fallo salud

5/28/2018 Fallo Salud

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1

Santiago, seis de agosto de dos mil diez.

VISTOS:

En ejercicio de la atribucin conferida en los

incisos primero, N 7, y duodcimo del artculo !" de la

#onstitucin $oltica de la %ep&blica, en relacin con lo

dispuesto en el artculo '7 ( de su )ey (rg*nica

#onstitucional, N 17.!!7, por resolucin de +7 de abril

de +1, este -ribunal, de oficio, decidi iniciar el

presente proceso a los efectos de eaminar laconstitucionalidad del artculo "/ ter de la )ey N

1/.!"", pre0iamente declarado inaplicable por sentencias

roles !7, 1+1/, 1+7" y 1+/7, en atencin a 2ue su

aplicacin en las gestiones judiciales pendientes en los

primeros dos casos referidos resultaba contraria a los

numerales + y ! del artculo 1! de la #onstitucin

$oltica, mientras 2ue en los otros dos casos transgreda

los numerales +3, !3 y 1/ del mismo precepto

constitucional aludido.

4 su 0ez, en cumplimiento de lo establecido en el

artculo '7 S de la citada )ey N 17.!!7, la mencionada

resolucin 2ue dispuso la apertura de estos autos se puso

en conocimiento del $residente de la %ep&blica, del

Senado y de la #*mara de 5iputados en sus calidades de

rganos constitucionales interesados.

I. OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL SEOR

PRESIDENTE DE LA REPBLICA:

6ediante escrito de + de mayo de +1 fojas 8 a

17'9, el se:or $residente de la %ep&blica ;a pedido a

esta 6agistratura tener presente las siguientes

obser0aciones, respecto de la materia objeto de este

proceso constitucional


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+

#omo cuestiones de car*cter general, la autoridad se

refiere a la atribucin otorgada a este -ribunal en el

numeral 7 del inciso primero del artculo !" de la #arta

=undamental.4l tiempo de 0alorar dic;a competencia como

parte del perfeccionamiento de nuestro Estado de 5erec;o,

la misma autoridad p&blica destaca su confianza en orden

a 2ue en este proceso se ;ar* un ejercicio prudente de

ella. En el mismo orden de consideraciones, el >efe de

Estado entiende 2ue la declaracin de

inconstitucionalidad de un precepto legal 0igente, 2uepodra ser el resultado del eamen 2ue se efectuar* en

este proceso, sera de cierta manera, la ultima ratio

para lograr restablecer la armona constitucional. 4 su

0ez, manifiesta su certeza en cuanto a 2ue esta

6agistratura #onstitucional orientar* su labor

jurisdiccional en el valor superior de la seguridad

jurdica y 2ue, adem*s, tendr* en consideracin 2ue,

conforme a la normati0a fundamental citada, la decisin

2ue se adopte necesariamente se impondr* a lo resuelto

por los poderes colegisladores, tambin en el ejercicio

de sus potestades constitucionales.

El Ejecuti0o solicita, por otra parte, atender a los

criterios 2ue este -ribunal #onstitucional ;a ido

aplicando en di0ersas sentencias respecto de la

declaracin de inconstitucionalidad de las normas

legales, entre las cuales cita las recadas en los

procesos roles '", +, ++, +/, 81", 8'1, 8', 88/

?8!@, /1, 7!+, 117", 1+8' y 1"'8. En particular, la

autoridad apunta los siguientes< a@ la

inconstitucionalidad supone una comparacin abstracta

entre dos normas de distinto rango, sin referencia a una

situacin singularA b@ imposibilidad de armonizar elprecepto legal impugnado con la #onstitucin $olticaA c@


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"

la decisin de declarar la inconstitucionalidad del

precepto de 2ue se trata no debe acarrear efectos a&n m*s

noci0os 2ue los 2ue produce la super0i0encia del precepto

cuestionadoA y d@ afectacin del contenido esencial de

los derec;os in0olucrados como re2uisito necesario para

la declaracin de inconstitucionalidad.

4simismo, en la presentacin en comentario se ;ace

alusin a criterios 2ue ;abra elaborado el -ribunal

#onstitucional alem*n para fundar la decisin de

abstenerse de declarar la inconstitucionalidad de un

precepto legal, a los efectos de 2ue sean tambin tenidos

a la 0ista al adoptar la resolucin en este caso. 4

saber< a@ cuando se e0ita la creacin de un 0aco

normati0oA b@ cuando la sentencia pueda incidir en la

libertad de configuracin normativa

(Gestaltungsfreiheit) que corresponde al legisladorA c@

si la declaracin de nulidad no es necesaria cuando se

trata de corregir una omisin parcial del legisladorA d@

si la declaracin de nulidad de la le no alcan!a a

cubrir la finalidad perseguida por la sentencia" y e@si

la declaracin de nulidad no puede eliminar el perjuicio

que justamente se trata de evitar.

En el mismo orden de consideraciones generales y con

el objeto de e0idenciar las diferencias 2ue eisten entreel pronunciamiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad y el de inconstitucionalidad materia

de este proceso, el $residente de la %ep&blica enfatiza

la declaracin 2ue formul este -ribunal en cada una de

las sentencias pre0ias de inaplicabilidad 2ue le sir0en

de sustento a estos autos y alude resumidamente a los

fundamentos consignados en esos mismos fallosA luego,

;ace ;incapi en 2ue lo que se solicita por el


4/215

'

constituente a esta alta #agistratura es reali!ar un

nuevo an$lisis, totalmente diverso a los a efectuados,

tal es e%aminar si la norma legal antes cuestionada por

sus efectos contrarios a la &onstitucin, es igualmente

censurable ahora desde todo punto de vista, esto es,

incompatible en abstracto, con las normas

constitucionales invocadas, de manera tal que una

conciliacin interpretativa no sea posible si su

eventual declaracin de inconstitucionalidad producir$

efectos jurdicos m$s pr%imos o alejados del te%to

fundamental.

$or su parte, el #aptulo BC de la presentacin del

$residente de la %ep&blica, en referencia, est* dedicado

a los antecedentes 2ue surgen de la tramitacin

legislati0a y al contenido del artculo "/ ter de la )ey

N 1/.!"" 2ue es objeto del eamen materia de este

proceso constitucional, el cual, como se indica en elmismo escrito, corresponde al artculo 1!! del teto

refundido, coordinado y sistematizado de la aludida

legislacin, aprobado por el 5ecreto con =uerza de )ey N

1, de Salud, de +8.

En el aspecto rese:ado, el Ejecuti0o ;ace notar 2ue

con anterioridad a la incorporacin del artculo "/ ter a

la legislacin del rubro, por la )ey N +.18, elrgimen establecido en el a:o 1!!8 por la )ey N 1!."/1

otorgaba a las 'sapres amplias facultades, que generaban

la posibilidad que en cada proceso de adecuacin podan

modificar el precio base del plan, sus beneficios la

tabla de precios o factores, dando origen en la pr$ctica

a una discriminacin entre personas afiliadas a un mismo

tipo de plan )a misma autoridad a:ade 2ue tal

discriminacin de precios no obedeca a criterios


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8

conocidos por la poblacin en general, ni e%ista, a su

respecto, posibilidades reales ni de control ni de

sancin odo lo anterior desemboc en la e%istencia de

miles de planes de salud que coe%istan creando,

nuevamente en la pr$ctica, real discriminacin entre

personas supuestamente afiliadas a un mismo tipo de

plan.

#on posterioridad, en el a:o +8, la )ey N +.18

incorpor a la denominada D)ey de Bsapres N 1/.!""9

los artculos "/, "/ bis y "/ ter, los cuales, en

trminos generales, seg&n se relata, establecieron un

nuevo rgimen para la determinacin del precio de los

contratos de salud y su posibilidad de revisin por parte

de las Isapres?el destacado es nuestro@, 2ue contempla

las condiciones siguientesefe de Estado

;ace ;incapi en cuanto a 2ue la discriminacin

arbitraria, esto es, la 2ue se encuentra pro;ibida por

nuestra #arta =undamental, es a2uella 2ue lesiona la

justicia, agregando 2ue para determinar si se ha

infringido el principio jurdico de la igualdad, ser$

necesario establecer si como consecuencia de un mal

ejercicio de la justicia distributiva se origin una

lesin a los bienes jurdicos que la autoridad ha

estimado dignos de proteccin Se:ala, asimismo, 2uepara ajustarse a la #onstitucin las diferencias de trato

deben ser establecidas con par*metros incuestionables, es

decir, razonables y justificados.

En el mismo orden de consideraciones y partiendo del

supuesto de 2ue la razonabilidad es un principio 2ue

postula la proporcionalidad de medios y fines al momento

de regular o establecer una limitacin a un derec;ofundamental, se enuncian los tres criterios o sub9

principios 2ue cabra obser0ar al ejercer el control de

constitucionalidad de tales regulaciones legislati0as. 4

saberefe de Estado obser0a 2ue, como 2ued

reflejado ya en el 4cta #onstitucional N ", se pas de

la tradicional 0isin estatista a la de un Estado

subsidiario 2ue act&a en funcin de la libertad de los

indi0iduos.


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1/

4;ora, refirindose en particular al derec;o de 2ue

se trata, la misma autoridad reconoce 2ue eisten tres

elementos b*sicos 2ue orientan su configuracinefe de Estado luego afirma 2ue el precepto legaleaminado en este proceso no infringira el derec;o a la


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+8

seguridad social y para fundar tal aserto reitera el

concepto de Dmnimo b*sico asegurado y 2ue en esta

materia se est* en presencia de una regulacin del precio

en lo 2ue supera ese mnimo.

$or otra parte, la autoridad estatal insiste en el

argumento seg&n el cual las tablas de factores de los

contratos de salud no seran reguladas por el precepto

cuestionado en autos y 2ue la e0entual afectacin de

derec;os se limita slo a cierto grupo de personas,

se:alando 2ue las diferencias por edad podran ser

discriminaciones positi0as, aun cuando es el legislador y

no la judicatura 2uien debe regular los derec;os

sociales. Bnsiste en se:alar, asimismo, 2ue la norma

impugnada representa el ejercicio de la potestad 2ue se

le ;a entregado al legislador para configurar el derec;o

y 2ue este -ribunal #onstitucional no podra ejercer un

control de mrito a su respecto, si fuera fiel a lospronunciamientos pre0ios en esta materia, contenidos en

las sentencias roles 8!1, ', 817, 8"8 y 18, cuyos

considerandos transcribe.

El $residente de la %ep&blica tambin se pronuncia

respecto de los efectos 2ue generara la e0entual

declaracin de inconstitucionalidad del artculo "/ ter

de la )ey N3 1/.!"". En este aspecto, se argumenta 2ue sepodra 0ol0er a la situacin 0igente con anterioridad a

la )ey N3 +.18, esto es, se permitira una mayor

discriminacin dentro del sistema. (tro probable

escenario es 2ue se determine una Dtarifa plana para los

planes de salud de las Bsapres, lo cual, a juicio del

Jobierno, obligara a un milln de personas,

aproimadamente, a emigrar al sistema p&blico =(N4S49.

