el contrato de franquicia su generalidad y...
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EL CONTRATO DE FRANQUICIA
SU GENERALIDAD Y ATIPICIDAD COMO FACTORES DE LA INESTABILIDAD
CONTRACTUAL.
CHRISTIAN ANDRÉS ORTIZ CARVAJAL, CÓDIGO: 1020171
RAMIRO LEANDRO CAMACHO, CÓDIGO 1086290
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
SANTIAGO DE CALI
2013
2
EL CONTRATO DE FRANQUICIA
SU GENERALIDAD Y ATIPICIDAD COMO FACTORES DE LA INESTABILIDAD
CONTRACTUAL.
CHRISTIAN ANDRÉS ORTIZ CARVAJAL, CÓDIGO: 1020171
RAMIRO LEANDRO CAMACHO, CÓDIGO 1086290
MONOGRAFIA COMO OPCION DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE:
ABOGADO
DIRECTORA:
XIOMARA BALANTA MORENO
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
SANTIAGO DE CALI
2013
3
1. Contrato de Franquicia
Es pertinente abordar el origen y la definición del concepto franquicia, remontado
en la edad media con el término franc, en francés antiguo, significaba el
otorgamiento de un privilegio o una autorización que el soberano concedía a
alguno de sus súbditos, referidos a derechos de mercados, pesca o forestales. (
Chervin De Katz, 1995:7).
Este término es atendido como un “acuerdo por medio del cual una de las partes
franquiciante – concede al otro - Franquiciado el derecho de explotar un sistema
de negocio probado y replicable que involucra la licencia de signos distintivos y en
algunos casos, derechos de autor, nuevas creaciones y/o secretos industriales en
un territorio y período determinado contra pagos directos e indirectos ( cualquiera
sea su denominación) proporcionando el conocimiento y asistencia que facilite su
explotación.
Evolucionado se remonta con fuerza en los “Estados Unidos de Norte América, en
el año 1850 la empresa SINGER lo utiliza para comercializar sus productos. En
1898 GENERAL MOTORS comienza a utilizarlo para vender vehículos. Esta
expansión continúa, siendo utilizada por COCA COLA en 1899 y en 1930 por
compañías de gasolina.
Luego de la 2da. Guerra Mundial tiene mayor difusión ya que no exigía
experiencia en el franquiciado.
En 1954 se constituye la cadena MAC DONAL'S con 10.000 comercios en todo el
mundo. La guerra de Vietnam difundió este contrato entre los que fueron
pensionados a causa de ella en los años 70”1.
El contrato de Franquicia, entonces, se enmarca como un contrato atípico, en el
que una persona dueña de un negocio denominado franquiciante concede a otro
franquiciado la explotación de éste, en una zona y tiempos determinados,
1 http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/franchising.htm.
4
obligándose el primero de estos a poner a disposición todo el know how o
conocimiento necesario para su desarrollo, de igual forma se obliga a brindar
ayuda y capacitación permanente, a cambio del pago de un canon de entrada y de
unas regalías generalmente mensuales unidas a la cantidad de ventas. Existirá
franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan
conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a
quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera
uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos
por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de
los productos o servicios a los que está distingue”2.
Un contrato atípico, a su vez, hace referencia a su inexistencia conceptual ante la
ley, tanto en el área civil como comercial, formando un vacío jurídico en la
regulación para este tipo de contratos que permita establecer de forma específica
y clara los elementos esenciales y las obligaciones de las partes.
De esta forma, las partes llevan a cabo en la etapa precontractual la aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad privada y el principio general que rige la
actuación de los particulares que reza así (todo lo que no está prohibido está
permitido), con el fin de establecer las cláusulas que regirán las obligaciones y
vicisitudes contractuales.
De tal suerte, que para la interpretación de los contratos atípicos en la
normatividad contractual se ha elaborado la siguiente doctrina3 con las siguientes
categorías:
1. Las estipulaciones contractuales.
2. Las normas de la teoría general de los contratos y de las obligaciones.
3. Analogía de la ley mercantil.
4. La costumbre mercantil.
5. La costumbre mercantil internacional.
2 http://www.bogotaemprende.com/documentos/3871_franquicias_oportunidad_empresa.pdf. 3 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles. Tomo II. Tercera Edición. Medellín Diké. 1998. Pág 38-43.
5
6. Los principios generales del derecho comercial.
7. La analogía con las normas del derecho civil.
Como por ejemplo, atendiendo al cuarto punto "Es costumbre mercantil en el
contrato de franquicia, que el franquiciante, para transmitir su know how,
suministre al franquiciado entrenamiento inicial y capacitación permanente
respecto de los bienes o servicios que constituyen la franquicia."
"Como también es costumbre mercantil que en el contrato de franquicia, el
franquiciante entregue al franquiciado, un manual de operaciones y
procedimientos, con la finalidad de que este último pueda realizar exitosamente el
negocio contratado." O que,
"En el contrato de franquicia que el franquiciante realice auditoria permanente
sobre el negocio del franquiciado para que éste implemente y desarrolle
adecuadamente la franquicia contratada." Y que,
"En los contratos de franquicia, el franquiciado tiene la obligación de
confidencialidad sobre el know how transferido."4
Ahora bien, identifiquemos los elementos utilizados en la figura del contrato de
franquicia.
El franquiciador o Franquiciante
Es una persona natural o jurídica que ha desarrollado un negocio según un
método determinado, referente a un producto o servicio, que busca su expansión
mediante la búsqueda de inversores a los que otorgará el derecho a operar con su
marca, con su método operativo y organizativo. El franquiciador prestara una
asistencia inicial y continuada a dichos inversores –franquiciados- por medio del
asesoramiento, entrenamiento y orientación para el desarrollo del concepto de
negocio5.
4 http://english.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=73&conID=1047&pagID=1391 5 http://www.eafit.edu.co/revistas/revistamba/Documents/franquicia-estrategia-crecimiento-empresarial.pdf
6
Los Franquiciados o Franquiciatario
Es el inversor natural o jurídico, que adquiere el derecho de comercializar un
determinado concepto de negocio y todos los métodos inherentes a él,
desarrollados por el franquiciador. A su vez, mantendrá vínculos con este último
para recibir asistencia tanto inicial como continuada6.
El know – how. Saber Cómo o Savoir faire
Es la manera de hacer las cosas, son los conocimientos, el saber especializado y
la experiencia. El know how puede designar no solamente fórmulas y
procedimientos secretos sino también una técnica que guarde conexión con
procedimientos de fabricación patentados y que sea necesaria para hacer uso de
la patente, también puede designar procedimientos prácticos, particularidades y
procedimientos especializados técnicos7.
Regalia o Royalty
Equivale a un pago (fijo o variable), generalmente mensual del franquiciado al
franquiciador. Es una contraprestación por los servicios prestados por la central y
por el uso y disfrute de la marca franquiciada. Se calcula habitualmente sobre el
beneficio bruto obtenido por la explotación del negocio8.
A continuación, el presente cuadro distinguirá las características en el ámbito
jurídico - normativo del contrato de franquicias en países como Colombia, España
y México.
6 http://www.eafit.edu.co/revistas/revistamba/Documents/franquicia-estrategia-crecimiento-empresarial.pdf 7 http://www.eafit.edu.co/revistas/revistamba/Documents/franquicia-estrategia-crecimiento-empresarial.pdf 8 http://www.eafit.edu.co/revistas/revistamba/Documents/franquicia-estrategia-crecimiento-empresarial.pdf
7
Colombia
Ámbito Jurídico:
La franquicia es un
contrato en el cual una
parte llamada
FRANQUICIADOR le
permite a la otra
denominada
FRANQUICIADO,
realizar el mercadeo de
un producto o servicio
bajo su nombre o bajo su
marca, contra el pago de
un derecho o regalía.
En consecuencia, el
franquiciado usa el
nombre, los colores, el
sistema de publicidad y
los conocimientos del
franquiciador,
beneficiándose así el
primero, de los
beneficios de una
clientela potencial ya
establecida y
estructurada.
El franquiciado es
independiente y no crea
España
Ámbito Jurídico
La definición de
franquicia según el
Código Deontológico
Europeo es la de un
sistema de
comercialización de
productos y/o servicios
y/o tecnología, basado
en una colaboración
estrecha y continuada
entre empresas legal y
financieramente distintas
e independientes, el
franquiciador y sus
franquiciados
individuales, por el cual
el franquiciador concede
a sus franquiciados
individuales el derecho e
impone la obligación de
llevar un negocio de
conformidad con el
concepto del
franquiciador. Este
derecho faculta y obliga
al franquiciado individual,
México
Ámbito Jurídico
La franquicia es un sistema
de comercialización de
productos o servicios, los
cuales se encuentran
protegidos por derechos de
propiedad
intelectual del franquiciante,
en donde
el franquiciante faculta
al franquiciatario, a cambio
de una contraprestación
económica, la utilización de
dichos derechos para la
prestación comercial o
técnica con fines de
negocio, en base a un
contrato de franquicia
celebrado por 12 escrito”.
