imputação objetiva no direito penal - roxin

8/11/2019 Imputao Objetiva No Direito Penal - Roxin

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10

REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38

TLIOKAHN

Socilogo. Doutor em Cincias Polticas. Coordenador de Pesquisa do I1anud.

VANESSA A. CORDIOLLI

Estudante de Psicologia na Universidade Presbiteriana Mackenzie.

L I N

REVIST R SILEIR DE CINCI S CRIMIN IS

n. 39 julho-setembro 2002

Problemas da histria do controle social:

o exemplo da tortura

Ana Lcia Sabadell

A fase preparatr ia do processo penal -

Tendncias na Europa. O caso portugus

Anabela Miranda Rodrigues

Jurisdiccin universal -

La perspectiva dei Derecho Internacional Pblico

Jan-Michael Simon

Anotaes sobre aspectos penais e processuais penais

das Leis

9.099/95

e

10.259/2001 -

Leis dos Juizados Especiais

Maria Lcia Karam

1.DOUTRINA INTERNACIONAL

1.1

A TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA

CLAUS ROXIN

SUMRIO: 1. Problemas do tipo na teoria causal e final da ao - 2.

Linhas mestras da teoria da imputao objetiva: 2.1 A criao de um risco

no permitido; 2.2 A realizao do risco no permitido; 2.3 O alcance do

tipo e o princpio da auto-responsabilidade - 3. Outras conseqncias da

teoria da imputao objetiva: 3.1 A diminuio do risco; 3.2 O risco per-

mitido; 3.3 O fim de proteo da norma de cuidado em seu significado

para o critrio da realizao do perigo; 3.4 A atribuio ao mbito de res-

ponsabilidade de terceiros (Zuordnung zum verantwortungsbereicn anderer)

- 4. A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo.

Sobre a confuso entre o objetivo e o subjetivo: 4.1 O deslocamento do

centro de gravidade (Akzentverlagerung) para o tipo objetivo; 4.2 A

reestruturao do ilcito culposo; 4.3 A importncia da imputao objetiva

para os delitos dolosos; 4.4 O subjetivo na imputao objetiva - 5. O de-

senvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus atuais opositores:

5.1 O surgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao; 5.2

Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao; 5.3 Opositores

atuais da teoria da imputao objetiva: 5.3.1 Sobre o problema da criao

do perigo; 5.3.2 Sobre o problema dos desvios causais; 5.3.3 Sobre a uni-

dade temtica da imputao objetiva.

Resumo: Trata-se de uma exposio introdutria da teoria da imputao objetiva

pelo seu fundador, que, aps lhe expor as linhas mestras, apresenta alguns casos espec-

ficos de sua aplicao, elucida algumas de suas conseqncias para a construo da teo-

ria do tipo e responde a crticas formuladas pelo finalismo.

Palavras-chave: Imputao objetiva - Imputao - Tipo - Tipo objetivo - Delito

culposo - Risco - Perigo.

1. Problemas do tipo na teoria causal e final da ao

o

sistema jurdico-penal clssico alemo, desenvolvido na virada do scu-

lo principalmente por Liszt e Beling, fundamentava o tipo no conceito de causa-

C l

(N. do T.) Traduo de Lus Greco, autorizada pelo autor, do estudo Die Lehre von

der objektiven Zurechnung, originalmente publicado em Chengchi Law Review 50,


2/11

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lidade. O tipo considerava-se realizado toda vez que algum constitua uma con-

dio para o resultado nele previsto, ou seja, toda vez que algum o causava, no

sentido da teoria da equivalncia dos antecedentes. Acabava o tipo, assim, com

uma grande extenso. Afinal, nesta perspectiva, praticou uma ao de matar no

s aquele que disparou o tiro mortfero, mas todos os que contriburam para o

resultado com uma condictio sine qua nOI1:o fabricante e o vendedor do revlver

e da munio, aqueles que ocasionaram a desavena da qual resultou o tiro, at

mesmo os pais e outros ascendentes do criminoso. As necessrias restries

responsabilizao jurdico-penal da resultantes teriam de ser realizadas em ou-

tros nveis do sistema: na antijuridicidade ou, principalmente, na esfera da culpa-

bilidade, onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito.

Contra este sistema levantou-se, por volta da dcada de 30, a teoria finalista

da ao, fundada principalmente por Welzel, que v a essncia da ao humana

no no puro fenmeno natural da causao, e sim no direcionamento, guiado pela

vontade humana, de um curso causal no sentido de um determinado fim antes

tomado em vista. Esta compreenso da conduta como um ato finalstico, orienta-

do a um objetivo, evita consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria

causal da ao, eis que, ao contrrio dela,j analisa o dolo no nvel do tipo, como

a parte subjetiva deste. Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo

aceito quase unanimemente pela cincia jurdica alem.

O grande progresso que trouxe a teoria finalista da ao limita-se, porm, ao

tipo subjetivo. Para a realizao do tipo objetivo, considera ela suficiente a mera

relao de causalidade, no sentido da teoria da equivalncia. Com isso, o tipo

continua demasiado extenso. Esclarecerei o que tenho em mente atravs de trs

grupos de casos, guisa de introduo:

a. Consideremos, agora, que A deseje provocar a morte de B A o acon-

selha a fazer uma viagem Flrida, pois leu que l, ultimamente, vrios turistas

tm sido assassinados; A planeja que tambm B tenha esse destino. B, que

nada ouviu dos casos de assassinato na Flrida, faz a viagem de frias, e de fato

vtima de um delito de homicdio. Deve A ser punido por homicdio doloso? Se

reduzirmos o tipo objetivo ao nexo de causalidade, esta seria a concluso. Afinal,

A causou, atravs de seu conselho, a morte de B, e almejava esse resultado.

maio 1994 (edio especial para o Simpsio Taiwans/AlemolEspanhol de Direito

Penal). '-

Abreviaturas: AT - Allgemeiner Teil (Parte Geral); BGH - Bundesgerichtshof (Tribu-

nal Federal, equivalente a nosso STJ); BGHSt - decises do Bundesgerichtshof em

matria penal; FS - Festschrift (Estudos em Homenagem);

JZ -

Juristenzeitung;

JA -

Juristische Arbeitsblatter: NJW - Neue Juristische Wochenschrift; NStZ - Neue

Zeitschrift fr Strafrecht; OLG - Oberlandesgericht (Tribunal Superior do Land);

RGSt - Decises do Reichsgericht (Tribunal do Reich) em matria penal; Rn -

Randnummer (nmero de margem); StGB - Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo);

StPO - Strafproze 3ordnung (Cdigo de Processo Penal alemo);

ZStW -

Zeitschrift

fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

1. DOUTRINA INTERNACIONAL

13

Ou pensemos no caso do homem de aparncia suspeita que vai comprar ~m

punhal afiado em uma loja O vendedor ( Y ) pensa consigo: ::Talvez el:, queira

matar alaum com o punhal. Mas Isto deve ser-me indiferente. Tem Y de ser

punido por homicdio praticado com

dolus eventualis,

na hiptese de o c omprador

realmente apunhalar algum? Objetivamente, Y constituiu uma causa para a

morte da vtima, e subjetivamente assumiu o risco de que tal resultado ocorresse.

b. Problemas similares ocorrem nas hipteses de grande relevncia prtica que

so as de desvios na causalidade. Limito-me ao conhecido exemplo escolar, em que

A atira em B com inteno de

m at -I

o, mas somente o fere. O ferido levado

por uma ambulncia a uma clnica; mas ocorre um acidente de trnsito, vindo B

a falecer. Cometeu A um delito consumado de homicdio? Ele certamente cau-

sou a morte de B no sentido da teoria da equivalncia, e tambm a almejou. Se

ainda assim no deve haver um delito consumado de homicdio, isto difcil de

fundamentar do ponto de vista de uma compreenso causal do tipo objetivo.

c. Como exemplo do terceiro grupo de casos quero lembrar a hiptese extraor-

dinariamente comum da entrega de txicos. Imaginemos que A venda herona

a B Os dois sabem que a injeo de uma tal quantidade de txico gera perigo

de vida, mas assumem o risco de que a morte ocorra; A o faz porque o que lhe

interessa principalmente o dinheiro, e B , por considerar a sua vidaj estragada

e s suportvel sob estado de torpor. Deve A ser punido por homicdio cometido

com

dolus eventualis,

na hiptese de B realmente injetar em si o txico e, em

decorrncia disso, morrer? A causalidade de A para a morte de B, bem como

seu dolo eventual, encontram-se fora de dvida. Se considerarmos a causalidade

suficiente para a realizao do tipo objetivo, teremos que concluir pela punio.

