CAPÍTULO I: NOCIONES PREVIAS

1.- TIPO Y TIPICIDAD

El tipo es la descripción concreta de lo que está contenido en la ley, es decir, de lo que está establecido en ella como conducta prohibida. Es una figura puramente conceptual y es un instrumento legal.

Pensemos ahora en una acción cometida en el mundo real, en este preciso momento. Este hecho acaecido será analizado por el intérprete jurídico mediante un proceso denominado juicio de tipicidad, en el cual se establecerá si el hecho encaja perfectamente con lo establecido en el tipo penal. El resultado afirmativo de esta verificación es lo que se conoce como tipicidad; por lo tanto, típica es la conducta que presenta la característica de la tipicidad, mientras que atípica es la que no la presenta.

2.- TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

“La relación existente entre la tipicidad y la antijuridicidad se expresa en que la primera es sólo un indicio de la segunda” (1). Partiendo de esta frase, mediante un ejemplo, contextualizaremos lo expresado: Si A mata a B, entonces la conducta de A es típica, ya que ha trasgredido lo expresado en el artículo 106 de nuestro Código penal (2), y eso hace suponer que la acción también es antijurídica, y aunque se llegará a comprobar que A asesinó a B en legítima defensa (lo cual excluiría la antijuridicidad), no habrá variación en alguno de los elementos propios del tipo (que trataremos más adelante) entonces, en consecuencia, la conducta seguirá siendo típica, pero no podrá ser imputable.

3.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA IMPUTACION AL TIPO OBJETIVO

3.1.- Los sujetos: “para la imputación penal se requiere identificar el ámbito potencial del autor (sujeto activo) y el afectado (sujeto pasivo)”(3).

El concepto de sujeto activo es un concepto dogmático que sirve para describir los requisitos que debe reunir el individuo al momento en que ejecuta la conducta delictiva, es decir, al momento de realizar la actividad descrita en el tipo legal. De manera general, el tipo describe al sujeto activo de una manera indeterminada, neutra, usando los anónimos “el que” o “al que”. La doctrina suele denominarlo comúnmente agente o autor.

El sujeto pasivo es el individuo titular del bien jurídico tutelado, puesto en peligro o lesionado por el delito. Puede ser una persona física, una persona jurídica, la sociedad o el Estado. Por lo común, en el Código Penal, el legislador hace referencia al sujeto pasivo con las expresiones “a otro”, “una persona”, “en perjuicio de tercero”, y en algunos tipos penales se ha especificado su calidad; así, por ejemplo: “a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino”, “una persona de catorce años y menor de dieciocho”, etc. Se presentan casos en donde el sujeto en quien recae la acción delictiva no viene a ser el titular del bien jurídico protegido, sino otro diferente. En dichas circunstancias, se distingue un

sujeto pasivo del delito, que es el titular del bien jurídico tutelado, y un sujeto pasivo de la acción, que es la persona en quien recae de manera directa la acción delictiva del sujeto activo. Ejemplo: en los delitos de robo, una persona será el perjudicado patrimonial (sujeto pasivo del delito) y otra podrá ser la que sufrirá de la violencia o amenaza necesaria para la sustracción del bien mueble (sujeto pasivo de la acción) (10).

3.2.- La acción o conducta

“Afirmar que el derecho penal es un derecho de acto significa que la reacción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana” (13); es decir, a partir de la acción se estructura la imputación de un delito.

En el lenguaje jurídico-penal se utilizan sinónimos como “acciones u omisiones”, “hecho”, “acto”, “conducta” y “comportamiento”; aunque James Reátegui sugiere no utilizar la palabra hecho, ya que se entiende por tal a todo acaecimiento de la vida y lo mismo puede proceder de la mano del hecho que del mundo de la naturaleza. En cambio, conducta, comportamiento o acto supone la existencia de un ser dotado de voluntad que lo ejecuta (12).

“El concepto de acción es un concepto jurídico o normativo, pues, el Derecho Penal lo obtiene a través de un procedimiento constructivo donde se realiza una abstracción de lo que existe en la realidad”(11).

Podemos decir que acción es “toda conducta conscientemente orientada en función de un objeto de referencia y materializada como expresión de la realidad humana práctica” (13). No sería posible configurar a la voluntad sin un objeto de referencia, de lo contrario estaríamos ante una conducta meramente impulsiva.

3.2.1. Capacidad de conducta o capacidad de realizar acción

Aunque sigue siendo tema muy debatido, en el estado actual del Derecho penal peruano, únicamente la persona humana es capaz de actuar, excluyendo, así, a las personas jurídicas.

Carecen de esta capacidad los animales y las cosas, pero pueden ser objeto de conductas; además pueden servir como instrumentos por parte del hombre, donde el verdadero actuante es él y no los animales o las cosas. Por ejemplo: el sujeto que utiliza a perros salvajes para generar lesiones a un menor de edad (14).

Asimismo están excluidos los hechos de los fenómenos de la naturaleza, aunque puedan concretizar el mismo resultado lesivo que genera la conducta humana.

3.2.2.- Objeto de la acción

Es el elemento perteneciente al mundo exterior, sobre el que recae materialmente la acción típica. En él se concretará la vulneración de los intereses jurídicos que pretende tutelar el legislador en cada tipo penal, aunque no todos los delitos van a requerir de la presencia del objeto de la acción como elemento típico, esto sucede en los delitos de actividad.

Objeto de acción y bien jurídico son distintos. Este último aparece como un objeto inmaterial, se presenta como un valor ideal frente al acto agresor del agente. En cambio, en el objeto de la acción el menoscabo es real, susceptible de concretarse materialmente. Por ejemplo, en el hurto el objeto de la acción es el bien mueble y el bien jurídico es el patrimonio (posibilidad de disponer del bien).

En conclusión, el bien jurídico y el objeto material están relacionados como la idea y su manifestación. Sin embargo, suele presentarse supuestos donde el objeto de la acción es de naturaleza inmaterial, siendo dificultoso diferenciarlo del bien jurídico. Ejemplo La injuria; la vida.

Se distinguen tres clases de objeto de la acción:

-Objeto personal: se refiere a la persona como el objeto sobre la que va a recaer la acción típica. Muchas veces coincide con el sujeto pasivo. Ejemplo: en los casos de homicidio, el sujeto pasivo viene a ser la victima pero a la vez es la persona sobre la que recae la acción de matar.