NORMATIVIDAD
Se encuentra definido en
el Artículo 142 de la Ley de
la Propiedad Industrial de la
siguiente manera:
12 http://www.promexico.gob.mx/es_us/promexico/Franquicias_y_sus_aspectos_legales
8
vínculos de
subordinación con el
franquiciador, sin
embargo tiene la
obligación de mantener
los estándares y
procedimientos del
franquiciador para
mantener la imagen del
sistema, de lo contrario
perjudicará tanto al
franquiciador como a los
demás franquiciados,
puesto que la clientela
identifica al sistema
como único.
En resumen la franquicia
es un sistema de
distribución de bienes y
servicios de un negocio a
través de
establecimientos de
comercio que proyectan
la misma imagen
corporativa pero son de
propiedad de personas
distintas e
independientes.
a cambio de una
contraprestación
económica, directa o
indirecta, a utilizar el
nombre comercial y /o la
marca de productos y/o
servicios, el know-how,
los métodos técnicos y
de negocio, los
procedimientos, y otros
derechos de propiedad
industrial y/o intelectual
del franquiciador,
apoyado en la prestación
continua de asistencia
comercial y técnica,
dentro del marco y por la
duración del contrato de
franquicia escrito,
pactado entre las partes
a tal efecto10.
NORMATIVIDAD
El contrato de
franquicia tiene una
definición jurídica que
puede ser encontrada en
el Art. 62 de
la Ley 7/1996 de
”Existirá franquicia, cuando
con la licencia de uso de
una marca, se transmitan
conocimientos técnicos o
se proporcione asistencia
técnica, para que la
persona a quien se le
concede pueda producir o
vender bienes o prestar
servicios de manera
uniforme y con los métodos
operativos, comerciales y
administrativos
establecidos por el titular
de la marca”.
El Contrato puede contener
tantos anexos sean
necesarios tales como:
Licencia de Uso de Marca,
Contrato de Suministro,
Contrato de Distribución,
Contrato de
Confidencialidad.
En el caso de franquicias
extranjeras es fundamental
que, no sólo el Contrato de
Franquicia sino todos los
instrumentos legales se
adapten a las leyes y
10 http://www.quefranquicia.com/faq/acerca-franquicia_2.html.
9
NORMATIVIDAD
La franquicia en
Colombia es un contrato
atípico. Esto quiere decir
que no está regulado
como tal en nuestro
ordenamiento jurídico,
como sí lo están otros
contratos comerciales,
como el de agencia
mercantil y el de
suministro.
Sin embargo, esto no
quiere decir que está por
fuera de nuestro
ordenamiento jurídico y
que, por tanto, los
contratantes podrían
abusar de la figura.
Por el contrario, este
acuerdo comercial está
enmarcado dentro de
nuestra normatividad
colombiana, está
protegida por la
constitución y las leyes.
Ordenación del
Comercio Minorista
(modificada en
la Ley 1/2010, de 1 de
marzo, de reforma de la
Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenación
del Comercio
Minorista.). Este artículo
se ha desarrollado
mediante el Real
Decreto 2485/1998, y
modificado por el Real
Decreto 419/2006,
que define exactamente
los negocios que se
desarrollan bajo
franquicia, y
perfecciona la función
del registro de empresas
franquiciadoras, que fue
creado en este RD
2485/1998”11.
reglamentos de la
República Mexicana. La
legislación extranjera no
aplica de la misma manera
en México y se tienen que
prever todos y cada uno de
los detalles legales para
tener un similar efecto que
en el extranjero.
La Constitución Política de
los Estados Unidos
Mexicanos
En ella se prevén las
garantías individuales las
cuales son inviolables. Sin
embargo, en ciertos casos
como en la cláusula
prohibitiva de actividades
similares en caso de
terminación del Contrato,
aplica sólo en algunos
casos13.
El Instituto Mexicano es la
autoridad que regula la
Franquicia de la Propiedad
Industrial (IMPI) es la
autoridad administrativa en
materia de propiedad
11 http://queaprendemoshoy.com/franquicias-la-regulacion-normativa-en-espana/. 13 http://www.soyentrepreneur.com/aspectos-legales-a-conocer-sobre-franquicias.html
10
Hay algunas normas que
le resultan aplicables a
algunos aspectos del
contrato de franquicia.
Ellas son:
Código de Comercio: la
relación que existe en el
contrato de franquicia es
esencialmente comercial.
Por ello, le serán
aplicables directamente
los siguientes libros del
Código de Comercio:
Disposiciones
generales;
De los
comerciantes y De
los Asuntos de
Comercio;
De los bienes
mercantiles;
De los Contratos y
Obligaciones
Mercantiles.
Decisión 486 de la
industrial. Este es un
organismo descentralizado,
con personalidad jurídica y
patrimonio propio, facultada
para coordinarse con las
unidades administrativas de
la Secretaría de Economía.
Es el IMPI ante el cual se
solicita la inscripción de los
Contratos de Franquicia
que involucren el uso
de marcas o asistencia
técnica.
Ordenamientos Legales
que Regulan la Franquicia:
Ley de la Propiedad
Industrial y su Reglamento
Ley Federal del Derecho de
Autor y su Reglamento
Código de Comercio y
Ley Federal de Protección
al Consumidor
Adicionalmente existe
legislación que regula
directa o indirectamente a
las franquicias en México,
11
Comisión del Acuerdo de
Cartagena (CAN): Como
el contrato de franquicia
conlleva una concesión
de marca, es necesario
tener en cuenta la
normatividad que regula
este procedimiento.
Por ello, resulta aplicable
esta Decisión,
especialmente el artículo
162, relativo a la licencia
de marca.
Adicionalmente, también
se deberán tener en
cuenta las costumbres
mercantiles locales e
internacionales, los
principios generales del
derecho comercial y, por
analogía, las normas del
Código Civil9.
tales como: La legislación
Fiscal Nacional (Ley del
Impuesto al Valor
Agregado, Ley del
Impuesto sobre la Renta y
el Código Fiscal de la
Federación), en relación
con la regulación que se da
a las regalías y asistencia
técnica; la Legislación
Fiscal Internacional (Por
ejemplo: los Tratados
Internacionales para evitar
la doble tributación -en
materia de impuesto sobre
la renta-, celebrados por
México); Código Civil en
cuanto a contratos se
refiere; la Ley General de
Sociedades Mercantiles,
respecto de la forma de
creación de las empresas
que intervienen para la
operación de la franquicia;
la Ley de Inversiones
Extranjeras y su
Reglamento, en cuanto a
las actividades y origen de
la inversión; la Ley Federal
9 http://www.ccc.org.co/servicios/registros-publicos/mercantil/tramites/contratos-mercantiles/franquicias.
12
de Competencia
Económica, en lo que hace
a las prácticas monopólicas
en el comercio; la Ley
Federal del Trabajo,
respecto de las relaciones
laborales y su
tratamiento14.
Colombia
VENTAJAS Y
DESVENTAJAS DE LAS
PARTES EN LA
CELEBRACIÓN Y
EJECUCIÓN DE LOS
CONTRATOS DE
FRANQUICIA.
Ventajas Para El
Franquiciado:
• Ser propietario de un
negocio acreditado, con
resultados probados.
• Reducción de riesgos.
España
VENTAJAS Y
DESVENTAJAS DE
LAS PARTES EN LA
CELEBRACIÓN Y
EJECUCIÓN DE LOS
CONTRATOS DE
FRANQUICIA.
Ventajas Para El
Franquiciado:
El franquiciado no inicia
su negocio desde cero,
sino que parte con un
fondo de comercio ya
creado gracias al
México
VENTAJAS Y
DESVENTAJAS DE LAS
PARTES EN LA
CELEBRACIÓN Y
EJECUCIÓN DE LOS
CONTRATOS DE
FRANQUICIA.
Ventajas para el
Franquiciado:
Iniciar un negocio propio
con independencia e
integración en una red
comercial claramente
identificada por el
14 http://www.promexico.gob.mx/es_us/promexico/Franquicias_y_sus_aspectos_legales.
13
• Obtención de
experiencia y know how.
• Formación inicial y
asistencia continuada.
• Zona de exclusividad.
• Marketing y publicidad.
• Economías de escala.
• Cobertura asistencial.
• Reconocimiento de
marca.
Inconvenientes para el
franquiciado:
• Pago de derechos de
entrada y royalties.
• No es propietario de la
marca.
• Las principales
decisiones las toma el
franquiciador.
prestigio de una marca
conocida en el mercado.
La operativa del negocio
viene dada por el
franquiciador, lo cual
simplifica la gestión y
garantiza una
metodología ya probada
con éxito.
El franquiciado se
aprovecha de las
economías de escala
que el franquiciador
obtiene como
consecuencias del
suministro a toda la red.
Las posibilidades de
comunicación y
marketing son muy
superiores a las que
tendría actuando
individualmente y con un
coste muy inferior.
Desventajas Del
Franquiciado
Estará siempre sujeto a
consumidor.
Adquirir el know-how
del franquiciante así como
tener el conocimiento
previo de las posibilidades
y rentabilidad del negocio
que se pretende iniciar.
Utilizar y aprovechar las
múltiples economías de
escala que pueden
derivarse de la coexistencia
de varios establecimientos
que desarrollan una misma
actividad operando bajo la
misma imagen (condiciones
de compra más favorables,
rentabilización de los
esfuerzos de marketing,
comunicación, entre otras).