4dem*s, podra implicar 2ue las personas m*s j0enes


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+

subsidien el sistema, aumentando el gasto directo en

".7 millones de pesos por la 0a del copago. $or otra

parte, se generara inseguridad jurdica al originarse un

0aco legal, se pro0ocara una desigualdad entre los

cotizantes adscritos a los antiguos planes y a2uellos 2ue

entren al sistema luego de la sentencia de

inconstitucionalidad, considerando 2ue sta no tendr*

efectos retroacti0os. $or &ltimo, se aduce 2ue tambin se

restringira la interposicin de acciones de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante este-ribunal.

=inalmente, el >efe de Estado se:ala 2ue el precepto

cuestionado puede interpretarse de conformidad con la

#onstitucin al permitir 2ue el mayor cobro se refiera a

los afiliados de entre " y 8 a:os, ;aciendo disminuir

la carga a la tercera edad.

$or todo lo anterior, se solicita declarar 2ue la

norma 2ue es objeto del presente proceso no es

inconstitucional.

En el primer otros de la presentacin, el Jobierno

solicita tener presente 2ue la Superintendencia de Salud

se encuentra analizando medidas y propuestas para

enfrentar la e0entual declaracin de inconstitucionalidad

de la norma materia de este proceso y, como prueba de tal

situacin, se acompa:a un informe del mismo rgano

administrati0o, adem*s de un memor*ndum sobre acciones

del Ejecuti0o para mejorar la transparencia del sistema

de Bsapres y promo0er la competencia y la posibilidad de

comparar entre los distintos planes de salud 2ue se

ofrecen en el mercado.


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+7

VII. AUDIENCIAS PBLICAS DECRETADAS EN LOS AUTOS:

#omo consta a fojas ', el -ribunal dispuso la

realizacin de audiencias p&blicas en las 2ue podran

eponer por escrito y oralmente sus obser0aciones las

instituciones y organizaciones representati0as de los

intereses in0olucrados en el asunto materia de este

proceso constitucional, en la forma y dentro del plazo

2ue se regulan en la misma resolucin, as como en

a2uella complementaria 2ue rola a fojas 81.

5ic;as audiencias se 0erificaron los das +8 y + de

mayo de +1 y en ellas fueron odos los comparecientes

2ue se indi0idualizar*n a continuacin"'e;< )a entidad solicit al

-ribunal 2ue no declare la inconstitucionalidad del

artculo "/ ter de la )ey N3 1/.!"", fundando tal

peticin en el ;ec;o de 2ue no se cumpliran los

est*ndares fijados por esta misma 6agistratura para

declarar la inconstitucionalidad abstracta de

efectos erga omnes. 4 su juicio, no eistira laincompatibilidad manifiesta de la norma legal con el

teto constitucional, eigida en la sentencia %ol N

88/. $or otro lado, puntualiza 2ue esta declaracin

de &ltima ratiola de inconstitucionalidad9 eige

tanto el respeto por el principio de la deferencia

razonada, 2ue ;a esbozado la jurisprudencia de este

-ribunal, como 0erificar 2ue la declaracin de

inconstitucionalidad no generar* efectos m*s noci0os

2ue la per0i0encia de la norma legal eaminada. En

este aspecto, se se:al 2ue la disposicin

cuestionada fue introducida al ordenamiento jurdico

con el objeto de limitar la facultad 2ue tenan las

Bsapres para modificar los precios de los planes de

salud y, al mismo tiempo, ;abilit a la

Superintendencia de Salud para establecer laestructura de la tabla de factores dentro de un

margen regulado. Se agreg 2ue las sentencias

pre0ias de inaplicabilidad dictadas en los procesos

2ue le sir0en de sustento al actual proceso de

inconstitucionalidad son marcadamente concretas y,

por ende, sus fundamentos no seran de aplicacin

general, es decir, no podran ser los 2ue fundaran

el fallo de inconstitucionalidad abstracto 2ue se


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"

debe dictar en este caso. -ambin sostu0o 2ue el

sistema actual no deja en indefensin al afiliado,

ya 2ue, sobre todo en el caso de cotizantes

cauti0os, la ley contempla mecanismos para impugnar

las alzas desmedidas en los precios de los contratos

de salud por la 0a de la jurisdiccin arbitral de

la Superintendencia de Salud. En cuanto a la

igualdad ante la ley, se se:al 2ue el precepto

cuestionado en ciertos casos iguala y en ciertos

casos diferencia, a:adindose 2ue la #onstitucin nopro;be establecer tablas de factores ni elementos

de diferenciacin en materia de salud. Se argument,

adem*s, 2ue la norma en eamen no establecera

discriminaciones arbitrarias, ya 2ue, en abstracto,

el seo y la edad seran factores rele0antes al

determinar precios de los planes de salud y tambin

para determinar polticas p&blicas en la materia,

cuestin 2ue, mirando un caso concreto, puede ser

diferente. En cuanto al juicio de proporcionalidad,

se se:al 2ue es un elemento propio del control

concreto de constitucionalidad, pero 2ue en materia

de control abstracto este eamen de proporcionalidad

y la ponderacin puede deri0ar en un eamen de

mrito, como lo ;an ad0ertido autores como $rieto

Sanc;s y 4ley. =inalmente, se ;izo 0aler 2ue noeiste consenso en la doctrina en cuanto a los

efectos 2ue produce la sentencia de

inconstitucionalidad y, por ello, esta 6agistratura

debiera ser cautelosa en el ejercicio de la

atribucin 2ue ;a in0ocado al abrir el presente

proceso constitucional.

8@ Isa%re Co&0e"a !o&'e" Cross S.A. re%rese"ta'a %or

e& abo+a'o C&a('io Are&&a"o Par?er< Se:al en la


31/215

"1

respecti0a audiencia 2ue a las Bnstituciones de

Salud $re0isional se les ;a imputado incumplimientos

reiterados, desconocer los derec;os de los afiliados

y estar des0inculadas de la realidad socialA

manifest 2ue frente a tales crticas se puede

contestar 2ue esa Bsapre slo obtu0o M71 ?setenta y

un pesos@ de utilidad operacional mensual por

afiliado, con slo un ,+K de utilidad anual.

Bndic, asimismo, 2ue a las Bsapres se les ;a

imputado ser parte de un mercado de granconcentracin, lo 2ue no es efecti0o, y 2ue debieran

ser aplaudidas por mantenerse sir0iendo a sus

afiliados, seg&n un llamado 2ue formul el Estado a

tra0s de la legislacin 2ue regula la acti0idad 2ue

desarrollan. Epuso tambin 2ue los costos aumentan

de manera sostenida y no se puede limitar la

coberturaA por ende, para enfrentar la situacin es

necesario traspasar un porcentaje al afiliado,

debiendo la Bsapre asumir la diferencia. )a

institucin ;izo suyos los argumentos planteados por

otros epositores 2ue ;an defendido la

constitucionalidad de la norma en eamen y afirm

2ue no eistiran en este caso discriminaciones por

edad y seo, sino 2ue el establecimiento de

unidades de riesgopara ponderar la cuantificacineconmica de los riesgos a futuro 2ue deber* asumir

cada parte del contrato de salud, lo 2ue, a su

juicio, ecluye la idea de arbitrariedad. Bndic,

tambin, 2ue eistira un uni0erso de m*s de "

millones de personas 2ue libremente ;an contratado

con las Bsapres y 2ue con tal decisin, 2ue sera

epresin de un acto de solidaridad, ;an liberado al

Estado de la carga de mantener su salud y de


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"+

entregar subsidios con cargo a su propio patrimonio.

#oncluy epresando 2ue las Bsapres ;an debido

adecuarse una y otra 0ez a modificaciones

legislati0as, sin 2ue ;ayan sido beneficiarias de

subsidios de ninguna especie.

B4 A @aor 'e &a 'ec&araci" 'e i"co"stit(cio"a&i'a'

'e& art#c(&o 56 ter 'e &a Le, N7 36.155 e& Trib("a&

esc(c- a:

1. Socie'a' aier F(e";a&i'a , Co0%a


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""

de los contratos de ad;esin 2ue determina la )ey

del #onsumidor, tampoco seran respetadas en este

sistema.

+. Di%(ta'os 'e& Parti'o Socia&ista se


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"'

de una discriminacin arbitraria pro;ibida

constitucionalmente. En cuanto concierne al

derec;o a la proteccin de la salud, recogiendo

algunas consideraciones contenidas en las

sentencias roles ++ y !7 de esta 6agistratura,

los diputados sostu0ieron 2ue en cuanto derecho

social,ste se ;alla ligado a otros atributos

esenciales2ue se aseguran en el mismo teto de

la #onstitucin, como es el derec;o a la 0ida y a

la integridad tanto fsica como ps2uica.4firman, en seguida, 2ue todos ellos deben ser

tutelados y promo0idos para infundir legitimidad

al ordenamiento jurdico.

". Pe'ro Barr#a !(ti9rre; %or s# , e"

re%rese"taci" 'e I"@o&e$ Li0ita'a< 4firm este

abogado 2ue la norma objeto del eamen de

constitucionalidad de autos sera ilegtima y

discriminatoria y 2ue el sistema de Bsapres

tendra esas mismas caractersticas, aun2ue ya

cumpli " a:os de operacin o de eistencia.

4rgument 2ue este modelo podra ser mejorado si

es 2ue se introdujera mayor competencia entre los

prestadores pri0ados, los cuales, adem*s, ;oy da

tendran pri0ilegios 2ue en ning&n otro sector de

la economa eisten. Sostu0o, por otra parte, lainconstitucionalidad de 0arios preceptos de la

)ey 1/.!"", fundada en 2ue establecen un marco de

dese2uilibrio y de desigualdad entre las Bsapres

y los afiliados. Bndic, asimismo, 2ue, como

principio general, en los contratos no podra

eistir una parte m*s poderosa 2ue otra, o 2ue,

como sucede en estas materias, una de las partes,

la Bsapre, tenga facultades unilaterales para


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"8

modificar el precio, poner trmino al acuerdo y

actuar como juez y parte en el caso de las

licencias. Si la parte poderosa tiene facultades

unilaterales, dice la entidad, se producira un

2uiebre del e2uilibrio del contrato y, por lo

tanto, la legislacin 2ue as lo establezca o

permita resultar* contraria a la #onstitucin.

'. Cor%oraci" 8(0a"as re%rese"ta'a %or &a abo+a'a

Pa(&i"a Mat(ra"a< )a entidad epuso 2ue eiste un

aumento de las sentencias de la #orte Suprema 2ueresuel0en y acogen acciones de proteccin

deducidas en contra del aumento del precio de los

planes de salud 2ue en la correspondiente

anualidad pretende aplicar la respecti0a Bsapre.

