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"Políticas de Competencia e Integración: Opciones y Necesidades"

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Tabla de Contenido

Phedon NICOLAIDESPolítica de competencia en el proceso de integración económica: Análisis de las formas y límites de la cooperación

p. 3

Luis José DIEZ-CANSECO NÚÑEZCompetencia e integración en América Latina. Reflexiones sobre su importancia y sobre los temas que deberían ser considerados

p. 19

Rafael GARCIA PALENCIAReglas de competencia en la práctica: La Comunidad Europea y el Espacio Económico Europeo

p. 25

James MATHISAspectos institucionales del control de fusiones regionales

p. 45

Mark A. WARNERReglas de competencia multilateral: interacción entre políticas comerciales y de competencia

p. 56

Luis TINEOPolíticas de competencia en la construcción del Area de Libre Comercio de las Américas

p. 70

Edward M. GRAHAMPolítica de competencia en la zona de libre comercio de América del Norte. ¿Un vaso medio lleno o totalmente vacío?

p. 80

Eduardo GARMENDIALas hipótesis puestas a prueba: La Comunidad Andina

p. 88

Rafael GARCIA PALENCIAInstrumentos y mecanismos de aplicación: Prohibición de acuerdos Anticompetitivos entre empresas

p. 100

Alfredo BULLARDLos procesos de integración y el abuso de la posición de dominio en el mercado. ¿Cómo resolver el dilema de la competitividad?

p. 111

Phedon NICOLAIDES, James MATHISNormas de competencia de la Comunidad Europea en economías de transición

p. 119

Piet Jan SLOTRegulación de precios en el sector energético en la Unión Europea

p. 127

Phedon NICOLAIDES p. 137Normas de competencia en sectores reguladores: Evaluación del conflicto percibido entre el ingreso al mercado y la regulación a la luz de la experiencia de la Unión Europea

Piet Jan SLOTAsistencia estatal en la Unión Europea

p. 156


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POLITICA DE COMPETENCIA EN EL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA: Análisis de las Formas y Límites de la Cooperación

Phedon NICOLAIDESProfesor y Jefe de la Unidad de Políticas de la CE, Instituto Europeo de

Administración Pública (IEAP), Maastricht, PAISES BAJOS

INTRODUCCION

Los acuerdos internacionales en el campo de la política de competencia están proliferando. Muchos acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales contienen estipulaciones para contrarrestar las prácticas comerciales restrictivas. La política de competencia está también en la agenda de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Aunque el debate público sobre este tema se ha intensificado durante el último par de años, ya hay mucha literatura escrita sobre si el sistema de comercio multilateral exige normas sobre la competencia. Para una síntesis de esa literatura, ver OCDE (1994), Petersmann (1996), Scherer (1996), Fox (1997) y Wavermann, Comanor y Goto (1997).

A pesar de que la literatura ha identificado muchas razones para la cooperación internacional en el área de la política de competencia, no lo ha hecho de forma sistemática que permita a quienes preparan las políticas llegar a conclusiones sobre el tipo de normas que se deben determinar de forma conjunta dentro de las estructuras regionales o multilaterales. Para ser más exacto, gran parte del análisis sobre la naturaleza de las normas comunes se ha realizado siguiendo el esquema de "si los países acuerdan hacer a, b y c, entonces podrían definir normas y procedimientos x, y, y z comunes". Por supuesto, en cierta forma, los países soberanos pueden siempre decidir qué hacer y qué no hacer. Pero necesitamos saber qué es adecuado para ellos en términos de eficiencia económica y factibilidad política.

Esta ponencia intenta diseñar un enfoque sistemático para examinar el tema de la cooperación internacional en el área de la competencia basándose en un número de razones fundamentales para la cooperación económica entre los países. Busca respuestas a tres preguntas. Primero, ¿es necesario que los países acuerden normas comunes sobre la competencia? Segundo, si la respuesta es afirmativa, ¿qué tipo de normas deben ser objeto de ese acuerdo? Tercero, ¿cómo se deben hacer cumplir estas normas comunes y en qué contexto institucional?En esta ponencia se emplea el término europeo "política de competencia" en lugar del término americano antitrust porque se analiza también la aplicación de las normas de competencia a los gobiernos, sus agencias y acciones regulatorias. El antitrust, como lo implica la


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propia palabra, se refiere solamente a las normas sobre el comportamiento anticompetitivo de las compañías privadas.

En una ponencia anterior (ver Nicolaides, 1996), analicé cómo puede la política de competencia contribuir a la integración de las economías nacionales. Esa ponencia se refiere a los problemas sobre el cumplimiento de la política de competencia a nivel plurilateral o incluso multilateral. El propósito principal de esta ponencia es analizar de forma más detallada la naturaleza de las normas que deben adoptar los países que procuran eliminar las barreras entre sus economías. Identifica las normas que se deberían adoptar a nivel nacional, regional y multilateral y considera la asignación de las actividades de cumplimiento a esos niveles diferentes. La conclusión de la ponencia es que se deben adoptar algunas normas y hacerlas cumplir a nivel multilateral mientras que otras normas se pueden hacer cumplir de forma más efectiva a nivel regional.

Para entender qué fines pueden perseguir las normas comunes sobre competencia, es necesario comenzar con una revisión de los objetivos, fundamentos y medios de la integración económica por los cuales los países intentan de forma conjunta levantar las barreras entre sus economías y de forma conjunta también determinar otras políticas económicas. La siguiente sección determina los beneficios y costos de una acción conjunta, en contraposición a los beneficios y costos de una acción individual (unilateral).1. PROPÓSITO Y MÉTODOS DE LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA

La integración económica tiene lugar cuando las barreras comerciales y de inversiones entre las diferentes economías nacionales se reducen o eliminan de forma que los recursos e insumos se asignen a la actividad en la cual obtienen su valor más alto (es decir, donde su costo de oportunidad es más bajo). La integración puede ser el resultado de las fuerzas del mercado (por ejemplo, los servicios financieros) o un cambio de política deliberado (por ejemplo, el transporte aéreo). En casos donde la integración es el resultado de lareforma de la política, el proceso en general se llama "liberalización" regulatoria, del comercio o de las inversiones. En este sentido, la integración es sinónimo de un cierto grado de liberalización del mercado.

Los economistas se han interrogado durante mucho tiempo sobre el hecho de que los países rara vez intentan liberalizar sus economías unilateralmente. Los países liberalizan sus economías solamente si los otros hacen lo propio en una base recíproca. Más sorprendente aún es la predilección por la liberalización preferencial dentro de los grupos regionales de países. La liberalización preferencial es, por supuesto, un movimiento discriminatorio para aquellos países que quedan fuera del grupo regional.Estos hechos de la política comercial han sorprendido a los economistas porque la teoría comercial sugiere que los países ganan incluso si la liberalización es unilateral más que recíproca. Lo


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que es más importante, el levantamiento no discriminatorio más que preferencial de las restricciones comerciales es una opción superior tanto para la mayoría de los países en particular como para el mundo en general. Algunas economías grandes pueden, en teoría, beneficiarse de las medidas proteccionistas de modo que la liberalización preferencial puede permitirles manipular sus términos comerciales con el resto del mundo. Pero, a largo plazo, y dado que casi no existe el país con una posición monopólica en la mayoría de las industrias, incluso los países grandes pueden verse perjudicados por medidas proteccionistas vengativas de modo que también ganan si deciden levantar sus barreras en una base no discriminatoria.

Existen dos enfoques principales para reconciliar esta discrepancia entre la teoría y la práctica real. Estos dos enfoques están basados en supuestos muy diferentes y llevan a conclusiones muy diferentes. El primer enfoque supone que las políticas y los procesos que los determinan no están moldeados por los gobiernos que procuran maximizar el bienestar social sino por los esfuerzos de los grupos de presión de diversos intereses. Por consiguiente, la liberalización recíproca y/o preferencial en este contexto ocurre porque con ello gana la estrategia de maximizar las utilidades de los grupos (y la que pierde es la estrategia de minimizar las pérdidas de los grupos).

El otro enfoque introduce imperfecciones y distorsiones del mercado en los modelos comerciales tradicionales y examina si la liberalización recíproca y preferencial o la reforma de la política puede ser superior a la liberalización unilateral y no-discriminatoria o la reforma de la política. Es posible que este tipo de liberalización o reforma que, por otra parte es una segunda o tercera opción, puede ser el único resultado alcanzable en condiciones de incertidumbre, información incompleta, movilidad imperfecta de factores, mercados oligopólicos, externalidades transfronterizas, etc.

Es de destacar que cuando se introducen imperfecciones del mercado en el análisis, no es posible ya referirse solamente a la liberalización porque eso supone que la política óptima es la no intervención del gobierno. Una vez que en teoría se necesita la intervención del gobierno para corregir el fracaso del mercado, lo más que se puede decir a priori es que esa política debe ser reformada.

Cuando se toman en cuenta las imperfecciones con spillovers transfronterizos, tales como las externalidades ambientales y financieras, se hace más fuerte la necesidad de una acción conjunta más que individual. La globalización creciente o la internalización de la actividad económica significa que la fuente de los problemas económicos o distorsiones está, con frecuencia, fuera de los límites de un solo país. Esto implica que sus soluciones y, por lo tanto, sus políticas óptimas transcienden los límites nacionales. Los problemas globales exigen soluciones globales.


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Sin embargo, esta conclusión aparentemente inocua no es tal en casos donde las preferencias nacionales difieren significativamente o donde los beneficios y los costos de esas soluciones globales están distribuidas de forma desigual. Aun la presencia de las externalidades transfronterizas no establece un caso absoluto a favor de las normas comunes. La extensa literatura sobre el federalismo fiscal indica que no existe una solución general al problema de donde trazar los límites entre las políticas determinadas individualmente y las políticas decididas en conjunto. Por un lado, la internalización de las externalidades transfronterizas y las economías de escala en la elaboración de las políticas se puede lograr solamente a través de la cooperación transfronteriza. Por otra parte, las normas y políticas determinadas individualmente permiten a los países combinar con mayor precisión las preferencias nacionales y los objetivos de las políticas e instrumentos. También pueden mejorar la efectividad de la implementación de la política tomando en cuenta las condiciones del mercado local y fortalecer la responsabilidad del gobierno hacia el electorado local.

En términos generales, la teoría económica llega a la conclusión de que un país que desea integrar su economía con el resto del mundo y maximizar su potencial y los beneficios de las posibilidades aumentadas para el comercio y las inversiones debe levantar sus barreras (es decir, liberalizar su política) unilateralmente y acordar el tratamiento de nación más favorecida (NMF) a los bienes, servicios, trabajadores, profesionales, capitales y empresas de terceros países. A continuación analizo con más detalle las razones que pueden justificar un apartamiento de esta prescripción de la política del "unilateralismo de la NMF".

2. CONSIDERACIONES DESDE LA ECONOMIA POLITICA

Como se mencionó más arriba, el supuesto de que las políticas están moldeadas por las acciones de los grupos de interés tiene implicancias importantes sobre las prescripciones tradicionales o generales sobre las opciones óptimas de la política. La primera implicancia es que el unilateralismo de la NMF es poco probable que ocurra porque las ganancias, incluso aunque son mayores, se distribuyen mientras que las pérdidas, aunque son menores, se concentran. De ahí que los grupos de intereses especiales que se oponen a la liberalización se movilizan más fácil y efectivamente que la población en general. La liberalización recíproca y preferencial, es decir, el regionalismo, que se abre a los mercados extranjeros selectivamente y, por lo tanto, limita las ganancias a exportadores en particular ofrece un incentivo a aquellos que desean beneficiarse de ello para ampliar sus recursos para dar forma a los procesos de política conforme a ello. En este contexto, parece que el regionalismo es una alternativa política más factible al status quo que el unilateralismo de la NMF. Esta es una observación empírica que parece ser una buena descripción de los cambios reales de política.La segunda implicancia de las consideraciones de economía política


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es que, una vez que ocurre la liberalización, es necesario impedir que se erosione con el desgaste producido por los intereses especiales. Todas las instancias de apertura del mercado, por cierto se puede decir que todas las políticas, contienen cláusulas de salvaguardias y escape. Para asegurar los beneficios iniciales de la liberalización e impedir que los intereses especiales exploten los vacíos en general confiando en argumentos legales/técnicos y los procesos de política de baja visibilidad (por ejemplo, los estándares técnicos, normas de origen, antidumping y demandas por derechos compensatorios), también es necesario asegurar que la apertura del mercado sea irreversible. Esto significa que si los procesos políticos internos son vulnerables a los grupos de presión, la irreversibilidad de la política se puede asegurar celebrando acuerdos internacionales obligatorios y estableciendo instituciones fuertes con países socios. En este sentido, la liberalización recíproca es el equivalente económico de un desarme nuclear negociado. Al igual que en los episodios reales de desarme, se hace importante tener una vigilancia y procedimientos de verificación fuertes para asegurar el cumplimiento con los términos del acuerdo e impedir que se hagan trampas.En la práctica, para la mayoría de los países, la liberalización unilateral significa de hecho el levantamiento de las barreras comerciales dentro del marco del sistema de comercio multilateral y de conformidad con esas reglas debido a que la mayoría son miembros del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, General Agreement on Tariffs and Trade) y de la OMC. De modo que, en la práctica, la elección no es entre el unilateralismo y el regionalismo sino entre el regionalismo y el multilateralismo. Esto plantea la pregunta de si, en efecto, los arreglos regionales producen instituciones y procedimientos de cumplimiento más fuertes que el sistema de comercio multilateral. Nuevamente, ésta es una pregunta empírica. No existe casi nada a priori en el regionalismo que lo haga más coherente que el multilateralismo. Como máximo, se puede decir que la liberalización debe estar acompañada de medidas (institucionales) y compromisos obligatorios que aseguren su irreversibilidad. La efectividad de los acuerdos regionales al respecto depende mucho del tipo de arreglos institucionales que se establecen dentro de los bloques regionales.

Tal vez, la única ventaja a priori que tienen los bloques regionales sobre el sistema multilateral como está representado en el GATT y la OMC es que los bloques regionales incluyen países con mentalidad similar, con preferencias similares y con relaciones estrechas mientras que la membresía al sistema multilateral es mucho más diversa y las reuniones mucho más formales e impersonales. Las relaciones estrechas y los contactos personales entre los funcionarios nacionales pueden alentar al cumplimiento más estricto de los acuerdos bilaterales que los acuerdos multilaterales.De esto se desprende que una tercera implicancia de introducir consideraciones no económicas en el análisis es que los temas como la confianza y la familiaridad adquieren un significado mayor. Los


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países tenderían a negociar con países que son conocidos y de confianza. Entonces, si se intenta la apertura del mercado, en la práctica, con algún tipo de arreglo recíproco y dentro de algún tipo de contexto institucional internacional, ese arreglo y ese contexto probablemente serán bilaterales o regionales porque es ahí donde los países tienen un mejor entendimiento de sus socios. Como se explicará en la sección siguiente, estas consideraciones se vuelven más importantes a medida que se profundiza la integración y que los temas de la interpretación de las normas y el cumplimiento se vuelven más importantes.3. IMPERFECCIONES DEL MERCADO

Como se explicó más arriba, dentro de la teoría de comercio tradicional, los bloques regionales y la liberalización del comercio preferencial se ven como arreglos inferiores al unilateralismo de la NMF. Esto no es de sorprender porque la opción óptima de cualquier país relativamente pequeño es el libre comercio total. Incluso en los países grandes la participación en el sistema multilateral sobre una base de la NMF es probable que sea superior hacia el comercio dentro de los bloques. Sin embargo, si se introducen distorsiones al modelo, la opción del libre comercio no necesariamente es la política óptima. Y si el libre comercio no es la política óptima, entonces los arreglos recíprocos, preferenciales u otras formas de arreglos conjuntos pueden ser superiores al unilateralismo de la NMF.Cuando, por ejemplo, las industrias nacionales tienen un poder de mercado (como en el caso de los países grandes que fijan más que aceptan precios), los modelos indican que la protección de sus mercados nacionales o la subsidiarización de sus operaciones puede permitirles cercenar a las economías de escala que pueden explotar para aumentar su participación en los mercados mundiales y, en el proceso, extraer rentas del resto del mundo. En estas condiciones, la liberalización unilateral o el retiro unilateral del apoyo público a esas industrias pueden llevar a un resultado peor para ese país que el status quo. Una reforma de política negociada donde otros países acuerdan hacer lo mismo puede ser un resultado mucho mejor para todos los implicados.Además, cuando existe la necesidad de regular los mercados por razones de seguridad o para proteger la salud, el medio ambiente o los consumidores, la desregulación unilateral tiene poco sentido en sí misma y menos sentido aún tiene el no someter a los productos o servicios extranjeros a las mismas exigencias si, al no hacerlo, la economía local se expone a efectos negativos generados externamente. Pero, la regulación administrada nacionalmente puede no ser eficiente tampoco, en casos donde las regulaciones nacionales pueden coincidir o duplicarse. En estas circunstancias, tiene sentido que los países acuerden armonizar los componentes esenciales de sus regulaciones y acuerden reconocerlos mutuamente. Esto presupone un entendimiento común de qué es esencial y qué no. El reconocimiento mutuo también implica el establecimiento de los procedimientos para la consulta y la toma decisiones conjuntas cuando hay que reformar las regulaciones.


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La acción conjunta más que la acción unilateral se hace indispensable cuando se refiere a bienes públicos transfronterizos como el medio ambiente limpio, la conservación de las especies marinas, la asignación de las frecuencias de las telecomunicaciones y las tasas de cambio estables y cuando se trata de controlar las actividades que prosperan debido a la existencia de las fronteras tales como el lavado de dinero y la estafa financiera internacional.

Es de destacar que aun cuando existen externalidades transfronterizas, no puede haber un supuesto a priori de que siempre es preferible cierta forma de cooperación a una acción unilateral. Pueden existir formas de cooperación que son agobiantes, poco productivas o costosas para los países socios. De modo que tanto los beneficios de los efectos de una acción conjunta y los costos de determinar la acción conjunta se deben tener en cuenta.

En la literatura sobre el federalismo fiscal se reconoce que el estado no es necesariamente la unidad óptima de jurisdicción y elaboración de políticas. Esta literatura atribuye responsabilidades de gobierno a ese nivel de la jurisdicción cuya área coincide con el área de los spillovers transfronterizos o del área de los bienes públicos. La cooperación supranacional así como el regionalismo subnacional son ambos respuestas al papel reducido del estado como suministrador de bienes públicos ya sea cuando las preferencias son similares de un lado y del otro de la frontera o cuando son diferentes en las regiones con fronteras comunes respectivamente.La cooperación transfronteriza también puede ser una alternativa superior a las políticas determinadas nacionalmente cuando dicha cooperación se beneficia o genera economías de escala. Por ejemplo, el costo sufrido por cada país individual se puede reducir cuando existe una cooperación para lanzar satélites al espacio o realizar una investigación conjunta sobre física cuántica.

4. INTEGRACION REGULATORIA Y DISEÑO DE LA POLITICA

En un libro reciente, Lawrence (1996) sostiene que el regionalismo facilita la "integración más profunda". Lawrence emplea el término "más profunda" para denotar tanto el levantamiento de las barreras que no son las restricciones fronterizas como la formulación de estándares, normas o políticas comunes. De hecho, mientras la integración regional se refiere en general a la reducción de las restricciones fronterizas entre los socios y, en el caso de las uniones aduaneras, la adopción de medidas comerciales externas comunes, la inversión y la integración regulatoria apoyan con más fuerza la adopción de normas o políticas comunes que se refieren, por ejemplo, a las exigencias de establecer una presencia comercial


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en los países socios y el tratamiento que se le debe dar a los inversores extranjeros.

La literatura emplea términos tales como integración "más profunda" o "de nivel más alto" por varias razones: la integración va más profundo en el corazón económico de los países socios, la integración de las políticas no fronterizas es un fenómeno relativamente más nuevo, el sistema comercial multilateral acaba de comenzar a tratar los problemas regulatorios (por ejemplo, GATS, TRIPS, TRIMS) y la integración exige una cooperación más estrecha entre los ministerios nacionales.Todas estas características de integración más profunda y regulatoria son correctas pero no necesariamente son las más importantes. El objetivo de la integración comercial que procura la eliminación de ciertas medidas de políticas es cualitativamente una tarea diferente del objetivo de la integración regulatoria que procura definir normas comunes. La integración regulatoria incorpora varias etapas de cooperación entre los socios con diversos grados de intensidad. De modo que algunas formas de integración regulatoria pueden estar muy cerca del objetivo de levantar las barreras para la integración comercial y, en este sentido, no se puede decir que la integración regulatoria es necesariamente una integración "más profunda".

5. LA NATURALEZA DE LAS REGULACIONES

La integración regulatoria tiene varios componentes que necesitan ser identificados con mayor precisión para entender en qué sentido puede ser "más profunda". Las regulaciones en general consisten en una mezcla de "prohibiciones" (cosas que no se deben hacer) y "órdenes" (cosas que se deben hacer). Las prohibiciones son, en general, específicas y precisas. Las órdenes son más variadas. Algunas pueden ser específicas y precisas mientras otras son amplias y generales.

Dentro de la categoría de regulaciones generales se pueden hacer tres distinciones más. Hay regulaciones que definen objetivos amplios que, sin embargo, se pueden lograr a través de muchos medios diferentes. De modo que la tarea del regulador es identificar los mejores medios para lograr esos objetivos. Por ejemplo, por un lado, los reguladores de difusión tienen que sopesar los intereses de los diversos grupos de opinión, mientras que por el otro lado, también tienen que sopesar los intereses de los difusores en relación con los del público en general para llegar a un arreglo en el interés del país en su totalidad.Una segunda categoría de regulaciones generales define los medios que, se espera, facilitarán el logro de un cierto objetivo. En este caso es el medio el que define el objetivo o permite lograr un objetivo factible. Por ejemplo, es muy difícil definir con precisión el concepto de seguridad aérea o marítima y cuándo exactamente un avión o un barco operan de forma segura. La razón de ello es que algunos accidentes suceden debido a fallas mecánicas o a condiciones climáticas que están fuera del control humano. Por lo


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tanto, es poco realista establecer un objetivo de pérdidas cero. En su lugar, los reguladores procuran mejorar la seguridad de las aeronaves y los barcos definiendo los diversos medios y las muchas tareas diferentes que deben realizar los operadores de aeronaves y barcos (que, de hecho, tratan de predecir las situaciones posibles en las que una aeronave o un barco pueden estar en peligro) con la esperanza de que al cumplir con ello se impediría que las aeronaves o los barcos estuvieran en situaciones peligrosas.Un tercer tipo de regulaciones generales incluye las que definen estándares de comportamiento o acción que varían de acuerdo con el contexto en el cual ese comportamiento o acción se desarrolla. Por ejemplo, la misma decisión sobre los precios de una compañía puede ser pro-competitiva en una situación dada mientras que puede ser anticompetitiva en otra. La evaluación de lo que es un comportamiento aceptable o no depende del análisis de hechos particulares en cada caso y eso también puede requerir un cálculo posterior del impacto económico de ese comportamiento.

Debido a que la generalidad de las regulaciones hace difícil encasillarlas en un lenguaje obligatorio legalmente, con mucha frecuencia estas regulaciones se interpretan, ejecutan, ajustan y amplían o contratan por un regulador. Las regulaciones, por lo tanto, se implementan dentro de marcos institucionales diseñados especialmente.Estos marcos tienen tres componentes: normas, procedimientos y agentes. Las normas son las regulaciones, estándares u otros requisitos que se deben cumplir. Los procedimientos definen la discreción de los reguladores y sus poderes/obligaciones con respecto a quienes son regulados. Los procedimientos también contienen estipulaciones para ajustar las regulaciones. Finalmente, un marco regulatorio establece agentes a quienes asignarles las tareas regulatorias y define los agentes a quienes asignarles las obligaciones de desempeño. En algunos casos, los reguladores mantienen un papel más bien pasivo, especialmente en el control de los desarrollos en áreas o industrias en particular e intervienen solo en caso de infracción, mientras que en otros casos los reguladores participan activamente en las decisiones diarias, determinando si ciertas acciones son permisibles o convenientes.

6. INTEGRACION REGULATORIA

El papel del aspecto institucional de la regulación en facilitar la liberalización de la política, por un lado, y la integración de la política, por el otro, ha sido relativamente descuidado en la literatura sobre integración económica. Se explicó más arriba por qué en ciertas situaciones, las ventajas de la reforma política recíproca supera las de la reforma unilateral de modo que la reciprocidad es preferible al unilateralismo (porque en este contexto corrige las distorsiones en otras jurisdicciones también). Pero, también se explicó que no se puede suponer que la armonización completa es la mejor opción. Así, la diversidad


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regulatoria es inevitable y, en algunas circunstancias, tiene que ser tolerada y en otras debe ser alentada. La teoría económica solo ofrece prescripciones muy generales en cuanto a los límites entre la diversidad perjudicial y la beneficiosa. El papel de integrar el aspecto institucional de la regulación es implementar procedimientos que puedan identificar esos límites en la práctica.

Cuando existe una diversidad regulatoria que lleva a la competencia entre los sistemas regulatorios o cuando se acepta que debe existir la posibilidad de otorgar exoneraciones de esas normas, es necesario un árbitro. Los reguladores de los servicios de telecomunicaciones, por ejemplo, y las autoridades de competencia funcionan como árbitros dentro de sus jurisdicciones. Por implicancia, en presencia de la diversidad regulatoria, la competencia regulatoria y las exoneraciones regulatorias entre los países, los sistemas regulatorios nacionales pueden coexistir sin conflicto si hay un árbitro internacional o supranacional. De otra forma, un sistema podría dominar al otro o, lo que sería más probable, se levantarán las barreras entre los sistemas que hacen transacciones más difíciles y costosas. La presencia de un regulador supranacional o árbitro hace posible la competencia del mejoramiento de la eficiencia entre las normas.Hay por lo menos una razón más de cómo la presencia de un regulador supranacional o árbitro puede contribuir al mejoramiento de la eficiencia económica. El establecimiento de un árbitro puede paradójicamente permitir un mayor grado de independencia de política para quienes elaboran las políticas locales o las autoridades. Aquí es necesario explicar en qué sentido es posible permitir un grado mayor de discreción de la política local.

En la etapa de pre-integración, existe una autonomía política y, al mismo tiempo, una ineficacia de la política porque muchas distorsiones que se originan fuera de la jurisdicción nacional no se pueden tratar o corregir. Un intento de reformar e integrar la política definiendo las normas comunes detalladas y extensivas puede no ser ni factible (políticamente inaceptable) ni conveniente (inflexibilidad de la política). Una alternativa preferible podría ser la adopción de principios generales sobre los resultados convenientes de la política mientras que, al mismo tiempo, un procedimiento o agencia común se establece con poderes que aseguren que los países socios adhieren a esos principios generales. Los objetivos de la política en particular, los instrumentos y métodos se pueden dejar en manos de las autoridades nacionales para que los determinen de acuerdo con las condiciones locales existentes.Esta combinación de los principios de política general con los arreglos institucionales es contraria a la visión simplista de integración como un proceso de etapas menores a etapas mayores y de políticas fronterizas a políticas internas y del levantamiento de las restricciones a decisiones conjuntas sobre políticas. La integración en ciertas áreas o de ciertas políticas exige una


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mezcla de levantamiento de las restricciones, normas comunes y procedimientos y/o instituciones comunes. Lo que es más importante, una vez que se establecen los principios de política general y que se apoyan con mecanismos de cumplimiento adecuados, entonces es posible para las autoridades nacionales tener más discreción que la que podrían tener a falta de mecanismos institucionales para la cooperación y el cumplimiento, siempre que, por supuesto, sus decisiones permanezcan dentro de los límites de los principios comunes.

Se desprende de lo anterior que es virtualmente imposible que se abran los mercados regulados sin alguna consideración de las normas, procedimientos y tareas de los agentes que aplican las regulaciones. En esencia, se ha sostenido en esta sección que cuando no se pueden redactar normas precisas o cuando se debe mantener discreción sobre la política por parte de las autoridades nacionales, surge el problema de interpretaciones conflictivas y el potencial de fricción entre los países. En estas condiciones, las instituciones comunes obvian, en primer lugar, y luego contribuyen a la resolución de esos conflictos.La teoría económica de las organizaciones sugiere que las organizaciones surgen precisamente de situaciones donde los productos/servicios no pueden ser definidos con adecuada precisión y cuando los contratos entre los compradores y los vendedores nuevamente no se pueden redactar con adecuada precisión. En estas condiciones, las transacciones comerciales no se desarrollan en el mercado porque los productos y los servicios se definen mal. Las organizaciones con sus sistemas institucionales de administración y relaciones simbióticas a largo plazo ofrecen una solución al problema de la falta de mercados. En otras palabras, el surgimiento de la cooperación bajo la forma de organizaciones y empresas es una respuesta al fracaso o incapacidad del mercado de definir los productos/servicios adecuadamente.

Por analogía, las reformas recíprocas de políticas y el establecimiento de instituciones comunes dentro de los procesos de integración económica son un fenómeno equivalente al surgimiento de organizaciones dentro de los mercados. La solución a la incertidumbre política no es un intento por redactar normas cada vez más detalladas sino por crear mecanismos de supervisión y ejecución flexibles que se puedan usar a discreción o "usando la razón" para implementar principios de políticas generales. Dichos mecanismos se diseñan expresamente para responder a las cambiantes condiciones del mercado. Las instituciones comunes permiten que los procesos de integración también se adapten a las cambiantes condiciones del mercado.Un tema que se ha debatido extensamente en la literatura sobre la integración económica es dónde establecer el límite entre la autonomía regulatoria (es decir, la diversidad) y la cooperación


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regulatoria (o sea la uniformidad). A la luz de la discusión anterior, surge que el debate está mal ubicado. Si la regulación y los reguladores son necesarios porque los mercados son imperfectos y los productos no están bien definidos, entonces se desprende que una política óptima es también cuestión de debate y conflicto. Pero, si las políticas óptimas son muy difíciles de definir, ¿cómo puede haber políticas comunes claras y no ambiguas y en qué sentido puede haber una separación clara entre las políticas que deben ser nacionales (determinadas individualmente) y políticas que deben ser supranacionales (determinadas de forma conjunta)? La línea divisoria seguramente será muy tenue precisamente porque la soluciones de la política también son tenues.Esta conclusión, sin embargo, no es el final de la historia. Como se sostuvo más arriba, la cooperación no es el único intento de obtener beneficios de la combinación de recursos nacionales con una acción conjunta, sino también del intento de administrar la incertidumbre de la política. Es por ello, por ejemplo, que los países aceptan delegar la administración de ciertas políticas a agencias comunes o someter sus conflictos a un árbitro independiente. Surge de ello que si no está claro qué gobiernos nacionales deben tener responsabilidad exclusiva, también hay margen para la cooperación en la administración de este tipo de incertidumbre y en tratar los efectos sobre las políticas nacionales.

Aún cuando se acuerdan normas comunes entre los países, los efectos negativos se pueden generar subsiguientemente por decisiones de los reguladores nacionales que aplican esas normas comunes. Este es el problema de la interpretación contradictoria de las normas que se subrayó más arriba. De ahí que podemos identificar cuál podría ser la cooperación de "primer orden" para contener los efectos negativos transfronterizos de la acción de los agentes económicos y la cooperación de "segundo orden" para contener los efectos negativos de la acción de las autoridades nacionales que aplican normas comunes.

Sin la cooperación de segundo orden, las decisiones sobre políticas de un país o jurisdicción neutralizarían o compensarían los efectos del otro. Esto implica que la autonomía política en el cumplimiento de las normas puede ser ilusoria si puede verse afectada por las decisiones de otro país. Los intentos unilaterales por volver a ganar la autonomía efectiva de la política podrían resultar en la reimposición de las barreras comerciales y de inversiones (para aislar a la economía nacional) y/o para socavar las políticas de los países socios. Por lo tanto, hay margen para una cooperación aun cuando se piensa que es conveniente que los países socios hagan cumplir sus propias políticas o incluso las comunes a nivel


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nacional.La pregunta que se plantea es si la cooperación regulatoria es más factible o más efectiva dentro de los contextos bilaterales o regionales que en el sistema multilateral. Intentamos responder a esta pregunta en el contexto de la integración de la política de competencia. Primero, sin embargo, la sección siguiente examina las razones por las cuales existen beneficios de la cooperación en el campo de la política de competencia.

7. INTEGRACION DE LA POLITICA DE COMPETENCIA

Es necesario comenzar el análisis de la razones para la integración de la política de competencia preguntándose por qué tenemos normas de competencia. Es bastante sencillo establecer una opinión al respecto aunque hay diferencias de opinión significativas entre los profesionales de la economía.La mayor parte de los economistas están a favor de una política de competencia rigurosa porque de otra forma, las empresas coluden para manipular el mercado o las empresas con poder de mercado podrían explotar su monopolio o semi-monopolio en perjuicio de los consumidores, el progreso tecnológico y el crecimiento económico. Las opiniones difieren en cuanto a las normas precisas y los mecanismos de cumplimiento pero volveremos sobre estos temas más adelante. Hay algunos pocos economistas que se oponen a las normas antitrust y que basan su apoyo inequívoco al resultado de una competencia del mercado liberado en las siguientes tres razones:

Primero, creen que la colusión y la explotación del poder de monopolio son estrategias factibles a largo plazo solamente en presencia de barreras aprobadas por el gobierno para el ingreso al mercado y otros privilegios especiales. Segundo, rechazan las definiciones convencionales de eficiencia. Para ellos, los mercados canalizan su actividad empresarial al inventar nuevos productos y ofrecer nuevos servicios a costos aún más bajos. La eficiencia que se mide contra los resultados alternativos posibles no puede ser conceptualizada antes de que actúen las empresas. Tercero, las normas antitrust prohiben el comportamiento "bueno" junto con el comportamiento "malo". Las empresas ofrecen bienes y servicios y desarrollan nuevas ideas y tecnología porque esperan obtener beneficios de ello. Las normas antitrust cercenan los motivos para obtener beneficios.La respuesta de la mayoría de los economistas mainstream especializados en política de competencia es que aún cuando esas preocupaciones tienen una validez considerable, no son inviolables contra la política de competencia. En realidad, sirven como una alerta contra la visión simplista del funcionamiento del mercado y la naturaleza de la rivalidad entre las empresas. La conclusión de la teoría mainstream es que la política de competencia tiene que ser


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sofisticada y cumplida de forma flexible. Además, la necesidad de mantener una política de competencia rigurosa es más fuerte cuanto más altas son las barreras entre la economía nacional y los mercados mundiales y viceversa.

Esta conclusión, por supuesto, lleva a una pregunta ulterior de si los países deben procurar el cumplimiento de las normas de competencia al mismo tiempo que reducen sus barreras al comercio y las inversiones e integran sus economías. Dado que la integración reduce las distorsiones y el poder del mercado de las empresas nacionales, no parecería ser necesario hacer cumplir las normas de competencia e incluso menos, definir las normas comunes de competencia.Si los países comienzan con economías que están en un estado competitivo no es muy necesario tener normas de competencia como resultado de la integración. Es de destacar, sin embargo, que esta propuesta supone que la integración en sí misma no tiene efecto sobre la estructura del mercado interno. Si la integración puede tener un impacto sobre esa estructura, entonces no se puede llegar a la conclusión de que las normas de competencia son innecesarias. Por ejemplo, el levantamiento de las barreras comerciales puede permitir a un producto extranjero ganar una posición dominante en el mercado, mientras que el levantamiento de las barreras de las inversiones puede permitir que empresas extranjeras adquieran empresas nacionales lo cual hace más concentrado el mercado interno. También es posible que las empresas extranjeras bajo un sistema de carteles extiendan sus prácticas colusivas al mercado interno. De modo que, aún si el mercado interno es competitivo, el comercio interno y las inversiones pueden generar distorsiones de la competencia.Si los países tienen como punto de partida mercados protegidos que son oligopólicos o donde las redes de distribución están controladas por unas pocas empresas, la reducción de las barreras comerciales o las inversiones pueden en realidad inducir a las empresas a coludir de modo de dejar afuera a los productos y empresas extranjeras. Además, la liberalización recíproca sobre una base preferencial también puede inducir a la colusión transfronteriza. En casos donde la colusión no se intentó porque los mercados estaban protegidos, podría convertirse en una opción tentadora para las empresas que quieren mantener la segmentación del mercado. Su colusión preservaría, de hecho, las barreras comerciales pero en una forma diferente y menos visible. De modo que para los países con estructuras de mercado que se apartan desde el comienzo del ideal competitivo, existe por cierto la necesidad de normas de competencia y esa necesidad puede ser más fuerte a medida que se levantan las barreras comerciales y de inversiones.

Existe otra razón también por la cual las normas de competencia pueden ser necesarias en el contexto de la integración económica. El levantamiento de las barreras de cualquier tipo siempre despierta preocupaciones sobre la competencia "leal". Estas preocupaciones se expresan invariablemente en términos tales como "los extranjeros no compiten de forma justa", "los extranjeros se


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benefician del tratamiento especial de sus gobiernos", o "los extranjeros están ayudados por la estructura de sus sistemas económicos". En términos generales, estos argumentos, o para decirlo como una protesta más precisa, no son más que demandas veladas de proteccionismo y favoritismo. Ocasionalmente, sin embargo, puede haber de hecho un elemento de verdad en las demandas de que el sistema extranjero confiere una ventaja a sus empresas nacionales.

Pero ¿cuál debe ser la solución a este problema? La armonización de las diferencias sistémicas no es ni factible ni conveniente. Lo que hace posible el comercio en bienes y servicios es la existencia de diferencias entre los países. Lo que es más importante aún, los países comercian porque tienen diferentes ventajas comparativas. De modo que un país que tiene una desventaja absoluta en todo no necesariamente se vería impedido de comerciar con ganancias. Sin embargo, es posible que ciertas industrias pueden ser más capaces de explotar las diferencias sistémicas que otras industrias. En este sentido, puede tener cierta validez la opinión de que las diferencias sistémicas podrían conferir una ventaja no disponible a otros de modo que se podría interpretar que resulta en una competencia desleal. Aun si ése fuera el caso, no necesariamente se desprende de ello que ese tipo de ventaja se debe eliminar. Tal vez sería preferible que los otros imitaran esto. También, un intento de eliminar las ventajas comparativas conferidas por las diferencias sistémicas puede llevar a un grado tan alto de armonización que simplemente haría que el comercio no fuera rentable.Un tarea importante de la política de competencia en este contexto es impedir las diferencias sistémicas u otras diferencias que se vean explotadas por la creación de posiciones monopólicas. La política de competencia funciona como una válvula de escape de modo de obviar la necesidad de eliminar las diferencias sistémicas con el fin de controlar los monopolios. Sin embargo, la política de competencia no puede impedir que las diferencias sistémicas permitan que un grupo entero de empresas en un país gane una participación en el mercado a costas de otro grupo de empresas en otro país. A pesar de que algunos puedan pensar que esa posibilidad es un problema político o social, no es por cierto un problema de competencia.

Como conclusión, la respuesta a la segunda pregunta de si la integración necesita la aplicación de normas de competencia, debe ser afirmativa en cuanto las estructuras del mercado se apartan del ideal competitivo y también en la medida que el proceso de integración en sí mismo puede afectar a la estructura del mercado interno.La tercera pregunta que surge es la siguiente: si los países socios ya tienen sus propias normas de competencias, ¿deberían integrarlas? Para contestar esta pregunta tenemos que definir con mayor precisión el significado de la integración de las políticas


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de competencia y los objetivos que podrían tener. Para definir esos objetivos primero debemos identificar las fuentes de las distorsiones que se procuran mejorar.

8. RAZONES Y FORMAS DE INTEGRACION DE LA POLITICA DE COMPETENCIA

Hay por lo menos seis fuentes de acción anticompetitiva privada o de acción de política pública (e inacción) que pueden tener efectos negativos que desbordan los mercados nacionales. Primero, las normas de competencia nacionales no pueden hacerse cumplir estrictamente cuando los productos o las compañías afectados son extranjeros. Ese cumplimiento laxo limita las importaciones y las inversiones internas. Segundo, las normas nacionales no se pueden hacer cumplir estrictamente o pueden formalmente exonerar el comportamiento anticompetitivo de las empresas nacionales que afecta a los otros mercados. Tercero, el alcance de la aplicación de las normas nacionales puede ser exiguo. No solamente esto podría limitar las importaciones sino que también podría permitir a las empresas de sectores fuera del alcance de la política de competencia en un país lograr utilidades por encima de lo normal que se pueden emplear para subsidiar las operaciones en otro. Si las ventas en otro mercado son de subsidiarias establecidas localmente más que a través del comercio, las medidas comerciales antidumping no pueden ser posibles. Cuarto, las normas de competencia nacionales pueden exonerar las acciones de las agencias estatales o las compañías públicas. Las normas también pueden con frecuencia verse superadas por el interés público o las estipulaciones de seguridad nacional que también resultan en una acción proteccionista. Esto hace que la política pública sea más opaca. Quinto, las autoridades de competencia nacionales pueden reclamar jurisdicción sobre las acciones de sus empresas nacionales y de las empresas extranjeras que producen en el exterior y que simplemente exportan al mercado interno o afectan las exportaciones del mercado interno a terceros mercados. De modo que las empresas son vulnerables a la acción por parte de más de una autoridad. Sexto, las autoridades de competencia diferentes pueden tener puntos de vista diferentes sobre el tipo de comportamiento comercial permisible o no. Normas similares se pueden interpretar de forma diferente. Nuevamente, las empresas que operan en más de un mercado pueden estar expuestas a un doble riesgo cuando, por ejemplo, establecen joint ventures.Por lo tanto, la integración de la política de competencia puede tener por lo menos siete significados, formas o etapas diferentes: (a) el acuerdo para hacer cumplir las normas de forma estricta; (b) el acuerdo sobre la aplicación jurisdiccional de las normas de competencia; (c) el acuerdo para hacer las normas compatibles (es decir, las normas nacionales no exoneran la acción anticompetitiva que perjudica a otros mercados); (d) la adopción de normas comunes; (e) el acuerdo sobre la interpretación de normas comunes; (f) la ampliación acordada del alcance de la aplicación de las normas y (g) el establecimiento de los procedimientos o de la autoridad de competencia comunes.

El propósito de un acuerdo sobre la aplicación jurisdiccional de


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las normas de competencia nacionales es delinear el área de responsabilidad de cada autoridad nacional. Dicho acuerdo se ha celebrado en la Unión Europea (UE) y Estados Unidos y se estipula en el Espacio Económico Europeo y los recientes Acuerdos de Asociación entre la Unión Europea y los diez países de Europa Central y Oriental.

La delineación de las responsabilidades aclara las obligaciones legales de las empresas e idealmente elimina el doble o triple riesgo de las empresas que, de otra forma, tienen que obtener autorización de más de una autoridad para, por ejemplo, concluir las fusiones transfronterizas. Además, los acuerdos sobre la responsabilidad jurisdiccional normalmente incluyen cláusulas de "cortesía positiva" que exigen que las partes contratantes entablen acciones contra las prácticas que tienen efectos anticompetitivos en los mercados de los socios.La aplicación de una cortesía positiva mejora la efectividad de la intervención del gobierno para corregir distorsiones del mercado en por lo menos un aspecto importante. Para los países grandes como los de la UE o Estados Unidos, el cumplimiento extraterritorial de sus propias normas es posible porque tienen influencia económica y política. Para los otros países no es fácil usar los instrumentos de la competencia para contrarrestar las prácticas anticompetitivas que se originan en otros países. Para la enorme mayoría de los países, la única opción factible es contrabalancear dichas prácticas a través del uso de medidas comerciales. Pero estas medidas rara vez son la respuesta a las mejores políticas porque al castigar a los productores extranjeros se perjudica a los consumidores internos. También pueden ser una opción muy inflexible y no fácil ya que las barreras comerciales están obligadas por el GATT/OMC y cualquier acción punitiva, con la notable excepción de las medidas antidumping y compensatorias, necesita ser autorizada por la OMC primero.De ahí pues que el acuerdo de los países que comercian para actuar contra el comportamiento anticompetitivo que afecta negativamente a sus socios mejora la efectividad de la intervención del gobierno porque la intervención está más cerca de la fuente de la distorsión y produce menos efectos colaterales negativos. Esto también es una buena razón por la cual la aplicación extraterritorial de las normas de competencia no puede ser muy efectiva incluso si las aplican países que tienen influencia política o económica que los respaldan. El cumplimiento de las normas de competencia por parte de cada autoridad nacional contra sus propias empresas nacionales podría ser más creíble dado que es más probable que la casa matriz y la mayoría de los activos de las empresas que comercian internacionalmente están ubicados dentro de sus propios países de origen. Además, la acción por parte de las autoridades nacionales que obvia el cumplimiento extraterritorial también reduce la fricción entre los países. Sin embargo, el cumplimiento extraterritorial puede ser inevitable si los países no tienen normas comparables. Por lo tanto, el acuerdo para delinear la responsabilidad jurisdiccional presupone que las normas nacionales son comparables o compatibles y que se hacen cumplir con igual


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vigor.Como se mencionó más arriba, la política de competencia cumplida independientemente puede en sí misma generar efectos negativos para otros países. Por ejemplo, las leyes nacionales pueden permitir prácticas anticompetitivas tales como los carteles de exportaciones o pueden no tomar en cuenta las prácticas monopólicas de las empresas nacionales en otros países. Las exoneraciones para los carteles de exportaciones ofrecen un ejemplo de ambos problemas causados cuando cada país no considera el impacto de sus acciones en sus socios y los problemas de tener normas nacionales incompatibles.

La armonización de las normas de competencia o la adopción de normas comunes, en teoría, eliminaría esos efectos transfronterizos pero la armonización por su propia naturaleza es una empresa ambiciosa tanto técnica como políticamente. Por esa razón, la armonización de las normas puede ser más factible dentro de los bloques regionales. Como mínimo, podría suceder con los procedimientos de racionalización de modo que se hacen más transparentes y accesibles a los extranjeros. Los procedimientos que son aceptables cuando la autoridad de competencia nacional trata las infracciones de las empresas internas pueden ser totalmente discriminatorios si se aplican también automáticamente a las empresas extranjeras, especialmente cuando son los demandantes. Por ejemplo, la capacidad de un ministro de anular las decisiones de una autoridad de competencia nacional sin tener que ofrecer una explicación adecuada siempre provocará sospechas en los extranjeros. También, la facilidad con la cual las decisiones se pueden fundar o anular sobre la base de intereses nacionales lleva a la sospecha. La medida en la cual los intereses nacionales se pueden sacar de la órbita de las consideraciones de la política de competencia es más probable que sea un punto de discusión en el debate sobre la armonización de las normas de competencia nacional.

9. EXTENSION DEL ALCANCE DE LA POLITICA DE COMPETENCIA

Otro tema discutible es el levantamiento de las limitaciones sobre la aplicación de las normas de competencia. Todas las políticas de competencia nacionales tienen excepciones que limitan la aplicación de las normas en sectores tales como la agricultura, la banca, la difusión, otros sectores regulados, la defensa, los servicios públicos y las empresas estatales. Algunas de estas excepciones se piensa que son necesarias para la aplicación de regímenes regulatorios particulares en esos sectores. Se han insertado otras excepciones en las leyes de competencia porque ciertos sectores o actividades económicas se piensa que tienen gran importancia y, por lo tanto, no se pueden abrir a la competencia. Incluso se han establecido otras excepciones para permitir a las autoridades


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públicas proseguir con sus objetivos sociales en particular en sectores tales como las telecomunicaciones y el transporte.Las excepciones son una fuente de fricción, especialmente cuando los países socios mantienen diferentes tipos de limitaciones de la política de competencia en sus leyes nacionales. Un ejemplo de esto fue la preocupación del gobierno británico hace unos años de que su empresa de aguas corrientes recientemente privatizada fuera víctima de la empresa estatal francesa de aguas corrientes. Existen problemas similares en las telecomunicaciones, la banca y el transporte donde algunos países todavía tienen holdings estatales importantes. La presencia de compañías estatales hace temer que la competencia con ellos sea desleal.