Recibir, en la mayoría de
los casos, apoyo financiero
para acometer las
inversiones iniciales
necesarias.
Obtener asesoría en
aspectos técnicos, en la
realización de estudios de
mercado, localización de la
ubicación más adecuada,
14
• Normas y directrices
impuestas.
• Margen de actuación
limitado.
• Vinculación al éxito del
franquiciador y
de los demás
franquiciados.
• Limitación para la venta
o traspaso del
negocio”15.
una serie de normas,
establecidas por el
franquiciador, de
obligado cumplimiento
por toda la red
franquiciada.
Se verá afectado de
forma muy directa por
los problemas que
pudiera sufrir el
franquiciador, ya sean de
tipo económico,
organizativo o
estructural.
A igual margen bruto, el
negocio franquiciado
podrá obtener un menor
beneficio que otro
negocio independiente,
ya que éste no
soportaría los costes
directos de estar
integrado en la red”16
.
capacitación del personal,
publicidad, decoración del
local e informática.
Obtener el beneficio de
aquellos estudios que
resulten exitosos, ya que
el franquiciante continuará
con su labor de
investigación y
experimentación de nuevas
técnicas y
productos/servicios.
Explotar el conocimiento
técnico del negocio
del franquiciante bajo
condiciones previamente
acordadas ya que
dispondrá de una zona
territorial de exclusividad
para la explotación del
mismo.
Ventajas para el
Franquiciador:
Expansión dinámica del
negocio a través de la
franquicia a cualquier país,
ya que se basan en
sistemas organizados y
15 http://www.franquiciascolombia.co/81-valore-las-ventajas-y-desventajas-del-sistema 16 http://www.quefranquicia.com/faq/acerca-franquicia_2.html
15
probados, que garantiza un
aprovechamiento eficiente
y productivo de los
recursos, así como
mayores niveles de calidad.
El franquiciatario corre con
los gastos de inversión del
proyecto del negocio:
el franquiciante encuentra
en esta fórmula de
comercio asociado gran
capacidad de expansión de
su negocio con una
aportación no muy elevada
de capital.
Creación de una fuerte
imagen de marca: se
producirá un efecto
multiplicador que
fortalecerá la presencia de
la marca del
franquiciante en el
mercado.
Facilidad para acceder a
mercados exteriores: las
posibilidades de expansión
exceden del ámbito local o
incluso nacional, pudiendo
desarrollarse en otros
países a través de la
fórmula de master
16
franquicia”17.
1.1Contrato de Franquicia bajo una concepción general
“Existe una gran variedad de definiciones del sistema de franquicias, casi tantas
como autores en el tema, pero en términos generales se dice que “Cuando una
empresa permite a un inversor, usar su nombre, imagen corporativa completa,
transmite la operatividad de su modelo de negocio y dé soporte ´permanente para
obtener ingresos, existe una franquicia”18
Este tipo de figura clasificada como el auge del momento sencillamente es el
resultado provocado de la necesidad de todos aquellos comerciantes a nivel
nacional e internacional por distribuir y/o comercializar sus productos y servicios a
fin de obtener un mayor abarcamiento y posicionamiento en el mercado,
permitiendo expandir su concepto de negocio, pues, las empresas han encontrado
en esta figura la forma precisa para desarrollar cadenas de distribución que
lleguen a un mayor número de consumidores finales, y aumentar con ello el
resultado de sus ventas.
17 http://www.promexico.gob.mx/es_us/promexico/Franquicias_y_sus_aspectos_legales. 18 http://www.eafit.edu.co/revistas/revistamba/Documents/franquicia-estrategia-crecimiento-empresarial.pdf
17
Existen países como Bélgica, Francia, Italia, España y Grecia que cuentan con un
régimen legal establecido para este tipo de instituciones aunque difieren países
como Alemania y Austria al carecer de una regulación específica para el contrato
de franquicia, no obstante, conservan una profunda tradición jurisprudencial.
Sin embargo, en Colombia el marco jurídico para este tipo de instituciones es
inexistente, o bien, países como Vietnam que han dudado en adoptar un marco
jurídico amable con la inversión extranjera.
Atendiendo, a que este tipo de contrato se está viendo como un sistema propio de
desarrollo económico, que ejerce una fuerte influencia en el comercio que
promueve a la creación de redes de establecimientos integrados y con ello la
competitividad, así como también se ha conseguido eludir la presión de grandes
empresas multinacionales que controlan los mercados, pues es el mecanismo
propicio para dar cavidad a los pequeños comerciantes y empresarios que pueden
ingresar a redes de negocios cuyo éxito ya ha sido probado.
Se convierte esta en una razón suficiente para que en Colombia se haya, se esté
patrocinando y apoyando el crecimiento y la expansión de las pequeñas empresas
pyme para la industria no solo nacional sino internacional al contar con socios
como: “Banco Interamericano de Desarrollo- BID, FOMIN, Cámara de Comercio
de Medellín para Antioquia (operador). Cámaras de comercio: Aburrá Sur,
Armenia, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cartagena y Oriente
Antioqueño”19 donde se han desarrollado proyectos con inversiones de:
Valor Total: US$ 2.4 millones,
Con aportes:
BID: US $1.4 millones
Cámaras de comercio: US$ 1.0 millón.
19 http://www.camaramedellin.com.co/site/Cluster-y-Competitividad/Buscador-de-proyectos/Franquicia-para-la-expansion-de-las-mipymes.aspx.
18
En el que se ha tenido como público objetivo que las empresas pymes estén
legalmente constituidas, adicionalmente, se ha pretendido como meta de proyecto
desarrollar dentro de una cobertura nacional:
115 estructuradas bajo el formato de franquicia
576 franquiciantes con autodiagnóstico
1260 franquiciados con autodiagnóstico
167 consultores capacitados en un diplomado de Franquicias.
De tal forma que el contrato de franquicia está plenamente reconocido en el sector
mercantil, pues se trata de un instituto jurídico, el cual debe estar planteado en un
documento y acordado mediante firmas de las partes, que otorga la posibilidad
mediante esta modalidad de enmarcar la posibilidad para hacer negocios de
productos y servicios, ya que sin lugar a dudas ha mostrado un crecimiento sin
precedentes en los años recientes, a pesar de que en muchos países como el
nuestro aún no contemos con una regulación jurídicamente establecida para esta
alternativa de contrato mercantil.
1.2. Contrato de Franquicia y su Análisis jurídico
En términos legales, una franquicia es un “convenio en virtud del cual el titular de
una empresa que ha desarrollado un establecimiento de comercio dotado de
identidad suficiente para distinguirse de todos los demás competidores, otorga una
licencia, limitada en el tiempo y en el espacio, para que otro comerciante bajo su
propio riesgo, replique dicho establecimiento para explotar el mismo ramo de
negocios del establecimiento del franquiciante, a cambio de una retribución
económica libremente convenida por ambas partes”. (Ortega, 2005: 162).
19
Este acuerdo se plasma en un contrato que los juristas clasifican como
consensual, bilateral, atípico, sinalagmático, oneroso, aleatorio, exclusivo y de
trato sucesivo”20.
Las Franquicias han sido consideradas como una gran oportunidad de inversión,
debido a las inmersas características con que cuenta, que le permite acoplarse a
los diferentes sistemas económicos mundiales, como también decirlo al nuevo
modelo o sistema de globalización, pues este tipo de contrato goza de
reconocimiento internacional, gracias al notorio éxito probado con grandes
marcas.
Sin tendencia a clasificar o discriminar un sector económico, o productos en el
mercado, si bien, podemos referenciar algunas instituciones que han adoptado
este mecanismo como un medio alternativo para expandir su producción y que hoy
hacen parte de las 500 franquicias más importantes a nivel mundial según la
revista Entrepreneur: Macdonald’s, Domino’s Pizza LLC, Curves, Dunkin’ Donuts,
Subway, KFC Corp, Pizza Hut Inc, UPS Store / The Mail Boxes Etc.
Incluso a nivel internacional en el mercado Alemán, no se requiere de forma
escrita, o la denominación expresa de las partes de que es un contrato de
franquicia para que los Tribunales de Justicia lo cataloguen como tal, es decir, sí
existe, un acuerdo de cooperación vertical bajo un sistema de distribución de
mercado, en el que hay un control por parte de una de las partes, y la prestación
a cargo de ésta comprende un sistema de organización, de mercado, y la
concesión u otorgamiento de protección de derechos, estamos entonces en
presencia de un contrato de franquicia.
Existen según las necesidades progresivas del mercado tipos diferentes de
contratos de franquicia como “la industrial, utilizada para eventos de producción, o
20 http://www.eafit.edu.co/revistas/revistamba/Documents/franquicia-estrategia-crecimiento-empresarial.pdf.
20
de distribución o de formato cuando se refiere a la actividad comercial
directamente con el cliente final.
De acuerdo con el territorio la franquicia puede ser individual, cuando el
franquiciado posee y opera una sola franquicia, también pueden ser regionales
cuando se otorga el derecho a establecer un número designado de franquicias en
un territorio determinado, ó master cuando se permite ofrecer y vender franquicias
a subfranquiciados, dar sub-licencias de marcas registradas del franquiciante,
recaudar honorarios o pagos para el franquiciante, asistir en el entrenamiento,
fortalecer estándares del sistema con frecuencia permite también el
establecimiento de unidades.