$untualiz, asimismo, 2ue en esta materia est*

in0olucrado el derec;o a la igualdad y a la no

discriminacin y 2ue, en tal aspecto, en los

;ec;os, se constata 2ue el sistema de Bsapres

discrimina arbitrariamente a la mujer de una

manera 2ue se acentuar* a futuro. Se:al, de la

misma forma, 2ue la disposicin legal 2ue admite

tal discriminacin arbitraria 0iola, adem*s de la

#onstitucin, la #on0encin para la Eliminacin

de -odas las =ormas de 5iscriminacin en #ontra

de la 6ujer, la #on0encin 4mericana de 5erec;osHumanos y el $acto Bnternacional de 5erec;os

Econmicos, Sociales y #ulturales.

8. Socie'a' 'e !eriatr#a , !ero"to&o+#a 'e C-i&e

re%rese"ta'a %or &os 'octores (a" Car&os Mo&i"a

, (a" E'(ar'o S>"c-e;< Se epuso ante el

-ribunal 2ue dic;os profesionales representan a

otros 18, entre ellos a los " geriatras

formados en #;ile. 5enunciaron, en tal condicin,


36/215

"

el car*cter noci0o de la discriminacin por edad

y tambin la poca cobertura 2ue entrega la salud

pri0ada a medida 2ue la edad de las personas

a0anza, a:adiendo 2ue ello se agra0ar* m*s si se

tiene en cuenta el ;ec;o objeti0o de 2ue la

poblacin en0ejece sostenidamente. Sostu0ieron,

asimismo, 2ue el sistema de Bsapres sera

injusto, aludiendo, a los efectos de fundar tal

afirmacin, al siguiente ejemplo< se otorga a los

ancianos un paraguas cuando ;ay sol y se les2uita en plena tormenta. $idieron considerar 2ue

la edad no es rele0ante en esta materia, sino 2ue

lo 2ue importa es el estado de salud de la

persona, pues se puede tener ' a:os de edad y un

corazn de una persona de . -ambin se

refirieron al compromiso ad2uirido por el Estado

c;ileno en la #onferencia de 6adrid, en el

sentido de no discriminar a la 0ejez, asumiendo

2ue la edad promedio de la poblacin 0a en

aumento. Sostu0ieron 2ue el incremento del precio

de los planes de salud en el sector pri0ado sera

un 0erdadero Dimpuesto a la edad y 2ue en el

sistema p&blico la atencin del adulto mayor es

gratuita, ;abindose anunciado la posibilidad de

la eliminacin paulatina de la cotizacin del 7K2ue ellos pagan actualmente. Esta circunstancia

lle0ar*, a su juicio, a 2ue el sistema p&blico

deba recibir a todos 2uienes no puedan seguir

soportando el mayor costo de mantener un plan en

el sector pri0ado a los adultos mayores y a los

ni:os, fundamentalmente9, sin 2ue ste presente

en la actualidad y con los recursos de 2ue

dispone, condiciones aptas para ello. )os mismos


37/215

"7

profesionales calificaron de distorsionadas las

argumentaciones 2ue se ;an dado en cuanto a los

efectos 2ue producira la e0entual declaracin de

inconstitucionalidad del artculo "/ ter de la

)ey N 1/.!"", pues sera un ;ec;o 2ue el sistema

debe ;acerse cargo de la diferencia de costos.

)os facultati0os agregaron 2ue, a su entender, el

fondo del asunto es 0alrico< la 0aloracin y el

respeto al adulto mayor.

. Pab&o Co"treras V>s(e; !o";a&o !arc#a Pi"oTo0>s or'>" D#a; , =&aro Vi&&a"(ea Roas

to'os %ro@esores 'e Derec-o Co"stit(cio"a&

re%rese"ta'os %or e& abo+a'o !o";a&o !arc#aos )uis #ea Ega:a no concurrial acuerdo adoptado por el -ribunal el da +7 de julio de

+1, no obstante ;aber participado en la 0ista de la

causa, por ;aber cesado en su cargo con anterioridad a

esa fec;a, producindose, en consecuencia, la situacin

pre0ista en el inciso segundo del artculo 1' de la )ey

N 17.!!7, (rg*nica #onstitucional del -ribunal

#onstitucional.

CONSIDERANDO:


41/215

'1

I. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LE!AL

COMO ATRIBUCIGN DE LA URISDICCIGN

CONSTITUCIONAL.

4. LA INCONSTITUCIONALIDAD EN EL DEREC8O COMPARADO.

PRIMERO< ue la institucin de la

inconstitucionalidad de un precepto legal, entendida como

control abstracto, a posteriori y con efectos generales o

erga omnes, se encuentra muy etendida en el

constitucionalismo moderno, abarcando no slo losordenamientos jurdicos norteamericano y europeo, sino a

0arios pases de 4mrica )atina. Esta declaracin de

inconstitucionalidad, como control a posteriori, ;a sido

definida por el e presidente de esta 6agistratura, >uan

#olombo #ampbell, comoC An contencioso objetivo que se

genera una ve! dictada la le o el acto administrativo

cuestionado de inconstitucionalidad


42/215

'+

como no admisible, pero en su argumentacin para llegar a

la decisin el chief justice #arshall sent la base para

el control de constitucionalidad ?Oolfgang Hoffmann9

%iem< )a di0isin de poderes como principio del

ordenamiento, en< Uonrad 4denauer Stiftung, 4nuario de

5erec;o #onstitucional )atinoamericano +7, -omo B, p.

++1@A

TERCERO: ue durante la elaboracin de la

#onstitucin de Estados Inidos, 4leander Hamilton

epres< 4or lo tanto, ning0n acto legislativo contrario

a la &onstitucin, puede ser v$lido ?6o legislative

act, therefore, contrar to the &onstitution, can be

valid@. Fas*ndose en esta opinin, 2ue no 2ued

reflejada en el teto aprobado en 17/7, el juez >o;n

6ars;all, $residente de la #orte mandatado por sus pares,

se:al< *a &onstitucin o es una le suprema, que no se

puede modificar por la le com0n, o est$ en el mismo

nivel que los actos legislativos ordinarios () 3i la

primera parte de esta alternativa es correcta, entonces

un acto legislativo contrario a la &onstitucin no es

le


43/215

'"

#arll )add< -;e 4merican $olity, Norton V #ompany, Ne

LorRG)ondon, 1!!1, =ourt; Edition, p. +81@A

CUARTO< ue la competencia de los -ribunales

#onstitucionales para declarar la inconstitucionalidad de

los preceptos legales se impuso en Europa, especialmente

despus de la Segunda Juerra 6undial, al establecerse en

0arios pases tales 6agistraturas, siguiendo la

iniciati0a, aun2ue no necesariamente el modelo, formulada

por Hans Uelsen en la segunda dcada del siglo QQ y

concretizada en el establecimiento del -ribunal

#onstitucional austraco en 1!+, como Fter der

?erfassung ?DJuardi*n de la #onstitucin@. ?Ina

descripcin comparada de las magistraturas

constitucionales europeas se encuentra en la obra del

profesor de Salzburgo, =riedric; Uoja< 4llgemeine

Staatsle;re ?-eora Jeneral del Estado,@ Oien, 1!!", p.

"1'@. Esta inno0acin jurdica, material y formal,inaugur una fase 2ue Dlos te%tos constitucionales, m$s

que fundamento de valide! superior del ordenamiento,

pasan a consustanciar la propia actividad poltica

estatal a partir del establecimiento de los derechos

fundamentales sociales de los mecanismos para su

concreti!acin ?)enio )uiz StrecR< >urisdiccin

constitucional y derec;os fundamentales, en< 4nuario

Bberoamericano de >usticia #onstitucional, +7, #entro

de Estudios $olticos y #onstitucionales, 6adrid, p.

"!7@A

HUINTO< ue, por su parte, en 4mrica )atina la

tendencia descrita se difundi en las &ltimas dcadas del

siglo QQ con el establecimiento de -ribunales

#onstitucionales, as como a tra0s de la asignacin a

Salas de las #ortes superiores de la competencia para


44/215

''

conocer los asuntos de jurisdiccin constitucional. #omo

lo se:ala una completa obra de reciente publicacin sobre

la materia ?Humberto Nogueira< El 5erec;o $rocesal

#onstitucional y la >urisdiccin #onstitucional en

)atinoamrica y sus E0oluciones, #E#(#H, Santiago de

#;ile, +!, pp. 1!/91!!@< udicial, dotados de la facultad de

interpretacin 0inculante de la #onstitucin y del

control concentrado del apego a ella de las normas

jurdicas. 5entro de tal estructura jurdica, 2ue abarca

la proteccin de los derec;os y garantas fundamentales y

la resolucin de los conflictos entre los rganos

p&blicos, cabe la facultad de declarar la

inconstitucionalidad de una norma jurdica epedida por

los rganos colegisladoresA

SJPTIMO: ue la citada atribucin ofrece 0arias

modalidades, pro0enientes de las diferentes tradiciones

jurdicas en las 2ue rigen y de las formas de gobierno o

de Estado en 2ue se organizan. En general, sin embargo, a

diferencia del ordenamiento c;ileno, donde est*

diseminada en 0arias atribuciones del artculo !"


45/215

'8

constitucional, la atribucin de declarar la

inconstitucionalidad agrupa no slo los preceptos

legales, abarcando disposiciones 2ue se denominan

disposiciones normativas con fuer!a de le?Espa:a@ o

acto con rango de le ?Btalia@, o simplemente

normativa, como est* establecido en el artculo !",

apartado 1, n&mero + de la )ey =undamental 4lemana, y con

lo 2ue se alude a decretos del gobierno, estatutos

territoriales o reglamentos parlamentarios. ( los

artculos 1"! y 1' de la )ey #onstitucional =ederalaustraca, 2ue se:alan como re0isables los decretos, las

leyes refundidas, las leyes propiamente tales y los

tratados. 4dem*s, la regla general es 2ue la resolucin

de los asuntos de constitucionalidad en el control

abstracto de normas es tramitada por los -ribunales

#onstitucionales en instancia &nica, sin mediar recursos

frente a la decisin adoptada, aun cuando en la mayora

de los casos los actores legitimados son los rganos

p&blicos y no se admite actuar de oficio. 5ebe agregarse,

sin embargo, 2ue en todos esos casos los -ribunales

#onstitucionales conocen de los recursos de amparo de

garantas constitucionalesA

OCTAVO:ue incluso en Jran Freta:a, donde por la

peculiaridad de su proceso constitucional 9basado en el

parlamentarismo cl*sico9 no es admisible la re0isin de

las leyes por parte de un tribunal, eisten precedentes

de objeciones jurisdiccionales a la formalidad de las

leyes, especialmente a las leyes 2ue se conocen como

lees privadas2ue conciernen a determinadas personas o

grupos de personas, como ayuntamientos o empresas

p&blicas o pri0adas. En un fallo de la #orte de 4pelacin

de los a:os setenta se lee la opinin de un juezC


46/215

'

procedimiento del 4arlamento mismo que no se saca

ventaja indebida de l Faciendo esto el tribunal no est$

violando la jurisdiccin del mismo 4arlamento


47/215

'7

Inidos en su capacidad para re0isar una ley seg&n su

compatibilidad con la #onstitucin. Se trata de una de

las caractersticas m*s inno0adoras desde el punto de la

doctrina y del derec;o constitucional de los &ltimos dos

siglos, pues relati0iza formalmente el poder de los

rganos legitimados por el principio de la soberana

popular para dictar, reformar y derogar las leyes. Esta

inno0acin, debatida durante muc;o tiempo, es ;oy en da

no slo aceptada, sino 2ue elogiada en el debate jurdico

constitucional. Esta consolidacin la resume la doctrina,refirindose al caso alem*nC usticia, Santiago de #;ile, +8, p. 18!@A

DECIMOPRIMERO< ue una segunda coincidencia del

ordenamiento c;ileno con gran parte de las instituciones

comparadas se presenta en el car*cter abstracto de este

control. En palabras de la doctrina< a0ier $rez %oyo< #urso de 5erec;o

#onstitucional, 6arcial $ons, 6adrid, +7, undcima

edicin, p. /1@.