La regulación estricta de ciertos sectores también despierta cierto temor con respecto a la competencia desleal, aun cuando las empresas reguladas son de propiedad privada porque las regulaciones protegen la posición de los influyentes y hacen más difícil el ingreso de las nuevas empresas. Nuevamente, se puede sospechar un cierto proteccionismo oculto en las decisiones sobre la licencia de los nuevos ingresos si se ve que se favorece a los influyentes. Esta es la razón por la cual la UE, junto con otras medidas para abrir los sectores regulados, ha establecido también normas para los reguladores, especialmente con respecto a los procedimientos para la licencia de los nuevos ingresos y para la concesión de contratos de servicios públicos.La eliminación de las excepciones que es equivalente a la ampliación del alcance de la política de competencia es un tema muy difícil. Puede requerir que los países cambien la estructura de su regulación en sectores enteros de su economía y rediseñen los sistemas nacionales para el suministro de ciertos servicios sociales. Probablemente la ampliación más controvertida de la política de competencia es la aplicación de las normas al gobierno y sus agencias. En la UE, la política de competencia se aplica también a cualquier política pública que podría conferir una ventaja a cualquier empresa, a cualquier ley que lleve a las empresas a coludir o abusar de sus posiciones dominantes en el mercado y a cualquier empresa o agencia de propiedad o controlada por el estado. Esto es muy poco habitual ya que las políticas de competencia nacionales no se aplican normalmente a las acciones del estado.En teoría económica, existe un consenso de que la política de competencia debe idealmente aplicarse a todos los sectores de la economía y a todos los agentes, incluido el gobierno. No hay ninguna razón obligatoria por la cual los gobiernos deben querer comportarse en una forma anticompetitiva o tolerar las prácticas anticompetitivas de las empresas privadas. Si el gobierno desea alcanzar ciertos objetivos no económicos (sociales), debe hacerlo mediante medidas que no distorsionen la competencia. Sin embargo, las reformas de las políticas del tipo descrito más arriba son siempre políticamente muy difíciles de modo que los gobiernos se muestran muy reticentes para ampliar el alcance de las políticas de competencia independientemente de las prescripciones económicas.


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10.PROCEDIMIENTOS E INSTITUCIONES COMUNES

Una de las razones más importantes para establecer una autoridad de competencia común es precisamente asegurar la aplicación efectiva de la política de competencia a los sectores previamente excluidos, incluido el propio gobierno. Los procedimientos de preparación de la política nacional que están guiados por los gobiernos de forma suave pero no transparente y que trabajan bien cuando las políticas se formulan aisladamente no necesariamente deben ser adecuados para situaciones donde los países comercian extensivamente uno con el otro e invierten sustantivamente en ellos. No es muy creíble decirle a los extranjeros "confíen en mí". No es realista esperar que los gobiernos actúen como su propia policía. Es más realista esperar que una autoridad independiente pueda hacer un trabajo más creíble.Sin embargo, ¿es necesario tener una autoridad común que controle a todos los países socios? Un arreglo regional con una autoridad común tiene un cierto número de ventajas sobre un arreglo con diversas autoridades nacionales independientes.Primero, una autoridad común parecería ser, por lo menos, menos partidaria, a pesar de que la experiencia de la UE sugiere que no es realista esperar que dicha autoridad sea completamente inmune a las presiones políticas especialmente con respecto a las decisiones sobre los sectores sensibles o los sectores con influencia política.Segundo, una autoridad común podría, en principio, mantener la aplicación compatible de las normas en sus diversos juicios. No se puede decir lo mismo sobre el cumplimiento de la política de competencia por parte de las autoridades nacionales. Con el tiempo su interpretación de las normas de competencia básicas podría divergir significativamente.

Tercero, una autoridad común estaría en mejor posición para otorgar exoneraciones a las normas, sea a empresas que intentan colaborar en joint ventures de investigación o a gobiernos que deseen apoyar cierta actividad económica porque genera externalidades positivas al resto de la economía. Estaría en mejor posición para otorgar exoneraciones porque aplicaría las normas más objetiva y compatiblemente tanto en los países como en el tiempo, tendría acceso más fácil a la información de los bloques regionales y, dentro de los límites de las normas, trataría de mantener cierta paridad entre los países socios en las exoneraciones que les otorgue.Cuarto, la autoridad común presumiblemente tendría también poder para investigar cualquier violación de la competencia en todos los países socios. Las autoridades nacionales no tendrían ese poder fuera de sus jurisdicciones. De nuevo, presumiblemente, una autoridad común sería capaz de imponer multas en cualquier país socio. Las autoridades nacionales no tendrían ese poder. A falta de


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una autoridad común, las empresas perjudicadas por las acciones de los gobiernos o empresas extranjeras procurarían una compensación en los países extranjeros. Esto coloca en desventaja a los demandantes ya que deberán tratar con un sistema legal poco conocido. Pero, aun si los demandantes conocieran bien los procedimientos legales de los países socios, los tribunales o autoridades en esos países tendrían dificultades para obtener información de las subsidiarias y distribuidores en sus empresas nacionales en otros países socios. Esta dificultad se ve agravada cuando hay más de dos países en el tema.Quinto, una autoridad de competencia común ofrece un punto de referencia para las empresas que desean ya sea obtener exoneraciones para las joint ventures transfronterizas o para entablar demandas contra los carteles, por ejemplo, que abarcan más de un país socio. Las empresas pueden informar solamente a una autoridad y no tienen que procurar múltiples autorizaciones. Además, una autoridad que sirve como punto de referencia tendrá un banco de datos con información mucho mayor (de los países e industrias) y, por consiguiente, una gama más amplia de experiencia y mejor entendimiento de las peculiaridades nacionales y sectoriales de la política de competencia.Sexto, la presencia de una autoridad supranacional haría innecesario que cada país individualmente tratara sus problemas con los otros países como sucede ahora en la OMC. Este tipo de auto-cumplimiento de las normas introduce política-poder en la regulación de las transacciones económicas internacionales porque los países grandes tienen muchas formas diferentes de perjudicar a los países pequeños. La presencia de una autoridad supranacional saca el cumplimiento de las normas comunes de la égida de cada país socio y reduce la negociación que puede ocurrir. De hecho, cada país puede creíblemente alegar que tanto la investigación de las supuestas violaciones como el cumplimiento de los recursos están fuera de su control. Es de destacar que en el pasado, varios principios básicos del GATT fueron burlados precisamente porque era muy fácil para determinados países aplicar una presión extra GATT a través de medios extra GATT en otros países. Estos acuerdos extra GATT, sin embargo, por parte de países individuales resultaron en una mutilación colectiva de las normas del sistema.

En conclusión, existen varias razones para la armonización de las normas y procedimientos de competencia. En el contexto de la discusión sobre la integración regulatoria en la sección anterior, es ilustrativo clasificar estas razones en aquellas que apoyan la cooperación de "primer orden" y aquellas que apoyan la cooperación de "segundo orden". Existe la necesidad de una cooperación de "primer orden" con el fin de hacer las normas compatibles e impedir normas nacionales que permitan, faciliten o alienten que el comportamiento anticompetitivo se desborde en los mercados adyacentes y también que impidan que se coarte el ingreso de los productos y compañías en el mercado nacional. Dichos efectos negativos son causados por normas incompatibles, un alcance estrecho, un cumplimiento débil, procedimientos opacos y


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exoneraciones amplias de las políticas nacionales de competencia. La cooperación de "segundo orden" apunta a eliminar los spillovers negativos generados por las decisiones de las autoridades después que se han adoptado normas comunes. Dicha cooperación puede tomar la forma, como mínimo, de un proceso de resolución de conflictos y, como máximo, el establecimiento de una autoridad supranacional independiente.

11.¿CUANTA ARMONIZACION?

Es obvio que un bloque regional puede tener normas de competencia comunes sin una autoridad común pero no puede tener una autoridad común sin normas comunes. De modo que la pregunta que se plantea es qué tipo de normas de competencia comunes son necesarias o más precisamente cuánta armonización es necesaria. La respuesta a esta pregunta depende de la ambición del bloque regional. Como se explica más adelante, cuanto más amplio es el alcance de la política de competencia, mayor es la necesidad de establecer normas comunes.

Hace poco, un grupo de expertos de la UE analizó en detalle esta pregunta en el contexto del sistema de comercio multilateral (Comisión CE, 1995). No pensaron que el establecimiento de una autoridad de competencia global era un objetivo factible por lo menos por el momento. Recomendaron en su lugar un enfoque gradual que comienza con el fortalecimiento de la cooperación bilateral y luego prosigue con una definición progresiva de las normas comunes y culmina con el establecimiento de una nueva estructura institucional para registrar las violaciones de las normas y proporcionar un mecanismo de resolución de conflictos.Con respecto a las normas comunes, recomiendan la prohibición de los carteles horizontales relacionados con la fijación de precios, la repartición del mercado y las restricciones del suministro. Se propone una prohibición similar para los abusos de las posiciones dominantes de mercado. Son más ambiguos sobre los acuerdos verticales para los cuales recomiendan un enfoque "usando la razón". Con respecto al control de las fusiones, favorecen la armonización de los procedimientos más que los criterios sustantivos a usar para determinar si la probable fusión reducirá la competencia. Finalmente, son incluso más circunspectos en sus recomendaciones sobre los monopolios o compañías nacionales con sus derechos legales especiales. Aquí sugieren un fortalecimiento del Artículo XVII del GATT.No es de sorprender que el consenso sobre el alcance de la armonización internacional de las normas de competencia se resquebraja rápidamente tan pronto como la discusión va más allá de ciertas prácticas de los carteles (por ejemplo, la fijación de precios) y de prácticas monopólicas (por ejemplo, los precios predatorios). Los puntos de vistas difieren sobre cómo tratar estrictamente los acuerdos verticales, cuándo y cómo otorgar exoneraciones a los acuerdos cooperativos entre las empresas, qué criterios tener en cuenta al evaluar el impacto de las fusiones y


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el grado de competencia al que deben estar expuestas las empresas estatales o reguladas. Los procedimientos y estructuras institucionales comunes son incluso más controvertidas. Pero, puede ser posible que estos temas se traten más fácilmente dentro de los arreglos regionales que en el sistema multilateral. El resto de esta sección analiza las diversas formas de integración de la política de competencia dentro de los bloques regionales. La sección siguiente evalúa si ese tipo de integración es alcanzable más fácilmente dentro de los bloques regionales que en el sistema multilateral. La conclusión es que los bloques regionales tienen una ventaja cuando pueden facilitar medios más estrechos de cooperación.

En lo que respecta a las normas antitrust, ya se ha mencionado en las secciones anteriores que se pueden encontrar muchas similitudes entre las políticas de competencia nacional. La mayoría de las políticas prohiben totalmente los carteles, la fijación de precios, la distribución del mercado, las limitaciones en el suministro y los intentos de monopolio o abuso de las posiciones dominantes del mercado.Las leyes y prácticas nacionales, sin embargo, varían considerablemente con respecto al tipo de cooperación que se permite entre las empresas y especialmente con respecto a la naturaleza y alcance de las exoneraciones que se pueden otorgar a las empresas que colaboran. También difieren en la medida en que permiten que las políticas de competencia sean anuladas en nombre del interés público o nacional. Dado que cualquier exoneración otorgada por una autoridad puede ser considerada por otra como una forma de apoyo velado a las empresas nacionales, es necesario que haya normas comunes, si el objetivo de integración es cubrir tanto las prohibiciones de la política de competencia como las posibles excepciones a estas prohibiciones.Lo mismo se puede decir sobre la aplicación de la política de competencia a los sectores regulados, las compañías estatales y la asistencia estatal. En estos casos, las leyes nacionales de competencia deberían muy probablemente ser ampliadas. La ampliación debe hacerse de manera uniforme de modo que no haya vacíos que luego sean explotados por los gobiernos.Además, en los sectores regulados y con respecto a las actividades de los gobiernos, ninguna norma común puede ser absoluta. Deben dejar espacio para las excepciones porque la teoría sugiere que hay circunstancias en las que la intervención del gobierno puede justificarse también sobre una base económica. Pero las excepciones tienen que estar bien definidas e interpretadas estrictamente, para que no se conviertan en compuertas a través de las cuales más adelante se cometen violaciones que no se detectan ni controlan. De modo que, nuevamente, es necesario que haya normas comunes a las posibles excepciones que se pueden permitir.A medida que se amplía la política de competencia para abarcar


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sectores regulados, compañías estatales y actividades de los gobiernos y a medida que la necesidad de normas comunes es cada vez mayor, el papel de la autoridad común es conmensurablemente más prominente. A medida que aumenta la política de competencia, las decisiones de la autoridad nacional serán más sensibles políticamente y cualquier excepción que conceda o rechace será contestada con mayor vigor. Cuanto más se aventure la autoridad de competencia en sectores sensibles y cuanto más juiciosas sean sus decisiones, más independiente debe ser esa autoridad del control político. Por supuesto, debe estar sujeto a la revisión judicial y probablemente más estrictamente que de otra forma. Por consiguiente, a medida que se aumenta el alcance de la política de competencia dentro del bloque regional, la necesidad de una autoridad común se hace más fuerte. No tendría mucho sentido definir las normas comunes sin establecer los medios del cumplimiento efectivo de esas normas. De otra forma no habría una diferencia sustantiva entre los efectos de las políticas de competencia administradas de forma independiente y aquellas de las políticas supuestamente integradas.Finalmente, es necesario comentar sobre el tema de si podría haber una "competencia regulatoria" entre las autoridades de competencia. En otras palabras, el tema es cuánta diversidad se puede tolerar en la interpretación y cumplimiento de las normas de competencia. En lo que respecta a las situaciones totalmente internas, hay mucho margen para la diversidad. Sin embargo, cuando las acciones de las compañías en un país tienen un impacto en la competencia en el mercado del otro y cuando esas acciones las aprueba la autoridad de un primer país pero no las aprobaría la autoridad del segundo país, surge un conflicto directo de interpretación. Si las dos autoridades basan sus decisiones en las mismas normas básicas, entonces no existe un método a priori y simple para determinar cuál estaba equivocada. La tolerancia por parte de una autoridad de las decisiones de la otra autoridad tendría un efecto negativo en el mercado de la primera autoridad. De modo que la competencia regulatoria se presume que genera efectos negativos. Este conflicto se puede resolver apelando a un procedimiento supranacional o a una agencia con responsabilidad en la determinación de cuál de las dos autoridades está acertada y cuál equivocada o mediante la aceptación de una normal arbitral de acuerdo con la cual la decisión que genera más efectos positivos que negativos en los dos países es la que prevalece. La primera solución es, probablemente, más realista y factible.Resumiendo, las prohibiciones que no son ambiguas se pueden implementar a través de una cooperación de primer orden (es decir con normas comunes). El otorgamiento de exoneraciones y normas cuyo cumplimiento exige una evaluación de los hechos relevantes requiere una cooperación de segundo orden (es decir los procedimientos y/o instituciones comunes). Esto se debe a que este último tipo de decisiones de competencia no se puede definir de forma no ambigua a priori y genera incertidumbre sobre la acción óptima de política.

12.VENTAJA COMPARATIVA DE LOS BLOQUES REGIONALES

La sección anterior ha sostenido, en esencia, que la necesidad de armonización y, por consiguiente, la necesidad de establecer


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procedimientos y/o autoridades comunes aumentan a medida que las normas de competencia permiten exoneraciones y a medida que se amplían a sectores regulados las actividades de los gobiernos y sus agencias.

Por un número de razones algunas de las cuales se refieren a las preocupaciones sobre economía política mientras que otras son más económicas, los bloques regionales, en principio, son más conducentes al cumplimiento de las normas de competencia comunes que pueden incluir excepciones y abarcar sectores regulados.Primero, estas razones son el hecho de que estos bloques regionales incluyen más probablemente países similares con las mismas preferencias políticas/sociales. No solamente se puede lograr más fácilmente un acuerdo sobre la naturaleza de las normas en estas circunstancias, sino también los países involucrados podrían, por consiguiente, desear establecer procedimientos comunes. Tendrían más confianza en ellos y también podrían actuar al ritmo que prefieran sin temer que todo el proceso escape a su control y lo tomen los grandes jugadores que dominan los acuerdos multilaterales.Segundo, las negociaciones que facilitan las concesiones mutuas se pueden identificar más fácilmente y otorgar dentro de un grupo pequeño de países con lazos económicos más estrechos.Tercero, las autoridades de los bloques regionales podrían ser más accesibles a los individuos de los países socios (como mínimo, por ejemplo, algunas autoridades del bloque podrían hablar el mismo idioma). El tema del acceso es importante porque la política de competencia funciona sobre la base de que su cumplimiento es descentralizado ya que las empresas tienen fuertes incentivos para demandar a quienes transgreden las leyes. Pero las personas naturales y legales no tienen representación en la OMC o en el GATT. ¿Dónde harían sus demandas los individuos por violaciones de las normas si no pueden encontrar una reparación dentro de sus sistemas nacionales? Si el caso es aceptado por sus gobiernos, el proceso de resolución de conflictos de la OMC simplemente se rompería.

Cuarto, los bloques regionales evitan la siguiente paradoja. El sistema multilateral crea obligaciones para los gobiernos. La integración de la política de competencia en este contexto podría imponer una obligación a los gobiernos de establecer una autoridad independiente para hacer cumplir las normas de competencia. ¿En qué casos entonces serían responsables los gobiernos por las decisiones de la autoridad independiente?Quinto, el monitoreo, control y, por cierto, la autorización de las exoneraciones de las normas de competencia son actividades sujetas a deseconomías administrativas de escala. No pueden abarcar todo el mundo. Esto no significa que el sistema multilateral no pueda tener


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normas sobre competencia. Sin embargo, en la medida que dichas normas permitirían excepciones, el monitoreo del cumplimiento se puede lograr de forma más efectiva a nivel regional. Un punto similar se puede mencionar sobre el mecanismo de veto de las fusiones transfronterizas. La situación actual donde muchas autoridades diferentes tienen que dar su aprobación no es satisfactoria. Pero, una vez que los países acepten el principio de una autoridad supranacional para vetar fusiones, será igualmente insatisfactorio asignar esa tarea a una autoridad mundial. O bien la autoridad mundial tendría mucho que hacer (si veta a todas las fusiones transfronterizas) o muy poco (si solo veta las grandes), dejando un vacío ya que la mayoría de las fusiones transfronterizas serían pequeñas para los estándares mundiales pero con un impacto considerable en las economías individuales.

Sexto, como la mayoría de los países comercian más intensamente con algunos países que con otros, se verían afectados en gran medida por las decisiones de las autoridades de competencia de sus principales socios más que de otros. De ahí que haya una razón imperiosa para cooperar en cuestiones de competencia, especialmente en lo que se refiere al establecimiento de procedimientos e instituciones comunes con sus principales socios comerciales y de inversiones.Las seis razones que se han delineado en esta sección en esencia sostienen que la aplicación regional de la política de competencia es probablemente el nivel óptimo para el cumplimiento efectivo de esa política entre las economías abiertas que comercian e invierten extensivamente en cada una. Esto no significa que el sistema multilateral no tiene margen para adoptar normas de competencia. La OMC, por ejemplo, puede prohibir seguramente las prácticas restrictivas pero no puede monitorear con eficiencia las exoneraciones. También hay margen para la cooperación beneficiosa entre los bloques regionales. El acuerdo entre la UE y Estados Unidos es un ejemplo de ello.

13.CONCLUSION

La razón más imperiosa para la integración de la política de competencia es lograr un cumplimiento efectivo y riguroso de las normas de competencia.

Las prohibiciones comunes de las prácticas anticompetitivas se pueden adoptar con relativa mayor facilidad. Las normas comunes sobre las exoneraciones y con respecto a las acciones de las empresas reguladas y el estado exigen una cooperación más profunda y el establecimiento de procedimientos e instituciones comunes.La razón más fuerte en contra de una autoridad mundial única es que el cumplimiento se vuelve lento e ineficaz. Al respecto, el cumplimiento dentro de los bloques regionales puede ser preferible


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dado que la mayoría de los problemas relacionados con la competencia es probable que surjan entre países que comercian e invierten entre ellos más intensamente.

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NOTAS

1. Las Uniones Aduaneras son una excepción a esta afirmación general porque también implican procedimientos para establecer tarifas externas comunes.

2. También ocurre el fenómeno inverso. Cuando los servicios internos a las organizaciones o empresas crecen lo suficiente o se desarrollan adecuadamente, con frecuencia se externalizan y surgen mediante mecanismos normales del mercado. Como resultado de ello, los mercados se amplían y las empresas se concentran más en sus actividades centrales.

COMPETENCIA E INTEGRACION EN AMERICA LATINA: Reflexiones sobre su importancia y sobre los temas que deberían ser considerados

Luis José DIEZ-CANSECO NÚÑEZEx-Consultor Jurídico de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Lima, PERU;

Ex-Funcionario de la OMPI y Experto de la UNCTAD, Ginebra, SUIZA

1. LIBERALIZACION EN EL FRENTE INTERNO

En el transcurso de la presente década se ha generado en los países de América Latina y El Caribe un creciente interés político,


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legislativo y doctrinal por el Derecho de la Competencia.Ello se debe a que los modelos económicos que giraban alrededor del denominado de "sustitución de importaciones", el mismo que iba aparejado de una fuerte intervención e, incluso, control del Estado en las actividades industriales y comerciales, ha sido suplantado por uno que se caracteriza por la liberalización en el frente interno.

El modelo de "sustitución de importaciones" que se concibió inicialmente como un método para defender el interés público frente al interés privado se percibe actualmente como un instrumento para proteger intereses privados a costa del bien público. Ello debido a que las industrias reguladas tienen, a menudo, el control del proceso de regulación, beneficiándose de esta circunstancia a expensas de los consumidores y usuarios.

Frente a este modelo, denominado "neo-mercantilismo", surgió otro que sustenta en el redescubrimiento del mercado como motor para el desarrollo, el cual se caracteriza, entre otros, por las privatizaciones, por la reducción del tamaño de la administración pública, las desmonopolizaciones, la desregulación, la eliminación de los controles de precios en productos y servicios, etc. En suma, por el establecimiento de una economía de mercado en el que la libertad de empresa es el lugar común.

Cabe notar que en muchos países de la región, el principio de libertad de empresa no es irrestricto puesto que, por lo general, se inserta dentro de lo que, desde la perspectiva de la Constitución Económica, se denomina "economía social de mercado", de clara inspiración europea. Esta circunstancia posee como correlato la necesidad de establecer reglas que controlen, supervisen y dirijan los comportamientos de las empresas en el mercado para mantener un régimen de competencia adecuado. Estas reglas, a su vez, pretenden evitar que los agentes, tanto públicos como privados, distorsionen el mercado mediante la cartelización o el abuso de posiciones de dominio.

Dichas reglas reconocen al proceso competitivo como el tipo preferido de conducta económica y se expresan a través del Derecho sobre la libertad o defensa de la competencia, sobre prácticas comerciales restrictivas, antimonopolio, antitrust o cualquier denominación equivalente.

Consecuente con el proceso de liberalización en el frente interno, no es casual que diez países de la Región hayan reformado o promulgado normas específicas sobre la prohibición de las prácticas restrictivas o antimonopolio y, a la fecha, otros tantos se encuentren considerando seriamente su adopción. En relación con los primeros se indica a Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá, Perú y Venezuela. Respecto a los segundos se puede mencionar a Bolivia, Ecuador, El Salvador,


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Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana, Trinidad y Tobago.

En todos los casos, el proceso de reforma, adopción o consideración legislativa va en paralelo con uno similar a nivel de las oficinas administrativas encargadas de velar por la aplicación de dichas normas. Como una de las características comunes que más resaltan se puede indicar su desconcentración o autonomía.Cabe indicar adicionalmente que el proceso de adopción y consideración legislativa de la normativa sobre libertad de competencia va de la mano con la reforma de los estatutos jurídicos sobre la protección de los consumidores, de la represión de la competencia desleal (y de la publicidad comercial) y de la propiedad intelectual (en sus dos vertientes tradicionales, la propiedad industrial y el Derecho de autor).

Los tres conjuntos normativos indicados anteriormente junto con el derecho antitrust vienen a conformar los denominados "soportes" de la plataforma del mercado. Unas no se entienden sin las otras, todas se complementan y, en su integridad, apuntan a tutelar de manera conjunta e indistinta a los componentes tradicionales de la economía: los empresarios en su sentido más amplio, el público de los consumidores, y el sistema económico como abstracción.

2. LIBERALIZACION EN EL FRENTE EXTERNO

La liberalización en el frente interno ha ido de la mano con un proceso similar en el externo.

No es el caso reseñar los motivos que lo impulsaron. Lo que interesa poner de relieve es que la quiebra del modelo de sustitución de importaciones como opción para el desarrollo económico conlleva necesariamente la eliminación de barreras arancelarias y para-arancelarias en el comercio internacional. En esta dirección es posible verificar la creciente reducción en los rangos o niveles arancelarios para los productos importados, la eliminación de cuotas y licencias previas de importación, el otorgamiento de normas en el ámbito tributario que garantizan la inversiones extranjeras, la libre remisión de utilidades de inversionistas extranjeros, flexibilización de la tenencia de divisas, etc. Del mismo modo importa señalar que todas estas medidas complementan las adoptadas en relación con el frente interno, a tal punto que unas no se conciben sin las otras.El proceso de liberalización en el frente externo no es "unilateral" en el sentido de que los países deciden abrir sus fronteras comerciales sin esperar nada a cambio. En efecto, la apertura comercial está impulsando el creciente número de acuerdos comerciales bilaterales que proliferan por la región, a tal punto que constituyen los temas prioritarios de las agendas


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gubernamentales, se consideran -cuando se adoptan- "triunfos políticos" o "de negociación comercial", y aparecen como la panacea del desarrollo. En este sentido parecería que la tendencia hacia la suscripción de acuerdos bilaterales, los mismos que podrían considerarse como el germen de la integración de la Década de los Noventa, ha llegado a cobrar tal importancia que cualquier gobierno que se precie de su "inserción en las corrientes comerciales internacionales" debe presentar como curriculum vitae el mayor número posible de acuerdos bilaterales.

En una dimensión mucho más amplia desde la perspectiva geográfica -aunque menor en cuanto al nivel de compromisos-. la apertura o liberalización económica en el frente interno también ha impulsado la conclusión de la Ronda Uruguay de Negociaciones Económicas Multilaterales y la consecuente creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC). En mi opinión, si las políticas macroeconómicas vigentes en las décadas pasadas siguieran vigentes, el proceso de negociación en el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, General Agreement on Tariffs and Trade) se hubiera entrampado y, hoy en día, no podríamos comprobar la materialización del sueño de los gestores de Bretton Woods y de la Carta de la Habana. Sin embargo, cabe puntualizar que los compromisos de la OMC corresponden, por lo general, a las medidas estatales que limitan el comercio internacional, mas no se proyectan, en este momento, a las barreras privadas tales como las prácticas comerciales restrictivas o de defensa de la competencia.En un nivel intermedio en cuanto a su extensión geográfica, pero claramente superior en lo que respecta a las obligaciones y derechos, cabe mencionar los procesos de integración que se llevan a cabo en diversas latitudes. Sin entrar a calificar sus respectivas dimensiones y alcances, así como el nivel de compromisos alcanzados o previstos, los esquemas de integración de América Latina y El Caribe pretenden, desde a la conformación de las zonas de preferencias o reducciones arancelarias hasta la creación -al menos en teoría- de uniones económicas, pasando por zonas de libre comercio, uniones aduaneras y mercados comunes.En todos ellos la liberalización económica en el frente interno ha influido significativamente en el "redimensionamiento", "relanzamiento", "readecuación" -o cualquier formula equivalente- de los existentes con anterioridad a la presente década, o en la conformación de los que se crearon a partir de la presente. En efecto, el establecimiento o reforzamiento de economías de mercado en los países considerados individualmente ha sido el sustrato ideológico que más ha impactado en los objetivos y mecanismos de cada uno de los esquemas de integración regional. Así por ejemplo, al igual que los países tienden a marginar las denominadas "políticas industriales"; a nivel de la integración se ha dejado de lado la ejecución de programas industriales, tales como la especialización y complementación. Del mismo modo, en la medida que, entre otros, los países han flexibilizado sus disposiciones internas sobre inversión extranjera, han incrementado sus niveles de protección en materia de propiedad industrial, o tienden a eliminar los controles de divisas, etc., los procesos de


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integración han hecho lo propio.

En definitiva, de la misma manera como que se verifica una marcada tendencia hacia la conformación de economías de mercado en los países de la región; en lo que respecta a los procesos de integración se descubre la misma tendencia. En otras palabras, se ha pasado de procesos de integración imbuidos del espíritu de la sustitución de importaciones, del control del Estado y de la programación industrial, a una integración que debería inspirarse y moldearse a partir de la libertad de empresa. En este sentido, la normativa sobre libre competencia debe erigirse como el componente esencial de la integración regional, tal como ocurre en la Unión Europea.

3. INTEGRACION REGIONAL Y NORMAS DE LIBRE COMPETENCIA

En general, todos los procesos de integración de la región, al igual que los acuerdos de la OMC, se refieren y regulan -más o menos comprensivamente- a las barreras arancelarias y no arancelarias de origen estatal. Pocos son los que tratan directamente a las barreras privadas, entre las que la política de la competencia y la legislación que la expresa ocupa un lugar preponderante.

En lo atinente a las disposiciones que prohiben las prácticas comerciales restrictivas o antimonopolio en la región podemos identificar las adoptadas en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y de la Comunidad Andina. También existen mandatos de naturaleza genérica en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela (G-3), del Sistema de Integración Económica de Centro América (SIECA) y de la Caribbean Community (CARICOM). También se podría indicar, aunque, por el momento, en el plano estrictamente teórico, a los trabajos tendentes a conformar un Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), en el que se ha conformado un Grupo de Trabajo sobre Política de Competencia.

El grado de compromiso alcanzado en cada uno de los esquemas de integración es sumamente variado. Así por ejemplo, en el CARICOM se limita a la preocupación por abordar el tema. En el SIECA existe un Mandato Presidencial y estudios preliminares para explorar la posibilidad de avanzar en el tema.

En el G-3 existe un Comité en Materia de Competencia integrado, en parte, por los organismos de competencia de los países que lo conforman, pero que en la práctica no cuenta con un mandato específico en la materia o, en todo caso, se limita a recomendar "cuestiones relevantes acerca de la relación entre las leyes y políticas en materia de competencia y el comercio" (artículo 16-03). Adicionalmente, el Tratado G-3 presenta una gran limitante en lo que respecta a una política integral de defensa de la


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competencia y a las distorsiones que, como consecuencia de las prácticas comerciales restrictivas, pudieran generarse en el marco de ese esquema de integración. En efecto, el Tratado se refiere exclusivamente a los monopolios gubernamentales y a las empresas del Estado (artículo 16-02).Un nivel superior en cuanto a los compromisos aparece en el TLCAN, puesto que cuenta con un conjunto normativo específico en la materia (Capítulo Quince), además de un mecanismo específico para, en principio, atender la solución de controversias: la Comisión de Libre Comercio del TLCAN. Sin embargo, el TLCAN centra su esfera de atención en las empresas y monopolios públicos y, según el mismo Tratado, el mecanismo de solución de controversias no es aplicable a los casos de libre competencia (artículo 1504). En resumen, el nivel de integración del TLCAN en la materia se centra en el Grupo de Trabajo en Materia de Libre Comercio y Competencia que se ha conformado, a las recomendaciones que se harán en su seno, así como a la declaración de la importancia de la cooperación y la coordinación para impulsar la aplicación de la legislación. Sobre esto último, el TLCAN señala que se establecerán mecanismos de cooperación, se adelantarán consultas sobre temas de interés mutuo y de intercambio de información sobre la aplicación de las leyes.(artículo 1501[2]).Un nivel más avanzado se descubre en MERCOSUR. Ello se verifica a través de la Decisión 20/94 sobre Políticas Públicas que Distorsionen la Competencia y la Decisión 21/94 sobre Defensa de la Concurrencia, respectivamente. El ámbito de aplicación de la normativa de MERCOSUR es significativamente más amplio puesto que se refiere a las empresas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica y tipo, con lo cual se incluye a las privadas y a cualquier otra persona que desarrolle actividades económicas. Del mismo modo contiene un listado enunciativo más no taxativo de supuestos de acuerdos prohibidos y de comportamientos considerados como de abuso de una posición dominante. Igualmente contiene un precepto general en relación con el control de fusiones y concentraciones. Estos tres componentes se inspiran, como se puede apreciar claramente, en la normativa contenida en el Tratado de Roma y normas derivadas. Finalmente, la normativa MERCOSUR establece que la Comisión de Comercio y el Comité Técnico sobre Competencia velará por la aplicación de la misma, incluida -lo que debe resaltarse particularmente- la identificación de las políticas públicas que puedan distorsionar la competencia, esto es, el germen normativo en lo atinente a las ayudas del Estado. A pesar de estos logros, su aplicación podría ser un tanto limitada en la medida que el Comité únicamente especificaría de qué violación se trata (una suerte de habilitación) y sería el Estado Parte el llamado a adelantar la investigación y sanción. Esta situación presenta el inconveniente de que sería difícil llevar a cabo investigaciones en el marco de prácticas que involucren a empresas situadas en más de un Estado Parte, además de que parecería complicado el mecanismo para aplicar, en este supuesto, las sanciones. Por último, si un país no cuenta con normas sobre competencia (en la actualidad Paraguay y Uruguay), no vemos la manera cómo una empresa afectada podría plantear un reclamo en esos países. En nuestra opinión, la normativa de MERCOSUR tiene vocación de aplicabilidad relativa y es


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de suponer que deberá perfeccionarse conforme avance el proceso de integración.

Finalmente merece destacar la normativa de la Comunidad Andina establecida a partir de la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esta, que es anterior a la de MERCOSUR, posee características similares a la de la Unión Europea en lo que respecta al ámbito de aplicación, a la prohibición de acuerdos y abuso de posición dominante en el mercado. Sin embargo no contiene preceptos sobre el control de fusiones y concentraciones, como tampoco un mandato en relación con el tema de las ayudas estatales. De otro lado, si bien posee innegable supranacionalidad -que provine del Tratado que crea el Tribunal Andino de Justicia-, no contiene normas sancionatorias en cuanto a las facultades de investigación y de declaración de la práctica anticompetitiva. Ello en la práctica, limita la efectividad de la declaración del órgano comunitario.

4. REALIDADES

Como se puede apreciar, en ninguno de los esquemas de integración de la región se descubre un régimen de competencia con una envergadura similar al de la Unión Europea.

En relación con los procesos creados con anterioridad a la presente década (Grupo Andino, SIECA y CARICOM), éstos se inspiraron ideológicamente en el modelo de sustitución de importaciones y, por lo tanto, marginaron a la política de competencia de su estructura jurídica y mecanismos institucionales. En efecto, si la corriente de pensamiento económico "desarrollista", "tercer mundista" o "mercantilista" era el preponderante a nivel de los gobiernos de la décadas anteriores, no debería sorprender que los procesos de integración fueran el reflejo de dicha corriente. En ella, la política de competencia y la legislación que la expresa era un tema de escasa o nula importancia para el desarrollo, además de que los propios países considerados individualmente no la aplicaban en caso que la tuvieran. En la medida que los procesos de integración constituyen un reflejo del consenso de las políticas de sus integrantes, es lógico que el esquema de integración no incorporara disposiciones de esta naturaleza. La prueba de la pertinencia de nuestra afirmación se descubre por el hecho que ninguno de los Tratados que crean el Grupo Andino y el SIECA contienen disposiciones similares a las del Tratado de Roma. En el primer caso, a pesar de que existe un Capítulo referido a la "Competencia Comercial", la realidad es que los preceptos andinos no poseen el grado de precisión de los artículo 85 y siguientes del Tratado de Roma, y todo hace pensar que apuntan a las medidas "antidumping". A este nivel merece reconocer el buen sentido de la oportunidad de parte de los legisladores andinos de comienzos de la presente década, los cuales al momento que adoptar la Decisión 285, interpretaron generosamente una norma sumamente vaga y diseñaron un cuerpo normativo coherente en la materia.


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Debido que el contexto político e ideológico ha variado en los países que conforman la Comunidad Andina, es probable que en los próximos años, o incluso meses, se propugne una modificación a la Decisión 285. Sin embargo, este ejercicio enfrentará un grave inconveniente. Ni el Tratado que crea el Acuerdo de Cartagena (norma primigenia), ni el Tratado que establece el Tribunal Andino de Justicia (norma que determina la supranacionalidad y la delegación de soberanía), ni el Tratado que crea la Comunidad Andina (norma que modifica la estructura del sistema), prevén la posibilidad de que la autoridad comunitaria, hoy la Secretaría General, sancione los comportamientos anticompetitivos.

En lo atinente a los procesos que surgen en la presente década a partir del colapso del modelo económico "desarrollista" o de "sustitución de importaciones": el TLCAN y MERCOSUR; si bien se suscriben en un momento en el que ideológicamente prima la economía de mercado, aparentemente no se ha avanzado lo suficiente como para reconocer o considerar oportuno contar con un nivel de supranacionalidad lo suficientemente importante como para establecer un organismo comunitario diferente de sus Estados Miembros. Este organismo estaría llamado a tutelar la competencia en el espacio económico integrado y debería contar con facultades para tomar decisiones y sancionar con independencia, imparcialidad y proporcionalidad aquellos comportamientos privados que restrinjan la libre circulación de bienes y servicios (objetivo fundamental de todo proceso de integración), tales como las prácticas empresariales que limiten la competencia. El organismo al que se hace referencia debería, adicionalmente, sustentarse en la supranacionalidad.5. LA SUPRANACIONALIDAD

La supranacionalidad es, a mi juicio, indispensable para perfeccionar cualquier proceso de integración, pero es uno de los temas más controvertidos en éstas latitudes dado que la delegación de soberanía constituye para pocos y muchos un tema que se prefiere marginar debido a los posibles costos políticos para quienes la impulsen. La supranacionalidad, adicionalmente, es la mejor forma a través de la cual se podrá implementar una verdadera política de competencia.

En efecto, en la medida que se admita que el objetivo de todo proceso de integración consiste en ampliar los mercados y promover la circulación de bienes y servicios, también debe reconocerse que dicho objetivo podría ponerse en peligro si es que las empresas, por ejemplo, se obligaran entre ellas, mediante acuerdos privados, a respetar las antiguas fronteras nacionales, así como si un Estado proporciona subsidios a sus industrias para dificultar las importaciones de otros Estados o fomentar artificialmente sus exportaciones hacia otros Estados.

Para evitar esta clase de distorsiones es que precisamente se


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adoptan las normas de libre competencia y éstas deben ser implementadas de tal manera que sean consonantes con el objetivo de la libre circulación. Por ello, de no existir un régimen supranacional es de prever que las barreras privadas no puedan ser atacadas eficientemente debido a que se verifican barreras legales inspiradas y sustentadas en el principio tradicional de la soberanía nacional. Por lo tanto, en la medida que un proceso de integración avance, será necesario poner en marcha un mecanismo que, a nivel supranacional, solucione controversias. Este, tal como se indicó anteriormente, deberá gozar de independencia e imparcialidad frente a los Estados miembros y tener la facultad de imponer con criterios de proporcionalidad y no discriminación sanciones por cualquier conducta que vulnere la normativa sobre competencia.

6. TEMAS QUE DEBERIAN SER CONSIDERADOS

Toda vez que se reconozca la necesidad de contar con disposiciones de carácter supranacional y la necesidad de establecer un organismo independiente encargado de su cumplimiento; también será necesario identificar las áreas que, dentro del derecho de la competencia, se consideren importantes para evitar el establecimiento de barreras privadas al comercio.

Dichas áreas son, a mi juicio, las mismas que han sido incorporadas en el marco del Tratado de Roma y su derecho derivado. En este sentido debe mencionarse la prohibición de acuerdos (y el régimen de excepciones correspondiente), el abuso de una posición dominante en el mercado, el control de fusiones y concentraciones, y la prohibición o régimen de control de las ayudas estatales.

En lo que respecta a la prohibición de acuerdos debería existir una similar a la contemplada en el artículo 85 de dicho Tratado. La razón se indicó anteriormente. No se concibe un mercado integrado, común o único, ni se facilita la libre circulación ni el desarrollo económico, si las empresas deciden segmentar el mercado, fijar precios o llevar a cabo el conjunto de prácticas que se prohiben, por ejemplo, en los preceptos respectivos de la Comunidad Andina y MERCOSUR. En paralelo debería también existir un régimen de excepciones, particularmente en bloque o por categorías, que faciliten la cooperación, la investigación y la producción. Del mismo modo, el régimen de excepciones debería reconocer diversas necesidades y particularidades en cuanto a los contratos de suministro, distribución y de propiedad industrial.

También debería existir una prohibición del abuso de una posición dominante en el mercado, tal como la contempla el artículo 86 del Tratado de Roma y las normas de la CAN y del MERCOSUR. Ello es importante puesto que si se reconoce que en los procesos de integración existen asimetrías en cuanto al nivel de desarrollo industrial entre los respectivos países, es probable que los comportamientos de las empresas situadas en uno afecten a las situadas en otro.


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En cuanto al control de fusiones y concentraciones, establecido mediante el Reglamento 4.064/89 de la CEE, y que existe en MERCOSUR, es importante reconocer que la integración y la consecuente supresión de barreras al comercio interior, conducirá a importantes reestructuraciones de las empresas situadas dentro del territorio del respectivo proceso. En este sentido, si no existe un régimen de control de fusiones es posible que, por ejemplo, a través de absorciones de diversa índole se generen posiciones dominantes que lleven, a la larga, a la puesta en marcha de comportamientos abusivos.En lo que respecta a las ayudas estatales es indispensable que exista un régimen que evite esta forma de proteccionismo, la misma que tiende a favorecer a los productores nacionales y ofrecerles ventajas en la competencia. Tal como señaló oportunamente la Comisión de las Comunidades Europeas (12 Informe sobre Política de la Competencia, 1983), a la vista de la importancia del comercio de productos industriales en la Comunidad, estas ayudas, aunque puedan parecer beneficiosas desde la perspectiva nacional a corto plazo, pueden amenazar y poner en peligro la unidad del Mercado Común, cuya propia existencia y desarrollo constituyen la mejor posibilidad para promover un desarrollo armónico.

En paralelo al proceso de reforzamiento de las disposiciones sobre libre competencia según se ha descrito anteriormente, debería propugnarse la eliminación de los carteles de exportación en relación con los países que integran el bloque de integración respectivo. Este es un tema sumamente polémico pero necesario de enfrentar puesto que su vigencia desdice completamente los objetivos de la integración. En efecto, si a través de la integración se generan mercados únicos, es obvio que los carteles de exportación aparecen como mecanismos similares a los acuerdos de fijación de precios en el mercado interno.Otro tema que debería considerarse con detenimiento consiste en la derogatoria de las normas antidumping. No se trata, por el momento, que se eliminen frente a terceros países, sino en relación con los propios países que integran el esquema respectivo. A este nivel debe adelantarse un claro y responsable ejercicio de análisis sobre los vínculos entre el comercio y la competencia de tal manera que las medidas antidumping no devengan en un mecanismo neo-proteccionista que desvirtúe los avances logrados en el frente de la política de la competencia.

7. CONCLUSIONES

El creciente interés por la adopción de normativa sobre competencia en el marco de los procesos de reforma económica en el frente interno deben tener su correlato en los procesos de integración en los que participan los diversos países de la región. Las normas de competencia adoptadas en la región tienen diversos grados de desarrollo normativo e institucional. Las que más han avanzado son las de la Comunidad Andina y MERCOSUR. Sin embargo, éstas últimas,


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a pesar de estar inspiradas en la Unión Europea, no han desarrollado en toda su magnitud. La gran limitante que enfrentan se vincula al tema de la delegación de soberanía y la supranacionalidad. Esta debe reconocerse como el vehículo indispensable para hacer efectivas las disposiciones sobre competencia en una esfera regional. Las normas de competencia en nuestro hemisferio deberían considerar los mismos temas que hace la normativa europea. En paralelo debe considerarse la posibilidad de eliminar los carteles de exportación y las disposiciones antidumping.REGLAS DE COMPETENCIA EN LA PRACTICA: La Comunidad Europea y el Espacio Económico Europeo

Rafael GARCIA PALENCIADirector, Dirección General IV (DG IV-E) (Competencia - Industrias Básicas) ,

Comisión Europea, Bruselas, BELGICA

1. INTRODUCCION

La primera cuestión que debemos plantearnos es el por qué de la política de competencia. Qué ofrece la competencia en la organización económica de un país.La organización del mercado se realiza por el juego de la oferta y la demanda. El principal problema con el que nos encontramos es que los recursos en el mundo son limitados y, sin embargo, la demanda de estos productos no lo es. La solución varía según el modelo político de los países; en aquellos que siguen el modelo socialista, será el gobierno quien decidirá cómo han de distribuirse estos recursos; en aquellos países que han adoptado un sistema de libre mercado la distribución de los recursos será regulada por el propio mercado.

La característica esencial de una economía de mercado consiste en la posibilidad de todos los individuos de emprender libremente una actividad económica. El juego de la oferta y la demanda conduce, idealmente, a una situación de equilibrio del mercado. En efecto, aquellas empresas que producen aquello que se adecua a las necesidades del consumidor serán las que prosperen y se expandan, ante el éxito de estas empresas, nuevas empresas comenzarán a producir estos mismos productos, y, la supervivencia o la convivencia de estas empresas dependerá de su eficacia ya que los consumidores acudirán a aquélla que le proponga la mejor relación calidad/precio. Y esto es la esencia del mercado: el esfuerzo competitivo de las empresas para realizar la mejor oferta y el esfuerzo de los consumidores por conseguir la mejor oferta. Pero todo esto sólo es posible si existe competencia en el mercado y si esta competencia es leal, es decir, si todos los operadores del mercado buscando su propio interés y empleando todo su esfuerzo en ello desencadenan el juego del mercado, consiguiendo un resultado que es positivo tanto para los operadores del mercado como para los


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consumidores.Sin embargo tal situación es efectivamente ideal. A nadie escapa que a las empresas, individualmente hablando, les interesa eliminar la competencia, de esta forma concluyen acuerdos para repartir los mercados con los competidores, fijar precios, limitar los esfuerzos de investigación, etc.; también la libre competencia se puede ver amenazada por la actitud de una empresa en posición dominante, por monopolios legales o de hecho en un mercado, por las subvenciones estatales o regionales, exenciones fiscales, concesión de derechos especiales o exclusivos. Estos son algunos ejemplos de situaciones que empañan las condiciones de competencia en un mercado. Los Gobiernos son conscientes que para el crecimiento económico de un país y el desarrollo tecnológico de la industria nacional es necesario crear unas condiciones igualitarias de competencia en todo el territorio para evitar la fragmentación artificial del mercado en pequeños sub-mercados dominados por unas pocas empresas. Por esto es que la gran mayoría de los países con una economía de mercado se han dotado de una política nacional de competencia.Hasta ahora no hemos hablado más que de la importancia de la competencia en los mercados nacionales. Si examinamos el fenómeno actual de la globalización de la economía mundial, ilustrado por experiencias regionales tan cercanas como la Comunidad Económica Europea (CEE), MERCOSUR (Mercado Común del Sur), etc., la importancia que hasta ahora hemos atribuido a las condiciones de competencia no hace sino aumentar. Durante mucho tiempo, aunque existiera un comercio internacional, los países seguían manteniendo una política proteccionista de las industrias nacionales considerando la dependencia en los productos fabricados fuera de sus fronteras como un síntoma de debilidad de la economía nacional. Por ello, y con la intención de promover la industria nacional se creaban trabas de tipo financiero, fiscal, técnico... a las importaciones al tiempo que se subvencionaba a las empresas nacionales exportadoras... En este contexto el establecimiento de unas condiciones igualitarias de competencia no es necesario para evitar la fragmentación artificial del mercado, como antes decíamos, sino que es necesario para unificar mercados que ya están claramente diferenciados de modo que se cree un territorio en el que empresas de diferentes nacionalidades puedan competir en igualdad de condiciones, y productos idénticos o substituibles que son fabricados con diferentes técnicas o que tienen standard diferentes puedan acceder a los otros mercados. Por este motivo en las experiencias regionales que hemos mencionado asistimos a la creación de unas reglas comunes de competencia de manera paralela a la liberalización de los mercados.Nosotros vamos a intentar exponer brevemente las experiencias europeas que, al tener en su origen objetivos diferentes también han dado un tratamiento diferente al tema de la competencia (han asegurado de manera diferente el respeto de la libre competencia). Sin embargo desde ahora hay dos caracteres comunes en todas ellas que podemos resaltar: la creación/homologación de normas de competencia y una creciente preocupación por asegurar el efectivo cumplimiento de estas normas comunes que se realiza a través de instituciones y mecanismos comunes.


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2. EXPERIENCIA CEE

2.1 Objetivo de la CEE

La CEE nació en 1957 con la firma del Tratado de Roma. La finalidad última es la creación de una unidad europea a través de una progresiva integración de las actividades económicas de los Estados Miembros (EM). Esta idea aparece tanto en el Preámbulo del Tratado de París en el que se reconocía que "Europa sólo puede ser construida a través de logros prácticos que, antes que nada, crearán una verdadera solidaridad.", como en el Preámbulo del Tratado de Roma en el que los Estados Miembros expresan su determinación de establecer "los fundamentos de una unión más estrecha entre los pueblos de Europa para preservar la paz y la libertad".

