fallo "bazterrica"

7/21/2019 Fallo "Bazterrica"

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El sujeto puede un dia probar la droga, comenzar luego a consumirla

ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia psi.

quica -yen algunos casas fisica- de ella. Frente a estas distintas si·

tuaciones 0 etapas. las diferentes respuestas que debe proporcionar el

Estado tienen una gran influencia sobre el individuo., Una respuesta

de tipo· penal. tendiente a proteger la salud publica a traves de unafigura de peligro abstracto, no tendra siempre un efecto disuasivo mo-

ralizador positivo respecto del consumidor ocasional 0 aquel que se

inicie en la droga. y muchos casos, ante su irremediable rotulaci6n co-

mo delincuente, el individuo sera empujado al accionar delictivo indu-

cido por la propia ley.

ciona!es que cuentan a veces con recursos que, superan las posibilida-

des de 105propios Estados (Voto ael Dr. Enrique Santiago Petracchi).

CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Detecltos y garantias. Gene;alidades.

Una reflexi6n acerca de 105alcanccS del art. 19 de la Constituci6n Na-

cional debe' partir de la evidente trascendencia de tal disposici6n -ca- ,

racterfstica distimiva de nuestra carta Magna- porque, al definir la

esfera de libertad individual de IDShabitantes de la Nacion Argentina,

se emplaza como base fundamental para la arquitect6nica de nuestro

orden juridico (Voto 'del Dr. EnriqUe Santiago Petracchi).

La prohibici6n constitucional de interferir con las conductas privadas

de 105hombres, responde a una concepci6n segUn la cual el Estado

no debe imponer ideales de vida a 105individuos, sino ofrecerles libertad

para que ellos los elijan.

CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derecltos y garantias. Generalidades.

EI art. 19 de la Constitucion Nacional en relaci6n directa con la li-

berta-d-individual, protege juridicamente un ambito de autonomia in-

divid'lal constituida por 105 sentimientos, habitos y costumbres. las

relaciones familiarcs, III situaci6n econ6mica, las creencias religiosas,

la salud mental y fislca y, en suma, las acciones,hechos 0 datos que,

teniendo en cuenta la forma de vida aceptadas por la comunidad. es-

tan reservadas al propio individuo (Voto del Dr. Enrique Santiago

Petracchi).CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Constitucionalidad e inconstitucionalidad. Leyes

nacionales comunes.

La prohibici6n constitucional de interferir con la conducta privada de

105hombres es sufiCientepor sf misma para invalidar el art. 6! de la

ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se dec1ara en cuanto incrimina

la simnle tenencia de estupefacientes para uso personal.

En ri~or, el dc;rechoa la privacidad comprende aspectos de la perso-

nalidad espiritual 0 ffsica de las personas, tales como la integridad

corporal (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Nuestro pais atraviesa una coyuntura hist6rico-polftica particular, en

la cual, desde las distintas instancias de producci6n e inteT:\'retaci6n

normativas se intenta reconstruir un orden juridico, con el objetivo de

restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas demo-

cclticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de. modo que

dicho objetivo debe orientar la hermeneutica constitucional en todos

los campos (Voto del Dr. Enri,que Santiago Petracchi).

Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar

areas de su actividad no destinadas a ser difundidas (Voto' del Dr. En-

rique Santiago Petracchi). .

Es fundamental para la existencia de una sociedad libre. el derecho

a la privacidad consagrado por el art. 19 de la Constituci6n Nacional(Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

La droga es una lacra que produce atroces consecuendas en I.as socie-

dades modernas. Una de dichas consecuencias es la de' que la disemi-

nacio:l.y desborde del tclfico y consumo de estupefacientes ha adqui-

rido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conforma-

cion de un negocio economico administrado por consorcios interna-

EI art. 19 de la Constituci6n Nacional es una cl{lUsuladecisiva para

la existencia de una sociedad libre, que comprende entre las acciones

privadas de,10s hombres 10 atinente a la salud e integridad fisica y

psicol6gica de las personas (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).



. CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y garal1tias. Gel1eralidades.

El orden juridico .debe, por impe~io de nuestra Constituci6n, asegurar

Ia realiz.aci6nmat<.rial del. ambito privado eoncernieilte a la autode-

terminaci6n de la conciencia individual, para que el alto prop6sito espi-

ritual de garantil.ar la independencia en la formulaci6n de 105planes

personales de vida no se yea frustrado (Voto del Dr. Enriq~e SantiagoPetraechi).

CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y gm·al1tias. Derecho a 1a il1timidad.

La protecci6n material del ambito de privaeidad resulta uno de los

marores valores del·respeto a la dignidad de las personas y ~ rasgo

diferencial entre el estado de dereeho demoeratico y las formas po-

liticas autoritarias y totalitarias (Voto del Dr. Enrique Santiago Pe-

tracchi). .

CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y garantias. Genera1idades.

A medida que la vida social se complica por incideneia de 105progre-

sos tecno16gicos,por el amplio espectro abarcado por 105medios mo-

demos de comunkaci6n, por la concentraei6n de grandes poblaciones

en. 105polos de dezarrollo eeon6mico,y por el aurnento de las mUltiples

presiones que este crecimiento de. la sociedad trae aparejado, debenextremarse 105recaudos para la proteeci6n de Ia privaeidad frente al

riesgo de que la tendencia al· desinteres-por la persona, que estos pro-

cesos pueden impliear, conlleve la frustraci6n de·la esfera de -libertad

necesaria para programar una vida satisfaetoria, especialmcmteen un

contexto social que por mUltiples vias 0Ilone trabas a la realizaci6n

individual (Voto:del Dr. Enrique Santiago Petraechi).

CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y garantias. Generalidades.

El reconoeimiento de un ambito exclusivo en la conducta de 105hom~

bres, n:s~rvado a cada persona y 5610oeupable por ella, que, con tan

clara vIsl6n de las tendencias en el desarrollo de la soeiedad, eonsa-

grara desde temprano nuestra Constituei6n, resulta esencial para ga-

rantizar el equilibrio entre un Estado cada vel. mas ornnipresente e in-

dividuos eada vel. mas dependientes de las formas jurldicas de' orga-nizaci6!l de la sociedad a la que pertenecen (Voto del Dr. Enrique San-tiago Petracehn.

.,' CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y garant£as. Generalidades.-

La existencia 0 inexisteneia del equilibrio entre el Estado yel indi-

vid~O, pondra de ~an~fi~sto las distancias entre 105 re~imenes demo-

eratlcos, en que el Indlvlduo encuentre el espacio para Ia constituci6n

de su propio plan de vida, seg6.nse 10 determine Ia autonomia de su

propia conciencia,y 5610dentro de los limites en 105 que no afecte

igual dereeho de 105demas, y 105regfmenes aut?ritarios que invaden

la esfera de privacidad e impiden que Ias personas cuenten con Ia po-

sibilidad de construir una vida satisfactoria (Voto del Dr. Enrique San-

tiago Petracchi).\

La consagraci6nconstitucional del derecho a la privacidad esta comple-

mentada por identica protecci6n establecida en el Pacto de San Jose

de Costa Rica, art 11, ines. 2 y 3, que ha side>incorporado a nuestro

orden juridico .por la correspondiente ratificaci6n legislativa de dicho

pacta (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

-CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y garant£as; Derecho a 1a intimidad.

La garantia del art. 19de la Constituci6n Nacional estableee la existen-

cia de mia esfera privada de aeci6n de los hombres en la que no puede_

inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de Ias formas en que 105particu-

lares ~e organizan como factores de poder (Voto del Dr. Enrique San-

tiago Petracehi).

.CONST/TUC/ON NAC/ONAL: Derechos y garant£as. Genera1idades.

El poco flexible limite que circunscribe el campo de inmunidad de

acciones privadas 10eon'ltituye el orden y la moral publicos Y 105dere-

chos de terceros. El alcance de tal limite resulta precisado por obra

del legislador; pero su intervenci6n en ese sentid.o,no puede ir mas alIa

de las acciones de 10shombres que ofendan a.la moral publica, que in-

terfierdDen el orden p·(lblico0 .que afeeten derechos de terceros, esto

es, no puede el legislador abarear las aceiones de 105hombres que no

interfieran con normas de la moral colectiva ni esten dirigidas a per-

turbar derechos del tercero (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Las acciones privadas de 10s hombres no se transforman en publicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas. es decir, por su inclu-

si6n en una norma jurldica (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

. .

No dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contin-

gente de que haya otras personas realizando Ia misma conducta (Voto

del Dr. Enrique Santiago Petraechi).



las drogas, esta s~riamente discutida en la actualidad en particular POI'

quiene.; proclaman y prueban con numerosas evidencias que las causas

de adicci6n son de origen mUltipley que el ataque a este. flagelo.social

requiere la correcci6n global de una serie de factores de la sociedad

contemporanea que: confluyen a la producci6n de tal efecto (Voto del

Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Parece' ser' que, COD relaci6n a los adictos y simples tenedores de estu~

pefaci:mtes para usa personal, el encarcelamiento careCe de razonabili-

dad y puede representar un ulterior estigma que facilite su adhesi6n

a modelos de vida criminal y a la realizaci6n de conductas desviadas

en lugar de fortalE'cersu readaptaci6n a la vida productiva. En tales

condiciones, la sanci6n penal per se es inutil, y, porIa mismo, irrazo-

nable (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi)."

Aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es par sf una

conducta que no satisface los minimos standars eticos de nuestra co-

munidll.d,no se sigue de ello que el Estado este en' condiciones de prohi- .

bi,I".tal conducta con prescindencia de los peligros y daiios efectivos que

prodilzcan (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

'No es funci6n del Estado establecer. el contenido de los modelos de ex-

celencia etica de los individuos que 10 componen, sino asegurar las

pautas de una convivenciaposible y racional, al cabo pacifica, que brinda

una igual protecci6n a todos los miembros de una comunidad creando

impedimentos para' 'Cluenadie pueda imponer sus eventuales "desvia-

ciones" morales a los demas. La q.ueexigeerigir en bien juridico alas

ideas de los demas e incluso, preyer como iHcitos alas actos que en-

torpezcan sus derechos 0les ocasionen dano, llevados a cabo can apoyo

en creencias consideradas eticamente relevantes (Voto del Dr: Enrique

Santiago Petracchi).

Es perfectamente justo y legIsimo considerar"buenas" las costumbres

y los modales que nuestros padres nos enseiiaron, y sagrados los ritos

y normas sociales que nos han legado las tradiciones de nuestra cultura.

Pero tambien debemos tener buen cuidado de no considerar inferiores las

normas y ritos sociales de otras culturas; es necesario luchar can toua

la fuerza de nuestro raciocinio contra esta propensi6n natural. Este es

el motivo par el cllal el ordenamiento juridico impone un ambito de ex-

clusi6n respecto de las conductas y creencias de las personas que no

ofendan la de los demas ni se materialicen en un. dano. Este es el signi-

ficado mismo del art. 19de la Constituci6n Nacional (Voto del Dr. En-

rique Santiago Petracchi).

La afirmaci6n de que si se considera insusceptible de prohibici6n el

mero consumo de estupefacientes, deberia extenderse tal criterio a Ia

actividad del proveedor traduce un planteo que hace 'caso omiso del

hecho de que nuestra Constituci6n, en su art. 19,exige como condici6n

del reproche penal que la conducta objeto de pena dane a otro 0h~era

sentimientos 0 valoraciones compartidos par un conjunto de personas

en cuya protecci6n esta interesada la comunidad toda (Voto del Dr. En-

rique Santiago Petracchi). .

No todas·lasdecisionesde un individuose adoptan enun estado de animo

que suponga que ha considerado 10 que Ie conviene hacer en base a

una libre delibel'aci6n racional. El condicionamiento absoluto de la

volunt:<tdoriginado par la dependencia patol6gica, ciertos estados de

ansiedad, depresi6n, excitaci6n, miedo, etc., impiden decidir "libremente"

y el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que to-

man ventaja de, 0 fomentan, 0, en definitiva, explotan tales estados,

impulsando al que los padece a transitar POI'los cambios irreversibles

de ciel'tas formas de adicci6n que conducen, sin escalas, a una muerte

omnipotente (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

El cas~go al aproveChamiento de los estados de dependencia patol6gica

e incluso la ayuda a una autolesi6n se justifica, sin que puedan equipa-

pararse estas situaciones con el tratamiento requerido porIa autolesi6n

en sf misma (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Si se generalizaradl!rgumento de que el arresto de los simples consu-

midores de drogas que oC'han provocado daiios a terceros oi ofendido

el orden y la moral publicos, porIa exhibici6n de su consumo, es un ins-

trumento id6neo para llegar al traficante, vendria a consagrarse en el

principio de que es posible combatir toda conducta no d",seadamediante

el ,castigo de quicn es fU victima desde que siempre la victima y su



situaci6n son condJci6n necesaria de la existencia del ddito (Voto del-

Dr. Enrique Santiago Pl"tracchi).Un 'consumidor de estupefacientes que ejecute actos de "trafieo hor-

miga", puede ser punible por esto Ultimo sin .que nec~sariamente 10

sea por el simple consumo (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Pensar que el consnmidor de estupefacientes. al ser calificado como de-

lincuente, estara a.,disposici6n de la autoridad para poner en evidenciaal proveedor. significa arg-umentar sobre la base de practicas de preven-·

cion del delito con-espondientes a una estructura de hlibitos autoritarios

que entrafia riesgos no menos graves que el propio consumo de estupe-·

facientes (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Resulta incuestionablemente justo castigar al trafieante de alcaloides.

con fundamentos que no son aplicables al consumidor (Voto del Dr.

Enrique Santiago Petracchi).