48/215

'/

Sin embargo, se ;a obser0ado, por parte de los

epertos, 2ue en ning&n otro ordenamiento se establece la

0inculacin 2ue en nuestro ordenamiento se pre0 entre

las declaraciones de inaplicabilidad e

inconstitucionalidad, en trminos de re2uisito para la

procedencia del recurso, cuya naturaleza ser* eaminada

en esta sentencia. Esta circunstancia limita la

posibilidad de situar rigurosamente nuestra institucin

en una perspecti0a comparati0a ?)autaro %os< 4n*lisis

crtico de la accin de inconstitucionalidad en elderec;o c;ileno, con referencias al derec;o comparado,

en< Uonrad 4denauer Stiftung< 4nuario de 5erec;o

#onstitucional )atinoamericano +!, 6onte0ideo, +!,

pp. "'!9"8@A

F. EL SUSTENTO URKDICO POSITIVO DE LA DECLARACIGN

DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LE!AL EN

C8ILE.

DECIMOSE!UNDO< ue el artculo !", inciso primero,

n&mero 73, de la #onstitucin $oltica establece 2ue es

atribucin del -ribunal #onstitucional< Besolver por la

maora de los cuatro quintos de sus integrantes en

ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal

declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el

numeral anterior"

DECIMOTERCERO: ue el inciso duodcimo del mismo

artculo !" se:ala< Ana ve! resuelta en sentencia previa

la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal,

conforme al n0mero HI de este artculo, habr$ accin

p0blica para requerir al ribunal la declaracin de

inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de

ste para declararla de oficioA


49/215

'!

DECIMOCUARTO: ue el inciso tercero del artculo !'

de la #onstitucin establece<


50/215

8

legal, ser$ publicada en la forma pla!o establecidos en

el artculo +8 bis


51/215

81

de #;ile, la inconstitucionalidad de un precepto jurdico

9el artculo 11 del #digo -ributario9. Sobre el

contenido y alcance de la facultad ejercida, la sentencia

se:al 2ue esta nueva atribucin conferida al ribunal

&onstitucional, tiene directa relacin con los principios

de supremaca constitucional, de concentracin de la

justicia constitucional de igualdad ante la le,

agreg*ndose, en el considerando seto 2ue se transcribe,

2ue ella afecta, al mismo tiempo, el principio de

certe!a jurdica"

VI!ESIMOPRIMERO: ue en la misma sentencia este

-ribunal ad0irti 2ue la declaracin de

inconstitucionalidad en nada vulnera sino que, por el

contrario, refleja garanti!a el necesario respeto hacia

la labor de los rganos colegisladores la plena

eficacia de la presuncin de constitucionalidad de la le

generada por los rganos legitimados para ello dentro de

un


52/215

8+

la accin de inconstitucionalidad formulada respecto del

artculo '1 del #digo $rocesal $enal, esta 6agistratura

sostu0o 2ue es indiscutible que dicha declaracin

constitue el 0ltimo recurso para asegurar la supremaca

constitucional, desde que implica no slo la anulacin o

derogacin de un acto emanado de un rgano legislativo

Le%presin ste (sic) irrecusable de la soberana

popularL , sino que conlleva un cierto grado de

inseguridad jurdica ante el vaco normativo que se

produce por la desaparicin de la norma jurdica

naturalmente destinada a regular inmediatamente las

conductas, cuo reempla!o es incierto,agreg*ndose en el

mismo fallo 2ue< Ana decisin de tal envergadura

requiere la ponderacin de su conveniencia para el orden

constitucional que esta #agistratura debe cautelar


53/215

8"

sentencias, son de naturaleza diversa -s, el primero

e%ige e%aminar si la concreta aplicacin de un precepto

legal a un caso determinado Lque constitue la gestin

pendienteL es capa! de producir en l un resultado

contrario a la &onstitucin, mismo que la sentencia debe

evitar, declarando inaplicable la norma para ese solo

caso


54/215

8'

mismo sentido, acogiendo el recurso, la inaplicabilidad

producir$ efectos generales. )a segunda disposicin, 2ue

reemplazaba a la anterior, con0ertida en artculo // N3

1+, entregaba al -ribunal #onstitucional la atribucin de

declarar con efectos generales la inconstitucionalidad

de un precepto de acuerdo a lo prescrito en el inciso

final de este artculo, el 2ue, a su 0ez, dispona 2ue

la #orte Suprema deber* re2uerir el pronunciamiento del

-ribunal #onstitucional cuando ;aya declarado la

inaplicabilidad de un precepto en tres fallos uniformes yconsecuti0os. 4gregaba 2ue si el -ribunal declaraba 2ue

tal precepto se ajustaba a la #onstitucin, no poda

0ol0er a declararlo inaplicable ?Enri2ue Na0arro Feltr*nurdica de #;ile, +8, p. "/@A

VI!ESIMOSETO:ue una 0ariante de esa proposicin

fue reiterada durante la discusin de la reforma

constitucional de +8, a tra0s de la comparecencia del

entonces 6inistro del -ribunal #onstitucional, se:or

Eugenio Calenzuela Somarri0a, en la #omisin de

#onstitucin, )egislacin, >usticia y %eglamento del

Senado, en el primer tr*mite legislati0o, 2uien sugiri

2ue despus de tres fallos uniformes ?del -ribunal

#onstitucional@, en recursos de inaplicabilidad

distintos, nacera la segunda accin, la de

inconstitucionalidad 3i sta se acoge, traera como

consecuencia que la le quede sin efecto con car$cter

generalA

VI!ESIMOSJPTIMO< ue en comparecencia similar, el

entonces 6inistro del -ribunal #onstitucional, se:or >uan

#olombo #ampbell, abog por conferir a la sentencia 2ue

declare la inconstitucionalidad el efecto de e%pulsar la

norma del ordenamiento jurdico, agregando 2ue este

cambio puede parecer radical, pero no 0ulnera

atribuciones de los poderes )egislati0o y Ejecuti0o. $or

el contrario, se:al, proporciona la eficacia con la quelos propios legisladores quieren dotar al ribunal,

adem$s de constituirlo en un verdadero guardi$n de la

&onstitucin.En una segunda comparecencia, el 6inistro

se:or Calenzuela Somarri0a profundiz su opinin respecto

de los efectos, rec;azando la derogacin de la norma una

0ez declarada su inconstitucionalidad


56/215

8

la derogacin son dos institutos jurdicos diferentes

la inconstitucionalidad es siempre previa a la

derogacin 4ara que haa derogacin t$cita es necesario

que dos te%tos se contrapongan desde el momento en que

los te%tos legal constitucional se contraponen a se

gener el vicio de inconstitucionalidad


57/215

87

la tarea del ribunal &onstitucional no es hacer el bien,

sino evitar que se haga el mal, entendido ste como la

actuacin de los dem$s poderes al margen de lo previsto

en la &onstitucin


58/215

8/

considerarse, al mismo tiempo, que la

inconstitucionalidad slo proceder$ si, desde ninguna

perspectiva o interpretacin, es posible conciliar el

aludido precepto con la &arta 2undamental @e aqu se

deduce que las declaraciones previas de inaplicabilidad

no importan una inconstitucionalidad autom$tica?6arisol

$e:a -orres< #uatro Estudios de >usticia #onstitucional,

#uadernos del -ribunal #onstitucional, N3 ", p. "7@A

TRI!ESIMOPRIMERO< ue, sin embargo, la 0inculacin

entre ambas instituciones adiciona al eamen de

constitucionalidad la eigencia, no usual en el derec;o

comparado, de condicionar el control abstracto al control

concreto de constitucionalidad, aun cuando, como se ;a

eplicado en el considerando 0igesimotercero de esta

sentencia, se trata de dos facultades jurisdiccionales

de distinta naturaleza. No slo la inaplicabilidad se

refiere a una gestin judicial pendiente, esto es, a uncaso concreto 2ue conoce la judicatura, sino 2ue su

0erificacin se produce despus de eaminar los

resultados 2ue tendr* la aplicacin del precepto

cuestionado. )a inconstitucionalidad, por su parte, no se

encuentra definida en la #onstitucin ni en la ley

org*nica. Sus contornos son definidos por la atribucin

2ue el n&mero 73 del inciso primero del artculo !" de la

)ey =undamental entrega al -ribunal #onstitucional para

autorizar su declaracin respecto de un precepto legal ya

declarado inaplicable, as como por el inciso

decimosegundo del mismo artculo, 2ue determina el

procedimiento para su tratamiento, y por el efecto

derogatorio, compartido con otras declaraciones, 2ue se

le atribuye en el tercer inciso del artculo !' de la

#onstitucin. Esas tres reglas determinan 2ue la


59/215

8!

inconstitucionalidad sea un control abstracto y con

efecto erga omnes"