El objetivo principal del Tratado viene expresado en el Artículo 2 CE que dispone: "La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Estados miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, una expansión continua y equilibrada, una estabilidad creciente, una elevación acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas entre los Estados que la integran".

2.2 Normas de Competencia en la CEE

El artículo 3 CE define las actividades principales que la Comunidad emprenderá para el logro de los objetivos establecidos en el artículo 2 CE, el párrafo f) del artículo 3 define como una de estas actividades esenciales "el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el Mercado Común".

Los artículos 85 al 94 (1) desarrollando el artículo 3 f) CE, establecen las reglas que rigen la competencia dentro de la Comunidad. Tales reglas comprenden no sólo las tradicionales reglas "anti-trust" que serían las denominadas en el Tratado como las "reglas aplicables a las empresas" (artículos 85 al 90) sino que también comprenden un segundo grupo denominado "ayudas concedidas por los estados" (artículos 92 al 94). De esta forma el Tratado pretende eliminar todas las distorsiones de la competencia sean ocasionadas por el comportamiento de las empresas, o sean ocasionados por el comportamiento de los Estados miembros. Las tres disposiciones principales son:

El artículo 85.1, que prohibe, sujeto a la posibilidad de una exención según el artículo 85.3, todos los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas que pueden afectar el comercio entre Estados miembros y que tienen como objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia dentro del Mercado Común.El artículo 86, que prohibe cualquier abuso por una o más empresas de una posición dominante dentro del Mercado Común o una parte sustancial del mismo en la medida en que tal abuso pueda afectar el comercio entre Estados miembros.El artículo 92.1, que prohibe, sujeto a los artículos 92.2 al 94, la


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concesión a empresas de cualesquiera ayudas publicas que distorsionen o amenacen distorsionar la competencia, en la medida en que la concesión de tal ayuda pueda afectar el comercio entre Estados miembros.Estas disposiciones relativas a la política de la competencia comunitaria son conocidas por todos, por lo que no nos vamos a detener a analizarlas en profundidad. Sin embargo sí nos gustaría resaltar el carácter instrumental de la política de la competencia. En el ámbito comunitario la competencia no es un fin en si misma sino que es un instrumento especialmente cualificado para fomentar la integración económica y facilitar la creación del mercado común. Por ello es que la Comunidad, tal y como reconoció el Tribunal deJusticia de las CE en su sentencia de 1977 Metro (2) no persigue el establecimiento de una situación de competencia perfecta sino workable (eficaz).

La importancia del instrumento "política de la competencia" fue puesto de manifiesto, e incluso relanzado, por el Acta Única Europea al adoptar el fin de 1992 como la fecha máxima para la realización del mercado interior. En la introducción al XVI Informe sobre la política de la competencia (1986) la Comisión de las CE señalaba que: "La realización del mercado interior se conseguirá no sólo mediante la supresión de las fronteras físicas, técnicas y fiscales, sino también a través de medidas complementarias que transformen el espacio así creado en un autentico mercado único, dinámico y flexible; este objetivo exige la colaboración a distintos niveles de todas las políticas comunitarias. La política de competencia tiene un papel esencial que desempeñar para que la apertura completa de los mercados produzca todos los efectos económicos positivos esperados. En efecto, debe garantizar que esas fronteras no se sustituyan por una fragmentación de los mercados como consecuencia de la aplicación de practicas comerciales restrictivas o de acciones proteccionistas por parte de los Estados. La política de la competencia contribuye ... también por otra vía a la creación del mercado único: siempre que subsista un nivel de competitividad eficaz, abre la posibilidad de una cooperación entre empresas capaz de promover el progreso técnico o económico, en particular mediante la promoción de la investigación y desarrollo o de la transferencia de La política de la competencia ha de contemplarse, pues, como ... tecnología. un todo a través de sus distintos aspectos. Trata de garantizar el mejor funcionamiento posible de la economía de mercado, movilizando la acción conjunta de una política antimonopolista y de un control comunitario de las ayudas de Estado, a lo cual debe añadirse la eliminación de las distorsiones derivadas de la disparidad de las normativas nacionales. Esta política se inscribe en el marco de la acción general de la Comunidad, cuya prioridad, como se señaló en el Consejo Europeo de marzo de 1985, es la realización , de aquí a 1992, de un gran mercado único que cree un entorno más propicio al estímulo de la empresa, de la competencia y de los intercambios."

Al igual que ocurre con cualquier instrumento, en materia de política de competencia lo fundamental no es tanto la existencia de unas reglas de competencia, como el efectivo uso y respeto de estas reglas. Es por ello que en la CE ha habido una creciente preocupación por asegurar esta aplicación efectiva.

2.3 Mecanismos de Aplicación

El Tratado ha establecido un sistema dualista de aplicación (también en respeto del principio de subsidiariedad) en el que la aplicación de las normas de competencia es objeto de un seguimiento por parte de las autoridades nacionales y de las autoridades


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comunitarias, existiendo en ambos niveles diferentes instancias. La Comisión y las autoridades nacionales de competencia aplican las reglas comunitarias de competencia y los Tribunales de la Comunidad, así como los tribunales nacionales, son responsables de revisar las decisiones de las autoridades de competencia.

2.3.1Aplicación Comunitaria

La autoridad comunitaria de la competencia es la DG IV de la Comisión. Cualquier comportamiento, tanto de empresas como de Estados, que pueda suponer una violación de las reglas de competencia del Tratado, es instruido por este servicio de la Comisión. La DG IV puede actuar de oficio o bien a demanda de las empresas a través de la presentación de una queja (si son empresas que ven afectados sus intereses por el comportamiento anti-competitivo de otras empresas) o a través de la previa notificación de acuerdos que las empresas pretenden concluir (si estas empresas temen que este acuerdo pueda ser contrario al artículo85.1 y quieren pedir una exención individual del artículo 85.3).

La DG IV, en la realización de sus funciones, tiene unos poderes de investigación que le han sido dados por el Consejo a través del Reglamento 17/62 de manera general y por otros reglamentos sectoriales. Puede requerir informaciones de las empresas, realizar registros sorpresas en las empresas investigadas... Con las informaciones obtenidas la DG IV realiza la instrucción del caso que puede concluir con:

2.3.1.1Decisión formal de infracción

La DG IV llega a la conclusión de que el comportamiento denunciado o investigado supone una infracción al artículo 85.1 por lo que ordena a las empresas a abandonar tal comportamiento. No sólo tiene autoridad para ordenar el cese del comportamiento anticompetitivo sino también puede imponer la obligación de realizar algo concreto (por ejemplo de suministrar a una empresa en un periodo determinado). Otro instrumento de gran valor práctico del que dispone la DG IV es el poder de imponer multas a las empresas, multas que sirven tanto para contrarrestar los beneficios exorbitantes adquiridos de modo anti-competitivo, como para disuadir al conjunto de las empresas de adoptar tal tipo de conducta.Sin embargo normalmente se prefiere llegar a otro tipo de conclusión, bien a través de negociaciones informales con las empresas en cuestión a través de las cuales, éstas modifican su comportamiento de manera que sea compatible con el artículo 85.1 o al menos eximible bajo el artículo 85.3; o bien se adoptan decisiones menos formales con lo que la carga de trabajo disminuye y permite a la DG IV realizar más ágilmente su función.

2.3.1.2Decisión formal de exención bajo el artículo 85.3

La DG IV tras analizar el acuerdo notificado por las partes


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interesadas, llega a la conclusión de que viola el artículo 85.1 pero que reúne las condiciones exigidas por el artículo 85.3 para que le sea otorgada una exención individual. También en esta ocasión la DG IV tiene poderes para condicionar la exención al cumplimiento de unas condiciones específicas; y, por otro lado la DG IV tiene la posibilidad de revocar la exención otorgada por un cambio esencial en las condiciones bajo las que fue otorgada o por el suministro de falsa información por parte de la empresa en la notificación en cuyo caso la revocación tiene efectos retroactivos y puede ir acompañada de sanciones pecuniarias.

Al igual que en las decisiones formales negativas, la concesión de una exención individual es un proceso largo, lento y que implica una considerable carga de trabajo para los servicios de la Comisión. Con el propósito de aligerar esta carga, la Comisión ha adoptado una serie de Reglamentos llamados "de exención por categorías" que protegen los acuerdos que no contengan más que las restricciones previstas en los Reglamentos y que es concedida sin necesidad de que medie una notificación formal por parte de las empresas partes al acuerdo.

2.3.1.3 Certificación negativa

Por la certificación negativa la Comisión certifica que el acuerdo notificado no presenta motivos para provocar una actuación de la parte de la Comisión (artículo 2 Reglamento 17/62) Este procedimiento da a las partes cierta seguridad jurídica frente a la posible actuación de la Comisión. Por otro lado permite a la Comisión concluir (cerrar) un caso sin adoptar una decisión formal.

2.3.1.4 Carta administrativa

Las cartas administrativas son otorgadas por la DG IV y sencillamente declaran la intención de la DG IV de no proceder a ninguna actuación en el caso presentado. Pueden indicar que no se considera que el artículo 85 o 86 sean aplicables en el caso o bien que el artículo 85.3 parece aplicable. Son de naturaleza administrativa, firmadas por un funcionario y no cumplen las formalidades previstas en el Reglamento 17/62. Al igual que la certificación negativa la carta administrativa concede cierta seguridad jurídica a las partes (principalmente en el ámbito comunitario, su valor jurídico frente a las autoridades nacionales es más conflictivo) y al igual que la certificación negativa representa una técnica administrativa ideada para aligerar de trabajo a los servicios de la Comisión. Sin embargo, se diferencia de la certificación negativa en que sólo liga a la DG IV y no a la Comisión entera.

Las decisiones de la Comisión son revisables ante el Tribunal de Primera Instancia (TPI) de la Comunidad. La jurisdicción del TPI en este sentido es ilimitada. La sentencia no tiene porqué limitarse a


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reconocer o desestimar las pretensiones de los demandantes sino que puede anular la decisión, ratificarla, incrementar/disminuir las multas impuestas. Por su parte las sentencias del TPI son revisables en cuanto a las cuestiones de derecho por el Tribunal de Justicia (TJCE). (Artículos 173 y 175)

2.3.2Aplicación por los Estados Miembros

En la aplicación de las reglas de competencia a nivel nacional se pueden distinguir dos situaciones diferentes en las que se recurre a estas reglas, la primera es la invocación de estas reglas directamente por los particulares; y la segunda es la obligación de las autoridades nacionales de respetar y dar aplicación al Derecho comunitario de la competencia.

2.3.2.1Invocación directa por los particulares: doctrina del efecto directo

Ciertas disposiciones de derecho comunitario son efectivas "per se" ya que crean derechos individuales que los tribunales nacionales deben proteger, sin necesidad de una legislación que implemente en cada Estado Miembro estas disposiciones (3). El TJCE ha establecido que para que una disposición pueda producir efectos directos, ésta debe ser incondicional y suficientemente precisa (4).En relación con las reglas de competencia, la doctrina del efecto directo ha sido establecida claramente en diferentes sentencias del TJCE. Los artículos 85.1, 85.2 y 86 tienen efecto directo y pueden ser invocados ante los Tribunales nacionales directamente por los particulares. Sin embargo el artículo 85.3 no es una norma de efecto directo, ya que al contrario que los otros artículos mencionados que contienen una prohibición clara e incondicional, el artículo 85.3 implica un margen de apreciación de la situación concreta del caso y su aplicación le es reservada a la Comisión en virtud del artículo 9.1 del Reglamento 17/62. Esta incapacidad de las autoridades nacionales de conceder exenciones individuales dificulta en la práctica la aplicación nacional de las reglas comunitarias de competencia.

Lo que sí es importante señalar son las consecuencias positivas de esta vía abierta de la aplicación a nivel nacional. Por un lado se logra reducir la carga de trabajo de la Comisión con lo que se le permite que de prioridad a los casos de un mayor interés comunitario. Por otro lado, las reglas de competencia son doblemente efectivas al abrir también un control de tipo nacional. Finalmente la aplicación a nivel nacional de las reglas de competencia también supone un logro respecto al objetivo general del Tratado de integrar el derecho comunitario dentro del orden legal nacional.

2.3.2.2Aplicación de las reglas de competencia por las autoridades nacionales

Las disposiciones comunitarias en materia de competencia son


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aplicables por las autoridades nacionales, tal y como dispone el artículo 9.3 del Reglamento 17/62 del Consejo. Sin embargo esta posibilidad es limitada por el mismo artículo ya que las autoridades nacionales sólo pueden prohibir prácticas restrictivas o abusivas del art. 85.1 y 86 si la Comisión no ha abierto procedimiento sobre estas mismas prácticas.En las legislaciones nacionales implementando el Reglamento 17/62 los EM especificarán tanto los procedimientos, como los poderes de las autoridades nacionales y las sanciones previstas en la aplicación de los artículos 85.1, 85.2 y 86.

Normalmente, al igual que en el procedimiento comunitario la decisión inicial será tomada por la autoridad administrativa, decisión que será revisable ante los Tribunales nacionales. Al tratarse de la aplicación de disposiciones de Derecho Comunitario, los Tribunales nacionales, en caso de duda sobre la interpretación a dar a estas disposiciones pueden pedir la colaboración del TJCE, vía artículo 177 CE. A través de este mecanismo se asegura la uniforme aplicación de las reglas comunitarias en todo el territorio de la CEE.

3. EXPERIENCIA AELC / EEE

El Área Europea de Libre Cambio (AELC) fue instaurada en 1960 (firma de la Convención de Estocolmo) entre Austria, Dinamarca, Noruega, Portugal, Suiza, Suecia y el Reino Unido (posteriormente el número de países AELC aumentó con las adhesiones de Islandia (1970), Finlandia (1986) y Liechtenstein (1991)). La AELC nace como una reacción ante la creación de la CEE por parte de aquellos países europeos que, si bien no deseaban embarcarse en la "aventura europea", temían las consecuencias comerciales que tal "aventura" podía tener para ellos. De esta forma la AELC se convertía en el perfecto interlocutor de la CEEEl objetivo de la Convención de Estocolmo era el de crear una zona de libre cambio (según la definición dada en el artículo XXIV del GATT) entre los países contratantes. La Convención contenía las disposiciones básicas para conseguir un libre comercio de productos industriales entre sus miembros. Principalmente estas disposiciones establecían la abolición y prohibición de derechos aduaneros a la importación, restricciones cuantitativas y medidas equivalentes tanto a la importación como a la exportación. También se introdujeron algunas disposiciones, por supuesto de ámbito y alcance mucho más limitado que las del Tratado de Roma, respecto a ayudas de estado, empresas públicas, practicas restrictivas de negocios. En el sector agrícola y pesquero también se dispuso una muy limitada liberalización del comercio que fue acompañada de la firma de algunos acuerdos bilaterales en estos sectores entre miembros de la AELC.

Las relaciones entre los países de la AELC se establecía en términos de cooperación en problemas o necesidades concretas (por ejemplo, la Convención en Inspecciones Farmacéuticas de 1971, la


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Convención sobre el control y la denominación de artículos de metales preciosos de 1972, etc.). Estas relaciones basadas en la cooperación intergubernamental contrastaba con la actividad paralela de la CEE que se basaba en la creación de unas instituciones comunes, en la transferencia de soberanía a éstas y en la adopción de medidas legislativas a nivel supranacional.En los primeros años la cooperación entre los países de la CEE y de la AELC fueron bastante limitados. El hecho que desencadenó el establecimiento de unas relaciones más estrechas fue el comienzo de las negociaciones entre la CEE y el Reino Unido, Dinamarca, Noruega e Irlanda (este ultimo no miembro de la AELC) para su accesión a la CEE. El resto de los países AELC pidieron simultáneamente a estas negociaciones el establecimiento de acuerdos de asociación o de librecambio con la Comunidad. En 1971 comenzaron las negociaciones entre la CEE y los países de la AELC que concluyeron en 1972 con la firma de un Tratado de libre cambio entre la CEE y cada uno de los países AELC (a la excepción de Suecia). En este proceso hay que destacar la presión que la existencia de la AELC supuso en la firma de estos acuerdos ya que difícilmente el nivel de intercambios comerciales alcanzado en el seno de la AELC podía ser reinvertido con respecto a aquellos países que habían accedido a la Comunidad abandonando la AELC (1973, sólo el Reino Unido y Dinamarca, referéndum contrario en Noruega).

Los acuerdos de libre cambio firmados se limitaban a establecer el libre comercio entre la CEE y la AELC en cuanto a los productos industriales. Durante bastantes años la cooperación entre los dos bloques se limitó a estos acuerdos. Sin embargo, en los años 80 coincidiendo con un periodo de desarrollo económico mundial y con una mayor conciencia de los países europeos sobre su pérdida de competitividad frente a las industrias americanas y japonesas, se comenzaron a sentir corrientes en ambos bloques pidiendo el establecimiento de una mayor cooperación. Con esta intención se celebro en Luxemburgo, en 1984 la primera conferencia multilateral a nivel Ministerial entre los países miembros de la AELC, los países miembros de la CEE y la Comisión de la CEE. En esta conferencia se expresó la clara intención de todos los participantes de adoptar las medidas necesarias para consolidar y estrechar la cooperación entre ellos con vistas a la creación de un Espacio Económico Europeo. En concreto se señaló la necesidad de establecer una mayor cooperación en las áreas de armonización de estándares, eliminación de barreras técnicas, simplificación de procedimientos aduaneros, eliminación de prácticas de comercio desleales y de ayudas de estado.

Tras la conferencia de Luxemburgo comenzaron las negociaciones para lograr esta mayor cooperación, pero rápidamente se demostró que a pesar de las buenas intenciones de todos los participantes, las estructuras y objetivos de los dos bloques eran demasiado


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diferentes como para encontrar una técnica adecuada de cooperación.En 1989 el Sr. Delors, Presidente de la Comisión, señalaba ante el Parlamento Europeo las dos únicas vías de establecer la cooperación con los países de la AELC: o bien se continuaba en la misma línea de cooperación estableciendo un zona de libre cambio con la AELC; o bien se definía una nueva forma de cooperación, mas estructurada institucionalmente con órganos decisorios comunes y una administración que garantizara la eficacia de la acción conjunta.La cuestión fue retomada por los países AELC en la Reunión de los Jefes de Gobierno de los países AELC, celebrada en Oslo en Marzo de 1989. Tras la reunión los países AELC aceptaban, en una declaración, el desafío de establecer una cooperación más estrecha con unos objetivos más amplios y el establecimiento de unas instituciones y procedimientos comunes.Tras tres años de negociaciones en los que se plantearon importantes problemas tanto de orden práctico (pesca) como de orden institucional, finalmente el 2 de Mayo de 1992 se firmaba en Oporto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). El mismo día los países de la AELC firmaban entre ellos un acuerdo constituyendo un Organo de Vigilancia y un Tribunal de Justicia y otro acuerdo estableciendo un Comité Permanente de los países de la AELC a través del cual los países de la AELC creaban las instituciones y estructuras necesarias para el funcionamiento del EEE.

Aunque nosotros sólo analizaremos las instituciones y procedimientos previstos en relación a las reglas de competencia, debemos señalar que las soluciones institucionales instauradas en el Acuerdo EEE están llamadas a asegurar, por una parte el desarrollo paralelo del EEE con la CE y, por otra parte, la homogeneidad del EEE (es decir, el desarrollo, aplicación e interpretación uniformes de las normas EEE), y esto es aplicable no sólo en tema de competencia sino de todas las áreas cubiertas por el Acuerdo.

3.1 Objetivo del Espacio Económico Europeo

El objetivo del acuerdo viene expresado en el Preámbulo del Acuerdo: "crear un Espacio Económico Europeo dinámico y homogéneo, basado en normas comunes y en condiciones iguales de competencia y que establezca medios adecuados de aplicación, incluso a nivel judicial, y realizado sobre una base de igualdad y reciprocidad y de un equilibrio global de beneficios, derechos y alcanzar y mantener una ... obligaciones para las Partes Contratantes interpretación y una aplicación uniformes del presente Acuerdo y de las disposiciones de la legislación comunitaria substancialmente reproducidas en el presente Acuerdo, así como alcanzar una igualdad de trato de las personas y de los operadores económicos en lo que respecta a las cuatro libertades (libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales) y a las condiciones de competencia."

Este objetivo es de nuevo retomado en el Artículo 1 del Acuerdo que establece:

"1 - La finalidad del presente Acuerdo de asociación es la de promover un reforzamiento continuo y equilibrado de las relaciones comerciales y económicas entre las Partes Contratantes, en igualdad de


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condiciones de competencia y en observancia de unas normas comunes , con miras a crear un .. Espacio Económico Europeo homogéneo,"

En definitiva el Acuerdo EEE tiene por objeto extender el mercado único a los países de la AELC, lo que, en principio aseguraría en las áreas cubiertas por el EEE una integración económica entre ellos y los Estados de la Comunidad del mismo nivel que la existente dentro de ésta ultima. Para ello, se ha decidido adoptar en todo el EEE las mismas normas de competencia. Esta situación exige la existencia de unas instancias y procedimientos de aplicación idénticos y en gran medida paralelos en los países de la CE y de la AELC (5). De todas formas este objetivo de integración económica es más limitado que en el Tratado, ya que las partes contratantes no persiguen una política común de comercio exterior, agricultura, pesca o fiscalidad. En este mismo sentido las instituciones del EEE no han sido investidas de poderes legislativos.

3.2 Normas de Competencia en el EEE

Al igual que el artículo 3 f) CE, el artículo 1.2 del Acuerdo EEE señala el establecimiento de un sistema de competencia como un instrumento indispensable para la realización del EEE:2 - "A fin de alcanzar los objetivos enunciados en el apartado e) el establecimiento de un sistema que ... 1, la asociación implicará garantice que no se distorsionará la competencia y que sus normas serán respetadas por igual"

La parte IV del Acuerdo (artículos 53 a 65 EEE) (6) se encarga de desarrollar las normas aplicables en materia de competencia que están redactadas en los mismos términos que las correspondientes normas del Tratado. Al igual que en la CEE, las normas de competencia contemplan tanto el comportamiento anticompetitivo de las empresas como la distorsión de la competencia que puede suceder a la concesión de ayudas por los Estados.

El artículo 53.1 EEE establece la prohibición de todos los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas que pueden afectar el comercio entre las partes contratantes y que tienen como objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia en el territorio cubierto por el Acuerdo. Los artículos 53.2 y 53.3 reproducen el texto de los artículos 85.2 y 85.3 CE.

El artículo 54 EEE contempla la misma situación de abuso de posición dominante del artículo 86 CE.

El artículo 57 EEE prohibe la conclusión de acuerdos de concentración que creen o refuercen una posición dominante cuyo resultado sea que se obstaculice significativamente la competencia efectiva en el territorio cubierto por el Acuerdo.El artículo 59 EEE, redactado a la imagen del artículo 90 CE, establece la sumisión a las normas de competencia de las empresas públicas y empresas a las que las partes Contratantes hayan concedido derechos


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especiales o exclusivos.

Finalmente el artículo 60 EEE reenvía al Anexo XIV donde figuran disposiciones específicas para la aplicación de los principios enunciados en estos artículos. El Anexo XIV contiene una larga lista de legislación secundaria de la CEE y cuyo ámbito de aplicación se extiende al Acuerdo, entre los actos identificados como parte del acervo comunitario en materia de competencia podemos señalar: el Reglamento sobre el control de concentraciones (7), las exenciones por categoría de los acuerdos de distribución en exclusiva (8), acuerdos de compra en exclusiva (9), acuerdos de distribución y servicio posventa de vehículos automóviles (10), acuerdos de licencia de patentes (11), acuerdos de especialización (12), etc. Al adoptar este elenco de disposiciones de legislación secundaria se asegura la homogeneidad de interpretación y aplicación en todo el territorio EEE de las disposiciones básicas en materia de competencia. Con este mismo espíritu, el artículo 6 EEE establece también la interpretación de las reglas EEE en conformidad con la interpretación dada a las reglas CEE correspondientes por el TJCE: "Sin perjuicio de la evolución futura de la jurisprudencia, las disposiciones del presente Acuerdo, en la medida en que sean idénticas en sustancia a las normas correspondientes del Tratado constitutivo de la CEE y del Tratado constitutivo de la CECA y de los actos adoptados en aplicación de estos dos Tratados, se interpretaran, en su ejecución y aplicación, de conformidad con las resoluciones pertinentes del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictadas con anterioridad a la fecha de la firma del presente Acuerdo."


La supervisión de la aplicación de las normas de competencia EEE se llevará a cabo empleando dos principios fundamentales: el sistema de "dos pilares" y el principio de "autoridad única". Esto significa que existirán dos autoridades de supervisión, es decir, la Comisión y una autoridad de supervisión de la AELC independiente (Órgano de Vigilancia), con poderes equivalentes y funciones similares a las de la Comisión. En materia de acuerdos, ello incluye principalmente la posibilidad de efectuar investigaciones y de imponer sanciones. En el ámbito de las ayudas estatales, los Estados de la AELC estarán sujetos a control del Órgano de Vigilancia, que utilizará las mismas normas sustantivas y los mismos procedimientos que los Estados miembros de la CE en la Comunidad. Cada autoridad de supervisión examinará la legalidad de las ayudas estatales no solamente en lo que respecta a su propia área, sino también en su incidencia sobre el otro territorio.

Como hemos visto el sistema de "dos pilares" implica la existencia de dos autoridades de supervisión. La autoridad comunitaria, es decir, la Comisión ya existía pero, sin embargo tal autoridad no existía en el ámbito de la AELC. El artículo 108 EEE establece la obligación de los países AELC de crear esta autoridad (Órgano de Vigilancia), que es la contraparte de la Comisión y cuya función es la de asegurar la aplicación de los principios definidos en los artículos 53 y 54 EEE.


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A fin de evitar el solapamiento de competencias, la incoación de procedimientos paralelos, y el riesgo de que las dos autoridades adopten decisiones diversas sobre los mismos problemas, el acuerdo EEE establece el principio de "autoridad única". Esto quiere decir que, en cada caso particular, será bien la Comisión bien el Órgano de Vigilancia el que se responsabilice del procedimiento y que las decisiones adoptadas por cualquiera de las dos serán validas y tendrán fuerza ejecutoria en todo el conjunto del EEE. Esta solución presenta una considerable ventaja para las empresas afectadas, que no tendrán necesidad de recurrir sobre el mismo asunto a dos autoridades competentes diferentes. Así, cada autoridad será responsable de "sus" Estados Miembros.

3.3.1Acuerdos del Artículo 53 EEE y abuso de posición dominante del Artículo 54 EEE

El reparto de competencias en el ámbito del control de prácticas restrictivas viene establecido en el artículo56.1y 56.3 EEE y en el Protocolo 22. Este reparto no plantea mayor dificultad en tanto en cuanto su incidencia se limite al territorio de la Comunidad o al de la AELC. Estos asuntos serán tratados por la autoridad responsable del territorio en cuestión. Sin embargo surgen algunos problemas en el tratamiento de los asuntos mixtos, es decir, los que tienen incidencia sobre dos territorios, y para los que, en consecuencia, cualquiera de las dos autoridades podría en principio declararse competente. Antes que el TJCE emitiera su primera opinión en el asunto (1/91), la solución prevista en el acuerdo EEE se basaba en el volumen de negocios de las empresas afectadas. Tras la opinión, se ha modificado el reparto de competencias: la Comisión será responsable de todos los asuntos mixtos que afecten el intercambio entre los EM de la CE, salvo si sus repercusiones en la Comunidad son insignificantes (artículo 56.3). En este último caso, es la autoridad de supervisión de la AELC la que será competente, con la condición de que las empresas afectadas realicen al menos un 33% de su volumen de negocios en territorio de la AELC; la Comisión tratará igualmente los asuntos que afecten al intercambio entre un EM de la CE y uno o varios Estados de la AELC, siempre que las empresas afectadas realicen más del 67% de su volumen de negocios relativos al EEE en territorio de la CE.

3.3.1.1Abuso de posición dominante del Artículo 54 EEE

El reparto de competencia en los casos de abuso de posición dominante viene establecido en el artículo56.2EEE y en el Protocolo 22. Del mismo modo que en el caso de las prácticas restrictivas, si el abuso sólo afecta el comercio entre los EM de la CE la Comisión será competente, y si sólo el comercio entre los miembros de la AELC es afectado la autoridad competente será el Organo de Vigilancia. En los casos en que el abuso puede afectar el comercio entre la CE y la AELC, el reparto se efectúa en base a la combinación de 3 parámetros: (1) el mercado geográfico en el que se sitúa la posición dominante; (2) los efectos potenciales


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sobre le comercio; (3) el volumen de negocios en la CE y en la AELC. El principio general es de la competencia de la autoridad responsable del territorio en el que la empresa disfruta de una posición dominante. Si la posición dominante se encuentra en ambos territorios, se aplican las mismas reglas que en el caso del artículo 53 EEE, excepto el artículo 56.3 que se refiere a las repercusiones insignificantes en el territorio CE.

3.3.1.2 Control de las operaciones de concentración

En el ámbito del control de operaciones de concentración, el reparto de competencia viene establecido por el artículo 57.2 EEE. La Comisión continua desempeñando sus funciones habituales cuando las empresas afectadas cumplan los requisitos sobre volumen de negocios fijados en el reglamento comunitario sobre el control de operaciones de concentración.Sin embargo, a efectos de la aplicación del acuerdo EEE, la Comisión tendrá en cuenta la situación existente no solamente en el mercado común sino también en el territorio de los Estados de la AELC. Así, aparte de las facultades que posee en virtud del Reglamento 4064/89, la Comisión deberá vetar toda concentración que conduzca a una posición dominante en el mercado únicamente en el interior del territorio de los países de la AELC.En los casos en que la Comisión no sea competente según los mencionados criterios, la AELC aplicará su propio control de operaciones de concentración, siempre sin perjuicio de los derechos de los EM de la CE en esta materia.El sistema previsto para supervisar el cumplimiento de las normas de competencia de la EEE requiere una estrecha cooperación entre las dos autoridades de supervisión, los EM de la Comunidad y los Estados de la AELC. Esta cooperación se identifica con el intercambio de información y consultas mutuas en la tramitación de los asuntos, cooperación en las investigaciones y aplicación de las decisiones.

Al igual que en el ámbito comunitario las decisiones de naturaleza administrativa adoptadas por la Comisión o por el Organo de Vigilancia son revisables judicialmente. En el texto inicial del Acuerdo se preveía la creación de un Tribunal EEE, pero tras la declaración del TJCE de incompatibilidad de este Tribunal con las normas del Tratado, se resolvió la cuestión con la creación de un Tribunal AELC (prevista en el artículo 108 EEE) que actúa paralelamente al TJCE. Para asegurar un desarrollo paralelo en la interpretación y aplicación del Acuerdo, el artículo 111 EEE prevé un procedimiento de resolución de litigios a través de una institución común conocida como el Comité Mixto del EEE. En última instancia, si el Comité Mixto no ha resuelto el litigio en el plazo de 3 meses cualquier parte contratante puede solicitar del TJCE una resolución sobre la interpretación de las reglas correspondientes.


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4. EXPERIENCIA CON LOS PAISES DE EUROPA DEL ESTE: ACUERDOS EUROPEOS

La CE ha concluido seis acuerdos europeos con países centro europeos (13) y con tres Estados Bálticos (14)(estos acuerdos fueron firmados el 12 de Junio de 1995 pero aún no han sido ratificados).

4.1 Objetivo de los Acuerdo Europeos

Estos acuerdos tienen el objetivo de establecer una asociación entre la CEE y sus Estados Miembros y los países con los que se han firmado estos acuerdos. Todos los países asociados persiguen el objetivo final de adherirse a la Comunidad y convertirse en un Estado Miembro más. En todos los acuerdos se estableció que la Asociación "facilitaría el logro de este objetivo último".

La inclusión de disposiciones en materia de competencia en los Acuerdos Europeos puede ser interpretada como el establecimiento del marco apropiado para lograr una integración gradual en la Comunidad al tiempo que apoya la conversión de estas economías en verdaderas economías de mercado. Tal y como hemos comentado ya en la introducción, el funcionamiento del mercado puede ser falseado por la actuación de las empresas de modo que el libre comercio que se pretende establecer a través de estos acuerdos debe prever tanto la abolición de las barreras estatales así como la prevención del levantamiento de nuevas barreras a través de la actuación de las empresas.

4.2Normas de Competencia en los Acuerdos Europeos

La estructura del artículo de los acuerdos que trata la competencia es básicamente la misma en todos los Acuerdos (15).Vamos a reproducir el texto del Acuerdo de la Comunidad con Hungría (16), a título de ejemplo:El primer párrafo establece el estándar de incompatibilidad con el adecuado funcionamiento del Acuerdo. A esto inmediatamente se añade una cláusula de "efectos en el comercio" entre la Comunidad y el país con el que se firma el Acuerdo. El test de incompatibilidad se aplica a acuerdos restrictivos de competencia, abusos de posición dominante en la Comunidad o en el otro Estado contratante, sea en todo el territorio o en una parte sustancial del mismo, y a cualquier tipo de ayuda pública que distorsiona actual o potencialmente la competencia al favorecer a determinadas empresas o la producción de determinados productos.

"1. Serán incompatibles con el buen funcionamiento del presente Acuerdo, siempre que puedan afectar al comercio entre la Comunidad y Hungría:i) los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia;

ii) la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en los territorios de la Comunidad o Hungría en su conjunto o en una parte importante de ellas;

iii) las ayudas públicas que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o determinados productos.


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El segundo párrafo establece que el test se realizará utilizando los criterios seguidos en la aplicación de los artículos 85, 86 y 92 CE."2. Las prácticas contrarias al presente artículo se evaluarán sobre la base de los criterios derivados de la aplicación de las normas de los artículos 85, 86 y 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea."

El tercer párrafo establece el periodo con el que cuenta el Consejo de Asociación para adoptar las medidas de aplicación necesarias (17). Mientras que tales medidas sean adoptadas se prevé la aplicación de las normas nacionales de competencia a los supuestos previstos en el párrafo 1 del artículo de competencia de los Acuerdos.

"3. El Consejo de asociación aprobará, en los tres años siguientes a la entrada en vigor del presente Acuerdo, las normas necesarias para la aplicación de los apartados 1 y 2."

Un problema se plantea al no haberse previsto la sanción de nulidad de pleno derecho para estos supuestos, tal y como hace el artículo 85.2 en el Tratado respecto a los acuerdos cubiertos por el artículo85.1CE. Al no existir tal disposición en los Acuerdos, existe el riesgo de que el nivel de protección legal en cada uno de estos países sea substancialmente diferente de la protección ofrecida en el orden comunitario. Otro problema que se plantea es la ausencia de un artículo 85.3 CE que establezca las condiciones para eximir los acuerdos de la prohibición. La cuestión es si, al permitir a estos países que continúen aplicando su legislación nacional, se permite igualmente que acuerdos bajo el párrafo 1 del artículo de competencia sean eximidos por razones diferentes de las previstas por el artículo 85.3, o si bien el compromiso de armonización impediría a las autoridades de competencia de estos países aplicar enteramente su legislación. En este caso, sólo se podría eximir si se cumplen las cuatro condiciones establecidas en el artículo 85.3 y las autoridades de los otros países deberían adoptar una medida desarrollando no sólo el artículo 85.3 sino todo el derecho derivado tales como los Reglamentos de exención por categoría.Las reglas adoptadas para la aplicación de los Acuerdos tampoco establecen un artículo paralelo al artículo85.3CE, pero sin embargo hacen referencia a "los principios establecidos en las exenciones por categoría de la comunidad" que dicen que "se aplicaran en su integridad". Si bien esta referencia a las exenciones por categoría es bastante lógica en lo que respecta a la CE, sorprende en cuanto a los otros países contratantes ya que éstos sólo se prevé que sean informados de cualquier proceso de adopción, abolición o modificación de estos Reglamentos de exención por categoría; lo que no parece base legal suficiente como para asumir que estas autoridades van a aplicar y adoptar esta parte del acervo comunitario en materia de competencia.

Con respecto a las reglas aplicables a las ayudas otorgadas por los Estados, los Acuerdos prohiben (18) tales ayudas cuando éstas impidan el adecuado funcionamiento del Acuerdo. En el párrafo


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cuarto del artículo de competencia se establecen unas medidas de aplicación de esta regla mientras no sean adoptadas las medidas de aplicación oportunas por el Consejo de Asociación. Desgraciadamente, debido a las discrepancias sobre las medidas necesarias para el desarrollo de esta regla, las medidas de aplicación propuestas por los diferentes Consejos de Asociación no incluyen medidas respecto a las ayudas de Estado.


Este apartado vamos a desarrollarlo de manera comparativa al sistema de aplicación de las reglas de competencia en el acuerdo del EEE.

Como ya hemos visto el sistema de aplicación de las reglas de competencia en el acuerdo EEE es un sistema de dos pilares llamado a establecer un sistema integrado dinámico y homogéneo basado en reglas comunes de competencia. La principal característica de las reglas de competencia del EEE es su homogeneidad con las reglas de competencia actuales y futuras de la CE. Respecto a las reglas presentes, esta homogeneidad se consigue a través de una redacción idéntica de las reglas de competencia EEE a las de la CE, tanto del derecho original como del derivado; y a través de su desarrollo y aplicación en conformidad con la interpretación dada por el TJCE en sus sentencias previas a la firma del Acuerdo. A través de esta aceptación de los países EEE del acervo comunitario en materia de competencia, las diferentes legislaciones nacionales de competencia no son de aplicación en materias cubiertas por el Acuerdo EEE. Con vistas al futuro, el sistema de colaboración entre la Comisión CE y el Órgano de Vigilancia del EEE asegura el mantenimiento de esta homogeneidad en el futuro. El Órgano de Vigilancia tiene unos poderes y funciones similares a los de la Comisión en materia de competencia y utiliza unas reglas de procedimiento equivalentes a las utilizadas en el ámbito comunitario por la Comisión. De esta forma, a efectos de una empresa, la única diferencia es cual de las dos autoridades (siguiendo las reglas de atribución de casos (19)) es competente para analizar su caso, pero el resultado será el mismo y sus derechos también.Al igual que en el Acuerdo EEE, la aplicación de las reglas de competencia se basa en un sistema de dos pilares. En los casos de acuerdos entre empresas y casos de posición dominante serán tratados bien por la Comisión, bien por la autoridad de competencia del otro país (20). De esta manera, se diferencia entre casos relevantes de la jurisdicción de una sola autoridad de competencia y los casos relevantes de la jurisdicción de ambas autoridades (21). Además se prevén unos procedimientos de colaboración entre las autoridades de competencia: notificación a la otra autoridad del caso ante ella que es también competencia de la otra; consultas en los casos en los que una autoridad de competencia considere que en el territorio de la otra parte se llevan a cabo prácticas anticompetitivas que afectan sus intereses; petición a la otra autoridad de que tome medidas correctoras de la situación.


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Sin embargo, a diferencia del Acuerdo EEE la extensión y uso de las competencias de estas autoridades de competencia dependerán de las legislaciones nacionales. Cada autoridad resolverá los caso de acuerdo con sus propias reglas sustantivas.De este modo y contrariamente al Acuerdo EEE, los Acuerdos Europeos no establecerán un sistema integrado basado en reglas comunes. Como ya hemos dicho el artículo de competencia de los Acuerdos Europeos no copia los artículos relevantes del Tratado, sino que se limita a establecer los estándares de incompatibilidad con el objetivo del Acuerdo.

Otra diferencia entre las reglas de competencia previstas en los Acuerdos Europeos y en el Acuerdo EEE es que en los primeros sólo se recogen las disposiciones del Tratado aplicables a las empresas, sin que se haga referencia a la legislación secundaria adoptada para el desarrollo y aplicación de las disposiciones del Tratado. Esto conlleva que el Reglamento 4064/89 de control de concentraciones no esté incluido en los Acuerdos Europeos y que, en consecuencia estos países pueden continuar aplicando su legislación nacional aunque la concentración tenga dimensión comunitaria y la Comisión, por su lado, esté analizando la misma situación a la luz del mencionado Reglamento.

Un problema que se plantea es el de la interpretación y aplicación uniforme de estos Acuerdos. En el Tratado y en el Acuerdo EEE, esta uniformidad se consigue a través de la invocación por los particulares delante de las jurisdicciones nacionales de las reglas de competencia (doctrina del efecto directo) y por vía de la interpretación judicial del artículo 177 CE. Sin embargo los Acuerdos no son directamente aplicables (al no haberse previsto la sanción que merecen los acuerdos bajo el párrafo 1, ya que, como dijimos no hay un homólogo al artículo 85.2 CE, la sanción debe ser determinada por el Consejo de Asociación, con lo que la norma no es clara, completa, incondicional y suficientemente precisa, requisitos necesarios para que sea de aplicación la doctrina del efecto directo) y, por otro lado, los Tribunales nacionales de los países contratantes con la CE no tienen acceso al recurso del artículo 177 CE ya que no son "Tribunales de un Estado Miembro", requisito establecido por el propio artículo 177.

Si bien los Acuerdos prevén un procedimiento de resolución de disputas, éste no soluciona el problema que hemos mencionado. En primer lugar, el procedimiento sólo puede ser iniciado por una de las partes del Acuerdo, lo que impide a los particulares iniciar el procedimiento. Los conflictos relativos a la aplicación o a la interpretación del Acuerdo no son sometidos a un cuerpo judicial sino al Consejo de Asociación, organismo político, que puede resolver la cuestión a través de una decisión, que es de obligado cumplimiento para las partes del Acuerdo. En el caso de que el Consejo de Asociación no sea capaz de resolver el conflicto, se


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prevé un procedimiento de arbitraje que termina igualmente con una decisión obligatoria.

NOTAS

1. Ver Anexo 12. Asunto 26/76 Metro, [1977] Rep.1875.3. Asunto 26/62, Van Gend en Loos, [1963] Rep.3.4. Asunto 148/78, Ratti, [1979] Rep.1629.5. XXII Informe sobre la política de competencia (1992) punto 82.6. Ver Anexo 27. Reglamento 4064/898. Reglamento 1983/839. Reglamento 1984/8310.Reglamento 123/8511.Reglamento 2349/8412.Reglamento 417/8513.Hungría, Polonia, República Checa, República Eslovaca, Rumania,

Bulgaria.14.Estonia, Latvia y Lituania.15.Artículo 62 del Acuerdo con Hungría, Artículo 63 del Acuerdo con

Polonia, Artículo 64 del Acuerdo con la República Checa, Artículo 64 del Acuerdo con la República Eslovaca, Artículo 64 del Acuerdo con Rumania, Artículo 64 del Acuerdo con la República Checa, Artículo 64 del Acuerdo con Bulgaria, Artículo 64 del Acuerdo con Lituania, Artículo 64 del Acuerdo con Latvia, Artículo 63 del Acuerdo con Estonia.

16.Ver Anexo 3 para el texto completo del artículo 62 del Acuerdo con Hungría.

17.En los Acuerdos de Asociación con los países de Europa del Este y Europa Central, el periodo es de tres años desde la entrada en vigor del Acuerdo. En los Acuerdos con los países Bálticos la fecha en las que las medidas deben haber sido adoptadas se fija en el 31 de Diciembre de 1997.

18.Ver Anexo 3, tercer inciso del párrafo primero del articulo de competencia.

19.Artículos 56 y 57 EEE.20.La Oficina Húngara de Competencia Económica, el Ministerio Checo

de Competencia Económica, la Oficina Antimonopolio de la República Eslovaca, el Comité Búlgaro de Protección de la Competencia, etc.

21.Cada autoridad establecerá cuando un caso releva de su competencia, aplicando su derecho nacional.

BIBLIOGRAFIA

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CACCIATO, Giuseppe1997. "Subventions, légistlations et politiques en matiére de concurrence: paralléle entre l’UE et

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1993. "Competition Law', Butterworths.

ANEXO I NORMAS DE COMPETENCIA EN EL TRATADO CEE

Artículos 85 al 91 del Tratado CEArtículo 85

1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y en particular, los que consistan en:a)fijar directa o indirectamente los precios de compra o venta u otras condiciones de transacción;b)limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;c)repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3.No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:— cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;— cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;— cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven


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al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;b)ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Artículo 86Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;b)limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva;d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.Artículo 871. En el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente Tratado, el Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará, por unanimidad, los reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86.Si tales disposiciones no hubieren sido establecidas en el plazo indicado anteriormente, serán adoptadas por el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo.2. Las disposiciones a que se refiere el apartado 1 tendrán especialmente por objeto:a) garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en los artículos 85, apartado 1 y 86, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas;b)determinar las modalidades de aplicación del apartado 3 del artículo 85, teniendo en cuenta la necesidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el control administrativo;c) precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos, el ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86;d) definir las respectivas funciones de la Comisión y del Tribunal de Justicia en la aplicación de las disposiciones establecidas en el presente apartado;e) definir las relaciones entre las legislaciones nacionales, por una parte, y las disposiciones de la presente sección y las adoptadas en aplicación del presente artículo, por otra.


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Artículo 88Hasta la entrada en vigor de las disposiciones adoptadas en aplicación del artículo 87, las autoridades de los Estados miembros decidirán sobre la admisibilidad de los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas y sobre la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común, de conformidad con su propio Derecho y las disposiciones del artículo 85, en particular su apartado 3, y las del artículo 86.

Artículo 891. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 88, la Comisión, desde su entrada en funciones, velará por la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86. A instancia de un Estado miembro o de oficio, y en colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros, que le prestarán su asistencia, la Comisión investigará los casos de supuesta infracción de los principios antes mencionados. Si comprobare la existencia de una infracción, propondrá las medidas adecuadas para poner término a ella.2. En caso de que no se ponga fin a tales infracciones, la Comisión hará constar su existencia mediante una decisión motivada. Podrá ubicar dicha decisión y autorizar a los Estados miembros para que se adopten las medidas necesarias, en las condiciones y modalidades que ella determine, para remediar esta situación.Artículo 901. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derecho especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 6 y 89 a 94, ambos inclusive.2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas.Artículo 911.Si, durante el período transitorio, la Comisión, a instancia de un Estado miembro o de cualquier otra parte interesada, comprobare la existencia de prácticas de dumping dentro del mercado común, dirigirá recomendaciones al autor o autores de dichas prácticas para poner fin a las mismas.En caso de que continúen las prácticas de dumping, la Comisión autorizará al Estado miembro perjudicado para que adopte medidas de protección, en las condiciones y modalidades que ella determine.2. A partir de la entrada en vigor del presente Tratado, los productos originarios de un Estado miembro o que se encuentren en libre práctica en el mismo y hayan sido exportados a otro Estado


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miembro podrán ser reimportados en el territorio del primer Estado, sin que puedan ser sometidos a derechos de aduana, restricciones cuantitativas ni medidas de efecto equivalente. La Comisión establecerá las regulaciones oportunas para la aplicación del presente apartado.Artículo 921. Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falsean o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinados empresas o productos.2.Serán compatibles con el mercado común:

a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos.b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por los acontecimientos de carácter excepcional.c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división.

3.Podrán considerarse compatibles con el mercado común:a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que existe una grave situación de subempelo;b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de l os intercambios en forma contraria al interés común. Sin embargo, las ayudas a la construcción naval existentes el 1 de enero de 1957, en la medida en que tengan su origen en la ausencia de protección arancelaria, serán reducidas progresivamente en las condiciones aplicables a la supresión de los derecho s de aduana, sin perjuicio de las disposiciones del Presente Tratado relativas a la política comercial común respecto de terceros países;d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común;e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría calificada, a propuesta de la Comisión.

Artículo 931. La Comisión examinará permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados. Propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo


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progresivo o el funcionamiento del mercado común.2. Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobara que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es compatible con el mercado común en virtud del artículo 92, o que dicha ayuda se aplica de manera abusiva, decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.Si el Estado de que se trate no cumpliera esta decisión en el plazo establecido, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia, no obstante lo dispuesto en los artículos 169 y 170.A petición de un Estado miembro, el Consejo podrá decidir, por unanimidad y no obstante lo dispuesto en el artículo 92 o los reglamentos previstos en el artículo 94, que la ayuda que ha concedido o va a conceder dicho Estado sea considerada compatible con el mercado común, cuando circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisión. Si, con respecto a esta ayuda, la Comisión hubiera iniciado el procedimiento previsto en el párrafo primero del presente apartado, la petición del Estado interesado dirigida al Consejo tendrá por efecto la suspensión de dicho procedimiento hasta que este último se haya pronunciado sobre la cuestión.Sin embargo, si el Consejo no se hubiera pronunciado dentro de los tres meses siguientes a la petición, la Comisión decidirá al respecto.3. La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerase que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 92, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.