AfirmRr que quien es detenido por tener en su poder un cigarrillo de

nlarihuana para su consumo personal. declarara sobre el acto de trafico·

del que por consiguiente se hace responsable. s610 tiene senti do si se

transfornia la garantia del art. 18de la Constitucion en puro verbalismo,

y se vbedece a una pn\ctica represiva para obtener informaci6n que'

nuestro pais intent a desterrar definitivamente. y cuyos efectos perni-

ciosos sabre 'la socicdad no son menores que 105 que se pretenden conlba-

tir con las providendas contra la drogadicci6n (Voto del Dr. Enrique,Santiago Petracchi).

Forma parte de la .:'sfera reservada de los individuos la decision acerca

de 5U propia inseguridad corporal en la medida en que con 105 actos

de autolesi6n no afecten derechos de terceros (Voto del Dr. Enrique

Santiago Petracchi)'.

La per~ecusion penal 0la acci6n policial sobre las victiinas de conductas'

ilicitas no puede see concebida como un medio apto para evitarlas (Voto·

del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Pensar que el arresto de los simples consumidores de drogas que no

han provocado danos a terceros ni ofendido el orden y,la moral publicos

por la exhibici6n de su consumo. es un instrumento idoneo para llegar

al traficante. entrafiaria afinnar que para una eficacia mayor en la re-

presion del aparato de comercializci6n de drogas. el Estado deberia

fomentar el consumo, con 10 que tal actividad se haria mas visible, y

se contaria, ademas. con innumerables proveedores de informacion (Voto

del Dr. Enrique Santiago Petrac~hi).

Si ciertus formas de consumo personal de drogas resultaran insuscepti-,

bles de ser sancionadas en virtud del art. 19de la Constituci6n Nacional.

no suceceria 10 mismo con los actos de provisi6n de drogas, incluso en

pequefias cantidades puesto que el;limite de aplicaci6n del articulo citado

es el de la produccion de datios a terceros. 0 la violaci6n de la 'moral

y el orden publico (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la

producci6n de infracciones penales, ese castigo siempre debera estar

asociado a la concreta realizaci6n de estas y no a la mera situad6n en

que ~l' delito podria cometerse (Voto del Dr.' Enrique Santiago Pe-

tracchi) .

Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como

un danG que se irroga a si mismo, es evidente que si los consume en

situaci6n que implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacien-

tes. estaria produciendo a terceros el mismo dano que se inflige a sf

mismo y su conducta escaparia a la exclusi6n ,establecida en el art. 19'

de la Constitucion Nacional (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi) ..

Salvo delitos contra la propiedad realizados para proveerse de estupe-

facientes, no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial

vinculaci6n entre actividades delictivas y el uso de algun estupefaciente

en particular (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).



No debe considerarse a la tenencia de estupefacientes para consumo

personal como un dcrecho fundamental. Los derechos fundamentales

a 10s fines de la intimidad estrin reconocidos en primer terminG en el

art. 18 de la Constitucion Nacional que consagra, a1 igual que 1a nor-

teameric~na, la irtviolabilidad del domicilio, de Ia correspondencia y de

10s papelt:s privados (Disidencia de 10s doctores Jose Severo Caballero y

Carlos S. Fayt).

cion si se trata de Ia propia degradaci6n, con capacidad abstracta de

proyectarse (Disid~ncia de 10s doctores Jose Severo Caballero y Carlos

S. Fayt).

Es includable que para asegurar la libertad de conciencia, el ciudadano

de la era de la dil:~nidad del hombre puede interponer recurso de am-

para, que dcbeser concedido por e1 Estado liberal (Disidencia de 10s

doctores Jose Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

E1 1egislador es por 1a Constitucion e1 competente para captar desde

1a moralidad publica -que es la del hombre medio a quien el represen-ta- cm\ndo las acciones privadas que conduzcan" a la propia degrada-

cion pueden proypctarse amenazando u ofendiendo esa moral publica

u otros bienes; y en ese senti do, valorar las circunstancias significativas

de otras formas de control social que puedap. llevarse una incdminaci6n

directa 0 indirecta. Y es asi que parece razonable que bienes juridicos

de naturaleza superior, sean protegidos penalmente frente al peligro

abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo constitucional

por sf misma (Disidencia de Ios doctores Jose Severo Caballero y Car-

los S.Fayt).

ACCION DE AMPARO: Aetos U omisiones de autoridades pllbiieas. Prineipios

generales.

ACCION DE AMPARO: At;tos U omisiones de autoridades pllblicas. Pril1cipios

generales.

Desdc el momenta en que 10s derechos fundamentales -en cl sentido

actual de 1a cultura universal-:- representan facultades que consagran

Ia dignidad del hombre -segun se infiere de Ios textos constitucionalesactuales- es inconcebible suponer una acci6n 0 recurso de amparo que

tuviese por objeto 10grar 1a tutela estatal para proteger 1a propia de-

gradaci6n (Disidencia de Ios doctores Jose Severo Caballero y Carlos

S. Fayt).

La tenencia voluntaria de sustancias estupefacientes, cualqllicra sea

su finalidad, constituye una manera de mantencr el riesgo creado per

aquel que Ia elaboro 0 introdujo. EI Iegislador, consciente de Ia alta pe-

}igrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de

existencia de estas. salvo en IDS casos .en que se Ias sujeta a control

(Disidencia de Ios doctores Jose Severo Caballero y Carlos S. Fayt).

EI constitucionali~mo actual propugna como valores superiores del

ordenamiento juridico, 1a libertad, 1a justicia, Iaigua1dad, y el plura-

lismo politico con 1a fuerza de un mandato para el legislador, y referido

a 1a libertad. se reconoce como principio normativo la dignidad de 1a

persona y Ios derechos inviolables que Je son inherentes, que constitu-

.yen el fundamento del orden politico y Ia paz social (Titulo I, Articulo

10, 1, de la Constituci6n espanola de 1978; art. 1~de la Constituci6n de

1a Rep'lblica Federal Alemana) (Disidencia de Ios doctores Jose SeveroCaballero y Carlos S. Fayt).

Las figuras de Ia ley 20.771 no tutelan Ia integridad personal, sino 1a

salud publica (Disidencia de Ips doctores Jose Severo Caballero y Car-

los S. Fayt).

Pretender que las acciones privadas que estan mas alIa de la libertad

de concicncia representan en todos Ios casos acciones extraiias 0 in-

munes a toda proscripci6n 0 regulaci6n estataI, carece de significa-

Los motivos en virtud de los cuales entro el procesado en Ia tenencia

de Ia sustancia estllpefaciente, con conocimiento de su naturaleza, ca-

recen de relevancia toda vez que a1 resultar sancionad<f esa conducta

como de peligro abstracto,' dicho peligro existe en tanto la sustancia

conserve sus cualk!ades y sea apta para ser consumida por. cualquier

persona con 0 sin e1 consentimiento de su tenedor, y por ello es sus-

ceptible de ser castigada (Disidencia de Ios doctores Jose Severo Ca-

ballero y Carlos S. Fayt).



Con~iderar la mayor 0menor utilidad, desde el punta de vista de Ja

pr-::vcnci6ngeneral y especial que pueda revestir ·la· pena para la te-

r.encia de estupefacientes para uso personal, remite a cuestiones de

politica criminal que involucran razones de oportunidad, merito 0

conveniencia, sobre las cuales esta vedado a la Corte inmiscuirse bajo

riesgo de arrogarse ilegitimamente la funci6n legisferante (Disidencia

.de los doctores Jese Severo Caballero y Carlos S: Fayt).

cedentes de FalIos: 300:254 y 303:1205entre otros, y no consiguen

a mi juicio conmover 105fundamentos entonces dados.

Exigir la necesidad de probar en cada caso que la tenencia de estupe-

facientes trasciende la estera personal importaria agregar un requisito

fnexistente que 8Itera el regimen de la ley, porque para ella no interesa

el he~ho concreto de que la posesi6n trascienda, pues por tratarse de

un delito de peligro abstracto, basta con la relevante posibilidad de

que ello ocurra. con base en la razonabJepresunci6n de que la simple

tenencia siempre involucn un riesgo a los fines tutelados (Disidencia

de los doctores Jose Severo Caballeroy Carlos S. Fayt).

De tal modo pienso que la cuesti6n planteada no puede resol-

verse sino con arreglo a la doctrina sentada, en dichos precedentes

y en otros que siguen su linea argument aI, en el sentido de que latenencia ilegitiJ;na de drogas -en el caso marihuana y cocaina- •

por los antecedentes y efectos que supone, es conducta que tras-

ciende los limites del derecho a la intimidad, pr~tegido por el art.

19 de la Constituci6n Nacional. Y que, por 10tanto, eslicita toda

actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencias que para.

la etica colectiva y el bienestar y la segu~idad general pudieran.

derivar de dicha tenencia, excepci6n hecha de la destinada a un

empleo legitimo justificado. porIa medicina (conf. FalIos: 301:673).

Debe repararse en que el delito previsto en el art. 6'.'de la ley

20.771es de .peligro abstracto, presumido por la norma, sea cual

fuere la finalidad de la tenencia, cuya consumaci6n requiere, en el

aspecto objetivo, la acreditaci6n de la relaci6n fisica entre el autor

y la droga y, en el subjetivo, la demostraci6n de la voluntad de

tenerla a sabiendas de su calidad. de tal (Conf~la sentencia de este

Tribunal en la causa M.337, L.XIX, "Maldonado Gustavo Daniel

sjinfr. art. 6'.',ley 20.771",del I\' de marzo de 1983).La Sala 4~de la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Crimi-

nal y Correccional concedi6 a fs. 128el recurso extraordinario plan-

teado contra la sentencia que condena al inculpado como autor del

delito previsto en el art. 6'.',de la.ley 20.771,en tanto se 10 funda

en la presunta 'violaci6n de garimtias previstas en 105arts. 18 y 19,

de la Constituci6n Nacional.

Respecto del agravio. relativo ; , 1 1 allanamiento ile~al del domi-cilio del acusado considero que la presentaci6n carece de funda-

mento dado que s610 enuncia brevemente el tema sin' intentar 5i-

quiera rebatir la argumentaci6n de la sentencia.

Es por ello que pudo decirse, en el dictamen que precede al.

failo de la Corte en el caso de' Ricardo Alberto Valerio, que si se

. requiriese la prueba Concreta de que la tenencia trasciende la esfera

personal para castigarla, se estaria agregando un requisito inexis-

tente que altera el regimen de la ley, con el peligro de que su desin-

terpretaci6n la tome ineficaz para la consecuci6n de los fines que

persigue, tal como se sostuviera en el Considerando 8\' de la sen-tencia in re "Colavini".

En cuanto' a la pretensa invalidez constituci~nal del art. 6'.'de

la ley 20.771109argumentos del recurrente no son sino repetici6n

de aqueilos que ya fueron desestimados por esta Corte en los pre-

Por ello es, tambien, enteramente razonable que en el recor-

dado dictamen se haya dicho que el limite de autorizaci6n para

declarar abstractamente punible un comportamiento no esta dado

por el hecho concreto de su trascendencia de la esfera personal,

sino por la relevante posibilidad de que ello ocurra.



En el mismo orden de ideas, agregose en tal oportunidad que,

una vez formulado pOl' los poderes politicos -a quienes compete

~epresentar la voluntad publica y expresarla pOl' medio de la ley,

mstrumento que conforma la estructura del orden juridico (art. 19

C.N.)- su juicio acerca de la importancia del peligro que para la

salud publica representan las sustancias que haconsiderado sus-

ceptibles de producir deperidencia fisica 0 psfquica, no hay razones

valederas para declarar constitucionalmente inadmisible la presun-

CIon irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva

peligro a los bienes tutelados.

si se tratara de un uso publico supuesto recogido por la figura

agravada del art. 7?de la ley. De 10 que se trata es de la tenencia

de esa droga, conducta que, comovimos precedentemente, puede

poner en peligro la salud publica del mismo modo que la tenencia

de armas de guerra 0 de explosivos es susceptible de hacer 10 pro-

pia con la seguridad public~.

En seguida afiadiose que una declaracion de tal naturaleza

solo seria posible en presencia de un estado de cosas demostra·

tivo de que la presunci6n legal que esta en la base de una incri·

minaci6n estructurada como de peligro abstracto carece totalmente

de razonabilidad, situaci6n que no se configura en el supuesto de

que se trata pues, como 10 demostrara la Corte en FalIos: 300: 254

(considerandos 12~y 13~),la tenencia de estupefacie~tes en todos

los casos posee, pOl' 10memos, la trascendencia que resulta del he-cho deltrafico, fenomeno inconcebible si no hubiera tenedores

consumidores. Ademas, ha de computars~ la posibilidad, implicita

en toda tenencia, de la extensi6n del habito poria via de Ia imi-

taci6n 0del ejemplo, asi como la hip6tesis de que el trafito i'licito

se. real~ce a traves de la portaci6n .de cantidades pequenas que per-

mltan mvocar. al tenedor, en caso de ser descubierto, que se trata

de estupefacientes para consumo personal. Este Ultimo razonamiento

fue uno de los que indujo al legislador de 1974a modificar el texto

de la ley hasta entonces vigente.

POl' elIo, opino que corresponde confirmar la sentencia dictada

en todo cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario, y de-

clarar infundada la presentaci6n en cuanto al presunto allanamiento

ilegitimo del domicilio. Buenos Aires, 13 de junio de 1985. Juan'

Octavia Gauna.

Vistos los autoS: "Bazterrica, Gustavo Mario s/ten~ncia de es-

t~pefacientes" .

I'!) Que contra la sentencia de la Camara Nacional de Apela-

ciones en 10 Criminal y Correccional, Sala IV, que confirm6 la de

primera instancia que habia condenado a Gustavo Mario Bazterrica

a la pena de un ano de prisi6n en suspenso, doscientos pesos ar-

gentinos de multa y costas, como autor del delito de tenencia de

estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs.

112 que fue parcialmente concedido pOl' el a quo a fs. 128.