TRI!ESIMOSE!UNDO: ue la situacin descrita sobre

las relaciones entre la inconstitucionalidad y la

inaplicabilidad introduce, ine0itablemente, en el eamen

abstracto de inconstitucionalidad 2ue nos ocupa en autos,

el eamen concreto de las sentencias 2ue sir0en de apoyo

al proceso. Esta imposibilidad pr*ctica de separar ambos

controles se ;ace m*s e0idente con la segunda dimensin

de la relacin entre ambos institutos sobre la

delimitacin en la infraccin de las disposiciones

constitucionales 0ulneradasA

TRI!ESIMOTERCERO: ue la declaracin de

inconstitucionalidad debe recaer sobre los mismos

artculos de la #onstitucin in0ocados en las

resoluciones pre0ias de inaplicabilidad. Sin embargo,

debe considerarse 2ue tal infraccin ;a recado sobre la

aplicacin del precepto cuestionado en un caso concreto,

en una gestin pendiente, razn por la cual el -ribunal,

al ejercer control abstracto de constitucionalidad no

puede limitarse a reproducir los mismos razonamientos y

an*lisis efectuados en el an*lisis de los casos

concretosA

F. LA VO PRECEPTO LE!AL EN LA URISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

TRI!ESIMOCUARTO< ue la 0ozprecepto legalempleada

en las disposiciones constitucionales y legales 2ue

conciernen a la materia de autos, ;a sido objeto de

abundante tratamiento en los fallos de esta 6agistratura

?sentencias roles N3s. +, !'', 1+8', 1"'8, 1'1 y

18"8@A


60/215

TRI!ESIMOHUINTO< ue en el fallo recado en la causa

de inaplicabilidad %ol +, este -ribunal declarC 6i la

&onstitucin ni la le definen lo que es un precepto

(legal), trmino que acota lo que esta #agistratura puede

declarar inaplicable *a doctrina la jurisprudencia no

han dudado que tal e%presin es equivalente a la de

norma jurdica (de rango legal) -s, la &orte 3uprema

se.al, m$s de una ve!, que el trmino precepto legal es

indicativo de una norma o artculo de alg0n precepto

legal" esto es, de una regla a la que debe ajustarse la

conducta humana"

TRI!ESIMOSETO< ue resulta necesario se:alar en

primer lugar 2ue la )ey N 17.!!7, (rg*nica

#onstitucional del -ribunal #onstitucional, alude en su

artculo '7 O a la sentencia que se pronuncie sobre la

inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto

legal, precisando as el *mbito en el 2ue puede recaerla decisin de autos. 5esde luego, la declaracin de

inconstitucionalidad resuelta en la causa %ol 1+8',

respecto del artculo 8!8 del #digo (rg*nico de

-ribunales, recay sobre una epresin, una palabra del

mencionado precepto, la 0oz gratuitamente, misma a la

2ue se ;aban restringido las declaraciones pre0ias de

inaplicabilidad 2ue le dieron sustentoA

TRI!ESIMOSJPTIMO< ue en los considerandos

decimoprimero al decimotercero de la sentencia recin

citada, se especifica el entendimiento sobre la epresin

precepto legal 2ue sustenta esta 6agistratura en los

trminos siguientes< DMue, como a se ha sentenciado, la

e%presin precepto legal es equivalente a la de norma

jurdica con rango legal, la que puede estar contenida en

una parte, en todo un artculo o en varios en que el


61/215

1

legislador agrupa las disposiciones de una le -s, se

ha ra!onado que una unidad de lenguaje debe ser

considerada un precepto legal a la lu! del artculo 9+

de la &onstitucin 4oltica, cuando tal lenguaje tenga la

aptitud de producir un efecto contrario a la &onstitucin

(roles 6Is H:H=:;;J 955=:;;) @e este modo, para que

una unidad lingstica pueda ser considerada un precepto

legal de aquellos a que alude el artculo 9+ de la &arta

2undamental, no es necesario que sea completa sino que se

baste a s mismaA

TRI!ESIMOCTAVO: ue en la sentencia %ol + esta

6agistratura agreg la siguiente precisin sobre el

alcance de la epresin precepto legal< D


62/215

+

J. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIGN DE

INCONSTITUCIONALIDAD.

CUADRA!JSIMO< ue los efectos de todas las

sentencias del -ribunal #onstitucional, especialmente de

a2uellas 2ue, como en la especie, resuel0an una cuestin

de constitucionalidad, deben entenderse a la luz del

principio de la s(%re0ac#a co"stit(cio"a&consagrado en

el artculo 3 de la #onstitucin, especialmente desde

dos perspecti0as fundamentales. $or una parte, el deber

de obser0ancia 2ue a ella deben los titulares e

integrantes de los rganos del Estado y, por la otra, su

irradiacin a toda persona, institucin o grupo. El

sustento de esta segunda perspecti0a es 2ue la comunidad

tiene tambin el deber de reconocer, respetar amparar

los derechos fundamentales de sus integrantes,

sometindose tanto a su soberana a las autoridades

legtimas que la ejer!an, como a los principios

democr$tico de juridicidad ?>orge %eyes %i0eros< )a

Supremaca #onstitucional en #;ile, en< %e0ista de

5erec;o de la Ini0ersidad =inis -errae, 4:o QB, N3 11,

+7, p. 11@A

CUEDRA!ESIMOPRIMERO< ue los efectos de las

sentencias del -ribunal #onstitucional de #;ile, despus

de su transformacin a tra0s de la reformaconstitucional de +8, ;an sido objeto de 0arios

estudios en la doctrina nacional. En el &ltimo de ellos,

se lee< D-s queda e%presamente consagrado en el te%to

constitucional que las sentencias del ribunal

&onstitucional producen efecto e% nunc desde su

publicacin en el @iario Kficial -s, ni el legislador

org$nico constitucional ni el ribunal &onstitucional

podr$n dar efecto retroactivo a las sentencias del jue!


63/215

"

constitucional que e%pulsen preceptos jurdicos de

nuestro ordenamiento jurdico por inconstitucionales

*a &onstitucin no asume la hiptesis de

desvincular la decisin de separar el precepto jurdico

inconstitucional del ordenamiento jurdico de la

determinacin de qu pasa con los actos jurdicos

desarrollados mientras el precepto e%pulsado del

ordenamiento tuvo vigencia

*os efectos del precepto jurdico determinado comoinconstitucional es un problema emprico que no se

encuentra resuelto por la decisin de

inconstitucionalidad tampoco por la resolucin que

priva de eficacia al precepto inconstitucional hacia el

futuro, lo que significa un pronunciamiento sobre borrar

o validar los efectos cumplidos en el pasado, lo que debe

ser decidido por el jue! constitucional, a que la

sentencia constitucional ocupa el lugar dejado por el

precepto jurdico inconstitucional nulo ?Humberto

Nogueira< )a Sentencia del -ribunal #onstitucional en

#;ile< 4n*lisis y refleiones jurdicas, en< Estudios

#onstitucionales, 4:o /, N3 1, +1, pp. 7!911@A

CUADRA!ESIMOSE!UNDO< ue las decisiones del -ribunal

#onstitucional est*n obligadas a fallarse de acuerdo a

derecho, seg&n el ntido mandato del artculo !+ de la

#onstitucin, sin perjuicio de 2ue deben ser adoptadas

por sus miembros a la luz del sitial 2ue le otorga el

ordenamiento jurdico.

En efecto, no es ajeno a la atencin de esta

6agistratura 2ue a ella le cabe la funcin de ser lo 2ue

los especialistas denominan el rgano de cierre del

ordenamiento jurdico, pues, junto con interpretar la


64/215

'

#arta =undamental, sus decisiones no pueden ser

impugnadas ni re0isadas. En consecuencia, todas las

implicancias de sus resoluciones 2ue se etiendan a la

seguridad jurdica, a la eficacia de las normas, as como

a la co;erencia de todo el ordenamiento jurdico, se

incorporan en la ponderacin global 2ue acompa:a a sus

fallos ?Humberto Nogueira< El control represi0o y

abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reforma

de las competencias del -ribunal #onstitucional de #;ile

y los efectos de sus sentencias, en< Uonrad 4denauerStiftung< 4nuario de 5erec;o #onstitucional

)atinoamericano +, 6onte0ideo, +, pp. '8'9'88@A

CUADRA!ESIMOTERCERO< ue, igualmente, como lo ;a

destacado el e magistrado del -ribunal #onstitucional

=ederal alem*n, 5ieter Jrimm, frecuentemente la pregunta

por la funcin (del ribunal &onstitucional) es reducida

a la alternativa entre derecho poltica


65/215

8

social o cultural. Cisto el problema desde otra

perspecti0a, al adoptar una decisin el -ribunal puede

tener plena conciencia del impacto etrajurdico 2ue

puede producir, pero tal con0iccin no puede in;ibirlo de

resol0er el asunto 2ue ;a reclamado su inter0encin, sea

2ue act&e de oficio o a re2uerimiento de persona u rgano

legitimadoA

CUADRA!ESIMOHUINTO< ue, considerando los efectos

etrajurdicos 2ue ine0itablemente pueden producir las

sentencias del -ribunal #onstitucional, es indispensable

mencionar el rol de legislador negativo, de rgano

defensivo, o de guardi$n de la &onstitucin 2ue esta

clase de magistraturas cumplen en los respecti0os

ordenamientos constitucionales y 2ue tienen epresin en

el derec;o c;ileno. En efecto, la generalidad de los

tribunales constitucionales decide sobre lo 2ue "o se

debe ;acer en un Estado, resguardan el ordenconstitucional, garantizan la supremaca constitucional

y, en tal sentido, son defensi0osA

CUADRA!ESIMOSETO< ue lo epresado contrasta con

una funcin propositi0a o acti0a 2ue en algunos casos

europeos el ordenamiento permite. El -ribunal

#onstitucional de #;ile puede declarar 2ue un precepto

jurdico 0ulnera la #onstitucin y, en consecuencia,producirse su derogacin. ( sea, la desaparicin del

ordenamiento desde la fec;a de la publicacin en el

5iario (ficial de la sentencia 2ue as lo ordena. Sin

embargo, una 0ez adoptada tal resolucin, a esta

6agistratura no le est* dada la atribucin de se:alar al

colegislador cu*l debiera ser la norma 2ue reemplace al

precepto derogado. Este -ribunal no es colegislador. L la

apreciacin 2ue sobre las bondades o carencias de este


66/215

criterio pudiera formularse, tampoco es de su

competenciaA

CUADRA!ESIMOSJPTIMO< ue asociar la declaracin de

inconstitucionalidad de un precepto legal con un efecto

jurdico negati0o lle0a in;erente la interrogante sobre

su propia eistencia y con0eniencia. En efecto, la

declaracin de inconstitucionalidad se 0erifica sobre un

precepto 0igente, 2ue se encuentra cumpliendo una funcin

jurdica, tanto 2ue sobre l ;a debido recaer pre0iamente

una sentencia de inaplicabilidad en una gestin pendiente

en la 2ue su aplicacin poda ser decisi0a para resol0er

el asunto contro0ertido. Si el ordenamiento jurdico

permite esta situacin, es por2ue su 0erificacin no

amenaza su eistencia o su eficacia, sino, m*s bien,

contribuye a su sana depuracinA

CUADRA!ESIMOCTAVO< ue la e0entual antinomia entre

derogacin y nulidad, ocasionalmente 0*lida en el derec;o

com&n sustanti0o y procesal, presenta matices especficos

en la jurisdiccin constitucional. )a doctrina c;ilena

ad0irti sobre esta materia recin aprobada la reforma

constitucional de +8 y antes de resol0erse la primera

declaracin de inconstitucionalidad por parte de esta

6agistratura. In destacado eponente de la doctrina lo

epres de este modo< Dla derogacin la anulacin(inconstitucionalidad) no son conceptos homologables, a

que pertenecen a $mbitos distintosC el primero a la

produccin de normas (actos estatales) de un ordenamiento

el segundo al control de normas. Esta conclusin

doctrinaria la obtiene el autor despus de efectuar un

an*lisis sobre el nue0o instituto de la

inconstitucionalidad en el derec;o c;ilenoC - nuestro

juicio la inconstitucionalidad es una sancin especfica


67/215

7

en el gnero de las nulidades en @erecho 40blico, que

opera por infraccin de la &onstitucin, que en cuanto

parte integrante de un sistema de garantas configura la

jurisdiccin constitucional ?=rancisco T&:iga Irbina0etros (e 'ebe co"si'erar &a

S(%eri"te"'e"cia a& 'eter0i"ar &a estr(ct(ra 'e &a tab&a

HUINCUA!ESIMOSJPTIMO: ue el tercer inciso del

artculo "/ ter establece las reglas a las 2ue debe

sujetarse la fijacin de los rangos de edad en las

instrucciones impartidas por la Superintendencia, de las

cuales tres se refieren directamente a los tramos de edad

y las otras dos, a criterios de relacin entre los

factores. La obsera"cia 'e estas re+&as es ("a co"'ici"

