quien resalta que "la funcion preventivogeneral del Derecho penal esta absolutarnentefundarnentada empiricamente" (1103 s.). "Sobre la eficacia de la prevencion general", ademasSchoch, 1990, 95; Bonitz, 1991. Sobre "realidad 0ilusion de prevencion general". Dolling, ZStW102 (1990), 1.Una "Investigacion ernpfrica del efecto intimidatorio de las sanciones jurfdicopenales"ofrece Vilsrneier, MSchrKrim 1990,276. Endres (1992; MSchrKrim 1992, 309) propone un me todopara abarcar las adaptaciones de la finalidad de la sancion.

31 Cfr. sabre esto Kohler, 19B3.93


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3 Secci6n l ."- Fundamentosjunto a ello tambien el fin intimidatorio. Los otros fines de la pena, el decorrecci6n y el de aseguramiento, pasan frente a aquel a un segundo plano"(RGSt 58, 109). Tambien hoy se acentua todavia con frecuencia que s610 sedeberfa hablar de una "autentica" teoria unificadora 0mixta "en sentido tra-dicional" euando los fines preventivos no tocan el caracter retributivo de lapena y s610 se contemplarian en el marco trazado por la retribuci6n 32. Estateoria hay que rechazarla desde el punta de partida aquf defendido, ya por elhecho de que, como mera modificaci6n de Ia teorfa de la retribuci6n, le sonaplicables todas las objeciones Iormuladas contra esta (nm. 8-10) y de ahf queactualmente resulte tan dificilmente defendible como esta.

33 En las formulaciones mas recientes de la teoria de la union, la retribucion,la prevenci6n especial y la prevenci6n general se tratan mas bien como finesde la pena de igual rango. Se parte de que ninguna de las teorfas penales estaordenada 0 prohibida por la ley, de forma que -en cierto modo, segun lasnecesidades=- puede colocarse en primer plano tanto uno como otro fin de lapena. La toma de posicion del BVerfG (E 45, 187, 253 s.) es representativa:"EI Tribunal Constitucional federal se ha ocupado repetidamente del sentidoy fin de la pena estatal sin haber tornado en principio posici6n sobre las teoriaspenales defendidas en la doctrina... Se ha sefialado como cometido generaldel Derecho penal el de proteger los valores elementales de la vida en comu-nidad. Como aspectos de una sanci6n penal adecuada se sefialan la compen-sacion de la culpabilidad, la prevenci6n, la resocializacion del sujeto, la expia-ci6n y la retribuci6n por el injusto cometido", La pena criminal es "-sinperjuicio de su cometido de intimidar y resocializar- retribuci6n par el injustocornetido" (BVerfG E 39, 1, 57). Tambien el BGH se mueve en la linea seiia-lada; ya se han expuesto en la discusion de las teorias penales precedentesejemplos de c6mo tan pronto se acentua especialmente uno como otro puntode vista.

34 Una teoria mixta de este tenor parte del correcto entendimiento de que nila teorta de la retribuci6n ni ninguna de las teorfas preventivas pueden deter-minar justamente por sf solas el contenido y los lfrnites de la pena. Pero Iefalta el fundamento te6rieo en cuanto sus defensores se contentan con ponersencillamente uno al lado del otro, como fines de la pena, la compensaci6nde la culpabilidad y la prevenci6n especial y general. Una "teoria unificadoraaditiva" 33 de este cariz no colma las carencias de las diferentes opinionesparticulares, sino que las suma y conduce sobre todo a un ir y venir sin sentido

31 Especialmente claro Maurach, AT, 41971, 6 I D (algo rnatizado pero similartb. MaurachJZipf.ATlls, 6/8) ; Lenckner, 1972, 13.