2 Linhas mestras da teoria da imputao objetiva

A teoria da imputao objetiva tenta resolver os problemas que decorrem

destes e de outros grupos de casos, ainda a serem examinados. Em sua fo.rma mais

simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente s deve ser Imputado

como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento

do autor cria um risco no permitido para o objeto da ao (2.1), quando o risco

se realiza no resultado concreto (2.2), e este resultado se encontra dentro do al-

cance do tipo (2.3).'

2.1 A criao de um risco no permitido

O primeiro grupo de casos por mim mencionado refere-se criao de um

risco no permitido. Instigar algum a uma viagem Flrida, ainda que, em seu

I)

Mais detalhadamente, com minuciosas referncias, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner

Teil (AT), 1992, vol.

T

11, Rn.

6

et seq.


3/11

14


aspecto objetivo, constitua a causa de uma morte e, subjetivamente, tenha por

finalidade a morte da vtima, no pode sequer objetivamente constituir uma ao

de homicdio,

porque tal conduta no criou um perigo de morte juridicamente

relevante, e n o elevou de modo mensurvel o risco geral de vida. duvidoso que

uma viagem Flrida tenha aumentado o pequeno risco de ser vtima de um

delito de homicdio, existente em qualquer pas. Ainda assim, enquanto no im-

perar o caos em determinado Estado, a ponto de que os pases de onde saem os

visitantes desaconselhem, em razo do perigo, uma viagem para l, um eventual

aumento do risco ser juridicamente irrelevante, tendo em vista os milhes de

turistas que voltam para casa ilesos. A morte do viajante no pode ser, portanto,

imputada ao provocador da viagem como ao de homicdio. Isto significa que

sequer o tipo objetivo do homicdio est preenchido, de modo que a pergunta a

respeito do dolo sequer se coloca.

Em meu outro exemplo, o da venda de um punhal a uma pessoa de aparncia

suspeita, ter-sede admitir a existncia de um certo risco. Mas este risco permi-

tido. Pois uma vida ordenada em sociedade s possvel se o indivduo, em

princpio, puder confiar em que as pessoas com quem interage no cometero

delitos dolosos. Do contrrio, alm de punhais, igualmente no poderiam ser ven-

didos ou emprestados materiais inflamveis, fsforos, machados, enxadas. Por

exemplo, possvel partir o crnio de algum com um caneco da Baviera. Mas Q

risco de uma tal utilizao abusiva permitido pelo Estado, pois a sociedade no

pode funcionar sem bens passveis de abuso.

Vigora aqui o princpio da confiana. conhecido do Direito Penal de Trn-

sito: pode-se confiar em que os outros se comportaro conforme ao Direito, en-

quanto no existirem pontos de apoio concretos em sentido contrrio, os quais

no seriam de afirmar-se diante de uma aparncia suspeita (pois se trata de um

critrio vago, passvel de aleatrias interpretaes), mas s diante de uma reco-

nhecvel inclinao para ofato (erkennbare Tatgeneigtheiti?

Uma tal inclinao

existiria, por exemplo, se, no momento em que estivesse ocorrendo uma perigosa

rixa diante da loja, o vendedor entregasse o punhal a um dos contendores. Na

hiptese de que algum fosse morto com o punhal, o vendedor deveria ser punido

por homicdio culposo ou por auxlio a um homicdio, de acordo com o seu co-

nhecimento da situao. No exemplo acima dado, porm, o princpio da confian-

a permanece em vigor. O vendedor no criou um perigo proibido, de modo que,

2)

Veja-se, mais aprofundadamente, Roxin, Bemerkungen zum Regrej3verbot (Observa-

es sobre a proibio de regresso), Trindle-FS, 1989, p. 177 et seq.; idem, AT, 1992,

vol. I, 24, Rn. 26 et seq.

(N. do. T.) Cirino dos Santos, em sua A moderna teoria do fato punvel, Rio de Janei-

ro: Freitas Bastos, 2000, p. 109, prefere traduzir a

erkennbare Tatgeneigtheit

por re-

conhecvel disposio para o fato. Diga-se de passagem que o citado manual contm

detalhada exposio da teoria da imputao objetiva, com referncias aos

posicionamentos dos principais autores alemes.

(3)

I. DOUTRINA INTERNACIONAL

15

independentemente da causao ou de seu substrato psquico, nem a venda do

punhal, nem o resultado morte da decorrente lhe podem ser imputados como

aes de homicdio.

2.2 A realizao do risco no permitido

Em meu segundo grupo de casos, no exemplo do sujeito que, ferido por

al zum

com dolo de homicdio, vem a morrer em um acidente de ambulncia, o

re~ultado igualmente no poder imputar-se quele que atirou, apesar de ter sdo

causado e almejado. verdade que, atravs do tiro, criou o autor um pengo

imediato de vida, o que suficiente para a punio por tentativa. Mas este

perigo no permitido no se realizou, pois a vtima no morreu em razo d~s

ferimentos, e sim de um acidente de trnsito. O risco de morrer em um aCI-

dente no foi elevado pelo transporte na ambulncia; ele no maior do que

o risco de acidentar-se quando se passeia a p, ou com o prprio automvel.

Falta, portanto, a realizao do risco criado pelo tiro, de modo que o resultado

morte no pode ser imputado quele que efetuou o disparo como sua obra. Ele

no cometeu uma ao de homicdio, mas somente uma ao de tentativa de

homicdio.

Tambm antes do desenvolvimento da teoria da imputao objetiva, a puni-

o s por tentativa de homicdio correspondia opinio francamente dominan-

te na Alemanha. Mas esta opinio era - e em parte ainda - fundamentada de um

modo completamente distinto. Analisava-se o caso sob o aspecto do desvio no

curso causal, tendo-se criado a tese de que o dolo deveria abranger o curso

causal em suas linhas gerais . Em se tratando de um desvio essencial,

dever-se-ia excluir o dolo. Assim, enquanto a teoria da imputao objetiva

considera j o tipo no preenchido, a teoria mais antiga, que tambm de-

fendida pela jurisprudncia, exclui somente o dolo. Na verdade, a considera-

o de que aqui se trata de um problema de dolo uma soluo aparente.

Pois o decisivo justamente se existe ou no um desvio essencial, e isto um

critrio objetivo. De fato, trata-se de um ponto de vista bastante vago, pois o

conceito de essencialidade ainda precisa ser preenchido com algum con-

tedo. Mas se tentarmos concretiz-Io, chegaremos concluso de que um

desvio essencial, quando nele no se realiza o risco contido na ao de ten-

tativa. Da se v que o deslocamento do problema para a doutrina do dolo no

faz mais que dar uma roupagem subjetiva a uma questo de imputao objetiva,

obscurecendo, alm disso, a soluo, atravs do uso de elementos pobres de

contedo como a essencial idade .