Estas consideraciones, que hago mIas, permiten descartar que

la acci6n que motivara la condena de defendido del apelante sea

de aquellas que en ningtin modo ofenden el orden publico ni causan

perjuicio, pOl'10que esta excluida del ambito de reserva protegido

pOl' las tantas veces citada clausula constitucional.

2'?) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante

sostiene la inconstitucionalidad del art. M de la ley 20.771, que alreprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera

el principio de reserva consagrado pOI'el art. 19 de la Constituci6n

Nacional.

Finalmente, creo necesario puntualizar que esta en 10 cierto el

recurrente cuando afirma que eI consumo de drogases una conducta

esencialmente privada, pcro ello no es materia controvertida,' salvo

3~) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la

tenencia de estupefacientes para consumo personal, es una con-



ducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constituci6n

Nacionat y que no basta la posibilidad potencial de queella tras-

cienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la

existencia concreta de peligro para la salud publica-. Afirma que,

de 10 contrario, se sancionaria por la peligrosidad del autor y no

por su hecho, 10 que importaria abandomir el principio de culpa- bilildad en el que se asienta el derecho penal vigente.

ga consecuencias negativas para la etica colectiva. Conviene dis-

tinguir aqui la etica privada de las personas, cuya transgresi6n esta

reservada por la Constituci6n al juicio de Dios,'y la etica colectiva

en la que aparecen custodiados bienes 0 intereses de terceros. Pre-

cisamente, a la protecci6n de estos bienes se dirigen el orden y mo-

ral publica, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es ac-ciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa er art. 19

de la Constituci6n Nacional aclarando aquellos conceptos.

4'?) Que el art. 19 de la Constituci6n Nacional circl.1Ilscribeel

campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su li-

mite en el orden y la moral publica y en los derechos de terceros.

Tales limitaciones genericamente definidas en aquella norma, pre-

cisadas par obra del legislador. En materia penal, como la que

aqui se trata, es este el que crea los instrumentos adecuados para

resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, me-

diante el dictado de las disposiciones que acuerdan p'rotecci6n ju-

ridica a determinadosbienes.

La referida norma impone, as!, lfmites a la actividad legislativa

consistentes en exigir que no 'se prohfba una conducta quedesa-

rrolle dentro de la esfera privada entendida esta: no como la de

las acciones-que se realizan en la intimidad, protegidas por ef art.

18, sino como aquellas que no ofendan al orden a la moralidad

publica, esto es, que no perjudiquen a terceros, .Las conductas del

hombre que se dirijan s610 contra sf mismo, quedan fuera del

ambito de las prohibiciones.

5'?) Que el accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder, pues, el campo de las acciones de 105hombres que

ofendan a la moral publica, al que se refieren las normas morales

que se' dirigen a la protecci6n' de bienes de terceros.

9'?) Que no esta probado -aunque sf reiteradamente afirmadodogmaticamente- que la incriminaci6n de la simple tenencia evite

consecuencias negativas concretas para el bienestar y la .seguridad

general. La construcci6n legal del art. 6'? de la ley 20.771, al preyer

una pemi aplicable a un estado de casas, y al castigar la mera

creaci6n de un riesgo, permite al interprete hacer alusi6n simple-'

mente a perjuicios potenciales y peligros. abstractos y no a dafios

concretos a terceros Y a la comunidad.

6'?) Que este Tribunalha valorado la magnitud del problema

de la drogadicci6n en Fallos: 300:254, en que destac6 la deleterea

influencia de la creciente difusi6n actual de toxicomania en el mun-

do entero. Al subsistir las razones q~e informan tal apreciaci6n,

es menester realizar un analisis del tema ahara planteado, en ter-

minos que incluyan la consideraci6ri de todos 105 aspectos de tan

compleja. realidad.

7'?) Que tambien este Tribunal y can ese fundamento, ha can-siderado licita toda actividad estatal enderezada a evitar las con-

secuencias que para la etica colectiva y el bienestar y la seguridad

general pudieran derivar de la tenencia ilegftima de drogas para

usa personal (Falios: 301: 673; 303: 1205; 304: 1678 y 305: 137).

. EI hecho de no establecer un nexo .razonable entre una con-

ducta y el dafio que causa, implica no distinguir las acciones que

ofenden a la moral publica 0 perjudican a un tercero, de aquellas

que penenecen al campo estrictame;nte individual, haciendose en-tonces caso omiso del art. 19 de la Constituci6f;lNacional que, como

queda dicho, obliga a efectuar tal distinci6n.-

8?) Que, sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para

uso personal, no se debe presumir que en todos 105casas ella ten-

Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre

la sola base~ de potenciales danos que puedan ocasionarse "de

acuerdo a los datos de la comun experiencia" no se justifica fren"te

a la norma del art. 19, tanto mas cuando la ley incrimina actos que



Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas.

que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin

de introducir un verdadero enfoque terapeutico para corregir el

comportamiento desviado de los sujetos.

11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos

los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de

un individuo a la adiccion es paulatino, no es abrupto, ni se pro-

duce de un dia para el otro.

EI sujeto puede un dia probar la droga, comenzar luego a con-

sumirla ·ocasionalmente y finalmente arribar a. un estado de depen-

dencia psiquica -yen algunos casos fisica- de ella. Frente a estas

distintas situaciones 0 etapas,. las diferentes respuestas que debe

proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el indivi-

duo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a' proteger la saiud

publica a traves de una figura de peligro obstracto, no tendra siem-

pre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumi-

dor ocasional 0aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos,ante su irremediable rotulaci6n como delincuente; el individuo sera

empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este in-

dividuQ quedara estigmatizado como delincuente. por la misma co-

munidad que debe encargarse de proporcionar medios 'para tratar

a los adictos, tendra un antecedente penal que 10 acompaiiara en el

futuro y Ie obstaculizara posibles salidas laborales y la reinserci6n

en la r.ealidad que trataba de evadir. La funci6n del derecho debe-

ria ser controlar 0 prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, 0al me-

nos no interferir,con el derecho a ser tratados que tienen 'los

adictos.

13) Que en este marco -medico-psicoI6gico-, adquiere unasingular significaci6n la prohibici6n constitucional de interferir con

las .conductas privadas de los hombres, prohibici6n que responde

a una concepcion segUnla cual el Estado no debe imponer ideales

de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad' para que ellos leis.

elijan, y que es suficiente por si misma para invalidar el art. M de

la ley 20.771,cuya inconstitucionalidad se declara; en cuanto incri-

mina la simple tenencia de estupefacientes para usa personal.

Por ello, y oido el senor Procurador General, se revoca la sen-

tencia apelada.

JOSB SEVERO CABALLERO (en disiden-

cia) - AUGUSTO CBSAR BELLUSCIO

- CARLOS S. FAYT (en disidencia)

- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

(segun mi voto) - JORGE ANTONIO

BACQUB.

I'!) Que, sobre la base de 10 previsto en el art. M, de la ley

20.771,la Sala IV de la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Cri-

minal y Correccional confirm6 la sentencia dictada en primera ins-tancia, que conden6 a Gustavo Mario Bazterrica a la pena de un

afio de prision en suspenso y multa, por considerarlo autor del de-

lito de tenencia de estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el

apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma

viola la garantia establecida en la primera parte del art. 19, de la

.Constituci6n Nacional, especialmente en atenci6n a la exigua can-

tidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6grs. de ma-

rihuana y 0,06grs. de clorhidrato de cocaina, v. considerando pri-

mero de ~a sentencia de primera instancia). Se agravia tambien la

defensa en cuanto a la supuesta. ilegalidad del allanamiento reali-

zado en el domicilio de Bazterrica que, segUn afirma, lesiona la

garantia de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por elart. 18,de la Constituci6n Nacional.

2'!) Que la impugnacion del procedimiento policial que dio ori-

gen a la causa (v. fs. 119vta.), carece del minimo fundamento exi-

gible para habilitar la via extraordinaria, ya que solo hace una bre-

ve referencia al tema, por 10 que cabe declarar inadmisible el re-

curso al respecto.



3<;»Que, en consecuencia, queda a resolucion del Tribunal la

restante cuestion sefialada, relativa a determinar si la incrimina-

cion de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, esta-

blecida pOl' el art. 6':',de la ley 20.771, se ha producido dentro del

margen de competencia legislativa delimitado por el art. '19, de la

Constitucion Nacional, 0 si invade la privacidad que ese precepto

protege de la intervencion de los 6rganos estatales, supuesto esteultimo que llevada a declarar la inconstitucionalidad de la. prohi-

bicion aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante sus-

tenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamental-

mente, dos argumentos. El primero de ellos estriba en que no se

cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito estable-

cido por el citado art. 19, consistente en que las acciones privadas

s610 pueden ser objeto de restriccion cuando medie peligro con-

creto para terceros. El segundo radica en que, consecuentemente, al

no mediar tal peligro concreto, la sancion tendria por l1nicabase la

peligrosidad del autor y no la acci6n reali~ada pOl' este, 0 sea que

el tipo penal construido por el art. M, de la ley 20.771, no sigue las

pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, alconfigurar como delito alas presuntas car'acteristicas nocivas de

una personalidad deter~inada.

conflicto sub examine y, la otra, configurada porIa naturaleza del

conflicto mismo.

La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atafie

a la consideracion del alcance de las garantias constitucionales, es

la toma de conciencia de que nuestro pais atraviesa una coyuntura

historico-poIitica particular, en la cual, desde las distintas instan-cias de produccion e interpretacion normativas, se intenta recons-

truir el orden juridico, con el objetivo de restablecer y afianzar

para el futuro en su totalidad las formas democnHicas y republica-

nas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo

debe orientar la hermeneutica constitucional en todos los campos.

4<;»Que la decision remite, pues, al examen de los Iimites de la

restriccion que el art. 19, de la Ley Fundamental, impone a los or-

ganos estatales para la regulacion de ciertas conductas, que alIi se

designan como "acciones privadas de los hombres", 10 que llevaria

a establecer si el art. 6'.',de la ley 20.771 se adecua 0 no .a ese prin-

cipio constitucional. Para tales finalidades convendra tomar en cuen-

ta los argumentos que desde la sanci6n de dicha ley se han soste-

nido en nues~ra doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en

contra de la legitimidad de la prohibicion impugnada.

El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza

la cuestion a resolver proviene de que los hechos que se juzgan se

vinculan directa 0 indirectamente con un problema temible: el tra-

fico y consumo de estupefacientes. La droga es, indudablemente, una

lacraque produce atroces consecuencias en las sociedades moder-

nas. Una de dichas. consecuencias es la de que la diseminacion y

desborde del trMico y consumo de estupefacientes ha adquirido un

volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformacion

de un negocio economico administrado por consorcios internacio-

nales que cuentan a veces con recursos que superan las posibili-

dades de los propios Estados. Es desgarrador ademas, el problema

de las drogas desde el punta de vista individual, pues Una creciente

cantidad de victimas de la adiccion y narcodependencia yen sus vi-

das limitadas en mUltiples sentidos, se encuentran con su salud

fisica y psicologica seriamente afectada y, por tanto, su existencia,

sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los as-

pectos propuestos, se volveran a hacer consideraciones particulares

sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el pre-

sente caso.

5'.') Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos,

resulta indispensable dejar sentado que ellos deberan ser vistos en

el marco del contexto general en el que se inscribe el' caso a resol-

ver. Dicho marco esta determinado primordialmente pOl' dos cir··

cunstancias, una de ellas podria ser considerada como extema al

6'.'}Que una reflexion t'.cerca de los alcances del art. 19, de la

Constitucion Nacional, debe partir de la evidente trascendencia de

tal disposicion -caracteristica distintiva de nuestra Carta Magna-

porque, al definir la esfera .de libertad individual de los habitantes

de la Nadon Argentina, se emplaza como base fundamental para la..



arquitectonica global de nuestro orden jurfdico. Esta Corte ha efec-

tuado recientemente algunas precisiones al expedirse, in re: "Pon-

zetti de Balbin cJEd. Athintida, SA", P.526-XIX.Asi, en el conside-

rando 8<;>,de uno de los votos concurrentes se expres6 que el art. 19:

"En relaci6n directa con la libertad individual protege juridica-

mente un ambito de autonomfa individual constituida por 105 sen-

timientos, habitos y costumbres, las relaciones familiares, la situa-

cion econ6mica, las creencias religiosas, la salud mental y tisica y,

en suma, las acciones, hechos 0 datos que, teniendo' en cuenta las

formas de vida aceptadas por la comunidad, estan reservadas ~ pro-

pio individuo ... ". En el mismo considerando se estableci6 que, en

rigor, el derecho ala privacidad comprende: " ... aspectos de la per-

sonalidadespiritual 0 fisica de las personas tales -como la integri-

dad corporal ... " y se concluyo afirmando que "... nadie puede in-

miscuirse en la vida privada de una persona ni violar areas de su

actividad no destinadas a ser difundidas ... ".

dica del art. 19 de la Constituci6n Nacional", Cooperadora de Dere-

cho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975,pagina 12y ss.)- del art. 5<;>,

de la Declaraci6n de 105Derechos del Hombre Y.del Ciudadano de

1789. La prescripcion de tal norma expresa la base misma de la

libertad modema, 0 sea, la autonomia de la conciencia y de la vo-

luntad personal, la conviccion segful la cual es exigencia elemental

de la etica que 105actos dignos de merito se realicen en virtud de

la libre creencia del sujeto en los valores que 105 determinan.