-Objeto real: se refiere a las cosas u objetos inanimados donde la acción va a recaer de manera material. Ejemplo: en los delitos de hurto y robo, el objeto material será el bien mueble.

-Objeto fenomenológico: se refiere a los fenómenos jurídicos, naturales o sociales sobre los cuales se concreta la violación del interés jurídicamente protegido. Ejemplo: “un proceso electoral”, “paisaje urbano o rural”, etc.

3.2.3.- Ausencia de acción

Cuando falta la voluntad la acción resulta irrelevante para el Derecho Penal, es decir, siempre se requerirá un impulso orientado a un objeto de referencia.

Para constatar una circunstancia excluyente de la acción, deberá verificarse si la acción inmediatamente anterior tiene importancia para el derecho penal. Aquí podemos citar el caso de la madre que causa por asfixia la muerte de su hijo recién nacido mientras duerme junto a él. No se puede decir q haya realizado una acción; sin embargo, puede imputársele el acto de haber conservado, conscientemente, el niño junto a ella” (15).

Se presenta por:

-Fuerza física irresistible: es aquel estímulo externo, extraño al agente, que le genera un movimiento involuntario. Con respecto al origen de la fuerza irresistible, ésta debe provenir del exterior; ya sea de una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza. Por ejemplo: el policía que es maniatado por un asaltante para impedir que cumpla con su deber.

Se exige que la intensidad de la fuerza sea irresistible, que no haya ningún tipo de posibilidad para que el individuo pueda manifestar su voluntad; dicho de otro modo, la fuerza debe ser absoluta, donde se le impida al sujeto dirigir sus movimientos y se convierte en un simple instrumento. Por lo tanto, es penalmente responsable el sujeto que se coloca voluntariamente al alcance de los efectos de una fuerza física irresistible.

Con respecto a la fuerza psíquica o coacción, la acción no se halla excluida debido a que no anula totalmente la voluntad. En este tipo de fuerza la acción se ejecuta bajo amenazas, interviniendo en el proceso motivador de la toma de decisiones del agente, por eso no afecta la acción, sino, más bien, a la antijuridicidad (legítima defensa, estado de necesidad) o a la culpabilidad (miedo insuperable). Ejemplo: el administrador de una agencia bancaria que se apodera de una cantidad de dinero para pagar un rescate.

-Movimientos reflejos: “No pueden ser calificados como acción los movimientos reflejos que se presentan como reacción inmediata, involuntaria a un estímulo interno o externo”. Por ejemplo: convulsiones, vómitos y en ciertas circunstancias los movimientos instintivos de defensa.

-Estado de inconsciencia: en este supuesto, se presenta una total ausencia de las funciones mentales superiores del hombre. No hay presencia de la conciencia, su ausencia es plena. Se suele considerar al sueño, hipnotismo*, epilepsia, ebriedad alcohólica absoluta, sueños profundos producidos por narcóticos, etc. En el derecho penal peruano, se admite la ausencia de acción en caso de hipnotismo, pero se debate la responsabilidad del hipnotizador como autor mediato o como autor directo. En el caso de ebriedad alcohólica, esta debe ser absoluta. La calificación oficial de la tabla de alcoholemia no aclara suficientemente esta diferencia. Es también responsable el sujeto que se colocó intencional o imprudentemente en la situación de inconsciencia para causar un resultado lesivo. Ejemplo: el que intencionalmente se embriaga hasta dormirse para incumplir un deber.

CAPÍTULO II: IMPUTACIÓN OBJETIVA

1.- Causalidad

La conducta humana causa un resultado. Sólo el resultado que provenga de ella tendrá significación jurídico-penal. Para tipificar una conducta a un tipo legal, es necesario comprobar la relación existente entre esta conducta y el resultado típico, confirmando con ello que es una es la concreción de la otra, es decir, existe una relación suficiente entre ellas. Solo en pocas infracciones se plantea esta problemática, principalmente en homicidios, lesiones, incendios. Por ello, no debe sobrevalorarse el papel de la causalidad.

Constatada la relación de causalidad entre la acción y el resultado típico, el segundo paso consistirá en la imputación del resultado a dicha acción. Como vemos, un primer momento consiste en una comprobación donde se verificara, desde el punto de vista natural, la relación de causalidad; el segundo momento será la comprobación de un vínculo jurídico entre la acción y el resultado. Este no es más que el juicio normativo de la imputación objetiva, en relación con los delitos de resultado.

Con anterioridad, la causalidad era planteada como una problemática fuera del ámbito de la teoría del tipo, pero en la actualidad es preponderante la identificación de la relación de causalidad como presupuesto del tipo objetivo.

Muchas opiniones se han ensayado sobre la naturaleza de la causalidad, pero en la práctica las más conocidas son la teoría de la equivalencia de condiciones y la teoría de la relevancia típica.

1.1 Teoría de la equivalencia de las condiciones

Propuesta por el procesalista Julius Glaser y desarrollada posteriormente por el magistrado alemán M. Von Buri quien la llevo a la práctica. De acuerdo con esta teoría, todas las condiciones que concurren en un resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal. Una condición es causa del resultado si suprimiéndola mentalmente, el resultado no se hubiera

producido (formula de la supresión hipotética o de la conditio sine qua non). Ejemplo: si mentalmente suprimimos el disparo del arma de fuego, la muerte del sujeto no se producía.Sin embargo, las críticas a esta teoría se han dirigido a su indeterminada extensión y amplitud, ya que al considerarse equivalentes todas las condiciones, se genera una cadena causal infinita (la conducta de los trabajadores de una fábrica de explosivos estaría en relación causal con todos los resultados delictivos que se realizaran con el uso de sus productos).

1.2.- Teorías individualizadoras

Ante la insatisfacción de la concurrencia de varias condiciones como causas de la producción de un resultado, surgen estas teorías, cuya pretensión limitadora se dirige a la búsqueda, entre las diferentes condiciones concurrentes, a aquella que sea determinante en la producción del resultado. Todos estos criterios son agrupados por la búsqueda de una condición eficaz que cuente con la mayor intensidad en relación a la producción del resultado. En la actualidad han caído en desuso.