2.3 O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade

Em meu terceiro grupo de casos, que caracterizei atravs do exemplo da

entrega de herona, o ato de entregar a droga constitui uma criao de um risco


4/11

16


no permitido. A criao de um tal risco proibida, pois a entrega do txico, por

si s, j punvel com uma pena grave segundo o Direito alemo

[

29, par. 1, n.

1, Lei de Txicos (Betubungsmiuelgesetr, Alm disso, o risco no permitido

se realizou, pois aquele que recebeu a droga faleceu graas injeo de herona.

E, ainda assim, a causao de uma morte com dolo eventual - que o que pode-

mos constatar no traficante - no uma ao de homicdio. Pois, de acordo com

o Direito alemo, sequer a participao dolosa em um suicdio, ou seja, no ato

doloso de matar-se a si prprio, punvel. Um simples argumentum a maiore ad

minus

chega ao resultado de que tambm no poder ser punvel a participao

em uma autocolocao em perigo, quando houver por parte da vtima uma

completa viso do risco, como no nosso caso, em que existe um suicdio

praticado com dolo eventual. O alcance do tipo tReichweite des Tatbestands)

no abrange esta hiptese; pois, como demonstra a impunidade da participao

em suicdio, o efeito protetivo da norma encontra seu limite na auto-responsabi-

lidade da vtim a .v>

Inicialmente, o Bundesgerichtshof (BGH) punia, em casos desta espcie, o

traficante por homicdio, mesmo que s se conseguisse provar a culpa, como na

maior parte dos casos. Somente em 1984, numa espetacular mudana jurispru-

dencial (alis, sob a imediata influncia de um estudo de Schnernann), que

negou o Tribunal a existncia de um delito de homicdio, decidindo

(BGHSt 32,

p. 262): Autocolocaes em perigo, desejadas e realizadas de modo respons-

vel, no esto compreendidas no tipo dos delitos de homicdio ou leses

corporais, ainda que o risco que se assumiu conscientemente se realize. Aquele

que instiga, possibilita ou auxilia uma tal autocolocao em perigo no

punvel por homicdio ou por leses corporais . Esta deciso o principal su-

cesso que a teoria da imputao objetiva conseguiu at hoje na prxis jurispru-

dencial alem.

4)

Veja-se, com referncias - tambm da jurisprudncia - Roxin,

AT,

1992, vol. I, 11,

Rn. 86

et seq.

(N. do T.) Como sabido, o Direito brasileiro, ao contrrio do alemo, pune a partici-

pao em suicdio, de modo que os argumentos expendidos pelo autor no so vlidos

em face de nosso ordenamento. Porm, i sto no implica que, automaticamente, se

deva optar pela punibilidade daquele que participa em uma autocolocao em perigo,

mas to-s que, qualquer que seja a soluo defendida, ela precisar basear-se em

outros fundamentos. Para uma exposio do problema e destes possveis fundamentos

em ordenamentos jurdicos que punem a participao em suicdio, vejam-se Cancio

Meli, Conducta de Ia victima e imputacin objetiva en derecho penal, Barcelona:

Bosch, 1998, p. 42

et seq.,

e Costa Andrade,

Consentimento e acordo em direito

penal,

Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 281-283, autores que se mostram de acordo

com a soluo da impunidade.

Fahrlssige Ttung durch Abgabe von Rauschmitteln? (Homicdio culposo atravs

da entrega de txicos ),

NS tZ

1982, p. 60.

(5)

(6)


17

3 Outras conse qncias da teoria da imputao objetiva

Meus exemplos introdutrios abrangem unicamente uma pequena parcela da

multiplicidade de problemas que se podem solucionar atravs da teoria da impu-

tao objetiva. Alguns outros (mas no todos) campos de aplicao desta doutri-

na sero, ao menos, esboados.

3.1 A

diminuio do risco

Aes que diminuam riscos no so imputveis ao tipo objetivo, apesar de

serem causa do resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela

conscincia do sujeito. Quem convence o ladro a furtar no mil, mas somente

cem marcos alemes, no punvel por participao no furto, pois sua conduta

no elevou, mas diminuiu o risco de leso. O mesmo vale para a reduo de

leses corporais em rixas, bem como para vrios casos anlogos.

3.2 O risco permitido

A importncia do risco permitido vai bastante alm do caso do princpio da

confiana, acima referido. Sempre que, em virtude de sua preponderante utilida-

de social, aes perigosas forem permitidas pelo legislador - em certos casos, sob

a condio de que se respeitem determinados preceitos de segurana - e, mesmo

assim, ocorra um resultado de dano, esta causao no deve ser imputada ao tipo

objetivo. Isto vale em especial para o trfego de veculos. Aquele que respeita as

regras de trnsito e, ainda assim, acaba se envolvendo em um acidente com con-

seqncia de leses a bens jurdicos, no praticou ao de homicdio, leses cor-

porais ou dano; pois as leses aos bens jurdicos no decorreram de um risco

proibido, e sim de um risco tolerado pela lei.

Este ponto de vista possui grande relevncia tambm para os riscos advindos

de modernos complexos industriais. Acidentes que ocorram apesar do respeito

aos padres legais de segurana sequer objetivamente constituem aes de leses

corporais. O fato de que, possivelmente, eles tenham sido calculados, bem como

o de que o risco de sua ocorrncia tenha sido assumido, no o bastante para

fundamentar um dolo de leses corporais, pois sequer o tipo objetivo, a que o

dolo deve referir-se, est preenchido. Nestes casos, o legislador quem suporta

os riscos. Se, por outro lado, o risco permitido for ultrapassado, atravs, por exem-

plo, de desrespeito s normas de segurana, a causao de um resultado de leses

corporais decorrente desta violao representar uma ao de leses corporais,

7)

Mais aprofundadamente, Roxin, AT, 1992, vol. 1, 11, Rn. 43 et seq.

Idem, ibidem, Rn. 55

et seq.

8)


5/11

18


que ser punvel a ttulo de dolo ou culpa, a depender da disposio psquica do

responsvel.

3.3 O

fim de proteo da norma de cuidado em seu significado para o critrio

da realizao do perigo

A teoria da imputao objetiva desenvolveu critrios de imputao ainda

mais precisos: para o preenchimento do tipo objetivo no basta que haja um nexo

e~tre o resultado e o risc~ no permitido criado pelo causador. preciso, alm

dISSO,que o resultado esteja abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado.

Veja-se o caso julgado pelo Tribunal do Reich

(RGSt

63, p. 392):

Dois ciclistas passeiam um atrs do outro, no escuro, sem estarem com as

bicicletas iluminadas. Em virtude da inexistncia de iluminao, o cicl ista que

vai frente colide com um terceiro ciclista, vindo da direo oposta. O resultado

teria sido evitado, se o cicl ista que vinha atrs tivesse ligado a iluminao de sua

bicicleta.

~qui est claro.que o ciclista que vem frente deve ser punido por leses cor-

por.aIs c.ul~osas. P~I~~ dever de uti lizar o farol tem por fim evitar colises. O pri-

meiro ciclista, ao dirigir sem iluminao, criou o perigo no permitido de uma co-

liso, e este perigo tambm se realizou. Mas deve-se imputar o resultado tambm

ao ciclista de trs, de maneira que ele tenha de ser punido por leses corporais

c~lposas? Leve-se em conta que tambm ele criou o perigo de que o primeiro ci-

clista provocasse uma coliso. Afinal, a simples iluminao da sezunda bicicleta

teria evitado o acidente com o primeiro ciclista; e este perigo se realizou da mesma

forma que o criado pelo outro ciclista. Mas, e neste ponto que se encontra a dife-

rena decisiva: a finalidade do dever de iluminao evitar colises prprias no

alheias O resultado deveria ser imputado ao segundo ciclista somente se fosse ele

a.co.lidir co.m.um terceiro. O seu dever de iluminar no tinha de impedir que outro

cI~I.IstacolIdIss.e con: um terceiro. O segundo ciclista no realizou or isco no per-

mitido que a lei quena evitar atravs de seu comando, podendo ele, portanto, ser

acusado pela falta de iluminao, mas no punido por leses corporais culposas.