33 Sobre ello Roxin, JuS 1966, 387 (= Grundlagenproblerne, 28) [= Problemas basicos, 1976, 33;N. del T.]. En gran parte de acuerdo conmigo Kaenel, 1981, quien senala adernas la similitud dela interpretacion te6ricopenal defendida por mi, con la de Carl Stooss (cfr. l . n. 1)

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La, el deo plano"~ s610 se.tido tra-IVO de la132. Estaya por eln, le sone ahi que

3. Fin y justificaci6n de la pena y de las rnedidas de seguridad 3entre los diferentes fines de la pena, 10 cual irnposibilita una concepcion uni-taria de la pena como uno de los medios de satisfacci6n social.

Por el contrario, la funci6n de una teorfa mixta 0 unificadora capaz de 35sostenerse en las condiciones de hoy en dia consiste en anular, renunciandoal pensamiento retributivo, los posicionamientos absolutos de los respectivosy, por 10 demas, divergentes plantearnientos te6ricos sobre la pena; de talforma que sus aspectos acertados sean conservados en una concepci6n ampliay que sus deficiencias sean amortiguadas a traves de un sistema de reciprocacomplementaci6n y restriccion, Se puede hablar aqui de una teorfa unificadorapreventiva "dialectica", en cuanto a traves de semejante procedimiento lasteorias tradicionales, con sus objetivos antiteticos, se transforman en una sfn-tesis, Esto se detallara a continuacion,ribu='on.uno .ies

rales estasegun lasIfin de lasentativa:~l sentidoas teoriaso generalen cornu-cornpen-

, la expia-es "-sin. el injustoinea sefia-'ecedentesitro punta

5. La teorfa unlficadora prevent ivaa) El fin exclusivamente preventivo de la pena

de niden deter-L a. Pero Iecon porteripensacionnificadoraopinionessin sentido

E1 punto de partida de toda teorta hoy defendible debe basarse en el en- 36tendimiento de que el fin de la pena solo puede ser de..!!E..5?-.erevent~y,2'uestoque las normas penales s610 estan justificadas cuando tienden a la proteccionde la libertad individual y a un orden social que esta a su servicio (cfr. 2,nrn, 9 ss.), tambien la pena concreta solo puede perseguir esto, es decir, unfin preventivo del delito 33a (cfr, nm. 15, 28). De ello resulta ademas que laprevencion especial y la prevencion general deben figurar conjuntamente comofines de la pena. Puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto atraves de la influencia sobre el particular como sabre la colectividad, ambosmedios se subordinan al fin ultimo al que se extienden y son igualmentelegftimos,La persecucion sirnultanea del fin preventivo general y especial no es pro- 37

~ blematica donde la pena declarada en la sentencia concreta es_~g.~(;U!l~.~_p_


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3 Seccion l ,"- Fundamentospedag6gica y terapeuticamente eficaz cuando se establece una relaci6n decooperaci6n con eI condenado, Una "socializacion forzosa" ni tendria perspec-tivas de exito ni seria admisible en atenci6n al art. 1 GG. Por tanto, si elcondenado rehusa su colaboracion para la resocializacion, sin duda debe des-pertarse entonces su disposici6n para ello en cuanto sea posible, pero no puedeser Iorzado. Naturalmente, tambien en este caso debe ejecutarse la pena; parac ) su justificacion es suficiente, sin embargo, la necesidad de prevencion general.t De este modo se invalidan al mismo tiempo todas las objeciones que se alegancontra el fin de resocializaci6n con el argumento de que este conduce a unaadaptaci6n forzosa que viola la personalidad (cfr. nm. 17 s.), Pues cuando elcondenado, por iniciativa propia, colabora en el desarrollo de la ejecucion,ella no contribuye a la violaci6n de su personalidad, sino precisamente aldesarrollo de la misma~Si resocializacion presupone voluntaricdad, esta clarotambien por que no hay contradicci6n irresoluble alguna cuando el BVerlG,por una parte, estatuye un derecho fundamental ala resocializacion (nm. 14),pero, por otra parte, niega al Estado la facultad "de corregir a sus ciudadanos(nm. l'JNLo prohibido es unicamente la educacion forzada de adultos; noobstante, el condenado tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinserci6nsocial a la que el mismo aspira.