1.3.- Teoría de la causalidad adecuada

Formulada por el fisiólogo de Friburgo J.von Kries sobre la base de los estudios de von Bar. De acuerdo a ella se requiere que el resultado causado por el autor fuese hasta cierto punto probable al realizarse la acción para que esta pueda contemplarse como causa del resultado. La condición ha de ser adecuada al resultado y solo lo son aquellas condiciones típicamente apropiadas para producir el resultado. Ejemplo: una lesión leve no es adecuada para matar, tampoco una bofetada, salvo que se presenten calidades especiales en la victima, como la hemofilia. Esta teoría busca mayores precisiones de la relación de causalidad, y para ello establece que no toda condición viene a ser causa determinante del resultado, sino solo aquellas que de acuerdo con la experiencia común, generalmente puede ocasionar el resultado. Ejemplo: la ingesta de una sustancia toxica, nos indica por experiencia habitual que es idónea para producir la muerte. Se introduce un criterio valorativo (la experiencia común) frente al amplio criterio natura listico de la teoría anterior, logran restringir el concepto de causalidad a la causalidad jurídico-penalmente relevante.

1.4.- Teoría de la relevancia típica

Planteada por E.Mezger, constituyéndose en la corrección de la causalidad natural con propósitos adaptativos a los requerimientos del Derecho Penal. Se establece que la verificación de la relación de causalidad no basta para fundamentar la responsabilidad penal, sino que se requiere demás la relevancia jurídico-penal. Por lo tanto, el nexo causal tiene que ser jurídicamente relevante para que se logre el nexo de responsabilidad. Luego de comprobada la causalidad natural, el siguiente paso se dará, de acuerdo no a un juicio de probabilidad, sino a una verificación típica de dicho nexo causal partiendo de la interpretación típica, según sea cada caso. Si bien no alcanzo a explicar con qué criterios debía determinarse dicha relevancia, en base los postulados de esta teoría se establece un puente entre las teorías de la relación de causalidad y las teorías de la imputación objetiva.

2.- Imputación objetiva

En la actualidad, la teoría de la imputación objetiva va aproximándose a ser una teoría general de la conducta típica, es decir, en el que la atribución del resultado ya no es cuestión dominante, sino que la imputación objetiva debe extenderse fuera del ámbito de la imputación del resultado. Así, por este camino, se plantea una equiparación entre imputación

objetiva a toda la imputación del aspecto objetivo del tipo. Es una exigencia general de la realización típica. En este sentido, la causalidad entre una acción y su resultado solo puede constituir una parte del elemento “imputación objetiva”. La causalidad va implícita en ese juicio de imputación. Un primer límite mínimo para la realización típica es la causalidad natural. Luego, seguirá la realización de los restantes presupuestos de la imputación objetiva: primero, si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y segundo si el resultado es producto del mismo peligro. Estos dos criterios son la base para la determinación de la imputación objetiva. A partir de estos dos principios es posible diferenciar entre imputación objetiva de la conducta e imputación objetiva del resultado. En este sentido, la creación del riesgo debe apreciarse ex ante y la realización del resultado conjuntamente con la relación de causalidad debe apreciarse ex post.

1.2.- Imputación objetiva de la conducta

Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputación objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo jurídicamente desaprobado, aplicando cualquiera de los siguientes principios:

1.2.1.- Riesgo permitido

“Toda conducta social encierra riesgos para los otros integrantes de la sociedad”(6). Existen actividades que se realizarán correctamente, con el cuidado necesario, pero el solo hecho de su ejercicio lleva inherente un riesgo residual, el cual nunca podrá ser eliminado totalmente.

Al ser el Derecho penal la última ratio del ordenamiento jurídico, debe tener en cuenta que el orden normativo primario y otras normas extrapenales permiten ciertas actividades que son calificadas como idóneas para lesionar los bienes jurídicos más importantes; por esta razón, no puede calificar como intolerable para la convivencia la realización de estas actividades. Sin embargo, admite solamente de forma genérica ciertas actividades, pero no tolera las imprudencias que se puedan producir en el marco de tales actividades; en otras palabras, únicamente admite el ejercicio adecuado de ciertas actividades o profesiones que encierran peligros.

“El concepto de riesgo permitido no es un concepto inventado por los juristas, sino que es una realidad necesaria para obtener ciertos beneficio”(7).

Cuando una sociedad prioriza más las ventajas y beneficios que puede obtener de una determinada conducta o actividad (desarrollo económico, libertad, etc), más riesgos está dispuesta a aceptar.

A veces se cree que se permite un riesgo porque lleva inherente una baja probabilidad de lesión; sin embargo, esto es totalmente erróneo; sólo basta recurrir a las cifras anuales de fallecidos por accidentes de tránsito o, siendo más radicales, a la cantidad de vidas que se pierden en una sola colisión entre vehículos interprovinciales.

Si se realiza cuidadosamente una acción, independientemente de la lesión, será tolerable para el Derecho penal; si se realiza descuidadamente, ya no será tolerable.

Este deber de cuidado se requiere, por ejemplo, cuando A sabe que B sufre de ataques cardiacos y tiene que darle una noticia que podría alterar; sin embargo, si A desconoce que B padece de este tipo de enfermedad y le informa de una manera muy directa, no estaría infringiendo su deber de cuidado.

En el caso de las lesiones deportivas, mientras no concurra dolo, los golpes, derribos, patadas, empujones y demás, no cobran relevancia penal, lo que sí ocurriría en cualquier otro contexto. Cabe resaltar que cuando el deporte es más peligroso, como las carreras de autos, la responsabilidad jurídico-penal no se limita a la existencia de dolo, sino también abarca la imprudencia, como infringir ciertas reglas mínimas que se deben respetar en este tipo de carreras.

Por otra parte, el hecho sí es imputable en los casos de “imprudencia por asunción”, esto es la falta de preparación mínima exigida para el desempeño de una actividad que potencialmente constituye mayor peligro de lesión de bienes jurídicos. “En muchos casos, se autoriza la realización de una actividad profesional peligrosa bajo la condición de disfrutar de ciertos conocimientos, capacidades, aptitudes o experiencias”(8). Tal es el caso de la medicina. No queremos decir que un médico domine totalmente su materia, sino de que ciertos reglamentos extrapenales exigen conocimientos mínimos para desempeñar la profesión; si carecieran de ellos, deben omitir la actividad, de lo contrario, los resultados que sean consecuencia de la falta de capacidad mínima serán imputables a dicha decisión. Tal imputación está presente también si se realizará la actividad sin disponer de los instrumentos mínimamente adecuados, sin la capacidad física suficiente (influencia de alcohol o estado de agotamiento) o cuando no se informara del caso concreto (sin investigar el historial médico).