Conviene destacar que, en todos los votos ~ue .componen el .

faIla-, quedo firmemente asentado que es " ... fundamental para laeXistencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consa-

grado en el art. 19, de la Carta Magna... "; que es un "derecho ins-

cripto en la propia Constituci6n, tambien fundamental p'ara la exis-

tencia de una sociedad libr«::~·.Be tratai en suma, de una clausula

-constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la exis-

tencia de una sociedad libre y que coinprende entre las acciones

privadas de 105hombres, como qued6 expuesto al transcribir parte

del aludido considerando 8<;>,10atinente a la salud e integridad fisi-

ca y psico16gica de las personas. Luego, esas reflexiones son vincu-

lantes para elaborar la decisi6n sobre la juridicidad 0 antijuridici-

dad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos

hechos se relacionan indudablemente con la salud publica -bien

juridico tutelado po~ las normas penales- y la salud individual que

forma parte, seg(m se ha seiialado, de la privacidad protegida por

el art. 19, de la Constituci6n.

Existen antiguos .precedentes de esta Corte Suprema que, si

bien han sido influidos por el individualismo de la epoca en que

se dictaron, se aproximan al significado que ha venido a cobrar· la

norma constitucional en examen. Entre ellos, se cuenta el regis-

trado en Fallos:. 150:419,del ano 1928.LOs distinguidos magistrados

que, a la saz6n, compoman el Tribunal expresaron: "... el fuero in-

temo de la conciencia queda reservado a· Dios y exento de la auto-

ridad de los magistracios (Constituci6n Nacional, art. 19)". Por con-

siguiente, "105deberes que impone el imperativo interior de la con-

ciencia humana no han podido, pues, por sf solos, constituir la basede la.ley impositiva aludida". El Procurador General Matienzo, en

el tomo 128,pagina 435, de 105Fallos de este Tribunal, cita la sen-

tencia de 1a' Corte Suprema de los EE. UU. en la que el. juez Miller

dijo: "Es necesario reconocer que existen derechos privados en to-

dos 105gobiemos libres fuera del control del Estado. El gobierno

.que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad

y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la abso-

luta disposici6n e ilimitada revisi6n aun de los mas democra.ticos

depositarios del poder es al fin y al cabo, nada mas que un despo-

tismo" (paginas 441 y 442).

7<;»Que este' Ultimo precepto esta tomando -en redaccl6n que

pertenece al prime'r Rector de la.Universidad de Buenos Aires, Pres-

bitero Antonio Saenz (con£. Sampay, Arturo E., "La filosofia i1¥"i-

Importantes .interpretes de nuestra Constituci6n sostienen doc-

trinas analogas. AIrespecto, Sampay manifiesta que el citado art. 19"... resuelve, conforme 105 principios de la filosofia clasica antes

enunciados, que s610los actos extemos materia de la virtud de jus-

ticia ~en bajo la potestad legislativa del Estado... ", y agrega:

"... Orden es la disposici6n de las partes en el interior de un todo,

consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el le-

gislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada



a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actue res-

petando los derechos de los otros... Si se considera que el adje-

tivo publicus, esto es, populicus, denota la calidad de pertene-

cer a un populus, es decir, a una muchedumbre de hombres orga-

nizada en orden, resulta l6gico inferir que la expresi6n constitucio-

nal «moral publica» signifiea la parte de la moral que regIa las ac-

ciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos' que la jus-

ticia es la virtud que causa y conserva ese orden, por 10que Aris-

t6teles afirma que «la justicia es cosa de la polis porque la justicia

es el orden politico ... No perjudicar a un tercero», es la definici6n

de accion justa dada por Arist6teles y que Ulpiano, seg'Unya que-

d6 advertido, recogio en su definicion del derecho con la tajante 10-

.cuci6n: alterum 11011 laedere.... En conclusion, establecido que el

art. 19, de la Constituci6n Nacional fija como materia de la potes-

tad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud

de justicia, se deduce que dicha disposici6n considera «acciones pri-

vadas de los hombres», no s6lo alas acciones interiores ·sino tam-•,.' . I

bIen alas exteriores que no sean actos de j:usticia, ·pues en los ca-

sos qt:te,la ley manda alguna COllade las otras virtudes, 10hace siem- p~e cc:nsidenmdola bajo la raz6n de justicia. '.. " (Sampay, A., op.

elt., pags. 37/38). Esto quiere decir que no se pueden sancionar pe-

nalmen te aeciones que s6lo se refieran a la moral individual, y que

es requisito para la intervenci6n de la ley penal, que se afecteJ;lbie-

nes jU;ridicos privados 0 colectivos, incluidos en el orden de la jus--

tieia, segu.n el ,sentido aristotelieo. Tal interpretaci6n coincide, por

10 demas, con el proceso legislativo constitucional en el cual, al tra-

tarse la redacci6n del art. 19, el General Pedro Ferre propuso que

la f6rmula dijese "a la moral y al orden publico", 10que fue corre-

gido' al momento de la sanci6n por la actual f6rmula: "al orden y

a la moral publica" (Sampay, A., op. cit., pags. 19/20). Elpropio

Ferre acept6 que su propuesta inicial implicaba un grave error filo-

s6fico-juridico que desnaturalizaba el espiritu de su propuesta. Si la

ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral

individual, el Estado estaria imponiendo una mor~ determinada, 10

que 10 colocaria en los bordes del totalitarismo, ya que podria su-

pervisar sin "limites la actividad de todos los habitantes,sea esta

publica 0 privada.

La expuesto conduce al Tribunal a aseverar que no son puni-

bles las acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera

privada, siempre que no afecten el orden y la n10ral publicos. Que-

da pendiente, por supuesto, la cuesti6n de los criterios para cali-

ficar las acciones que afecten el orden y la moral publicos.

8'?) Que, en 10atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta

qu~ decisiones mas actuales de esta Corte, como la de Fallos: 296:

15 (considerandos 4 y 6), reiterada en Fallos: 302: 604, no parecen

compatibles con los principios aludidos, esenciales para la libertad

del hombre a que nuestra tradici6n aspir6. En efecto, en la doctrina

sustentada en estos pronunciamientos parece sostenerse que el am~

bito sustraido a la legislaci6n positiva por el art. 19, primera parte,

de la Constituci6n, seria s6lo el del fuero intimo, en cuanto no se

reflejare en acciones privadas, de proyecci6n. comunitaria. Si esto

se acepta, 110habria limites para la intromisi6n de los 6rganos esta-

tales en las acciones y la intimidad de las personas que se tradu-

jeran en' conduetas que pudieren juzgarse dotadas de "proyecci6n

comunitaria". '

De este modo, la disposici6n constitucional s6lo consagraria una

especie de libertad interior pero negaria toda libertad exterior, defi-

nici6n de aquella clausula s6lo"sustentable en la ficci6n de que pue-

da dividirse a los individuos seg'Unsu interioridad 0 su comporta-

wento externo, comQsi fueran elementos independientes en su ori-

gen y' desarrollo.

Tal interpretaci6n podria llevar poco menos que a la anulaci6n

del resguardo impuesto por 'el art. 19, de la Constituci6n. Por otro

lado, la conexi6n entre la conciencia subjetiva y los facto~es obje-

tivos que sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente

accesible debido a los. adelantos de la ciencia y los avances de los

medios tecnicos, de invasi6n y manipulaci6n de la conciencia indi-vidual. Como se dijo en uno de los votos concurrentes en el ya alu-

dido caso "Ponzetti de Balbin": "En la epoca dei «lavado de cere-

bro» adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de

la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido ba-

sico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19, de la Constituci6n

Nacional".



9'?) Que debe, ademas, tenerse en cuenta que ese principio se

inscribe en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendien-

tes a consagrar 10 que en el pronunciamiento de la Corte Suprema

de los EE. UU. emitido en el caso "Palko v/Connecticut" (302 U.S.,

319-1937), el juez Cardozo denominaba "Un esquema de ordenada

libertad", que esta conformado pOl'Ios derechos basicos ·de los indi-

viduos. POl' ella, es inviolable la defensa en juicio de la persona 0

de los derechos y tambien es inviolable el domicilio, los papeles

privados y la correspondencia, es decir, 'aspectos de Ia privacidad

de cada habitante (art. 18) y, pOl' tanto, quedan proscriptas las fa-

cultades extraordinarias "POl' las que la vida, el honor 0 la fortuna

de los argentinos quedan a merced de gobiernos 0 persona alguna"

(art. 29), derechos estos que al ser enumerados no implican excluir

todos los que no se enumeran, "pero que nacen del principio de

la soberania del pueblo y de la forma republicana de gobierno"

(art. 33). Se constituye asi una trama de ubicaci6n de los indivi-

duos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explicitos e

implicitos y en Ia cual la libertad individual esta protegida de toda

imposici6n arbitraria 0 restricci6n sin sentido, desde que el art. 28,

de la Ley Fundamental, segUn ha establecido este Tribunal, impide

al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir 10 mis-

mo que ha querido amparar y sostener" (Fallos: 117:432,pag. 436).

que aful suprimida, se leera siempre que aquellas acciones estan

exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento 0coro-

lario es que «nadie esta obligado a hacer 10 que no manda Ia ley

ni privado de 10 que ella no prohibe»" ("La Constituci6n Argentina

y susPrincipios de Etica Politica", Rosario, 1944, pags. 127/128).

La idea de la autonomia d,eIa conciencia y la voluntad personal

que resulta fundante de la democracia constitucional ha side tam-

bien proclamada pOl' el Concilio Vaticano IIen el sentido de que,

para asegurar Ia libertad del hombre, se requiere "que el acMe se-

gUn su conciencia y libre elecci6n, es decir, movido y guiado pOl'

una conviccion personal e interna y no pOI' un ciego impulso inte-

.rior u obligado pOl' mera coacci6n exterior ... " (Constituci6n Pas-

toral Gaudium et Spes,' parte L, Cap. I'?, N'? 17, Colecci6n de End-

clicas y DocumentOs Pontificios, 7'! Edici6n, tome II, Madrid, 1967).

Esta es una convicci6n en Ia que se hallan convocadas las esencias

del personalismo cristiano y del judio, y de las demas concepciones

humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nos-

otros.

Nuestra doctrina tambien ha intentado trazar el "esquema de

ordenada libertad", que consagra y proclama la Constituci6n. As!

surge de la tesis de Rodolfo Rivarola al decir: "... Estas Iibertades,

las politicas y las civiles, no se llaman asi en la Constituci6n. La

palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preambulo,

como uno de los objetos de la Constituci6n: asegurar los beneficios

de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, «profesar

libremente su culto»; «los esclavos quedan libres», etc. (art. 15) y

se repite en el art. 20 para Ios extranjeros:' «ejercer libremente suculto». En el art. 19, sin mencionar la palabra, esta implicito el con-

cepto con mayor energia: «Las acciones privadas de los hombres

que de ningUn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni per-

jUdiquen a un tercero estan reservadas aDios y exentas de Ia auto-

ridad de los magistrados». La reserva 0 invocaci6n a Dios, no dis-

minuici, para los no creyentes, Ia energia de esta declaraci6n, por-

Conviene recordar la sintesis acuiiada en el siglo pasado pOl'

Cooley cuando define el derecho de privacidad como el "derecho a

ser dejado a solas", f6rmula ya clasica que significa que Ia persona

goza del derecho de ser dejadaa solas pOl' el Estado -no poria

religion, la moral 0 la filosofia- para asegurar la determinacion

aut6noma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas

para la formaci6n de su plan de vida en todas las dimensiones fun-

damentales de ella, plan que Ie compete personalisimamente y ex-

cluye la intromisi6n externa y mas aun si e~ coactiva. Solo razones

que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuen-

tra en juego la convivencia social pacifica, admitirian por via excep-

cional la intromision estatal en .esa dimension individual.

El orden juridico debe pues, pOl' imperio de nuestra Constitu-

ci6n, asegurar la realizaci6n material del ambito privado concer-

niente a 'la autodeterminaci6n de la conciencia individual para que

el alto prop6sit~ espiritual' de garantizar Ia independencia en la for-

mulaci6n de Ios planes personales de vida no se yea frustrado. Como



se dijo ya en uno de 105votos concurrentes en autos "Ponzetti de

Balbin": "La protecci6n material del ambito de privacidad resulta,

pues, uno de los mayores valores del' respeto a 'la dignidad de 1a

persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democra-

tieo y las, formas politicas autoritarias y totalitarias". Cabe agregar

a esta idea que a medida que la vida social se complica por' inci-

dencia de los progresos tecno16gicos,por el amplio espectro abarca-

do por los medios modernos de comunicaci6n, por la concentraci6n

d~ grandes poblaciones en los polos de desarrollo econ6mico y po~

el aumento de las multiples presiones que este crecimiento de la

sociedad trae aparejados, deben extremarse los recaudos para la pro-

tecci6n de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desin-

teres por la persona, que. estos procesos pueden implicar, conlleve

la frustracion de la esfera de libertad necesaria para programar y

proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social

que por multiples vias opone trabas a la realizacion individual.

La consagracion constitucional del derecho a la privacidad esta

ademas complementada por identica proteccion establecida en el

Pacto de San Jose de Costa Rica, art. 11, incs. 2,Y 3, que ha sido

incorporado a nuestro orden jurfdico por la correspondiente rati-

fieaci6n legislativa de dicho Pacto.'

10~)Que el reconocimiento de un ambito exclusivo en las con-

ductas de 10s hombres, reservado a cada persona y s610 ocupable por ella, que, con tan clara visi6n de las tendencias en el desarrollo'

de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constituci6n re-

sulta as! esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado, ~da

vez mas omnipresente e individuos cada vez mas dependientes de las

formas juridicas de organizacion de la sociedad a la que pertene-

cen. La existencia 0 inexistencia de ese equilibrio pondra de mam-

fiesto las distancias entre los regfmenes deroocraticos en que el

individuo encuentre el espacio para la constitucion de su propio ,plan

de vida segu.nse 10 determine la autonol,llfade su propia conciencia

y solo dentro de los limites en los que no afecte igual derecho de

105 demas, y los regimenes autoritarios que invaden la esfera de

privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad

de construir una vida satisfactoria.