39 La propio rige para las dificultades que resultan de la observacion de que programas de(rejsocializaclon bien pensados se han mostrado hasta ahora como fracasados, TaLesrevesesse deben en parte a la desatencion a los puntas de vista que se acaban de exponer y, enparte tambicn, a que el Derecho penal socializador se encuentra todavla en los comienzas

)( de su rcalizacion, Los esfuerzos realizados hasta ahara en la Republica Federal han producidomultiples resultados alentadores 34. Pero los inevitables extravios tampoco pueden conducira un "fiasco de la teoria de la pena", porque la Iuncion preventivogeneral de la pena pucdefundarnentar por sf sola Lapena si fuera necesario y no se ve rnenoscabada par los fracasospreventivoespeciales que se puedan producir aqui a alla,

40 Un conflicto entre pr~venci6n gen~~!!peci~~pro?uc':'~~~IJ.:I":,~_::..alljc l.Q1! .(J~_j l .mQg~.f ines.persegui~eJj&en dif~reDtes C,!p~.rJt,ia.s~ pena. As], en uncaso concreto (p.ej. cuando un joven ha causado una lesi6n co~ ~~sultado demuerte en una rina), puede parecer adecuado un castigo de tres afios deprivaci6n de libertad sobre la base de la prevenci6n general y en aplicaciondel 226 II, mientras que las exigencias de prevencion especial s610 penni tenun afio con remisi6n condicional porque una pena mas grave desocializariaal autor y cabria esperar un tropiezo en futura criminalidad. Cualquiera deambas posibles soluciones obtiene, pues, un beneficio preventivo, por una

J4 Cfr, Jescheck,ZStW91 (1979), 1055:"La conocida expresionde Martinson 'nothing works'...no se ha confirmado entre nosotros":Schultz,lescheck-FS, 1985,799 s.; idem, BaumannFS, 1992,431; Kaiser, KriminoLogie,Ein Lehrbuch, 21988, 1JS. nrn. 30;Roxin,Gagner-FS. 1991,341. Es-ceptico en cambia Albrecht, ZStW97 (1985),831 5S., quien aboga par Laprevencion especial solo"enel sentido de minimizacionde consecuencias dariinas que seproducen sobre la base del inter-namiento social". Sabre la relacion entre "criminologla y prevencion especial" Bock ZStW 102(1990),504.96


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3 Seccion l ."- Fundamentosotro lado, tambien sucede que la pena s610 puede desarrollar sus efectos pre-ventivoespeciales si estes ya estan preprogramados en las disposiciones legales.

42 La teoria prevent iva rnixta acoge, pues, en su seno los enfoques preventi-voespeciales y generales, a cuyo respecto unas veces es este y otras aquel puntode vista el que pasa a primer plano: Es cierto que, donde ambos fines entrenen contradiccion el uno con el otro, el fin preventivoespecial de resocializacionse coloca en primer lugar (nm. 40). Acambio, la prevenci6n general domina,sin embargo, las conminaciones penales (nm. 41) y justifica por S1 sola la penaen caso de falta 0fracaso de fines preventivoespeciales (nrn, 37 s.), mientrasque no se puede dar una pena preventivoespecial sin intenci6n preventivoge-neral alguna, a pesar de la dominancia absoluta del fin de socializacion en laejecucion (nrn. 40 s.). La teoria unificadora, tal y como aquf se defiende, nolegitima, pues, cualquier utilizacion, sin orden ni concierto, de los puntos devista preventivoespeciales y generales, sino que coloca a ambos en un sistemacuidadosamente equilibrado, que s610en el ensamblaje de sus elementos ofreceun fundamento teorico a la pena estatal.