'e eercicio ta"to 'e &a %otesta' 'e &a S(%eri"te"'e"cia

%ara @iar &a estr(ct(ra 'e &as tab&as 'e @actores

re+(&a'a e" e& i"ciso se+("'o co0o 'e &a &ibre

'eter0i"aci" 'e &os @actores 'e"tro 'e &a tab&a %or

%arte 'e &as Isa%res co"@or0e a& i"ciso c(arto

HUINCUA!ESIMOCTAVO: ue las tres primeras reglas

relati0as a los rangos de edad est*n destinadas a fijar

tramos seg&n se sigue< i@ In tramo desde el nacimiento

;asta menos de dos a:os, ii@ )os tramos 2ue 0an desde los

dos a:os ;asta los oc;enta a:os, seg&n lmites de un

mnimo de tres a:os y un m*imo de cinco a:os, y iii@ El

o los tramos que correspondan despus de los oc;entaa:os, fijados por la Superintendencia. 5ebe se:alarse 2ue


74/215

7'

el segundo grupo de tramos es, en 0erdad, un amplio

espacio et*reo en el 2ue pueden tener cabida entre 18 y

+ tramos, dependiendo de la cantidad de a:os m*ima o

mnima establecida en la normaA

HUINCUA!ESIMONOVENO< ue en el n&mero ' del

mencionado inciso tercero del artculo "/ ter se

establece el primer criterio de relacin entre los

factores, el cual consiste en entregar a la

Superintendencia la facultad de fijar, cada diez a:os, la

relacin m*ima entre el factor m*s bajo y el m*s alto de

la tabla, diferenciada por seoA

SEA!JSIMO: ue, sin embargo, fue el propio

legislador el 2ue fij dic;a relacin entre factores para

el primer perodo de diez a:os, por la )ey N3 +.18, de

17 de mayo de +8 la misma legislacin 2ue incorpor el

artculo "/ ter bajo eamen9. En efecto, su artculo

segundo transitorio dispone


75/215

78

m$%ima entre el factor m$s bajo el m$s alto de cada

tabla ser$ de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres,

de hasta 85 veces, en el caso de los hombres, para el

perodo comprendido entre el 8 de julio de :;;N el 8 de

julio de :;8N"

SEA!ESIMOSE!UNDO< ue la correspondencia entre

estas dos normas originadas en la misma ley N3 +.189,

el n&mero ' del inciso tercero del artculo "/ ter y el

artculo segundo transitorio de la )ey N3 +.18,

establece entre ellas un lazo jurdicamente indisoluble,

de tal modo 2ue ninguna de ambas cobra 0igencia y

eficacia sin el complemento de la otra. En efecto, el

mandato 2ue la ley le asigna a la Superintendencia del

ramo para fijar cada die! a.os la relacin m$%ima entre

el factor m$s alto el m$s bajo, diferenciada por se%o

es inocuo sin la correspondiente determinacin

cuantitati0a de uno y de otro etremo, as como respectoal seo del beneficiario. $or su parte, ni la ley ni la

Superintendencia podran ;aber fijado cifras respecto de

los mencionados factores sin remitirse al mencionado

artculo "/ ter y a la cobertura 2ue proporcionaA

SEA!ESIMOTERCERO< ue a resultas de lo epresado y

como se detallar*, la indisolubilidad se:alada presenta a

las dos normas in0olucradas como un todo para los efectosdel eamen de constitucionalidad de autosA

SEA!ESIMOCUARTO< ue el segundo criterio de

relacin establecido en este inciso tercero del artculo

bajo eamen, se refiere a la correspondencia 2ue debe

eistir entre los beneficiarios de un mismo plan, al

se:alar 2ueen cada tramo, el factor que corresponda a

una carga no podr$ ser superior al factor que corresponda

a un coti!ante del mismo se%o"


76/215

7

SEA!ESIMOHUINTO:ue los cuatro incisos siguientes

del artculo "/ ter est*n destinados a regular &a

%ro%orcio"a&i'a' (e 'ebe" c(0%&ir &os 'isti"tos tra0os

a& i"terior 'e las tablas de factores. $rimero se

establece la libertad de las Bsapres para determinar los

factores de cada tabla, conforme a lo dispuesto en el

inciso tercero ya comentado, 'e 0o'o (e &as re+&as (e

se a"a&i;aro" ta0bi9" 'eter0i"a" e& eercicio 'e este

'erec-o. La &e, 'is%o"e e$%resa0e"tela no 0ariabilidad

de la tabla de un determinado plan para los beneficiariosmientras se encuentren adscritos a l, as como tambin

para 2uienes se incorporen al mismo, a ecepcin 2ue la

modificacin signifi2ue una disminucin de los factores,

autorizada por la Superintendencia y aplicable a todos

los planes 2ue la utilicen. As# "o se reco"oce

'iscrecio"a&i'a' a0%&ia a &as Isa%res %ara 'eter0i"ar &os

@actores 'e ca'a tab&a si"o s&o e" &a 0e'i'a (e &o

-a+a" (ti&i;a"'o &a tab&a 'e @actores estr(ct(ra'a 'e

co"@or0i'a' a &os "(0era&es 'e& i"ciso tercero. L(e+o

&osincisos siguientes se:alan eigencias sobre el n&mero

de tablas, una por cada plan de salud y no m*s de dos

para la totalidad de planes 2ue se comercializan por la

respecti0a Bsapre. 4simismo, conforme a la regulacin

legal en comento, las Bsapres podr*n establecer nue0as

tablas cada cinco a:osA

SEA!ESIMOSETO< ue el &ltimo inciso del artculo

"/ ter se refiere a la obligacin 2ue peridicamente les

cabe a las Bsapres, en el sentido de ajustar el factor

2ue corresponda en la respecti0a tabla en razn de la

edad, aument*ndolo o disminuyndolo, y de comunicar tales

0ariaciones al cotizanteA

B. !JNESIS EVOLUCIGN DEL ARTKCULO 56 TER.


77/215

77

SEA!ESIMOSJPTIMO: ue esta 6agistratura, en

sentencia recada en la causa %ol 1+7" destin los

considerandos dcimo al decimosptimo, ambos inclusi0e,

a describir la evolucin histrica de las disposiciones

legales que se han ocupado de regular la revisin del

precio de los contratos de salud previsional que ofrecen

las 'sapres, desde la dictacin de la primera

formulacin legal en el 5ecreto con =uerza de )ey N3" de

1!/1, la 2ue, en lo sustancial, se transcribir* en los

considerandos 2ue siguen, por la pertinencia directa 2uetiene en la especiecon el tpico 2ue se abordar* en este

ac*piteA

SEA!ESIMOCTAVO:ue el artculo "/ ter bajo eamen

fue incorporado a la )ey N 1/.!"" por el artculo 1, N

18, de la )ey N +.18 y, por disposicin epresa del

inciso primero de su artculo +, entr en 0igencia en el

mes de julio del a:o +8, fec;a coincidente con la del%eglamento a 2ue alude el mismo artculo ?5ecreto Supremo

N 17, del 6inisterio de Salud, publicado en el 5iario

(ficial de +/ de enero de +8@A

SEA!ESIMONOVENO: ue el 5ecreto con =uerza de )ey

N ", de 1!/1, del 6inisterio de Salud ?publicado en el

5iario (ficial de 1! de mayo de 1!/1@, 2ue fij normas

para el otorgamiento de prestaciones y beneficios desalud por instituciones de salud pre0isional, estableci

en su artculo 1' 2ue los trabajadores deban suscribir

un contratocon una Bsapre 2ue elijan, en el 2ue las

Dpartes podr$n convenir libremente el otorgamiento,

forma, modalidad condiciones de las prestaciones

beneficios para la recuperacin de la salud.

#omo se ad0ierte, en esta primera norma sobre lamateria prim la autonoma de la 0oluntad, sin


78/215

7/

establecerse condicin alguna para los contratos 2ue

contienen los respecti0os planes de salud. Ntese,

adem*s, 2ue la promulgacin de esta legislacin es

posterior a la entrada en 0igencia de la #onstitucin

$oltica de 1!/A

SEPTUA!JSIMO: ue el referido 5ecreto con =uerza de

)ey fue derogado por la )ey N 1/.!"", en su teto

publicado en el 5iario (ficial de ! de marzo del a:o

1!!. En esta ley se contiene un artculo "/, 2ue en su

inciso tercero regul, entre otros aspectos, la re0isin

de los contratos de salud transcurrido un a:o de 0igencia

del contrato, en los trminos siguientes< las 'sapres

podr$n revisar los contratos de salud que correspondan,

pudiendo slo adecuar sus precios, prestaciones

convenidas naturale!a el monto de sus beneficios, a

condiciones generales &ue no importen discriminacin

entre los afiliados de un mismo plan,e%cepto en lo que

se refiere a las condiciones particulares pactadas con

cada uno de ellos al momento de su incorporacin al plan,

las &ue no podr'n tener en consideracin la edad del

afiliado.

#onforme a esta norma, se limit la libertad de las

Bsapres para establecer condiciones de ajuste del precio

de los contratos 2ue stas ofrecieran a los afiliados, ala regla general de no discriminacin dentro de un mismo

plan, agregando la especificidad de pro;ibir 2ue las

ecepciones a tal regla general se funden en la edad del

afiliadoA

SEPTUA!ESIMOPRIMERO: uela primera modificacin 2ue

sufri el citado artculo fue aprobada por la )ey N

1/.!8!, publicada en el 5iario (ficial el +' de febrero


79/215

7!

de 1!!, esto es, con anterioridad a la fec;a de

publicacin de la normati0a 2ue dispuso modificar.