11) Que la garantfa del art. 19 de la Constitucion Nacional, enlos terminos en que se ba venido acotando, establece la existencia

de una esfera privada de acci6n de los hombres en la que no pue-

de inmiscuirse ni' el Estado ni ninguna de las formas en que los

particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible

limite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones priva-

das 10 constituye el prden y la moral publicos y lo's derechos de

terceros.' El alcarice de tal limite resulta precisado por obra del

legislador; pero, su intervenci6n en ese sentido, no puede ir mas

alla de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pu-

blica, que interfieran con el orden publico 0 que afecten derechos

de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de

los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva

ni esten dirigidas a perturbar derechos de terceros.

Es pues, una alta prioridad en el Estado democratico, asegurar

la vigencia de la disposicion, constitucional en el sentido de garan-

tizar el ambi~o de exclusi6n aludido, procurando su efieacia tanto

frente a la intromisi6n estatal como frente a la acci6n de 105par-

ticulares.

Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Cons-

tituci60' Nacional en una mera tautologia, que las acciones priya-

das de 105 hombres no se transforman en publicas por el hecho

de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusi6n en

una norma juridica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones

de alguien ,por el hecho contingente de que haya otras personas

realizando la misma conducta. Si se sostuviere cUalquiera de estas

dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones

que par~, el caso de la tenencia de estupefacientes efectua parte de

la doctrina' en favor de la prohibicion, se estaria afirmando que la

primera parte del art. 19 no .tiene otro alcance que el de su parteseguilda, es decir, que nadie esta obligado a hacer 10 que no man-

da la ley ni privado de 10que ella no prohfbe. EI art. 19 establece

en, su segunda parte, el principio del imperio de la ley, seglin el

cual ,el estado 5610puede limitar los derechos individuales en vir-

tud de normas de canicter legal. En su' primera parte, determina,

ampliando el principio formal antedicho, que la ley ni puede man-



dar ni puede prohibir nada en relaci6n alas acciones privadas de

los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas alas

decisiones individuales de conciencia.

12) Que estas prescripciones de la chiusula constitucional obli-

gan a distinguir entre aceiones privadas y" las que no 10son, y entre

etica privada y moral publica. Por cierto, no puede concebirse alas acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto'

que muchos delitos contemplados en nuestra legislaci6n podrian ser

ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinci6n esta· vincu-

lada a la diferenciaci6n entre moral publica y etica privada, de

modo' que deberan entenderse como acciones privadas de los hom-

bres aquellas que no interfieran con las acciones legitimas de ter-

ceras personas, que no· dafien a otros, 0 que no lesionen sentimien-

tos 0 valoraciones compartidos por un conjunto de personas en

cuya protecci6n esta interesada la comunidad toda. Hay asi una

serie de acciones s610referidas a una "moral privada", que es la

esfera de valoraciones para la' decisi6n' de los actos propios, los

cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales

compartidospor un· gropo 0 comunidad, ya sea porque esta Ultima

no se ocupa de tales conductas, 0 porque ellas no son exteriori-

zadas 0 llevadas a cabo de suerte tal que puedan perjudicar dere-

chos de .los demas.

De esta manera, el art. 19 de la Constituci6n Nacional' establece

el deber del Estado de garantizar, y por esta via promover, el dere-

cho de los particulares a programar y proyectar su vida segUn sus,

propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, me-

diante la consagraci6n del orden y la moral publicos, igual derecho

de los demas.

Aeste respecto, cabe recordar que, como se afirm6 en uno delos votos concurrentes en el caso "Ponzetti de Balbin'~ (consid. 19),

el derecho a la autodeterminaci6n de la conciencia requiere la tutela

material del ambito de privacidad.

Por consiguiente, las conductas de los hombres que no 'se diri-

jan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral

publicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de aetos

que se dirijan contra si mismos, quedan, en virtud del art. 19 de

la Constituci6n Nacional, fuera del ambito de las prohibiciones

legales.

13) Que de acuerdo a la secuenciade exposici6n antes anun-

ciada, corresponde considerar los alcances y sentido del art. 6<;>dela ley 20.771, que precepma: "Sera reprimido con prisi6n de uno

a seis afios y multa de 100.- a 5.000.- pesos el que tuviere en su

poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a usa personal".

Esto parece significar la incriminaci6n de toda tenencia de

estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedi6 alas

mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido

el mere consumo personal e~ cualquier circunstancia y cantidad

en que ese consumo se realice.

14) Que entre los antecedentes de la legislaci6n en examen,

cabe resefiar que en nuestro pais la ley 11.331 modific6 el art. 204

del C6digo Penal, incriminando la posesi6n y tenencia de drogas

no justificadas en ,raz6n legitima. Durante la vigenCia de esa legis-

laci6n se dict6 el falIo plenario en el caso "Gonzalez, Antonio" en

octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Camara Criminal y Correc-

cional de la Capital, Boletin Oficial 1970, Tomo I, pagina 60) en

el que se resolvi6, con votos divididos, que el uso personal de alca-

loides no constituia una raz6n legitima de su tenencia. En ese pro-

nunciamiento la minoria integrada por los jueces Ortiz de Rosas,

ColI y Luna Olmos, sostuvo que si bien' el usa personal no consti-

tuye una legitima raz6n para la tenencia de drogas, la ley no esta

dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que 10

contrario implicarfa una restricci6n a la libertad personal consa-

grada en el art. 19 de la Constituci6n Nacional. Mucho mas tarde,en 1966, otro falIo plenario, "Teran de Ibarra, Asunci6n" (FaUos

. Plenarios cit., T. I, pagina 62), mantuvo la doctrina, tambien en

votaci6n dividida, sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun

para usa personal, constituye un peligro para los bienes que. el

derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remiti6 a 10s-

argumentos de la decisi6n anterior.



tetica de un riesgo, fundandose en la simple alusion a perJUlclOs

potenciales y peligros abstractos y no a dafios concretos a terceros

y a la comunidad.

Contrariamente a 10que surge de dichos asertos, la tesis seglin

la cual la prevenci6n penal de la tenencia, y aun de. la adiccion'

misma, es un remedio eficaz para el problema que plantean lasdrogas, esta seriamente discutida en.la actualidad en particular por

quienes proclaman y prueban con numerosas evidencias que las

causas de adiccion son de origen multiple y. que el ataque a este

flagelo social requiere la correccion global de una serie de factores

de la sociedad contempo'ranea que confluyen a la producci6n de

tal efecto. Asi, en paises de larga tradicion liberal, de s6lida tra-

yectoria de organizaci6n democratica y de fuerte respeto por la

construcci6n y consolidacion de 6rdenes juridicos basados en la

garantia de los derechos individuales, se. tiende a considerar .al

adicto al consumo de estupefacientes como un enfermo, y se plan-

tean los objetivos de ayuda al tratamiento y' reincorporacion a la

sociedad del toxicomano, en lugar de su calif~caci6n como delin-cuente con las graves consecuencias que elio encierra. De este

modo se delinean sistemas que, como el britanico -tendiente a re-

ducir el trafico ilegal de drogas-, no desestima la posibilidad .de .

provision oficial de estupefacientes a los adictos en el marco del

tratamiento de' recuperaci6n, considerados estos como enfermos

que no revisteJ.l condici6n delictual 0, como el de Francia, .donde

se ha instrumentado la posibilidad para los Jueces de Instrucci6n.

de obligar a curas de desintoxicaci6n. En estos paises, y otros como'

EE. UU., Rolanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que

actividades de. perniciosos efectos sociales, motivadas en fallas es-

tructurales de las organizaciones econ6mico-sociales~como la adic-

cion a· drogas, el exceso de consumo, fabricaci6n y venta de bebi-das alcoholicas, la prostitucion, el juego clandestino, el trafico de

armas, etc., deben arrostrarse ·.conpoliticas globales y legislaciones

apropiadas -de his que ,hasta 'el presente carece nuestro pais-

antes que con el castigo penal, pues, a r cabo, este recae sobre quie-

nes resultan 'victimas de dichos defectos estructurales.

En este orden de ideas debe tenerse presente la opinion del

Comite de Expertos de la Organizacion. Mundial de la Salud, que .

en su informe 18 sostiene que: "Los datos economicos no son sufi-

cientes para aprobar 0 desaprobar las diversas modalidades de

tratamiento obligatorio; 10 que sf parece indudable es que pese a

la considerable experiencia adquirida,' la. detencion obligatoria no

resulta por sf beneficiosa".

Asimismo, el. grupo de estudio de la Organizacion Mundial de

la Salud sobre Juventud y Drogas liego a la conclusion de que en

la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcela-

miento por la posesi6n de pequefias cantidades de droga causante

de dependencia, destinadas' a uso personal.

Tambien el quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre pre~

vencion del delito y tratamiento del delincuente, consider6 9 .ue las

personas involucradas en delitos leves requieren medidas de trata-

miento y no de castigo sever~, ya que podran ser a veces mas ade-

cuadas y efectivas las formas no penales de control. Con respecto

a los delitos leves, el Congreso estimo que el uso indebido de dro-

gas forma parte del problema general de la salud..pub!ica, e hizo

hincapie en la adopci6n de medidas de tratamierito y reinserci6n

social de toxic6manos. Las sanciones penales y la politica penal en

modo alguno deberan impedir la aplicaci6n de tales medidas de

tratamiento y reinsercion, sino que han de limitarse a garantizar

su aplicadon cuando fuera pertinente.

Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones

Unidas para la DefensaSocial, entre las conclusiones de un estudio

comparativo de un gropo de sujetos' de experimentaci6n y control

realizado en la Argentina, Costa Rica, EE. UU. (Ciudad de New

York), Japan, Jordania, Halia, Malasia y Singapur, manifesto, so-

bre la correlacion entre uso indebido. de drogas y criminalidad, que

los datos parecen sugerir que, cuando la adicci6n persiste, la mera

sancion penal fracasa en reducir el comportamiento delictivo de los

sujetos y, por 'el contrario, acentp-a los procesos de iniciaci6n 0

provoca su aumento (del libro Combatting Drug abuse and related

crime, UNSDRI, publicacion N'.' 21, Roma, 1984).



Nuestro propio pais, en su mas reciente intervenci6n interna-

cional ("Conferencia Especializada Interamericana sobre Narcotra-

fico", realizada en el seno de la Organizaci6n de Estados America-

nos, 22 de abril de 1986) propuso caminos alternativos para comba-

tir el narcotrafico, .que desestiman la incriminaci6n del consumo

individual y, por esta via, la transformaci6n de todo contacto con

ladroga en un delito grave y de toda victima de la adiccion enun delincuente. La Argentina present6 en esa reuni6n un docu-

mento que, bajo el nombre de "Sugerencias sobre un programa de

acci6n para combatir el trafico ilicito de estupefacientes y su con-

sumo indebido en el ambito interamericano", simultaneamente se

hace cargo de que "el problema de la produccion ilegal, el trafico

ilicito y el uso indebido de drogas es uno de los mas graves en el

hemisferio y afecta directamente la economia, la salud publica, ~l

bienestar social e inclusive la estabilidad politica de los gobiernos

y la soberania .de los Estados afectados" y propone en el marco

de una accion coordinada de los Estados miembros, un programa

de accion que incluye medidas educativas, de salud publica, de

creaci6n de conciencia publica sobre el abuso de drogas, con espe-

cial atenci6n a los problemas de la juventud y la niiiez, el uso

de los medios de difusion masivos para combatir estas actividades,

la creacion de un Banco Interamericano de Datos sobre trafico y

consumo, la creacion de centros interamericanos para la capaci-

tacion y profesionalizacion de personal tecnico, judicial, policial y

de otras indoles quese ocupede combatir los estupefacientes, la

creaci6n de un Centro Interamericano de Informacion sobre el abu-

so de estupefacientes, la creacion de un servicio de investigacion

juridica y extension para colaborar con los Estados en el examen

de las instituciones adecuadas para combatir el trafico, la colabo-

racion regional mediante tratados de extradicion y enjuiciamiento

de criminales en materia de narcotrafico y demas medidas de con-

juncion de esfuerzos, tales como apoyo a la investigacion cientifica,intercambios de informacion sobre rutas de transporte y modos de

. contrabando, preparaci6n de proyectos de armonizaci6n legislativa

y de cooperaci6n judicial y policia!.

acclOn sobre los patrimonios constituidos en virt d d I .'. ". , u e negoclOde

las drogas medIante conflscaclOn y control de gan " "1'". ,. anclas 1lCltas.

Este programa en su aspecto Jundico comprende la s ." "" . , . " ugerencia demcnmmaClOn de actividades como venta ilicita de estup f .. e aClentes,la compra de cantidades que impliquen abuso de drogas, el cultivo

de plantas de las que se deriven dtogas, todo procesamiento de Ian-

tas 0 quimicos para trafico ilicito de estupefacientes, el trans:orteilicito a centros de consumo y las ganancias acumuladas por trans-

portistas y traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de

nuestro pais para una acci6n internacional contra el narcotnifico,

no se incluye la .incriminaci6n de la tenencia de can.tidades propor-

cionales para el consumo propio de cada.individuo. Se sugieren, en:

cambio, en relaci6n al adicto individualmente considerado, medidas

de educaci6n y salud 0 sea de cura, rehabilitaci6n y reinserci6n so-

cial, en reemplazo de las tecnicas de represi6n penal constituyentes

de un delito que consiste en el mere estado de enfermedad.

Entre las propuestas de nuestro pals se encuentra un programa

de represi6n penal que incluye medidas aun no intentadas, como la

En su mensaje a la Conferencia, el representante de nuestro

pals dijo textualmente: "El incremento potencial de la demanda de

j6venes y nmos obliga a los gobiernos a encarar vastos programasde prevenci6n en los que participen las areas de salud y educaci6n.