Acontecimentos nos quais o fim de proteo da norma de cuidado desempe-

nha um papel decisivo so bastante freqentes. Desta multipl icidade de exem-

plos tomarei somente os casos em que um motorista ultrapassa a outrem de

modo contrrio ~o dever, vindo o condutor do carro ultrapassado a morrer,

por causa de um infarto provocado pelo susto (OLG Stuttgart,

NJW

1959, p.

2.320), ou porque, em virtude de um irreconhecvel defeito material, se quebra

a roda do carro ultrapassante, da decorrendo uma coliso

(BGHSt

12, p. 79). A

(9)

(N. do

T.~.

~alavra.alem

Gefahrvermeidungsvorschrift

que, literalmente, se tra-

duziria por dispositivo de evitao do perigo. Dei preferncia, porm, a uma frmu-

la mais Simples e clara.


19

ultrapassagem contrria norma de cuidado representa um risco no permitido

e tambm est causalmente vinculada ao resultado. Mas a proibio de ultrapas-

sagem tem unicamente a finalidade de evitar colises resultantes do processo

perigoso de ultrapassagem em si prprio. O impedimento de uma parada carda-

ca ou da quebra de uma roda no esto compreendidos no fim das normas sobre

a ultrapassagem. Da por que se deva negar, em ambos os casos, um homicdio

culposo.

3.4 A

atribuio ao mbito de responsabilidade de terceiros

(Zuordnung zum

Verantwortungsbereich anderer)

O critrio do alcance do tipo, que, inicialmente, expliquei atravs do princ-

pio da auto-responsabilidade - o caso da entrega de droga - ser agora esclareci-

do, se me permitirem os senhores, atravs de um segundo exemplo, que versa

sobre a delimitao de mbitos de responsabilidade. Escolherei um caso julgado

pelo OLG de Celle NJW 1958, p. 271):

A bate seu carro contra uma rvore, por desateno. Um passageiro fratura

o quadril esquerdo. No hospital, morre ele por causa de uma sepsemia (envenena-

mento do sangue), decorrente de desateno mdica.

Tambm em casos desta ordem costumam nossos tribunais condenar o pri-

meiro causador por homicdio culposo. Eles partem da premissa segundo a qual

se deva sempre contar com erros leves ou de gravidade mdia da parte dos mdi-

cos, de modo que seus efeitos ainda representariam uma realizao do risco do

acidente. Isto pode ser verdadeiro. Contudo, ajurisprudncia ainda no percebeu

que a pergunta a ser formulada , muito mais, a seguinte: no dever o mdico

sozinho responder por estes erros? E a resposta afirmativa. Afinal, a partir do

transporte para o hospital, o tratamento do paciente se toma problema exclusivo

dos mdicos. Se no conseguirem eles impedir a morte, deve-se punir o primeiro

causador por homicdio culposo, j que os mdicos no criaram um perigo de

morte, mas somente no puderam eliminar um perigo j existente. Em nosso caso

a situao diversa. A fratura da perna no gera perigo de vida. Um tal perigo foi,

isso sim, criado e realizado unicamente pelo comportamento dos mdicos. Como

o primeiro causador no pode vigiar o comportamento dos mdicos, no deve ele

tambm responder por aquilo que eles faam. O alcance do tipo no compreende

uma imputao to extensa.

(10) (N. do T.) No original, a palavra Sepsis. Porm, em nosso idioma, o termo sepse

no significa envenenamento do sangue, e sim intoxicao causada pelos produtos

de um processo putrefativo (R. Paciomik.

Dicionrio mdico.

3. ed. Rio de Janeiro:

Guanabara-Koogan, 1992). Da por que, orientado pelo Prof. Dr. Talvane de Moraes,

preferi o termo sepsemia, que designa um quadro patolgico tpico, causado pela

disseminao de microrganismos patognicos e toxinas circulantes do sangue, atravs

da corrente sangunea.


6/11


Isto se aplica genericamente a todo erro mdico que se encontre fora do risco

tpico de leso. Se o paciente morre no por seu ferimento, mas por um erro na

narcose, cometido pelo anestesista, o primeiro causador no ser responsabiliza-

do por homicdio culposo. Tais erros, mesmo que previsveis, j no se encon-

tram no mbito de responsabilidade do primeiro causador, no sendo, portanto,

alcanados pelo tipo.

4 A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo

Sobre a confuso entre o objetivo e o subjetivo

4.1 O deslocamento do centro de gravidade (Akzentveriagerung) para o tipo

objetivo

A teoria da imputao objetiva confere ao tipo objetivo uma importncia

muito maior da que ele at ento tinha, tanto na concepo causal como na final.

a) A teoria causal da ao reduziu o ilcito dos delitos de resultado ao nexo de

causalidade. Numa aplicao conseqente, isto conduz ao conhecido

regressus

ad infinitum, do qual falei inicialmente.

claro que, por exemplo, dar luz o

assassino uma

condictio sine qua

nOI1 para a morte da posterior vtima, mas

ainda no representa uma ao de matar. A teoria causal da ao e do tipo falha

por completo diante do problema de delimitar o tipo de delito

(Deliktstyp)

do

respectivo crime.

exatamente esta tarefa que a teoria da imputao objetiva

procura resolver. Ela fornece regras genricas a respeito de quais causaes de

uma morte, de leses corporais ou de um dano constituem aes de matar, lesar

ou danificar, e quais no. Com isto ela possibilita no s uma descrio plstica

da face objetiva de cada ilcito tpico, mas tambm soluciona, como demonstra-

ram meus exemplos, inmeros problemas concretos de punibilidade. Acima de

tudo, ela possibilita uma limitao poltica e criminalmente plausvel da respon-

sabilidade por culpa, que foi demasiado estendida pela jurisprudncia alem, nas

trilhas do pensamento causal.

11

Veja-se, a respeito, Schnemann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der

Fahrlssigkeits - und Gefhrdungsdelikte (Tendncias modernas na dogmtica dos

delitos culposos e de perigo),

i

1975, p. 719.

12 Veja-se, para outros problemas de imputao no comportamento mdico, Roxin, AT,

vol. I, 11, Rn. 108

et seq.

13)

(N. doT.) A p alavra

Deliktstyp

significa que o tipo no concebido de maneira formal,

como conjunto de elementares desconexas unidas unicamente pela vontade de um

legislador, e sim como a individualizao de uma conduta ilcita, compreendendo as

elementares que a caracterizam como conduta proibida diversa das demais (veja-se

Roxin,

AT,

vol. I, 10, Rn. 19). Critica-se a teoria causal justamente porque, ao con-

siderar tpica toda

condicio sine qua non

do resultado, no consegue ela construir o

tipo como Deliktstyp.