Otros tipo de Franquicia son la Corner, que lleva a cabo su actividad dentro de
otro establecimiento de comercio, como los almacenes de cadena o de grandes
superficies; la asociativa; en el cual el franquiciado tiene participación económica
en la sociedad franquiciadora; la financiera; en la cual el franquiciado no aporta
trabajo sino únicamente capital; la plurifranquicia (co- branding); cuando el mismo
establecimiento es compartido por dos o más unidades franquiciadas de diferentes
enseñas comerciales. Este tipo de franquicias se justifica cuando los productos no
son competencia entre ellos mismos y cuando se complementan.
Es importante tener claro que el éxito del sistema estratégico de franquicias no
depende del documento del contrato sino de la estructuración del sistema y de su
soporte continuado, que acompañe los procesos de incorporación, tanto para
franquiciadores como para franquiciados, en la cual se elaboran las estrategias y
estructuras para la transmisión del saber hacer, que harán de la franquicia otro
negocio igualmente exitoso.
Un negocio, de franquicia es ante todo, un negocio con éxito probado en el que el
franquiciador aporta y facilita todos sus conocimientos y su saber hacer al
franquiciado y le hace partícipe a experiencias comunes a la red que están
21
teniendo éxito, asimismo, el franquiciado puede beneficiarse de las economías de
escala de toda red constituida, por lo que le aportará un importante ahorro de
costos.
Aunque todo negocio lleva inmerso un riesgo, pero el sistema de franquicia
minimiza ese riesgo por la propia esencia que le caracteriza, y no es otra que la de
estar basado en un formato comercial de éxito probado”21.
“El contrato de "franquicia" como nueva modalidad de contratación comercial se
ha convertido en instituto generador de relaciones económicas y laborales, aún no
legislada en nuestro ordenamiento jurídico, pero que se va incorporando como un
contrato atípico, limitado por los principios de licitud y buena fe que tiñen las
relaciones contractuales y regido por las reglas de la autonomía de la volunta, que
permite a las partes regular ciertas necesidades de realidades contractuales
socioeconómicas que preceden al estado de reconocimiento legal.
El contrato de franquicia debido a su “informalidad” ha sido objeto de variadas
definiciones en el ámbito jurídico internacional como;
-Juan Guyenot dice: " la franquicia" se define como la concesión de una marca de
productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos
y medios de venta".
-Donald N. Thompson sostiene: "el contrato de franquicia es aquel en el cual una
organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para
la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los
franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y
restricciones. En casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del
franquiciante como marca o nombre comercial".
-La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el
siguiente contenido:
21 http://www.eafit.edu.co/revistas/revistamba/Documents/franquicia-estrategia-crecimiento-empresarial.pdf.
22
" a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de
oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de
comercialización preparado sustancialmente por el franquiciante.
" b) La operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema,
está sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o
comercial -ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo
comercial que designe al franquiciante o su organización.
" c) El franquiciado está obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por
la franquicia".
-La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por
acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa,
el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una
contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una
franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que
comprende, por lo menos:
" a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de
los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.
" b) La comunicación por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un
"know-how".
" c) La prestación continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de
asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo."
Y el concepto en la doctrina nacional por “Enrique Zaldívar nos dice que: "El
contrato de "franquicia" o con más precisión, de "franquicia comercial", es la
operación conocida como "franchising" en el derecho y prácticas enraizadas en el
"common law", "contrat de franchise" en el lenguaje francés y "der Franchise
Bertrag" en el alemán.
Se trata de una convención "intuito personae", sinalagmática, onerosa,
conmutativa, de tracto sucesivo y atípica; según ella, básicamente, una de las
partes (el franquiciante) otorga a la otra (el franquiciado) un derecho de
23
explotación y/o distribución de determinados bienes o servicios de los que es
titular. El "franquiciado" opera exclusivamente con terceros y a su propio riesgo,
actúa en un área determinada y debe al "franquiciante" un pago preacordado, que
suele consistir en un canon abonado "ab initio" y en ulteriores pagos periódicos".
Daniel R. Vítolo, la conceptúa como: "la modalidad contractual por la cual se
instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atención de una cadena de
locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio del pago de regalías;
e incluye todos los componentes del proceso de comercialización, planeamiento,
promoción y publicidad, compras, producción, ventas y permanente análisis de la
competencia."”22
Jurídicamente hablando podemos establecer el contrato de franquicia como el
moderno sistema de distribución de productos y/o servicios que no contempla una
regulación expresa, pero que goza de reconocimiento por el derecho nacional e
internacional bajo el common law, donde las partes adquieren obligaciones y
beneficios establecidos en la etapa precontractual, permitiendo regular este
instituto mercantil bajo criterios adicionales como principios, costumbre mercantil y
aplicación de forma análoga de las características y modalidades de contratos que
se establecen en nuestro código civil y comercial como la consensualidad,
bilateralidad, atípicidad, sinalagmáticidad, onerosidad, aleatoriedad, exclusividad y
de trato sucesivo.
22 http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/franchising.htm.
24
2. El contrato de Franquicia, una investigación dentro del derecho
comparado.
2.1. El contrato de franquicia y su normatividad en España.
Para 1996, las Cortes Generales y el Rey de España, determinaron que ese país
se encontraba en un momento de expansión del mercado minorista, razón esta
por la que se permitió la inclusión de nuevas tecnologías y formas de venta, para
así estar a la par con los nuevos retos que impuso la Unión Europea, para lo cual
se estableció un esfuerzo legislativo con miras a una sistematización del mercado,
modernización y adecuación a la realidad.
Luego que se evidencio un notable esparcimiento del mercado minorista, fue
entendible que en esta iniciativa legislativa, se debían tocar, factores que
definieren una leal competencia entre mercaderes, y sistemas contractuales que
ordenaran la actividad comercial entre agentes.
Así entonces, el 17 de enero de 1996 fue sancionada la Ley 7 de 1996, cuyo
objeto central consiste en constituir un orden jurídico al comercio minorista, y así
regular las actividades comerciales dentro del mercado común, con el objeto de
afianzar y cimentar las bases para los retos que fueron impuestos por la Unión
Europea, entre los agentes cuya actividad principal consistiere en la venta con
ánimo de lucro de artículos a los destinatarios finales de los mismos,
indeterminadamente que utilizaren o no un establecimiento de comercio.
25
Tras establecer de este modo, un orden mercader y lineamientos para el ejercicio
de la actividad, entre otras, se estructuro a través del artículo 62 la figura jurídica
comercial del contrato de franquicia, definiendo este como:
La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a
efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa,
denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el
derecho a la explotaci6n de un sistema propio de comercialización de
productos o servicios.23
En el entendido que el objeto de la norma, fue preceptuar un orden para esta
práctica comercial, también se ordenó a quienes quisieran ejercer la actividad de
franquicia, tendrían como deber, realizar la inscripción correspondiente ante las
entidades de administración pertinentes, para efectos de registro.
Bajo ese orden de ideas, el objeto de llevar un registro y orden, para llevar
estadísticas y garantizar una óptima actividad dentro del margen de lo justo, así
mismo, se indicó al franquiciador la obligación de una vez pactado el futuro
contrato, deberá en un lapso no menor a veinte días de la firma del mismo, hacer
entrega del plan de negocios, y toda la información pertinente del producto o
servicio ofertado, tal como indico la norma en su artículo 62 numeral tercero:
“…con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier
contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro
franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador
deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la
información necesaria para que pueda decidir libremente y con
conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en
especial los datos principales de identificación del franquiciador,
descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia,
contenido y características de la franquicia y de su explotación,
23 Articulo 62, Ley 7 de 1996 del Gobierno de España.
26
estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de
franquicia.”24
En este orden de ideas, el Gobierno de España, decidió reglamentar el artículo de
la norma que permitió hacer el ejercicio de la actividad comercial mediante
Decreto 2485 de 1998, en aras de fijar, vías de registro, obligaciones, deberes
precontractuales, entre otros.
Como fin propio entonces, estuvo el de crear las condiciones por las que se iba a
regir el artículo 62 de la Ley 7 de 1996. Como bien lo fue declarar el concepto del
contrato de franquicia, consistente en aquel acuerdo de voluntades mediante el
cual, una parte (franquiciador) concede a la otra (franquiciado) a cambio de una
obligación de dar por lo general, la explotación autorizada de su producto o
servicio que ha logrado un good will en cierto territorio.
Según lo indicado, esta explotación autorizada se entendería sobre:
“…por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una
presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte
objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al
franquiciado de un «saber hacer», y la prestación continua por el
franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica
durante la vigencia del acuerdo.”25
Luego, si bien se debió fijar todas las condiciones relevantes a esta práctica,
entonces la etapa precontractual atendía una reglamentación adecuada cuyo
contenido, iba a ser el correspondiente al numeral tercero del articulo regulado
mediante el presente decreto, esto es, la entrega de información relevante en un
24 Articulo 62 numeral tercero, Ley 7 de 1996 del Gobierno de España. 25 Artículo 2 del Real Decreto 2485 de 1998 del Gobierno de España.