Es necesario abarcar el papel de las normas extrapenales de las que tanto hemos venido haciendo mención. No estamos refiriéndonos a tipos penales en blanco, casos en los que tendríamos que acudir de manera objetiva e indefectible a otro tipo de normas, cuya infracción si constituiría un requisito indispensable para la imputación. Por tanto, en nuestro tema, solo representan un indicio, ya que en ciertas actividades profesionales también se podría infringir un deber de cuidado aun cumpliendo con la norma, o viceversa. Por ejemplo, en el campo de la medicina, aquel que, teniendo conocimiento de las innovaciones científicas imperantes, se limita a cumplir con la norma obsoleta o equivocada, se le considerará como infractor del deber de cuidado.

POSTURA DE JACKOBS

“Cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe: a través de un apretón de manos puede transmitirse, a pesar de todas las precauciones, una infección; un alimento que alguien ha servido puede estar en mal estado sin que sea posible percatarse de ello; un niño puede sufrir un accidente de camino a la escuela aunque se hayan establecido medidas de seguridad adecuadas, y, al menos para personas de avanzada edad, puede que un acontecimiento que es motivo de alegría sea demasiado excitante”(4). Pero no podemos concluir que estos contactos sociales deban ser evitados.

El riesgo propio de la configuración de la sociedad deberá ser tolerado, a esto es lo que se conoce como riesgo permitido; dejando de serlo aquello que el propio Derecho, u otras vías (por ejemplo: la lex artis en el campo de la medicina), definen como no permitido, prohibiéndolo, ya sea por su peligrosidad concreta o abstracta.

Los riesgos considerados socialmente permisibles se legitiman de manera histórica, por su propia evolución, y no por el Derecho, ya que este solo cumple una función auxiliar; es decir, el derecho sólo esculpe el esbozo de lo socialmente adecuado, lo perfecciona.

Sin embargo, solo es posible crear la permisión de un riesgo si tiene una fundamentación admisible para el desenvolvimiento de la sociedad que tendrá que tolerar dicho riesgo;

quienes han de soportar este costo deben ser anónimos en el momento en que la actividad tiene lugar. Por ejemplo: el tráfico vehicular entraña un riesgo y es socialmente permitido, ya que las mismas personas que pueden llegar a sufrir el riesgo, al mismo tiempo son beneficiarias de la actividad en cuestión; pero, si antes de ocurrir el hecho se llegara a conocer la identidad de las víctimas que ocasionará un determinado día, sería imposible que ese día el tráfico rodado sea una actividad jurídicamente permitida.

“Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto esté tolerado en virtud del contexto en el que se encuentra, sino porque en esa configuración es aceptado de modo natural” (5); es decir, el comportamiento que tenga por resultado un riesgo permitido no significa que tenga que ser justificado, sino que excluye la tipicidad.

POSTURA DE ROXIN

1.- Un resultado causado por el actor, sólo debe ser imputado al tipo objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro para el objeto de la acción no cubierto por el riesgo permitido. Aquí se nos presentan dos casos:

a) El sobrino que, ante la proximidad de una tormenta, envía a su tío al bosque con la esperanza de que le alcance un rayo. Si ocurriera dicho evento, no cabría imputar al sobrino como homicida, ya que enviar al bosque no crea un peligro de muerte jurídicamente relevante.

b) A dispara a B con la intención de matarlo (dolo), pero solo causa una lesión leve. La ambulancia, camino al hospital, se choca con un camión, y como resultado muere B. Aquí, ciertamente el disparo del autor ha creado un riesgo que no está permitido, pero esto no tiene nada que ver con el accidente que fue la causa del deceso de la victima; por tanto, no puede imputarse al autor el resultado como homicidio consumado, sino solo por tentativa de homicidio.

2.- “Generalmente es imputable el resultado cuando constituye la realización de un peligro creado por el autor, de tal manera que se completa el tipo objetivo. Pero aun así puede excepcionalmente negarse la imputación cuando el radio de accion del tipo no incluye impedir tales peligros y sus efectos”(9). Aquí se nos presenta el caso:

a) Cuando A motiva a B a escalar un cerro, y este, tal como A lo había previsto, sufre un accidente mortal, entonces A no solamente ha causado la muerte de B, sino que tambien se ha realizado un peligro causado por A en la muerte de B. A pesar de ello, A no ha cometido una accion punible de homicidio. Pues si incluso es impune la inducción al suicidio, la simple inducción a un propio peligro o autopeligro tambien tendría que ser impune.

Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente.

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación. Por ello, no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción. Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellos implican, pero de darse el caso

que el individuo rebase más allá el riesgo de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado ocasionado debe ser imputado al tipo objetivo.

En determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes. Simplemente, quien sale a la calle se pone en peligro, y quien llama a un médico para que le atienda en su casa no puede ser, al menos de modo coherente, contrario a todo tipo de tráfico rodado”. En ocasiones también se le niega toda relevancia al riesgo permitido en los delitos dolosos; y entonces solo se reconoce como causa de justificación de delitos imprudentes”. Entendemos al riesgo permitido como una causal de exclusión de la imputación objetiva del tipo penal, como una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida”.

1.2.2.- Disminución del riesgo permitido

Se produce desde el principio una falta de creación del riesgo y con ello de imputabilidad cuando el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un riesgo ya existente para la victima; es decir, cuando mejora la situación del objeto de la acción. Quien no puede interceptar una piedra que ve volar amenazadoramente hacia la cabeza de otro, pero puede desviarla hacia una parte del cuerpo que peligra menos, no comete delito de lesiones pese a su causalidad.

Por supuesto, la situación es distinta cuando alguien no debilita un peligro existente, sino lo reemplaza por otro, cuya realización es al final menos dañino para el autor que lo que hubiera sido la realización del peligro original. Por ejemplo alguien arroja a un niño desde la ventana de una casa que se esta incendiando, lesionándolo considerablemente, pero salvándolo de esa manera de morir durante el incendio. Aquí el autor realiza acciones típicamente delictivas que tienen que imputársele como realización del tipo; pero el puede justificarse mediante un consentimiento presunto o mediante el estado de necesidad justificante.

También se excluye de imputación cuando medie disminución del riesgo. En estos casos el agente “obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor”. Con la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Ejemplo: El que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero solo consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce el riesgo.