21

b) Atravs da moderna teor~a d.a imputao, o tipo obje~iv~ au~enta .em

importncia tambm em rela~o

quilo

que lhe co~~ena a teona finalista, e I.StO

s custas do tipo subjetivo. E verdade que o posicionamento do dolo no tipo

subjetivo plenamente compatvel com a teoria da imputa~ objetiva '.Mas a

concepo da ao tpica bem diferente. Enquanto os finalistas consideram

ao de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sen-

tido da morte, de acordo com a concepo aqui defendida, toda causao

objetivamente imputvel de uma morte ser uma ao de matar, e isto tam-

bm quando ela no for dolosa. O dolo no algo que cria a ao de matar,

mas ai

ao

que pode nela existir ou estar ausente. Enquanto os finalistas no

consid:ram o homicdio culposo uma ao de matar - apesar de uma causao

punvel de uma morte -, para a teoria da mputao o?j.etiva so)ustament~ ~

homicdio, a leso etc. culposos que constituem o prottipo da aao de hornic-

dio ou de leso. S por causa disso, o ponto de gravidade do delito j se desloca

para a face objetiva do tipo.':'

4.2 A reestruturao do ilcito culposo

Mesmo entre aqueles que em princpio seguem a teoria da imputao objeti-

va, ainda pouco foi reconhecido que ela permite, pela primeira vez, construir um

sistema do ilcito culposo. De acordo com esta viso, ser culposo aquilo que, de

acordo com os princpios acima expostos, possa ser imputado ao tipo objetivo. Os

conceitos com os quais a dogmtica tradicional tentou apreender a culpa - viola-

o do dever de cuidado, previsibilidade, reconhecibilidade, evitabilidade - so

suprfluos e podem ser abandonados. Pois aquilo que se deseja dizer atravs

deles pode ser descrito de modo bem mais preciso pelos critrios de imputao

por mim expostos.

certo, apesar de meio impreciso, que a causao de resultados e de cursos

causais imprevisveis - pense-se em meus exemplos da viagem Flrida e da

morte pelo acidente com a ambulncia - no gera qualquer culpa. Mas isto se

explica melhor atravs da considerao de que, no primeiro caso, no foi criado

perigo no permitido e de que, no segundo, o perigo criado no se realizou. A

referncia imprevisibilidade acaba por esconder o problema. Pois, teoricamen-

te, todos os cursos causais possveis segundo uma lei natural so previsveis. O

decisivo aquilo que, de acordo com parmetros jurdicos, se obrigado a pre-

ver - e exatamente isto que determinado pelos critrios de imputao.

O mesmo ocorre com a evitabilidade. Quando se dizem inevitveis, e, por-

tanto, no-culposos, os acidentes de trnsito ocorridos apesar do respeito a todos

os dispositivos legais, isto corresponde linguagem cotidiana; porm, no se

trata de uma expresso juridicamente exata. Pois claro que os riscos ligados ao

I.)

A respeito de um outro aspecto desse deslocamento do centro de gravidade, veja-se

abaixo, 4.3.


7/11

22


trnsito de veculos so evitveis, bastando que nele no se participe, e se ande a

p. A razo decisiva para inexistir culpa est em que, em tais acidentes, o que se

realiza um risco permitido. A argumentao atravs da inevitabilidade com-

pletamente suprflua.

E, por fim, fazendo referncia s mais a este conceito central do arsenal da

antiga dogmtica do delito culposo, diga-se que tambm o critrio da violao

do dever de cuidado nada mais que uma denominao que compreende em si

os pressupostos cuja existncia leva criao de um risco juridicamente desapro-

vado. Mas uma caracterizao destes pressupostos j no consegue ele fornecer.

Ela s pode ser obtida atravs de parmetros, como as normas jurdicas, normas

de trnsito, o princpio da confiana, a figura comparativa diferenciada etc., que

descrevi mais detalhadamente noutra

sede.

Quanto chamada omisso do cui-

dado devido, esta expresso, alm de no dizer nada, tambm substancialmente

incorreta, pois gera a falsa impresso de que o ilcito da ao culposa consista em

uma omisso. Se, por exemplo, algum provoca um incndio em virtude de um

manejo pouco cuidadoso de fsforos, a culpa se localiza em um agir positivo, a

saber, na criao de um perigo no permitido, e no na omisso de medidas de

cuidado. Com acerto diz Jakobs:

17

No mbito da comisso, no secomanda um uso

cuidadoso de fsforos, mas se probe o uso sem cuidado, inexistindo dever de uso .

A teoria da imputao objetiva cria, portanto, uma dogmtica do ilcito culposo

completamente nova. Este fenmeno ainda foi pouco reconhecido. Se abrirmos

nossos comentrios e manuais, veremos que os antigos critrios do delito culposo

ainda so utilizados de modo irregular, 18 simultaneamente s regras de imputao

acima desenvolvidas, no ficando esclarecida qual a relao entre eles. Ao invs

disso, deveria consolidar-se o conhecimento de que a imputao da culpa na

esfera do tipo determinada unicamente pelos critrios da imputao objetiva.

4.3 A importncia da imputao objetiva para os delitos dolosos

A teoria da imputao objetiva tem maior relevncia prtica na determina-

o do ilcito culposo, embora tambm nos delitos dolosos mostre ela sua impor-

15 (N.do T. A palavra alem differenrierte MafJfigur, e designa aquiloque entre ns se

costuma chamar de modelo do homem prudente e consciencioso (Cirino dos San-

tos. A modema teoria do f ato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

2000.

p.

104).

(16) ROXIN,AT,

1992,

vol.

24,

Rn.

14

et seq.

17 AT,

2.

ed.,

1991,9/6.

(18) Vejam-seas referncias em ROXIN,AT,

1992,

vol.

24,

Rn.

8

et seq.

(19) Neste sentido tambm Yamanaka, Die Entwicklung der japanischen

Fahrlassigkeitsdogmatik im Lichte des sozialen Wandels (Aevoluo da dogmtica

da culpa

luz da mudana social),

ZStW.102, 1990,

p.

928 et seq.

(p.

944):

A contra-

riedadeaocuidado objetivo no deveria ter qualquer significadoautnomo dentro do

conceito de culpa, masser absorvida no critrio da imputaoobjetiva .


23

tncia. Meus exemplos introdutrios j o devem ter comprovado (o caso da

Flrida, da ambulncia, da venda do punhal e da entrega de herona), pois todos

foram construdos de modo que a ocorrncia do resultado morte fosse desejada

ou, pelo menos, aceita pelo autor. Se nestes casos no h como falar em homic-

dio doloso, isto se deve a que o tipo objetivo no est preenchido; assim, a

vontade de realizao do autor no est direcionada a um objeto com relevncia

jurdico-penal. A ausncia do dolo decorre da negao ~o tipo objetivo, de I?odo

que a teoria da imputao objetiva tambm acaba, mediatarnente, por estreitar o

campo do dolo. Se considerssemos o tipo objetivo realizado, teramos que acei-

tar o dolo nestes casos, e assim o problema seria erroneamente solucionado no

sentido da punibilidade.

Isto questionado por aqueles que tentam eliminar acontecimentos no-

imputveis atravs da negao do dolo, entre os quais se encontram principal-

mente os finalistas. Voltaremos a este ponto logo adiante, ao nos enfrentarmos

com as mais novas crticas imputao objetiva (5.3.1, 5.3.2). Demonstrei atra-

vs do exemplo da ambulncia (2.2) que, nos desvios causais, est fadada ao

insucesso a tentativa de considerar o tipo objetivo preenchido, negando-se o

dolo sob o fundamento de que o autor no previu de modo suficientemente exato

o curso causal.

A mesma coisa deve ser esclarecida luz do risco permitido. Armin

Kaufrnann construiu o seguinte exemplo: o motorista M inicia, de modo cui-

dadoso, a ultrapassagem de um automvel e da motocicleta que est logo atrs

deste, na conscincia de que o motociclista X , subitamente, sem se certificar

da situao ou tampouco sinalizar, poderia tentar ele mesmo a ultrapassagem,

provocando uma coliso com M que teria conseqncias mortais para X . Se

considerarmos que M se arrisca e que realmente ocorre o caso previsto, no se

pode punir M por um homicdio, a no ser que o comportamento errneo de

X fosse reconhecvel j no incio da ultrapassagem. Pois o desenrolar do acon-

tecimento se encontra no mbi to do risco permitido e no preenche, portanto, o

tipo objetivo do delito de homicdio. Se afirmssemos sua realizao com base

unicamente na causao da morte, recusando a teoria da imputao objetiva, no

escaparamos da punio. Afinal, haveria

dolo.