Artículo 94El Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar los reglamentos apropiados para la aplicación de los artículos 92 y 93 y determinar, en particular, las condiciones para la aplicación del apartado 3 del 93 y las categorías de ayudas que quedan excluidas de tal procedimiento.NOTAS

1. Letra d) tal como ha sido modificada por el punto 18) del artículo G del TUE.2. Tal como ha sido modificado por el punto 19) del artículo G del TUE.

ANEXO 2NORMAS DE COMPETENCIA EN EL ACUERDO EEE

PARTE IV - COMPETENCIA Y OTRAS NORMAS COMUNESCapítulo 1Disposiciones aplicables a las empresas


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Artículo 531. Serán incompatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre las Partes Contratantes y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el territorio cubierto por el presente Acuerdo, y en particular los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;b)limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;c)repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;e)subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.3.No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:-cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;-cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;-cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Será incompatible con el presente Acuerdo y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre las Partes Contratantes, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el territorio cubierto por el presente Acuerdo o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a)imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;b)limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;d)subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden


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relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Artículo 551. Sin perjuicio de las disposiciones de aplicación de los artículos 53 y 54 incluidos en el Protocolo 21 y en el Anexo XIV del presente Acuerdo, la Comisión de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC establecido en virtud del apartado 1 del artículo 108 velarán por la aplicación de los principios enunciados en los artículos 53 y 54.El órgano de vigilancia competente, según lo dispuesto en el artículo 56, investigará, por iniciativa propia, o a instancia de un Estado del territorio sobre el que tenga competencia o del otro órgano de vigilancia, los casos de supuesta infracción de los principios antes mencionados. El órgano de vigilancia competente realizará estas investigaciones en colaboración con las autoridades nacionales competentes del territorio sobre el que tenga competencia y con el otro órgano de vigilancia que le prestará asistencia con arreglo a su normativa interna.Si comprobase la existencia de una infracción, propondrá las medidas adecuadas para poner término a ella.2. En caso de que no se ponga fin a la infracción, el órgano de vigilancia competente hará constar esta infracción de los principios mediante una decisión motivada.El órgano de vigilancia competente podrá publicar su decisión y autorizar a los Estados del territorio sobre el que tenga competencia a que adopten las medidas necesarias, en las condiciones y modalidades que determine, para remediar esta situación. Podrá también solicitar al otro órgano de vigilancia que autorice a los Estados del territorio sobre el que este último tenga competencia a que adopten estas medidas.Artículo 561. Los órganos de vigilancia decidirán en cada uno de los casos contemplados por el artículo 53 de conformidad con las disposiciones siguientes:

a)En los casos que afecten únicamente al comercio entre los Estados de la AELC, corresponderá la decisión al Organo de Vigilancia de la AELC;b)Sin perjuicio de la letra c), el Organo de Vigilancia de la AELC decidirá, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 58, el Protocolo 21 y las normas adoptadas para su aplicación, por el Protocolo 23 y por el Anexo XIV, en los casos en que los que el volumen de negocios de las empresas interesadas en el territorio de los Estados de la AELC sea igual o superior al 33% de su volumen de negocios en el territorio cubierto por el presente Acuerdo;c) La Comisión de las CE decidirá en los restantes casos, así como en los casos a que refiere la letra b) en los que se vea afectado el comercio entre los Estados miembros de las CE, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 58, del Protocolo 21, del Protocolo 23 y del Anexo XIV.

2. El órgano de vigilancia en cuyo territorio se de una posición dominante decidirá en los casos contemplados en el artículo 54. Las normas establecidas en las letras b) y c) del apartado 1 sólo se aplicarán cuando se de una posición dominante en los territorios de


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ambos órganos de vigilancia.3. El Organo de Vigilancia de la AELC decidirá en los casos contemplados en la letra c) del apartado 1 cuyos efectos sobre el comercio entre los Estados miembros de la CE o sobre la competencia dentro de las Comunidades no sean apreciables.4. Los términos «empresas» y «volumen de negocios» se definen, a efectos del presente artículo, en el Protocolo 22.Artículo 571.Serán incompatibles con el presente Acuerdo las concentraciones cuyo control se regula en el apartado 2 y que creen o refuercen una posición dominante cuyo resultado sea que se obstaculice significativamente la competencia efectiva en el territorio cubierto por el presente Acuerdo o en una parte sustancial de este:2. El control de las concentraciones contempladas en el apartado 1 será llevado a cabo por:

a) La Comisión de las CE, en los casos previstos por el Reglamento (CEE) n° 4064/89, con arreglo a lo dispuesto por ese Reglamento y de conformidad con los Protocolos 21 y 24 y el Anexo XIV del presente Acuerdo. A reserva de su examen por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la Comisión de las CE tendrá la competencia exclusiva de adoptar decisiones en estos casos;b) El Organo de Vigilancia de la AELC, en los casos que no correspondan a la letra a), cuando los límites pertinentes fijados en el Anexo XIV se hayan alcanzado en el territorio de los Estados de la AELC, de conformidad con los Protocolos 21 y 24 y el Anexo XIV y sin perjuicio de las competencias de los Estados miembros de las CE.

Artículo 58Con miras a elaborar y aplicar una política de vigilancia uniforme en todo el Espacio Económico Europeo en el ámbito de la competencia y a promover a este fin una ejecución, aplicación e interpretación homogéneas de las disposiciones del presente Acuerdo, las autoridades competentes cooperarán con arreglo a los procedimientos establecidos en los Protocolos 23 y 24.

Artículo 591. Las Partes Contratantes velarán por que no se adopte ni se mantenga, respecto de las empresas públicas y de las empresas a las que los Estados miembros de las CE o los Estados de la AELC concedan derecho especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a as normas del presente Acuerdo, especialmente las previstas en los artículos 4 y 53 a 63.2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Acuerdo, y en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de las Partes Contratantes.3. La Comisión de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC, en el


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ámbito de sus respectivas competencias, velarán por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, comunicarán las medidas apropiadas a los Estados dentro de su respectivo territorio.Artículo 60En el anexo XIV figuran disposiciones específicas para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 53, 54, 57 y 59.

Capítulo 2Ayudas otorgadas por los Estados

Artículo 611. Salvo que el presente Acuerdo disponga otra cosa, serán incompatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre las Partes Contratantes, las ayudas otorgadas por los Estados miembros de las CE, por los Estados de la AELC o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.2.Serán compatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo:

a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por acontecimientos de carácter excepcional.c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas áreas de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resulten de tal división.3.Podrán considerarse compatibles con el presente Acuerdo:a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo;b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro de las CE o de un Estado de la AELC;c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades económicas o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios comerciales en forma contraria al interés común.d) las demás categorías de ayudas que determine el Comité Mixto del EEE con arreglo a lo dispuesto en la Parte VII.

Artículo 621.Se examinarán permanentemente todos los regímenes de ayudas de Estado existentes en el territorio de las Partes Contratantes, así como todos los proyectos de concesión o alteración de ayudas de Estado, para comprobar su compatibilidad con el artículo 61. Este examen será efectuado:

a) en representación de los Estados miembros de las CE, por la


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Comisión de las CE, de conformidad con las normas establecidas por el artículo 93 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea;b) en representación de los Estados de la AELC, por el Organo de Vigilancia de la AELC, de conformidad con las normas establecidas en un acuerdo entre los Estados de la AELC por el que se instituye el Organo de Vigilancia de la AELC, al que se otorgan los poderes y funciones establecidos en el Protocolo 26.

2. Con miras a garantizar una vigilancia uniforme de las ayudas de Estado en todo el territorio cubierto por el presente Acuerdo, la Comisión de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC cooperarán con arreglo a lo dispuesto en el Protocolo 27.

Artículo 63En el Anexo XV figuran disposiciones específicas relativas a las ayudas de Estado.

Artículo 641. Cuando uno de los órganos de vigilancia considere que el cumplimiento de los artículos 61 y 62 del presente Acuerdo y del artículo 5 del Protocolo 14 por parte del otro órgano de vigilancia no es conforme con el mantenimiento de condiciones de competencia equitativas dentro del territorio cubierto por el presente Acuerdo, se celebrará en el plazo de dos semanas un intercambio de puntos de vista según el procedimiento de la letra f) del Protocolo 27.Si al cabo de este período de dos semanas no se hubiere alcanzado una solución de común acuerdo, la autoridad competente de la Parte Contratante afectada podrá adoptar de inmediato las medidas provisionales adecuadas para subsanar el falseamiento de la competencia resultante.Se celebrarán consultas en el Comité Mixto del EEE con vistas a la obtención de una solución satisfactoria para todas las Partes.Si en el plazo de tres meses el Comité Mixto del EEE no ha hallado dicha solución, y si la práctica en cuestión falsea o amenaza con falsear la competencia de manera que afecte al comercio entre las Partes Contratantes, las medidas provisionales podrán ser sustituidas por las medidas definitivas estrictamente necesarias para compensar el efecto de dicho falseamiento de la competencia. Se dará prioridad a las medidas que menos perturben el funcionamiento del EEE.2. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán igualmente a los monopolios estatales establecidos con posterioridad a la fecha de la firma del presente Acuerdo.Artículo 651. En el Anexo XVI figuran disposiciones y arreglos específicos relativos a los contratos públicos, los cuales, salvo disposición en contrario, se aplicarán a todos los productos y a los servicios de la forma indicada.2. En el protocolo 28 y el Anexo XVII figuran disposiciones y arreglos específicos relativos a la propiedad intelectual, industrial y mercantil, los cuales, salvo disposición en contrario, se aplicarán a todos los productos y servicios.


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ANEXO 3NORMAS DE COMPETENCIA EN LOS ACUERDOS EUROPEOS ACUERDO EUROPEO POR EL QUESE CREA UNA ASOCIACIÓN ENTRE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y SUS ESTADOS

MIEMBROS, POR UNA PARTE, Y LA REPUBLICA DE HUNGRIA, POR OTRA

Artículo 621. Serán incompatibles con el buen funcionamiento del presente Acuerdo, siempre que puedan afectar al comercio entre la Comunidad y Hungría:i) los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia;ii)la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en los territorios de la Comunidad o Hungría en su conjunto o en una parte imprtante de ellas;iii)las ayudas públicas que falseen o amenacen con falsear la competencia favorenciendo a determinadas empresas o determinados productos.2. La prácticas contrarias al presente artículo se evaluarán sobre la base de los criterios derivados de la aplicación de las normas de los artículos 85, 86 y 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea.3. El Consejo de asociación aprobará, en los tres años siguientes a la entrada en vigor del presente Acuerdo, las normas necesarias para la aplicación de los apartados 1 y 2.4. a) A los fines de la aplicación de las disposiciones del inciso iii) del apartado 1, las Partes reconocen que durante el primer quinquenio siguiente a la entrada en vigor del presente Acuerdo, las ayudas públicas concedidas por Hungría se evaluarán teniendo en cuenta el hecho de que Hungría será considerada como una región idéntica a las de la Comunidad descritas en la letra a) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea. El Consejo de asociación decidirá, teniendo en cuenta la situación económica de Hungría, si ese período debería ampliarse en sucesivos períodos de cinco años.b) Ambas Partes deberán asegurar la transparencia en el ámbito de la ayuda pública, entre otras cosas informando anualmente a la otra Parte de la cantidad total y la distribución de la ayuda entregada y facilitando, a petición, información sobre los programas de ayuda. A petición de una de las Partes, la otra Parte deberá facilitar información sobre algunos casos específicos de ayuda pública.5.Respecto a los productos a que se hace referencia en los capítulos II y III del título III:-no se aplicará lo dispuesto en el inciso iii) del apartado 1,-las prácticas contrarias al inciso i) del apartado 1 se deberán evaluar de conformidad con los criterios establecidos por la Comunidad sobre la base de los artículos 42 y 43 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y en particular con los que establece el Reglamento n° 26/1962 del Consejo.6. Si la Comunidad o Hungría consideran que una práctica concreta es incompatible con los términos del apartado 1 del presente artículo,


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y-no se resuelve de forma adecuada con las normas de aplicación a que se hace referencia en el apartado 3, o-a falta de tales normas, y si tal práctica provoca o amenaza con provocar un perjuicio grave a los intereses de la otra Parte o un perjuicio importante a su industria nacional, incluido el sector de servicios, podrán tomar las medidas apropiadas previa consulta en el seno del Consejo de asociación o treinta días laborables después de haber requerido a dicho Consejo.En caso de prácticas incompatibles con el inciso iii) del apartado 1 del presente artículo, estas medidas apropiadas sólo podrán ser adoptadas, cuando sea de aplicación el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de conformidad con los procedimientos y en las condiciones que establece este último y otros instrumentos pertinentes negociados bajo sus auspicios que sean aplicables entre las Partes.7. No obstante las disposiciones en contra adoptadas de conformidad con el apartado 3, las Partes intercambiarán información teniendo en cuenta las limitaciones autorizadas por el secreto profesional y comercial.8. El presente artículo no se aplicará a los productos objeto del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, que se tratan en el Protocolo n° 2.

NOTAS1.Diario Oficial n° L 347 de 31/12/1993 P. 0002ASPECTOS INSTITUCIONALES DEL CONTROL DE FUSIONES REGIONALES

James MATHISLector en Derecho Europeo, Instituto Europa, Universidad de Amsterdam,

PAISES BAJOS

INTRODUCCIONEl propósito de este ensayo es considerar los enfoques institucionales para controlar las fusiones regionales con vistas a su adecuada aplicación a los grupos comerciales regionales que no procuran desarrollar autoridades de competencia centralizadas. Nos ocupan las propuestas que se enmarcarían en los sistemas centralizados tales como los proporcionados por los reglamentos del control de fusiones de la CE y los que proporcionan cooperación entre las autoridades nacionales como el acuerdo de cooperación bilateral entre Estados Unidos y la CE. Esto requiere un examen de los acuerdos regionales que son, en mayor o menor medida, intergubernamentales. La conclusión a la que se llega aquí es que, suponiendo que existe una base para controlar las fusiones a nivel regional, es necesario cierta centralización para tratar de forma adecuada el tema de los efectos de una concentración en un territorio regional. Esto exige probablemente, por lo menos, una definición jurisdiccional del término "territorio" como se aplica al agrupamiento regional y que permitiría un archivo único donde los umbrales indican una supuesta dimensión territorial. Además, parecería ser beneficio tener un cuerpo representativo con medios


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para distribuir un caso notificado preferentemente a una autoridad nacional, junto con los medios para revisar esta determinación única en nombre de las otras partes territoriales.

1.EL CASO PARA EL CONTROL DE FUSIONES REGIONALESLa mayor parte de la discusión sobre las exigencias de la política de competencia en los agrupamientos regionales se ha centrado en el tratamiento de las prácticas comerciales (privadas) restrictivas y/o las políticas de gobierno tales como la asistencia estatal. No ha habido mayor interés en que las áreas de comercio regional consideren el control de las fusiones y una visión global de los diversos acuerdos de comercio (marco) indica que el control de las fusiones no es probablemente una política que se contemple en la actividad de integración. Dada la baja incidencia del control de las fusiones regionales, se podría decir que el tema no se presta a un análisis comparativo. Del gran número de áreas de comercio regional en funcionamiento, áreas de libre comercio o uniones aduaneras, solamente la CE y su Espacio Económico Europeo han tenido la oportunidad de instituir sistemas de control de fusiones.

A pesar de que se citan los Acuerdos CE-PECO (Países de Europa Central y Oriental) por sus normas de competencia integrales, las estipulaciones de esos acuerdos no mencionan el tema del control de la fusiones (1). El TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) sirve como base para la cooperación, notificación y consulta, pero no establece procedimientos (2).

En lo que se refiere a modelos regionales existentes, tenemos el sistema de la CE que identifica claramente una jurisdicción regional con el propósito de centralizar la notificación y la investigación y determinar finalmente si "(A) la concentración que crea o fortalece una posición dominante como resultado de la cual la competencia efectiva se vería perjudicada significativamente en su parte común o sustancial se declarará incompatible con el mercado común"(3).

Entendemos que el sistema de control de fusiones de la CE fue una adición relativamente reciente al marco de competencia de la CE. A pesar de que la Comisión requirió un sistema de la Comunidad ya en la década del 70, en realidad el ímpetu final en la adopción de una regulación lo generó el programa de mercado interno con su intención declarada de establecer un mercado interno con todas las características de un mercado nacional único(4). Esto sugiere que la pregunta de si el sistema de fusiones regionales es aconsejable o no puede tener cierta clara conexión con la calidad de la integración dentro del mercado regional. El preámbulo de la regulación de fusión de la Comunidad sugiere que:

"Visto que este sistema es esencial para lograr el mercado interno ... (y) visto que el desmantelamiento de las fronteras internas está resultando y continuará resultando en


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importantes reorganizaciones corporativas en la Comunidad, particularmente en forma de concentraciones."

Para los fines del control de las fusiones, se puede reconocer una diferencia entre un grupo limitado para estimular el flujo comercial transfronterizo comparado con uno que trata de crear un ambiente para "hacer negocios" en todo el mercado. A pesar de que el mercado interno también se apoya en el libre comercio interno, al avanzar en la eliminación de las barreras internas al comercio e inversiones, se sugiere que la adquisición transfronteriza y la formación de posiciones dominantes puede convertirse en una legítima preocupación regional. Como tal, el argumento para el control de fusiones regionales es similar al argumento esgrimido en su nombre dentro del territorio único de un país. Si un agrupamiento regional no procura lograr las características de un mercado nacional único, no tiene caso explorar la aplicación de un sistema de control de fusiones que identificaría el mercado regional como una entidad operativa única con el fin de tratar los efectos internos de las posiciones dominantes resultantes (5).

Sin embargo, los acuerdos de integración regional no entran en categorías concisas en ninguno de los dos extremos. Mientras que todos incluyen un compromiso de libre comercio, la mayoría de los acuerdos modernos intentan construir una base para los movimientos internos graduales de servicios y capital (inversiones). Estas construcciones, a pesar de que normalmente no forman un territorio aduanero, sin embargo, toman algunos de los atributos de un "área" con el fin de realizar inversiones transfronterizas y su establecimiento (6). Como un aspecto de esta integración que evoluciona, podría surgir la necesidad de un tipo de tratamiento del territorio para el control de las concentraciones, aún en el caso de que no exista la intención de crear una estructura de política de competencia supranacional. Para el modelo del TLCAN, las estructuras supranacionales no están creadas para regular la liberalización de estos movimientos, aún cuando se otorgan los derechos privados para hacer cumplir el acceso al mercado para las inversiones. En el caso del MERCOSUR (Mercado Común del Sur), una unión aduanera y, por tanto, un territorio aduanero, se considera de forma clara. Si la experiencia de la CE sirve de guía, el desarrollo de un territorio de este tipo tiene implicancias positivas para la integración futura con respecto a la formación de un mercado común terminado.

Sobre esta base se puede argumentar que estos territorios en evolución para los movimientos de capital, por más que evolucionen, podrían beneficiarse con cierto control o coordinación del control de las concentraciones que afectan al "territorio" como se ve que se desarrolla.


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2. EL ASPECTO INTERNACIONAL

Si bien no se presta mucha atención al control de las fusiones regionales para los tipos de territorios que hemos descrito, existe una discusión permanente sobre las normas de control de las fusiones multilaterales/cooperación. Una primera impresión podría sugerir que si hay poco interés (y, por lo tanto, justificación) para que los sistemas de libre comercio regionales consideren un control de las fusiones, entonces habría incluso menos justificación para las normas globales o multilaterales. Sin embargo, los aspectos legales y políticos de la actividad de fusión internacional sugieren que lo opuesto puede ser el caso. Dado que muchas fusiones tienen claros efectos globales, los conflictos resultantes que se pueden causar por normas de fusiones incompatibles por parte de autoridades nacionales (o regionales) se teme que tengan un impacto preocupante sobre la actividad comercial y las relaciones comerciales internacionales.El caso de la reciente fusión de Boeing-Douglas ha puesto de manifiesto este problema y, nuevamente, ha llevado a la Comisión Europea a hacer un llamado a la Organización Mundial del Comercio (OMC) para que acelere su consideración de las normas de competencia internacional (7). Dado que esta controversia parece ser causada por "...choques cuando las autoridades de competencia poderosas buscan tratar el mismo caso aplicando normas diferentes..." (ibid), se puede argumentar que cuantos menos sistemas regionales que evolucionan en el control territorial mejor, ya que la creación de más "autoridades grandes e independientes" implica un aumento en el número de choques jurisdiccionales significativos.

Sin embargo, esa línea de razonamiento no toma en cuenta el tema de que un número creciente de territorios nacionales están aprobando reglamentos de control de fusiones y, de esta forma, aumentan el número de choques potenciales. La única diferencia radica en que los choques resultantes pueden no ser entre las autoridades grandes y poderosas sino entre las autoridades grandes y pequeñas. Desde un punto de vista comercial, esto tal vez sea preferible a corto plazo, pero a largo plazo la proliferación de juicios y jurisdicciones, todos con una base legal legítima para la jurisdicción, no se puede considerar positiva. Más importante aún, si surge una base legal y económica racional para instituir los controles regionales cuando el mercado regional tiene las características de un mercado interno, entonces la base para la coordinación es aparentemente independiente cuando existe la probabilidad de que una concentración tenga efectos territoriales. En tal coyuntura, la naturaleza de un choque jurisdiccional resultante debería ser considerada como más o menos relacionada, ya que la tarea de una autoridad regional es supervisar y actuar ante los efectos de una concentración dominante en un mercado regional. Nuestra visión es que la cooperación multilateral se levantará o


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caerá en sus propios términos. Sea que otros territorios regionales evolucionen o no en autoridades grandes y poderosas, lo cual no es probable en la mayoría de los casos, esto no tendrá un impacto significativo en el debate global.

Entretanto, para los sistemas regionales intergubernamentales que están evolucionando hacia una integración territorial, la pregunta que podrían desear plantear es cuándo es oportuno un sistema de control de fusiones, si dicho sistema se puede diseñar para que refleje la calidad intergubernamental inherente de la empresa y, qué componentes institucionales se entendería recomendables para dicho sistema. Procuraremos aclarar esto más adelante analizando algunos componentes afines de los sistemas existentes (CE), los esfuerzos cooperativos implícitos en los acuerdos de cooperación bilateral internacional (el Acuerdo Estados Unidos-CE) y un sistema de control de fusión internacional (Proyecto del Código Antitrust Internacional).

3. COMPONENTES DEL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES DE LA CE

Una visión global del Reglamento del Consejo 4064/89 plantea diversos aspectos que están relacionados con cualquier sistema de control de fusiones regionales.

3.1 Territorio jurisdiccional y división de autoridad

Un territorio físico se define como "... el mercado común o una porción sustancial del mismo." El uso de los umbrales de producción se prescribe como un medio para definir qué concentraciones tienen probabilidades de crear efectos en este territorio. Cuando una concentración excede estos umbrales, ocurre una "dimensión de Comunidad" de pleno derecho que tiene efectos legales diferentes ya que la existencia de la dimensión de la Comunidad establece una base legal para la jurisdicción territorial sobre el tema de la concentración. En la CE, los elementos primarios del sistema centralizado surgen de esta definición de territorialidad y jurisdicción. Primero, se establece la base legal por la cual la autoridad territorial está autorizada para recibir de sus participantes una notificación sobre la concentración. Segundo, se elimina la jurisdicción de la autoridad nacional y el requisito de notificación de las autoridades del País Miembro. Tercero y relacionado con ello, no hay una autoridad nacional/ territorial coincidente ya que la autoridad central actúa en reemplazo de una demanda nacional. (Ver Artículo 1). El efecto es proporcionar una jurisdicción exclusiva y centralizada. De acuerdo con el Artículo 21: "Ningún Estado Miembro aplicará su legislación nacional sobre competencia a ninguna consideración que tenga una dimensión Comunitaria." (8)

3.2Equilibrio de los intereses nacionales

Es posible revaluar la autoridad nacional para las concentraciones de dimensión Comunitaria en el sistema de la CE. Esto ocurriría a solicitud nacional y por derivación de la Comisión, cuando una


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concentración perjudicara significativamente la competencia en un mercado de un estado miembro, "que presenta todas las características de un mercado diferente, sea una parte sustancial del mercado común o no." (Artículo 9). Una decisión de la Comisión para negar una derivación a un estado miembro es un acto legal y, por lo tanto, revisable por la Corte de Justicia (Artículo 9(9). A pesar de que la Comunidad puede elegir actuar en nombre del mercado nacional en su consideración de la fusión, esto no sugiere ninguna base según el reglamento para la autoridad coincidente. La Comisión tratará el caso o lo derivará. (Artículo 9(2)(3).

3.3 Poder de investigación y de decisión

Como resultado de su alcance jurisdiccional, la autoridad central tiene poder para comenzar las investigaciones solicitando información, examinando los libros y registros, y pidiendo explicaciones orales, etc. Los emprendimientos deben someterse a las investigaciones solicitadas por la Comisión (Artículo 13(4). Además, la Comisión tiene el poder de instruir a las autoridades de los Estados Miembros que realicen investigaciones en su nombre (Artículo 12). Como medidas de cumplimiento, la Comisión tiene el poder de multar a los emprendimientos que no notifican, no proporcionan la información correcta y/o no producen registros. Cuando se declara incompatible una concentración con el mercado común pero de todas formas entra en vigencia, o cuando no toma las medidas que estipuló el fallo, la Comisión tiene poder para multar al correspondiente emprendimiento. Este elemento de sanción establece el poder de la autoridad para interrumpir la actividad de concentración sea o no que otras autoridades hayan encontrado que la concentración es incompatible con sus propias jurisdicciones nacionales/regionales.

Para resumir, hay tres componentes identificados en el sistema de la CE incluido una base para determinar la jurisdicción territorial, una delineación del poder entre una autoridad central y sus estados miembros, y un poder otorgado a dicha autoridad para actuar contra las concentraciones que no cumplen con los requisitos.En este sentido, el sistema de la CE comparte los componentes que se reconocen en un sistema de control de la concentración nacional desarrollado a un nivel centralizado.

4.ACUERDOS DE COOPERACION INTERNACIONAL

Lejos de la realidad centralizada del enfoque de la CE descrito más arriba se encuentran los acuerdos bilaterales que establecen una base para la cooperación internacional entre los individuos y las autoridades de competencia soberanas. Un ejemplo que se analiza con frecuencia es el Acuerdo de Cooperación entre Estados Unidos y la CE de 1991(9).

Con referencia a sus Artículos, los componentes primarios de este acuerdo incluyen lo siguiente: (10)


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• "- notificación de casos manejados por las autoridades de competencia de una Parte, cuando estos casos se refieren a intereses importantes de la otra Parte (Artículo II),

• intercambio de información sobre cuestiones generales relacionadas con la implementación de las normas de competencia (Artículo III);

• cooperación y coordinación de las acciones de las autoridades de competencia de ambas Partes (Artículo IV);

• un procedimiento de 'cortesía tradicional (negativa)' mediante el cual cada Parte se compromete a tener en cuenta los intereses importantes de la otra Parte cuando toma medidas para hacer cumplir las normas de competencia (Artículo VI);

• un procedimiento de 'cortesía positiva' mediante el cual cada Parte puede invitar a la otra Parte a tomar, sobre la base de la legislación de la última, las medidas adecuadas sobre el comportamiento anticompetitivo implementado en su territorio y que afecta los intereses importantes de la Parte solicitante (Artículo V)."

La naturaleza intergubernamental del Acuerdo se hace explícita ya que ninguna de sus estipulaciones se puede interpretar de forma que sea incompatible con la legislación vigente en la Unión Europea (UE) y en Estados Unidos de América (Artículo IX). Las autoridades de competencia involucradas permanecen totalmente obligadas por sus normas internas sobre la protección de la confidencialidad de la información recogida por ellas durante sus respectivas investigaciones (Artículo VIII).

En la revisión de la Comunidad sobre el funcionamiento del acuerdo bilateral, se establecen en detalle diversos aspectos de la cooperación. Estos dan cierta indicación sobre los beneficios y limitaciones que se pueden esperar de una cooperación regional establecida siguiendo estos lineamientos.1. Discusión y coordinación potencial del cronograma para evitar perjudicar las

investigaciones de la otra parte y, posiblemente, ayudar en el manejo de los casos como resultaría en una acción coordinada.

2. Evaluación de los efectos competitivos en los mercados de productos que se promueve mediante el intercambio de la información no confidencial. Hay un potencial para el acuerdo de mercados de productos idénticos. Los intercambios fuera de los casos particulares pueden mejorar las determinaciones del mercado de productos.

3. Evaluación de los efectos sobre el mercado geográfico también es posible, pero se considera que es un aspecto más limitado ya que las autoridades individuales están forzadas a considerar los efectos en el mercado local, aún cuando el mercado afín es global.

4. Determinación del efecto anticompetitivo, ya que la comunicación permite las aclaraciones de las posiciones de autoridad y la notificación temprana de las demandas que posiblemente se entablen.

5. Evaluación de otras leyes de jurisdicción o efectos, incluido la obtención de aclaraciones sobre los efectos de los acuerdos en otras jurisdicciones o los términos o implementación de las decisiones.

6. Coordinación de los recursos. Este es el extremo ideal de la cooperación ya


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que "Es claramente conveniente que dos autoridades de competencia que tratan el mismo caso no lleguen a resultados en conflicto en una jurisdicción en común, que los resultados en sus respectivas jurisdicciones no sean contradictorios y que, siendo todo igual, el recurso impuesto en su propia jurisdicción por una autoridad no sea ni más ni menos riguroso que el impuesto en su propia jurisdicción por la otra. La consulta conjunta sobre la redacción puede ayudar a afinar los recursos, especialmente cuando los emprendimientos están dados por las partes."(11)

7. Cortesía positiva. A pesar de que en el momento de la revisión la estipulación de cortesía positiva no había sido invocada formalmente por una de las partes, la Comisión destacó que varios casos se resolvieron mediante la cooperación en esta base cuando una autoridad voluntariamente retuvo la demanda pendiente de una determinación de la otra. Por lo tanto, la Comisión llegó a la siguiente conclusión:"El uso de las estipulaciones de cortesía positiva se pueden considerar en una luz positiva en el sentido de que establecen un compromiso de una Parte de desistir de una acción unilateral en favor de la otra Parte que hace cumplir sus normas en casos que están dentro de su jurisdicción."(12)

Entre Estados Unidos y la CE, la cortesía positiva está ahora en proceso de intensificación (13). La intención de un acuerdo complementario es establecer con mayor detalle los lineamientos que normalmente deberían regir cuando una autoridad deriva a la otra. El principio básico (no obligatorio) es que una parte, a pesar de que esté afectada por prácticas anticompetitivas, debería sin embargo suspender normalmente el cumplimiento y derivarlo a la otra autoridad.

"(ii) donde las actividades anticompetitivas tienen un impacto importante sobre los consumidores de la Parte Afectada, estas actividades ocurren y están dirigidas principalmente hacia el territorio de la otra Parte... (subrayado del autor) (14).

5. CONTROL DE FUSION REGIONAL SOBRE UNA BASE COOPERATIVA

El acuerdo de cooperación delineado ofrece a los signatarios un marco flexible dentro del cual notificar las demandas que son de interés para el otro, comunicarse para aclarar las demandas y, en algunos respectos, actuar de forma conjunta. Una cooperación regional desarrollada sobre esta base no procura crear una definición territorial común, un procedimiento de juicio central, o una agencia única que determine los efectos competitivos sobre el mercado regional. No obstante ello, algunos de los elementos cooperativos resaltan por sobre la falta de un acuerdo. Primero, existen aspectos en la cooperación que se pueden considerar que promueven la armonización de las normas nacionales. Cuando no se eliminan los múltiples archivos, el compromiso de cooperar se vuelve más racional en su resultado cuando los sistemas nacionales se consideran que pasan por las etapas de investigación en aproximadamente el mismo tiempoo, por lo menos, se tiene conciencia del cronograma y procedimientos de las otras autoridades. Dado que la cooperación se puede considerar que lleva a una acción final conjunta, combinada con la perspectiva de la armonización de los recursos nacionales,


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se pueden realzar las perspectivas de una acción conjunta.El diseño cooperativo no se basa sobre una decisión independiente. La comunicación entre las autoridades es el mecanismo primario del acuerdo. Para la región, se pueden obtener ganancias cuando la calidad de la comunicación entre las autoridades está comprometida con relación a ambos aspectos generales así como al manejo de los casos individuales. De esta forma, las autoridades pueden tener una base para lograr definiciones equivalentes del mercado de productos, evaluar los efectos de la competencia, y realizar interpretaciones legales equivalentes sobre los acuerdos y sus efectos dentro de las jurisdicciones. En suma, surge un beneficio por el cual la notificación temprana de las acciones contempladas alerta a la otra autoridad sobre la dirección que se está tomando.

¿Cuál es el papel posible para una cortesía positiva en un sistema de control de las fusiones cooperativas regionales? Como lo describe Claus-Dieter Ehlermann, la cláusula de la cortesía positiva agrega un implícito: el procedimiento de "quién está primero", que se aplica cuando dos autoridades están simultáneamente examinando el mismo caso.

"Está claro que dicha situación surgirá con mayor frecuencia en el caso de las fusiones. Debido a que se exige que la UE y los Estados Unidos por ley traten de forma expedita los casos de fusión, sin embargo, existe también el área donde hay muy poca ocasión de usar este procedimiento." (15)

Como tal, generalmente se asocia el principio con el manejo de las prácticas anticompetitivas que no son fusiones. Sin embargo, el concepto como se lo aplica a las fusiones también se puede transferir a un contexto regional donde los lineamientos están preestablecidos junto con las líneas de cortesía a utilizar como base para derivar a una autoridad nacional única.El valor de que exista una agencia única que maneje la fusión es alto. Desde el punto de vista de las compañías:

"La comunidad empresarial necesita la seguridad de que las actividades comerciales que tienen efecto sobre otra economía serán tratadas por una agencia local encargada del cumplimiento de la competencia sin un ataque paralelo por parte de una agencia de competencia extranjera..." (16)

La posibilidad de investigaciones paralelas puede socavar la operación de la autoridad en una jurisdicción única donde hay probabilidades de un intercambio de información.

"Si la información que se trata como confidencial en virtud de las leyes de competencia locales se comparte con autoridades... extranjeras, la relación entre la ... agencia y la comunidad empresarial se convierte en potencialmente adversa. Esto es especialmente cierto si se comparte la información voluntaria." (17)

Para las fusiones, se puede decir que un sistema territorial que se


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basa en una agencia única para la investigación y los resultados iniciales es un enfoque superior. Pero, antes de discutir cómo institucionalizar dicha respuesta a falta de una autoridad central, debemos determinar primero qué criterios de cortesía se emplearían para designar a la agencia: la ubicación de los efectos primarios de la fusión o el lugar del emprendimiento. El acuerdo sobre cortesía entre Estados Unidos y la CE parece sugerir que la derivación es más apropiada cuando los efectos se sienten con mayor fuerza ya que las prácticas "ocurren principalmente en el territorio de la otra Parte o están dirigidos principalmente hacia ese territorio." Nos interesa analizar la situación de diversidad cuando los efectos repercuten en todo el territorio y los actores pueden estar ubicados en un solo país, en un número de países o fuera del territorio. Además, deseamos tratar, de hecho, los efectos del territorio que van más allá de la jurisdicción del país de una agencia única de investigación asignada.

Con muchas amonestaciones reconocidas y dentro del contexto de un territorio regional, parece que cualquier agencia nacional que tiene jurisdicción sobre la o las compañías locales es el foro más apropiado para la investigación, ya que ésta es la agencia que simplemente tiene un derecho superior de acceso a la información sobre la concentración. Esta conclusión difiere del enfoque Estados Unidos-CE y del mayor peso de su comentario. Como tal, descansa sobre un mayor nivel de confianza entre las jurisdicciones, especialmente la confianza que se requiere de la jurisdicción afectada de que la autoridad actuante no tendrá en cuenta satisfactoriamente sus propias preocupaciones de política industrial en nombre de sus actores y proporciona una revisión creíble del mercado (territorial) por sus efectos. El establecimiento de dicha confianza sería un desafío significativo para los redactores de los lineamientos, particularmente si es intención del sistema evitar múltiples investigaciones posibles. Sin embargo, a diferencia el acuerdo Estados Unidos-CE, los países con los que estamos comprometidos están involucrados en un plan de integración económica donde se pueden introducir algunas características institucionales para establecer una base para asignar con comodidad la autoridad dentro de estos lineamientos.A falta de estos elementos institucionales que dan confianza, y cuando uno se mantiene totalmente dentro del marco cooperativo, el marco que resulta probable imitaría mejor la cortesía positiva basada en la jurisdicción de mayores efectos. Además, es difícil imaginar en este marco un sistema que podría eliminar las investigaciones múltiples, sea concomitante o consecutivamente. Algunas medidas que ofrecen confianza son posibles, incluido un compromiso de cooperación alto entre las agencias o un pre- compromiso para realizar una revisión conjunta con una intención declarada de alcanzar un resultado y recurso comunes. Estas posibilidades, sin embargo, implican un alto grado de información compartida.


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Finalmente, la dificultad central en la aplicación del enfoque cooperativo de forma que eliminaría las jurisdicciones múltiples surge de la falta de una designación territorial acordada. Sin un mercado jurisdiccional a uno territorial, los acuerdos cooperativos a pesar de que ofrecen ciertos beneficios potenciales no es probable que se extiendan más allá de lo posible en un marco cooperativo bilateral no regional.De esta forma, volvemos a las posibilidades plurilaterales que también se han planteado en el contexto internacional.6. EL PROYECTO DEL CODIGO ANTITRUST INTERNACIONAL Y SUS ELEMENTOS SUPRANACIONALES

En un informe del grupo de expertos de la UE sobre normas internacionales, se aconsejó como primer paso que la cortesía positiva se ampliara para abarcar un compromiso de las partes, "de no actuar unilateralmente a menos que todos los medios que proporciona la cortesía hayan sido agotados." (18) Sin embargo, la recomendación principal del grupo fue la creación con el tiempo de un enfoque para un acuerdo plurilateral entre los países, reconociendo que

"Es también difícil imaginar el surgimiento de un campo de juego nivelado si estuviera basado solamente en un grupo de acuerdos bilaterales inevitablemente heterogéneos." (19)

Si esta preocupación es válida para los mercados que no están comprometidos en una integración regional como los Estados Unidos, la CE, Canadá y Japón, por cierto es válida también en grado significativo para los países que están comprometidos en una formación regional. En este informe, los componentes de dicho sistema plurilateral incluirían una cobertura geográfica, la determinación de normas comunes, y el establecimiento de una nueva estructura. Para las normas de fusiones, el grupo recomendó que debe dársele prioridad a la armonización de los procedimientos, en particular para el examen de casos en tiempo limitado para darle a las autoridades el tiempo suficiente de consultar entre ellas. (20) Sin embargo, faltan los detalles de los posibles componentes institucionales en dicho marco plurilateral.Un conjunto de propuestas más detalladas, aunque no las únicas, se encuentran en el Proyecto del Código Internacional Antitrust (DIAC).(21) A pesar de que el código está pensado como un acuerdo plurilateralGATT/OMC, sus estipulaciones institucionales y la división de poderes en una diversidad de casos tiene afinidad para el contexto regional. Una característica primordial del DIAC es el establecimiento de una autoridad internacional antitrust por parte de los miembros del acuerdo. Tiene la facultad de solicitar que se entablen demandas por parte de las autoridades nacionales y contra


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las autoridades nacionales y particulares. Además, se creó un panel antitrust para la resolución de conflictos para las autoridades nacionales y la autoridad antitrust. (Ver DIAC, Art. 19 y 20).El DIAC contiene una sección sobre las concentraciones que inicialmente imita el esquema establecido por las normas nacionales modernas, incluido los reglamentos de la CE. De esta forma, existe una definición de territorio que establece la autoridad del acuerdo sobre las concentraciones con "una dimensión internacional" (DIAC, Art. 9). Para dichas concentraciones, se exige la notificación a cada parte nacional afectada así como la notificación a la autoridad internacional. Se requiere la suspensión de la concentración pendiente de la determinación que estará terminada en seis meses (22).Cada autoridad nacional procede de acuerdo con su propia determinación según la siguiente base:

"Una concentración que crea o aumenta el poder de uno o más emprendimientos, separada o conjuntamente, para perjudicar la competencia efectiva en el mercado correspondiente, estará prohibida por la Autoridad Nacional Antitrust." (DIAC, Art. 11).

En casos donde hay más de una autoridad involucrada, un fallo sobre la prueba legal anteriormente mencionada exige el consenso de todas las autoridades participantes. Sin embargo, si no se llega a un consenso por parte de estas autoridades, entonces la Autoridad Internacional entra en el proceso emitiendo una "instrucción para emitir el fallo" que creemos que significa, efectivamente, un fallo tomado por la Autoridad Internacional y una instrucción a las autoridades nacionales para fallar y fallar en consonancia. (DIAC, Art. 11, sec. 4, y nota 6, párrafo 48).

El DIAC, si bien crea una dimensión territorial no establece un procedimiento de foro único sino que establece una autoridad central que no participa hasta que las autoridades nacionales no actúen o no lleguen a un consenso sobre la concentración. A este respecto el acuerdo presenta una alternativa supranacional a los sistemas de cooperación descritos anteriormente así como al sistema de fusión de la CE centralizado.

7. CONTROL TERRITORIAL PARCIALMENTE CENTRALIZADO

A este respecto, el DIAC es una pobre analogía del contexto regional donde se debe procurar el objetivo principal de eliminar los archivos y resultados múltiples. Sin embargo, considerando otros aspectos del DIAC, un acuerdo regional podría adoptar un sistema para fusiones propuestas que institucionalizaría la designación de una jurisdicción nacional líder para iniciar y responsabilizarse por la investigación en nombre de las otras partes, y con una orientación en su determinación sobre los efectos del mercado regional definido. Esto no exigiría necesariamente una sustitución final de intereses de las otras partes ni una renuncia


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ulterior de un derecho para que las otras partes entablen una demanda sino que probablemente requiera que esos intereses se deleguen, en cierta forma, en una estructura común. Lo que podría inferirse, por lo menos, sería la suspensión de la investigación de un país individual y una demanda previo a las conclusiones del territorio líder designado. Ciertos elementos de la CE y del sistema DIAC se combinan con este enfoque, especialmente el aspecto que reconoce el componente territorial. Una mezcla resultante de los diversos enfoques podría tener las siguientes características:1. Un lugar de notificación único y obligatorio para concentraciones

que superan cierta producción y, por lo tanto, tienen una dimensión territorial (también es concebible una notificación central voluntaria).

2. Un cuerpo representativo compuesto de funcionarios de la autoridad del país que recibe la notificación y realiza ciertas determinaciones iniciales por mayoría que:

a. existe dimensión territorial y que la concentración puede probablemente tener efectos sobre el mercado territorial o sobre una parte sustancial del mismo; y,

b. algunos o todos los actores tienen presencia legal en un mercado territorial.

En ese caso, los lineamientos se aplican para derivar el caso a la autoridad nacional con jurisdicción sobre los actores. Esta autoridad está obligada por el acuerdo a investigar la fusión para considerar sus efectos sobre el mercado territorial. Otras autoridades nacionales están comprometidas a suministrar información no confidencial de datos del mercado del país para ayudar en la determinación de un mercado territorial más grande. El cuerpo representativo desempeña un papel de asistente con respecto a la determinación del mercado y la coordinación del cronograma.Una vez terminada la investigación y los resultados propuestos, el cuerpo representativo tiene un papel supervisor que preferentemente se designa como supranacional. El cuerpo sería responsable de revisar y aprobar o modificar las recomendaciones por mayoría. Si esta etapa final es, en cambio, intergubernamental, el cuerpo intentaría lograr un consenso mediante la negociación con la autoridad líder. Si no se puede llegar a un consenso, entonces parecería que los otros países afectados estarían necesariamente libres de comenzar (o terminar) sus propias investigaciones y aplicar los efectos de la jurisdicción correspondiente. Este enfoque no es tolerable tanto desde el punto de vista del tiempo como de la integridad de los actores para tratar el tema territorial como una unidad legal.3. Cuando el cuerpo representativo hace una determinación inicial de

que no es probable que haya un efecto sobre el mercado territorial, entonces el papel territorial se termina en este punto o el cuerpo representativo desempeña un papel de derivación a una agencia única o a múltiples agencias.


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En todos los casos, los lineamientos se emplean para proporcionar un marco de decisión para designar qué país actuará como autoridad responsable y los lineamientos que se aplican para regir la forma en que esta autoridad considerará los efectos de la concentración sobre el mercado territorial. Si bien otras autoridades de los estados miembros (designadas) pueden estar de acuerdo en suspender la demanda antes de la determinación de la autoridad responsable designada, no pueden estar impedidas de realizar una determinación del mercado interno basándose en sus propios datos o en compartir datos que están clasificados como no confidenciales o sujetos a una renuncia. La posibilidad de obtener una renuncia puede ser mayor en un sistema donde la alternativa es múltiples archivos y resultados.

Este híbrido se plantea para coordinar y facilitar el contexto regional sin establecer jurisdicción exclusiva o crear una autoridad central. Sin embargo, se agrega un elemento supranacional cuando el grupo que recibe la notificación puede actuar mediante el voto por mayoría para realizar su determinación inicial con respecto al efecto territorial de la fusión y la decisión de nombrar una autoridad nacional líder. Como condición previa a esto, cada territorio nacional probablemente desearía tener una ley nacional de control de fusiones aunque esto puede no ser esencial. Cuando existen varias leyes nacionales vigentes, se deberían procurar estos procedimientos y requerimientos sustantivos con vistas a su armonización en todo lo relacionado con la coordinación final.4. Actores externos. Cuando los actores no están basados como

entidades legales dentro de la jurisdicción, la propuesta híbrida puede todavía tener un papel a desempeñar. Con un archivo único y el resultado de una dimensión territorial, como se mencionó anteriormente, el cuerpo representativo puede actuar de dos formas posibles. Primero, al territorio del país que se determina ser el más afectado por la concentración se le da autoridad líder y el procedimiento continúa como se describe más arriba. Como alternativa, la base legal para el cuerpo representativo se podría mejorar para proceder en un sistema que establece una autoridad investigadora independiente y la facultad de tomar determinaciones, imitando más estrechamente los elementos del sistema de la CE.

8. CONCLUSIONES

Se procura dar respuesta a si el control de la fusión sobre una base regional se puede establecer sin una autoridad central independiente. La pregunta tiene relación con los planes del área de libre y las uniones aduaneras que no procuran crear mercados internos totales o mientras están en un proceso de evolución hacia dicho mercado, y no desean ahora establecer autoridades


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supranacionales totalmente independientes.

Las consideraciones sobre el control de las fusiones varía desde las prácticas comerciales restrictivas ya que los sistemas regionales no centralizados pueden ser determinados para prácticas anticompetitivas transfronterizas por el uso de una demanda directa privada y la armonización mínima de las leyes. Un ejemplo de ello es Nueva Zelanda y Austria en el ANCZERTA que se basa en tribunales nacionales y la jurisdicción ampliada para proporcionar una base para los recursos contra las prácticas anticompetitivas. Este aspecto del derecho privado está ausente, sin embargo, del campo del control de las fusiones, si no fuera por ninguna otra razón más que porque las fusiones pro-competitivas deben estar aclaradas rápidamente por una autoridad interviniente. Por lo tanto, son las agencias y no los individuos que deben tomar la iniciativa en el control de las fusiones en una base regional.

No parecería que hubiera posibilidades de que exista un control regional sin la creación de una autoridad central. Sin embargo, no parece que dichos enfoques no pueden ser aplicados sin una definición y aplicación territorial para la región. Como tal, los acuerdos de cooperación bilateral son instructivos por su enfoque de la cortesía positiva y el desarrollo de los lineamientos acordados a aplicarse dentro del marco regional. No obstante, si establecemos que es conveniente eliminar los archivos múltiples y las determinaciones de las agencias, entonces el enfoque cooperativo es insuficiente para un territorio regional.Los elementos supranacionales comunes que presentamos para realzar el enfoque cooperativo pueden parecer intimidantes. Sin embargo, cuando los países han comprometido sus recursos para crear un mercado regional definido, actuar para buscar proporcionar ciertos elementos de fusión más allá de la cooperación no debería descartarse por estar más allá de lo que es necesario para establecer un mercado regional. Se podría sugerir que cuando ha comenzado el proceso de integración regional los países que participan en él pueden tener ciertas responsabilidades. Al haber actuado alguna vez para declarar la formación de un mercado territorial regional, tal vez una de esas responsabilidades sea asegurar que un mercado definido en esos términos está adecuadamente reforzado en su estructura competitiva.