27
término no menor a veinte días de la celebración del contrato, cuyos datos
mínimos corresponderían a:
Todos los datos trascendentales a la actividad comercial del franquiciador,
incluyendo los suyos propios.
Acreditación de la autorización de uso de su marca y práctica de mercadeo
emitida por el Gobierno de España, indicando su vigencia.
Descripción concreta del sector en que se realizan los objetos de su
negocio.
Descripción del desarrollo empresarial, desde su inicio, hasta su estado
actual.
Alcances y modos de la explotación a autorizar.
Estructura y amplitud de la red de cesiones realizadas al uso de su objeto
social.
Elementos esenciales del contrato a celebrar.
De lo anterior, se podrá pactar una cláusula de confidencialidad en la etapa
precontractual, con las sanciones que se consideren pertinentes y sean referidas
de mutuo acuerdo.
Acorde a lo consagrado en el artículo a ordenar, se fijó el registro de
franquiciadores, institución adscrita y dependiente a la Dirección General de
Comercio Exterior del Ministerio de Economía y Hacienda con intervención de las
Comunidades Autónomas de dicha naturaleza, por tanto en este se registraran no
solo las personas que ejerzan la actividad de franquicia, si no también todas las
cesiones que se realicen en virtud de la misma.
Para el desarrollo de lo anterior, se definieron las siguientes funciones privativas:
“a) Inscribir a los franquiciadores en el Registro la propuesta de
las Comunidades Autónomas donde aquéllos tengan su domicilio.
28
Se asignará una clave individualizada de identificación registral a
nivel del Estado, que se notificará a las Comunidades
Autónomas.
b) Actualizar periódicamente la relación de los franquiciadores
inscritos en el Registro y de los establecimientos franquiciados,
con los datos aportados por las Comunidades Autónomas y
elaborar estadísticas por agregación y tratamiento de los datos
que figuran en sus bases.
c) Inscribir las cancelaciones de los franquiciadores cuando
hayan sido acordadas por las Comunidades Autónomas.
d) Expedir las oportunas certificaciones acreditativas de los
franquiciadores inscritos en este Registro y de la correspondiente
clave de identificación registral.
e) Dar acceso a la información registral a los órganos
administrativos de las Comunidades Autónomas que lo soliciten.
f) Suministrar a las personas interesadas la información de
carácter público que se solicite relativa a los franquiciadores.
g) Inscribir a los franquiciadores que no tengan su domicilio en
España, los cuales presentarán directamente en este Registro su
solicitud de inscripción, así como las posteriores modificaciones
de los datos a que se refieren los artículos 7 y 8 de este Real
Decreto.
29
h) Cualesquiera otras funciones compatibles con su actividad que
le sean encomendadas por la autoridad competente.”26
Respecto de los registros, se deberán entregar las solicitudes formales para
ejercer la cesión del derecho mediante el contrato, ante las siguientes autoridades:
a) En los registros de los órganos administrativos a que se dirijan.
b) En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a
la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración
de las Comunidades Autónomas, a la de cualquier Administración de
las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, a los
Ayuntamientos de los Municipios a que se refiere el artículo 121 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local,
o a la del resto de las entidades que integran la Administración Local si,
en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio.
c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se
establezca.
d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de
España en el extranjero.
e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.27
Solicitudes estas, que deben de tener los datos referentes al franquiciador y
su actividad empresarial, los derechos y deberes que se generen con el
acuerdo del contrato, el análisis concreto y sucinto de la práctica comercial
cedida, y en el evento que el franquiciador sea un franquiciado principal con
derechos concedidos de franquiciador, deberá este brindar toda la
información de su franquiciador propio.
26 Artículo 6 del Real Decreto 2485 de 1998 del Gobierno de España. 27 Articulo 38 numeral cuarto de la Ley 30 de 1992 del Gobierno de España.
30
Cualquier alteración o modificación a lo consignado en las solicitudes de
registro, deberá ser informada inmediatamente para que las mismas sean
conocidas y hechas públicas en la inscripción correspondiente, al igual que
el desarrollo de la actividad anualmente, en el mes de enero, con ocasión al
cierre e inicio de actividades.
Y de este modo, se llevara a cabo el desenvolvimiento de las actividades de
franquicia realizadas en el Gobierno de España, permitiendo un cubrimiento
en sus aspectos básicos, y llevando un conjunto de estadísticas que
permitan tener sobre este ejercicio un control idóneo y evitar daños a
terceros o al mismo Estado.
Por tanto es dable, allegar este análisis a los objetivos específicos, en el
entendido que el estudio normativo bajo el derecho comparado, permite lo
constatado en este documento, y es evidenciar como es Estado, permite fijar
un tipo de equilibrio contractual entre las partes, definiendo los aspectos
formales y de fondo de las etapas contractuales.
Como bien lo es, estipula la clausula de confidencialidad, para evitar una
afectación a la propiedad intelectual e industrial de la parte que cede el
derecho de explotación, como también la obligación de entregar una serie de
documentos con fin de afianzar la confianza y seguridad del negocio a
celebrar para la parte cedida.
De igual manera, como medida para ambas partes, crea la institución del
registro, para llevar unas estadísticas, y se lleve un amparo a los negocios
realizados, para así evitar cualquier suplantación, o mal manejo de negocios
que afecte a cualquiera de las partes, esto último en el entendido que una de
las partes incumpla los elementos esenciales del contrato, llevando este a su
fin, y conlleve a una afectación negativa en el patrimonio de cualquiera de
las partes.
31
Como conclusión cerrada y pronta, si es permisible, un equilibrio de partes,
en la medida que se lleve una inscripción adecuada para llevar un recuento
de actividades, al igual que se garantice para ambas partes que las etapas
sean llevadas en cargas iguales y ajenas a un aventajamiento que
desmejore la situación de alguno de los contratantes, mientras que todo sea
llevado en orden.
32
2.2. El contrato de franquicia y su normatividad en México.
El 27 de junio de 1991 fue publicada, la Ley de la Propiedad Industrial de Los
Estados Unidos Mexicanos, cuyo objeto entre otras cosas, atendió al
establecimiento de bases que fomentaran la actividad comercial e industrial en el
país, permitiendo la fijación de un sistema permanente de perfeccionamiento de
procesos y productos dentro del fluctuante mercado.
Por su parte, esta normatividad, determino el contrato de franquicia como aquel
que se deriva del contrato de licencia o uso de marca supere sus alcances, es
decir, la franquicia existirá en el evento que dentro de un contrato de licencia o uso
de marca, se autorice por escrito la transmisión de conocimientos técnicos con
asistencia propia, para que la persona encargada de la promoción de este bien o
servicio, realice sus labores uniformemente con los objetivos y conforme a la
misión y visión establecida por la empresa que cede el uso de su objeto social,
esto en aras de mantener el good will alcanzado por el cedente y así llevar su
distinguido nombre sin afectación alguna.
Ahora, con relación a la etapa precontractual, se definió que esta correspondería a
hacer entrega en un lapso no menor a treinta días anteriores a la celebración del
contrato, de la información importante que deba ser tenida en cuenta sobre el
desarrollo y estado actual de la empresa, esto en aras de generar una confianza y
seguridad en el negocio a realizar, tal como se indicó:
“Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la
pretenda conceder, por lo menos con treinta días previos a la
celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el
33
estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el
reglamento de esta Ley.” 28
Como medida protectora, el Legislador Mexicano, estableció que en la ocasión
que la información brindada por el franquiciador, fuera lejana a la realidad de su
empresa y su objeto social, daría lugar a que el franquiciado promoviera la nulidad
del contrato y además de ello, demandar el pago de perjuicios y daños
ocasionados por el incumplimiento de lo acordado, en termino no mayor a un ano
de la celebración del contrato, pasado este lapso, solo dará lugar a la solicitud de
nulidad.
Ahora bien, respecto al contenido del contrato, para garantizar un orden formal del
mismo, fijo una serie de requisitos para que se diera la legalidad del mismo y su
perfección como lo son:
I. La zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá
las actividades objeto del contrato;
II. La ubicación, dimensión mínima y características de las
inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el
cual el franquiciatario ejercerá las actividades derivadas de la
materia del contrato;
III. Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así
como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y
contratación con proveedores, en el caso de que sean aplicables;
28 Inciso segundo, artículo 142 de la Ley de Propiedad Industrial de los Estados Unidos Mexicanos.
34
IV. Las políticas, procedimientos y plazos relativos a los
reembolsos, financiamientos y demás contraprestaciones a cargo
de las partes en los términos convenidos en el contrato;
V. Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los
márgenes de utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios;
VI. Las características de la capacitación técnica y operativa
del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en
que el franquiciante otorgará asistencia técnica;
VII. Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión,
información, evaluación y calificación del desempeño, así como la
calidad de los servicios a cargo del franquiciante y del
franquiciatario;
VIII. Establecer los términos y condiciones para subfranquiciar,
en caso de que las partes así lo convengan;
IX. Las causales para la terminación del contrato de franquicia;
X. Los supuestos bajo los cuales podrán revisarse y, en su
caso, modificarse de común acuerdo los términos o condiciones
relativos al contrato de franquicia;
XI. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus
activos al franquiciante o a quien éste designe al término del
contrato, salvo pacto en contrario, y
35
XII. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar o
transmitir al franquiciante en ningún momento, las acciones de su
sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario.29
De este modo, no solo el Legislador fijo como personas determinadas quienes
celebraren este tipo de contrato, al referirse al franquiciatario como aquel que le es
cedido el derecho a explotación de producto o servicio, y al franquiciante como
aquel que cede el uso de sus productos o servicios en adición de asistencia
técnica en contraprestación a una obligación de dar. Si no que también, ordeno los
aspectos formales y concretos del contrato en si, como bien fue, la especificación
de una zona geográfica en la que se desarrollaría el contrato, esto en aras de
permitir un control más directo por parte del franquiciante sobre el manejo de su
good will, la descripción exacta del desarrollo de la actividad, para que el
franquiciatario ejerza la actividad de manera homologa al principal, en la medida
de permitir una subfranquicia, directamente especificar la realización de la misma,
asunto tremendamente importante para evitar cualquier tipo de suplantación y por
ende un enriquecimiento sin justa causa, y las siguientes disposiciones respecto al
patrimonio de las partes contratantes.