Chega-se concluso de que tambm nos delitos dolosos no possvel tor-

nar a teoria da imputao objetiva suprflua, atravs da negao do dolo em casos

que sejam intudos como no merecedores de pena. Neste aspecto, a teoria da

imputao objetiva provoca um deslocamento do ponto de gravidade para o tipo

objetivo tambm nos dolosos.

(20) Jescheck-FS.

Objektive Zurechnung beim vorsatzdelikt?

(Imputao objetiva no

delito doloso?),

1985.

p.

251 et seq.

21) Isto tambm admitido por Armin Kaufmann, que chega ao mesmo resultado

atravs de uma interpretao restritiva da elementar matar (como a nota 19, p.

267-268).


8/11

24


4.4 O subjetivo na imputao objetiva

A imputao objetiva - e isto mais um captulo na confuso entre o obje-

tivo e o subje tivo? - depende no s de fatores objetivos, como tambm de

subjetivos. No exame da pergunta quanto a se existe uma criao no permitida

de um risco, decisivo o ponto de vista que teria tomado um observador prudente

(einsichtig) antes da prtica do ato; mas a este observador devem-se acrescentar

os conhecimentos especiais do autor concreto. Por isso inexiste criao no per-

mitida de perigos quando algum convence outrem a fazer uma viagem, na qual

o avio cai. Se aquele que induz viagem tiver, porm, informaes de que est

planejado um atentado aoavio, toma-se ele ceret paribus punvel pelo ato culposo

(e tambm por doloso, a depender da disposio de sua vontade). O conhecimen-

to especial do autor, ou seja, um dado subjetivo, fundamenta aqui a criao do

perigo e, assim, a imputao ao tipo objetivo

Fatores subjetivos desempenham comumente um papel decisivo tambm no

alcance do tipo. Assim que, no caso da entrega de herona (2.3), coloquei que a

imputao ao tipo objetivo encontra seus limites na auto-responsabilidade da v-

tima. Quando, porm, o fornecedor da droga conhecer a periculosidade do mate-

rial bem melhor que o comprador, o vendedor ser o responsvel, de maneira que

tambm aqui o conhecimento do autor se toma importante para a imputao ao

tipo objetivo.

Struensee-' chegou mesmo a desenvolver a tese segundo a qual o delito culposo

sempre pressuporia um tipo subjetivo, consistindo este no conhecimento e na

realizao finalista de fatores fundamentadores do risco. Aquele que, por exem-

plo, sabe que est dirigindo pelo cruzamento com o sinal vermelho, ou que est

ultrapassando em uma curva sem visibilidade, realiza de modo culposo o aciden-

te que da decorre. Struensee engana-se, contudo, ao considerar o conhecimento

dos fatores fundamentadores do risco umpressuposto necessrio da culpa: quem

for to desatento a ponto de sequer notar o sinal vermelho ou a curva, tambm

cria um risco no permitido e age culposamente. Mas a inda assim correto que o

conhecimento das circunstncias fundamentadoras do risco seja um fator rele-

vante para a imputao ao tipo objetivo.

(221

(N. do. T.) Roxin se refere

crtica comumente feita pelos finalistas, de que a teoria da

imputao objet iva, ao resolver casos de desvios causais,

dolus generalis,

e ao levar

em considerao conhecimentos especiais do autor, estaria, na verdade , etiquetando

de objetivos problemas do tipo subjetivo, numa inaceitvel confuso entre os dois

lados do t ipo, to meticulosamente separados um do outro pelo finalismo (assim, por

exemplo, Armin Kaufmann, nota 19, p. 260 et seq.).

23)

Der subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikts (O tipo subjetivo do delito

culposo), JZ 1987, p. 53 et seq.

(24) Quanto a isto Roxin,

Finalitt

und objektive Zurechnung (Finalidade e imputao

objetiva),

Geddchtnisschrift

fr

Armin

Kaufmann

1989, p. 237

et seq.

(p. 249

et seq.).


25

Nada disto, contudo, um argumento vlido contra a teoria da imputao

objetiva. Fica provado, unicamente, que tambm fatores subjetivos podem de-

sempenhar um papel na imputao objetiva. A imputao objetiva se chama ob-

jetiva no porque circunstncias subjetivas lhe sejam irrelevantes, mas porque a

ao tpica constituda pela imputao - o homicdio, as leses, o dano etc. -

algo objetivo, ao qual s posteriormente, se for o caso, se acrescenta o dolo, no

tipo subjetivo. Ao tipo subjetivo pertencem somente elementos subjetivos do tipo,

como o dolo e os elementos subjetivos do injusto. Contedos de conscincia que

no so elementares do tipo, mas que tm importncia unicamente para o juzo de

perigo ou para a distribuio da responsabilidade entre os diversos participantes,

dizem respeito imputao ao tipo objetivo. De qualquer maneira, deve-se ter

em mente que a imputao objetiva tambm influenciada por critrios subjeti-

vos. Aes humanas, e tambm aes tpicas, consistem sempre em um entrela-

amento de momentos objetivos e subjetivos.

S O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus atuais

opositores

5.1 O surgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao

A teoria da imputao objetiva, tal como ela hoje se desenvolveu, surgiu

aproximadamente em 1970. A idia do risco, que acima esbocei em diversos

mbitos de aplicao, foi desenvolvida por mim anteriormente, enquanto

meus alunos Rudolphi e Schnemanri deram contribuies essenciais para

a fundamentao da idia do fim de proteo e para a definio do alcance

(25)

Mais detalhes em Roxin, ibidem, p. 250

et seq.

26 Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht (Reflexes sobre a pro-

blemtica da imputao no Direito Penal),

Honig-Festschrift,

1970, p. 133

et seq.

(tambm em: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 et seq.) A teoria do

aumento do risco, por mim criada, de que no trato neste estudo, surgiu j no ano de

1962 (Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten (Violao de

dever e resultado nos delitos culposos), ZStW, 1962, vol. 74, p. 411 et seq.; tambm

em Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 147 et seq.i

(N. do. T.) Ambos os estudos encontram-se traduzidos para o portugus, no volume

Problemas fundamentais de direito penal.

2. ed. Trad. Ana Paula Natscheradetz. Lis-

boa: Vega Universidade , 1993.

(27)

Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen

Fahrlssigkeitslehre (Previsibilidade e fim de proteo da norma na doutrinajurdi-

co-penal da culpa),

JuS

1969, p. 549

et seq.

(28) Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits - und Gefhrdungsdelikte

(Tendncias modernas na dogmtica dos delitos culposos e de perigo), JA 1975, p.

575 et seq.,

p. 715

et seq.

)


9/11

6


do tipo.29-3o A teoria da imputao objetiva hoje aceita de modo quase geral na

literatura de manuais e

comentrios,

e tem sido levada adiante em seu desenvol-

vimento por grandes

monografias.

Entre os seus defensores existem, obviamen-

te, opinies diversas a respeito de vrios problemas individuais. Em suas linhas

mestras metdicas e substanciais, contudo, a teoria da imputao objetiva conso-

lidou-se na literatura alem.

5.2 Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao

As razes histrico-espirituais da teoria da imputao objetiva remontam at

a filosofia jurdica de Hegel. Dela que Larenz, no ano de 1927,33 extraiu uma

concepo da imputao objetiva, que logo depois foi aplicada por

Honig

espe-

cialmente na dogmtica jurdico-penal. Foi a Honig (e, claro, tambm a Larenz)

que me referi ao desenvolver em 1970 aquilo que denominei de princpio do

risco, que desde ento tem feito uma carreira repleta de sucessos. Alguns vm

(29) Veja-se tambm Roxin, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlssigen Delikten

(Sobre o fim de proteo da norma nos delitos culposos), Gallas-FS, 1973, p.