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adoptado el 8 de octubre de 1996, "Commission report to the Council and the European Parliament on the application of the Agreement between the European Communities and the Government of the United States of America regarding the application of their competition laws", Bruselas.1997"Agreement between the European Communities and the Government of the United States of America on the application of positive Comity Principles in the enforcement of their Competition Laws", inédito, 24.01.97.

INTERNATINOAL ANTITRUST CODE WORKING GROUP1993 Draft International Antitrust Code, World Trade Materials,

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KINES, Stephen

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STAREK III, Roscoe B.1996 "International Aspects of Antitrust Enforcement", World

Competition, V. 19, No. 3, pp. 29-53.

ANEXO 1

Acuerdo entre las Comunidades Europeas y el Gobierno de Estados Unidos de América sobre la aplicación de los Principios de Cortesía positiva en el cumplimiento de sus Leyes de Competencia, inédito, 24.1.97.El Acuerdo Estados Unidos-CE se cita con frecuencia para usarlo en la cortesía positiva como medio de reducir los conflictos jurisdiccionales. Se ha buscado resaltar este aspecto de conformidad con un nuevo acuerdo propuesto entre Estados Unidos y la UE. Las estipulaciones del acuerdo propuesto sobre el tema de la cortesía se citan a continuación.

Características del preámbulo de la cortesía positiva: "... para la cooperación sobre las actividades anticompetitivas que tienen lugar en el territorio de una Parte que afectan adversamente los intereses de la otra Parte;"

Artículo IV del acuerdo propuesto: (Las estipulaciones de este Artículo complementan el Artículo V del Acuerdo Estados Unidos-CE).2. Las autoridades de competencia de una Parte Afectada normalmente

derivarán o suspenderán sus propias actividades de cumplimiento en favor de las actividades de cumplimiento de las autoridades de competencia de la Parte Territorial cuando se cumplen con las


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siguientes condiciones:a. Las actividades anticompetitivas en cuestión

i. no tienen un impacto directo, sustancial y razonablemente previsible sobre los consumidores en el territorio de la Parte Afectada, o


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ii. cuando las actividades anticompetitivas tienen impacto sobre los consumidores de la Parte Afectada, ocurren y están dirigidas principalmente hacia el territorio de la otra Parte;

b. Los efectos adversos sobre los intereses de la Parte Afectada pueden y es probable que se investiguen total y adecuadamente, y cuando corresponda, se eliminarán o remediarán adecuadamente de acuerdo con las leyes, procedimientos y recursos disponibles de la Parte Territorial. Las Partes reconocen que puede ser adecuado proseguir las actividades de cumplimiento separadas cuando las actividades anticompetitivas que afectan ambos territorios justifican la imposición de multas en ambas jurisdicciones;

c. Las autoridades de competencia de la Parte Territorial acuerdan que al realizar sus propias actividades de cumplimiento:

i. asignarán recursos adecuados para investigar las actividades anticompetitivas y, cuando corresponda, proseguirán inmediatamente con las actividades de cumplimiento;ii. harán sus mejores esfuerzos para obtener todas las fuentes de información razonablemente disponibles, incluido las fuentes de información que puedan sugerir las autoridades de competencia de la Parte Afectada;iii. informarán a las autoridades de competencia de la Parte Afectada, a solicitud o a intervalos razonables, de la situación de las actividades de cumplimiento e intenciones, y cuando corresponda, proporcionarán a las autoridades de competencia de la Parte Afectada la información confidencial correspondiente con el consentimiento de la fuente involucrada. Dicha información no se puede usar para actividades de cumplimiento por las autoridades de competencia de la Parte Afectada y su divulgación estará limitada de acuerdo con el Artículo VIII del Acuerdo de 1991, a menos que la fuente involucrada haya dado su consentimiento;iv. notificará inmediatamente a las autoridades de competencia de la Parte Afectada sobre cualquier cambio en sus intenciones con respecto a la investigación o cumplimiento;v. hará sus mejores esfuerzos para completar su investigación y obtener un recurso o iniciar los procedimientos dentro de los seis meses, o en cualquier otro momento que acuerden las autoridades de competencia de las Partes, o la derivación o suspensión de las actividades de cumplimiento por parte de las autoridades de competencia de la Parte Afectada.vi. informará a las autoridades de competencia de la Parte Afectada sobre los resultados de su investigación, y tomará en cuenta el punto de vista de las autoridades de competencia de la Parte Afectada, previo cualquier resolución, iniciación de procedimientos, adopción de recursos o terminación de la investigación; yvii. cumplirá con cualquier solicitud razonable que se pueda realizar por parte de las autoridades de competencia de la Parte Afectada;

Cuando se cumplen las condiciones mencionadas anteriormente, una Parte Afectada que elige no derivar nidiferir o suspender sus actividades de cumplimiento informará sobre sus razones a las autoridades decompetencia de la Parte Territorial.

NOTAS

1. El Libro Blanco de la Comisión realice el control de las fusiones recomendando (fuertemente) que los países del Acuerdo de Europa establezcan una legislación nacional para manejar las concentraciones de forma similar a la empleada en el sistema de la CE. COM (95) 163 Final, 10-05-95, Bruselas. La base para este llamado surge de la tarea general de aproximar las leyes que se encuentran en el Acuerdo de Europa. Este proporciona una base para la posible cooperación de cortesía entre jurisdicciones. No establece un sistema de control regional.

2. TLCAN, Capítulo 15. ".. la falta de especificidad sobre la manera de cooperación reduce de forma realista la aplicación práctica de la política a juicio de las autoridades de cumplimiento". (Kines, 1996, p. 25). Esto no significa sugerir que las partes del TLCAN no han avanzado en su cooperación bilateral, por ejemplo la Asistencia Legal Mutua en la Ley Penal, SC 1998, c. 37, y el Acuerdo de Cooperación Estados Unidos-Canadá (1995), reimpreso en 4 Trade Reg. Rep. (CCH), párrafo 13.501. Para el comentario y comparación con el Acuerdo Estados Unidos-CE, ver Starek, 1996, p. 37.

3. "Council Regulation (EEC) No. 4064/89, of 21 December 1989 on the Control of Concentrations Between Undertakings", publicado y corregido en OJ 1990, No. L257/90, Artículo 2.3.

4. La Ley Europea Unica agregó el Artículo 8a al Tratado de la CEE para medidas para establecer progresivamente el mercado interno, definido como "... un área sin las fronternas internas en las cuales se asegure el libre movimiento de bienes, personas, servicios y capital... " Ley Europea Unica, OJ No. L169, 29 de junio de 1987.

5. Esto no significa sugerir que un área de libre comercio tradicional no debería procurar tratar las prácticas comerciales restrictivas transfronterizas, ya que este aspecto de la política de competencia se relaciona


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con la capacidad de los miembros de terminar con el uso de las medidas de comercio interno. Ver Marceau (1995).

6. Un motivo citado con frecuencia para formar las áreas de libre comercio es proporcionar un marco para promover la inversión interna hacia un socio de libre comercio en vías de desarrollo.

7. "A la luz del caso Boeing, la actividad de la OMC merece un alto nivel de atención". (Sir Leon Brittan, Financial Times, 25 de julio de 1997, p. 4).

8. Existen excepciones a esta norma de jurisdicción exclusiva para los intereses nacionales legítimos, especialmente la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas cautelares.

9. Acuerdo entre el Gobierno de Estados Unidos de América y la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la Aplicación de sus Leyes de Competencia, reimpreso en 30 I.L.M. 1491, 1991.

10. Cita de una cita de la Comisión Europea (1996a) COM(96) 479, Final.11. Comisión Europea, 1996a, párrafo 4.4.12. Ibid, párrafo 7.13. Comisión Europea, 1997, parcialmente reimpreso en el Anexo 1 adjunto al presente.14. Ibid, Artículo IV(2)(a)(ii).15. C.D. Ehlermann, 1994, p. 837.16. Kines, 1996, p. 31.17. Ibid, página 28.18. Comisión Europea, 1995, p. 1919. Ibid, página 20.20. Ibid, página 23.21. Grupo de Trabajo del Código Internacional Antitrust, 1993.22. El alcance de la aplicación está incluido en el DIAC, Art. 3, que aplica el acuerdo a todas las restricciones

de competencia, "que afectan por lo menos a dos partes del Acuerdo". Además, los umbrales de producción están determinados por el Art. 9 donde una concentración no tiene una dimensión internacional cuando la producción agregada es menor del 0,1 por ciento del PBI de un territorio afectado, o el 90 por ciento de la producción agregada se realiza fuera del territorio afectado.

REGLAS DE COMPETENCIA MULTILATERAL: Interacción Entre Políticas Comerciales y de Competencia

Mark A.A. WARNERConsejero, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OECD),

Paris, FRANCIA

PRESENTACION

A pesar de que pertenezco a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), represento a una parte de la OCDE que es la Dirección de Comercio. Los temas sobre Competencia dentro de nuestra organización -a la que llamamos el Cháteau (castillo)- se tratan normalmente en el Comité de Política de Competencia ("CLP"). En general, este Comité se encarga de los temas de política de competencia. En la Dirección de Comercio hemos comenzado a trabajar en lo que llamamos las interrelaciones de las políticas y, en particular, trabajamos en el área de comercio y competencia.

El desarrollo en la última década ha llevado a los Ministros a reconocer la necesidad de realizar una revisión más sistemática de la interacción entre las políticas comerciales, de inversión y competencia con vistas a mejorar la coherencia de las políticas y a apoyar el adecuado funcionamiento del sistema comercial multilateral. Se ha trabajado en los temas de comercio y competencia desde principios de los años 80 en el Comité CLP, el Comité de Comercio y, en la década del 90, se realizó un trabajo conjunto de ambos comités. Ultimamente, el trabajo conjunto ha adquirido una nueva dimensión con un programa de trabajo específico de dos años de duración. La OCDE también realiza numerosos proyectos de interés en la materia pero con un enfoque más específico.En esta ponencia, quisiera referirme en primer lugar a la relación entre las políticas comerciales y de competencia, e identificar un número de razones para investigar las normas multilaterales que tratan estos temas. Luego, me referiré con más detalle al trabajo que se realiza sobre estos temas dentro de la OCDE. La Sección II describe el trabajo conjunto sobre comercio y competencia realizado por el Grupo Conjunto del Comité de Comercio y el CLP ("Grupo Conjunto"). La Sección III describe el trabajo realizado en el Comité de Comercio; la Sección IV trata sobre el trabajo en el Comité CLP y la Sección V sobre el trabajo en otras partes de la Organización. Finalmente, querría concluir con algunos puntos de vista personales sobre la elaboración de las normas multilaterales relacionadas con la interfase comercio y competencia.


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1. INTERFASE DE COMERCIO Y COMPETENCIA

Los temas de comercio y competencia son cada vez más importantes porque tienen dos dimensiones: (1) la dimensión de las exportaciones o la dimensión de acceso al mercado; y (2) la dimensión de las importaciones que es la dimensión de la competencia desleal. En cierto sentido, todos los países deben tomar decisiones importantes sobre cómo diseñarán sus leyes de competencia y sus políticas comerciales para tratar, en particular, con la dimensión de las importaciones. Deben decidir qué harán con los bienes que se venden dentro de sus mercados a precios que creen que son desleales o a precios más bajos que los precios en que dichos bienes se venden en el mercado local del exportador. En la jerga comercial esto se llama "dumping". Los países pueden decidir que esto no representa una amenaza significativa para sus consumidores y pueden elegir, cualquiera sea la razón, no adoptar o usar esas leyes, o pueden elegir adoptar leyes antidumping. Si eligen adoptar leyes antidumping, esas leyes deben ser compatibles con la Organización Mundial del Comercio (OMC) de momento que son o quieren ser miembros de la OMC.Pero, por muy importante que sea la dimensión de las importaciones, la otra dimensión de acceso al mercado -la dimensión de las exportaciones- es también potencialmente de gran importancia. La mayor parte de los Miembros del Grupo de Río han entendido la gran importancia de las exportaciones e inversiones como herramientas para el crecimiento económico como forma de ampliar sus mercados. Y, a medida que avanzan, imagino que ustedes querrán ver que sus empresas y los individuos salen al exterior y venden. Se preocuparán por cómo se trata a sus productos cuando ingresan a jurisdicciones tales como la de Estados Unidos. Algunas de sus economías ya se han enfrentado a importantes cargas antidumping de otros socios comerciales, especialmente en los Estados Unidos, e incluso a derechos compensatorios relacionados con cosas a las que probablemente no pensaron que se enfrentarían nuevamente. Muchos de ustedes han privatizado empresas que antes eran estatales. Esas empresas ya no son estatales pero sus compañías todavía están pagando un derecho compensatorio en Estados Unidos. La dimensión de las importaciones sigue siendo importante para ustedes aunque más no sea porque se trata realmente de una dimensión de exportaciones - las exportaciones de sus productos que luego se convertirán en importaciones en otros mercados. Por lo tanto, debemos considerar el tema del dumping aún cuando ustedes decidan que para sus propios fines y propósitos no quieren aplicar leyes internas antidumping.Otro componente del tema del acceso al mercado es el tema de la exclusión del mercado. El acceso al mercado se está convirtiendo en algo extremadamente importante. Esto se debe a que las naciones en todo el mundo, especialmente los principales socios comerciales como Estados Unidos, que eran las principales fuentes de exportadores de capital -las fuentes principales de inversión extranjera directa - y las fuentes de exportación de sus productos ahora están empezando a sentir el problema en términos de su tasa de crecimiento interno y hay un interés activo mucho mayor en la apertura a otros mercados extranjeros para sus productos. El resultado es que cosas que, en su mayor parte, hasta hace relativamente poco tiempo no se pensaban convencionalmente como conflictos o temas comerciales, ahora están cobrando importancia. Esto significa que los temas sobre aplicación de la ley interna antitrust -el mantenimiento de la competencia efectiva dentro de sus economías internas- están siendo considerados por los principales socios comerciales como elementos esenciales del sistema de comercio mundial. Estados Unidos es un buen ejemplo de un país que está presionando para que estos temas ingresen en la agenda del sistema de comercio mundial. Por ejemplo, si la percepción es que existen dificultades para vender sus películas a un socio comercial, no por el arancel que mantiene ese socio comercial sino por la falta de aplicación de una ley sobre competencia que cambie las condiciones de la competencia entre sus productores y los productores de ese otro país, entonces ese tipo de temas se vuelve sumamente importante para los legisladores en países como Estados Unidos.

Esta región sabe muy bien que la respuesta tradicional debería ser la respuesta de la extraterritorialidad de las leyes de comercio o antitrust. La mayor parte de los socios comerciales de Estados Unidos -Canadá, la Unión Europea, el Reino Unido, etc.- tradicionalmente no han querido la aplicación de la extraterritorialidad de la legislación americana. Por consiguiente, es muy importante que pensemos sobre cómo abrir sus mercados de forma tal que no se encuentren en el extremo receptor de una demanda sobre la falta de acceso efectivo al mercado o la apertura del mercado. Por supuesto, al decir esto, no quiero prejuzgar sobre el tema de si esto se ha discutido en el sistema GATT/OMC hasta ahora.

Permítanme referirme ahora al tema de cómo las políticas de competencia han ingresado en el sistema de comercio mundial y describir dónde nos encontramos ahora. El principio de las negociaciones del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) en 1947 resultó en lo que se llamó la Carta de la Habana que es un documento constitutivo del GATT. Sin embargo, nunca entró en vigencia porque la Organización Internacional de Comercio (OIC) no se creó en 1947. Pero la Carta de la Habana tuvo gran importancia porque contenía normas sobre Prácticas Comerciales Restrictivas ("RBP"), normas que en muchos aspectos son muy avanzadas comparadas con las normas que estamos procurando hoy en día. En general, la Carta de la Habana se puede utilizar para interpretar los artículos del GATT, a pesar de que en la práctica actual del GATT, el artículo de la Carta de la Habana que, en particular, trataba sobre los prácticas comerciales restrictivas no se ha usado efectivamente para interpretar los actuales artículos del GATT desde principios del 60 y, hasta hace muy poco, han habido muy pocas estipulaciones directas del GATT que traten directamente


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sobre la política de competencia.

Esto cambió al final de la Ronda Uruguay donde en un cierto número de áreas, la política de competencia ingresó al GATT, especialmente en las Medidas de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIM). Las partes acordaron volver a examinar si el acuerdo sobre el TRIM debía ser complementado por un acuerdo sobre política de competencia en una fecha posterior. Por lo menos hay una apertura para discutir la política de competencia expresamente dentro del marco de la OMC.

Más significativo aún es el hecho de que los principios de la política de competencia se han incorporado a un cierto número de otros acuerdos multilaterales que forman la base de la nueva OMC, en particular el Acuerdo General sobre Comercio en Servicios (GATS). El GATS trata expresamente sobre el abuso de una posición dominante por parte de un proveedor de servicios y la idea del poder del mercado de influencias de un mercado a otro. Es sumamente significativo que las partes comerciales, cuando agregaron esta nueva dimensión - al referirse a los servicios por primera vez- volvieron a la Carta de la Habana. Se dieron cuenta que para introducir los servicios en un acuerdo comercial sería necesario introducir algo que se refiera claramente a las condiciones competitivas dentro de la economía interna.

Más recientemente, en febrero de 1997, en cumplimiento parcial del GATS, se firmó un nuevo Acuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas ("Acuerdo Telecoms"). Hay una Ponencia de Referencia al Acuerdo Telecoms que analiza con cierto detalle una lista de prácticas anticompetitivas en las que podría incurrir un proveedor de servicios dominante. Esto es sumamente importante porque anuncia lo que puede suceder.¿Por qué digo esto? Es significativo porque nadie que haga cumplir el antitrust interno que actúe solo, ninguna autoridad sobre competencia interna sola, ningún regulador nacional o desregulador que actúe solo ha sido capaz de lograr el grado significativo de acceso al mercado que hemos logrado ahora en el campo de las telecomunicaciones. Quiero significar con esto que ello se logró solamente en el contexto de una negociación comercial.Si alguien tenía dudas antes de febrero sobre la importancia del comercio y la competencia, o sobre que los temas de comercio y competencia estarán ligados para siempre en el sistema comercial, entonces creo que el Acuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas debería responder a esa pregunta definitivamente. Estamos viendo que las naciones solamente otorgan concesiones importantes en áreas tales como las telecomunicaciones -que algunas naciones han considerado como un área estratégica en el correr de los años-, vemos que solamente renunciarán a ello si tienen confianza en que se aseguran las condiciones de competencia subyacentes en los mercados internos. Ese es el punto de partida, y se debe trabajar aún más para cumplir con los términos del Acuerdo de Telecomunicaciones.

De modo que el Acuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas y otros acuerdos del GATT/OMC tratan sobre la política de competencia que ustedes encontrarán en el campo de la propiedad intelectual y la relacionada con el comercio también. El otro lugar donde se han negociado normas multilaterales sobre política de competencia es la OCDE. Estas normas han adoptado diversas formas a través de los años. En su mayoría han tomado la forma de recomendaciones no obligatorias que se han negociado bajo los auspicios de mis colegas en el CLP. Esas recomendaciones no obligatorias han sido sumamente importantes para mover a las economías desarrolladas hacia una aplicación menos contenciosa de la política de competencia y hacia una aplicación más cooperativa de esas políticas. De hecho, los términos de la cooperación en los instrumentos no obligatorios de la OCDE fueron tomados e insertados casi intactos en el acuerdo entre Estados Unidos y Europa que proporcionó mayor cooperación en el cumplimiento de sus leyes antitrust.La pregunta es "¿qué le resta por hacer a la OCDE?" Hemos pasado del conflicto a la cooperación entre los miembros de la OCDE y vemos que el flujo comercial y de inversiones crece entre nuestros miembros. ¿Es posible que continuemos siendo el único foro para negociar estas normas multilaterales? Y ¿estas normas no obligatorias van a funcionar cuando lleguemos a normas más duras, a los temas de acceso a estos mercados? Una respuesta parcial a esas interrogantes es que a medida que avanzamos, nuestro papel en la OCDE será investigar, analizar los temas, enfocar la atención donde los conflictos y temas comerciales pueden dar lugar a prácticas anticompetitivas y, por otro lado, donde esas prácticas anticompetitivas, la violación de la legislación sobre competencia puede dar lugar a fricciones comerciales. Esperamos poder entender mejor estos temas en la expectativa de que entonces podremos utilizar toda esa información en todo el sistema de la OMC y, en particular, en el Grupo de Trabajo de la OMC sobre la Interacción entre la Política Comercial y de Competencia establecido en la Reunión Ministerial de Singapur en diciembre de1996. Habiendo dicho esto, describiré a continuación el trabajo de la OCDE en el campo de la política comercial y de competencia hasta la fecha.

2. ACTIVIDADES DEL GRUPO CONJUNTO

Las actividades del Grupo Conjunto están basadas en tres premisas: las prácticas anticompetitivas privadas pueden restringir el acceso al mercado; las medidas comerciales pueden restringir la competencia; y la regulación del gobierno puede restringir tanto el acceso al mercado como la competencia. Dentro de ese marco se encuentran las actividades que se mencionan a continuación.

2.1 Alcance y cobertura


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La efectividad de las leyes sobre competencia en dominar las prácticas anticompetitivas que impiden el acceso al mercado depende de un número de factores, uno de los cuales es el alcance y cobertura de las leyes de competencia. En 1996 se publicó un importante estudio (conocido como el estudio de Hawk (1)) que trata sobre el alcance y la cobertura de las leyes de competencia en once países o agrupamientos regionales y llamó la atención sobre las excepciones/exoneraciones sectoriales y de otro tipo existentes que pueden crear vacíos en las leyes sobre prácticas anticompetitivas.

Un proyecto de seguimiento tiene como objetivo promover aún más la transparencia de las excepciones regulatorias o las exoneraciones de las leyes de competencia de los países. Al mismo tiempo, este trabajo procura evaluar la importancia de dichas excepciones/exoneraciones en términos de fricciones comerciales que pueden ser atribuibles a ellos, por ejemplo, cuando las compañías pueden alegar dificultades de acceso a mercados extranjeros importantes. El trabajo conjunto ha recomendado que la exclusión total o parcial de los sectores o actividades (por ejemplo donde no se aplica la ley de competencia) debería revisarse periódicamente y evaluarse en relación con un análisis actualizado de los factores económicos y tecnológicos (2).

En un cierto número de países de la OCDE, la legislación que regula un sector o establece monopolios (por ejemplo en el caso de las empresas de servicios públicos) puede hacer caso omiso de las leyes generales de competencia. Como alternativa, las regulaciones generales (por ejemplo, la fijación de precios para ciertos bienes) puede limitar su aplicación con respecto a bienes o prácticas en particular. El programa conjunto de trabajo incluye proyectos para aclarar la aplicación de las leyes de competencia para empresas estatales en los diversos países miembros. Otra área bajo examen es aquélla en la cual las leyes de competencia tienen aplicación limitada a prácticas que promueven o sancionan el comercio por parte del gobierno (un tema que puede extenderse a la delegación de poderes regulatorios, por ejemplo en el área de la estandarización).

El más reciente proyecto horizontal dentro de la OCDE sobre reforma regulatoria puede ser de gran beneficio para alentar a los países a desregular sus economías y ampliar, por consiguiente, el alcance de la aplicación de las leyes de competencia y ha subrayado la dimensión del acceso al mercado de dicha reforma. El proyecto de reforma regulatoria se menciona con mayor detalle en la Sección IV más adelante.

2.2 Cumplimiento de la leyAún si, en principio, se aplica la ley de competencia, su grado de cumplimiento real es crucial para determinar si actúa de forma efectiva en las prácticas anticompetitivas.

En este mismo orden de cosas, se realizó un grupo conjunto de discusión sobre la posibilidad de evaluar el cumplimiento efectivo de la ley. Este es un tema complejo que incluye parámetros como los poderes discrecionales de las autoridades de competencia para otorgar exoneraciones caso por caso o para investigar (la falta de casos también puede significar que no hay violaciones; y las diferentes autoridades de competencia pueden realizar diferentes interpretaciones sobre hechos similares). Las prioridades de cumplimiento evolucionan dependiendo de los países y con el transcurso del tiempo, y la gama de herramientas disponibles para hacer efectivo el cumplimiento también varía mucho. Los indicadores de cumplimiento no se han definido, a pesar de que el tipo de estadísticas recogidas por las agencias antitrust de la OCDE se consideran útiles en términos generales.Como otro enfoque al tema, se ha lanzado un estudio de los derechos de las firmas extranjeras y locales bajo las leyes de competencia para evaluar la transparencia, el debido proceso y la no discriminación en el cumplimiento interno de las leyes de competencia. El estudio está basado en un cuestionario que se envió a los países miembros y observadores para que respondieran sobre la medida en que puede haber un tratamiento diferencial entre compañías "extranjeras" y "locales" en virtud de las leyes de competencia en áreas tales como la disponibilidad de los juicios privados, el derecho a petición de la autoridad de competencia, la apelación de sus fallos, el derecho a réplica, los costos de los juicios, etc. Una vez terminado este estudio se presentará al sector privado para que emita su opinión. Esto se considera como una contribución potencialmente muy sustantiva.

Con relación a los estudios mencionados anteriormente, el trabajo está fijado para comparar la experiencia de los países miembros de la OCDE con respecto al marco institucional, la organización y poderes de las autoridades antitrust, el papel del sistema judicial, etc. dado que constituyen los parámetros básicos para asegurar el adecuado cumplimiento de la competencia.

2.3 Prácticas a adoptar por las leyes nacionales y factibilidad de normas/convergencia de base

El trabajo sobre la identificación de las prácticas que potencialmente afectan el comercio o las inversiones internacionales realizadas por el Comité de Comercio en el curso de las diversas sesiones de trabajo ha planteado las siguientes categorías: (i) acuerdos horizontales incluido los carteles internacionales, los carteles de exportaciones, otros joint ventures o alianzas estratégicas, fusiones, (ii) restricciones verticales o integración y (iii) abuso de la dominación como de interés prioritario.


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Se realizaron varias mesas redondas conjuntas con funcionarios de Comercio y Competencia para explorar la interfase de comercio y competencia en esas áreas.i. Los acuerdos horizontales, los acuerdos entre los competidores presentes o potenciales (3) pueden

reducir, eliminar o aumentar la competencia. Se puede trazar un paralelo entre los efectos de la competencia y los efectos sobre el comercio. Entre las dos grandes categorías de acuerdos horizontales, la categoría de los carteles "hard core" (por ejemplo, la participación del mercado, el control y manejo de las ofertas, etc.) promueve una postura similar de cumplimiento en los países de la OCDE (es decir la prohibición) y los funcionarios están de acuerdo sobre la adecuación de este tratamiento. La pregunta de los carteles de exportaciones "hard core" plantea temas de cumplimiento en particular ya que a menudo están inmunizados contra la aplicación de las leyes de competencia en el país exportador. (Existe consenso de que los arreglos de exportaciones que quedan fuera de la categoría de carteles "hard core" son adecuados para el tratamiento caso por caso). Se reconoce que el desarrollo de los mecanismos legales para la cooperación en el cumplimiento internacional contra los carteles de exportación y otros carteles sería necesario dado que la jurisdicción en la cual se sienten sus efectos puede diferir del lugar donde se encuentra la información necesaria para su procesamiento. Dado los intereses compartidos en combatir dichas prácticas a nivel mundial, se están estudiando y explorando diferentes opciones. Estas incluyen la opción posible de preparar una norma común que prohíba los carteles "hard core", complementado con estipulaciones de procedimiento para la cooperación del cumplimiento al respecto. (El trabajo actual del Comité CLP sobre carteles "hard core" se discute en la Sección III más adelante). ii. Una mesa redonda conjunta sobre el abuso de una posición dominante por parte de las compañías (4) analizó las circunstancias en virtud de las cuales los abusos de dominación pueden plantear problemas de naturaleza internacional o transfronteriza y comparó los enfoques de comercio y políticas de competencia con el tema en diversos escenarios, como por ejemplo (i) negación del acceso al mercado por parte de una compañía dominante y (ii) la influencia en los mercados de exportaciones y predación de precios. La profundización de este trabajo forma parte de una agenda futura del Grupo Conjunto.

ii. Una mesa redonda sobre las relaciones verticales (5) entre las compañías se centró en los acuerdos contractuales que no son el mantenimiento del precio de reventa (que está prohibido per se en casi todos los países de la OCDE). Las restricciones verticales que no son de precios tales como territorios exclusivos y acuerdos de negociación exclusivos pueden tener una variedad de efectos sobre la competencia y el comercio. Pueden subrayar la eficiencia y tener efectos positivos paralelos en el aumento del acceso al mercado. La negociación exclusiva puede, por ejemplo, facilitar el nuevo ingreso de una compañía extranjera que puede encontrar útil ofrecer dicho acuerdo como incentivo a un distribuidor potencial en un nuevo mercado. También pueden, en otras circunstancias, tener efectos anticompetitivos ya que pueden crear o aumentar las barreras del ingreso. El nuevo ingreso de una compañía extranjera puede ser considerablemente más difícil si las restricciones verticales tales como la negociación exclusiva encadenan a los sistemas de distribución interna.

Se reconoce que dichos acuerdos merecen una evaluación caso por caso ya que los efectos dependen en gran medida de los hechos y pueden variar con el tiempo. Incluso si se consideran todos los hechos, puede haber una tensión entre las percepciones de la competencia y la política comercial ya que el efecto neto de una restricción se puede percibir como que no tiene efectos anticompetitivos según los criterios de las leyes de competencia en un país, mientras que podría ser percibido como anticompetitivo o distorsionante del comercio por otro país.

Un proyecto de seguimiento se está desarrollando en el programa conjunto actual con el objetivo de aumentar el entendimiento mutuo sobre cómo las autoridades de competencia de los países miembros evalúan tipos similares de restricciones. Se han subrayado los factores de evaluación afines (tales como la necesidad de definir bien el mercado, la naturaleza extendida de las restricciones en un mercado, si la compañía que las emplea es dominante en un mercado "upstream" o "downstream", etc.).

Un cierto número de estudios de casos (Ver f) más adelante) han proporcionado un respaldo empírico al análisis anterior.2.4 Estudios de respuesta/necesidad disponibles para mecanismos o normas internacionales mejoradosi. Una revisión inicial de las estipulaciones en los acuerdos internacionales (sean bilaterales, regionales o

multilaterales) se realizó en 1994 en ocasión de la Mesa Redonda sobre Elementos de Competencia en Acuerdos Internacionales y en una ponencia de consultoría sobre los Aspectos de Competencia de la Ronda Uruguay. La mesa redonda estudió estos acuerdos y analizó los elementos de competencia seleccionados en los acuerdos elegidos. La gama de dichos acuerdos es amplia y las estipulaciones de comercio y competencia varían mucho dependiendo del contexto y naturaleza de los acuerdos, si son puramente cooperativos o de naturaleza vinculante y si tienen un enfoque u objetivo específico en la integración económica. La mesa redonda fue un paso inicial a la luz del mandato otorgado por la Reunión Ministerial de la OCDE en 1993 para "explorar la conveniencia y factibilidad de las normas de competencia integracionista en un marco multilateral".

ii. A medida que se desarrolló el trabajo analítico, se comenzó a identificar una lista de opciones para fortalecer la coherencia de las políticas comerciales y de competencia en el contexto internacional.


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Por ejemplo, se han desarrollado discusiones para comparar cómo las políticas comerciales y de competencia están relacionadas en los agrupamientos regionales. La Unión Europea ofrece un ejemplo único de integración fuerte de acceso a los mercados y políticas de competencia. También se ha prestado atención a las formas en que los diversos agrupamientos regionales o acuerdos tratan el antidumping en el contexto de sus acuerdos de integración regional, y cada caso es diferente. De forma más general, existen diferencias debidas a los diversos objetivos de integración, armonización y convergencia.Ya hay un número de acuerdos bilaterales de cooperación antitrust que constituyen un enfoque sobre las prácticas comerciales de dimensiones fronterizas, al mismo tiempo que evitan los problemas de jurisdicción. Una nueva generación de dichos acuerdos contiene principios tales como la cortesía positiva que ofrece una posibilidad de cooperación aumentada y reforzada. (Bajo la "Cortesía Positiva", una agencia de competencia puede solicitar a otra abrir un proceso si los intereses del primer país parecen estar afectados por una conducta anticompetitiva dentro de la jurisdicción de la segunda autoridad). Las perspectivas ofrecidas por dichos acuerdos y las posibles limitaciones (incluido la medida en la cual las autoridades de competencia estarán facultadas para intercambiar información confidencial) se revisarán como un camino importante. El trabajo en el Comité CLP sobre cooperación entre las autoridades de competencia se describe con mayor detalle en la Sección IV más adelante.Finalmente, una gama de otras opciones incluida la elaboración de un marco multilateral integrador será el tema de una evaluación inicial en una forma abierta no comprometida. La lista de opciones a considerar es la siguiente:i. Convergencia, revisión de pares, extensión de los Mecanismos de Revisión de Política Comercial

(TPRM), etc.;ii. Cooperación bilateral aumentada, incluido la posibilidad de acuerdos bilaterales de cooperación

reforzada;iii. Desarrollo de los principios y elementos centrales, incluido la posibilidad de normas comunes mínimas

acordadas, por ejemplo, los carteles "hard core";iv. Desarrollo de un acuerdo plurilateral sobre los aspectos de leyes de competencia;v. Desarrollo de un marco multilateral, incluido la posible relación con la OMC;vi. Conveniencia y factibilidad en la resolución de conflictos relacionados con la competencia;vii. Marco institucional (quién debe aplicar la ley de competencia, el papel del sistema judicial, los derechos

de las compañías, etc.).2.5 Revisión de las compatibilidades/incompatibilidades entre las políticas de comercio y competencia y otro trabajo conceptual que compara los objetivos, los principios claves y las herramientas de las dos políticas

Desde el inicio del trabajo, las interrelaciones de las dos políticas se han discutido teniendo en cuenta no solamente cómo las políticas de competencia pueden afectar el comercio (6) sino también los efectos de la competencia de las medidas comerciales (7).Se mantiene actualizada una bibliografía de los estudios académicos sobre las compatibilidades o incompatibilidades. A medida que han avanzado los análisis, y el grado de entendimiento mutuo ha mejorado, se procura resumir el trabajo conceptual centrándose sobre los principios claves relacionados con ambas políticas.

2.6 Trabajo empírico: estudios de casos

Se ha recurrido continuamente a los estudios conjuntos de casos como medio para promover el entendimiento mutuo de la terminología y de la forma en que cada comunidad de políticas trataría el análisis de las situaciones dadas. Casos de naturaleza real o hipotética han ilustrado la interfase del comercio, la competencia y la regulación dentro de las categorías de las prácticas tratadas en las mesas redondas mencionadas anteriormente. Una breve revisión del enfoque figura en el Anexo al Informe Conjunto de1996. El estudio de la distribución de automóviles se menciona más adelante. Los análisis han continuado y abarcan, por ejemplo, la práctica de normas privadas y cuerpos de certificación, los diversos tipos de carteles de exportaciones y relaciones verticales. Se espera que a la brevedad esté terminada una síntesis de este trabajo.

3. COMITE DE COMERCIO

El tema se ha considerado por parte del Comité de Comercio y sus componentes de trabajo a lo largo de varios años incluido el trabajo específico en áreas tales como la salvaguardia, las restricciones voluntarias a las exportaciones, los servicios y la propiedad intelectual. También se ha tratado en el trabajo con economías de países no miembros tales como el taller realizado en Santiago en 1995 ("Política Comercial para una Economía Globalizadora" y en San Petersburgo "Política Comercial y el Proceso de Transición"). Sin embargo, este estudio se centra en trabajos más recientes de interés potencial.

3.1 Trabajo sobre la contestabilidad del mercado internacional

El trabajo realizado dentro del Comité de Comercio sobre las llamadas "nuevas dimensiones del acceso al mercado" se ha centrado en los beneficios de quienes preparan las políticas sobre el tema del acceso al


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mercado de forma más amplia. Este enfoque más amplio abarca el continuo de las políticas comerciales, de inversión y competencia así como la conducta regulatoria interna de las naciones, cuyo centro principal está en la necesidad de identificar, priorizar y progresivamente reducir una serie de medidas de gobierno y prácticas privadas que dañan el funcionamiento eficiente de los mercados y limitan la apertura de los mercados nacionales a la competencia global.

En este contexto, el Comité de Comercio ha explorado en una serie de sesiones de trabajo la medida en la cual el objetivo de promover mercados más contestables internacionalmente podría ayudar a apoyar las discusiones sobre los desafíos de una política y una elaboración de normas más amplias a los que se enfrenta el sistema comercial multilateral. La promoción de la contestabilidad del mercado internacional exige esfuerzos cuyo objetivo es asegurar que el proceso competitivo que prevalece en un mercado interno no está indebidamente distorsionado por las actividades anticompetitivas sean privadas o gubernamentales en su origen, de modo que los bienes, servicios, ideas, inversiones y los comerciantes extranjeros se pueden beneficiar de las oportunidades para competir en ese mercado en igualdad de condiciones o en condiciones comparables a las que tienen los productores locales.El término "contestabilidad del mercado internacional" significa una profundización cualitativa importante en la naturaleza y grado de apertura que se debería procurar ahora en la competencia internacional. El trabajo del Comité de Comercio ha dejado en claro que aún cuando se levanten la mayoría de las barreras fronterizas (lo cual claramente todavía no se ha logrado a pesar del progreso del mercado registrado durante la Ronda Uruguay), una apertura genuina del mercado, para no mencionar la integración del mercado, todavía está lejos de lograrse. Una amplia gama de obstáculos "detrás de la frontera" puede continuar impidiendo o distorsionando el flujo internacional de bienes, servicios, ideas, capital y personas. El punto central en la contestabilidad del mercado internacional representa una perspectiva mediante la cual quienes preparan las políticas podrían tomar un enfoque equilibrado e integrador hacia la amplia gama de impedimentos potenciales en un área que se informa, coordina y complementa con los esfuerzos realizados en otras áreas.

En el contexto de preparar el terreno para las posibles iniciativas de preparación de políticas y normas futuras, el Comité de Comercio sintió la necesidad de identificar y entender mejor las prácticas privadas y anticompetitivas relacionadas. El Comité dedicó una sesión informal de trabajo a este tema en la primavera de 1995. Las discusiones revelaron la utilidad de identificar las categorías de comportamiento privado que, con mayor probabilidad, ejercen efectos significativos de acceso al mercado y presencia de mercado. Las prácticas excluyentes, los efectos de la predación y la exclusión surgieron como los temas que merecían una particular atención. Los diversos tipos de comportamiento vertical, especialmente en el caso de compañías con poder de mercado, se consideraron que limitan potencialmente la competencia internacional y distorsionan el comercio y el flujo de inversiones. Dicha conducta incluye, entre otros elementos, negociaciones exclusivas, restricciones sobre los precios a través de esquemas de mantenimiento de precios de reventa, territorio exclusivo y negociaciones vinculantes.

Se constató que también se debían considerar los diversos temas de estructuras de mercado, incluido la creciente importancia de las fusiones y adquisiciones, las alianzas estratégicas y los joint ventures, especialmente en los sectores de alta tecnología. Se consideró esencial prestar atención a la interacción entre la acción privada y de gobierno, incluido la operación de monopolios públicos (o aprobados por el estado), las normas técnicas nacionales, los controles regulatorios y la asistencia estatal para asegurar que los beneficios económicos de la liberalización del régimen de comercio e inversiones no se anularan o perjudicaran por la conducta anticompetitiva apoyada de forma privada o por el gobierno.3.2 Análisis específico del Sector Automotor

A lo largo de 1996 y 1997, el Comité de Comercio realizó estudios sobre varios aspectos de los temas de acceso al mercado en el sector automotor. Se consideró un documento general que abarca las políticas comerciales y las relacionadas con el comercio y las prácticas comerciales que afectan el acceso a los mercados extranjeros para automóviles y repuestos. Se consideraron los análisis por separado sobre los temas de distribución de automóviles y repuestos en el contexto de una reunión conjunta del Grupo de Trabajo del Comité de Comercio y del Grupo de Trabajo No. 1 del Comité sobre la Ley de Competencia y Política. También se evaluaron las normas y procedimientos de certificación en el sector automotor en el contexto del trabajo horizontal sobre la reforma regulatoria.

Más recientemente, para reflejar la importancia relativa del sector automotor y el comercio de automóviles y repuestos, el Comité de Comercio realizó un Taller sobre los temas de acceso al mercado en el sector automotor el 10-11 de julio de 1997. Fue planeado en el contexto del programa de trabajo de la OCDE para el Foro de Economías de Mercado Emergentes (FEME) y reunió a representantes de 29 países miembros de la OCDE, 15 países no miembros y atrajo a especialistas de la industria del sector privado. El objetivo del Taller fue profundizar el entendimiento de la gama de temas que surgen con respecto al comercio y competencia internacionales en la industria automotriz cada vez más globalizada y las opciones disponibles para quienes preparan las políticas.


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3.3 Reforma regulatoria

El Comité de Comercio ha trabajado sobre temas regulatorios desde una perspectiva comercial durante muchos años. Más recientemente, desde 1995, el Comité de Trabajo está abocado a la realización de un trabajo de reforma regulatoria de la OCDE respaldado por los Ministros en 1997. Su propósito ha sido profundizar el entendimiento de los obstáculos detrás de la frontera para el acceso al mercado que se han vuelto significativos especialmente después de la Ronda Uruguay. El trabajo ha identificado, y recomendado a los países de la OCDE, fortalecer los principios internacionales a ser aplicados a la regulación interna. Dichos principios incluyen, entre otros, la atención a los principios de competencia como los contenidos, por ejemplo, en el Acuerdo de la OMC sobre Servicios de Telecomunicaciones Básicas. Un trabajo de seguimiento realizado por el Comité de Comercio incluirá un mayor desarrollo de este principio.

4. TRABAJO DEL CLP EN LOS TEMAS DE COMERCIO Y COMPETENCIA

Desde principios de la década del 80, el Comité sobre Ley y Políticas de Competencia (CLP) de la OCDE ha examinado un cierto número de aspectos de la interacción de las políticas de comercio y competencia. Además, también son pertinentes al debate otros proyectos del CLP, a pesar de que no sean sobre "comercio y competencia" ya que muestran cómo las diversas prácticas privadas pueden ayudar o impedir el nuevo ingreso a un mercado y los efectos de las diversas regulaciones del gobierno sobre el ingreso y la competencia. Los lineamientos principales de este trabajo se mencionan más adelante.

4.1 El primer relevamiento y listado

A principios de la década del 80, el Comité CLP realizó su primer relevamiento sobre la interacción de las políticas de comercio y competencia. Muchas de las conclusiones de ese trabajo siguen siendo pertinentes. En particular, el relevamiento se centra en el impacto sobre la competencia de las medidas comerciales y el impacto sobre el comercio de los temas de competencia. Los temas incluyeron medidas contra el comercio desleal, las restricciones voluntarias a las exportaciones, los carteles de exportaciones e importaciones. El relevamiento culminó en una Recomendación del Consejo de la OCDE en 1986 para la cooperación en áreas de conflicto potencial entre las políticas de comercio y competencia. Esta Recomendación del Consejo instó a los países a aplicar un listado par evaluar las medidas de política comercial. Con este listado, quienes preparan las políticas revisarían los beneficios de la medida de aumentar los empleos, los ingresos del gobierno y el superávit del productor en relación con los costos en términos de superávit disminuido del consumidor y perjuicio a la estructura de mercado y el proceso competitivo.

4.2 "VER" (Limitación Voluntaria de las Exportaciones) y carteles de exportaciones e importaciones

Hubo dos estudios de seguimiento que se centraron en las acciones que reducían la actividad exportadora en perjuicio de la competencia y los consumidores en los países importadores. El primer estudio trató sobre las VER que prevalecían en ese momento en la industria automotriz y documentó el costo a los consumidores. Los estudios mostraron que las limitaciones aumentaban la concentración, reducían la competencia e incrementaban el peligro de connivencia expandida. Los estudios también demostraron que los costos de estas limitaciones comerciales para los consumidores excedían por lejos el valor de los empleos que se salvaban. El CLP renovó su llamado a que las medidas de restricción comercial estuvieran sujetas a una revisión sistemática debido a sus efectos estáticos y dinámicos en los consumidores, las inversiones comerciales, la competencia y el empleo.

El segundo estudio se concentró en los efectos de las VER y los carteles de exportaciones e importaciones sobre competencia, comercio internacional y bienestar económico. Los consultores que prepararon este estudio concluyeron que las entonces actuales normas para la exoneración de los carteles de exportaciones son inadecuadas e incompatibles con el objetivo de la maximización del bienestar en los países exportadores y en los importadores, argumentando que dichos carteles deberían estar sujetos a la ley de competencia mundial, sujetos a una defensa de la eficiencia. Con respecto a los carteles de importaciones, los consultores argumentaron que los carteles licenciados pueden tener consecuencias económicas negativas a largo plazo, si se usan para socavar el valor de los derechos de propiedad intelectual (DPI) y que el acceso al mercado para el producto en cuestión podría limitar el poder de dichos carteles. En lo que respecta a las VER, los consultores llegaron a la conclusión de que la cobertura de las VER sugería que las preocupaciones sobre políticas basadas en la eficiencia (tipo antitrust) no reciben la misma consideración en la formulación e implementación de políticas comerciales. Sostenían que el listado de la OCDE (mencionado más arriba) proporcionaba un fundamento firme para la introducción de consideraciones de eficiencia en la política comercial.

4.3 Precios predatorios

A fines de la década del 80, el CLP revisó la literatura económica y las prácticas de ejecución nacional contra los precios predatorios. Se llegó a la conclusión de que las oficinas de competencia debían tener cuidado con


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las demandas de una compañía por el precio de otra, que las demandas sobre los precios predatorios a menudo eran infundadas y que darles demasiado crédito sofocaría la competencia saludable y vigorosa de precios. Se recomendó que los gobiernos controlaran las demandas sobre predación aplicando una prueba de estructura de mercado: si la estructura de mercado no condujera a la creación y ejercicio del poder de mercado en el período de post-predación (es decir, si fuera poco probable que el predador pudiera cobrar precios monopólicos más adelante), la conducta no debería contestarse.

4.4 Fusiones internacionales

Las fusiones internacionales se revisan usualmente en la actualidad en forma simultánea por parte de varias autoridades antitrust nacionales. Debido a que los requisitos de notificación de pre-fusión de las autoridades nacionales de competencia no son compatibles, las compañías de fusión se enfrentan a considerables cargas de cumplimiento. Un proyecto actual en el CLP examina las posibilidades de armonizar los requisitos de información para reducir esta carga.

4.5 Relaciones verticales

El reciente trabajo del CLP sobre las relaciones verticales se realizó en contextos particulares, tales como las licencias de patente y know-how, las franquicias y en sectores particulares, tales como la difusión, la distribución de películas y de diarios. Sin embargo, ciertos temas se encuentran en todo este trabajo. El tema primario es que el efecto sobre la competencia de una limitación vertical en particular depende de las condiciones del mercado en el cual se impone. Dependiendo de esas condiciones, una limitación vertical particular como una negociación exclusiva o territorios exclusivos puede ser pro o anticompetitiva. Igualmente, dependiendo de las condiciones del mercado, una limitación puede ayudar o perjudicar un nuevo ingreso. En suma, se requiere un análisis caso por caso de factores tales como la participación en el mercado de la compañía que impone la limitación, la estructura del mercado, las condiciones de ingreso y las justificaciones de la eficiencia. En general, las limitaciones verticales plantean pocas preocupaciones si las usa una compañía con una participación baja en el mercado o cuando las condiciones de ingreso favorecen un nuevo ingreso.

Este trabajo en el CLP no ha tratado las preocupaciones de acceso al mercado en sí mismas. En su lugar, ha examinado la medida en la cual las limitaciones verticales crean barreras para el ingreso de participantes potenciales, extranjeros e internos. Igualmente, se examinó la medida en la cual las limitaciones verticales pueden promover el nuevo ingreso para todos los participantes potenciales, no las compañías extranjeras en particular. Las discusiones en el Grupo Conjunto sobre Comercio y Competencia que se comentan en la Parte II anterior están centradas en el tema del acceso al mercado.