#onforme a la alteracin aprobada en esta

oportunidad, se sustituy la epresin las que no podr$n

tener en consideracin la edad del afiliadopor la frase

las revisiones no podr$n tener en consideracin el

estado de salud del afiliado como condicin para la

adecuacin anual de los precios de los contratos de

salud. 5e esta manera, esta nue0a legislacin reemplaz

la edad por el estado de salud del afiliado como

condicin o factor ecluido de la re0isin del precio de

los contratos de salud pre0isional, formulacin 2ue se

repetir* en la nue0a modificacin de la legislacin 2ue

comentamos, aprobada por la )ey N3 1/.!', publicada en

el 5iario (ficial unos das m*s tarde ?1 de marzo del

a:o 1!!@. 5ebe agregarse 2ue el factor edad, si bien fue

suprimido como limitacin a la discriminacin, no fueestablecido epresamente como factor a tener en cuenta

para fijar el reajuste del precio del plan de salud, lo

cual, como 0eremos, se entendi a posterioriA

SEPTUA!ESIMOSE!UNDO: ue, en el a:o 1!!8, la )ey N

1!."/1 introdujo una nue0a modificacin al referido

artculo "/ de la )ey N 1/.!"", agregando, en el inciso

tercero de la disposicin comentada, 2ue las re0isionesde los contratos de salud no slo no pueden tener en

consideracin el estado de salud del afiliado, sino 2ue

tampoco el de los beneficiarios.

)a misma legislacin estableci en el inciso 2uinto

del artculo "/ la siguiente disposicin< 6o obstante la

libertad de las 'sapres para adecuar el precio su

obligacin de no discriminar en los trminos se.alados en

el inciso tercero, el nuevo valor que se cobre al momento


80/215

/

de la renovacin deber$ mantener la relacin de precios

por se%o edad que hubiere sido establecida en el

contrato original, usando como base de c$lculo la edad

del beneficiario a esa poca, con la lista de precios

vigentes en la 'nstitucin para el plan en que

actualmente se encuentreA

SEPTUA!ESIMOTERCERO< ue en la )ey N 1!."/1 por

primera 0ez aparecen mencionados los criterios de seo y

edad como condiciones o factores determinantes para la

fijacin del precio de los contratos de salud ya

suscritos, contrariamente a lo 2ue, referido a la edad,

la normati0a aprobada el a:o 1!! pro;iba epresamente.

4dem*s, conforme se puede desprender de su teto, tal

referencia tiene 0alor slo si la edad estu0iera

considerada como factor de adecuacin del precio en un

contrato de salud 0igente a esa fec;a. En la modificacin

del precepto comentada, 2ueda de manifiesto 2ue laeliminacin de la edad como causal de discriminacin fue

entendida y utilizada como si epresamente ;ubiese sido

establecida como factor de fijacin de dic;o precioA

SEPTUA!ESIMOCUARTO: ue la nue0a modificacin a la

)ey N 1/.!"", 0erificada en el a:o +8, por efecto de

la )ey N +.18 ?5.(. de 17.8.8@, incorpor el

artculo "/ ter, bajo eamen de constitucionalidad enestos autos, y, adem*s, aprob un nue0o teto para el

referido artculo "/, en el 2ue se dispuso 2ue la

re0isin anual de los contratos de salud puede considerar

slo la modificacin del precio base del plan con las

limitaciones 2ue se establecen en el tambin nue0o

artculo "/ bis y agreg 2ue, al comunicar la respecti0a

adecuacin del contrato a sus afiliados, las Bsapres slo

podran ofrecer planes 2ue estn disponibles para todos


81/215

/1

ellos y 2ue su precio deber$ corresponder al precio base

modificado por las tablas de riesgo seg0n edad se%o

correspondientes, si" (e e& &e+is&a'or 'eter0i"ara

ra;o"ab&e0e"te &as re&acio"es , tra0os e"tre &os

'isti"tos @actores

SEPTUA!ESIMOHUINTO: ue, a;ora bien, la e0olucin

legislati0a antes referida da cuenta de 2ue de la

pro;ibicin epresa de la discriminacin y de la

consideracin de la edad y del seo como factores

determinantes del precio, se pas a la permisi0idad de

ambos criterios y, en consecuencia, al respaldo a la

discriminacin basada en ellosA

C. LA ELABORACIGN LE!ISLATIVA DEL ARTKCULO 56 TER.

SEPTUA!ESIMOSETO: ue la introduccin del artculo

"/ ter a la )ey N 1/.!"", ;ec;o 2ue, como se ;a

se:alado, ocurri por disposicin epresa de la )ey N+.18, es producto de un debate legislati0o 2ue se

etendi por espacio de tres a:os, desde 2ue, con fec;a +

de junio de ++, se present en la #*mara de 5iputados

el respecti0o 6ensaje como parte de un conjunto de

iniciati0as legislati0as 2ue conformaron una 0asta

reforma del sector salud en #;ileA

SEPTUA!ESIMOSJPTIMO< ue la documentacinparlamentaria oficial sobre esta tramitacin legislati0a

da cuenta de las numerosas transformaciones 2ue sufri el

teto del proyecto de ley original, de las opiniones 2ue

se entregaron en las di0ersas instancias de la formacin

de la ley por parte de los parlamentarios y de los

representantes de di0ersas organizaciones de la sociedad

interesadas en esta materiaA


82/215

/+

SEPTUA!ESIMOCTAVO: ue, independientemente de las

mencionadas opiniones, durante toda la discusin

parlamentaria ;ubo continuidad respectode algunos temas

y surgi tambin la preocupacin de los inter0inientes en

cuanto a algunos aspectos en particular. Entre ellos se

encuentran la fijacin de tarifas, cuya regulacin

conformea criterios objeti0os y trasparentes constitua

un objeti0o de la nue0a legislacin, la situacin de los

cotizantes cauti0os y su e0entual destino de abandonar el

sistema pri0ado de salud si no pueden sufragar suscostos, as como la situacin desmedrada y sujetos a

discriminacin en 2ue 2uedan determinados segmentos de la

poblacin como los menores de dos a:os, las mujeres en

edad frtil y los mayores de edad de ambos seos. 4 modo

de ejemplo, el entonces 5iputado se:or Edgardo %i0eros en

la discusin de la Sala en la Honorable #*mara de

5iputados, durante el primer tr*mite legislati0o, el 7 de

enero de +", se preguntaba si DPse cumplen los

objetivos como el de no discriminacin no e%pulsin del

sistema a las personas que necesitan atencin de saludQ

L el mismo se respondaqueno se cumplen esos objetivos

b$sicos )uego afirm 2ue Dla discriminacin del sistema

se presentaba respecto de las mujeres en edad frtil, los

adultos maores las personas que por largo tiempo

coti!aron han adquirido una enfermedad catastrfica o

crnicaA

SEPTUA!ESIMONOVENO:ue el Honorable 5iputado se:or

$atricio 6elero, en la misma sesin de la #*mara de

5iputados, se:alaba< D


83/215

/"

parecen positivos" con otros, como la definicin del

coti!ante cautivo, los ndices de precios, la integracin

vertical, la obligacin de las instituciones de salud

previsional respecto de las isapres que quiebran, que nos

parecen inadecuados El mismo parlamentario, despus de

;aber presentado indicaciones, opin en la discusin del

segundo informe< *os objetivos principales que se

persiguen con esta iniciativa a se han anunciado" pero,

en lo sustancial, buscan corregir situaciones de

discriminacin, especialmente en el sentido de limitar

las al!as de precio de los contratos de saludA

OCTO!JSIMO< ue al discutirse en la sala del Senado

el primer informe, el ! de marzo de +8, el Senador

informante, se:or %uiz9Es2uide, se:al, sobre los

objeti0os de la iniciati0a< -cotar en la le en proecto

las al!as de precios de los programas planes, dentro de

una banda estructurada en torno a las variables de

precios base tabla de factores por se%o edad -dem$s

Lse.ala el proectoL no podr$ ser de m$s de 8,+ veces el

promedio ponderado de los porcentajes en que haan

cambiado los precios bases - estos efectos, se definen

los trminos precios base tabla de factoresA

OCTO!ESIMOPRIMERO: ue en el tercer tr*mite

constitucional del mencionado cuerpo legislati0o, apropuesta del Senado, se agregaron dos disposiciones

nue0as, los artculos "/ bis y "/ ter, en lugar del

artculo "/ bis tramitado ;asta entonces. )as siguientes

fueron lasprincipales inno0aciones 2ue present la nue0a

regulacin propuesta< i)limitaciones del alza de precios

de los planes a una banda, fijando para ello un m*imo y

un mnimo de "K respecto del promedio ponderado de las

0ariaciones porcentuales informadas por cada Bsapre de


84/215

/'

los precios base de sus planesA ii@ regulacin de la

tabla de factores en los trminos 2ue 2uedaron en la leyA

iii@ la inclusin de la relacin m*ima entre el factor

m*s alto y el m*s bajo de cada tabla para el primer

decenio, tal como 2ued en el artculo segundo

transitorio ya transcrito, se:alando 2ue para el perodo

posterior correspondiente a la regulacin permanente9 la

facultad de fijar tal relacin 2uedara entregada a la

Superintendencia de Salud ?Historia de la )ey +.18, pp.

8!", 8!7, 8!/ y 8@A

OCTO!ESIMOSE!UNDO: ue, una 0ez aprobada la ley,

persistieron los puntos de 0ista sobre los temas en

debate arriba descritos, incluso por no ;aberse

incorporado en la decisin. En la discusin en la sala,

el 1! de abril de +8, el Honorable 5iputado se:or %ossi

se:al<


85/215

/8

cierto es que la maor parte de estas materias a fueron

consideradas en el proecto de le que aprobamos en

primer tr$mite parlamentario (ero otras, como la forma

de enfrentar los riesgos derivados por diferencias de

edad y se)o, no lo fueron*

III. LOS DEREC8OS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL

PRECEPTO LE!AL BAO EAMEN DE


OCTO!ESIMOCUARTO< ue los derec;os 2ue se encuentranconsagrados en las disposiciones constitucionales

consideradas trasgredidas por las sentencias pre0ias de

inaplicabilidad 2ue dan sustento a este proceso, slo

pueden ser descritos si se enmarcan en su sustrato

normati0o constitucional 9en la dignidad de la persona9 y

en su pertenencia a la calidad de derec;os fundamentalesA

A. LA DI!NIDAD DE LA PERSONA SU IRRADIACIGN ENLOS DEREC8OS AFECTADOS.

OCTO!ESIMOHUINTO: ue el artculo primero de la

#onstitucin se:ala< *as personas nacen libres e iguales

en dignidad derechos. Se trata de una disposicin 2ue

no slo encabeza la #arta =undamental, sino 2ue se

irradia en todo su articulado. #onsecuentemente, todos

los preceptos de la #onstitucin deben subordinarse a sutenor literal y a su significado. 4l referirse al alcance