La norma Mexicana, ha sido proteccionista desde ambos extremos, tanto así que
otorgo explícitamente el permiso para que el franquiciante, ejerciera acciones de
control y vigilancia sobre las labores que el franquiciatario realice sobre los
asuntos organizacionales y funcionales en el ejercicio de la explotación de nombre
del producto o servicio concedido, limitando este alcance de vigilancia con
injerencia, hasta solo esos puntos, dejando de un lado cualquier motivo de
escisión, fusión o transformación de estatutos empresariales.
La cláusula de confidencialidad, esta descrita en esta normatividad pero
únicamente, en la etapa contractual y pos contractual, dado esto, que en la fase
precontractual, el franquiciante no hace entrega de información relevante de su
29 Artículo 142 Bis de la Ley de Propiedad Industrial de los Estados Unidos Mexicanos.
36
actividad comercial que pueda afectar la misma en caso de ser revelada, si no que
solo brinda aspectos sobre su desarrollo empresarial, y su estabilidad para
asegurar un buen negocio lejano de vicios, tal como se refirió:
El franquiciatario deberá guardar durante la vigencia del contrato y,
una vez terminado éste, la confidencialidad sobre la información
que tenga dicho carácter o de la que haya tenido conocimiento y
que sean propiedad del franquiciante, así como de las operaciones
y actividades celebradas al amparo del contrato.30
Acerca del registro, este se realizara por solicitud de registro de marca y cualquier
cesión o contrato de franquicia celebrado sobre la misma, se inscribirá como
novedad que será gravada sobre el mismo, en el mismo Instituto que atienda el
registro principal para que así, sea pública y tenga efectos sobre terceros.
De aquí se deriva, de nuevo el análisis al equilibrio contractual, este Estado en su
orden jurídico, se torna proteccionista en ambos extremos, como una medida para
asegurar el desarrollo creciente de su económica, en la medida que ambas partes
resultan afectadas de manera positiva ante cualquier acción ventajosa e
inescrupulosa realizada por la otra parte con dolo o culpa, como bien lo es, el
brindar la información precontractual fraudulenta y lejana a la realidad, lo que
afectaría en inducir al contratante en un error, por no estar adquiriendo el objeto
presunto por el que quiso celebrar el acuerdo de voluntades en primer lugar.
Es plausible entonces, entender que acorde a lo estudiado por este reglamento
normativo, que el equilibrio contractual si es posible, en la medida que se abarque
cada extremo, de manera provechosa y justa, sin permitir a algún extremo que
tome ventaja sobre el otro para afectar a alguno, por tanto la tipicidad trae consigo
una clase de seguridad jurídica y un orden justo dentro de la celebración del
contrato en todas sus etapas acorde al alcance que sea dado.
30 Artículo 142 Bis 2 de la Ley de Propiedad Industrial de los Estados Unidos Mexicanos.
37
3. FIGURA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
En Colombia la figura legal del contrato de franquicia que se lidera como
mecanismo alternativo para la distribución, comercialización de productos y/o
servicios según se hizo referencia en el capítulo anterior para el sector mercantil,
se estableció por las necesidades propias que surgieron en el comercio, a tal
punto de constituirse como herramienta que favorecieron el establecimiento y la
expansión de cadenas de comercialización. Al lado de figuras típicas como, el
mandato, el suministro para distribución y la agencia comercial, pues la franquicia
resultó altamente atractiva por generar beneficios para todos los involucrados.
Se ha sostenido que el contrato de franquicia representa una línea contractual que
no hace parte de la regulación legislativa, pero debido a su reconocido uso si ha
hecho parte de la costumbre mercantil, que a su vez, ha permitido que dicho
instituto se regule por otras normas de forma análoga que permita un equilibrio
para las partes como para el sistema mercantil.
Por otra lado, para este tipo de negocio es indispensable consignar el acuerdo de
voluntades a que llegan las partes, en un documento, el cual se convertirá en
contrato para cada una de ellas, de ahí, que deben ser claras y precisas las
condiciones, obligaciones y derechos a los que se lleguen en este contrato, pues
este será el escrito que acredite y soporte el rol de cada negociante en posibles
controversias.
Al analizar las obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de
franquicia, se hace necesario complementar la normatividad con la regulación de
otros tipos de contratos que aportan la delineación del marco jurídico entre la
relación del franquiciado y el franquiciante, razón por la cual el contrato de
franquicia puede clasificarse como un contrato atípico complejo o compuesto,
38
pues para su ejecución requiere necesariamente de la celebración de otros
contratos, sin los cuales no pueda hablarse de la existencia de una franquicia.
Estos contratos adicionales son: la licencia de los derechos de propiedad
industrial, la explotación del know how, el de suministro, el de asistencia técnica y
el de ingeniería, sin embargo hay que aclarar que la presencia de estos contratos
varía de acuerdo al tipo de franquicia a ser desarrollada. En las franquicias
Industriales será necesario ceder la licencia de propiedad Industrial, el contrato de
ingeniería, de suministro y de transmisión del know how, mientras que en las
franquicias de Distribución no se requerirá de todos los anteriores acuerdos
complementarios”31.
3.2 Análisis Circunstancial y Jurídico del Franquiciado dentro del Contrato
de Franquicia.
El franquiciado quién puede ser una persona natural o jurídica, se obliga a cumplir
con las condiciones de uso, restricción y confidencialidad que el contrato encierra,
ya que se trata de un negocio posicionado con una identidad, una marca, y
reconocimiento de éxito probado, el cual debe conservar, pues han sido estas
características las que han permitido elevar la franquiciadora a tal punto.
Adicionalmente, adquirir una franquicia implica una serie de limitaciones o
inconvenientes que hay que asumir como,
“Cumplir con todas las instrucciones aportadas en el manual operativo de
franquicia. Es muy importante el cumplimiento de esta obligación pues su
inobservancia puede acarrear desde multas contractuales leves hasta la
terminación del contrato.
31 http://carlosvelasquezasociados.com/franquicia.pdf.
39
Pagar las contraprestaciones a que se haya obligado, en el tiempo y de la manera
convenida. Generalmente son dos las prestaciones económicas: el canon de
entrada y las regalías. Estas últimas pueden consistir en una suma fija o variable.
Si es variable da lugar a que el franquiciante tenga derecho a ejercer control sobre
los procedimientos utilizados por el franquiciado para reportar las ventas.
Obtener las licencias necesarias para la explotación de las marcas.
Utilizar en la elaboración de productos y en la prestación de servicios,
exclusivamente los insumos utilizados por los proveedores que el franquiciante
haya señalado en el manual operativo. Esto por cuanto el franquiciado tiene la
obligación de ofrecer un bien o servicio idéntico al del franquiciante. De esto
depende el éxito de la franquicia.
Respectar la zona de exclusividad pactada en el contrato.
Colaborar con la protección con los derechos de propiedad industrial del
franquiciante.
Participar en las campañas publicitarias que organice el franquiciante.
Velar por la protección del Know How que le fue transmitido.
Permitir que el franquiciante realice el control sobre los datos y cifras de las
ventas.
Acatar las instrucciones sobre los precios de los bienes o servicios que le sean
impartidas por el franquiciante. Esto, debido a que la intensión de la franquicia es
reproducir en su totalidad el negocio del franquiciante, por eso, los precios deben
ser los mismos en todos los locales, esta obligación incluye el cumplimiento de las
instrucciones en caso de promociones o descuentos.
Evitar actos de competencia, como por ejemplo, suministrar información a terceros
sobre el funcionamiento del negocio.
Devolver todos los manuales de información que haya sido entregado, al momento
de la terminación del contrato.
40
Abstenerse de ofrecer otros bienes o servicios al interior del establecimiento”32.
3.3 Análisis Circunstancial y Jurídico del Franquiciador Dentro del Contrato
de Franquicia.