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4.6 Cooperación en el cumplimiento de la ley

El CLP ha promovido desde hace tiempo la cooperación entre las agencias de competencia, como se muestra en una serie de Recomendaciones del Consejo de la OCDE. Este trabajo incluye diversos principios, en particular, que las agencias de competencia deben:• mantenerse informadas sobre las posibles violaciones de la ley de la otra• mantenerse informadas sobre los casos que pueden afectar los intereses de la otra• solicitar a la otra agencia que actúe contra las prácticas que afectan los intereses del país solicitante• recoger y compartir información en la medida que lo permiten las leyes de confidencialidad nacionales• coordinar las investigaciones• coordinar las acciones de reparación

La actual Recomendación del Consejo, revisada en 1995.

Con el transcurso del tiempo, las Recomendaciones del Consejo de la OCDE en el campo antitrust se han visto reflejadas en los acuerdos de cooperación bilateral entre las agencias de competencia, en la legislación y, más generalmente, en los contactos más cercanos y cooperación entre el personal de las autoridades nacionales. Dicha cooperación crea una dinámica positiva de un mejor entendimiento y confianza mutuos, convergencia analítica y cooperación aún más estrecha.

Actualmente, el CLP está considerando recoger estos esfuerzos aún más en la lucha contra los carteles internacionales, como se discute más adelante.

4.7 Carteles internacionales

La conducta de los carteles empobrece a las economías y está prohibida por las leyes de la competencia en los países de la OCDE. En algunos países, la conducta es penal y típicamente, en otros, está sujeta a fuertes sanciones financieras. Los carteles internacionales por definición restringen o distorsionan el comercio internacional. El CLP está actuando para fortalecer el cumplimiento contra los carteles internacionales. En este trabajo, los países Miembros están considerando requerir:• reafirmar su condena a los carteles "hard core"• hacer transparente las excepciones a la prohibición de los carteles que todavía permanecen• introducir procedimientos para la investigación y sanciones efectivas contra los carteles "hard core"• cooperar efectivamente en la detección, investigación y prosecución de dichos carteles, basado en los

principios de cortesía positiva y acción conjunta• revisar los obstáculos nacionales para dicha cooperación efectiva.

4.8 Competencia y desarrollo económico

En 1989, el CLP realizó su primera conferencia importante con países no miembros en Africa, Asia y América Latina sobre la importancia de las políticas efectivas de competencia para estimular el desarrollo económico. Esa conferencia se centró en la importancia de los mecanismos de funcionamiento del mercado propiamente dicho basados en la competencia genuina. Las contribuciones se referían a la desregulación, la liberalización comercial, la tecnología, y los elementos de política de competencia, incluido el control de la connivencia, el abuso de la dominación y las fusiones anticompetitivas.

En 1994, el CLP realizó otra importante sesión con países no miembros en Asia y América Latina. Este taller informal sobre política de competencia trató sobre los fundamentos económicos para la política de competencia, su relación con la política comercial y la regulación de los sectores específicos, los objetivos y alcances de la política de competencia incluido la cobertura sectorial y el cumplimiento de las leyes de competencia, incluido la creación de las instituciones adecuadas. Es de destacar varios temas de esta discusión:• la rivalidad fuerte entre las compañías promueve la eficiencia y crecimiento económico• una economía abierta promueve la rivalidad, por lo menos en los sectores comerciables• la política de competencia interna es fundamental para mantener una economía abierta• las autoridades de competencia deberían abogar dentro de sus gobiernos por la desregulación y actuar como

un poder de contrapeso de la posibilidad de captación regulatoria en sectores particulares.


Finalmente, durante dos décadas el CLP ha promovido la desregulación y privatización en la búsqueda de una mayor competencia y eficiencia. Durante ese período, el CLP ha realizado estudios que abarcan diversos sectores tales como las profesiones liberales, el transporte aéreo y carretero, las telecomunicaciones, la electricidad y las organizaciones satelitales internacionales. Además, ha participado en gran medida en el estudio de la OCDE que se publicará a la brevedad sobre reforma regulatoria. Ese estudio, presentado en la Reunión Ministerial de la


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OCDE de 1997, llega a la conclusión de que los gobiernos deberían establecer procesos que examinen las regulaciones existentes y propuestas para levantar las restricciones innecesarias sobre la competencia, el acceso al mercado y el comercio. El informe finaliza además estableciendo que las autoridades de competencia y los funcionarios comerciales deben abogar efectivamente por la desregulación. El trabajo de seguimiento al estudio está en proceso de planificación. Se anticipa que la competencia, el acceso al mercado y las cuestiones comerciales tendrán un lugar de predominio en este futuro trabajo.

El estudio de 1997 sobre la reforma regulatoria se describe con mayor detalle en la Sección IV de esta nota.

4.10 Asistencia técnica a los países no miembrosLa Secretaría ha realizado un programa de asistencia técnica extensivo con países no miembros desde1990 para ayudar en la redacción de leyes sobre competencia y su efectiva implementación.

5. TRABAJO AFIN


La OCDE terminó en mayo de 1997 una serie de estudios sobre la reforma regulatoria que examinan, entre otros temas, los diversos aspectos de la vinculación entre la regulación, el acceso al mercado, y la política de competencia. Una síntesis del informe, el Informe de la OCDE sobre Reforma Regulatoria (8), fue aceptada por los Ministros de los países de la OCDE en la reunión de mayo de 1997 y sus recomendaciones de políticas fue aprobado. El informe de la OCDE llega a la conclusión de que hay prueba suficiente de que la reforma regulatoria, llevada a cabo adecuadamente y con un adecuado entendimiento de las vinculaciones de las políticas, puede mejorar significativamente el desempeño económico sectorial y, al mismo tiempo, resaltar la capacidad de los gobiernos para proteger los intereses públicos importantes tales como la protección ambiental y del consumidor.

Las recomendaciones de la OCDE están enfocadas hacia la aceleración de las desregulaciones donde se justifica y a la mejora de la calidad de aquellas regulaciones y formalidades administrativas que son necesarias para proteger los intereses públicos importantes. La reforma también puede incluir el uso de incentivos del mercado como una alternativa para la regulación. Las recomendaciones tienen una visión amplia para mejorar el medio ambiente general para el desempeño económico mediante la relación de la reforma regulatoria efectiva con la política comercial y con la ley sobre competencia reforzada y su cumplimiento.En 1998 y 1999, la OCDE realizará revisiones sobre el progreso realizado por los países en materia de reforma regulatoria, basado en las recomendaciones de las políticas de la OCDE. Estas revisiones generarán recomendaciones de políticas específicas para cada país. El marco y contenido de estas revisiones están en discusión en la actualidad dentro de la OCDE. Sin embargo, es posible que tanto los temas generales sobre leyes de competencia como el cumplimiento y algunos aspectos de apertura del mercado relacionados con el diseño e implementación de las regulaciones estarían incluidos en esta revisión. La Secretaría de la OCDE procurará consultar con la Secretaría de la OMC a medida que se desarrolla el marco para estas revisiones en los próximos meses.

5.2 Transporte marítimo

En 1994, el Comité de Transporte Marítimo (MTC) inició una revisión de los conflictos potenciales en la ley o política de competencia aplicada a las líneas marítimas internacionales (incluido el tramo marítimo de las operaciones multimodales).Los fundamentos para el trabajo fueron que la falta de compatibilidad de las normas de competencia, puede ser perjudicial para el comercio internacional y para la organización de las líneas marítimas internacionales mediante el aumento de los costos de operaciones de las compañías y puede ser un obstáculo para las innovaciones comerciales y económicas.El objetivo del trabajo es promover la compatibilidad de la política de competencia en las líneas marítimas incluido el tramo marítimo de las operaciones multimodales a través de soluciones prácticas. La estandarización de las normas de competencia en todo el mundo se considera que no es un objetivo realista.En consulta con otros comités afines de la Organización y con los representantes de la industria marítima, el MTC está considerando una serie de principios a los cuales deben suscribir los países miembros. Al hacerlo, el MTC no intenta favorecer ningún régimen legal en particular sino que apunta esencialmente a:• establecer un número de principios generales que los países miembros deben observar cuando revisan o

implementan las normas de competencia; y• definir las normas y métodos para las consultas entre los países miembros y entre los países miembros y la

industria cuando surgen problemas relacionados con la incompatibilidad de los regímenes de competencia.

Es intención del MTC terminar este trabajo en noviembre de 1997 o principios de 1998.

5.3 Transporte Aéreo InternacionalLa Unidad Asesora del Secretario General de la OCDE terminó hace poco un proyecto de dos años sobre el Futuro del Transporte Aéreo Internacional. Un Grupo de Dirección de alto nivel, con participantes de gobiernos y comunidades empresariales (aerolíneas, fabricantes de aeronaves, autoridades de aeropuertos, abastecedores de combustibles y el sector del turismo) acompañaron el proyecto. Durante sus últimas etapas, los Ministros de los


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países de la OCDE en su reunión de mayo de 1997 se comprometieron a "continuar el trabajo para la liberalización, en el interés de todos, del transporte aéreo internacional dentro de los marcos bilaterales y multilaterales para asegurar que el sector de la aviación contribuye totalmente al desarrollo económico en los países de la OCDE y en el mundo en términos más generales". El informe final se publicó en 1997 (9).

El objetivo del proyecto fue proporcionar a los gobiernos de los países miembros de la OCDE, la Comisión Europea y los principales actores en la industria una visión integral de los futuros desarrollos posibles en este campo y con una evaluación común de las políticas necesarias para asegurar que el transporte aéreo puede contribuir totalmente a la firme evolución del área de la OCDE y de la economía mundial en general durante las próximas décadas. El punto central del estudio fue el análisis de la interacción entre la política de gobierno y la eficiencia económica y en particular sobre los impedimentos a la eficiencia en el campo del transporte aéreo, y la búsqueda de políticas que resalten la adaptabilidad del sector del transporte aéreo. Por la tanto, se le atribuyó gran importancia al análisis de los temas del ingreso y salida del mercado, las distorsiones de la competencia, y los problemas de restructuración. Se le dio precedencia a la perspectiva económica por sobre el punto de vista específico de la industria.El informe propone, sobre la base de este análisis, un conjunto de recomendaciones de políticas de largo alcance. Destaca que existe un amplio reconocimiento en el pasado reciente, particularmente en los países de la OCDE, de la necesidad de cambiar el enfoque de la política de aviación pasando del proteccionismo a las aerolíneas que existe en la actualidad a resaltar la eficiencia, responder al interés del consumidor y, como resultado, establecer mercados de aviación que permitan un uso mucho mayor de los procesos de competencia. De esta forma, las recomendaciones de políticas incluyen la mayor liberalización de los mercados de aviación internos e internacionales, la reducción de los subsidios que distorsionan el mercado y otras asistencias estatales, la promoción de la privatización de las aerolíneas así como el relajamiento de las limitaciones sobre la propiedad extranjera.

5.4 Sector agro-alimenticioEl año pasado la Dirección Agrícola de la OCDE publicó un estudio sobre la "Política de Competencia y el Sector Agro-Alimenticio" (10). Esto fue una contribución al trabajo permanente sobre políticas y ajuste en el sector agro-alimenticio en su totalidad. El ímpetu de esta visión evolucionó a partir de un trabajo primario realizado por la Secretaría que destacaba la importancia de relacionar las iniciativas de la reforma de las políticas agrícolas con medidas que aseguren la competencia efectiva.

En el contexto del proyecto horizontal sobre Reforma Regulatoria, un estudio de fondo sobre la "Reforma Regulatoria y el Sector Agro-Alimenticio" fue preparado por la Dirección Agrícola. Se subraya la importancia de la competencia efectiva y el papel de la política de competencia - en particular donde se retiran o reforman las políticas agrícolas que apuntan a asegurar el equilibrio de los poderes del mercado.Un número de estudios de la Dirección están relacionados con los mercados competitivos -tales como el trabajo contratado en los mercados de frutas y verduras, las reformas de la política diaria así como las revisiones por país de los mercados agrícolas y los marcos de las políticas.5.5 Otros

El Departamento de Economía de la OCDE revisó el tema del comercio y competencia en 1996. En la actualidad está trabajando en dos áreas que pueden estar relacionadas con el "Comercio y la Competencia". Una Ponencia de Trabajo con el título "Medición de las barreras no arancelarias", realizado por los Profesores Alan Deardorff y Robert Stern (Universidad de Michigan) se distribuirá vía Internet a la brevedad. Esta Ponencia de Trabajo analiza las condiciones en las que es posible calcular los equivalentes arancelarios de las barreras no arancelarias y establecer una serie de normas sobre cómo hacerlo en la práctica, dependiendo de la información disponible.

Se espera también publicar pronto una versión actualizada de una publicación de 1996 llamada "Indicaciones de barreras comerciales arancelarias y no arancelarias", un conjunto de cálculos de la altura de las barreras arancelarias y la frecuencia de las barreras no arancelarias. La revisión ofrece datos reales para 1996 que indican cómo dichas barreras han evolucionado desde la Ronda Uruguay.

En los últimos años, como parte del trabajo sobre la competencia del mercado de productos, se ha realizado un examen sobre el impacto del comercio internacional en la intensidad de la competencia interna en los sectores seleccionados en los países de la OCDE. Parte de este trabajo se publicará en el próximo número de "Economic Studies" de la OCDE, No. 27, en artículos de Dirk Pilat y Joaquim Oliveira-Martins y Stefano Scarpetta.

El Comité de Industria de la OCDE ha desarrollado un trabajo sobre "Globalización y la naturaleza cambiante de las compañías". Parte del trabajo examinará las relaciones entre la apertura al comercio y la inversión y el desempeño sectorial a través de los sectores manufactureros. Se ampliará en lo posible a "nuevas" industrias, incluido la industria ambiental, los servicios empresariales y, posiblemente, la industria de atención a la salud.

6. CONCLUSIONES

Este estudio del trabajo pasado y actual de la OCDE relacionado con la interfase del comercio y la competencia cataloga el progreso que se ha realizado para entender este tema en los últimos años; sin embargo, muestra también el enorme caudal de trabajo que queda por delante. En muchos casos, las preguntas principales se plantean con mayor precisión, pero con respecto a las respuestas a esas preguntas en esta etapa, a menudo me


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pregunto junto con Víctor Hugo, "Cuando el telescopio termina comienza el microscopio - ¿cuál tiene una visión más amplia?"

En un sentido muy real el microscopio y el telescopio son metáforas apropiadas para la discusión de los temas de comercio y competencia en la actualidad. Desde la perspectiva del microscopio, a veces es fácil hundirse en la minucia de los problemas del comercio y competencia de modo tal que las soluciones de la amplitud del telescopio parecen concentrar la atención de algunos comentaristas. Visto desde otro ángulo, el alcance de las opciones aceptables parece tan pequeño que es difícil imaginarlos abocados a los problemas realmente grandes que enfrentan los sistemas de comercio y competencia. Al decir de dos grandes comentaristas hace poco:

"A pesar de la importancia práctica de este tema, hay una tendencia entre los grandes pensadores a ser más globales que lo necesario, y una tendencia que se corresponde entre los pequeños pensadores a tener una visión más estrecha en su enfoque de los verdaderos temas transfronterizos. Los grandes pensadores tienen sueños políticamente imposibles, mientras que los pequeños pensadores cierran los ojos (y la mente) a posibilidades potencialmente útiles..." (11).

Teniendo esto presente, quisiera volver sobre el tema de esta conferencia - la política de competencia y la integración. Me parece que a medida que avanzamos tratando de plantear las preguntas correctas, y encontrar las respuestas correctas, los experimentos regionales en integración política y económica podrían servir como un laboratorio útil en el cual estudiar la medida necesaria de integración para convencer a los pueblos de la necesidad política y económica de soluciones internacionales -sea en forma de acuerdos para cooperar sea en instituciones comunes- para resolver los problemas o conflictos de comercio y competencia.

Dicho esto, me resta concluir aquí. Los temas de comercio y competencia han llegado para quedarse. Por lo tanto, es importante que consideremos seriamente nuestros argumentos en las comunidades de comercio y competencia y que tratemos de avanzar a varios niveles, bilateralmente cuando sea útil, plurilateral y regionalmente cuando sea beneficioso y multilateralmente cuando sea necesario. Si procedemos de estaforma, progresaremos en la resolución de conflictos que han sido muy perjudiciales al sistema comercial enel último par de años.

NOTAS1. Antitrust and Market Access: The Scope and Coverage of Competition Law and Implications for Trade, OCDE

1996.2. Para esta sección, véase el Informe Conjunto de 1996 - Anexo I, párrafos 17 a 21.3. Ver Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Sección II b.).4. Ver contribución del Prof. Janow en OECD/GD(96)31.5. Ver Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Sección II a).6. Entre otros, ver el Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Sección III) que ilustra las categorías de fricciones y

sinergías entre las dos políticas.7. Una ponencia de consulta sobre Trade and Competition Policies: Comparing Objectives and Methods se

publicó en el No. 4 de la serie Trade Policy Issues, OCDE, 1994.8. Regulatory Reform: Overview and Proposed OECD Work Plan (OCDE/GD(96)115).9. The Future of International Air Transport: Responding to Global Change, OCDE, París, 1997.10. Competition Policy and the Agro-Food Sector (OECD/GD(96)81).11. J. William Rowley y Donald I. Baker, "Competition Law at a Crossroad", en An International Who's Who of

Competition Lawyers: Commentary 4-5 (1997).

POLITICAS DE COMPETENCIA EN LA CONSTRUCCION DEL AREA DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMERICAS

Luis TINEOAsesor Legal, Organización de los Estados Americanos (OEA),

Washington, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

1. INTRODUCCION

Con excepción de los Estados Unidos y Canadá, la política de competencia es el nuevo chico en el vecindario del comercio en las Américas. Su llegada es consecuencia directa de las políticas de liberalización comercial y desregulación económica desarrolladas por cada país desde comienzos de esta década. La política de competencia ha formado igualmente parte del regionalismo abierto que ha caracterizado los esquemas regionales existentes en el Hemisferio. Se espera que una efectiva competencia entre empresas se desarrolle a partir de la exposición a la competencia internacional de los altamente concentrados y protegidos mercados de la región. En este proceso, la política de competencia juega tres roles. Primero, contribuye a facilitar el acceso de nuevos participantes a los mercados. Segundo, evita que la competencia se vea afectada o disminuida a consecuencia de acciones unilaterales o concertadas de los agentes económicos. Tercero, promueve la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.


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La interacción de estas tres funciones tiene una secuencia clara. A mayor acceso de nuevos participantes, mayor resulta el flujo de comercio. A mayor comercio, mayores las opciones para los consumidores en términos de variedad, calidad y precios. En el camino salen del mercado las empresas más ineficientes y se quedan aquéllas empresas capaces de superar, por ventajas comparativas, las fortalezas de la competencia. Esta secuencia, sin embargo, puede verse afectada de dos maneras. La primera es como consecuencia de prácticas restrictivas de la competencia. Típicamente, acciones concertadas entre empresas o unilaterales en abuso de posiciones de dominio tendientes a la determinación de condiciones de producción y precios o la exclusión de nuevos rivales. La segunda forma es mediante barreras comerciales creadas por el Estado. Estas incluyen las barreras tradicionales de orden arancelario y no arancelario como exenciones, licencias de importación o exportación, reglas de origen y reglas técnicas, por citar sólo algunas. En ambos casos de lo que se trata es de medidas y acciones dirigidas a mantener protegidos mercados supuestos a comportarse competitivamente.

En el contexto de la proyectada Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA), estos aspectos se tornan más complejos. No solo se trata de mantener mercados competitivos. Se trata fundamentalmente que los mercados se comporten como una unidad. Para lograr este objetivo, los Ministros de Comercio del Hemisferio establecieron grupos de trabajo para identificar el rol y alcance de la política de competencia en el ALCA. El rango de actividades asignadas es amplio. Substantivamente, las actividades planteadas incluyen la identificación de los efectos de las prácticas empresariales restrictivas de la competencia en el comercio hemisférico, así como la discusión, poco explorada hasta ahora en las negociaciones internacionales, de las relaciones de la política de competencia con el resto de las disciplinas a ser cubiertas en el ALCA, i.e., prácticas desleales, inversiones o propiedad intelectual.Otra dimensión de las actividades en este campo guarda relación con los mecanismos institucionales que se adopten en el ALCA. En este campo las discusiones pueden ir desde la adopción de ciertos principios generales que sirvan de base para la sanción y aplicación compatible de leyes de competencia a nivel doméstico; la creación de marcos de cooperación entre gobiernos para la facilitar solución de casos de naturaleza extraterritorial; o la aplicación de disciplinas comunes sobre competencia. Este rango de definiciones se encuentra en una etapa muy preliminar de trabajo, y resulta todavía prematuro extraer alguna lección.Este trabajo tiene por objeto ofrecer un panorama del proceso de formación del ALCA, los desarrollos del Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia y el tratamiento la competencia en los acuerdos de integración existentes en el Hemisferio. Las implicaciones del lanzamiento de las negociaciones y la agenda de trabajo que se avizora en esta materia también serán brevemente discutidos en las conclusiones.2. EL PROCESO DEL ALCA

La formación del ALCA es una de las iniciativas centrales aprobadas en la Cumbre de las Américas celebrada en Miami, en diciembre de 1994. En esa ocasión, los Jefes de Estado de 34 países de la región acordaron construir un "área de libre comercio de las Américas" o ALCA y completar sus negociaciones para antes del año 2005 (1).La etapa preparatoria del ALCA es un proceso que se ha venido desarrollando en tres niveles: Los Ministros de Comercio, quienes desarrollan el plan de trabajo para el ALCA; los Viceministros de Comercio, quienes coordinan los esfuerzos de los grupos de trabajo y hacen recomendaciones de política a los Ministros de Comercio; y los Grupos de Trabajo, establecidos por los Ministros de Comercio, compuestos por funcionarios especialistas en comercio, quienes recolectan, compilan y analizan información sobre el estado actual de las relaciones comerciales en el Hemisferio. El proceso ha contado con la asistencia técnica de un Comité Tripartito, compuesto por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Comisión Económica para América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas (CEPAL) y la Organización de los Estados Americanos (OEA). Actuando a petición específica de los grupos de trabajo del ALCA, funcionarios pertenecientes a estas instituciones han desarrollado compendios y bases de datos sobre asuntos de política comercial.Desde la Cumbre de Miami, los Ministros de Comercio del Hemisferio se han reunido tres veces para formular y ejecutar el plan de trabajo del ALCA. La primera reunión fue en junio de 1995 en Denver, Estados Unidos, la segunda fue en marzo de 1996 en Cartagena, Colombia y la tercera en mayo de 1997 en Belo Horizonte, Brasil. En la reunión Ministerial de Belo Horizonte, se acordó que las negociaciones sobre el ALCA deberían iniciarse durante la Segunda Cumbre de las Américas, a celebrarse en Santiago de Chile, en mayo de 1998. Asimismo, se acordó que las características de estas negociaciones, serían discutidas por los Ministros, en su próxima reunión programada para febrero de 1998 en San José de Costa Rica.

Para examinar el estado del comercio en la región, doce Grupos de Trabajo se han constituido hasta el presente, los cuales son presididos por diferentes países. Siete grupos fueron establecidos en Denver, cuatro en Cartagena y uno en Belo Horizonte (2). Con el objeto de determinar posibles aproximaciones para las negociaciones, cada grupo de trabajo, conforme a los mandatos aprobados por los Ministros de Comercio, ha recolectado información y examinado las relaciones comerciales en sus áreas respectivas. Cada grupo se ha reunido en promedio en cuatro ocasiones en diversos lugares del continente. Las recomendaciones emanadas de los Grupos de Trabajo, han sido proporcionadas a los Viceministros de Comercio, quienes a su vez, por indicación de los Ministros, han dirigido, evaluado y coordinado el cumplimiento de dichos mandatos.Adicionalmente, en Belo Horizonte, los Viceministros fueron designados como el "Comité Preparatorio Oficial" para las negociaciones sobre el ALCA. Para estos propósitos, se reunirán por lo menos en tres ocasiones, antes de la próxima reunión ministerial. Sobre la mesa están puestas varias propuestas. El consenso está en torno a la congruencia y complementariedad que debe tener el ALCA con la Organización Mundial del Comercio (OMC) y que los acuerdos regionales existentes deben servir de base para el ALCA. Para este momento los Grupos de Trabajo han avanzado en gran medida el trabajo encomendado. La mayoría de los documentos producidos ha sido objeto


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de aprobación para su publicación por los Viceministros. El trabajo actual está básicamente concentrado en la conclusión de los análisis y en la preparación de recomendaciones sobre cómo proceder en la siguiente etapa de negociaciones (3).

3. EL GRUPO DE TRABAJO SOBRE POLITICAS DE COMPETENCIA

3.1 Contexto

El Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia fue constituido en la segunda reunión de Ministros en Cartagena, en mayo de 1996. El Grupo está presidido por el Viceministro de Industria y Comercio de Perú y se ha reunido en cuatro (4) ocasiones desde su constitución en Lima, Perú. La quinta reunión está prevista para la última semana de septiembre. La participación de los países en las reuniones ha sido particularmente activa, si se toma en consideración la novedad del tema tanto a nivel doméstico, como de negociaciones internacionales. Los participantes son funcionarios provenientes de las doce (12) oficinas de competencia existentes, así como de los ministerios de comercio y relaciones exteriores de los países. Esta diversidad de experticia, en contraste con el resto de los Grupos de Trabajo, le da una particular característica al grupo sobre políticas de competencia.

En la actualidad, solo doce de los treinta y cuatro países participantes en el ALCA tienen legislaciones e instituciones sobre libre competencia: Argentina (1980), Brasil (1962, modificada en 1994), Canadá (1889, modificada en 1986), Colombia (1959, complementada en 1992), Costa Rica (1994), Chile (1979, modificada en 1981), Estados Unidos (1889), Jamaica (1993), México (1992), Panamá (1996), Perú (1991) y Venezuela (1991). El Salvador, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana y Trinidad y Tobago se encuentran elaborando y discutiendo sus respectivos proyectos de legislación en la materia. A nivel de los acuerdos de integración, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN - Canadá, los Estados Unidos y México), el Tratado de Libre Comercio Canadá-Chile, el Grupo de los Tres (G-3 - México, Colombia y Venezuela), el Grupo Andino (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia) y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR - Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay), contienen disposiciones relativas a la competencia (4).

Las diferencias entre los participantes radican no solo entre quienes tienen o no legislación la materia, lo cual representa apenas el punto de partida de las discusiones. Entre los propios países con legislación las experiencias son muy variadas. Se encuentran países con larga y activa tradición como Estados Unidos, Canadá y Chile, junto con países en plena transición como Argentina, Brasil, Costa Rica, Colombia, Jamaica, México, Perú y Venezuela. Existen igualmente diferencias respecto de la interpretación, alcance y aplicación de las leyes, los recursos asignados, las prioridades de política y el número de casos resueltos por cada agencia. Lo mismo podría decirse de los acuerdos regionales. Cada acuerdo otorga una prioridad distinta a la competencia y sus mecanismos operan de manera diferente. Un común denominador de todo el proceso es el tratamiento del tema en las pequeñas economías, el cual está ausente en la mayoría de ellas.

3.2 Objetivos y MandatosLos objetivos y mandatos del Grupo de Trabajo están establecidos en la declaración ministerial de Cartagena de 1996 y en el plan de trabajo aprobado en la reciente reunión ministerial de Belo Horizonte. El objetivo del grupo ha sido identificar y examinar las medidas relacionadas con el comercio en el área de competencia, a fin de determinar los posibles enfoques para las negociaciones. A estos efectos, los Ministros instruyeron al grupo con una serie de mandatos, cuya breve discusión se ofrece a continuación.

3.2.1 Promoverá el entendimiento de los objetivos y mecanismos de la política de competencia

Dada la temprana experiencia de algunos países y la inexistencia en la mayoría de los mismos, las reuniones del Grupo de Trabajo han sido un foro privilegiado para ayudar a los países a tener un mejor conocimiento de las condiciones de competencia en cada mercado de la región. Este mandato ha sido el que mayores frutos a dado al grupo y es una innovación con relación al tratamiento de uno de los llamados "temas nuevos" de la agenda comercial internacional.

En las discusiones se han comenzado a apreciar no solo diferencias de acercamiento al tema, sino las complejidades que el mismo presenta en el comercio internacional. Los países han reconocido que una política de competencia no solo está limitada a la aplicación de leyes a prácticas restrictivas de la competencia, sino que la misma envuelve numerosos aspectos que van desde la creación de una cultura de competencia entre los empresarios y los consumidores, la remoción de las barreras oficiales que interfieren en el funcionamiento de los mercados, hasta el estímulo de la competencia en sectores donde está ausente. Otro aspecto interesante ha sido que las reuniones han servido no solo para la interacción entre oficiales de competencia entre sí, sino para la interacción con los oficiales de comercio. De esta manera se han empezado a estrechar vínculos entre dos áreas con frecuente tendencia a encontrarse, lo cual ha resultado beneficioso para el proceso en general. El carácter transversal con el que es concebida la política de competencia en algunos países tiene conecciones importantes con otras áreas de discusión del ALCA como lo son inversiones, servicios, propiedad intelectual y dumping y subsidios. Aún cuando la relación existente entre estás áreas no está dentro de los mandatos del grupo, la incorporación de la perspectiva de la competencia en esta etapa preparatoria seguramente minimizará las eventuales polémicas que se presenten en la etapa de negociaciones.


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3.2.2 Preparará un inventario sobre las leyes y las normas internas sobre las prácticas anticompetencia existentes en el Hemisferio y, sobre esta base, identificará áreas de convergencia y divergencia sobre las mismos. Creará un inventario de los acuerdos, tratados y otros arreglos existentes en el Hemisferio sobre la política de competencia

Con base a la información proveída por los países y con la asistencia técnica de la OEA, el grupo elaboró un inventario de leyes nacionales y otro de acuerdos regionales en materia de competencia. Ambos documentos, pendientes de próxima aprobación para su publicación por los Viceministros, han servido para identificar los puntos de convergencia y divergencia entre los países (5).De un análisis preliminar se pueden apreciar, al menos en el papel, más convergencias que divergencias entre las legislaciones existentes. Las convergencias son claras con relación a los principios y objetivos de las leyes. Las divergencias se aprecian ligeramente respecto del ámbito de aplicación (i.e., tipo de actividades, sujetos y conductas cubiertas en cada ley), las excepciones ofrecidas a ciertos sectores, la estructura y funcionamiento de los órganos de aplicación (i.e., independientes o no del poder ejecutivo, colegiados o unipersonales), y el tipo y grado de sanción aplicable a las violaciones (i.e., criminal o pecuniaria).

Con relación a los acuerdos subregionales, aún cuando comparten objetivos similares, existen numerosas diferencias respecto del alcance y mecanismos de aplicación. Se encuentran normas como las establecidas en el TLCAN, el TLC Canadá-Chile y el G-3, las cuales se limitan a llamar a los países miembros a adecuar las legislaciones nacionales y las prácticas de sus empresas públicas a los principios de la libre competencia. Las normas de la Comunidad Andina están dirigidas a evitar prácticas restrictivas de la competencia. Finalmente, las normas del MERCOSUR llaman a un proceso más comprensivo de armonización de la política de competencia. Un análisis más detallado de estos acuerdos se encontrará en el capítulo 4.3.2.3 Identificará los mecanismos de cooperación entre los gobiernos del Hemisferio para asegurar el cumplimiento efectivo de las leyes sobre competencia

La cooperación inter-gubernamental es un aspecto de la internacionalización de la política de competencia a la cual se está prestando más atención. Es reconocido que más allá de la aceptación de ciertos principios de política y de la aplicación de normas a nivel doméstico, es necesario avanzar en los mecanismos de investigación y determinación de prácticas extraterritoriales restrictivas de la competencia. Si bien han sido pocos los casos identificados hasta ahora en la práctica internacional, ciertamente la notoriedad de casos recientes relativos a restricciones a la entrada de productos, carteles y fusiones como Matsushita, Archie- Daniels, Microsoft, Kodak-Fuji, Boeing-McDonnald Douglas y Visa-American Express, ayudan a ilustrar la importancia del tema.Prácticas comerciales de impacto extraterritorial sobre la competencia devienen básicamente como resultado de operaciones de cartelización internacional, restricciones verticales a la entrada de los mercados y fusiones u otros actos de concentración económica. En las tres prácticas el ánimo de las empresas es restringir o reducir la competencia, mantener segmentados los mercados nacionales y, con base al poder de mercado adquirido, imponer condiciones de producción y precios. El éxito de estas estrategias resulta de la impunidad de las empresas respecto de las legislaciones nacionales donde los efectos son causados. Las regulaciones a la competencia han sido tradicionalmente aplicadas a prácticas realizadas por empresas domiciliadas dentro de la jurisdicción de cada país.

Para lidiar con el riesgo de esta aparente inmunidad, dos mecanismos se han diseñado. El primero es de la llamada "doctrina de los efectos." Conforme a esta doctrina, una ley nacional es aplicable no solo donde la práctica es efectivamente realizada, sino que también se extiende a donde los efectos sean causados. Esta doctrina no es reconocida por todos los países, y ha sido efectivamente utilizada solo por los Estados Unidos. En los casos en que las normas estadounidenses han sido aplicadas extraterritorialmente a empresas operando desde otros países, las investigaciones han resultado complejas, costosas y conflictivas. Para facilitar estos procesos, se ha recurrido a un segundo mecanismo, cual es la cooperación entre países. Este mecanismo permite la conducción de investigaciones de forma conjunta en las jurisdicciones donde la práctica genera o recibe los impactos anticompetitivos. Esto, de paso que facilita los procesos, reduce tremendamente los costos e incertidumbre de las empresas asociados al estar sometidas sus operaciones a diferentes legislaciones. Mecanismos de esta naturaleza han resultado hasta ahora éxitosos entre los Estados Unidos y Canadá, entre los Estados Unidos y la Unión Europea y entre Australia y Nueva Zelandia.

Entre los países del ALCA pocos casos de naturaleza extraterritorial se han identificado. No obstante, las corrientes comerciales entre países como los de MERCOSUR, TLCAN y Comunidad Andina, potencian las posibilidades de las empresas de operar transfronterizamente. Identificar estas prácticas demanda compromisos de cooperación para evitar tanto los efectos extraterritoriales, como para aplicar consistentemente las leyes en cada país. El Grupo de Trabajo ha tratado estos aspectos muy preliminarmente. Más ha sido una labor de conocimiento del modo de operar de las oficinas de competencia existentes que de discusión de mecanismos concretos. Una importante contribución de este grupo al proceso del ALCA sería avanzar entendimientos en esta área de aplicación, para lo cual se cuenta con una importante experiencia de los países participantes.3.2.4 Recomendará los medios para ayudar a los miembros a establecer o mejorar sus regímenes internos de la política de competencia, según éstos lo soliciten

Este mandato ha sido crítico en las reuniones del grupo. El grupo ha dedicado grandes esfuerzos en la identificación de programas y canalización de recursos de cooperación técnica para la creación o fortalecimiento


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de los regímenes de competencia del Hemisferio.

Para ello, el grupo encomendó a la UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development) la elaboración de un proyecto de cooperación, con base a las necesidades y características de cada país. El proyecto ha sido discutido extensamente en las dos últimas reuniones del grupo. Con la contribución de los países, el proyecto ha ido perfilando una estructura y alcance consistentes con los aspectos fundamentales de una política de competencia. Se espera que en las próximas reuniones el proyecto sea concluido, al igual que identificadas sus fuentes de financiamiento. De resultar aprobado, el proyecto significará un importante soporte para los países y contribuirá a afianzar el papel de la política de competencia en el proceso del ALCA. Un segundo proyecto considerado por el grupo es la elaboración de una base de indicadores económicos. Este proyecto propone el uso de estadísticas por sectores industriales para describir las condiciones de competencia en cada país en función del tamaño de cada mercado, las barreras de entrada, el desarrollo tecnológico, y el poder de mercado de las empresas existentes. La base de datos, de esta manera, serviría para promover transparencia respecto del funcionamiento de los mercados y facilitar la interpretación y aplicación de las leyes de competencia. Por lo pronto, el proyecto ha sido considerado por Argentina, Brasil, Perú y Venezuela (6).En el área de cooperación técnica el reto del grupo es identificar con precisión las necesidades de cada país y agruparlas conforme al nivel del proceso en que se encuentren. De momento se aprecian tres grupos de países. El primer grupo es el de los países con legislación e instituciones establecidas. Dentro de estos países se encuentran los que están recién empezando actividades como Costa Rica, Jamaica y Panamá; los países que están modificando y actualizando sus leyes e instituciones como Argentina y Colombia; y los países que tienen establecidos sus regímenes y requieren fortalecimiento puntual como Brasil, Chile, México, Perú y Venezuela. Todos estos países, en una u otra forma, han recibido o todavía reciben asistencia técnica, bien de organismos multilaterales como la UNCTAD, el BID y el Banco Mundial o de países como los Estados Unidos, Canadá, Alemania, España y la Unión Europea. Esta asistencia ha consistido en apoyar la elaboración de las leyes, proveer fortalecimiento institucional, entrenamiento de funcionarios y fondos para la difusión de la cultura de competencia, mediante publicaciones y seminarios.

El segundo grupo cuenta con países como El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y República Dominicana que están en pleno proceso de elaboración y discusión de leyes de competencia. Estos países reciben actualmente el mismo tipo de cooperación que recibieron en el pasado los países del primer grupo. El tercer grupo es el de los países donde no existe política de competencia. En este grupo se identifican la mayoría de los participantes del ALCA. Es el caso, con excepción de Jamaica, de los 14 países de la Comunidad del Caribe (CARICOM), Haití, Bolivia, Ecuador, Paraguay y Uruguay.Estas diferencias en los procesos de competencia, tradiciones jurídicas, instituciones y tamaño de las economías de cada país participante, exige una selectiva tarea de nivelación y asignación de recursos y experticia que asegure el máximo provecho a cada país.3.2.5 Intercambiará conceptos sobre la aplicación y operación de los regímenes de la política de competencia en los países del Hemisferio, y su relación con el comercio en un área de libre comercio

El intercambio de experiencias nacionales ha sido parte importante de las reuniones del Grupo de Trabajo. En cada reunión algunos países han hecho presentaciones sobre aspectos puntuales de la aplicación de sus leyes, en base a casos previamente resueltos. Adicionalmente, los participantes han asistido a una serie de seminarios organizados por las agencias nacionales de competencia y por organizaciones e instituciones internacionales. En ellos se han intercambiado conceptos y experiencias sobre los componentes fundamentales de la política de competencia y su operación en cada país.

Con este propósito, el grupo, con las asistencia de la OEA, está preparando un informe sobre la aplicación de las leyes de competencia. Este informe, diseñado en base al informe bi-anual que prepara la OCDE, permitirá a los participantes conocer con mayor nivel de detalle los desarrollos legislativos e interpretación con base a los casos investigados en cada país. El documento igualmente ofrecerá un panorama de las prioridades de acción de cada oficina en la promoción y difusión de la competencia en su respectivo país (7). Paralelamente, el grupo ha sido permanentemente informado sobre los desarrollos que en materia de competencia se adelantan en otros foros como la OMC, UNCTAD y OCDE.El análisis de las relaciones entre la política de competencia y el comercio no ha estado todavía en la agenda de trabajo del grupo.3.2.6 Formulará recomendaciones específicas sobre los pasos a seguir en la construcción del ALCA en este campo

De los mandatos asignados al grupo, este es el más difícil. Su dificultad reside en dos aspectos. El primero guarda relación con el grado de madurez y desarrollo del tema entre los participantes. El segundo guarda relación con la claridad con que los participantes definan el ámbito y papel de la política de competencia en las discusiones del ALCA. Estas dos consideraciones están en pleno proceso de discusión dentro del Grupo de Trabajo.Con relación al grado de madurez del tema, el grupo está consciente que el ALCA es el primer foro donde se incorpora la discusión de la política de competencia en una negociación comercial internacional. La política de competencia no fue parte de la Ronda Uruguay y ha sido hasta ahora parte marginal de los acuerdos regionales del Hemisferio. De allí que el proceso de identificación de convergencias y divergencias entre los regímenes


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existentes y el conocimiento del modo en que la política de competencia opera en cada país haya sido un proceso llevado con prudencia. Con relación al alcance y rol de la política de competencia en el ALCA, el grupo no ha discutido aún ni los alcances, ni las relaciones entre ésta y otras disciplinas comerciales. Otro aspecto pendiente de discusión es el relativo al tratamiento del tema en el contexto de las pequeñas economías.

Estas discusiones comenzarán en la reunión programada para septiembre próximo. Habida cuenta de estos dos aspectos, las discusiones podrían orientarse en torno a si la política de competencia formaría parte de las negociaciones del ALCA a ser lanzadas en mayo del año próximo, o si continuaría siendo un Grupo de Trabajo para ayudar al desarrollo de la materia, como ha venido positivamente resultando hasta ahora.

4. POLITICAS DE COMPETENCIA EN LOS ACUERDOS DE INTEGRACION

La política de competencia, con excepción del CARICOM y el Mercado Común Centroamericano, está presente en los principales acuerdos de integración del Hemisferio. No obstante, su tratamiento y alcance varía considerablemente en cada acuerdo. En el contexto del ALCA no es claro hasta que punto los acuerdos regionales servirán de base para las discusiones futuras. De ser así, sería importante tener en cuenta el tipo de objetivos y mecanismos de cada acuerdo.

4.1 TLCANEl Tratado de Libre Comercio de América del Norte suscrito en 1992 y en vigencia desde 1993, contiene un capítulo dedicado a política de competencia. El capítulo XV establece de forma muy lánguida una serie de principios en tres áreas: prácticas anticompetitivas, designación de monopolios y comportamiento de las empresas del estado. Contrario al resto de los acuerdos del Hemisferio, las disposiciones del TLCAN no comportan obligaciones, ni compromisos de armonización o de aplicación de mecanismos conjuntos en ningún área de política de competencia. A partir de los principios básicos establecidos, cada país es libre de determinar el tipo de legislación, alcance, estándares y mecanismos de aplicación que considere apropiados.Con relación a prácticas anticompetitivas, el TLCAN está influido por la celosa línea de política de los Estados Unidos con relación al tratamiento de casos extraterritoriales. Los Estados Unidos tradicionalmente ha empleado la "doctrina de los efectos" referida en párrafos anteriores, habiendo recurrido en contadas ocasiones a la cooperación bilateral internacional. Este ha sido el caso del Tratado de Asistencia Legal Mutua y del Memorándum de Entendimiento para la Cooperación en Investigaciones en Materia de Antitrust suscritos con Canadá. Ni en las discusiones del TLCAN, ni en ningún otro foro posterior, los Estados Unidos ha planteado o apoyado la iniciativa de contar con acuerdos que impliquen obligaciones nacionales en materia de competencia. Como consecuencia, la política de competencia está excluida de los mecanismos de seguimiento y de solución de controversias del tratado.

Con relación a la designación de monopolios, el TLCAN establece la posibilidad para cada país de reservar actividades para ser realizadas en forma monopólica. Con esta disposición se busca aclarar que el ejercicio monopólico de determinadas actividades no significa una contravención a las normas sobre libre competencia y en consecuencia una infracción al tratado. En este contexto, el tratado da reconocimiento al carácter natural de los monopolios para la prestación de servicios de utilidad pública, como es el caso de la electricidad, agua y telecomunicaciones, los cuales son normalmente proveídos por una sola empresa. El TLCAN, no obstante, condiciona su existencia a la notificación a los demás países miembros y a que su comportamiento sea realizado conforme a principios de comercio, que sus marcos regulatorios garanticen la no discriminación y que las empresas no utilicen el poder monopólico para la comisión de prácticas anticompetitivas. Esta consideración guarda relación con el reconocimiento que el tratado le da a la creación o mantenimiento de empresas públicas. Al igual que en materia de monopolios, y en línea con el artículo XVII del GATT 1994 y su Entendimiento, el TLCAN llama a que las empresas del estado sean sujetas a los principios sobre libre competencia aplicables a las empresas privadas.El último aspecto de interés en el TLCAN es el establecimiento de un Grupo de Trabajo para examinar las relaciones entre política de competencia y comercio y proveer a la Comisión del TLCAN de recomendaciones. El grupo de trabajo fue establecido inmediatamente en 1994 y desde entonces, se ha reunido en siete ocasiones, habiendo producido un informe interino de actividades en marzo de este año. Las discusiones de este grupo han girado en torno a la identificación contextual del tema, comparaciones entre las legislaciones de los países, incluyendo los potenciales focos de distorsiones al comercio y el tratamiento de aspectos específicos relacionados con el trato nacional bajo las leyes nacionales. Se espera que estos trabajos continúen durante los próximos dos años y se produzca un informe final de recomendaciones.

4.2 TLC G-3 y Canadá-ChileEl Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Chile, suscrito en 1996 y próximo a entrar en vigencia este año, y el Tratado de Libre Comercio del G-3, suscrito en 1994 y vigente desde 1995, contienen en sus capítulos J y 16, respectivamente, disposiciones en materia de competencia, monopolios designados por cada país y prácticas de las empresas de Estado. Las disposiciones en ambos acuerdos son idénticas a las establecidas en el TLCAN, por lo que aplican los principios comentados en el aparte anterior.

Al igual que en el TLCAN, los países miembros de estos tratados han aprobado y aplican activamente leyes de competencia en sus jurisdicciones. En ambos acuerdos igualmente se prevé el establecimiento de grupos de


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trabajo para tratar las relaciones entre el comercio y las políticas de competencia. En el marco del G-3, un Grupo de Trabajo se constituyó en 1995. Desde entonces se ha reunido en dos ocasiones, habiéndose concentrado en el análisis comparativo de las legislaciones sobre competencia. Todavía no se ha producido ningún informe con recomendaciones sobre futuras discusiones en esta área.

En el marco del TLC Canadá-Chile este grupo de trabajo se constituirá una vez el tratado sea ratificado por los parlamentos de estos países. No obstante, tomando las experiencias desarrolladas por estos países en el TLCAN y en el ALCA, se puede anticipar que la apróximación y dinámica de este grupo será de similares características.

4.3 Comunidad Andina (8)La política de competencia ha estado presente en la estrategia de regionalismo abierto adoptada por la recién estrenada Comunidad Andina en el Protocolo de Quito de 1988 y fortalecida en el Protocolo de Trujillo de 1996. Bajo este nuevo esquema, una preocupación ha sido que en mercados supuestos a ser integrados, el comercio y las inversiones se pudieran ver afectados por acuerdos restrictivos de la competencia. Esto llevo a la Comisión del Acuerdo de Cartagena a dictar en 1991 la Decisión 285 contentiva de las "normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia derivadas de prácticas dirigidas a restringir la libre competencia."La Decisión 285 es el primer esfuerzo en materia de competencia a nivel subregional en América Latina. La misma fue dictada con anterioridad a las hoy vigentes legislaciones nacionales de los países miembros. Aún cuando inicialmente fue pensada como una norma marco para la armonización en la subregión, sus componentes y alcance se quedaron cortos comparado con lo que con posterioridad fue desarrollado en cada país. Sus disposiciones substantivas y mecanismos de aplicación están influídos por el modelo de competencia de la Unión Europea. En consecuencia, principios e instituciones supranacionales dirigen el sistema.

La Decisión tiene un alcance bien limitado. Se trata de normas dirigidas a prevenir prácticas colusivas y abusos de posición dominante en la medida en que afecten la competencia en más de un país de la subregión. Si la práctica no tiene efectos extraterritoriales, entonces las legislaciones nacionales son aplicables. Entre las prácticas concertadas prohibidas por la Decisión se encuentran la fijación de precios, restricciones en la producción, distribución, desarrollo tecnológico y las inversiones, asignación de mercados, discriminación y acuerdos atados. Con relación a los abusos de posición dominante, la Decisión prohíbe, además de las prácticas mencionadas con anterioridad, denegación de trato, y acaparamiento de suministros. La Decisión no contiene disposiciones sobre restricciones verticales y fusiones.