1.2.3.- Aumento de riesgo permitido

Formulada por Roxin. Para averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habrá que realizar una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Si de tal análisis resultara que el riesgo no se ha incrementado respecto a la conducta alternativa hipotética adecuada a derecho, el resultado no será imputable. Solo en delitos imprudentes.

“Hay buenos motivos para imputar la modificación de causalidades naturales solamente cuando mediante ellas se aumenta o se anticipa temporalmente el daño”; de ser así, solo queda la posibilidad de la punición por tentativa.

Ejemplo: Quien desvía un proyectil de tal manera que alcanza a la víctima en otra parte del cuerpo, pero con la misma intensidad y sin aumentar el daño, es impune; si su intención era empeorar la lesión, será solamente punible por tentativa.

Otro ejemplo: a un niño se le administra como anestesia cocaína en lugar del narcótico indicado conforme a la lex artis (novocaína). El niño fallece. En la autopsia se descubre la particular y extraña anomalía física del niño que le habría producido rechazo contra todo tipo de anestesia; no es imputable.

Esta teoría, formulada de forma extrema, llega a la conclusiones como esta: si en una zona urbana con un límite de velocidad de 50 km/h., alguien conduce a 53 km/h. y atropella a un peatón y no se sabe con certeza si a 50 km/h. se podría haber evitado el resultado, se entiende que el conductor es imputable. Esta teoría ha generado y sigue generando grandes dificultades. Sobre todo porque no se puede concebir la conversión de una tentativa dudosa de haberse consumado en un delito consumado. En el delito consumado es esencial constatar siempre que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido. Se dice incluso que no respeta ciertas exigencias mínimas del principio de legalidad, aunque se pretenda corregir la ley por razones político-criminales que el legislador ha rechazado o no ha tenido en cuenta.

POSTURA DE JAKOBS

Parte del siguiente caso: el conductor de un camión adelanta a un ciclista sin mantener la suficiente distancia de seguridad exigida; el ciclista va muy ebrio, motivo por el cual se asusta ante el ruido del camión, hizo un movimiento reflejo que hizo que perdiera el equilibrio y cayera a un lado, que en el común de los casos no tendría que suceder, y es arrollado por este.

Aplicando el principio “in dubio pro reo”, la decisión es palmaria: el conductor que lleva a cabo el adelantamiento, al no mantener la suficiente distancia lateral, genera con su comportamiento un riesgo no permitido; sin embargo, tal riesgo no está en una relación planificable con el sobresalto y la alteración en los movimientos reflejos que sufre una persona ebria, es probable que las cosas sucediesen de otro modo, pero eso no está probado. Por consiguiente, el conductor del camión no habría de responder por la consecuencia sobrevenida, es decir, por homicidio. En favor del camionero, habría que partir de la base de que el ciclista debía atribuirse el accidente a sí mismo como consecuencia de sus deberes de autoprotección: participar en el tráfico rodado a pesar de su incapacidad para conducir.

Sin embargo, otra parte de la doctrina afirma que este incremento del riesgo por parte del conductor no está permitido, en este caso concreto, incremento el riesgo de muerte del ciclista. Según estos autores en esa situación el autor debe responder por las consecuencias.

Desde un principio hay que reconocer la así llamada teoriza del incremento del riesgo conduce a resultados admisibles, esto es, a afirmar la responsabilidad en casos de comportamientos extremadamente arriesgados, en los que solo hay una probabilidad remota de poder alcanzar una explicación por medio de otro riesgo distinto. No obstante, cuando se trata de un riesgo moderado, y concurre una alta probabilidad de explicar lo sucedido a través de otro riesgo, la situación difiere. ¿Por qué habría de imputársele el resultado cuando a pesar de haber

infringido moderadamente el margen de seguridad casi todo apunta en dirección a que la causa fue exclusivamente la ebriedad del ciclista? A pesar de que conforme al Derecho positivo la tentativa imprudente acabada siempre es impune, se utiliza la teoria del incremento del riesgo para obtener el castigo en algunos de los casos en los que se da esta tentativa imprudente.

Los defensores de la teoría del incremento del riesgo no proceden de manera coherente.

Defiende la necesidad de la correcta aplicación del principio “in dubio pro reo” que debe conducir a la absolución incluso en los casos límites de extrema falta de cuidado y siendo poco probable la explicación a través de otro riesgo. Mientras todas las tentativas imprudentes, aun las extremadamente descuidadas, permanezcan impunes, no hay razón alguna de convertir artificialmente este ámbito en algo especial.

1.2.4.- RIESGO INSIGNIFICANTE

Y cualquier otra inducción a realizar actividades cotidianas jurídicamente irrelevantes, como el ir a pasear por la gran ciudad, el subir escaleras, bañarse, etc, aun cuando estas conductas puedan llevar a accidentes excepcionales. Al derecho no le interesan los riesgos mínimos adecuados socialmente y vinculados a aquellas, de tal manera que una acusación del resultado derivada de estas conductas no es imputable desde el principio.

Siendo el bien jurídico el encargado de darle significación a la realización típica, creemos que también no son imputables las conductas que le suponen una insignificante afectación. Ejemplo: el que sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un transporte colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro.

1.2.5.- PRINPICIO DE CONFIANZA

“Se parte como principio de que los otros respetaran las normas que regulan los contactos sociales”. En una vida social en la que los contactos anónimos son absolutamente frecuentes disponemos de pocos más datos de las otras personas que su deber de respetar las normas jurídicas. Por ejemplo: el conductor que se acerca a un cruce y observa como un automóvil se acerca por su izquierda, no tiene en cuenta a dicho conductor como alguien con nombre y apellido, sino como un participante responsable en el tráfico que respeta las normas.

Los garantes o los que crean riesgos para los bienes jurídicos de terceras personas están amparados por el principio de confianza no solo cuando delegan ciertos deberes de control, vigilancia o cuidado de otras personas que han asumido esos deberes o los tienen por disposiciones legales. Ejemplo: un padre le encomienda su hijo menor de edad a una niñera o a una guardería. Es decir, alguien delega sus deberes como garante. Pero, como he dicho, de acuerdo con el principio de confianza el cirujano tampoco tiene que desconfiar de que se le rompa el bisturí, el conductor de un automóvil tampoco tiene que desconfiar de que el sistema de frenado del coche nuevo que ha comprado se encuentre en malas condiciones, etc.

La extensión de contactos sociales de carácter anónimo y la división del trabajo han hecho que la problemática de la confianza y sus límites esté presente en todo momento en la vida social, tanto en su vertiente profesional como privada.