b) La renuncia a toda retribuci6n43 En una teoria unificadora 0mixta correctamente entendida, la retribuci6n

no puede, por el contrario, entrar en consideracion, ni siquiera como un finatendible junto a la prevenci6n 36. Contra los fundamentos en favor de esteveredicto, ya expuestos en nm. 8-10, se ha objetado en ocasiones que s610 lateoria de la retribuci6n puede justificar el castigo de los criminales nazis, queactualmente vivian socialmente integrados y que ya no representaban ningunpeligro. Pero eso no es correcto. Pues un castigo de estos hechos es necesariodesde fundamentos preventivogenerales, porque si no se persiguieran se podriaestremecer gravemente la conciencia juridica general: si tales asesinatos sequedasen sin castigo, es posible que quisiera invocar el mismo tratamientocualquier otro autor de homicidio, respecto del eual no hay peligro de reinci-dencia y exigir del mismo modo la impunidad. Esto obligaria a relativizar lavalidez de la prohibici6n de matar y su efecto preventivo de forma intolerable.

44 La idea de retribuci6n tampoeo cabe integrarla en la teorfa mixta enten-diendo, como a menudo sucede, que la "esencia" de la pena se ve en la cau-saci6n retributiva de un mal, mientras que su fin justificador, en los objetivospreventivos del Derecho penal 37. Pues las instituciones juridicas no tienen

3. De otra opinion sobre ello Arm. Kaufman, 1983, quien insiste en e 1 poder legitimador de laretribucion, aunque el tarnbien rechaza una "pura" retribucion carente de prevenci6n.

37 Henkel, 1960,9, objeta acertadamente contra la aceptacion de que la "esencia" de la pena searetribuci6n: "Cuando los padres castigan a su hijo desobediente, 1 0 hacen de forma razonable, paraeducarlo y se equivocan sobre el verdadero sentido del acto de castigar precisamente en cuanto sedejan arrastrar a los 'golpes retributivos' provocados emocionalmente. Que aparte de esto, la pena

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.ctos pre-.s legales.preventi-uel punto.es entrenializacion1domina,Ia la pen a. mientrasver. ige-cion en lafiende, nopuntas deIn sistemaatos ofrece

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3. Fin y justificacion de la pena y de las medidas de seguridad 3"esencia" alguna independiente de sus fines, sino que esa "esencia" se deter-mina mediante el fin que can ellos quiere alcanzarse, Cierto es solamente quetoda pena es una intervencion eoercitiva del Estado y una carga para e] eon-denado, en cuanto es inherente a ella un elemento represivo. La orden dedisfrutar unas vacaciones en Mallorca no podrta calificarse de pena. Pero esono radica en un caracter retributivo de la pena conforme a su esencia, sinoen que sus irrenunciables componentes de finalidad preventivogeneral(nm. 40 s.) se frustrartan si motivaran a la comision de hechos delictivos envez de a su omision, En cambio, una pena terapeutica que consistiera en un"training social" no contradirfa la "esencia" de la pena, puesto que tal penaexige del condenado esfuerzos mayores que el mero "cumplimiento pasivo"del sometimiento a custodia y, por tanto, de ninguna manera carece de efectospreventivogenerales.Es cierto ademas que en el castigo reside un "reproche etico-social", como 45

hayes admitido generalmente. Con este criterio se ha tratado de delimitar lapena en cuanto a su contenido de otras sanciones: asf, de la pena disciplinariacomo un "apercibimiento de deberes", a de la multa coactiva como un "mediode doblegaci6n". De todas formas, estas diferencias son un poco artificiosasporque en el efecto sobre los afectados apenas son perceptibles y porque talesdiferenciaciones desconocen que la delimitaci6n de una sancion criminal 0nocriminal en los lfrnites arriba trazados es una libre decision dellegislador (cfr,para mas detalles 2, nrn. 39 ss.). Pero sea como fuere: del hecho de que enel castigo radica un "reproche social" no se deduce que la pena sea esencial-mente retribucion ni tampoco unicamente causacion de un mal 38. Pues de ladesaprobaci6n de una conduct a se puede derivar igualmente la consecuenciade que tiende a su futura evitaci6n en el sentido de influeneia resocializadora.c) 1principio de culpabilidad como medio de limitacionde la intervenci&nNo obstante, a pesar de 1arenuncia a toda retribuei6n, un elemento decisivo 46