Resulta necesario trazar programas para la juventud y participaci6n

comunitaria, como modo de oponer a la cultura de la droga una

respuesta social raciona!. Esta ultima depende del grado de infor-

maci6n, concientizaci6n y disp<?sici6nde la gente, de modo tal que

la pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su.

atractivo". Esta posici6n importa hacerse cargo de la tesis expuesta

desde hace tiempo por el Director de la UNFDAC,segtin la cual el

problema de la droga entre nmos, adolescentes y adultos j6venes

es una cuesti6n cultural que reviste las caracteristicas de una ver-

dadera moda, fen6meno que obedece a un nu.mero considerable de

motivos: rebeldla, alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informeque frente a la aprobaci6n por los j6venes del grupo inmediato de

pertenencia, "la desaprobaci6n' legal u oficial pierde fuerza motiva-

dora". Mas adelante y antes de proponer reglas concretas, el men-

sa~e del representante de nuestro pals sostuvo: "Es· sabido que para-

lelamente a la practica del narcotrafico en gran escala y de manera

organizada, existe la figura del trafiadicto. Este ultimo comercia



con pequeiias cantidades para asegurarse la obtencion ulterior de

mas droga a fin de satisfacer los deseos, producto de la dependen-

cia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecucion

penal de gran severidad, no ocurre 10 mismo con esto ultimo".

Segun surge de 10 reseiiado, parece ser que, con relaci6n a los

adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso personal, elencarcelamiento carece de razo11abilidad y puede representarles un

ulterior estigma que facilite su adhesion a modelos de vida criminal

ya la realizacion de conductas desviadas en lugar de fortalecer su

readaptaci6n a la vida productiva. En tales condiciones, la sanci6n

penal per se es intUit y, por 10mismo, irrazonable.

Pero, ademas de ser irrazonable la sancion penal en relaci6n al

adicto alas drogas, 10es tambien con respecto al problema global

del recurSo a estimulantes y alucin6genos en la medida en que no

comprende, ni podria comprender, importantes aspectos de ese dra-

ma social. En particular, es sabido que entre los menores de dieci-

seis anos se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que

no consisten en estupefacientes ni pueden integral' 'lista alguna de

narc6ticos. Tal es el caso de la inhalaci6n de gases de nafta, 0 de la

aspiraci6n de emanaciones de pegamentos sinteticos y de disolven-

tes de pintura. La Comisi6n Nacional ya mencionada ha puesto de

manifiesto recientemente 10 tremendo. de tal situaci6n, en una de-

claraci6n en la que se explica' que este tipo de adicci6n es la mas

comun entre menores de diez aiios. Las penosas consecuenciasdel

uso de tales sustancias por parte' de niiios y adol.escentes pueden

verse resumidas en ~linforme especial publicado en el diario "La

Raz6n" del 4de junio de 1986,paginas 24 y 25, con motivo de Ia

muerte de Marcelo Cerruolo, de doce anos de edad, pOl' inhalacion

excesiva de pegamentos sinteticos. En tal sentido convi~ne resaltar

las conclusiones a las que arrib6 la Federacion Internacional de Co-

munidades Terapeuticas, que sugiere soluciones no vinculadas ala

punici6n. POl'10deIn.as,se trataria de menores penalmente inimpu-

tables en muchos casos, 0 de elementos cuya tenen'cia seda impen-

sable prohibir.

17) Que frente ;a laya explicitada tendencia de las organizacio-

nes internacionales .de los paises llamados .desarrollados y de nues-

tro propio pais, .de considerar medidas altemativas eficaces para

enfocar elproblema de la difusi6n de la droga, sumada al hecho

evidente .de.queno todas las drogas, psicofarmacos y estupefacien-

tes tienen l.denticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus dife-

rentes efectos como en r.elaci6n alas cantidades en las que se lasconsume -.distinciones que nuestra ley no recibe ni considera-,

corresponde pr.~guntarse que valor conservan Ias razones que se

esgrimenen favor de la incriminacion de Ia tenencia de drogas para

uso personal.

Segtin t . a doctrina de los fallos cit'ados y las elaboraciones de los

.juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que

.respaldan una prohibicion como la contenida en el art. 6 '? de Ia

ley 20.771pertenecen principalmente a alguno de Ios siguientes gru-

:pos: 1)' juicios ae caracter etico; 2) razones de politica global de

:represi6n del narcotrMico y 3) argumentos relativos a Ia creacion

,de un grave peligro social. Cabe referirse pOl' separado a estos raze-

:namientos.

a) Ios que se basan en el cankter violatorio de las normas eti-

cas imputables a Ia conducta de consumo de drogas considerada en

si misnia, y b) Ios que expresan que si existen razones eticas para

impe.dir al Estado incriminar el consumo de drogas en funcion del

resp.eto a Ia voluntad individual, no se ve pOl' que no deberia tam-

bien aplicarse ese criterio a Ia venta de aquellas ya que el traficante

s610facilita la droga a quien quiere emplearla, pOl'10 que, si no, es

punible el consumo, tampoco deberfa serlo el suministro.

Con respecto a Ia indole inmoral del. propio consumo de estu-

pefacientes -eualidad que se Ie atribuye a esta conducta a veces

en forma manifiesta y otras en forma implicita, pOl' ejemplo, al

utilizar recurrente e impropiamente palabras como "vicio" para des-

cribir estas acciones- 10 cierto es que Ia valoraci6n etica que se

haga de esas conductas dependera de una posicion filos6fica subya-.



cente, y sera distinta segUn se adopten posiciones nihilistas y extre-

madamente subjetivistas acerca' de 105 valores, 0 posiciones pro-

teccionistas 0 paternalistasbasadas en un objetivismo axiol6gico

extremo. Entre estas dos posibilidades resta aUn un abanico de

criterios racionales sobre una objetividad relativa de la calificaci6n

etica de las conductas.

Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupe-

facientes es por si una conducta que no satisface 105 minimos

standards eticos de nuestra comunidad, no se sigue de· ello que el

Estado este en condiciones de prohibir tal conducta con prescin-

dencia de los peligros y daiios efectivos que produzca. Existen

mUltiples conductas de las cuales podria afirmarse, sin demasiado

riesgo de error, que constituyen un paradigma de coincidencia va-

lorativa en miestra comunidad. En este sentido, la mayoria de los

argentinos estarian dispuestos a considerar violatorias de las mas

elementales normas eticas a conductas tales como despreciar alas

propios padres a alas hijos, etc. Estos ejemplos remitena act.itu-

des individuales que la mayoria no vacilaria en repudiar desde el

punta de vista etico. Sin embargo, no podria el derecho positivo

prohibir toda acci6n de la que pudiere predicarse que resulta mo-

ralmente ofensiva ya que no es funcion del Estado establecer el con-

tenido de los modelos de excelericia etica de 105 individuos que 10

componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y

racional, al .cabo pacifica que brinda una igual protecci6n a to·dos

los miembros de una comunidad, creando impedimenta!? para que

nadie pueda imponer sus eventuales "desviaciones"· morales a Jos

demas. La que exige erigir en bien juridico a las ideas de los demas

e, incluso, prever como ilicitds alas· actos que entorpezcan sus

derechos ales ocasionen dana, llevados a cabo can apoyo en creen-

cias consideradas eticamente relevantes. Un pensador de nuestra

epoca ha dicho en tal sentido: "Es perfectamente justo y legitimoconsiderar 'buenas' las costumbres y los modales que nuestros pa-

dres nos enseiiaron y sagrados los ritos· y normas sociales que nos

han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero tambien debe-

mos tener buen cuida-dode no considerar inferiores las normas y

ritos sociales' de otras culturas; es necesario luchar con toda la fue;r-

za de nuestro raciocinio contra esta propensi6n natural ... II (Kon-

rad Lorenz "Sobre la agresion, el pretendido mal", pag. 96, 3ra. edic.,

Mexico,noviembre de 1974).Este es el motivo par el cual el ordena-

miento juridico impone un ambito de exclusion respecto de las

conductas y creencias de las personas que no ofendan las de 105

demas ni se materialicen en un dano. Este es el significado mismo

del art. 19 de la Constitucion Nacional.

En cuanto a la segunda clase de los argumentos eticos, la afir-

maci6n de que si se considera insusceptible de prohibici6n el mero

consumo, deberia extenderse tal criteria a la actividad del provee-

dor traduce un planteo que hace caso omiso del hecho de que

nue~tra Constituci6n, en su art. 19, exige como condici6n del re-

proche penal que la conducta objeto de pena dane a otro a hiera

sentimientos a valoraciones compartidos par un conjunto de per-

sonas en cuya protecci6n esta interesada la comunidad toda.

Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que Ia

demanda de estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las

pres·iones del propio traficante. Par otro lado, no todas ~as deci-siones de cada individuo· se adoptan en un estado de ammo que

suponga que ha considerado 10 que Ie conviene hacer en base a una

.libre deliberaci6n racional. El condicionamiento absoluto de· la

voluntad originado par la dependencia patol6gica, ciertos estados

de ansiedad, depresi6n, excitaci6n, miedo, etc., impiden decidir

"libremente", y el Estado puede y debe interferir en la actividad

de' terceros. que toman ventaja de, a fomentan, 0, en definitiva

explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar

po~ los caminos irreversibles. de ciertas formas de adicci6n que

conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al apro-

vechamiento de los estados dedependencia pato16gica, e incluso

la ayuda a una autolesi6n se justifica asi, sin que puedan equipa-

rarse estas situaciones con el tratamiento requerido por la auto-

lesion en si misma. Resulta pues incuestioIiablemente justa castigar

al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumi-

dor (arg. art. 83 del C6digo Penal). Como ya se ha dejado estable-

cido en el caso "Ponzetti de Balbin", forma parte de la esfera reser-

vada de los individuos la decision acerca de su propia inseguridad

corporal en la medida en que con los actos de autolesi6n no' afec-



ten derechos de terceros. Con esto.s. alcances. debe entenderse~ et

recurso de nuestra jurisprudencia al ejemplo de la incriminaciO..n

de la autolesi6n contenida, en el art. 82D del C6digo de Justicia

Militar que la castiga s610 en tanto es media: para la realizaci6n

de otros actos ilicitos, como el incumplimiento del deber de pres-

taci6n del servicio militar. Lo mismo vale para el consumo de: es-

tupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otm elemento que alterela conciencia 'enel contexto de la realizaci6n de tareas que impliquen

responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de

los .pi.lot.os de aviaci6n 0 ~res~a~ores de servicios medicos, etc., y

este hmltado al lapso de eJerclClQde su actividad especifica. Estas

.consideracion~s explican por que 10s autores de estos argumentos

han debido recurrir a ficciones, como la de la representaci6n or-

.ganicista de la sociedad, asentada en la tesis de que si se mira ais-

ladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa.

trascendencia .social, el acto podria tener exclusiva naturaleza indi-'

vidual, pero que la indole del consumo de estupefacientes exige

que su consideracion juridica se haga desde el punto de vista deldafio social,. como consumo por la comunidad.

. 18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la politica

global de represion del narcotrafico; puede resumirse en las dos'

siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la via para des-

cubrir al traficante, por 10menos a' 8;quellos que son protagonistas

del llama do "trcifico hormiga"; b) que el castigo al consumo impli-

earn una reducci6n en l.a demanda y que por este medio .inclirecto

se arminaria el negocio' del traficante. Estos argumentos ban side

utilizados en el ya mencionado fallo del Tribunal in re; "ColaviniAriel 0.". . ..... ,

sistente en vender la droga a terceros en pequefias cantidades, por

locomun con la finalidad de proveerse a sf mismos del estupe-

faciente del que dependen.

Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para

llegar al trafic~nte, parece insostenible por dos fuert~s razones. Antetodo, porque si el argumento se llevara a· sus maXlmaSconsecuen-

cias seria notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar qu: el

arresto de los simples consumidores, que no han provocado da~o.s

a terceros ni ofendido al orden y la moral publicos por la eXhlb~-

ci6n de su consumo, es un instrumento idoneo para Ilevar al trafI-

cante, entraiiarfa afirmar que para una eficacia mayor en la repr~-

si6n del aparto de comercializacion de drogas, el E~tado de~:na

fomentar el consumo, con 10 que tal actividad se hana mas V1s~~le

taria ademas con innumerables proveedores de informacIOn.ysecon, ,

De igual modo, si se generalizara tal argumento vendria a consagrarse

el principio de que es posible combatir toda conducta n? deseada

mediante el castigo' de quien es su victima, desde que: slem~re la

victima y ·su situacion son condici6n 'necesaria de la. eXlstenc~a.del

delito. As!, castigando a los. propietarios de autom6vIles se ehmma-.

rian las circunstancias que promueven el delito del que los roba;

'castigando alas mujeres 'mas hermosas seeliminaria el factor de

tentaci6n a la ejecuci6n de delitos contar el pudor,. etc. Este ~s el

riesgo de tipificar un delito .por la inclusion en el. tlPO de la sltua-

cion misma de dafio que la acci6n ilicita produce, y lleva a la con-

fusion 'de tranformar a la victima de un hecho ilicito en su coautor.

Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la demanda

y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto. ~omo

.afirmar 'que proteger la vida es contribuir a crear las condICIOnes

necesarias para la ejecucion de homicidios.

Desde otro 'punto de vista, pensar que el consumidor, al. ser

calificado como delincuente, estani a disposici6n de la autondad

para poner en evidencia al proveedor, significa argument~r sobre

la base de practicas de. prevenci6n del delito correspondlentes a

una estructura de habitos autoritarios que entraiia riesgos no me-

nos graves que el pr01'io hecho. del consumo de. est~pefacie~tes.