Cobra una especial importancia en la división del trabajo, en el reparto de funciones propias de una empresa o de un equipo médico, por ejemplo. Aquí por ejemplo se presentan dos casos, una relación de igualdad y una relación de supra y subordinación. El primer caso se refiere a una división horizontal de funciones, cirujano-anestesista, médicos de distintas especialidades) y facilita que cada especialista se pueda ocupar de su ámbito especializado sin perder energías controlando si la otra persona se comporta correctamente. En los supuestos de división vertical del trabajo, se refiere a una relación jerarquizada donde uno recibe instrucciones de otra persona que se encuentra en un nivel superior y es controlada por esta, aquí, el que ocupa la posición superior puede confiar en que sus instrucciones serán seguidas y el que ocupa una posición inferior en que las instrucciones recibidas son correctas. Pero el principio de confianza no tiene ya la misma eficacia en sentido descendente o ascendente. Cuanto menores sean la preparación y experiencia del subordinado, mayor será el deber de supervisión del superior y, correlativamente, menor será el alcance del principio de confianza (jefe de equipo médico-médico-enfermera). No es lo mismo dar una instrucción a una enfermera con escasa experiencia que a un médico experimentado, aunque ambos ocupen una posición subordinada. Toda indicación defectuosa, imprecisa o incompleta a un subordinado supone ya una infracción del deber de cuidado. Pero, el que recibe las instrucciones debe asegurarse de que ha entendido bien dichas instrucciones o solicitar algún tipo de aclaración o instrucciones complementarias cuando le surge alguna duda con referencia a la corrección de lo que ha de hacerse.

¿Hasta dónde es permitido confiar?

No significa que las personas se puedan comportar imprudentemente en virtud de la confianza en el cuidado de otros. El principio de confianza determina el deber de cuidado, pero no dispensa su cumplimiento. No se puede esperar sin motivos asumibles por el ordenamiento jurídico que otro evite las consecuencias de la propia infracción del deber, ya que cada uno es responsable de lo que hace. Por ejemplo: si el superior en un supuesto de trabajo en equipo no proporciona a sus subordinados los medios necesarios para realizar el trabajo de forma cuidadosa o no forma a sus subordinados para controlar ciertos riesgos ya está infringiendo su deber de cuidado, con independencia de que los subordinados incurran a su vez en una imprudencia por asunción.

Se puede confiar en que los otros ciudadanos se van a comportar respetando las normas, a no ser que se disponga ya de evidencia de un comportamiento contrario a Derecho. De aquí se deriva la excepción general al principio de confianza cuando existen motivos objetivos concretos para sospechar de un comportamiento antijurídico de otra persona. Por ejemplo: el cirujano que sabe que todos los bisturíes anteriores de la misma partida le han fallado o cuando la enfermera recibe indicación distinta a la habitual cuando el medico se encuentra en evidente estado de embriaguez. En este caso, el deber de cuidado exige una compensación de la actividad imprudente del tercero. La compensación puede legar a exigir en el caso concreto suspender la actividad.

Los motivos que obligan a configurar de forma distinta la propia actuación tienen que ser objetivos, sólidos y concluyentes, no bastando una intuición o un presagio.

Por otro lado, se insiste en que sean concretos porque la mera frecuencia de una conducta incorrecta, un conocimiento estadístico o saber que en esos casos los otros suelen comportarse de manera incorrecta no suponen motivos suficientes para desvirtuar el principio de confianza. Por ejemplo: aunque la experiencia o las estadísticas nos digan que los conductores de ciertos modelos de automóviles suelen ser irrespetuosos con las normas que regulan la circulación o que los conductores de coches rojos son los que menos respetan las reglas de circulación, ello no es suficiente para desvirtuar el principio de confianza mientras en la situación concreta ese conductor concreto no evidencia una infracción de la norma de cuidado. Asimismo, no es válido frente a inimputables, como los menores de edad. Ejemplo: los conductores que pasan por delante de un colegio a la hora de salida debe prestar una mayor atención, en comparación a lo común de su deber de cuidado, y mantener una velocidad idónea; y aquel que ve pasar por delante de su coche una pelota y alrededor hay autor que impiden la visibilidad deberá, prácticamente, detener su marcha. También aquellas personas imputables que en una situación concreta evidencian una incapacidad para protegerse o para prestar diligencia mínima: personas ancianas, minusválidas o cualquier otra persona con una deficiencia temporal: evidentemente embriagadas o drogadas.

El principio de confianza es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de autorresponsabilidad y que no tiene el fundamento que el instituto del riesgo permitido.

POSTURA DE ROXIN

Se trata de un caso de aplicación del riesgo permitido fundamentando que al incrementarse el riesgo permitido, el principio de confianza disminuye inmediatamente su primacía, el infractor es entonces protegido, sin perjuicio de su propia responsabilidad.

No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás actuaran dentro de los límites del riesgo permitido. Quien realiza un comportamiento riesgoso, en general lícito, actúa confiado en que, quienes participan en él, van a actuar correctamente conforme a las reglas preexistentes. Ejemplo: el médico cirujano espera que el mantenimiento quirúrgico que emplea en una intervención, haya sido esterilizado por el personal sanitario. Debe agregarse que este principio de confianza no estaría solo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues también es posible en los delitos dolosos. Sin embargo, no todos coinciden en que este principio forma parte de la teoría de la imputación objetiva y que, en realidad, sirve para la determinación y limitación de los deberes de cuidado no establecidos positivamente.

1.2.6.- PROHIBICION DE REGRESO

Se constituye con un criterio delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por un tercero. Ejemplo: el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comprador le exprese que lo usara para cometer un homicidio. Por otro lado, los conocimientos especiales que pueda tener el sujeto no han de tomarse en cuenta. Ejemplo: un estudiante con conocimientos avanzados de biología que en sus ratos libres trabaja como mozo en un restaurante y al momento de servir un menú, se percata de la existencia de una sustancia venenosa y a pesar de ello lo sirve. En todo caso, solo de un modo subsidiario puede surgir una responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los supuestos que el aporte neutral favorezca una situación de peligro a un tercero o a la colectividad, que puede entenderse como una infracción de un deber de solidaridad mínima que se expresa como delito de omisión de auxilio u omisión de denuncia.