Al igual que el franquiciado el franquiciador también debe cumplir con unas
obligaciones que permitan el desarrollo armónico del contrato de franquicia como
a continuación se señala,
Transmitirle al franquiciado toda la información referente al funcionamiento del
negocio. Se acostumbra a cumplir esta obligación a través de la entrega del
llamado “manual operativo de franquicia”, donde se encuentra toda la información
que requerirá el franquiciado para administrar su negocio, como por ejemplo, la
gestión del personal, la imagen corporativa, los procedimientos administrativos,
etc.
Actualizar permanentemente al franquiciado de los avances que se logren durante
la ejecución del contrato, como variaciones en los productos o servicios, así como
la creación de nuevos.
Brindar asistencia técnica permanente en todo lo que implique la operación del
negocio.
Transmitir conocimiento o know how necesario para la operación del negocio,
dependiendo de la clase de franquicia.
Otorgar las licencias necesarias para la utilización de las marcas, lemas y enseñas
comerciales.
Respectar la cláusula de exclusividad geográfica pactada.
32 http://carlosvelasquezasociados.com/franquicia.pdf.
41
Garantizar el suministro de los insumos necesarios para la elaboración de los
productos o para la prestación de los servicios (para el caso de franquicias
industriales o de servicios)”33.
3.4 Equilibrio Y Desequilibro Contractual Dentro Del Contrato De Franquicia
Existe en el formato de negocio de franquicia, un alto nivel de control burocrático
por parte del franquiciador, que permite que el modelo no sea equilibrado y pueda
afectar a alguna de las partes, sobre todo al franquiciado, pues este último debe
cumplir con todas las condiciones propuestas por el franquiciador quién es la parte
dominante para este tipo de negocios por su calidad de dueño y creador del
instituto de comercio con éxito probado, que le permite establecer las condiciones
que considere pertinentes para el adecuado funcionamiento del establecimiento,
adicionalmente, este puede caer en el vicio de instituir cláusulas abusivas que
afecten y sometan al franquiciado quién actúa como administrador al siguir
protocolos del dueño de la marca.
Sin embargo, el franquiciador puede correr el riesgo, que la otra parte ejecute
actos de mala fé que puedan ocasionar el deterioro y posicionamiento del
establecimiento en el mercado.
No obstante, al no existir regulación legal para este tipo de contratos permite la
actuación inescrupulosa de los extremos dada la inexistencia de límites fijados por
el orden jurídico.
33 http://carlosvelasquezasociados.com/franquicia.pdf.
42
4. Situación jurídica del contrato de franquicia en Colombia.
4.1 MECANISMOS DE FUNCION Y ESTABILIDAD JURIDICA EN EL
CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA.
La economía colombiana, ha estado en crecimiento constante desde la apuesta
del expresidentes Gaviria, por al apertura económico abriendo mercados en el
ámbito de la comunidad internacional, permitiendo así el ingreso de mercaderes al
país con presunción de mejoría por precios y condiciones, al igual que los
convenios que permitieren a los productores colombianos exportar y lograr
expandir su empresa de la mayor manera posible.
Este tipo de políticas económicas, permitieron que el gobierno estructurara el
desarrollo de la nación, dado que ello implicó una inversión estatal que permitiera
al mercado colombiano prepararse para ser competitivo y pretender arrollar a la
comunidad internacional, aperturando cuentas de clientes y de distribución que
generaren empleo y dieran lugar al incremente del PIB nacional.
Por su parte la Superintendencia de Industria y Comercio, atendiendo a lo anterior
pronuncio lo siguiente:
La economía colombiana se ha venido abriendo. Noticias relacionadas
con colombianos haciendo empresa en otros países son frecuentes; el
país ha mejorado en competitividad y las puertas para que sus productos
se ofrezcan en otras latitudes se pretenden seguir abriendo a partir de
tratados comerciales que el gobierno ha venido negociando con el apoyo
del Congreso de la República (SIC, 2011, P.1).
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Aunado a lo precedente, es dable ver la iniciativa del gobierno colombiano, por
expandir la actividad empresarial del país, a través de la suscripción de tratados
internacionales que facilitan su ejercicio, que para efectos de esta investigación,
nos referiremos explícitamente sobre aquel que tiene injerencia en el contrato
atípico e innominado que se está estudiando, y este tratado corresponde al
Protocolo de Madrid, aprobado a través Ley 1455 de 2011 y declarado exequible
mediante sentencia C-261 de 2011.
Este protocolo nace en consecuencia de los efectos de la globalización que
atienden al establecimiento de herramientas normativas en la comunidad
internacional que permitan realizar a cabalidad y eficazmente el negocio de bienes
y servicios, fruto de esto es el mencionado, que se toma como una herramienta de
seguridad y registro para las marcas que permitan ejercer al empresario su
actividad comercial con comodidad y tranquilidad.
Así entonces, bajo la obligación del Estado colombiano por promover acciones con
relación al uso de marcas y registro que concedieren facilidad al empresario para
ingresar al mercado internacional, se promovió esta institución en el orden jurídico
nacional, para establecer un orden a esta práctica con un alcance internacional, ya
que se dará un respaldo por parte de la Comunidad Andina y la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual con ocasión a la administración del protocolo
enunciado, que tendrá como función llevar un control de registro de marcas, a nivel
internacional de los Estados parte, para que esta actividad comercial única sea
personal y no pueda ser suplantada, permitiendo así el establecimiento de un buen
nombre que haga entrega de reconocimiento y estructure un good will.
Como bien fue indicado:
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Dentro de las ventajas para los titulares de registro de marcas,
manifestada en la exposición de motivos de la Ley 1455 (2011),
aprobatoria del Protocolo de Madrid, se encuentra no tener que realizar
el registro de marcas país por país, conforme se ha señalado en el
Convenio de Paris de 1883: “Este sistema tradicional, muy pronto
conoció sus propios límites en particular por las dificultades que
representaba para un empresario el tener que presentar múltiples
solicitudes en idiomas diferentes, el pago de tasas en monedas distintas,
el manejo de procedimientos jurídicos diversos entre otros” (Bermúdez &
Palta, 2011, p.4).
Por tanto, este no solo da una estabilidad al objeto social del empresario, y le
permite fijarse como persona competitiva en el mercado, sino que también facilita
sus labores empresariales de registro, al permitirle por una única vez y con una
sola tasa administrativa registrar su producto, servicio y/o marca en diferentes
países, afectando positivamente su patrimonio, y estableciendo celeridad en sus
procesos comerciales.
Las implicaciones que vienen adheridas a este registro, son entre otras, la
exclusividad de su producto, ya que esta inscripción fija una seguridad de la
marca, en el entendido que lo registrado no podrá ser utilizado en otro país parte
del acuerdo, por persona distinta al registrante, y esto mismo da lugar al buen
nombre y al promiscuo negocio de sus servicios, ventaja está reconocida del
siguiente modo:
Tal como se puede inferir, al momento de ser registrada la marca en la
oficina del país contratante, y llevando un trámite sencillo de solicitud
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internacional, se obtiene una protección internacional, con la seguridad
de que dicha marca registrada en otro país que sea miembro del
Protocolo, aun cuando se debe precisar que la aprobación de la marca
por parte de la Oficina Internacional de esta sujeta a la extensión, y que
la marca sea registrable en ese país. Vale precisar, igualmente, que
cuando se habla de extensión de un registro internacional se hace
referencia a la posibilidad de solicitar que los efectos del registro
marcario puedan ser ampliados a jurisdicciones que no habían sido
designadas en la solicitud inicial de registro. (Plazas, 2013, p. 159).
Este tratado, indicó que este registro luego de ser realizado el trámite
correspondiente, se inicia el termino de expiración de diez años, con amplitud de
seis meses en posterioridad para requerir la respectiva renovación del mismo, de
no ser realizada esta renovación, será automáticamente perdido ante la
comunidad internacional el mismo dejando de existir su reconocimiento, dejando
así vulnerable la propiedad industrial del empresario.
Todo el análisis antecedente se aterriza en el modo que la el objeto de la
franquicia, es al transmisión del know how y la autorización para el explotación del
producto o servicio del franquiciador en concordancia con el know how
transmitido. Destacando así, la facilidad que otorga el Protocolo, para que el
empresario, registre su producto en los países miembros del mismo. Para un
mayor entendimiento de eso, nos referiremos a lo mencionado por Dávalos:
Otro de los aspectos que resaltan el contrato de franquicia es el
relacionado con Transferencia de Tecnología, que corresponde a un
proceso mediante el cual los conocimientos sobre como producir bienes
y servicios fluyen de quienes en cierto momento los tienen, a otros que lo
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requieren. Entendiéndose como tecnología el conocimiento sistemático
para la manufactura de un producto, la aplicación de un proceso o la
prestación de un servicio, ya sea que dicho conocimiento se refleje en
una invención, un diseño industrial, un modelo utilitario, o una variedad
de fábrica; o en información o calificación técnica; o en los servicios de
asistencia prestados por expertos para el diseño, instalación, operación
o mantenimiento de una fábrica, o para la dirección de una empresa
industrial o comercial o sus actividades, entonces se puede concluir que
el contrato de franquicia es uno de los mecanismos de transferencia de
tecnologías, ya que con la autorización para el uso del activo de la
propiedad intelectual, el titular transmite a la contraparte todo el know
how para la operación del negocio, a través de la entrega de manuales
técnicos que contienen todo el procedimiento de las operaciones de los
sistemas, de los métodos de trabajos, has las directrices comerciales,
entrenamiento permanente y verificación constante del cumplimiento de
las condiciones pactadas en el contrato. (Dávalos, 1993).