~e la teona de la retrihuci6n debe Easar a formar parte tamhien de la teorfapreventiva mixta: el principia de culpabi1idad como medio de Iimitacion de lapena. El defecto que les es propio a todas las teorias preventivas, cual es quesu enfoque no entrafia en S 1 las barreras del poder sancionador, necesarias enel Estado de Derecho (nrn, 16, 31), se remedia optirnamente mediante unaprohibici6n de rebasarniento de la eulpabilidad. Segun esto, la pena tarnpocopuede sobrepasar en su duraci6n la medida de la culpabilidad aunque interesesde tratamiento, de seguridad a de intimidaci6n revelen como deseable una

para menores prevista en el Derccho penal del menor no tiene caracter de retribucion, sino quehay que interpretarla como pena educativa, eso no es discuttdo por nadie",

38 Discr. en este punto p.ej. Jescheck, AT. 8 I 2 b.

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3 Secci6n l."-Fundarnentosdetenci6n mas prolongada. La intervencion coercitiva estatal se quiebra en uncaso as} ante el interes de libertad del procesado, que debe someterse a lasexigencias del Estado, pero no al arbitrio de este, sino s610 en el marco de laculpabilidad del sujeto. EI principio de culpabilidad tiene, pues, una funcionliberal absolutamente independiente de toda retribucion, y por mor de la li-bertad de los ciudadanos tambien deberia conservarse en un Derecho penalmoderno.

47 La exigencia de que la pena no pueda ser en ningun caso superior a laculpabilidad del autor, se reconoce hoy en la Republica Federal de formaabsolutamente mayoritaria. La mayoria de las veces se admite incluso que unapena que sobrepasa la medida de 1aculpabilidad atenta contra la dignidad delhombre (art. 1 GG), de forma que segun esto el principio de culpabilidadtendria un rango constitucional en su funci6n limitadora de 1apena (BVerfGE20,323,331) 39. Esto es dudoso por 1 0 menos en 10 que respecta a la cuantiao magnitud de la pena, porque por regla general no se pone en tela de juiciola constitucionalidad de las medidas de seguridad no limitadas por el principiode culpabilidad (sobre ello, infra nm. 54 ss.) y porque ordenarnientos juridicosextranj eros , a los que no se puede reprochar un menosprecio de la dignidadhumana, generalmente no han establecido legal mente de forma alguna el prin-cipio de cu1pabilidad 39a. No obstante, el principio de culpabilidad es el mediomas liberal y el psicologicosocial mas propicio para la restricci6n de la coer-cion penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto que el grado 0 lacuantia de la culpabilidad se determina por factores internos en la personadel autor y por la dimension de los dafios ocasionados, se puede contraponereficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de lasociedad. Adernas, corresponde al sentimiento jurfdico general 1a restricci6ndel limite superior de la pena a una duracion correspondiente a la culpabilidad,10 cual, en esa medida, tiene pleno sentido tambien desde el punto de vistapreventivo 40. La sensacion de justicia, ala cualle corresponde un gran signi-ficado para la estabilizacion de la conciencia juridicopenal, exige que nadiepueda ser castigado mas duramente que 10 que se merece; y "merecida" essolo una pena acorde con la culpabilidad.