Tal pensamiento. supone olvidar que nuestra Constltuc16n NacIOnal

En 10 que concierne a estimar al consumidor como la via' de

aceeso a1 traficante, y especialmente aI que' se Ocupa del "trafico

~or~iga", p~e~e entenderse que el argumento apunta ados signi-

flcacIOnes dlstmtas.La prirriera, que la po~ibilidad de accion de

10s 6rganos de seguridad sobre (d consumidor Ie permitirian dar

COn quien Ie provey6 el estupefaciente. La segunda que: bajo la

forma de Ia tenencia para consumo perSO~al, se encubren las acti-

vidades de Ios que realizan una suerte de "negocio hormiga", con•.



otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar contra sf

mismos «art. 18). Afirmar que quien es detenido por tener en su

poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo'

personal, declarara sobre el acto de trafico del que por consiguiente

se hace responsable s610 tiene sentido si se transforma la garantfa

del art. 18 de la Constituci6n en un ,puro verbalismo, y se obedece

a una practica represiva para obtener informaci6n que nuestro pafsintenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre

la sociedad no son menores que los que se pretenden combatir con

las providencias contra la drogadicci6n. La persecuci6n penal 0 la

acci6n policial sobre las victimas de conductas ilfcitas no puede

ser concebida como un medio apto para evitarlas.,

Es tambien descartable como fundamento para la incrimina-

ci6n del mere consumo la existencia del Hamado "trafico hormiga",

concepto segUn el cual algunos simples consumidores en realidad

esconden un potencial traficante de pequeiias cantidades. Indepen-

dientemente del hecho de que se carece de datos f:kticos para

saber que' cantidad de eventuales consumidores 0 adictos estan dis-

puestos a Hevar a cabo, 0 realizan, actos de provisiqn de droga atitulo gratuito u oneroso a terceros, y aun suponiendo que esto

sea asf en muchos casos, se trata de situadones distintas que no

pueden asimilarse desde el' punto de vista del .reproche penal.

Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran

insusceptibles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Cons-

tituci6n Nacional, no sucederfa 10mismo con los actos de provisi6n

de drogas, incluso enpequeiias cantidades, puesto que el lfmite de

aplicaci6n del articulo citado, como ya se dijo, es el de la pr'oduc-

ci6n de daiios a terceros 0 la violaci6n de la moral y el orden publi-

cosoSi se considera al consumo que alguien hac~ de estupefacientes

como un daiio que se irroga a sf mismo, es evidente que si los con-

sume en situacion que implica incitar a terceros a proveerlos deestu-

pefacientes, estarfa produciendo a los terceros e.l mismo dafio que se

inflige a sf mismo y su conducta escaparza a la exclusion establecida

en el art. 19. Pero, entonces,es la de provisi6n 0 incitaci6n a terceros

y no el propio consume 10 que produce el daiio. Castigar a quien

consume en raz6n de que es un potencial traficante equivaldria a

castigar, por tenencia, verbigracia, a un coleccionista fanatico por-

que es un potencial ladr6n de los' objetos de la especie que colee-

ciona.

Un consumidor que ejecute actos de "trafico hormiga", puede

ser punible por esto ultimo sin que necesariamente. 10 sea por el

simple consumo. Es obvio, por 10demas, que las socledades moder-

nas no se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que pade-

cen mediante la incriminaci6n de las, victimas de esos mismos pro-

blemas. No se podria perseguir el rufianismo, el lenocinio 0 la trata

de blancas, encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer

que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual .en

el campo de,la salud publica, de la educaci6n, de las conse;uenclas

de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la Vla de la

aplicaci6n de penas alas victimas de tales situaciones, si~o p~r

polfticas in~egrales que el Estado debe, instrumentar en leglSI~clO.

nes completas, con gran cuidado de la construcci6n de los tlPOS

penales que en ellas se introduzcan.

19) Que el tercer gropo de argumentos, referentes a la crea-cion de un serio peligro social, descansa fundamentalmente en la

id~a d~ que el consumo de drogas constituye en sf ~is~o un hecho

de alta peligrosidad, pues puede conducir a la reahzac16n de otros

delitos en estado de drogadicci6n. Ya se ha abundado en estos con-

siderandos acerca del azote de la difusi6n del consumo de drogas,

de modo que una insistencia sobre el punta fatigaria inutHmente.

La cuesti6n no consiste, entonces, en averiguar si el consumo de

drogas es una actividad de terribles consecuencias pa.ra la salud

psicol6gica y ffsica individual y tambien para las relaclOnes de un

gropo social, 10 cual parece evidente en gran parte de los casos,

sino en determinar si esrazonable el establecimiento de severas

figuras delictivas para. cualquier conducta por el solo hecho ~e la

peligrosidad que representa. Asiocurre en el caso de la te~encl~ de

estupefacientes cuando a eHa esta asociada s610 ~a pehgr~sldad

pote~cial, si por la cantidad de que se trate 0 las crrcunstanclas en

las que selos posee surge que estan solo destinados al usa personal.

AI respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios

suficientes que prueben la necesaria vinculaci6n. entre el consumo



de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpe-

tracion de ottos delitos, mas aHade 10que sucede can otros elemen-

tos que actuan sabre la concienda, sea par ingestion como el al-

cohol, par inhalacion, como la nafta, ciertos pegamentos y disol-

ventes de pinturas, a par mera produccion de· sentimientos, como

hechos que causan panico, angustia u otras disposiciones del ani-

mo que puedan conducir a la comision de actos iHcitos. Si estar bajo la influencia de ciertos estupefaciente~ ·puede facilitar la pro-

duccion de infracciones penales, el castigo siempre debera estar

.asociado a la cancreta realizacion de estas y no a la mera situaci6n

en que el delito podria cometerse.

Muchas de las actividades cotidianas que se. realizan en una

sociedad moderna, como conducir automoviles, disponer de equi-

pos de transmisi6n publica, beber alcohol 0 poseer ciertos conoci-

mientos calificados, podnan ser estimadas como condicionantes

de situaciones ·que facilitan la comisi6n de ciertos hechos ilicitos'

sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas acti~

vidades puedan incriminarse porsu sola peligrosidad implfcita.

Los estudios realizados en otros paises, analizados cuidadosa- .

mente para··la co~sideraci6n de esta causa, parecen coincidir en

que, salvo delitos contra.la propiedad realizados en farmacias dro-

guerias u otros lugares de almacenamien"tode psicofarma.cos,'estu-

pefacientes a drogas que se utilizan como·materia prima en la pro-

ducci6n de medicamentos, perpetrados can el objeto de proveerse

de esos elementos, no se puede afirmar hasta el presente que exista

una especial vinculaci6n entre actividades delictivas y el uso de

algun estupefaciente. en particular. Par ejemplo, en los EE.UU. las

estadisticas registran una cantidad aproximada de dieciseis millo-

nes de consumidores de cocaina, numero .que· ha aumentado, si-

guiendo una constante en los utlimos. cinco afios, sin que se regis-tre un incremento proporcional de la criminalidad en particular,

can excepcion, claro esta, de los delitos relacionados al propio tra-

fico. Ademas de eso, se ha demostrado que ciertos estupefacientes

de los mas difundidos, tienen efectos aletargantes del sistema ner-

vioso central y, por ende, producen disminuci6n en la. actividad

muscular y en la locomocion, de manera que quien los utiliza esta

en peares condiciones para realizar conductas deliberadas que quien

no 10hace.

No parece razonable pues, fundar la. incriminaci6n del consumo

de drogas por los efectos potenciales de estas,que dependen de las

situaciones concretas de cada caso, de las cantidades que se incor-

poren al organismo y del usa que se les asigne. Las drogas masdifundidas pueden efectivamente encerrar mUltiples riesgos, que van

desde la posibilidad de autolesi6n definitiva -como la. relacion que

se constato en un estudio hecho en Puerto Rico par el Instituto de

Investigaciones de Defensa Social de las Naciones Unidas, entre la

adicci6n alas drogas y el aumento de muertes par suicidio y acci-

dent~ (conf. Investigating· Drug Abuse, UNSDRI, pagina 35, Roma,

1976)- hasta la generaci6n de un peligro potencial de la realiza-

cion de ciertos delitos par el cansumo 'de tales sustancias. Pero, asi

como estas poseen ef~ctos no~ivos, tambien los· tienen beneficiosos..

Es sabido que las drogas, par ejemplo la morfina, son utiliza-

das en estado puro can fines medicinales. Actualmente se ha de-

mostrado que la heroina tiene altos efectos provechosos en su uti~

lizaci6n medicimil para pacientes de cancer terminal can una ac-

ci6n mucho mas importante que la morfina, en el alivio de dolores

en casos cnticos, como surge del trabajo titulado: The medical pr es-

criptimi of heroine for terminal cancer patients, publicado en Law-

yers Medical Journal, noviembre de 1980. Segun resulta de tales

estudios, la Corte Suprema de los EE. UU. ha restringido la ll.plicll.-

ciqn de la prohibici6n del usa de Ill.heroinll.en casas en que se jus-

:tifi.quepar razones. medicas. En un trll.bajo publicado en el volu-

·men 35, N'? 2, de febrero de 1980, en el Food-Drug-Cosmetic Law

Journal, can el titulo Therapeutic use of manhuana and herotne:

the legal framework,· se rinde cuenta de los avances cientfficos que

.prueban que; ·por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en eltrata~iento de dos enfermedades, ll.demasde su Yll.conocida J,ltili-

dad como antihemetico en los procesos de los tratamientos de qui-

mioterapia contra el cancer. Estll.s·dos enfermedades son la presi6n

intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilizaci6n que se

hace actualmente de la marihuana como estimulante para el trata-

miento de· anorexia nervosa, 10 cual genero su aplicaci6n para el



art. 6!; ', de la ley 20.771,llevan a pensar que esta no satisface los

requisitos generales de nuestro ordenamiento juridico para la con-

figuraci6n de un delito. Resia ver ahora cmH es la relaci6n que,

segun las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, so-

bre la disposici6n del art. 19, de la Constittici6n y, por el otro, so-

bre las caracteristicas del art. 6 ! ;', de la ley 20.771,existe entre am-

bos preceptos y si dicha relaci6n permite 0 no invalidar la norma

legal en virtud de la disposici6n constitucional, y, en caso afirma-

tivo, .en que medida.

potenciales 0 peligros abstractos se considere procedente la puni-

ci6n, sin ninguna relaci6n directa con daiios concretos a terceros 0

a la comunidad. Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los

fundamentos del ya citado caso "Colavini", en ei que el Tribunal

sostuvo, por ejemplo, en su considerando 15: "Que desde distinta

perspectiva no deben subestimarse los datos de la comun experien-

cia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de· drogas

sobre la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impul-

sos que determinan la ejecuci6n de acciones antisociales a las que

ya se hizo referencia, riesgo este potencial que refuerza la conclu-

si6p. del considerando anterior en el sentido de que es licita toda

actividad estatal enderezada a evitarIo".

22) Que, con arregio a 10 expuesto, puede sintetizarse el even-

tual conflicto ·de normas sometido al Tribunal, afirmando que, por

una parte, el art. 19, de nuestra Constituci6n, resulta ser una pieza

de esencial importancia en Ia configuraci6n del sistema de las liber-

tades individuales que caracteriza a nuestro orden juridico. El, evi-.

dentemente, no se limita a la garantia de la privacidad de los indi-

viduos -ya establecida en el art. 18, de la. Constituci6n-, sino que

consagra, como se ha afirmado antes, 10 que Cardozo denomi.naba

"un esquema de ordenada libertad", es decir, el eje sobre el que

gira un sistema de libertad personal, mas aHa de Ia garantia de lamera privacidad. Por otro lado, el art. 6 ! ; ', de la ley 20.771,obedece

a un presupuesto dogmatico en cuanta a su finalidad, segtin la cual

la punici6n es un rerriedio ·efectivo a la grave cuesti6n social de

las drogas, afirmaci6n esta que, al no haberse corroborado en los

hechos, es escasamente cientifica y particularmente imprecisa, 0 tie-

ne la precisi6n de la palabra poetica, que se limita a invocar a su

objeto. Como pensamiento, resulta equivalente a un pastel en el delo

que, parafraseando a Arist6teles, ni siquiera es un pastel sabroso.

Flindamentos estos que traducen la aceptaci6n de un cumulo

de ·principios incuestionados pero eficazmente cuestionables.

Sobre el particular, ha quedado debidamente puesto de.relieve

que tal tesis ha side vigorosamente descartada, tanto en los orga-

nismos internacionales que se ocupan de la drogadicci6n, como en

la mayor parte de las legislaciones mas avanzadas.

En efecto, ademlfs de.10 improbable que resulta que las catas-

trofes aludidas en el considerando transcripto, y en otros del mis-

mo precedente, sean una "derivaci6n" de la tenencia de drogas en

proporci6n relativa al uSQpersonal, antes que de la producci6n y

trafico de esas mismas drogas, es conveniente hacer una reflexi6n

te6rica adicional. Al modo de Sartre, podriamos decir que, para

.algunos juristas, en especial algunos penalistas, se presenta con tan-

ta fuerza la necesidad de creer que la "realidad" (confirmatoria de

sus pron6sticos) es· algo mas que una construcci6n social que, por

10 mismo, aquella se vuelve consc;iente como necesidad, y, tambien

por 10 mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no

podra serya "Ia existencia de una realidad meramente construida",

sino "la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente, por

este carril se llega a establecer una categoria fundamental de 10 que

se necesita; pero, "10 que se necesita" no podra satisfacerse porque

ha sido incorrectamente formuladQ.

Ademas, se explicaron las deficiencias tecnicas en la construe-

ci6n del tipo configurado en tal disposici6n, en la que se castiga

la simple creaci6n eventual de un riesgo, abriendo para: el interprete·

hi posibilidad de que por la mera referencia a discutib·les perjuicio$

En consecuencia, al.no habetse fundado la tipificaci6n del de-

lito en un nexo razonable entre una conducta y el daiio que ella

provoca, resulta insito a tal procedimiento ·de legislar la falta de

distinci6n entre. acciones en general 0 conduetas en particular que

ofendan.a la moral publica 0 perjudiquen a un tercero y aqueUas



que forman parte exclusivamente del campo de 10individual, con

10 que se soslaya la restricci6n a la calificaci6n legal de las con-

ductas de esta segunda cIase establecida en el art. 19, de la Cons-

tituci6n, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo.

Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que

este Tribunal comparte la preocupaci6n manifestada por los otros

6rganos del Estado -que es la expresi6n de la misma preocupaci6n

que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de los ingentes daiios

que genera la actual extensi6n de la drogadicci6n, 0 la importante

serie de conductas ilicitas que se despliegan en su marco.

Una de ellas es la de que debe poder evaluarse el problema

de las drogas sin hacerse cargo necesariamente de todos los pre-

juicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que

se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general, 0

al menos a partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo

enfermo, con serias dificultades para su desenvolvimiento fisico e

importantes alteraciones en su integridad psicol6gica, y que. por tal

raz6n, puede y debe ser atendido como enfermo. Comprender, en

consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estara en

relaci6n con la intensidad del grade de adicci6n al que se haya

llegado, puesto que la adicci6n no es repentina y homogenea si~o

que resulta .de un trayecto paulatiiio.y creciente. Por ella, la pre-

sentaci6nde la victima del recurso alas drogas como un delincuen-

te, en cualquiera de 105estados en que este se encuentre de riesgo

para su salud por la naturaleza del consumo al que ha accedido,

implica el peligro de obstaculizar por via de la prohibici6n el obje-

tivo superior al de la pena, 0 sea la rehabilitaci6n, cura y reinser-

ci6n social de la victima. Esto es asi porque no parece dudoso que

en' algu.n temprano momento del desarrollo de su enfermedad. eladicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta para salir

de la, espiral diab6lica en la que se encuentra. Obviamente, pensar

que en esos supuestos puede recurrirse a la pena de prisi6n como

un modo id6neo de presionar la "voluntad" del adicto, no pasa de

ser una encantadora~ pero tonta fantasia que. entre otras cosas,

pierde de vista que la ferrea dependencia que se produce entre el

adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven

dependencias similares. Las distintas reacciones que el Estado pue-

de tener frente a la cuesti6n de las drogas deben, pues, hacerse

cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que

pueden encontrarse en la constataci6n de la simple tenencia de

una cantidad de droga correspondiente al mere consumo personaly que se posee para tal efecto exclusivo.

De tal suerte, la instituci6n de una pena como la prevista en

~:ldisposici6n legal de que se trata para ser aplicada a la tenencia

de estupefacientes para el consumo personal, conminada en funci6n

de perjuicios acerca de potenciales dafios que podrian ocasionarse

"de acuerdo a los datos de"la comun experiencia", no se compadece

con la norma constitucional citada, especialmente cuando el res~o

de la legislaci6n sobre el particular considera la tenencia de droga

como una conducta presupuesta en otras que resultan punibles.

23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un ev~n-

tual conflicto entre las dos normas, que por los argumentos expli-

citados hasta aqui resulta constatado, debe sin embargo meditarse

en el contexto de dos relevantes temas: a) el gravisimo flagelo so-

cial aparejado por la difusi6n de las drogas. y, b) la coyuntura his-

t6rica por la que atraviesa nuestro pais en el intento de reconstruir sus instituciones democraticas y de consolidar la idea fundacional

subyacente alas disposiciones de 'nuestra Constituci6n Nacional que

lIevaron a la creaci6n, en funci6n de su art. 19y las disposiciones

que Ie son complementarias, de 10 que se ha denominado un "siste-

ma de libertad individual".

Sin embargo, es prudente completar la descripci6n ya realizada

sobre la calamidad de las drogas, con consideraciones que contri-

buyen a esclarecer los Iimites que la vigencia de un sistema de

libertad individual establece, respecto de 10 que la ley penal puede

hacer, tanto en esta materia, cuanto en 10 atinente a otros dramas

sociales de no menor importancia..

Otra consideraci6n que cabe tener en cuenta, es el hecho de

que el legislador no ha dado aUn respuesta eficaz a la cuesti6n del

consumo de droga. AI respecto, s610ha apelado a su incriminaci6n

penal, que basa la protecci6n de la salud publica en una preten-

dida tipificaci6n de peligro abstracto, bajo el supuesto no demos-



Tal respuesta~ con penas manifiestamente severas, y sin la posi-

bilidad de soluciones alternativas, mas que presentarse como un

medio de disuacion del simple consumo, efecto ciertamente dudoso

de la prohibicion, significa el irremediable "etiquetamiento" del con-

sumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como delincuente,

10 que puede conducir a incrementar, contrariamente a 10 que se

pretende, su "accionar delictivo". Si la tenencia de una cantidad

de droga correspondiente a un mere consumo personal, sin circuns-'

tancias que pongan en peligro concreto a terceros 0 que ofendan

la moral publica, comporta, la estigmatizacion definitiva del tene-

dor como delincuente, mas aun cuando tal estigma es impuesto por

la misma comunidad que debe:ria encargarse de proponer medios

aptos para el tratamiento de los adictos, el adicto, 0 incluso el con-

sumidor ocasional, tendran un antecedente penal que los acompa-

iiara en ,cl futuro. De tal manera, se dificultara visiblemente su

eventual as¢racion a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivaslaborales y su reinsercion en una realidad por el antes desalmada,

a l~ cual reiterada y compulsivamente busc6 en el lugar adonde tar-

daba, para reemplazarla por el tragico equivoco de la droga.

cional para ordenar y supervisar tratamientos, creaClOn de institu-

ciones que se hagan cargo de la rehabilitaci6n del adicto u otras

como las que pueden verse reseiiadas en el ya mencionado informe

de nuestro pais ante la Conferencia Especializada Intcramericana

sobre Narcotrafico.

trado de que la pena acarrearia en situaciones de esta especie, inva-

riablemen1:e un efecto moralizador y disuasivo para el 'consumidor

ocasional, 0 el que se inicia en la adiccion.

24) Que la disposici6n del art. 19, de la Carta Magna. traduce

el espiritu liberal de nuestro orden juridico, que la legislaci6n penal

ha respetado en otros casos, como la represi6n de la homosexuali-

dad, la tentativa de sUicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye,

asi, la posibilidad de fundar incursiones de los 6rganos estatales, y

en especial_a traves de la punici6n penal, en las conductas que inte-

gra~ la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones eti-

cas perfeccionistas 0 patemalistas, que no difieren esencialmente de

la de Euripides cuando. en "Ifigenia en Aulide", afirma: "Esta pues-

to en razon que los griegosmanden a los barbaros".

Una de las funciones de la legislaci6n a este respecto deberia

consistir -y eso no puede lograrse por la via 'de la mera incrimi-

nacion penal- en controlar y prevenir el consumo de drogas sin

estigmatizar en' forma definitiva al adicto como delincuente y ga-

rantizar, 0al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para

recuperar su salud del que goza en una sociedaq civilizada todo

aquel que padece una enfermedad, esp~cialmente cuando esta se

origin~· en deficiencias estructurales de la propia sociedad. Es, im-

prescindible hacer notar las falencias de 'nuestro sistema legal, que

deberfa prever respuestas sustitutivas de la punici6n para el mero

consumo personal, como la adopci6n de medidas mas eficaces sobre

las actividades del trafico 0 sobre sus bem;ficios econ6micos, poll-

ticas de educaci6n, especialmente dirigidas a la critica de las pro:.

puestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdic-

25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro

,'aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia

crucial de la consagraci6n definitiva de posibilidades reales' de li-

bertad individual, para que todos los habitantes, de nuestro pais

esten, y se -sientan, en condiCionesde disfrutar de un marco de libre

decisi6n para proyectar su destino y programar su vida, con el

limite de 1;10producir daiios a 'los otros conculcando su identiCo

derecho. Nuestro pais esta resurgiendo de ,cincuenta aiios de vai-

ve~es politicos, durante la mayoria de los cuales, prim6 el auto-

ritarismo y la intolerancia en las formas de organizaci6n social,

que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocar-

nos como Naci6n en el marco de los ideales que Ie dieron funda-

mento. Esa sucesi6n de periodos autoritarios se caracteriz6 por la

proliferaci6n de prohibiciones como unieo recurso para el control

delas relaciones sociales. Asf, por razones de la misma indole, po-

dian castigarse no ~61ola tenencia de una cantidad de droga co-

rresp9ndiente al consumo personal. sino tambh~n la circulaci6n de

ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibici6n de ciertas

vistas cinematograficas, el uso de faldas cortas 0 pelos largos, y

toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo,



que nadie tuviera muy claro en que consistla, de existir, el marco

de su libertad individual.raclOn de las drogas -para 10cual se han establecido y deben per-

feccionarse multiples tipos penales- resulta afianzar la concepci6n

ya consagrada en nuestra Carta Magna, segu.nla cual el Estado no

puede ni 'debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofre-

cedes el marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los

habitantes de la Naci6n Argentina deberemos comprender y encar-

nar la idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningu.n espacio en el terreno de nuestra liber-

tad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar

por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuest;ros

problemas como sociedad se tornen criticos.

Deberan buscarse, pues, procedimientos para contener el lace-

rante fenomeno de la drogadicci6n sin renunciar, en esta etapa de

refundaci6n de la Republica, a consolidar los principios de nuestra

organizaci6n social que hacen por sl mismos valioso el intento deconservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los indivi-

duos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.

La libertad entrafia ella misma peligros. Solo quien tiene la

posibilidad de actuar en sentidos alternativos 0 planear su vida a

traves de todas las acciones que no daiien a los demas puede, por

tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar mu-

chas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal

riesgo queda anulado, pero quedan anuladas tambien las posibili-

dades creativas y de decisi6n sobre su vida personal.

26) Que'-aesta altura de la reflexi6n, es necesario poner de ma-

nifiesto que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatrio-

tas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades

que nuestra Constituci6n consagra debilite al Cl,lerposocial, alas

instituciones, al Gobierno y, por 10mismo, se configure como una

seria amenaza contra la Naci6n.

"La libertad de aCClOn--especificamente humana- tendrla sin

duda como premisa, la reduccion, la perdida de normas rigidamen-

te estructuradas que conducena actuar y reaccionar. .. Cada nueva

plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renun-

cia a ciertos grados de seguridad" (Konrad Lorenz, en "Considera-

dones sobre la conducta animal y humana", pag. 214).

Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como

el sub judice justifiquen una represi6n. Si no se asumen en pleni-

tud, con coraje civico y profunda convicci6n, los ideales de nuestra

Carta, ni el consenso, ni el poderio de las fuerzas politicas aunadas,

ni el logro del progreso econ6mico, podran salvar a la Patria. La

declinaci6n de ese coraje civico, en especial en los ciudadanos diri-

gentes, sena el principio del fin.EI daiio que puede causar en la sociedad argentina actual todo

menoscabo al sistema de libertades individuales no es segurainente

un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la droga-

dicd6n.

Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pue-,

blo argentino es ya 10 bastante maduro para reconocer como pro-

pios a dichos ideales y tambien 10 esta de que estos ideales son

incompatibles con la coerci6n de las conciencias, que debemn ser

libres, pues asi se ha proclamado y constituido desde las rakes denuestra libre nacionalidad.

En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia

de los extravI0s del pasado, se han entronizado habitos de con-ducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si

bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente

el problema de la droga, es de igual urgencia que se 10haga --en el

aspecto juridico- dentro de'los limites que la Constituci6n esta-

blece a los 6rganos estatales para inmiscuirse en la vida de los par-

ticulares. No menos perentorio y esencial que combatir la prolife-

Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la decla-

raci6n de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley, (Fallos:

300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre muchos otros). Sin embar-

go -ya 10decia ,el juez Hughes-,' ademas de que sena imposible



defender la primacia de la Constituci6n sin la facultad de invalidar

las leyes que se Ie opongan, el no ejercicio de dicha facultad debeni

considerarse como una abdicaci6n indigna.

'En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la mas

alta autoridad para, en defensa de la Constitucion, no solo buscar

el derecho aplicable sino tambien expresarlo.

27) Que por todas las razones expuestas, el art. M, de la ley

20.771,debe ser invalidado, pues ~onculca el art. 19 de la Constitu-'

cion Nacional, en la medida en que invade la esfera de'la libertad

personal excluida de la autoridad de los 6rganos estatales. Por tal

motivo, ,se declara la inconstitucionalidad de esa disposici6n' legal

en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para. usa perso-

nal que se,realice en condiciones tales que no traigan apareja:do un

peligro concreto 0,un dano a derechos < > bienes de terceros.

Por ello, y oido el senor Procurador General, se hace lugar al

recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con

los alcances indicados.r

DISIDBNCIA DEL SENOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOSE SEVERO CABALLERO

Y DEL SENOR MINISTRO, DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

1~) Que contra la sentencia de la Camara Nacional de' Apela-

dones' en 10 Criminal y Correccional, 'Sala IV, que conden6 a

Gustavo Mario Bazterrica por infracci6n alart 6~de la ley 20.771,se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/110, que fue parcial-

mente concedido por el a quo a fs. 128.

2~) Que la impugnaci6n del procedimiento policial que dio

origen a la causa (confr. fs. 119vta.) carece. de la minima funda-

mentaci6n exigible para habilitar la· via intentada.

3':')Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del re-

Jerido art. M, corresponde remitir a 10 expuesto en la disidencia

formulada al fallar en la fecha la causa C.821.XIX,·"Capalbo, Ale-

, jandro Carlos", a cuyos terminos corresponde remitirse por razones

de brevedad.

Por ello, y de conformidad con 10 dictaminado por el senor

Procurador General, se. dec1ara inadmisible el recurso respecto del planteD referido en el considerando 2':';y se confirma la sentencia

.en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6'?de la ley 20.771.

fallo "bazterrica"

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