1.2.7.- AMBITO DE RESPONSABILIDAD DE LA VICTIMA (IMPUTACION A LA VICTIMA)

Existirá imputación al ámbito de competencia de la víctima, si es la misma victima quien con su comportamiento no contribuye de manera decisiva a la realización del riesgo no permitido. Ejemplo: quien entrega una sustancia peligrosa y el que lo recibe la consume y se ve afectado en su salud.

2.-IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO

Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación objetiva no sólo están referidos a la determinación de la tipicidad de la conducta, sino que también ofrece reglas para precisar que, luego que se haya afirmado que la conducta es típica, en que supuestos el resultado producido puede ser imputado a la conducta (imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto). De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha producido y sólo podrá relacionarse el resultado con la conducta cuando ésta sea su factor causal determinante, de manera que adquiere importancia el análisis cuando, a lado de la conducta típica, concurre otra explicación alterna como podría ser un accidente o la conducta de un tercero.

2.1.- RELACION DE RIESGO

El presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación de la conducta, sin embargo, tampoco es suficiente una simple sucesión de estos dos criterios, sino que además es necesaria una relación objetiva entre ellas. Así, el resultado causado debe verse como realización del riesgo inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad, se requiere una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. Es posible negar la imputación objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una conducta que creó un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto (riesgos concurrentes). Ejemplo: el que dispara a matar a otro y solo lo lesiona, y luego producto de un incendio muere en el hospital.

2.2.- NEXOS CAUSALES DESVIADOS

Lo que importa es verificar si el supuesto se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente existían durante la realización del riesgo en el resultado, no lo que él se haya imaginado sobre las consecuencias de su conducta. Ejemplo: el que hace caer a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se golpea la cabeza en una roca y fallece. En este supuesto habrá imputación.

2.3.- INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL

Resulta relevante, a efectos de la imputación objetiva, las modificaciones de la causalidad natural siempre y cuando ésta genere un aumento o anticipe en el tiempo el resultado mediante la intensificación del peligro. EJEMPLO: la víctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un tercero y, a consecuencia de este, fallece. “Se produce en estos casos una desviación del curso causal que, en cuanto no quepa contar con el ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que este entrañara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro modo.

2.4.-RESULTADOS PRODUCIDOS A LARGO PLAZO

Son varios los supuestos de los resultados producidos a largo plazo. Primero, daños permanentes en los que tras una primera lesión se produce un daño permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior. EJEMPLO: quien causa una lesión grave a un cambista, que le inhabilita a caminar y años después, esta persona, al ser asaltada en la vía pública, y ante su imposibilidad de huir, es ejecutada por los asaltantes. Segundo, los llamados daños sobrevenidos en los que el resultado esta codeterminado por la persistencia de una lesión inicial no curada y un factor causal externo. EJEMPLO: el paciente que ingresa en el hospital con una intoxicación vitamínica originada por un error de un farmacéutico y fallece de una gripe contraída en aquel nosocomio. Tercero, casos de resultados tardíos en los que la víctima sufre daños que acorta su expectativa de vida. Ejemplo: sujetos victimas de transmisión del virus del sida, supuestos en los que se discute si es posible imputar al que provocó el contagio, no sólo la enfermedad, sino el posterior resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona.

En los dos primeros casos, se excluye la imputación del resultado, pues lo contrario implica ampliar excesivamente el ámbito de la punibilidad hasta incluso alcanzar resultados sólo fundamentables con una explicación inequívocamente versatista que responsabilice al primer agente de cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta. En el caso de los resultados tardíos, que presentan una complejidad mayor, se afirma la imputación del primer acto (por tentativa o por imprudencia), pero es muy discutido si se podrá imputar el efecto tardío, pues ello dependerá de si se trata de riesgo a la vida que afecta a la víctima o si ésta ha omitido adoptar medidas de protección (en cuyo caso asumirá el riesgo de daños posteriores)……

2.5.- FIN DE PROTECCION DE LA NORMA PENAL

Para la configuración de la imputación, es necesario identificar que el resultado generado por el peligro, se halle presente en el tipo penal. El resultado debe estar comprendido dentro del fin de protección de la normal penal donde se va a prever las conductas delictivas. Ejemplo: el sujeto que mata a otro y la anciana madre de la víctima, al recibir la noticia de su muerte, fallece de una falla cardiaca. La muerte de la madre no le es imputable objetivamente al autor pues la norma penal que tipifica el delito de homicidio pretender proteger la vida, pero sólo en una esfera de inmediatez con las acciones típicas”. En consecuencia, la muerte de la madre queda fuera de la esfera de protección de la norma.

2.6.- IMPUTACION DEL RESULTADO EN EL AMBITO DE RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO

La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos de comercialización de ciertos productos peligrosos para la salud, cuyo resultado puede identificar dos momentos: cuando el producto peligroso es utilizado en el mercado y cuando el producto ya ha sido utilizado y se ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Así, estas situaciones excepcionales, marcadas por la complejidad de la elaboración y distribución de un determinado producto, puede plantear problemas de prueba sobre la causalidad y, consecuentemente, de la imputación del resultado; sin embargo, han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputación del resultado. Así, si bien un enunciado estadístico no es una ley causal, sino a lo sumo un indicio de su existencia, entonces la admisión de una ley causal por el juzgador no es un acto de libre apreciación de la prueba, sino una particular decisión judicial. Las ciencias empíricas no disponen de estándares de validez general para la prueba de hipótesis causales generales (leyes generales). Por esta razón, un

tribunal puede basar su sentencia en una hipótesis causal que se reconozca suficientemente confirmada por un sector representativo de la ciencia empírica correspondiente”.

2.7.- CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE FUNCION O DE PROFESION

Es un supuesto de ausencia de imputación objetiva (atipicidad) pues “cuando haya una obligación especifica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que se cometería delito si no se actuara”. En estos casos se presenta una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Consideramos que el resultado que genera una conducta amparada por el cumplimiento de deberes no se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma. Ejemplo: el policía tiene la obligación de detener, en consecuencia, la limitación a la libertad que se realiza, queda fuera de la esfera de protección de la norma en el tipo penal de secuestro. Sería posible entender que el actuar bajo el cumplimiento de un deber sea un riesgo permitido que excluye la imputación objetiva de la conducta.