48 Por e1contrario, desde el pun to de vista de teorfa de la pena no hay objeci6nalguna contra una pena cuya cuantta se quede por debajo de la medida de la

39 Ciertamente la sentencia se apoya expllcitamente 5610 en el principio del Estado de Derechoy asirnismo vincula solo la fundamentaci6n de la pena (no la rnagnitud de la penal clararnentc ala culpabilidad: "A la maxima de que toda pena presupone culpabilidad Ie corresponde un fangojuridicoconstitucional. Se basa en el principio del Estado de Derecho",

J9, Sobre el ambito de influencia juridica anglosajona Henke, 1990.40 Sobre la cornplicada relaci6n entre culpabilidad y prevencion cfr. mas detalladamente los

apartados sobre "culpabilidad" ( 19) Y "determinacion de la pena" (torno II).100


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uiebra en unaeterse a lasmarco de launa funci6nmor de la li-erecho penal

3. Fin y justificaci6n de la pena y de las medidas de seguridad 3culpabilidaci 4l. Ciertamentc, la pena no puede sobrepasar la medida de laculpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre que eso 1 0 permita su [inpreventivo. En ella radica una diferencia decisiva frente a la teoria de laretribuci6n, que, ciertamente, tambien limita la pena par la medida de laculpabilidad, pero que reclama en todo caso dicha pena correspondiente ala misma can independencia de toda necesidad preventiva.La concepci6n aqui defendida evita tarnbien los reparos que se plantean 49

desde el punto de partida del determinismo contra una utilizacion del conceptode culpabilidad en Derecho penal. Pues ciertamente la culpabilidad presuponeen el fuero interno la libertad de comportarse de una u otra forma. Perocuando la afirmaci6n de la culpabilidad humana sirve solamente para trazaruna frontera a una intervenci6n estatal necesaria desde fundamentos preven-tivos, la legitimidad de su reconocimiento como uno de los medias de salva-guarda de la libertad ciudadana no depende de su demostrabilidad empiricao epistemol6gica. Su aceptacion es una posici6n normativa, una regia de juegosocial, que no responde a la pregunta de c6mo esta configurada en su esenciala libertad humana, sino que solamente dispone que el hombre debe ser tra-tado par el Estado como libre en principia y capaz de responsabilidad. Lapregunta relativa a la existencia real de la libertad de voluntad puede y debeser excluida debido a su imposibilidad de decisi6n objetiva 42. Puesto que elprincipia de culpabilidad s610 sirve como instrumento para la restricci6n dela prevencion, no perjudica a los particulares, sino que los protege; tarnbieriun determinista puede admitir semejante principia jurtdico normativo, porqueella no afecta a su convencirniento de la condici6n real del curso del mundo.En el Derecho sucede 10 mismo con la culpabidad y la libertad que can ladignidad humana (que las presupone), cuya existencia asimismo no es "de-

.uperior a la'al de formaIus ue unadigrudad delcuIpabil idadna (BVerfGE. a la cuantiatela de juicio-r el principiartos juridicose la dignidadlguna el prin-des el mediaIII de la coer-el grado a la

-n la persona: contraponer.rtereses de lala restriccionculpabilidad,unr .e vistaIIIgran signi-ige que nadie'merecida" es

41 Sobre la compatibilidad de esta concepci6n con el Derecho vigente, sobre todo con el 46 I.Y sobre la discusion con opiniones discrepantes cfr. el apartado sobre la determinacion de la pena(tomo II). Muy de acuerdo con la concepci6n aqui defendida Haft. AT5. 124 ("modelo particular-mente convincente"). En cambio, Fletcher. ZStW 101 (1989). 803. aboga por un Derecho penalretributivo justamente por los peligros que para el principio de igualdad ve en los objetivos utili-taristas. En este argumento se centraba la discusi6n -maYOlitariamenle contradiciendo a Flet-cher- en las Jornadas de Profesores de Derecho Penal de 1989 en Trier (ZStW 101 [1989].908).Sobre "Utilitarisrno y principio de culpabilidad" en e l pensamiento juridicopenal anglosajon Henke.1990.