241 etseq.

(N. do T.) Este estudo tambm est traduzido para o portugus, encontrando-se na

coletnea citada na ltima nota do tradutor.

(30) Veja-se, sobre estas questes histrico-dogmticas, o apartado sobre a evoluo hist-

rica da teoria da imputao objetiva em Toepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitsrusam-

menhang beim fahrlssigen Erfolgsdelikt

(Causalidade e nexo de violao do dever

no delito culposo de resultado), 1992, p. 136

et seq.

Hirsch, em sua crtica, refere-se

teoria da imputao objetiva (...) introduzida por Roxin [Die Entwicklung der

Strafrechtsdogmatik nach Welzel (O desenvolvimento da dogmtica penal depois de

Welzel), Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der

Universitt zu ln

(Edio comemorativa da Faculdade de Direito para a festa de 600

anos da Universidade de Kln), 1988, p. 403

et seq.).

(31) Vejam-se unicamente as referncias em Roxin,

AT,

vol. 1,1992, 11, Rn. 41, nota de

rodap 62.

(32) Burgstaller, Das Fahrlssigkeitsdelikt ini Strafrecht (O delito culposo no Direito Pe-

nal), 1974; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von

verhalten

Gefahr und

Erfolg in einemfunktionalen Straftatsystem (Imputao objetiva e pessoal do compor-

tamento, perigo e resultado em um sistema funcionalista do fato punvel), 1981; W.

Frisch, Taibestandmfliges Verhalten und Zurechnung des Erfolges (Comportamento

tpico e imputao do resultado), 1988.

(33) Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung (A teoria da

imputao de Hegel e o conceito de imputao objetiva), 1927.

(34)

Kausalitt und objektive Zurechnung (Causalidade e imputao objetiva), Festgabe

fr Frank, 1930, vol. p. 174 et seq. ~

(35) Como a nota 24, Honig-FS, p. 135.

(36) Veja-se Toepel, como a nota 28, p. 140

et seq.

0)


27

duvidando, ultimamente, se esta correlao entre a concepo moderna e a antiga

justificada_

De fato, em Larenz e Honig pode-se encontra r no mais que um ponto de

partida, que no d idia alguma do desenvolvimento ulterior da concepo. Diz

j.arenz: A imputao (... ) tem a ver com a pergunta quanto ao que se deve

adscrever a um sujeito como sua ao, pela qual deve ele ser fe ito responsvel.

Isto corresponde exatamente concepo atual. Mas o autor restringe a impor-

tncia prtica da idia excluso do caso

fortuito.

A imputao no outra

coisa que no a tentativa de distinguir o prprio ato de acontecimentos casuais .

O critrio de Honig, da direcionabilidade objetiva a um fim, fundamenta-se

sobre a mesma

id ia : ?

imputvel aquele resultado que pode considerado pos-

to de modo fina]. Com isso, exclui-se da imputao, novamente, nada mais do

que o caso fortuito, que no pode ser objetivamente

finalizvel.

Enquanto isso, a nova teoria da imputao se ocupa, verdade, de excluir os

acontecimentos fortuitos do tipo, como deveriam mostrar os casos da Flrida e

da ambulncia (acima, 2.1 e 2.2). Mas os resultados que ocorrem por ocasio de

uma diminuio do risco ou de um risco permitido, bem como aqueles que se

encontram fora do fim de proteo da norma de cuidado ou fora do alcance do

tipo, no so fortuitos, e ainda assim no so imputados. A moderna teoria da

imputao possui, portanto, um campo de aplicao bem mais extenso que em

seus primrdios, com Larenz e Honig. Os resultados da teoria antiga limitavam-

se, em essncia, quilo que j poca se podia obter atravs da teoria da adequa-

o ou da relevncia. .

5.3 Opositores atuais da teoria da imputao objetiva

A jurisprudncia alem at agora no acolheu de modo expresso a teoria da

imputao objetiva , mas dela se aproximou

reiteradamente,

aceitando-a em

(37) Como a nota 31, p. 51.

(38) Como a nota 31, p. 61; com palavras quase idnticas, p. 75, p. 84.

(39) (N. do T.) O termo alemo, s dificultosamente passvel de traduo para nossa ln-

gua, objektive Zweckhaftigkeit, Elena Larrauri, Notas preliminares para una discusin

sobre Ia imputacin objetiva ,

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,

n. 41,

1988, p. 715 et seq. (p. 739), o traduz de modo a meu ver excessivamente simplificador:

objetiva finalidad .

(40) Como a nota 32, p. 184.

(41) Veja-se, sobre a teoria da adequao e da relevncia, Roxin,

AT,

1992, vol.

11, Rn.

31 et seq.

(42) Neste sentido, o juiz federal Goydke, Problerne der Zurechnung und Schuldfhigkeit

im Strafverfahren (Problemas de imputao e capac idade de culpabilidade no pro-

cesso penal), Verkehrsstrafverfahren usw (Processo penal de trnsito etc.), Deutscher

Anwaltverlag, 1992, p. 8.


10/11

8


algumas partes; j expus isso no que se refere ao princpio da auto-responsabili-

dade (acima, 2.3). De qualquer forma, uma posio decididamente contrria no

tomada pela jurisprudncia. Uma recusa, em princpio, imputao objetiva

encontra-se hoje somente entre o muito reduzido crculo dos finalistas, os quais

no desejam levar a cabo a exposta mudana do ponto de gravidade dogmtico

para o tipo objetivo, e sim manter a dominncia do lado subjetivo do tipo, favo-

recido pela teoria finalista da ao. As mais ambiciosas tentativas neste sentido

partiram de Armin

Kaufrnann?

e Struensee. J as discuti de modo crtico em

outro local, a que fao agora referncia. Hoje aparecem principalmente Hirsch

e seu discpulo, Kpper, como defensores das antigas posies. Seja-me permi-

tido dizer algumas palavras a este respeito.

5.3.1 Sobre o problema da criao do perigo

Hirsch ocupa-se principalmente de casos em que falta a criao de um risco,

que explicitei atravs do caso da Flrida (2.1). Ele deseja considerar preenchido

o tipo objetivo, negando, porm, o dolo. Pois a representao do autor se refere

unicamente ao risco comum e geral da vida social, que o de tomar-se vtima de

um acidente, e no a um acontecimento lesivo concreto. Trata-se, portanto, de

no mais que um desejar, nunca de uma vontade direcionadora. O que aqui se

diz sobre o dolo est, em si, correto, mas na verdade isto acaba conf irmando a

teoria da imputao objetiva. Pois o dolo est ausente, se escutarmos mesmo a

formulao de Hirsch, s porque ele no tem ponto de referncia objetivo algum,

j que esta espcie de causao de um resultado no pode ser considerada um

acontecimento lesivo (isto , uma realizao de um risco no permitido). Se o

assassinato do turista fosse um homicdio objetivamente imputvel ao provoca-

dor da viagem, de modo que o tipo objetivo estivesse preenchido, o dolo tambm

teria de ser afirmado, porque o homem de trs intencionava exatamente aquilo

que objetivamente ocorreu.

3) Jescheck-FS, Objektive Zurechnung b eim vorsatzdelikt? (Imputao objetiva no

delito doloso?),

1985,

p.

251

et seq.

(~) Der subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikts (O tipo subjetivo do delito

culposo),

JZ 1987,

p.

53 et seq.

45 Fi nalitt und objektive Zurechnung (Finalidade e imputao objetiva),

Gedchtnisschrijt fr Armin

Kaufmann (Estudos em memria de ArminKaufmann),

1989, p. 237 et seq.

46) Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel (O desenvolvimento da

dogmticapenal depois deWelzel),Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultiit

zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln

(Edio comemorativa da Faculdadede

Direito para a festa de

600

anos da Universidade de Kln),

1988,

p.

403 et seq.

(47) Grenzen der normativierenden Strafrecjusdogmatik:

(Limites da dogmtica jurdico-

penal normativizante), 1990, p. 83 et seq.

(48) Como a nota

45,

p.

405.


9

Kpper argumenta de outra maneira, negando o domnio do fato do cau-

sador em todos os casos de ausncia de criao de perigo. E autor aquele que,

conhecendo as circunstncias fundamentadoras do domnio do fato, realiza um

tipo penal (...) como obra sua. Da decorre que (...) sob a perspectiva da teoria

finalista da ao, no sobra lugar para umjuzo objetivo de imputao. Tambm

este argumento apia, em verdade, a teoria da imputao objetiva, que se empe-

nha exatamente em determinar aquilo que o autor realiza como obra sua . Claro

que correto que aquele que no cria perigo no domine o curso causal objetiva-

mente causador do resultado. Mas a falta de dominabilidade um critrio objeti-

vo, para a qual fins e representaes subjetivos do autor so completamente

irrelevantes. E ao declarar: A imputao objetiva integra o conceito de ao,

isto s est correto porque aquilo que objetivamente se considera uma ao de

homicdio, leses etc. determinado pelos critrios de imputao. Mas nada dis-

so tem algo a ver com a finalidade.

5.3.2 Sobre o problema dos desvios causais

Quanto aos desvios causais, que foram exemplificados atravs do caso da

ambulncia (2.2), Hirsch'? ainda pensa que se trate de um caso em que o resul-

tado ocorre de maneira diversa da

representada

pelo autor (...). O deslocamento

da questo para o tipo objetivo parece errneo. Mas como j foi colocado, o

decisivo no que o curso se desvie da representao do autor (pois desvios que

se mantiverem no mbito do risco criado no impedem a imputao). Importa,

isso sim, se o desvio essencial, e tal essencialidade s pode ser definida luz

dos critrios da imputao objetiva, como acima foi colocado (2.2).

Kpper, ao contrrio de Hirsch, reconhece que nos desvios causais intro-

duzido um elemento objetivizante na apreciao do lado subjetivo: o juzo de

adequao (que, at aqui, idntico idia da realizao do risco). Ainda assim,

persiste ele em sustentar que se trata de um problema de finalidade: O controle

voluntrio da causalidade pressupe o critrio da adequao. Aquilo que o ultra-

passa (... ) no mais finalmente direcionvel e, por isso, no pode ser objetiva-

mente imputvel. Assim, juzo objetivo de adequao realizado psicologica-

mente. Claro que ningum pode controlar um curso causal inadequado. Mas a

(49) Como a nota

46,

p.

92-93

(p.

93).

(50) Como a nota

45,

p.

404.

(51)

(N. do T.) Hirsch utiliza a palavra

sachwidrig ,

que, literalmente, se traduziria por

contrrio

coisa . Esta expresso bastante corrente entre o finalismo ortodoxo,

ontologista, que procura adequar a valoraojurdica

natureza da coisa .

(52) Como a nota

46,

p.

96-97.

(53) (N. do T.) A palavra original Indienststellen, verbo substantivizado que significa

colocao em servio , colocao

disposio. Creio que controle d uma idia

mais exata daquilo de que se est a falar.


11/11

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imputao fracassa unicamente por uma falha na realizao objetiva do perigo

(por inexist ir a adequao do curso causal), e completamente irrelevante o que

o autor realiza psicologicamente com isso. No haver homicdio consumado

nem mesmo se ele acolhe em sua vontade a circunstncia de que o ferido morra

no caminho para o hospital em um acidente de trnsito.

5.3.3 Sobre a unidade temtica da imputao objetiva

Por lt imo, no se pode desconhecer que Hirsch e Kpper sequer questionam

as solues essenciais da teoria da imputao objetiva para os delitos culposos,

somente se voltando contra a sistematizao destas solues em uma teoria da

imputao.

Hirsch

pensa que por baixo da etiqueta de imputao objetiva so

reunidos problemas das mais diversas espcies, que tambm so levados em con-

siderao sem esta teoria, e de maneira mais precisa. (Ocorre que ele no men-

ciona quais sejam estas maneiras supostamente mais precisas de considerar os

problemas.) E Kpper questiona se, nos delitos culposos e qualificados pelo

resultado, sua natureza peculiar j exige critrios especiais, que posteriormente

sero posicionados sob o largo teto da assim chamada imputao .

Quanto a isto necessrio mais uma palavra. correto que a teoria da impu-

tao objetiva no consegue mais reduzir-se a um nico ponto de vista, como

ocorria com Larenz e Honig, aos quais interessava unicamente a excluso do

acaso. Criao de risco e superao do risco permitido, diminuio do risco e fim

de proteo da norma de cuidado, os princpios da responsabilidade da vtima e

de terceiros caracterizam, cada qual, aspectos diversos de imputao. Mas isso

no faz deles um conglomerado arbitrrio de perspectivas heterogneas de solu-

o de problemas, eis que tais critrios dizem, em seu conjunto, que caractersti-

cas deve ter o vnculo entre o comportamento e o resultado, para que se esteja

diante de uma ao de matar, lesionar ou danificar que realize o tipo objetivo.

Estes pontos de vista, que ainda poderiam ser complementados por outros,

no resultam do acaso, mas fundam-se nos princpios poltico-criminais de uma

proteo de bens jurdicos dentro dos limites do Estado de Direito, que aquilo

para que serve o nosso Direito Penal. Quem deseja proteger jurdico-penalmente

bens que no podem ser protegidos de outra forma, deve tomar a criao e a

realizao de um risco no permitido para estes bens o critrio central de imputa-

o, mas deve tambm utilizar o risco permitido, o fim de proteo da norma de

cuidado bem como a auto-responsabil idade da vtima e a esfera de responsabili-

dade de terceiros para limitar a responsabilidade, o que necessrio em razo do

bem comum e da liberdade individual.

A teoria da imputao objetiva possui, portanto, uma vasta base terica e

satisfaz perfeitamente as exigncias de uma sistemtica fundada sobre finalida-

54)

Como a nota 45, p. 407.

(55)

Como a nota 46, p. 91.


31

d poltico-criminais.56 De qualquer maneira, a teoria est bem longe de consti-

e.s unicamente uma etiqueta para uma srie de problemas diversos e descone-

tUlr , . . - d f did H' h

s como pensa Hirsch. Ao contrano da opimao e en I a por irscn, parece-

xo 'que exatamente a teoria da imputao objetiva que tambm est a demons-

me h .

trar que a moderna dogmticajuridico-penal no pode ficar parada nos con eCI-

mentos obtidos por Welzel e pelo finalismo.

(56)

(N. do T.) Esta concepo de um sistema fundamentado sobre valoraes poltico-

criminais - o chamado sistema funcionalista, teleolgico-racional, teleolgico-fun-

cional do delito - foi esboada, primeiramente, em 1970, no livro

Kriminalpolitik

und Strafrechtsystem, 2. ed., Berlin: DeGruyter, 1972, de que foi recentemente pu-

blicada traduo brasileira: Poltica criminal e sistema jurdico-penal (Trad. Lus

Greco), Rio de Janeiro: Renovar, 2000. Para mais detalhes sobre a evoluo da

teoria do delito, em especial sobre a superao do finalismo pelo funcionalismo,

vejam-se: Figueiredo Dias. Sobre a construo dogmtica do fato punvel .

Ques-

tes fund mentis de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. p. 187 et seq.;

Lus Greco. Introduo dogmtica funcionalista do delito . Revista Brasilei ra de

Cincias Criminais

32/120

et seq.

imputação objetiva no direito penal - roxin

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