La aplicación de la Decisión 285 es responsabilidad de la Junta del Acuerdo de Cartagena (JUNAC). Esta conduce las investigaciones y procedimientos, bien a requerimiento de los países o de las empresas afectadas. Contrario al modelo europeo, donde las prácticas anticompetitivas son prohibidas a menos que sean expresamente autorizadas por la Comisión, la Decisión otorga a la JUNAC un peculiar estándar de análisis para los casos investigados basado en la regla de la razón. En lo que luce más como un análisis para casos de antidumping que casos de restricciones a la competencia, la JUNAC debe dar consideración conjunta a la prueba de la existencia de una práctica restrictiva, el daño o amenaza de daño a una industria subregional y la relación causa-efecto entre la práctica y el daño. El procedimiento debe concluir en un período de dos meses. Si la JUNAC determina que la práctica investigada es restrictiva, ésta puede dictar una orden a la empresa causante para que cese la práctica y autorizar al país afectado a imponer medidas correctivas mediante la reducción de aranceles en los productos en cuestión.No obstante estos aspectos y su buena intención, la Decisión 285 no ha contribuido suficientemente a la promoción de un ambiente más competitivo en el mercado andino. En efecto, la Decisión 285 ha sido utilizada en solo una ocasión (9). Varias han sido las limitaciones que han contribuido con este resultado. Una primera limitación es que la JUNAC no tiene poderes para iniciar sus propias investigaciones. Esta depende del requerimiento de los países o las partes afectadas. Esto deja a la JUNAC con poca capacidad para velar por las condiciones de competencia en la subregión. La segunda limitación es que la JUNAC no tiene poderes para hacer valer sus decisiones. La ausencia de sanciones pecuniarias deja a la JUNAC con facultades meramente declarativas de hechos y con poca autoridad para disuadir prácticas e imponer la Decisión. La tercera limitación tiene relación con las medidas correctivas. Resolver problemas de naturaleza sancionatoria con medidas arancelarias pareciera ser una mezcla no adecuada, la cual pareciera estar animada a atender preocupaciones puntuales de determinadas industrias más que al proceso de competencia.Estas y otras limitaciones que no se han apreciado por la falta de uso, han hecho que la Decisión requiera de una revisión. Se espera que con los cambios institucionales ocurridos con el Protocolo de Trujillo de1996, el proceso de integración andino se profundice más. Esto hará aún más necesario prestar atención a las cuestiones de armonización de la política de competencia entre los cinco países miembros. Ello exigirá que el Consejo, órgano reemplazante de la JUNAC, juegue un papel más relevante en la promoción de la competencia. Contrario a la situación de 1991, hoy existe más experticia en los países. Del mismo modo el ámbito de la política de competencia está más expandido a nivel nacional, cubriendo no solo prácticas restrictivas, sino concentraciones económicas y tareas de abogacía de la competencia en materia regulatoria. Coordinar esfuerzos en los dos niveles es la siguiente tarea de los nuevos órganos comunitarios.


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4.4 MERCOSUR (10)Desde que se firmó el Tratado de Asunción en marzo de 1991, la armonización de las políticas de competencia ha figurado en la agenda del MERCOSUR. Dentro de este ambicioso marco, en diciembre de 1996 los países del MERCOSUR suscribieron un protocolo que contiene las pautas para la definición comprensiva de una política de defensa de la competencia en la subregión.

El Protocolo tiene tres objetivos. En primer lugar, ofrece mecanismos para controlar las prácticas anticompetitivas en el marco del MERCOSUR. Segundo, llama a la convergencia de las leyes nacionales con el fin de asegurar condiciones similares de competencia e independencia entre las firmas en lo que se refiere a la formación de precios y otras variables del mercado. Tercero, incluye un programa de vigilancia de las políticas públicas que distorsionan las condiciones de competencia y afectan el comercio entre los países miembros. Consistente con el esquema institucional del MERCOSUR, y en contraste con la Comunidad Andina, el Protocolo no opera bajo mecanismos supranacionales. Se basa en la cooperación dentro de la región y la aplicación de sus normas a nivel nacional. No obstante, se prevé que las instituciones del MERCOSUR elaboren y apliquen normas sobre competencia en casos de efectos extraterritoriales..

En materia de prácticas restrictivas de la competencia, el Protocolo procura evitar acuerdos conclusivos y abusos de posición dominante que limiten la competencia en MERCOSUR. Similar a la normativa andina, la lista de prohibiciones del Protocolo incluye la fijación de precios, restricciones, la reducción o destrucción de insumos y productos, la división del mercado, la restricción del acceso al mercado, la manipulación de ofertas, prácticas excluyentes, acuerdos subordinantes, denegación de trato, el mantenimiento del precio de reventa, prácticas abusivas, la discriminación de precios y transacciones exclusivas.

La aplicación del Protocolo es competencia de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CC) y del Comité de Defensa de la Competencia (CDC). La CC tiene funciones adjudicativas mientras que el CDC es responsable de la investigación y la evaluación de casos. El Protocolo incluye disposiciones, como parte de estos procedimientos, para la aplicación de medidas preventivas y el cese de la práctica en investigación. Este mecanismo permite que el requerido proceda al cese de la práctica sometida a investigación cumpliendo ciertas obligaciones convenidas con el CDC. Las autoridades nacionales de defensa de la competencia tienen la responsabilidad de hacer el seguimiento de las medidas y de aplicar las sanciones.Con relación al proceso de armonización de la política de competencia entre los países miembros, el Protocolo establece un programa a desarrollarse en el curso de dos años. Este programa permitirá a los países identificar puntos comunes y de divergencia en lo relativo a los objetivos y al alcance de la competencia, así como a sus implicaciones para la integración del MERCOSUR. De igual forma, conducirá a la identificación de excepciones que pudiesen dar lugar a prácticas anticompetitivas que afectan el mercado de otro país, tales como monopolios estatales y carteles importadores y exportadores. Estos esfuerzos pueden conducir a la creación de un conjunto coherente de normas relativas a conducta y estructura, así como de normas comunes de procedimiento y de estándares de aplicación por agencias independientes. El resultado final será un enfoque común al tratamiento de prácticas anticompetitivas (por ejemplo, prácticas tanto horizontales como verticales y abuso de posición dominante) en particular aquellas de naturaleza discriminatoria, así como en la metodología a utilizar en la evaluación de fusiones.

Dado lo reciente del Protocolo, pocas lecciones se pueden derivar de su aplicación. Sin embargo, la concepción de sus objetivos y el alcance del programa de armonización, constituyen el esfuerzo más completo para el tratamiento de la política de competencia existente en el Hemisferio.

5. CONCLUSION

Cómo se inserta y qué rol cumple la política de competencia en la construcción del ALCA, por vago y simple que parezca, son planteamientos en pleno desarrollo entre los países participantes. De momento, la iniciativa de incorporar la política de competencia en un acuerdo de dimensiones cuasi-multilaterales como el ALCA ha sido una decisión acertada. Los responsables en cada país de diseñar y aplicar la política de competencia son conscientes que la promoción de la competencia es un proceso de largo plazo. Hasta hace menos de una década la competencia era una condición inexistente en los países. Hoy en día la progresiva liberalización unilateral y subregional del comercio es un elemento que estimula y desarrolla cada vez más la competencia en el Hemisferio. Promover entre los países políticas consistentes de apertura de los mercados al comercio internacional, ya es una importante contribución a la construcción del ALCA.

Poniendo la mirada un poco más allá de la etapa preparatoria actual, dos aspectos merecen atención en la inserción de la política de competencia en el ALCA. El primer aspecto tiene relación con lo que los países pueden hacer, con independencia del proceso del ALCA. Aquí se inscribe el proceso de fortalecimiento regulatorio e institucional asociado a la promoción y defensa de la competencia. Para que la competencia pueda contribuir a la expansión del comercio y las inversiones en el Hemisferio, ésta debe ser activamente promovida en cada país. Para ello no es suficiente la reducción de aranceles. Es necesaria la identificación y eliminación de las barreras a la entrada de nuevos participantes, tanto las originadas por las empresas, como las derivadas de medidas oficiales.El segundo aspecto tiene relación con lo que los países pueden hacer en pro del proceso del ALCA. Contrario al


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resto de las disciplinas consideradas en el ALCA, la política de competencia no tiene referencias a seguir a nivel internacional. Aquí el Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia del ALCA tiene un papel importante que jugar. Por una parte, dadas las diferencias entre los regímenes domésticos y de integración, la identificación del tema entre los países, así como las corrientes discusiones sobre su tratamiento y necesidades de desarrollo a nivel nacional, está proporcionando transparencia, uno de los objetivos centrales de esta etapa preparatoria. Por otra parte, el grupo de trabajo puede contribuir positivamente a cohesionar la interacción de varias políticas que inciden sobre el acceso a los mercados y la dinámica de competencia.

Introducir temas nuevos no ha sido un ejercicio fácil, ni de corto plazo en la agenda comercial internacional. Está dinámica no luce que se vaya a alterar en el ALCA, máxime tratándose de un área no contenciosa entre los participantes. De manera que todo esfuerzo que se haga en crear y fortalecer las instituciones y promover el entendimiento de la política de competencia en el contexto del comercio, es un plus que favorece a todos los países. La cooperación y la divulgación de información entre las agencias de competencia del Hemisferio debe continuar. El Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia, con independencia de la condición que se le atribuya a partir del lanzamiento formal de las negociaciones del ALCA, es un importante foro que debe mantenerse como elemento de avance en la integración de los mercados hemisféricos.

NOTAS

1. Sus decisiones pueden encontrarse en la Declaración de Principios "Pacto para el Desarrollo y la Properidad: Democracia, Libre Comercio y Desarrollo Sostenible en las Américas," y el Plan de Acción de la Cumbre.

2. Los Grupos de Trabajo del ALCA son: Acceso a los Mercados; Procedimientos Aduaneros y Reglas de Origen; Inversiones; Normas y Barreras Técnicas; Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; Subsidios, Antidumping y Derechos Compensatorios; Economías más Pequeñas; Compras del Sector Público; Propiedad Intelectual; Servicios; Políticas de Competencia y Solución de Controversias.

3. Información detallada sobre el proceso del ALCA, incluyendo los desarrollos en el Grupo de Trabajo sobre Políticas de Competencia, puede encontrarse en la página oficial del Internet en: www.ftaa- alca.org. Información complementaria se puede encontrar también en la página de la OEA-SICE en el Internet en: www.sice.oas.org.

4. Un análisis comparado de los regímenes de competencia existentes en el Hemisferio puede encontrarse en Tineo, Luis, Competition Policy and Law in Latin America and the Caribbean: From Distribution to Efficiency. Trabajo presentado en la Conferencia Políticas de Competencia y su Aplicación, organizada por la OCDE/Banco Mundial/Gobierno de Argentina en Buenos Aires, Argentina el 28-30 de octubre de1996. Discusiones recientes sobre áreas específicas pueden encontrarse también en Banco Mundial/OCDE, La Política de Competencia en la Economía Global: Una Perspectiva Latinoamericana. Banco Mundial/OCDE, Paris, 1997. Para referencias legislativas, ver, Compilación de Legislación de la Competencia, América Latina & Caribe, Volúmen I. Comisión de las Comunidades Europeas, 1997.

5. Inventario de Leyes y Regulaciones Nacionales sobre Política de Competencia en el Hemisferio Occidental e Inventario de Normas sobre Competencia en los Acuerdos de Comercio e Integración del Hemisferio Occidental. Organización de Estados Americanos, 1997.

6. Una discusión sobre el rol de los indicadores económicos en la aplicación de políticas de competencia puede encontrarse en Tavares de Araujo, José, The Use of Economic Indicators as Competition Policy Instruments. OAS Discussion Paper, Washington, DC, 1996.

7. Informe sobre los Desarrollo y Aplicación de las Políticas y Leyes de Competencia en el Hemisferio Occidental. Organización de Estados Americanos, 1997.

8. Este análisis está basado en Jatar, Ana Julia & Tineo, Luis, Competition Policies in the Andean Countries. Trabajo realizado para el projecto U.S.-Andean Trade and Investment Relations coordinado por la Corporación Andina de Fomento, la OEA y el Inter-American Dialogue, Washington, DC, 1997.

9. El caso se relacionó con restricciones a la competencia en el mercado subregional de azúcar, a partir de la liberalización del comercio andino en 1991. En el caso CIAMSA v. IMEZUCAR de 1996, se trató de una supuesta cartelización de empresas colombianas y venezolanas para restringir la producción y exportación de azúcar, fijar precios, asignar mercados y cuotas, en perjuicio de la participación de mercado de la empresa en Colombia y Venezuela. Concluída la investigación, la JUNAC no encontró evidencia de la concertación alegada, ni de la relación entre el daño y las supuestas prácticas concertadas. El caso fue denegado. Para detalles del caso, ver, Informe respecto de la solicitud de aplicación de medidas correctivas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia (JUNAC, 1996).

10. Esta discusión está basada en Tavares de Araujo, José & Tineo, Luis, The Harmonization of Competition Policies among MERCOSUR Countries. Trabajo presentado en la Conferencia Políticas de Competencia y Reformas Económicas, organizada por la OCDE/Banco Mundial/CADE/IBRAC, en Rio de Janeiro, Brasil el 10-13 de julio de 1997.

Las opiniones y análisis presentados son exclusivamente del autor y no deben ser atribuídos ni a la OEA, nia ninguno de sus países miembros

http://www.sice.oas.org/


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POLITICA DE COMPETENCIA EN LA ZONA DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE ¿UN VASO MEDIO LLENO O TOTALMENTE VACIO?

Edward M. GRAHAMSenior Fellow, Institute of International Economics,

Washington, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

1. PRESENTACION

Muchos pueden afirmar que la respuesta correcta a la pregunta planteada en el título es "el vaso está completamente vacío".. El Tratado para crear la Zona de Libre Comercio de América del Norte no incluyó ninguna estipulación sobre las leyes de competencia norteamericanas o sobre una agencia para su cumplimiento, como lo hizo el Tratado de Roma que creó lo que hoy es la Unión Europea. De esta forma, en América del Norte no existe un equivalente de la Dirección General IV (DGIV) de la Comisión Europea, la más supranacional de las agencias en Bruselas. Y tampoco existe un equivalente de los Artículos 85, 96 y 92-94 del Tratado de Roma que son administrados por la DGIV.

Pero si el vaso estuviera totalmente vacío, no tendría sentido seguir adelante. Por suerte, el Tratado para crear el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) contiene, de hecho, un capítulo (Capítulo 15) sobre política de competencia (1). Sin embargo, se trata de un capítulo muy corto con solo cuatro artículos breves. El primero es el Artículo 1501 que exige que cada país miembro del TLCAN haya implementado y cumpla con una ley de competencia "para proscribir la conducta comercial anti-competitiva y tomar las acciones correspondientes" (sección 1). Esta sección debe de haber sido particularmente fácil de negociar porque tanto Canadá como Estados Unidos aprobaron leyes de este tipo hace más de cien años, a fines del siglo XIX y estas leyes, con sus enmiendas, permanecen vigentes. México, en cambio, en el momento de las negociaciones del TLCAN no tenía implementada una ley pero estaba en proceso de redactar una. El único efecto posible del Artículo 1501, sección 1, por lo tanto, podría haber sido acelerar la aprobación de esa ley en México. De otro modo, esta sección del artículo fue, se afirma, simplemente una cuestión formal. Sin embargo, sienta un precedente en el caso de que, en el futuro, otros países quieran entrar en el TLCAN. Supuestamente, se exigirá también a todos los futuros miembros tener leyes de competencia vigentes.

El Artículo 1501 también requiere la cooperación y coordinación entre las autoridades de ejecución de la política de competencia de cada país miembro, incluido en materia de "...asistencia legal, notificación, consulta e intercambio de información..." (sección 2). Como se discutirá más adelante en este ensayo, se ha estado desarrollando esta cooperación y tiene su valor.

Una lectura un tanto cínica de la tercera sección del Artículo 1 y, por cierto, de casi todo el resto del Capítulo 15 del TLCAN indicaría que las restantes estipulaciones se diseñaron para asegurar que el Capítulo no fuera perjudicial. Por ejemplo, la tercera sección del Artículo 1501 establece que "Ninguna parte puede recurrir a la solución de conflictos en virtud del Tratado por ningún asunto relacionado con este Artículo". Así, a pesar de que se requiere una cooperación, si surge algún conflicto como resultado de esta cooperación, no hay ninguna estipulación para resolverlo excepto a través de consultas posteriores. Esto está en franca oposición con otros temas tratados por el TLCAN tales como la inversión y el comercio, donde los conflictos se pueden resolver por arbitraje.

El Artículo 1502 garantiza que los gobiernos de los países miembros del TLCAN pueden designar monopolios nacionales (sección 1), sujeto a condiciones (secciones 2 y 3) que podrían (o no) reducir el potencial del abuso monopólico, excepto que dichas condiciones no se aplican a las adquisiciones del gobierno (sección 4), donde parece que se tolera todo tipo de monopolio. Este artículo, entonces, parece estar totalmente en contra del propio espíritu de la política de competencia, cuyos objetivos normalmente se piensa que son la promoción de la competencia más que la creación de un monopolio aprobado. El Artículo 1503 es complementario del Artículo 1502. El Artículo 1503 asegura que un estado miembro del TLCAN puede establecer una empresa estatal que después puede ser designada como un monopolio. Estos dos artículos (1502 y 1503), entre otras cosas, santifican los monopolios otorgados por el estado en México, incluido los otorgados por la constitución mexicana. Sin duda, fueron redactados especialmente para cumplir con las exigencias del gobierno mexicano.La parte final (2) del Capítulo 15 (Artículo 1504) llama a la creación de un Grupo de Trabajo sobre Comercio y Competencia, con representantes que serán nombrados por cada estado miembro. El Grupo de Trabajo debe informar a la Comisión del TLCAN dentro de los cinco años de la fecha de entrada en vigencia del TLCAN sobre las recomendaciones que podría tener respecto de los "temas afines sobre la relación entre las leyes de competencia y las políticas y comercio en el área de libre comercio". Subsiguientemente a la entrada en vigencia del TLCAN, se creó el Grupo de Trabajo, que se ha reunido ya en varias oportunidades. Se prepararon una serie de documentos para las reuniones del Grupo, principalmente documentos que comparan los aspectos sustantivos y de procedimiento de la ley de competencia en los tres países del TLCAN. Pero, desde agosto de 1997, no ha habido esencialmente nada que informar en lo que respecta a recomendaciones, excepto que el Grupo de Trabajo aceptó parte de la agenda, no toda (¡y no las recomendaciones!) que le sugirió el Grupo de Trabajo del TLCAN de


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la Asociación Americana de Abogados de la Sección de la Ley Antitrust, que se discutirá más adelante.

En efecto, el propósito de este Grupo de Trabajo no es un asunto en el que haya habido consenso entre los tres países del TLCAN. Uno de estos países, Canadá, con el respaldo de México, ha buscado persistentemente que se suspenda el uso de las leyes de comercio de "menos del justo valor" (MJV) (3) dentro del TLCAN y se reemplacen con algún tipo de política amplia de competencia del TLCAN, aunque no necesariamente un derecho consuetudinario con una agencia de cumplimiento norteamericana. Dicho enfoque se ha adoptado en otras partes, especialmente en la Unión Europea (4), el acuerdo de libre comercio Australia-Nueva Zelanda (5) y, lo que es muy importante desde el punto de vista de Canadá especialmente, el Area de Libre Comercio Canadá-Chile. El tercer país miembro, Estados Unidos, se opone implacablemente, sin embargo, a dicha posibilidad. Desde la óptica canadiense, el principal propósito del Grupo de Trabajo es persuadir a Estados Unidos del buen juicio de este enfoque. Desde la perspectiva de Estados Unidos, el propósito del Grupo de Trabajo es discutir otros temas, sin las leyes de MJV en la agenda. Ningún país ha dado indicios de cambiar su posición (6).El Acuerdo de Libre Comercio Canadá-Chile solicita la total suspensión del antidumping para cualquier producto o servicio afectado por el Acuerdo con arancel cero. Debido a que la mayoría de los bienes y servicios estarán sujetos al arancel cero dentro de los seis años de la entrada en vigencia del Acuerdo, el antidumping quedará totalmente eliminado para esa fecha. Canadá intenta claramente que este Acuerdo sirva como precedente con respecto al tratamiento del antidumping para otros acuerdos, por ejemplo, la incipiente Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA). En el momento de redactar este ensayo, estaba claro que Estados Unidos seguía oponiéndose firmemente a la suspensión antidumping.Las leyes del MJV son casi el único tema relacionado con la política de competencia en el cual se han registrado desacuerdos entre Estados Unidos y Canadá. Por cierto, la propia naturaleza de la integración económica en América del Norte no es algo en que coincidan los líderes de estos dos países (7). Sin un alto grado de convergencia con respecto a cuál es el objetivo ulterior de la integración norteamericana, es difícil visualizar qué papel desempeñará en esta integración la política de competencia. El resto de este ensayo explora las tensiones generadas por esta falta de convergencia e implicancias para la política de competencia de América del Norte. El centro de la discusión está en Estados Unidos y Canadá. El autor pide disculpas por lo que podría considerarse como una ofensa hacia México en ese tema. No es esa la intención. Sucede que el autor conoce bien la opinión de los líderes nacionales (tanto del gobierno como del sector privado de ambos países) y las autoridades de competencia en Washington y Ottawa, pero no tanto en Ciudad de México. Por ende, se siente capacitado para plantear cierta preocupación específica sobre México. Además, los temas entre Estados Unidos y Canadá son suficientemente profundos en sí mismos como para garantizar este ensayo.

Un buen punto de partida para comenzar es un informe preparado sobre el Capítulo 15 por el Grupo de Trabajo de la Asociación Americana de Abogados sobre la Sección Antitrust del TLCAN y la respuesta de la Asociación Canadiense de Abogados sobre la Sección de la Ley de Competencia Nacional.

2. RECOMENDACIONES DE LA ASOCIACION AMERICANA Y CANADIENSE DE ABOGADOS

En respuesta a la creación del Grupo de Trabajo del TLCAN sobre Comercio y Competencia, la Asociación Americana de Abogados sobre la Sección Antitrust creó un Grupo de Trabajo del TLCAN que, en el verano de 1994, emitió un informe (Fox et al, 1994; llamado aquí el Informe del Grupo de Trabajo ABA) con ocho "principios marco" para guiar al Grupo de Trabajo así como una multiplicidad de recomendaciones específicas en las siguientes áreas: actos de gobierno restrictivos del comercio (capítulo 3), temas de jurisdicción (capítulo 4), armonización de los procedimientos de la política de competencia (capítulo 5), antidumping (capítulo 6), convergencia de las estipulaciones sustantivas de la ley de competencia (capítulo 7) y futuros procedimientos para la solución de conflictos (capítulo 8) (8). Posteriormente, la Asociación Canadiense de Abogados sobre la Sección de la Ley de Competencia Nacional (Campbell 1995; llamado aquí el "Comentario CBA") produjo un comentario sobre el Informe del Grupo de Trabajo ABA con sus propias recomendaciones(9). El Comentario CBA aceptó la mayoría de las recomendaciones de la ABA pero con muchas reservas. El tono general de las reservas efectuadas era que las recomendaciones de la ABA, si se adoptaban totalmente, plantearían problemas para la soberanía de Canadá dándole a las agencias de cumplimiento americanas demasiada autoridad para procurar descubrir o imponer recursos en las empresas en Canadá. Por supuesto, en principio, estos poderes serían recíprocos - las autoridades canadienses tendrían la misma autoridad en los Estados Unidos- pero en términos prácticos, la asimetría persistiría.Es importante destacar que el Informe del Grupo de Trabajo ABA y el Comentario CBA no representan la opinión oficial de los gobiernos de Estados Unidos o Canadá, ni tampoco representan necesariamente la opinión de todos los sectores privados de estos países. Sin embargo, representan la opinión de las comunidades legales de los dos países o, por lo menos, más específicamente, la opinión de los miembros influyentes de esas comunidades que se especializan en leyes de competencia. Por oposición a la situación entre los gobiernos de Estados Unidos y Canadá, donde el futuro del Capítulo 15 del TLCAN está basado por el momento en si puede alguna vez haber una solución al tema sobre cómo tratar a los MJV, el Informe el Grupo de Trabaja ABA y el Comentario CBA representan los esfuerzos por construir una visión mucho más amplia de la dirección que podría tomar la política de competencia norteamericana.Las ocho estipulaciones marco del Informe del Grupo de Trabajo ABA se pueden resumir de la siguiente forma, incluyendo las reservas efectuadas, si las hubiere, registradas por el Comentario CBA: (10)1. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso que el objetivo fundamental del TLCAN es una "América del

Norte libre de barreras y libre de distorsiones", implicando que el Grupo de Trabajo debe identificar cómo se


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podría dirigir la política de competencia hacia este fin. El Comentario CBA realizó observaciones, indicando que este objetivo fundamental "implica un nivel de integración económico y político con el cual los países del TLCAN no están comprometidos".

2. Tanto el Informe del Grupo de Trabajo ABA como el Comentario CBA coinciden en que se deben cumplir las leyes antitrust.

3. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso que se prohíban los carteles "hard-core" que perjudican a otros países del TLCAN. Esto implicaría prohibiciones en los carteles de exportaciones que ahora son legales según las leyes de los tres países del TLCAN. El Comentario CBA apoyó esta propuesta pero sugirió que el estándar adecuado era flexible (por ejemplo: el test de la "indebida reducción de la competencia" de la ley canadiense) más que un estándar en sí mismo.

4. El Informe del Grupo de Trabajo ABA recomendó que los países del TLCAN deben procurar y adoptar un estándar común para la cortesía en casos donde existe una "jurisdicción de la ley de competencia que coincide potencialmente" y que surge bajo "la doctrina de efectos". Estados Unidos, en particular, ha reclamado desde hace tiempo que la ley antitrust americana puede alcanzar a prácticas comerciales que ocurren fuera de Estados Unidos, si estas prácticas tienen efectos materiales sobre el comercio de Estados Unidos, y esto ha sido la base para la aplicación "extraterritorial" de esta ley. De esta forma, la propuesta del Grupo de Trabajo ABA es procurar una base común para dicha aplicación.

5. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso la convergencia de procedimientos de cumplimiento del antitrust, donde esto era "factible y eficiente".

6. El Informe del Grupo de Trabajo ABA requirió la cooperación entre las agencias de cumplimiento tanto en el "descubrimiento" (es decir, encontrar pruebas, incluido el examen de los documentos internos de la empresa, donde se sospecha la violación de la ley antitrust) como en el cumplimiento. El Comentario CBA coincidió con la propuesta pero destacó la necesidad de "eficiencia y autonomía" y desarrollo de las "salvaguardias adecuadas para la información confidencial". Lo último se refiere a la preocupación de que la información secreta o confidencial que las empresas dan a las autoridades podría pasarse a la competencia.

7. El Informe del Grupo de Trabajo ABA sugirió que el Grupo de Trabajo debe tratar la interrelación entre las leyes de comercio y las leyes antitrust de los países del TLCAN. Esta propuesta, entre otros puntos, se refiere específicamente a las leyes de MJV.

8. Finalmente, el Informe del Grupo de Trabajo ABA sugirió que el Grupo de Trabajo explore si las instituciones del TLCAN o los procesos de resolución de conflictos en las áreas seleccionadas de la política de competencia podrían tener un papel útil que desempeñar. El Comentario CBA destacó, de forma algo enigmática, que "los costos adicionales y de retraso en términos de tiempo resultantes se deben pesar con cuidado en contraposición con los beneficios que se anticipan".

Con respecto a las recomendaciones más allá de estos "principios marco", el Informe del Grupo de Trabajo ABA (capítulo 3) lamentó el hecho de que dentro del TLCAN no existen restricciones efectivas (o "límites legales") en los gobiernos federales o locales de los países del TLCAN que podrían restringir o distorsionar la competencia y/o el comercio. Se recomendó que los países del TLCAN podrían adoptar un enfoque europeo como, por ejemplo, las normas de ayuda estatal establecidas en los Artículos 92-94 del Tratado deRoma y administrado por el DGIV. El Comentario CBA indicó, sin embargo, que la creación de un cuerpo supranacional tal como la DGIV con autoridad sobre los subsidios del gobierno no sería probablemente aceptable para los países del TLCAN y recomendó que el Grupo de Trabajo se concentrara en hacer más transparentes los subsidios y otros actos de gobierno que podrían distorsionar la competencia.

El Capítulo 4 del Informe del Grupo de Trabajo ABA ofrece veintitrés recomendaciones específicas sobre temas jurisdiccionales. Los más importantes se centran en el difícil tema de la "cortesía" en casos donde hay un potencial para la jurisdicción extraterritorial en virtud de la "doctrina de efectos". Sobre este tema, el Grupo de Trabajo ABA recomendó un enfoque "equilibrador" por el cual las agencias de cumplimiento y los tribunales tratarían de pesar los intereses de un país en relación con otro en esos casos y derivar a las autoridades del segundo país si dicha evaluación revelara que los intereses en juego del segundo país pesaban más que los del primero. El Comentario CBA coincidió en que se debían establecer los principios de cortesía pero procurando criterios más explícitos "que las agencias gubernamentales y los tribunales deberían considerar al decidir si la cortesía exige derivar a la otra jurisdicción un caso en particular".El Grupo de Trabajo ABA recomendó que se creara algún tipo de procedimiento para la solución de conflictos del TLCAN que tuviera la capacidad de decidir sobre la cortesía en casos en que uno de los países del TLCAN, "después de aplicar los tests de efectos y los principios aplicables de cortesía", procurara la jurisdicción sobre las acciones que tuvieron lugar en un segundo país del TLCAN pero donde el segundo país objetara este "alcance extraterritorial" de la ley del primer país. Esto es, en efecto, lo más cerca que llegó el Grupo de Trabajo ABA en recomendar una agencia de competencia norteamericana de algún tipo. El Comentario ABA apoyó esta propuesta con pocas reservas.En otros temas jurisdiccionales, el Informe del Grupo de Trabajo ABA también procuró que las agencias de cumplimiento de un país del TLCAN tuvieran poderes más amplios de descubrimiento en los otros países del TLCAN. El Comentario CBA se opuso a esto, estableciendo que los temas de soberanía nacional y falta de convergencia en las estipulaciones sustantivas de la ley nacional exigían, a veces, el uso de leyes de bloqueo por los cuales el descubrimiento por parte de las autoridades de un país estaba explícitamente bloqueado en un


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segundo país. El Comentario CBA, sin embargo, sugirió que "puede ser conveniente incluir criterios específicos en las leyes de bloqueo que limitarían la opción y someterían su uso a límites y procedimientos acordados.

La base para la posición del Comentario CBA respecto de la cortesía y el descubrimiento está en la historia (11). Canadá se sintió agraviado en varias ocasiones por el alcance extraterritorial de la ley antitrust de Estados Unidos y, en particular, por este alcance en situaciones donde una práctica que era legal en Canadá se encontró que era ilegal en Estados Unidos. Canadá, entonces, ha procurado permanentemente encontrar formas de proteger a las empresas canadienses (o, en algunos casos, a las subsidiarias canadienses de empresas con base en Estados Unidos) de la ley americana en dichos casos. Volveremos sobre este punto en las conclusiones de este ensayo.El Informe del Grupo de Trabajo ABA indica que la armonización de los procedimientos de cumplimiento es el área que promete mayores progresos, por lo menos a corto plazo (capítulo 5). Esta conclusión está apoyada por el Comentario CBA pero con la reserva de que deben haber salvaguardias contra el abuso de la información compartida, especialmente en situaciones donde la información se comparte en una base voluntaria. El Informe del Grupo de Trabajo ABA contiene veinte recomendaciones específicas.

Como se mencionó más arriba, a pesar de que las diferencias en la ley de competencia han llevado a roces entre Canadá y Estados Unidos, el Informe del Grupo de Trabajo ABA fue muy cauto en su tratamiento de la ley sustantiva (capítulo 7). Hubo un apoyo gradual hacia la convergencia del derecho sustantivo y los pasos para aumentar la transparencia de ambos derechos sustantivos actuales y los procedimientos de cumplimiento, y también se sugirió que se identificaran las áreas del derecho sustantivo donde la convergencia era más factible (por ejemplo, las prohibiciones de los carteles). El Comentario CBA coincidió con este apoyo agregando que la lista de áreas del derecho sustantivo donde sería más factible que hubiera convergencia debería incluir no solamente las prohibiciones sino también las "leyes permisivas que facilitan la conducta beneficiosa (por ejemplo, muchos tipos de joint ventures)". El Comentario CBA también sugirió que el mantenimiento del precio de reventa y la discriminación de precios se podría agregar a la lista de las áreas donde sería posible una convergencia sustantiva.

El Capítulo 6 del Informe del Grupo de Trabajo ABA llama a la cooperación entre el Capítulo 15 del Grupo de Trabajo del TLCAN y el Grupo de Trabajo Antidumping "para desarrollar enfoques alternativos que liberen las tensiones entre las normas antidumping y las normas antitrust en el área de libre comercio". A pesar de que este Informe estuvo a punto de apoyar la suspensión de las estipulaciones antidumping de las leyes de comercio MJV en favor de las leyes de competencia, la recomendación casi lo hace. "Los Grupos de Trabajo deben examinar la compatibilidad de las normas antidumping con el objetivo de integración del mercado dentro del área de libre comercio y el posible uso de las normas de política de competencia para tratar las prácticas de precios transfronterizos perjudiciales en los países importadores...". Curiosamente, el Comentario CBA no menciona esta recomendación, posiblemente debido a la tensión entre el deseo de Canadá de suspender las leyes MJV y la identificación del Informe del Grupo de Trabajo ABA de esta suspensión con "el objetivo de integración del mercado", este último, como se demostró, es un anatema de la Asociación Canadiense de Abogados.Finalmente, el Informe del Grupo de Trabajo ABA hizo un llamado al establecimiento de un Comité Asesor de Comercio y Competencia con representantes de las comunidades legales, académicas y comerciales en cada país del TLCAN para que actuara como un órgano asesor del Grupo de Trabajo (capítulo 8). Esta propuesta fue apoyada por el Comentario CBA. También, el Informe del Grupo de Trabajo ABA presentó un bosquejo de diez puntos en la agenda para que el Grupo de Trabajo los estudie inmediatamente. El Comentario CBA apoyó siete de los puntos pero, por las razones ya mencionadas, estuvo en desacuerdo con dos puntos sobre la identificación de la integración norteamericana como objetivo principal del Grupo de Trabajo. Un punto final fue apoyado por el Comentario CBA con reservas.Este último fue el punto cinco de la agenda propuesta por el Grupo de Trabajo ABA. Al respecto, cabe destacar lo siguiente: El Informe recomienda que el Grupo de Trabajo estudie la "posibilidad de adoptar procedimientos formales para la solución de conflictos entre las partes del TLCAN para tratar las diferencias que surjan en relación con asuntos tales como los conflictos jurisdiccionales y la adecuada aplicación de los principios de cortesía internacional, los conflictos que surjan de carteles de exportación e importación mandatados por el gobierno, la aplicación incongruente de los recursos comerciales y las leyes de competencia dentro del mismo país, y el no cumplimiento o el sobrecumplimiento injurioso o discriminatorio de las leyes de competencia." (12) El Comentario CBA apoyó estas propuestas pero con la reserva de que los carteles de exportaciones e importaciones deberían "plantear temas similares a los que integran la ayuda estatal...".

3. ANALISIS Y CONCLUSIONES TENTATIVAS

Hay una ironía en las posiciones sobre política de competencia de Estados Unidos y Canadá, su yuxtaposición con las leyes de comercio MJV, y los objetivos del TLCAN. Como se refleja claramente en el Informe del Grupo de Trabajo ABA, el objetivo de Estados Unidos parece ser, a largo plazo por lo menos, una economía norteamericana única y totalmente integrada (13). Y, sin embargo, Estados Unidos se aferra tenazmente a su derecho de aplicar las medidas MJV contra el comercio de Canadá y México y, de esta forma, impone al TLCAN una barrera significativa a dicha integración (14). La posición canadiense sería suspender las medidas MJV dentro de América del Norte, que contribuirían a una integración más profunda, pero Canadá sigue estando muy dudoso respecto de una integración profunda.

La razón de estas posiciones aparentemente contradictorias se encuentra dentro de la estructura comercial entre Canadá y Estados Unidos. Cada uno es el socio comercial más grande del otro, pero Canadá es mucho más


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dependiente del comercio en general y el comercio de Estados Unidos en particular que Estados Unidos. De hecho, Estados Unidos domina el comercio de Canadá mientras que en el comercio de Estados Unidos, Canadá es "uno entre iguales" (Hufbauer y Schott 1997). En 1995, el 66% de las importaciones de Canadá y el 80% de sus exportaciones fueron con Estados Unidos. La relación de las importaciones y exportaciones de Canadá con su PBI es cerca del 60%. En contraposición, para Estados Unidos, el 19% de sus importaciones y el 22% de sus exportaciones son con Canadá y la relación de estas importaciones y exportaciones con su PBI es menos del 25%. Existen asimetrías similares en otras áreas. Por ejemplo, Estados Unidos domina la inversión extranjera directa en Canadá, siendo responsable de más de la mitad del total de dichas inversiones, mientras que Canadá es el cuarto inversor directo más grande en Estados Unidos. Estas asimetrías son el reflejo, por supuesto, de una asimetría mucho mayor: la economía de Canadá es menos del 10% de la economía de Estados Unidos. Canadá teme una integración económica completa debido a su preocupación de que esto llevaría al dominio total de Estados Unidos, temor que ha sido evidente desde hace tiempo en el pensamiento canadiense y que sigue siendo, como se refleja en el Comentario CBA, el telón de fondo de la ambivalencia canadiense hacia el TLCAN.

¿Por qué entonces Canadá está tan ansioso de echar por tierra las medidas de MJV sobre el comercio intra-norteamericano y los Estados Unidos tan reticentes a hacerlo? La respuesta más simple se encuentra en un llamado al mercantilismo: los intereses exportadores de Canadá, que se apoyan fuertemente en el mercado de Estados Unidos, se perjudican con estas medidas y estos intereses son como un manto de protección política en Ottawa. Análogamente, ciertos intereses de competencia en las importaciones son un gran velo político en Washington. En este tema, tanto Canadá como Estados Unidos están guiados por circuitos electorales con intereses especiales cuya opinión prevalece, a pesar de objetivos a largo plazo que parecen moverse en otras direcciones.

Es de destacar que las asimetrías tales como las mencionadas anteriormente no implican necesariamente que la integración profunda es imposible. Por cierto, en una ponencia reciente, Gary Hufbauer y Jeff Schott, el dúo dinámico del instituto del autor que ha hecho mucho por influir en el pensamiento sobre la integración económica norteamericana, demuestran que la integración Estados Unidos-Canadá es mucho más profunda hoy que hace 25 años y afirman que será mucho más profunda aún en 25 años (Hufbauer y Schott 1997, op.cit).Pero, debido a una serie de medidas, esta integración en el momento actual no es tan profunda como la que existe en Europa del norte entre los países del Benelux y Alemania (donde existen asimetrías significativas también en términos del tamaño de las economías nacionales, el porcentaje del comercio e inversiones en un país que se originan en otro, etc.) Por cierto, Hufbauer y Schott afirman que estos países europeos habían logrado el mismo grado de integración económica en 1965 que el que Canadá y Estados tenían en 1990. Esta integración en Europa del Norte ha ocurrido a pesar de que estos países han luchado mucho entre ellos durante la primera mitad del siglo veinte. Específicamente el Benelux fue invadido dos veces por Alemania en este siglo, con resultados desastrosos.La integración de las economías del norte de Europa podrían haber ocurrido incluso sin la creación de la Unión Europea y sus instituciones predecesoras, dado factores tales como las cortas distancias entre los centros poblados de estos países y la creación de los sistemas de transporte que los unen. Pero, los países del norte de Europa también tienen una visión común de cuál es el objetivo de la integración económica en Europa. Esta visión, por cierto, nace de rivalidades pasadas: la visión original de una Europa económicamente integrada se presentó no como un medio para lograr la prosperidad sino como un medio para evitar otra guerra desastrosa. Como resultado de esta visión, estos países aceptan la participación en un mercado común administrado por una comisión a la cual se le han delegado previamente un número limitado de poderes soberanos. Dentro de la mayor parte del mercado común pronto habrá una unión monetaria. Y, a pesar de que todavía sea un objetivo lejano y controvertido, la unidad política no es algo que los países centrales de la Unión Europea no deseen discutir.

En América del Norte, por el contrario, el concepto de un mercado común norteamericano, para no mencionar una unión monetaria, es un anatema. Esto es así a pesar de que -o tal vez debido a que- las relaciones entre Estados Unidos y Canadá y, en menor grado, entre Estados Unidos y México, han sido básicamente amistosas durante mucho tiempo. Dentro de esta relación amistosa, también se ha desarrollado en ese tiempo un rencor suficiente como para permitirle tanto a los canadienses como a los mexicanos enorgullecerse de no ser americanos. El orgullo nacional es probablemente más que suficiente para evitar que florezca algo parecido a una gobernación común en América del Norte, aunque sea de tipo limitado como en la Unión Europea.El problema en América del Norte, desde el punto de vista de lograr la integración económica profunda, puede ser que el rencor entre los países nunca llevó a un desastre en la escala que ocurrió en Europa. Como consecuencia, nunca se ha percibido una necesidad imperiosa en América del Norte de subordinar la soberanía nacional a una agencia supranacional como medio de prevenir la guerra (15). De esta forma, al final, el TLCAN es un acuerdo limitado para el libre comercio.

¿Qué significa esto para la política de competencia de América del Norte? El autor ha discutido en otros ensayos (con Mark Warner, co-autor canadiense) que es conveniente desde el punto de vista económico una política norteamericana de competencia y que el deseo canadiense-mexicano de reemplazar las medidas MJV con medidas de competencia serviría a los fines económicos convenientes (Graham y Warner 1994). Por cierto, los hechos demuestran cada vez más la necesidad de políticas de competencia transfronterizas: la política de competencia se ocupa de la competencia entre los vendedores dentro de un mercado y, cuando el mercado en


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cuestión está entre fronteras nacionales, se sostiene que también debe estarlo la política de competencia (16). A medida que avanza la integración económica en América del Norte, los mercados cada vez más serán transfronterizos. Pero, la autoridad de los funcionarios de la política de competencia en América del Norte termina en los límites nacionales y cuando efectivamente cruza la frontera, lo hace bajo la noción de la "doctrina de efectos" que lleva, inevitablemente parece, al rencor y las tensiones entre los gobiernos nacionales en cuestión.

A la luz de estos hechos, las reservas registradas en el Comentario CBA parecen retrógadas y, por cierto, es casi como nadar contra la corriente. El TLCAN podría no tener la intención de lograr una integración económica total entre los países miembros, pero existe un alto y creciente grado de integración económica en América del Norte - es decir que los mercados para muchos bienes y servicios cada vez más serán transfronterizos - sea éste el resultado esperado o no. Así, la posición del Comentario CBA de que la política de competencia no debe usarse "para lograr la integración económica cuando los países del TLCAN no han acordado este nivel de integración económica" parece un poco como afirmar que no se deben instalar semáforos en una ciudad con un volumen creciente de tránsito porque solo se lograría interferir con la intención de los conductores de atravesar la ciudad en un mínimo de tiempo.

Por cierto, como se sugirió antes, hasta cierto punto, la integración creciente de las economías de América del Norte se refleja ya en los aspectos cooperativos de la política de competencia en la región, especialmente la cooperación entre Estados Unidos y Canadá. Dicha cooperación tiene una historia de más de treinta años (17). Además del llamado a la cooperación que hace el TLCAN, la cooperación Estados Unidos-Canadá también está regida por el Tratado de Asistencia Legal Recíproca de 1990 y el Memorándum de Entendimiento de 1984 sobre cuestiones de antitrust, revisado por un Acuerdo Cooperativo de 1995. Estos se han empleado en varios casos en los últimos años, incluido las acciones muy publicitadas en las que tanto Canadá como Estados Unidos se opusieron a la fijación de precios en el mercado del papel térmico que se usa para los rollos de fax. Estos arreglos cooperativos han llevado, sin duda, a un mejor cumplimiento de las leyes de competencia en casos donde han existido prácticas ilegales en los mercados que efectivamente cruzan las fronteras nacionales y a evitar por lo menos algunas tensiones que han caracterizado la aplicación de la ley extraterritorial en el pasado.

Sin embargo, en América del Norte donde los mercados cada vez están más integrados, el argumento fuerte se basa en que es necesario todavía tener más políticas de competencia regional que las que se encuentran en los niveles actuales de cooperación. En este contexto, las propuestas del Informe del Grupo de Trabajo ABA tomadas en su totalidad tienen un claro sentido. A pesar de que a juicio del autor tendría más sentido normativo un enfoque más osado que el recomendado por el Grupo de Trabajo ABA, por ejemplo la creación de una agencia de cumplimiento legal norteamericana, la voluntad política de crear una agencia supranacional de este tipo simplemente no existe. Por lo tanto, probablemente a lo que se puede aspirar es a un enfoque gradualista que logre una convergencia sustantiva y de procedimiento.

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NOTAS

1. Nótese que los tres países del TLCAN participan en las reuniones de la Cooperación Económica de Asia del Pacífico (APEC) y las próximas negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Hay una estipulación para la política de competencia en los dos, pero en el momento de escribir este ensayo, no hay suficiente material para informar.

2. Excluído un corto artículo (1505) con las definiciones de los términos empleados en otros artículos.3. Estas leyes incluyen medidas antidumping y subsidios/derechos compensatorios.4. Sobre la UE, ver Vernon y Nicolaides (en breve).5. Sobre Australia-Nueva Zelanda, ver Thomsen (en breve).6. Se debe destacar que también se ha creado un Grupo de Trabajo separado sobre los Recursos Comerciales

cuya misión, entre otras, era examinar las leyes de MJV y su manejo. Este Grupo de Trabajo concluyó su tarea a principios de este año sin recomendar cambios mayores en las actuales leyes o procedimientos.

7. A esto se agrega, por supuesto, que los líderes mexicanos tienen sus propias ideas diferentes con respecto a cuáles son los objetivos del TLCAN que no siempre convergen con aquéllas de los líderes de Canadá o de Estados Unidos.

8. Nótese que la Asociación Americana de Abogados no "adoptó" formalmente el Informe del Grupo de Trabajo de la ABA y, por ende, el estatus oficial de este informe es una declaración de las opiniones de los autores.

9. El comentario CBA es una declaración aprobada de política pública de la Sección sobre la Ley de Competencia Nacional de la Asociación Canadiense de Abogados.

10. Si no se indica ninguna reserva, entonces el CBA apoyó el principio sin reservas.11. Ver Goldman, Bodrug, y Warner 1977.12. Los procedimientos propuestos para la solución de conflictos se discuten en sustancia en el capítulo 4 que

trata sobre los temas jurisdiccionales.13. O, por lo menos, ¡éste es el objetivo que mantiene la Asociación de Abogados Antitrust de Estados Unidos!14. Sobre algunos aspectos de esa tenacidad, ver Rosenthal y Nicolaides 1997.15. Lo más cerca que ha estado América del Norte de un desastre a escala europea fue la Guerra Civil Americana,

que poco afectó a Canadá o a México. La Guerra Civil resultó en el fortalecimiento del Gobierno Federal americano a costas de los gobiernos estatales. Estados Unidos una vez estuvo en guerra con México y en varias ocasiones intervino militarmente en México, como resultado de lo cual se transfirieron vastas extensiones de tierra de la soberanía mexicana a la americana. Sin embargo, estos incidentes no comportaron grandes pérdidas de vidas humanas o destrucción de la propiedad como resultado de la Guerra Civil Americana o las dos Guerras Mundiales en Europa.

16. Por ejemplo, hechos recientes después del anuncio de una fusión pendiente entre Boeing y McDonell- Douglas sugieren que para ciertos productos, en este caso grandes compañías de aviación civil, el mercado es verdaderamente global.

17. Sobre este punto, véase Caste, de Mestral, Graham, Hainesworth y Warner. 1997.

LAS HIPOTESIS PUESTAS A PRUEBA: la Comunidad Andina

Eduardo GARMENDIASuperintendente para la Promoción y Protección de la Libre

Competencia, Caracas, VENEZUELA

1.INTRODUCCION

Desde la década de los cuarenta la mayoría de los países latinoamericanos iniciaron una estrategia de desarrollo basada en un alto grado de proteccionismo, esquemas de desarrollo industrial encadenados a iniciativas gubernamentales y una alta ingerencia del Estado en la actividad económica.

Este proceso produjo resultados particularmente aceptables, es así que entre 1950 y 1980 Latinoamérica creció en un promedio del 6% interanual, cifra que varía para cada país de acuerdo con sus circunstancias particulares, este crecimiento fue superior a muchos de los países desarrollados (Edwards S. 1995). Sin embargo a continuación de la crisis petrolera de 1973, este modelo se hizo insostenible. Así vemos que la acumulación de capital en la región estuvo financiada principalmente por préstamos externos. Si a ello le agregamos el numeroso conjunto de regulaciones heredadas de décadas de intervención por parte del Estado, el retorno de las inversiones se hizo muy bajo, produciendo las condiciones críticas necesarias para desencadenar la crisis de liquidez que sobrevino.La crisis de la deuda en los países latinoamericanos y la poca efectividad de las políticas utilizadas para solucionarla, aunadas a la incapacidad del aparato productivo nacional de hacerse más competitivo a nivel internacional, condujo al cambio del esquema utilizado para promover el desarrollo y a la implementación de procesos de reformas que permitieran reorientar la economía en dirección a una economía de mercado.Estas reformas estuvieron orientadas hacia dos tipos de política. Por un lado, las políticas macroeconómicas de estabilización que pretenden dominar el fenómeno inflacionario y restaurar los equilibrios externos. Por otro lado, las políticas de ajuste estructural, de largo aliento, que pretenden brindar mayor dinamismo al aparato productivo.