42 Es decir, cada uno puede contestarla segun su opinion personal. En contra de esta posibilidadsobre todo Arth, Kaufmann. JZ 1967. 555; idem. Langc-PS, 1976. 28; Lenckner, 1972. 13 5S., 17 s.:Dreher, 1987; Griffel, ZStW 98 (1986). 28 ss.; idem. GA 1989. 193 S5. En contra resalta sobre todoBockelmann. ZStW 75 (1963). 384, que el problema de la Hbertad de voluntad no "necesita tocarse"en el Derecho penal. Expresarnente de acuerdo conmigo Backes. Maihofer-FS. 1988. 54 ss . conreferenda a la analogia con mas recientes teorias cienttficosociales. A favor de una "culpabilidadsin Iibertad" Streng. ZStW 101 (1989). 273 ss. Cfr, adernas Pothast, 1980; Kunz, ZStW 98 (1986).823 ss.: Tiemeyer. ZStW 100 (1988), 527 ss. EI problema no puede ser discutido ampliamente eneste contexto. En el 19 de este libro se tratan mas a fondo las "Cuestiones fundamentales de lateoria de la responsabilidad",

) hay objeci6nmedida de la

stado de Derechoma) clararnente a-sponde un range

etalladamente los

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3 Seccion La - Fundamentosmostrable", pero cuya admisi6n tampoco es impugnable can argumentos em-piricos.

50 Las cosas son de otra manera si se contempla la retribuci6n como cometido de la pena,Pues entonces no es la necesidad prevent iva en 10 que debe basarse la intervenci6n estatal,sino la compensacion de la culpabilidad: frente a esto se puede alegar con raz6n que lasintervenciones estatales no se pueden fundar en suposiciones indemostrables, sino s610 ennecesidades sociales. Pero esta objeci6n no afecta a la teorta unificadora aquf defendida,

51 Mediante la vinculaci6n de la pena al principio de culpabilidad tambien seeliminan las objeciones que parten del hecho de que mediante la persecucionde fines preventivos se trata al particular como "medio para el fin" y se leperjudica as! en su dignidad como persona (nrn. 4, 17, 31). En cuanto a losesfuerzos para la socializacion preventivoespecial, sin duda se eliminan lasobjeciones ya por la necesidad de una colaboracion voluntaria y autorrespon-sable del procesado (nm. 38). Pero en la medida en que en los fines de la penase sigue tratando del aseguramiento individual y general y de la intimidacion,tal objecion solo puede afectar al supuesto de que al particular se le hagaobjeto de los fines preventivos mas alla de la medida de su responsabilidad,Pues dentro del marco de 10 merecido toda pena, dado que se le irnpone alsujeto contra su voluntad, supone tratar al afectado como media para un finque primariamente no es el suyo; y que ese fin sea de tipo preventive-social0, por el contrario, ideal (retribuci6n compensadora de la culpabilidad), nocambia en nada el hecho de que el condenado es siempre el objeto del podercoercitivo del Estado. Considerar esto inadrnisible significaria que el Estadodeberia renunciar absolutamente ala pena y a la coercion, de 1 0 cual no hasido capaz todavfa ningun ordenamiento juridico conocido 43.

52 En ocasiones se ha intentado renunciar par completo al principio de cul-pabilidad, afectado por su anterior vinculacion con la teoria retributiva y porlas controversias filos6ficas, y poner en manos del principio de proporciona-lidad la necesaria limitaci6n de la pena 44. Pero este no es el camino id6neopara la soluci6n del problema 45, como ya muestra una ojeada a la ley. Puessegun el Derecho vigente, las rnedidas de seguridad encuentran su limite enel principio de proporcionalidad ( 62). Pero si el legislador siempre acude a43 Par 10 demas. en casos especiales pueden jusrificarse tambien intervenciones en fonna de

"medidas de seguridad", que son independientes de la culpabilidad del autor 0 que la sobrepasan;cfr. sobre ello nm. 56 55.