Estos supuestos de obligaciones específicas de actuar, conforme a su función o profesión, incluyen la actividad de médicos, funcionarios, policías, etc., y resulta necesario conocer el contenido de las regulaciones administrativas de cada función o profesión. Para comprender cuando estos profesionales actúan dentro de sus respectivas competencias y atribuciones de su cargo, es necesario remitirnos a un dispositivo extrapenal. Así, el problema puede surgir en el supuesto de disposiciones confusas. “Una reglamentación administrativa no puede justificar abusos de poder, arbitrariedades, etc. de las autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando, por medio de conceptos jurídicos indeterminados y de cláusulas que dejan amplio espacio a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisión para valorar los presupuestos objetivos o los limites jurídicos de su actuación”.

El uso de violencia por parte de la autoridad al momento de cumplir con su deber de función o profesión, supone un principio básico que es el de la menor lesividad posible, es decir, el empleo de la fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligación. Cierto sector de la doctrinal cree necesaria la presencia de una agresión ilegitima; pero consideramos prescindible dicha exigencia para la configuración de esta figura, debido a que hay ciertas circunstancias en las que la autoridad puede emplear la violencia sin necesidad de haber sido objeto de agresiones directas.

En el campo de las intervenciones médico quirúrgicas es también operativo este supuesto de ausencia de imputación objetiva en relación a las lesiones que se causen. En el tratamiento médico no exitoso que origine una afección a la salud, la ausencia de imputación estará en relación a las reglas de profesión dentro de los márgenes del riesgo permitido de las intervenciones quirúrgicas. Si se trata de una operación quirúrgica sin fin terapéutico (intervenciones cosméticas, ablación de órganos y tejidos del donante) las lesiones causadas no son atípicas, sino que están justificadas por el ejercicio profesional y limitadas por el consentimiento del paciente.

Se habla de colisión de deberes cuando dos o más deberes coinciden de tal manera en una situación concreta que no es posible cumplir uno de ellos sin lesión del otro o de los otros. Ejemplo: el médico de la emergencia de un centro hospitalario que recibe a tres heridos graves que requieren intervenciones quirúrgicas de urgencia y, necesariamente tiene que elegir a uno solo para la intervención, tiempo en el que los otros pueden morir. Se precisa que en este caso el medico con la sola intervención está cumpliendo con su deber, por ende, su conducta es atípica. El sujeto al cumplir uno de sus deberes específicos está cumpliendo con el deber derivado de su cargo, aunque en dicho instante se lesionen otros deberes, aun así no existirá

imputación objetiva. “En un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego, uno de ellos debe ser preferido al otro, de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber que prevalezca”.

2.8.- CONSENTIMIENTO

El código penal de 1991 prevé en el artículo 20 numeral 10 al consentimiento como causa de exención de responsabilidad penal.

Se ha planteado la configuración del consentimiento como excluyente de la antijuridicidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminación del beneficiario por la protección del bien jurídico frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibición. Esta posibilidad se seguiría del hecho de que para el ordenamiento jurídico no existe motivo alguno para proteger bienes jurídicos que su titular conscientemente ha abandonado a la intervención de terceros”. Otra postura pretende dirigir la eficacia justificante del consentimiento a la posibilidad del individuo de consentir la afectación de sus bienes jurídicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminación, y el bien jurídico protegido habría colisión de intereses; de ello el consentimiento como causa justificante se entendería solo cuando la libertad del individuo para disponer de sus propios bienes jurídicos resulte preponderante”.

La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una dobla eficacia: el consentimiento como excluyente de la antijuridicidad y como excluyente de la tipicidad. Al primero, denominado consentimiento propiamente dicho, se eliminaría la antijuridicidad en los casos que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan a un bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión por virtud del consentimiento. El consentimiento seria en este caso una causa de justificación. Ejemplo: el que daña, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario. Al segundo, denominado acuerdo, la exclusión de la tipicidad se daría en los casos en los que el tipo legal presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. Para estos supuestos bastaría solo la capacidad natural para consentir. Ejemplo: violación de domicilio.

Por otro lado, existe una tendencia que entiende al consentimiento solo como excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputación objetiva. Esta teoría considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consciente y libre no hay necesidad de intervención del Derecho penal, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objetiva, pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material”.

En cuanto al ámbito de eficacia del consentimiento, éste no es de aplicación general. No se aceptará en el caso de delitos contra la colectividad, puesto que en ellos se protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que la acción recae sobre una persona concreta. El consentimiento podrá aceptarse en delitos contra los particulares, siempre que sean exclusivamente privados y renunciables. Ejemplos: delitos contra el patrimonio, contra el honor, etc.

En otros casos, resulta muy discutible la eficacia del consentimiento, particularmente en delitos que protegen intereses públicos junto a intereses privados. Esto ocurre, por ejemplo, en delitos contra la vida, en los que el consentimiento es ineficaz, aunque la voluntad de la

víctima pueda influir para la reducción de la pena. En los delitos de aborto, el consentimiento de la gestante no exime de pena, pero es una atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento. En el delito de lesiones, la problemática es muy compleja, pero creemos que el artículo 20, numeral 10 del código penal admite con carácter general la eficacia eximente del consentimiento, puede también comprender, de manera limitada, casos como los de esterilizaciones voluntarias, cirugía transexual o las lesiones en prácticas deportivas (ejemplo: boxeo). En el caso específico de la donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, la extracción y procesamiento de órganos y tejidos de donantes vivos requieren consentimiento por escrito ante el notario público de manera libre, consciente y desinteresada; la extracción y procesamiento proveniente de donantes cadavéricos requieren la previa y expresa voluntad de donar para después de su muerte y de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos, salvo el consentimiento haya sido obtenido de manera viciada. Ejemplo: consentimiento otorgado por el representante de un donante vivo menor de edad o por lucro. En el caso de la violación sexual de menores de 14 años, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume que está en incapacidad de hacerlo.

En el consentimiento se pueden describir los siguientes requisitos a efectos de la exclusión típica: capacidad del sujeto pasivo de entender la situación en la que se produce el consentimiento; el consentimiento debe ser anterior a la acción; y el consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido logrado mediante amenaza.

Se acepta el consentimiento presunto o tácito en los casos en los que el titular del bien jurídico no puede manifestar expresamente su consentimiento, pero sería seguro que lo daría si pudiera. Esto puede ocurrir cuando el sujeto pasivo está ausente o inconsciente. Ejemplo: el sujeto que viola el domicilio de otro para evitar una inundación o apagar el fuego que amenaza extenderse.