Por tanto, nada de lo anterior, es plausible en la medida que no exista un registro,
ya que sin esa medida de inscripción no existiría la manera de demostrar, que la
transmisión ofertada, es propia del ofertante, o siquiera que el ofertante pueda
garantizar que el know how ofertado, corresponda directamente al servicio que
indica, o más aún, que la asistencia que debe realizar constante para sopesar la
responsabilidad mutua de las partes contratantes para mantener la estructura que
se tiene montada del producto que se adquirió para explotar, atendiendo a las
actualizaciones obligatorias en aras de ejercer una actividad debida, tal como fue
manifestado por Rodrigo Plazas:
Bajo estas características es de suponer que el franquiciador dispone de
un producto o servicio que ya ha sido mínimamente experimentado, en
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donde es clave la construcción de una red por parte del franquiciador
que permita al franquiciado orientar la comercialización de dichos bienes
o servicios dentro del marco de criterios establecidos previamente por el
franquiciador, quien la responsabilidad de mantener de forma
permanente y constante la actualización de toda la estructura que se
tiene montada. (Plazas, 2013, p. 162).
Este producto, adherido a una estructura de fabricación, se define y se materializa
a la sociedad, a través de una marca o un signo, entendido esto como una
realidad intangible que para la percepción fija el servicio o bien, como un único y
adherido a un ente empresarial que lo promueve y lo registró, además de ser
reconocido en cierta área geográfica de manera positiva, por tanto la marca tiene
sentido, en la medida que exista un bien o servicio designado con redundante
reconocimiento.
La inscripción en Colombia, realizada ante la Superintendencia de Industria y
Comercio, tiene el alcance en la medida que se solicite para ser cobijada también
por los países miembros del Protocolo de Madrid, consecuencia esta que
cualquier alteración al registro inicial, deberá ser notificada mediante informe
administrativo, lo cual implica, cierto grado de seguridad para los contratantes, en
la medida que existe un record de asuntos tramitados, y por ende se puede
evidenciar, la estabilidad del producto demandado, el desarrollo empresarial, dada
la cronología de las inscripciones, asuntos estos importantes al momento de
celebrar el contrato; teniendo este como un mecanismo de estabilidad jurídica
para el funcionamiento del contrato.
Como fue indicado por Plazas:
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Esto trae, como consecuencia, la necesidad de relacionar los efectos o
cambios que ocurren en el manejo o procedimiento relacionado con el
Registro Internacional de Marcas, los efectos a los titulares de una
marca o a quienes deseen crear o utilizar una marca bajo la figura de la
franquicia. Prima facie el Protocolo de Madrid genera una nueva
dinámica, donde ya entra en juego lo que se ha venido manejando en el
sistema internacional de marcas, de la cual la Organización Mundial
Propiedad Intelectual tiene el liderazgo en este escenario. Estas
consideraciones impulsan la necesidad de generar un nuevo trabajo que
analice de forma sistemática el Protocolo de Madrid y los efectos de su
adhesión en el entorno nacional, siempre en el marco de
constitucionalidad y viabilidad en un país como Colombia, en proceso de
desarrollo. (Plazas, 2013, p. 170).
Hasta este punto, se encuentra viable este medió de protección para la fijación de
un equilibrio, y hasta tanto no más, dada la característica de no existir norma
reguladora del contrato.
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4.2. VIABILIDAD DE MEDIOS DE ESTABILIZACIÓN DENTRO DEL
CONTRATO DE FRANQUICIA.
Es entendido que el objeto principal de este contrato es la expansión de los
pequeños comerciantes, en la medida que ceden el derecho sobre su producto o
servicio a otra parte con quien contrata a cambio de una contraprestación
económica.
Ahora bien, para comenzar con el asunto de la estabilización se debe tener en
cuenta que las partes contratantes cuentan con puntos trascendentales para fijar
un equilibrio en el contrato, como punto de partida esta, el franquiciador deja de
tener la propiedad sobre los canales de distribución, evitando así una afectación a
su patrimonio, ya que el dominio de ellos recaerá sobre el franquiciado, no
obstante, el primero podrá ejercer el control del comportamiento de la distribución
de su producto.
A modo, de permitir un orden justo a la celebración del contrato, debería de
otorgarse en la etapa precontractual, la obligación de información relevante para la
toma del contrato, como lo es, el franquiciador dotara a la otra parte todos los
documentos y asuntos importantes y contengan los elementos que establezcan la
rentabilidad del negocio, señalen el desarrollo del mismo desde su etapa inicial
hasta el momento actual, y también el posible campo de expansión acorde a
probabilidades, para así sopesar algo, el riesgo patrimonial que toma este ultimo al
adquirir el servicio o bien para ser explotado.
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Estos valores de rentabilidad, serán dados según el desenvolvimiento del producto
en cierta área geográfica, desde su inicio hasta su etapa actual, permitiendo
observar sus fluctuaciones, y acreditando la actividad económica del franquiciador,
no obstante, si bien este medio genera cierto tipo de proporción armónica en el
acuerdo de voluntades, no puede tomarse este como una responsabilidad del
franquiciador, ya que las probabilidades de prosperidad, y la seguridad de tener un
producto exitoso, atiende a lo logrado en cierto espacio, pero no por ello se puede
dar un seguridad 100% que en el lugar a expandir, vaya a tomar igual acogida, el
pronóstico será tenido como una manifestación de la buena fe, pero no como una
obligación de resultado, dado el resultado aleatorio que puede tener.
Sin embargo, en los eventos en que el franquiciador expone al futuro
franquiciado una rentabilidad determinada, pronósticos de facturación, de
ganancia, de requerimientos financieros y de inversión para el
funcionamiento de la franquicia, debe hacerse una distinción que no se
advierte claramente en la jurisprudencia alemana, se ha malinterpretado
por parte de algunos tribunales que al franquiciador le asiste
responsabilidad solo por el hecho de pronosticar para la franquicia un
determinado comportamiento financiero que finalmente no se materializa.
De otro lado, doctrina minoritaria considera que el riesgo de pronóstico
debería trasladarse por competo – como ocurre en las “cláusulas
espejo”— al franquiciado, bastándole establecer al franquiciador para el
efecto unas “condiciones generales de riesgo para el franquiciado”.
(Navas Herrera, 2009, p. 286).
De todo lo anterior estudiado, se desprende que la etapa precontractual,
puede tomar la cláusula de confidencialidad, bajo los lineamientos fijados
por el Código de Comercio Colombiano, seguidamente, esta podrá ser
fijada también para la etapa pos contractual, estando esto, ajustado al
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principio de legalidad, al igual que el registro que ya se encuentra reglado
por la Superintendencia de Industria y Comercio, para efectos de la
inscripción marcaria.
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5. CONCLUSIONES
Es destacable como eje fundamental para la realización de los contratos de
franquicia la función del registro, pues este, tiene una connotación de
reconocimiento a la actividad comercial del empresario ofertante, reconocimiento
que se encuentra limitado en la competencia dentro del espacio geográfico en el
que es competente la entidad inscriptora del registro en mención.
La etapa previa del contrato de franquicia, debe ser tomada como la más
trascendental, ya que en ella se debe fijar una claridad suficiente por parte del
franquiciador para determinar cualquier vicisitud de su actividad comercial, así
también como el pronóstico de posible prosperidad expansiva, de modo tal que de
no brindarse la información adecuada, habría lugar a que el contratante alegare
que el acuerdo se encontrase afectado por vicios del consentimiento al no haber
tenido conocimiento de la realidad del objeto o servicio adquirido, o que la simple
desinformación aleje la motivación para celebrar en contrato el ultimas; por lo
mismo también es dable, el establecimiento de cláusulas de confidencialidad,
dada la entrega de información privada de la empresa que no debe ser divulgada
al público.
Es preciso establecer las condiciones legales que permitan penalizar la
divulgación del secreto comercial o know how por parte del franquiciado con el fin
de proteger su desarrollo comercial.
El incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes en el acuerdo
puede suscitar la terminación del contrato de franquicia, como por ejemplo en el
caso del franquiciador al abusar de la condición y vigilancia que le asiste sobre el
franquiciatario y para el caso del franquiciado al cometer actos que revelen o
deterioren el buen funcionamiento de la empresa.
La acción de control mencionada, es pertinente en el evento que se observe por el
buen desarrollo del producto o servicio entregado, no obstante este control debe
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de limitarse, en la medida que no puede este permitir a una persona ajena a la
empresa adquirente, inmiscuirse en sus procesos internos, tomando
determinaciones sobre los empleados, o sobre los estatutos de la misma, ya que
esta acción solo puede recaer sobre la producción del servicio o bien que se
adquirió, para observar que este sea realizada acorde a los lineamientos
predicados y en obediencia del know how transferido, y aún más allá, hasta el
límite de expansión que fue fijado, en atención a que el franquiciado no vaya más
lejos de donde le fue concedida la explotación.