44 Ellscheid/Hassemer, 1970. Calliess, 1974. 187. opina que den-as del principio de culpabilidadrealmente se escondc el principio de proporcionalidad. Un intento de orientacion criminologica dearreglarse en el Derecho penal sin eI principia de culpabilidad y de resolver el problema del limitede la intervenci6n mediante el principio de proporcionalidad nos ofrece Scheffler, 1985. as! comoidem. 1987; en contra del principio de culpabilidad y a favor de un "Derecho de rnedidas referidoal heche" tb. Baurmann, 1987 (crftico contra ambos autores Roxin, Arth. Kaufmann-FfS, 1993,519).Cfr. sobre los que se oponen al principio de culpabilidad tb. en el 19, run. 43 58.

4S Cfr. sabre ello Roxin, 1973,322; idem. SchwZStr 104 (1987),363; Arth. Kaufmann. Lange-FS,1976. 31 S5.

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.mentos em-

3. Fin y justificaci6n de la pena y de las medidas de seguridad 3las medidas de seguridad allf donde la protecci6n eficaz de la sociedad no estagarantizada mediante penas (cfr, al respecto nm. 54 ss.), ello se debe a quelas rnedidas de seguridad, a pesar de su restricci6n por el principio de pro-porcionalidad, posibilitan intervenciones mucho mas fuertes en la libertad delinculpado que las que permite el castigo en los lirnites del principio de culpa-bilidad. Esto es tarnbien facilmente explicable desde el planteamiento teorico,pues e l interes de prevenci6n se excluye precisamente en la determinacion dela magnitud de la pena por el principio de culpabilidad -debido a su fijacionsobre el hecho cometido-, y este efecto limitador de la pena no puede lograrsepor ningun otro principio. El principio de proporcionalidad significa solamenteuna prohibici6n del exceso en el marco de la duraci6n de una sanci6n deter-minada solo preventivarnente (cfr, nm. 58) y ofrece mucho menos para lalimitaci6n de la intervenci6n coercitiva del Estado; por eso no puede reem-plazar al principio de culpabilidad,

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d) Recapitulaci6nLa teoria penal aqui defendida se puede resumir, pues, como sigue: la pena 53

sirve a los fines de prevencion especial y general. Se limita en su magnitudpor la medida de la culpabilidad, pero se puede que dar por debajo de estelimite en tanto 1 0 hagan necesario exigencias preventivoespeciales y a ello nose opongan las exigencias mfnimas preventivogenerales. Una concepci6n as!no tiene en modo alguno un significado predominantemente te6rieo, sino que,aparte de 10 ya expuesto, tiene tam bien muchas e importantes consecuenciasjuridicas, C6mo repercute en particular esta teoria en la aplicaci6n del Derechovigente es algo que tan solo puede ser expuesto mas detalladamente en pos-teriores partes de este libra, ast, en la discusion de la culpabilidad ( 19), delsistema de sanciones (tomo II) y de la determinacion de la pena (tomo II)..ncipio de cul-tributiva y por

~ xciona-zamino idoneoa la ley. Pues.n su limite enernpre acude a

II. FinaIidad y hmltes de las medidas de seguridad;la relaci6n entre pena y medidas

iones en forma deque la sobrepasan:

Ya se ha sefialado que nuestro C6digo Penal preve junto a las penas tambien 54medidas de seguridad y que esta doble via del sistema de sanciones marca elelementa estructural fundamental de nuestra regulaci6n de las consecuenciasjuridic as ( 1 nm. 2-4). A tenor de la discusion de las teortas penales se com-prende asimismo por que un Derecho penal obligado con el principia de cul-pabilidad necesita la segunda via de las medidas de seguridad: la autorrestric-cion de la intervenci6n coactiva del Estado, que se asienta en la medida de laculpabilidad, posibilita ciertamente, par regia general, un adecuado equilibrioentre los intereses de protecci6n estatales y los intereses de libertad del justi-ciable; sin embargo, la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan

)io de culpabilidadn criminologica de)roblema del limiteler, 1985, as! como.e medidas referidoann-FS. 1993,519).lss.ufrnann, Lange-FS.

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fin y justificación de la pena roxin

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