de la citada norma, antes de su reforma en 1!!!, cuando

se reemplaz la epresin hombres por personas, el

tratadista 4lejandro Sil0a Fascu:*n se:al 2ue la

epresin Ddignidad tiene su ra! tanto en las

consideraciones de las cualidades de la persona humana

como en el fin para el cual ha sido creada,destacando

2ue tal encabezamiento del articulado de la #onstitucin


86/215

/

representa el reconocimiento de un pilar central de su

ordenacin que no se mencionaba en las &onstituciones

precedentes(ob. cit., p. "@A

OCTO!ESIMOSETO:ue, respecto de la misma materia,

el tratadista >os )uis #ea Ega:a sostu0o sobre la

aludida disposicin constitucional, en lo relati0o a la

epresin dignidad, 2ue toda persona humana, por ser tal

sin m$s e%igencias, nace ha de convivir con la

cualidad de digno, o sea, de trascendente en la historia,

sujeto libre e igual al prjimo, cuo destino es reali!ar

un proecto de vida, con sello singular o propio,

agregando 2ue el hombre (como equivalente de persona)

resulta as un depsito o c0mulo de valores supremos, con

los cuales nace los concreta durante su vida os )uis #ea< 5erec;o #onstitucional

#;ileno, Ediciones I#, segunda edicin actualizada, ++,

p. 17@A

OCTO!ESIMOSJPTIMO: ue, como lo declar esta

6agistratura en causa %ol 1+/7, el sistema institucional

vigente en &hile se articula en torno de la dignidad que

singulari!a a todo sujeto de la especie humana, siendo

menester poner de relieve que si la &arta 4oltica

asegura a todas las personas los derechos fundamentales,


87/215

/7

lo hace en el entendido de que pree%isten a ella" que,

en armona con lo preceptuado en el artculo N7, inciso

segundo, los rganos p0blicos los agentes privados,

cada cual en ejercicio de la competencia facultades que

les han conferido, respectivamente, la &onstitucin la

le, no slo est$n obligados a respetar esos derechos,

sino que, adem$s, a protegerlos promoverlos

?considerando decimocta0o@A

OCTO!ESIMOCTAVO: ue, asimismo, esta 6agistratura

se:al en dos de los considerandos de su sentencia

recada en la causa %ol 1+7" ?cuadragesimo2uinto y

cuadragesimoseto@ 2ue la irradiacin de la dignidad de

la persona ;acia todo el articulado de la #onstitucin

presenta una doble dimensin, como principio y como norma

positi0a. En la misma sentencia el -ribunal razon en el

sentido de 2ue, sin perjuicio de la singularidad

sustanti0a y procesal de cada disposicin constitucionalin0ocada como 0ulnerada por el mismo precepto bajo actual

eamen, los derec;os en ellas consagrados no pueden

considerarse de manera aislada o independiente unos de

otros -l contrario, ellos se manifiestan de manera

integrada, constituendo un entramado de normas

principios cuo alcance no puede apreciarse correctamente

sin considerar una visin de conjunto que los inclua a

todos ellos que, tambin, incorpore su relacin a otras

disposiciones valores constitucionales ?considerando

cuadragesimosptimo@A

F. NOCIGN DE DEREC8OS FUNDAMENTALES.

OCTO!ESIMONOVENO: ue la definicin de derec;os

fundamentales ;a sido abordada a fondo por nuestra

doctrina. #omo lo se:ala una reciente obra sobre lamateria ?Eduardo 4ldunate )izana< 5erec;os =undamentales,


88/215

//

)egal$ublis;ing, Santiago de #;ile, +/, pp. '79'/@


89/215

/!

material y formalmente en el derec;o positi0o y si fluyen

de la naturaleza ;umana o de la ley. Ina tercera

diferenciacin 2ue nos interesa, es a2uella cl*sica de la

consagracin internacional de los derec;os fundamentalesurdica de

#;ile, 1!!7, -omo B, p. +1@.

#omo se obser0a, el factor edad es constituyente de

ambas garantas, resultando incompatible con sus

respecti0os propsitos el 2ue la desproteccin frente a

los estados de necesidad aumente en la misma medida en

2ue aumentan los a:os de 0idaA

CENTESIMOTRI!ESIMOSJPTIMO: ue, a mayor

abundamiento, la relacin entre el derec;o a la seguridad

social y el derec;o a la proteccin de la salud se ;a

0isto epresada en las consagraciones jurdicas

internacionales, como en el #on0enio N3 1+ de la

(rganizacin Bnternacional del -rabajo ?(B-@, 2ue incluye

como riesgos contingencias sociales en el $mbito de su

proteccinC enfermedad, maternidad, ve.ez, invalidez,

muerte, cesanta o desempleo, cargas familiares riesgos

profesionales ?citado en< Jobierno de #;ile, 6BNSEJ$%ES&isis. Lo

a"terior oc(rre to'a e; (e no establecindose en la

fijacin de la relacin m*ima entre el m*s alto y el m*s

bajo de los factores de cada tabla 2ue surge del n&mero '

del inciso tercero del artculo "/ ter, ninguna precisin

ni regla especial para las personas 2ue se encuentran en

situacin de obtener las prestaciones de seguridad

social, se 0ulnera su propsito esencial< *a 3eguridad3ocial tiene su ra!n de ser en que los administrados

est$n sujetos a contingencias sociales *a necesidad de

proteger de estas contingencias al ser humano a los que

de l dependen emana de su derecho a la e%istencia" de la

obligacin de conservar su vida hacerlo en un nivel

digno acorde con su condicin de tal?Hctor Humeres

Noguer< 5erec;o del -rabajo y de la Seguridad Social,

-omo BBB, ob. cit., p.+"@A

CENTESIMOSEA!JSIMO:ue, en efecto, el aumento de

los precios al amparo de la norma cuestionada puede traer

consigo, y as ocurre en la realidad de muc;as personas,

una completa imposibilidad de costearlos, ocasionando la

indignidad 2ue ello significa para el trascurrir de sus

0idas y la e0idencia de la falta de concrecin de la

obligacin 2ue el teto de la #onstitucin le asigna al


126/215

1+

Estado para dirigir su accin a garantizar el acceso de

todos los ;abitantes al goce de prestaciones b*sicas

uniformesA

CENTESIMOSEA!ESIMOPRIMERO: ue de la 0igencia de

los n&meros 1, +, " y ' del inciso tercero del artculo

"/ ter citado, se desprende una situacin contraria a los

principios de solidaridad y de e2uidad 2ue informan no

slo la seguridad social, sino todo el conjunto de

derec;os fundamentales sociales garantizados en nuestra

#onstitucin, lo 2ue eige de esta 6agistratura

declararlos como contrarios a ellaA

CENTESIMOSEA!ESIMOSE!UNDO< ue, consecuentemente

con lo razonado ;asta este punto y ad0irtindose el

reconocimiento epreso 2ue ;a manifestado en autos el

Ejecuti0o9rgano colegislador, esta 6agistratura constata

2ue la formulacin de los n&meros 1, +, " y ' del inciso

tercero del artculo "/ ter, cuyo correlato de este

&ltimo se encuentra en el artculo segundo transitorio de

la )ey N3 +.18, como podra encontrarse en cual2uiera

otra norma 2ue se epidiera al amparo del amplio mandato

2ue entrega, es contraria a la #onstitucin $oltica de

la %ep&blica, afectando, en lo 2ue a la causa de autos

concierne, a los n&meros +3, !3 y 1/3 de su artculo 1!,

y as se declarar*A

C. SOBRE LOS EFECTOS DE ESTA DECLARACIGN DE


CENTESIMOSEA!ESIMOTERCERO: ue este -ribunal ;a

sentenciado estrictamente bajo los presupuestos eigidos

por el artculo !", inciso primero, N 7, de la

#onstitucin, no emitiendo, en consecuencia,

pronunciamiento alguno respecto de las dem*s normas


127/215

1+7

contenidas en el artculo "/ ter de la )ey N 1/.!"",

actual artculo 1!! del 5.=.). N 1, de +8, del

6inisterio de Salud. Esta Ma+istrat(ra esti0a "ecesario

a'e0>s -acer %rese"te (e &a 'eter0i"aci" 'e &a

estr(ct(ra 'e &as tab&as 'e @actores , &a @iaci" 'e &os

@actores 'e ca'a ("a 'e e&&as 'eber>" a(starse a &o (e

estab&e;ca" e" (so 'e s(s @ac(&ta'es &os r+a"os

co&e+is&a'ores %ara 'ar caba& c(0%&i0ie"to a &o res(e&to

e" este @a&&o

CENTESIMOSEA!ESIMOCUARTO: ue, asimismo, lo

resuelto en esta sentencia no prejuzga, en sentido

alguno, lo 2ue pueda resol0erse sobre la

constitucionalidad de tales normas en procedimientos

futuros o respecto de las acciones de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad cuya resolucin se encuentra

pendiente ante esta 6agistratura. )o anterior se apega al

numeral segundo de artculo '7 = de la )ey N 17.!!7,seg&n el cual &nicamente procede declarar la

inadmisibilidad de acciones de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad en razn de un pronunciamiento

pre0io del -ribunal #onstitucional, concurriendo tres

re2uisitos copulati0os< a@ 2ue la cuestin se promue0a

respecto de un precepto legal 2ue ;aya sido declarado

epresamente conforme a la #onstitucin, b@ 2ue el

pronunciamiento pre0io en cuestin ;aya sido emitido en

un control pre0enti0o o conociendo de un re2uerimiento, y

c@ 2ue se in0o2ue el mismo 0icio 2ue fue materia de la

respecti0a sentencia pre0iaA

CENTESIMOSEA!ESIMOHUINTO: ue ninguno de los

se:alados presupuestos podra configurarse respecto de

las dem*s normas contenidas en el artculo "/ ter de la

)ey N 1/.!"" o del 5=) N 1, de +8, del 6inisterio de


128/215

1+/

Salud, respecto de las cuales el -ribunal no ;a declarado

la inconstitucionalidad, pues no se emite pronunciamiento

sobre ellas y la presente sentencia no se dicta en el

conteto de un control pre0enti0o ni con ocasin de un

re2uerimiento, ya 2ue este -ribunal actu de oficio en la

presente cuestin. 4dem*s, cabe ;acer presente 2ue la

referida norma del numeral segundo del artculo '7 = de

la )ey N 17.!!7, debe ser interpretada en el sentido de

no impedir el acceso al -ribunal #onstitucional de

2uienes pudieran, en el futuro, solicitar suinter0encinA

CENTESIMOSEA!ESIMOSETO: ue el artculo !' de la

#onstitucin establece al respecto 2ue< 6o obstante, el

precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo

dispuesto en los numerales :, 5 J del artculo 9+, se

entender$ derogado desde la publicacin en el @iario

Kficial de la sentencia que acoja el re

fallo salud

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