Dentro de las políticas de ajuste estructural es posible identificar cuatro aspectos resaltantes: la liberalización


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comercial, el desmontaje de los controles de precio de los bienes y servicios internos, los procesos de privatización, y el establecimiento de marcos regulatorios que garanticen el establecimiento y desarrollo de una economía de mercado.

Es de hacer notar que los procesos de apertura comercial que en principio pudieran considerarse como modeladores de la conducta de los agentes económicos internos. Sin embargo, la experiencia empírica ha demostrado que tales procesos no siempre producen los beneficios esperados. Primero por que no se aplica a los sectores no transables y en el caso de los bienes transables los agentes internos pueden absorber los beneficios de la apertura (variedad, mejores precios, innovación) al apropiarse la comercialización de los bienes importados, especialmente en el caso de las empresas integradas verticalmente. En segundo lugar, la modificación de las políticas comerciales no elimina la posibilidad de las prácticas anticompetitivas presentes en esos mercados, y tercero, en economías con altos grados de concentración, es posible que la competencia foránea no impida o disminuya el ejercicio de poder de mercado de los agentes económicos que disfrutan de una alta participación en el mismo (Jatar A. 1993).En este contexto, se inscribe la adopción de políticas de competencia especialmente en los países latinoamericanos. Si entendemos que el proceso institucional se configura a partir del desarrollo normativo en cada uno de los países miembros de la Comunidad Andina, permitiendo de esta manera la creación de valores que serán internalizados por cada una de estas sociedades y por el conjunto de ellas. Es entonces a partir de allí que se desarrollaron las normas de libre competencia en la mayoría de los países de la región, y particularmente la de los miembros de la Comunidad Andina: en Colombia Ley 155 de 1959, Decreto N° 1302 de 1964, Constitución Política de 1991 (Artículo 333) y Decreto Ley N° 2153 de 1992; en Perú Decreto Legislativo N° 701 Contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia de1991 y en Venezuela con la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de 1992.En la política de competencia como acción regulatoria pueden observarse dos vertientes claramente diferenciadas. La primera se refiere al mecanismo que impide conductas y prácticas de los agentes económicos en el mercado que anula el logro de las eficiencias que produce un régimen de libre competencia afectando negativamente el bienestar de los consumidores y productores (protección de la competencia). La segunda está dirigida a desmontar las barreras al funcionamiento eficiente del mercado que se genera a partir de la intervención del Estado (Curiel C. 1995).

2. NECESIDAD DE UNA POLITICA DE COMPETENCIA EN LA COMUNIDAD ANDINA

Como resultado del proceso de globalización, en la actualidad, las empresas en cualquier lugar del planeta, están adoptando cada vez más estrategias en esa dirección. Esto trae como resultado una interdependencia entre países, creándose mercados con dimensiones geográficas regionales e incluso globales. Todo lo anterior se genera por la utilización de nuevos y variados métodos de producción, consecuencia del cambio tecnológico de producto y de proceso, que apuntan hacia la utilización de las ventajas comparativas de los países; así como, por la movilidad de la empresa, la posibilidad cierta de intercambiar factores de producción, y la relación directa entre competitividad y presencia simultánea en diferentes mercados.

Al mismo tiempo el número de multinacionales que operan en estos países se ha incrementado, como resultado de la participación de las foráneas a la región , así como por la creación y desarrollo de multinacionales regionales. Por consiguiente el número de transacciones con dimensión internacional también se ha incrementado. Esto pudiera traer asociado un aumento de las situaciones anticompetitivas que atraviesan las fronteras de los países. Como ejemplo se pueden señalar: carteles internacionales, acuerdos para excluir competidores foráneos, abusos de posición de dominio, y concentraciones realizadas en un país con efectos anticompetitivos en otro.

Todas estas prácticas al limitar la competencia y disminuir los efectos del proceso de liberalización y globalización, afectan además de forma negativa el beneficio social neto que se desprende del funcionamiento de una economía de mercado.

Frente a esta situación emerge como una realidad la limitación de las reglas o normas de competencia nacional, poniéndose de manifiesto la necesidad de relacionar estas leyes de alcance nacional con la dimensión geográfica internacional, para de esta forma poder hacer frente a este conjunto de situaciones que de manera aislada no es posible resolver.

En comunicación al Consejo de Europa, Sir Leon Brittan and Karel Van Miert (1996) describen la necesidad de normas de competencia internacionales, examinándola de diferentes ángulos. Sin embargo, es importante destacar que en ese análisis se examinan fundamentalmente los elementos de aplicación de la política, debido a que el mismo está hecho con la visión de países donde la cultura de la competencia es parte de los valores de la sociedad, caso que difiere de los países miembros de la Comunidad Andina, donde la implantación de esa cultura es un proceso incipiente, por lo cual las normas y las acciones de los organismos encargados de su aplicación tienen necesariamente que considerar esta situación, dedicando una cantidad importante de su esfuerzo a la creación de esa cultura de la competencia.En el documento presentado se hace un análisis desde la perspectiva de la competencia que contiene elementos relevantes que se deben tomar en cuenta a los fines de obtener una convergencia de normas de competencia que tengan dimensión internacional y que en definitiva sirvan a los propósitos de incrementar la eficiencia del funcionamiento de los mercados y la competitividad de las empresas en el contexto globlalizado. Dichos elementos son:


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2.1 Ausencia de un instrumento para resolver casos transfronterizos

Se refiere a la incapacidad de los países que, teniendo políticas de competencia, no poseen instrumentos que les permitan la persecución de prácticas o conductas anticompetitivas que afecten sus mercados cuando ellas se generan fuera de sus fronteras. Así mismo, la imposibilidad de la consecución de información esencial para la demostración de la conducta anticompetitiva cuando ésta no se localiza en otro país o región, impidiendo de esta manera probar la conducta y eliminarla. Estos dos elementos configuran dos situaciones distintas, que deben ser previstas al momento de diseñar la norma nacional, en el primer caso, la necesidad de considerar la prohibición por la norma nacional de tales prácticas, y el segundo caso, la operatividad del organismo para la obtención de elementos probatorios

2.2 Conflictos entre diferentes leyes nacionales

El volumen de operaciones entre empresas en la dimensión internacional y que ameritan el examen de los organismos de competencia de los países que se ven afectados por ellas, puede introducir algún nivel de conflicto relacionado no con el fin último de la aplicación de la norma que en definitiva todas las legislaciones comparten, sino más bien con las soluciones que cada jurisdicción pueda establecer y que pudieran ser incompatibles. De tal manera que la armonización de las actuaciones de las oficinas de competencia, así como la cooperación entre ellas reduciría la probabilidad de incompatibilidad de las soluciones, aumentando el grado de seguridad jurídica de los agentes económicos.El examen hecho a toda la normativa nacional del continente relacionada con competencia, con motivo del proceso de formación del Área de Libre Comercio de las Américas ALCA, nos permite reconocer en la Comunidad Andina, dos situaciones con relación a las leyes nacionales. La primera se refiere a los países carentes de normas de competencia (Bolivia y Ecuador). La segunda corresponde a los países que teniendo leyes de competencia las mismas difieren en su interpretación y aplicación.

2.3 Duplicación del trabajo e incremento del costo de la regulación

El examen de las prácticas y conductas anticompetitivas, requiere de un trabajo y un costo considerable, tanto para el organismo que conduce la investigación como para la empresa investigada, de tal forma que en el caso de ocurrir una práctica repetida en varias jurisdicciones, la cooperación entre los organismos de diferentes países evitaría la duplicación del trabajo, con el correspondiente ahorro en coste para la empresa y el organismo.

2.4 Carteles de exportación

Los carteles de exportación (utilizados en algunas oportunidades para incrementar la capacidad exportadora del país o mejorar la capacidad competitiva en ese mercado) (Scherer F. 1994) no suelen ser penalizados por el país donde se origina la exportación pues no tienen efecto en su mercado, pero afecta al país donde la misma va dirigida. Sin embargo, ocurre que los elementos necesarios para probar la existencia del cartel solo están disponibles en el país de origen y el mismo está fuera de la jurisdicción del afectado.

Tal como se mencionó anteriormente de los cinco miembros de la Comunidad (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) actualmente tres poseen leyes nacionales de competencia y organismos para su aplicación. Sin embargo, del examen de sus normativas se puede inducir que las mismas no disponen de instrumentos apropiados para utilizar las reglas domesticas de competencia a las prácticas anticompetitivas que se presentan a nivel regional, así como tampoco capacidad para recolectar información relevante fuera de su jurisdicción que les permita aplicar la normativa.En consecuencia todo lo anterior apunta a la conveniencia de disponer de una dimensión exterior de la política de competencia que pueda compensar los efectos antes descritos, es decir, a las prácticas que generen efectos en un país proveniente de un agente(s) económico(s) situado(s) en otro país de la Subregión, y también las prácticas con efecto en el conjunto de países generadas fuera de la Subregión. Teniendo esto en consideración la Comunidad Andina ha desarrollado un instrumento legal, la Decisión 285, que trata de subsanar esta situación en el plano Subregional.

3. MARCO NORMATIVO DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA EN LA COMUNIDAD ANDINA

El Capítulo VII del Acuerdo de Cartagena, que rige hoy a la Comunidad Andina, trata sobre la competencia comercial , en su artículo 75 señala que la Comisión adoptará a propuesta de la Junta, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión. Entre éstas se pueden mencionar el dumping, manipulaciones de precios, acciones destinadas a manipular el normal abastecimiento de materia primas (1). Queda la Junta facultada para la aplicación de estas normas, no pudiendo, los países adoptar acciones correctivas de manera unilateral sin la autorización previa de la Junta. (artículo 77).El Capítulo II se refiere a la Armonización de las políticas económicas y coordinación de los planes de desarrollo, estableciéndose en el artículo 30 del mismo, que la Comisión a propuesta de la Junta podrá aprobar normas y establecer la temporalidad conveniente para la armonización de las legislaciones económicas, mecanismos e instrumentos de regulación y fomento del comercio exterior.Una secuencia de las Decisiones adoptadas por la Junta en materia de competencia se inicia con la Decisión 45 que trata sobre las normas para prevenir o corregir las prácticas que produzcan distorsiones a la competencia dentro de la Subregión.


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La Decisión 230 sustituye a la 45, en ella se reafirma la supremacía de la legislación comunitaria sobre la nacional y desarrolla la tesis de la relación de causalidad entre la práctica anticompetitiva objeto de investigación y el perjuicio que ella causa. Con fecha marzo de 1991, fueron aprobadas por la Comisión varias Decisiones relacionadas con las distorsiones a la competencia, la 283 referida a dumping, la 284 restricciones a las exportaciones y 285 prácticas restrictivas a la libre competencia. La Decisión 323 de agosto de 1992 crea una Comisión de Alto Nivel encargada de emitir opiniones ex-ante, con el concurso de los gobiernos y las empresas donde se generen prácticas anticompetitivas, que permita a la Comisión autorizar a la Junta a adoptar medidas a posteriori que eliminen dichas prácticas, que la Comisión consideró lesivas a la competencia.

A continuación se presenta una breve exposición de los elementos más importantes contenidos en la Decisión 285 que en su totalidad se muestran en el Anexo I

3.1 ObjetoLas disposiciones previstas en la Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia cuando éstas afectan a más de un país miembro de la Comunidad Andina.

3.2 Ambito de AplicaciónLos países miembros pueden solicitar la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción y a las exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se lleven a efecto en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolle su actividad económica en un País Miembro. Entendiéndose por Origen en la Subregión las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros. Intervención de un País Miembro son las prácticas entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión.

3.3 Prácticas Prohibidas• Acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el

efecto de restringir, impedir o falsear la competencia (Verticales y Horizontales)• Explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado. Se establece el

concepto de posición de dominio en la posibilidad de actuación independiente.• Supuestos de prácticas horizontales, verticales y de abuso de posición de dominio.• Manipulación indebida o fijación de precios u otras condiciones de comercialización.• Limitación o control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.• Limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.• Reparto de mercados o de fuentes de aprovisionamiento.• Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.• Subordinación de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.• Otras de efecto equivalente.

3.4 ProcedimientoPueden presentar solicitud: los países miembros a través de los organismos de enlace, y las empresas que tengan interés legítimo, en la medida en que lo permitan las legislaciones nacionales.Facultades sustanciadoras: durante la investigación, la Junta podrá pedir y acopiar pruebas e informaciones de los organismos de enlace y por su intermedio o directamente, de los productores, exportadores, importadores, distribuidores o consumidores que tengan interés legítimo en la investigación.Confidencialidad: la Junta podrá dar tratamiento confidencial a la información entregada, cuando el aportante solicite y justifique tal tratamiento.La Junta puede convocar de oficio o a petición de los interesados, a reuniones con el propósito de procurar una solución directa. A este respecto la Junta se pronunciará mediante Resolución motivada, en la cual se indicarán los compromisos asumidos y si se suspende la investigación, o se continúa la misma a solicitud del presunto infractor.• Plazo de sustanciación: dos meses a partir de la fecha de publicación de la Resolución en la que se acuerde la

averiguación. Posibilidad de prórroga por dos meses.• Pruebas positivas respecto a: Las prácticas restrictivas de la libre competencia; La amenaza de perjuicio o el

perjuicio; La relación de causa a efecto entre las prácticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio.• Finalización de la investigación: La Junta se pronunciará en un plazo de diez días hábiles posteriores al

término del lapso de sustanciación. mediante Resolución motivada, en la cual se indiquen las características de las medidas que se establezcan, así como los plazos de su adopción y vigencia. Posibilidad de dejar sin efecto total o parcialmente la Resolución.

3.4 Medidas

• Declaración de prohibición cuando determine la existencia de prácticas prohibidas.• Podrá adoptar medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo.


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• Las medidas correctivas podrán consistir en la autorización para que los países puedan aplicar aranceles preferenciales en relación con los compromisos arancelarios subregionales, para los casos de importaciones de los productos afectados por la práctica restrictiva.

4. ANÁLISIS CRITICO DE LA NORMATIVA (DECISIÓN 285)

El análisis de la Decisión 285 hecho desde la perspectiva de la necesidad de una Política de Competencia que permita a cada país el acceso a esa dimensión exterior y en el ejercicio de que esta posibilidad pueda realmente obtener los beneficios generados por la política, nos muestra que este instrumento normativo puede y debe ser perfeccionado.Aprovechando la revitalización del proceso de integración y la reforma de su estructura funcional, es el momento propicio para proceder a una modificación de la Decisión 285, que esté orientada a la protección de la competencia como objetivo primordial y deseche la relación de causalidad presente en la norma actual, la cual supedita la persecución de las prácticas anticompetitivas a la comprobación que de las mismas se desprenda un perjuicio o amenaza de perjuicio a la producción o exportación.Esta protección se haría presente en la persecución de todas las prácticas restrictivas de la competencia que ocasionen efectos en la Subregión. Acoger la teoría de los efectos permite abarcar prácticas restrictivas llevadas a cabo por agentes económicos incluso cuando los mismos realicen sus actividades económicas fuera de la Subregión.Una clasificación de las prácticas restrictivas, de forma tal que se prohiba su comisión desde el inicio, adoptándose la figura del per se, que elimine la necesidad de evaluar el daño que esas prácticas producen al mercado, permitiría la armonización eficiente de esta norma con las legislaciones nacionales e internacionales en la materia.

Asimismo, siguiendo la legislación europea convendría el establecimiento de un régimen de autorizaciones de determinadas prácticas que siendo anticompetitivas pueden conferir elementos de eficiencia al funcionamiento del mercado Subregional. De la misma forma podría pensarse en un mecanismo de Excepciones Globales por categorías, que la Secretaria General pueda autorizar, previa consulta con los organismos nacionales de competencia.

Un aspecto muy importante que debe ser incluido en este proyecto de modificación de la Decisión 285, se refiere al establecimiento de un régimen de notificación de las concentraciones económicas, a objeto que las mismas sean sometidas a evaluación y poder determinar su conveniencia a la luz de la política de competencia para la Subregión y los efectos que tendría en cada uno de los países miembros.

Convendría así mismo el establecimiento de un sistema de sanciones que permita el resarcimiento de los daños causados a la eficiencia que producen las conductas restrictivas de la libre competencia a la sociedad y sirva como mecanismo de disuasión para los agentes económicos que actúen a nivel Subregional.

Finalmente en lo concerniente al procedimiento deberá considerarse a las oficinas de competencia de cada país miembro como un elemento activo del mismo y no como elemento de enlace como es en la actualidad. Teniendo en consideración todos los elementos anotados la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ha preparado un proyecto de modificación de la Decisión 285. Anexo II.5. COMENTARIOS

Los procesos de reforma estructural acometidos por los países latinoamericanos, y en especial los miembros de la Comunidad Andina, aunque sentaron las bases para el establecimiento de economías orientadas al mercado, es definitivamente el proceso institucional el que garantizará la obtención por la sociedad de los beneficios asociados a estos procesos.Dentro de este contexto, la política de competencia con su transversalidad a otras políticas, y su capacidad de inocular con los elementos que inciden positivamente en la eficiencia del funcionamiento de los mercados, constituye un factor de primordial utilidad que debe recibir consideración particular al momento de formular políticas públicas por parte de los gobiernos. Esto es particularmente necesario en las etapas iniciales de los procesos de reforma, donde los agentes económicos todavía tienen capacidad de incidir sobre la administración en busca de rentas monopólicas.Simultáneamente, conviene legitimar todos los elementos que constituyen la cultura de competencia de forma tal que los agentes económicos y los consumidores se conviertan en demandantes del conjunto de disposiciones contenidas en la normativa de libre competencia.El desarrollo armónico de la normativa nacional, así como de su interpretación por parte de cada uno de los miembros de la Comunidad Andina, es altamente deseable, para evitar los costos de transacción en el mercado, producto de la posibilidad de asimetrías relacionadas con el contenido de la propia normativa y su interpretación, cuyo efecto incide en las corrientes de comercio e inversión que se producen en cada país.Por ello, la instrumentación jurídica en los planos nacionales y regional de la política de competencia que dan forma a una unión económica, permite el desarrollo armónico de sus miembros. Por consiguiente, estas normas jurídicas regionales deben permitir la supresión de las conductas de agentes o bloques económicos que operen fuera de la Subregión, creando un marco jurídico que puedan asegurar el incremento de la competitividad de las empresas andinas en el contexto globalizado.


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NOTAS

1. De acuerdo con la nueva estructura institucional de la Comunidad Andina la Junta fue sustituida por una Secretaría General que tiene poderes ejecutivos y de proposición, todo ello en concordancia con el Protocolo Modificatorio de Trujillo en el Acuerdo de Cartagena.

BIBLIOGRAFÍA

CURIEL, Claudia.

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EDWARDS, Sebastián.1995. "Crisis and Reform in Latin America". Oxford University Press/The World Bank.

JATAR, Ana Julia.1993. "Políticas de Competencia en Economías Recientemente Liberalizadas. El Caso Venezuela"

SCHERER, Frederic.1994. "Competition Policies for an Integrated World Economy". The Bookings Institution.

VAN MIERT, Karel.1995. "Competition Policy in the new trade order. strengthening international cooperation and rules".

ANEXO I

I. Ámbito de Aplicación

Artículo 1.- Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia.Artículo 2.- Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro.Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad comercial en uno o más Países Miembros. Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión.Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva.Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción.Artículo 3.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.Los acuerdo a que se refiere el inciso anterior, podrán incluir aquellos de tipo horizontal o vertical que se celebren entre partes relacionadas de las empresas.A efectos de la presente Decisión también se considera como práctica restrictiva de la libre competencia, la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado.

Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.

Artículo 4.- Se consideran acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas:

a. La manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales;

b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Asimismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir;

c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en especial las maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas;

d. La aplicación en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; y,


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f. Otros de efectos equivalentes.

Artículo 5.- Se considera abuso de posición de dominio en el mercado:

a. La manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales;

b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Asimismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir;

c. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos, entre otros el no abastecimiento de insumos a empresas con las que se compite por el mercado del producto final;

d. La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; y,

f. Otros casos de efectos equivalentes.

II. Procedimiento

Artículo 6.- Están facultados para presentar una solicitud:

a. Los Países Miembros a través de sus respectivos organismos de enlace; y,b. La empresa o empresas que tengan interés legítimo, en la medida en que lo permitan las legislaciones

nacionales.

En la solicitud deberá proporcionarse la siguiente información:

• la naturaleza de las prácticas restrictivas y el período de su duración;• las características de los productos o servicios objeto de las prácticas;• las características de los productos afectados;• las empresas involucradas;• las evidencias que permitan presumir la existencia de una amenaza de perjuicio o perjuicio ocasionados a la

producción o las exportaciones, que se deriven de las prácticas restrictivas de la libre competencia;• las características de las medidas solicitadas.

Recibiendo el reclamo la Junta procederá a comunicarlo a los organismos de enlace en donde realicen su actividad económica las empresas involucradas en la investigación.Artículo 7.- La Junta no iniciará la investigación cuando la solicitud no esté incompleta. En tal caso deberá comunicarlo al reclamante, detallando la información faltante, dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud.De estimarse suficiente la solicitud, en un plazo de diez días hábiles contados a partir del día de su presentación, la Junta se pronunciará mediante Resolución motivada.Adicionalmente, dicha Resolución será comunicada a la empresa o empresas reclamantes.Artículo 8.- Durante la investigación, la Junta podrá pedir y acopiar pruebas e informaciones de los organismos de enlace y, por su intermedio o directamente, de los productores, exportadores, importadores, distribuidores o consumidores que tengan interés legítimo en la investigación. Asimismo, ellos podrán suministrar informaciones, o en su caso, presentar alegatos a la Junta.En los casos en que la Junta pida, acopie, o reciba pruebas e informaciones directamente, deberá comunicarlo a los organismos de enlace respectivos.Artículo 9.- En desarrollo de la facultad de la Junta para solicitar y acopiar pruebas, ésta podrá dar tratamiento confidencial a la información entregada, respecto de la que el aportante solicite y justifique tal tratamiento, por cuanto es la fuente de la misma y su divulgación le puede traer consecuencias desfavorables.Asimismo, podrá tener carácter confidencial los documentos internos elaborados por la Junta o los Países Miembros, en las partes que contengan tal clase de información.

Cuando se pretenda el tratamiento confidencial de una prueba, el solicitante aportará un resumen de la información susceptible de divulgación o una explicación que justifique la razón por la que no puede resumirse. En este último caso, la Junta podrá no aceptar tal justificación, evento en el que podrá no tener en cuenta esta prueba.

Del mismo modo, aun cuando la solicitud se encuentre justificada, podrá no tenerse en cuenta la información si quien la facilitó no presenta un resumen confidencial de la misma, siempre que sea susceptible de resumirse.Los interesados en la investigación podrán solicitar por escrito las informaciones facilitadas o elaboradas en la aplicación de la presente Decisión, las cuales podrán ser suministradas si no tienen carácter confidencial.El presente artículo no obsta la divulgación de informaciones generales y, en particular, de los motivos en que se fundamentan las Resoluciones a que se refiere la presente Decisión, en la medida en que sean requeridos en el curso de un procedimiento judicial. Tal divulgación tendrá en cuenta no revelar los secretos comerciales de quienes tengan interés legítimo en la investigación.

Artículo 10.- En el curso de la investigación, la Junta podrá convocar de oficio o a petición de cualquiera de los


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interesados, a reuniones con el propósito de procurar una solución directa y cuyos compromisos y resultados quedarán consignados en Acta.

Ningún interesado estará obligado a asistir a una reunión y su ausencia no irá en detrimento de su causa.La Junta se pronunciará mediante Resolución motivada, en la cual se indicará los compromisos asumidos y, si se suspende la investigación, o se continúa la misma a solicitud del reclamado.Las empresas o las autoridades del país sonde se realiza la práctica, proporcionará la información necesaria para verificar el cumplimiento de los compromisos asumidos. Cuando éstos se incumplan o no se proporcione la información pertinente, la Junta reanudará la investigación.Artículo 11.- Para realizar la investigación, la Junta dispondrá de un plazo de dos meses contados a partir de la fecha de publicación de la Resolución a que se refiere el artículo 7 de la presente Decisión.En casos excepcionales, el plazo podrá ser ampliado hasta en dos meses, evento en el cual la Junta deberá comunicarlo al solicitante.Artículo 12.- Para su pronunciamiento, la Junta deberá considerar la existencia de pruebas positivas respecto a:a. Las prácticas restrictivas de la libre competencia;b. La amenaza de perjuicio o el perjuicio; y,c. La relación de causa a efecto entre las prácticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio.Artículo 13.- La determinación de la existencia de la amenaza de perjuicio o del perjuicio y de la relación de causalidad con las prácticas restrictivas de la libre competencia, podrá basarse, entre otros, en el examen de:a. El volumen de comercio de los productos objeto de las prácticas, particularmente para determinar si se ha

modificado de manera significativa, tanto en términos absolutos en relación con la producción y consumo del País Miembro afectado;

b. Los precios de los productos o servicios objeto de las prácticas, en particular para determinar si son considerablemente diferentes a los precios de los productos o servicios similares en ausencia de las prácticas; y,

c. Los efectos que resulten sobre la producción o exportaciones afectadas por las prácticas según se deduzca de las tendencias reales o virtuales de los factores económicos pertinentes, tales como: producción, ventas domésticas, exportación, distribución, participación en los mercados, utilización de la capacidad instalada, empleo, existencias y beneficios.

Artículo 14.-Al termino de la investigación, en un plazo de diez días hábiles contados a partir del previsto en el artículo 11, la Junta se pronunciará mediante Resolución motivada, en mérito a sus conclusiones y con base en la información disponible.La Resolución indicará las características de las medidas que se establezcan, los plazos de su adopción y vigencia. Cuando sea del caso, las condiciones que determinen la vigencia de las medidas.

Artículo 15.- Una vez que la Junta verifique, a petición de los organismos de enlace o de los interesados, que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la Resolución a que se refiere el artículo anterior, la dejará sin efecto parcial o totalmente, modificándola o derogándola. Para su pronunciamiento, la Junta dispondrá de dos meses.

La junta podrá asimismo verificar de oficio que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la referida Resolución, modificándola o derogándola.

III. Medidas.

Artículo 16.- La Junta se pronunciará con una declaración de prohibición cuando determine la existencia de una práctica restrictiva de la libre competencia que genere amenaza de perjuicio o perjuicio. Podrá asimismo determinar la aplicación de medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo. Los Países Miembros adoptarán les medidas necesarias para que cesen sus efectos.

Las medidas correctivas podrán consistir en la autorización para que los países donde realicen su actividad económica las empresas afectadas puedan aplicar aranceles preferenciales en relación con los compromisos arancelarios subregionales, para los casos de importaciones de los productos afectados por la práctica restrictiva de la libre competencia.

Artículo 17.- Cuando la amenaza de perjuicio o perjuicio sea evidente, la Junta, en el curso de la investigación, podrá dirigir recomendaciones tendientes a hacer cesar la práctica.

IV. Disposición Final

Artículo 18.- La presente Decisión sustituye la Decisión 230, en lo que se refiere a las normas para prevenir o corregir las distorsiones en las competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia.

ANEXO IIPROYECTO DE MODIFICACION DE LA DECISION 285 DEL ACUERDO DE CARTAGENA I.-Ámbito de Aplicación

Artículo 1.- Objeto de la Ley. Las normas previstas en las presente Decisión tienen por objeto proteger la


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Competencia en la Subregión de los daños ocasionados o que se le pudiesen ocasionar como consecuencia de prácticas restrictivas de la libre competencia.

Artículo 2.- Sujetos de aplicación. La presente Decisión se aplicará a todos los agentes económicos, personas naturales o jurídicas, que con o sin fines de lucro realicen actividades económicas o agrupen a quienes realicen dichas actividades y cuyos efectos se materialicen en la Subregión.

Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas llevadas a cabo por los sujetos señalados en este artículo cuyos efectos se materialicen en un sólo País Miembro. En estos casos se aplicará la legislación nacional respectiva.

II. -De las Prácticas Prohibidas

Artículo 3.- Se prohiben los acuerdos, convenios, decisiones y/o prácticas concertadas entre agentes económicos competidores o no, que tengan como objeto:a. Fijar, de forma directa o indirecta, los precios de compra o de venta y otras condiciones de comercialización

de bienes o servicio, e intercambiar información con el mismo objeto o efecto.b. Limitar o controlar la producción, distribución o comercialización de bienes, la prestación de servicios, el

desarrollo técnico y las inversiones.c. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos del mercado actual o potencial de bienes y

servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios territoriales.d. La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios de condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su

naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos.f. Convenir las posturas o la abstención en licitaciones, concursos, subastas públicas o compras en general.g. Impedir u obstaculizar el acceso o permanencia en el mercado de uno o varios competidores.h. Concertar con el objeto de ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirlo de

una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado.i. Convenir la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o

determinable.j. Establecer la distribución o venta exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica, por períodos de tiempo o división de clientes o proveedores. k. Cualquier otro acuerdo, convenio, decisión o práctica concertada entre competidores o no, no contempladas en los ordinales anteriores que restrinjan la libre competencia.Artículo 4.- Se prohiben las prácticas que constituyen explotación abusiva por parte de agentes económicos que gocen de posición de dominio en el mercado relevante.

Se considera abuso de posición de dominio en el mercado entre otras:a. La imposición directa o indirecta de precios de compra, venta o de las condiciones de comercialización, no

equitativos.b. La imposición injustificada de límites en la producción, distribución o el desarrollo tecnológico. También las

limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.c. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de bienes o prestación de servicios, entre

otros, el no abastecimiento de insumos a empresas con las que compite por el mercado del producto final.d. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que

por su naturaleza o según los usos comerciales no sean justificables.e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su

naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos.f. Otros defectos equivalentes.

Se entiende que una o varias empresas gozan de posición de dominio en el mercado, cuando puedan actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, competidores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.

III. - Autorizaciones

Artículo 5.- Prácticas exceptuables. No obstante el artículo 3° la Junta podrá autorizar, mediante Resolución, la realización de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas celebradas entre competidores o no, tomando en cuenta los siguientes criterios:1. Que aporten ventajas a los consumidores o usuarios de los bienes o servicios objeto del acuerdo, e

incremente o contribuya a incrementar la eficiencia de las personas participantes en el acuerdo.2. Que su naturaleza y duración no tenga como efecto impedir el acceso al mercado relevante de nuevos

competidores o la exclusión de los actuales, así como elevar el costo de acceso o salida en el mercado relevante de suplidores alternativos, potenciales o actuales, de la Subregión o no.


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3. Que la exclusión de la competencia derivada de su eventual realización no sea significativa.4. Que no se estimulen las posibilidades de coordinación entre agentes participantes, desvirtuándose el

propósito para el cual ha sido requerida la autorización respectiva.5. Que se limiten a lo imprescindible para alcanzar los efectos beneficiosos a los que se refiere el ordinal 1 de

este artículo.6. Que la autorización tenga por objeto contribuir en la mejora, perfeccionamiento o desarrollo de la producción,

la comercialización, la distribución de los bienes y la prestación de servicios o en la promoción del progreso técnico o económico, así como en el aporte de ventajas para los consumidores o los usuarios de dichos bienes o servicios.

Artículo 6.- Excepciones Globales. La Junta podrá exceptuar globalmente mediante Resolución, categorías de acuerdos que tengan por objeto:1. La aplicación uniforme de normas y tipos relativos a condiciones generales comerciales así como de

suministro y pagos.2. La investigación y desarrollo conjunto de mejoras técnicas o tecnologías.3. La especialización a fin de racionalizar, planificar y fomentar la producción y los acuerdos necesarios para su

realización o ejecución.4. La exportación de bienes o servicios hacia países fuera de la Subregión.5. El compromiso de una parte del acuerdo respecto de la otra en suministrar o comprar en exclusiva

determinados productos.6. La imposición o establecimiento de limitaciones en relación con la adquisición o utilización de derechos de

propiedad industrial o intelectual incluidos los conocimientos técnicos.7. El otorgamiento de franquicias.Cuando la Junta se proponga adoptar una Resolución de excepción global enviará el proyecto de la misma a las oficinas competentes de los Países Miembros, quienes devolverán sus respectivas observaciones en el término que esta fije, que no será inferior a un mes.

Artículo 7.- La excepción global por categorías de actividades que dicte la Junta debe asegurar, entre otras:1. Que los sujetos amparados por excepción respectiva no excedan el propósito para el cual ha sido establecida,

teniendo en cuenta el tipo y la duración de la práctica o conducta realizadas.2. Que no se impida el acceso al mercado relevante de nuevos competidores o la exclusión de los actuales, así

como elevar el costo de acceso o salida en el mercado relevante de suplidores alternativos, potenciales o actuales, de la Subregión o no.

3. Que se contribuya en la mejora, perfeccionamiento o desarrollo de la producción, la comercialización, la distribución de los bienes y la prestación de servicios o en la promoción del progreso técnico o económico, así como en el aporte de ventajas para los consumidores o los usuarios de dichos bienes o servicios.

4. Que se limiten a lo necesario para obtener los efectos beneficiosos a que se refiere el ordinal anterior que tales beneficios excedan los efectos restrictivos o limitaciones de la competencia derivados de su eventual realización.

Artículo 8.- La Resolución que dicte la Junta para las excepciones globales por categorías contendrá:1. Una definición de los acuerdos exceptuados.2. El contenido de las cláusulas que no podrán figurar en los acuerdos.3. El contenido de las cláusulas que no deberán figurar en los acuerdos.4. Las cláusulas que podrán figurar siempre que se cumplan las condiciones que establezca la excepción.

Artículo 9.- Las excepciones globales por categorías podrán ser ampliadas, restringidas o revocadas cuando las circunstancias de hecho varíen respecto de un elemento que haya sido considerado esencial para adoptarlas, en cuyo caso se podrá fijar un período de transición para los acuerdos y prácticas mencionadas en la Resolución correspondiente.Artículo 10.- Autorización individual. En cualquier caso, cuando por su naturaleza o contenido un acuerdo no se ajuste a ninguna de las condiciones establecidas en la excepción global por categorías respectivas o cuando las partes establezcan otras restricciones a la competencia distintas a las permitidas en ella, las partes deberán solicitar a la Junta la Autorización Individual correspondiente.Artículo 11.- Consultas. Los agentes económicos podrán elevar consultas a la Junta sobre contratos o acuerdos que pretendan celebrar.

IV. - De las Operaciones de Concentración

Artículo 12.- Notificación. Las operaciones de concentración económica de dimensión subregional deberán notificarse a la Junta en el plazo de un mes a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o del intercambio, o de la adquisición de una participación de control para su respectiva evaluación y aprobación.

La Junta queda encargada de fijar mediante Resolución, los parámetros y criterios para determinar cuáles operaciones de concentración económica se considerarán de dimensión subregional y cuales de ellas deben cumplir con la obligación de notificar, así como las medidas que se tomarán en caso de la falta de notificación.


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Artículo 13.- Evaluación de las operaciones de Concentración.- Las operaciones de concentración contempladas en la presente decisión serán evaluadas por la Junta con el fin de establecer si son compatibles con los intereses de la subregión.Se declararán compatibles con los intereses de la subregión las operaciones de concentración que no creen ni refuercen una posición dominante de resultas de la cual la competencia efectiva sea obstaculizada de forma significativa en la subregión o en una parte significativa de la misma.

INSTRUMENTOS Y MECANISMOS DE APLICACION: Prohibición de Acuerdos Anticompetitivos entre Empresas

Rafael GARCIA-PALENCIADirector, Dirección General IV (DG IV-E, Competencia - Industrias Básicas),

Comisión Europea, Bruselas, BELGICA

1. INTRODUCCION

El funcionamiento normal del mercado puede ser distorsionado por la actuación anticompetitiva de las empresas. Concretamente los acuerdos entre empresas privan al mercado del estimulo de la competencia. En algunas ocasiones estos acuerdos pueden ser positivos (por ejemplo los acuerdos de cooperación en investigación y desarrollo, transferencia de tecnología...) pero en otros casos estos acuerdos no conllevan ningún beneficio para el interés general que pueda justificar su existencia (por ejemplo acuerdos que restringen la posibilidad de las empresas parte al acuerdo de competir entre ellas, acuerdos de división del mercado...) Las legislaciones nacionales prevén reglas para mantener la competencia en el ámbito de su jurisdicción y prevén mecanismos de control de tales acuerdos. En la CE, el articulo 85 del Tratado controla los acuerdos entre empresas que son perjudiciales al funcionamiento del mercado común, y se preocupa de mantener la competencia entre empresas independientes que operan en el mismo mercado.Vamos a intentar explicar brevemente cuál es el contenido del articulo 85, cuáles son, dentro de la categoría de acuerdos entre empresas, las prácticas más atentamente vigiladas por la Comisión y los instrumentos que utiliza para ello. Finalmente intentaremos analizar, en el contexto de la globalización de la economía, las razones por las que la Comisión de las Comunidades considera importante establecer una cooperación internacional en materia de competencia y daremos un par de ejemplos en los que tal cooperación ha sido ya llevada a la práctica.

2. EL ARTICULO 85.1 CE: LA PROHIBICION

El articulo 85 prohibe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del Mercado Común.

El tenor literal del artículo 85 es el siguiente:

"Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en :a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción:b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones:c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d. aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a

éstos una desventaja competitiva:e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos".

Para decidir si una transacción esta comprendida en el ámbito del articulo 85.1 es necesario considerar si existe un acuerdo, decisión o práctica concertada entre empresas; si por causa de ello puede impedirse, restringirse o distorsionarse la competencia dentro del Mercado Común y si por ello puede afectarse el comercio entre Estados Miembros. La característica esencial del artículo 85.1 es que su aplicación en un caso concreto depende de los objetivos o consecuencias económicas de una transacción entre empresas.Una vez que se establezca que un acuerdo está comprendido en el ámbito del artículo 85.1, el articulo 85.2 establece la nulidad de pleno derecho de tal acuerdo.

El artículo 85.3 finalmente dispone que los acuerdos prohibidos por el artículo 85.1 pueden merecer una exención cuando contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos, o a fomentar el progreso técnico o económico; y siempre que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, impongan únicamente las restricciones indispensables para alcanzar tales objetivos y no permitan la eliminación de la competencia. Las exenciones pueden obtenerse en aplicación de un reglamento de exención que se concede


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a una categoría determinada de acuerdos o en mérito de una decisión individual de la Comisión.Dada la estructura del artículo 85, hay dos posibles interpretaciones de la definición de una "restricción de la competencia" en el artículo 85.1. La primera es entender la prohibición en un sentido amplio, permitiendo las restricciones de la competencia sólo a través de exenciones individuales o a través de exenciones por categoría según el artículo 85.3. Siguiendo esta interpretación amplia, casi toda restricción entre las partes se considera englobada por el articulo 85.1 y sólo podrá ser permitida por el artículo 85.3. Una segunda posible interpretación acerca el sistema comunitario al sistema americano, aplicando la regla de la restricción razonable (rule of reason) (1). En esta segunda interpretación se considera que no toda "restricción" es necesariamente una restricción de la competencia en el sentido del artículo 85.1 (2).

Ambas interpretaciones han sido adoptadas por la Comisión y por el Tribunal en momentos y circunstancias diferentes, por ello no encontramos un concepto claro y unívoco de lo que hay que entender por restricción de la competencia.En una de las primeras sentencias en las que el Tribunal aplicó la rule of reason (3), encontramos el orden de razonamiento propuesto para determinar si un acuerdo entra o no en el concepto de restricción de competencia:1. Al decidir si el artículo 85.1 es de aplicación, primero es necesario considerar el "objeto" del acuerdo.2. Si el objeto del acuerdo no restringe la competencia por su propia naturaleza, hay que considerar el "efecto"

del acuerdo sobre la competencia teniendo en cuenta el contexto económico completo en el que el acuerdo opera.

3. Para juzgar el efecto del acuerdo debe tenerse en cuenta la competencia que habría en ausencia del acuerdo de que se trate

4. Hay que demostrar que el efecto sobre la competencia sea apreciable.5. Entre los factores relevantes para determinar si el acuerdo afecta a la competencia de una manera apreciable

hay que incluir en particular a) las cuotas de mercados de las partes en el mercado relevante; b) si el acuerdo es único o forma parte de un conjunto de acuerdos similares; c) si el acuerdo impide la posibilidad de importaciones paralelas.

El Tribunal ha considerado que los siguientes acuerdos tienen, per se, el objeto de restringir la competencia: acuerdos horizontales de fijar los precios, repartirse los mercados o comerciar exclusivamente a través de canales preestablecidos; y acuerdos verticales por los que se imponen prohibiciones de exportar, o se restringen de otro modo la facultad del comprador de comerciar con los bienes. La Comisión ha adoptado el mismo enfoque. Acuerdos de este tipo son infracciones per se del artículo 85.1, salvando siempre la reglas de minimis (4) y la necesidad de establecer un efecto en el comercio entre Estados miembros.Cuando el objeto no sea claro ni obvio deberán considerarse los efectos del acuerdo. El efecto del acuerdo debe ser juzgado en referencia a la competencia que existiría en ausencia del mismo. Por ello, son significativos tanto los efectos potenciales como los reales. Los efectos deben apreciarse en el contexto económico completo en el que tendría lugar la competencia en ausencia del acuerdo de que se trate. Finalmente el Tribunal y la Comisión exigen que el acuerdo en cuestión tenga un efecto apreciable en la competencia o en el comercio entre Estados miembros para que entre en el ámbito de articulo 85.1. El requisito del efecto apreciable se relaciona principalmente con el volumen de las partes y con la cuota de mercado de las partes.

El articulo 85 tiene un amplio ámbito de aplicación que, como hemos visto en el caso de no aplicar la rule of reason nos lleva a concluir que casi todo tipo de acuerdo puede ser prohibido por el artículo 85. Sin embargo hay unas practicas y acuerdos que conllevan un mayor riesgo para el mantenimiento de una competencia eficaz que otras. Es en estas prácticas reconocidas como especialmente dañinas para la competencia donde vamos a centrar nuestra atención

3. ACUERDOS HORIZONTALES MAS FRECUENTES

Los acuerdos horizontales son acuerdos entre empresas situadas en el mismo nivel del proceso productivo.

3.1 Acuerdos relativos a los precios y condiciones de venta

El precio es el principal instrumento de la competencia, el artículo 85.1 (a) prohibe expresamente aquellos acuerdos que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta. Un acuerdo de fijación de precios constituye por su propia naturaleza una restricción del juego de la competencia. La infracción del articulo 85 puede consistir en un acuerdo explícito entre suministradores para fijar los precios, y también por una practica concertada para restringir la competencia en los precios (concertación informal en las fechas y los importes de los incrementos de precios o el intercambio de información sobre los precios). La prohibición cubre no solo los precios en el sentido más estricto sino también descuentos, márgenes, rebajas y condiciones de pago. Podemos señalar diferentes ejemplos a titulo demostrativo:

El ejemplo más claro de acuerdos que infringen el articulo 85.1 son aquellos que fijan los precios entre empresas que desarrollan su actividad en diferentes Estados miembros. Tales acuerdos sirven para proteger los mercados nacionales de cada participante privando a los particulares de los beneficios del mercado interior.

Del mismo modo un acuerdo entre empresas fijando los precios de importación a la CEE desde países terceros infringen el artículo 85.1 ya que crea unas condiciones de precios artificiales y elimina cualquier incentivo de


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comercio entre los EM (5). Y ello independientemente de la nacionalidad de las empresas siempre que el acuerdo surta efectos en el territorio de la CEE.

Otros acuerdos que también son contrarios al artículo 85 son los acuerdos entre empresas de un solo Estado miembro (EM) y que fijan los precios respecto a productos importados de, o exportados a otros EM. Incluso si el acuerdo no tiene por objeto mas que la fijación de precios en el territorio del EM en cuestión, este acuerdo puede infringir igualmente el artículo 85 si cubre la totalidad del territorio nacional o si por ejemplo introduce trabas al acceso al mercado de empresas de otros EM.

3.2 Acuerdos de Información

El contacto entre empresas competidoras puede infringir el articulo 85.1 si elimina la incertidumbre y reemplaza "los riesgos de la competencia y los azares de las reacciones espontaneas de los competidores por la cooperación" (6). De nuevo los intercambios de información referentes a los precios o a elementos del precio (costes, inversiones) son los acuerdos de este tipo que son más estrechamente vigilados.

3.3 Acuerdos para limitar la producción

Un acuerdo entre empresas competidoras por el que se acuerdan cuotas de fabricación o se limita de otros modos la producción es contraria al artículo 85.1 b) (7) Este tipo de acuerdo lo encontramos frecuentemente en el marco de acuerdos más amplios como cárteles de fijación de precios o reparto de mercados. Sin embargo la actitud de la Comisión hacia acuerdos que, aun limitando la producción, tienen un objeto de reestructuración o de especialización, es más permisiva que la actitud hacia los acuerdos previamente mencionados (8).

3.4 Acuerdos sobre estándares técnicos

Este tipo de acuerdo puede llevar a una división del mercado si impide a las partes vender productos diferenciados o limita el desarrollo técnico o se usa para obstruir importaciones, en estos casos normalmente el artículo 85 se opone a la conclusión de este tipo de acuerdos

3.5 Acuerdos para limitar o controlar los mercados

Los acuerdos horizontales entre empresas competidoras para respetar los mercados respectivos constituyen infracciones serias del artículo 85.1. La división del mercado puede adoptar diferentes formas tales como un acuerdo explícito de mantenerse cada productor fuera de los territorios de los demás (9), el establecimiento de cuotas, acuerdos de exclusiva entre fabricantes (10), acuerdos de asistencia recíproca, concesión de derechos exclusivos de venta a un competidor (11), concesión de derechos de propiedad industrial o intelectual...

Los acuerdos que hemos brevemente mencionado no son todos los acuerdos que el articulo 85.1 puede cubrir, nos hemos detenido en los casos más representativos por los que las autoridades de competencia comunitaria muestran una mayor preocupación.Una vez que hemos identificado las prácticas y acuerdos a los que se prestan una mayor atención y hemos definido las condiciones de aplicación del artículo 85 vamos a analizar los instrumentos que el derecho comunitario pone a disposición de la Comisión para asegurar la observancia de la regla substantiva del artículo 85 tanto a nivel comunitario como internacional.

4. INSTRUMENTOS PARA ASEGURAR LA OBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA

La Comisión es la institución comunitaria encargada por el Tratado de vigilar la observancia y cumplimiento de las reglas comunitarias de la competencia. La extensión concreta de sus competencias y poderes en la realización de su función ha sido definida por el Reglamento 17/62 del Consejo (12).

El Reglamento determina qué instrumentos la Comisión puede utilizar para obligar a las empresas a respetar la decisión que la Comisión ha tomado tras haber identificado una infracción de las reglas de competencia. Así, el artículo 3 del Reglamento faculta a la Comisión para obligar, mediante decisión, a las empresas a poner fin a infracciones. La Comisión también puede ordenar una actuación determinada a las empresas, puede ordenar medidas cautelares (13), puede imponer multas coercitivas para asegurar el cumplimiento de sus decisiones (14), o imponer multas por infracciones sustantivas cuando las empresas "deliberadamente o por negligencia" infrinjan las reglas de competencia (15).Lo que, sin embargo nos parece más interesante de desarrollar en el marco de esta conferencia no son tanto los instrumentos coercitivos que pueden utilizarse una vez que la infracción ha sido constatada sino más bien los instrumentos que la Comisión utiliza para reunir la información necesaria para evaluar si la actuación en causa es o no una infracción de las reglas de competencia.

La Comisión tiene diferentes vías de conocer la existencia de un acuerdo o una actuación de dudosa legalidad: una primera fuente son las propias empresas parte al acuerdo que, a través de una notificación formal o de una consulta informal, desean conocer de antemano si el acuerdo infringe el Tratado y si, en el caso de infringir el artículo 85.1 pueden obtener una exención del artículo 85.3; la Comisión también puede tener noticia de estos acuerdos a través de una queja presentada por empresas que no forman parte del acuerdo y que se ven perjudicadas por éste; y, finalmente, la Comisión también puede enterarse de manera independiente, por ejemplo


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nota de prensa, contactos con otras autoridades de competencia, decisión de investigar un sector económico determinado, etc.

En la investigación e instrucción de estos acuerdos y practicas la Comisión tiene amplios poderes para requerir información u obtenerla directamente. En los próximos apartados expondremos brevemente qué facultades son de las que disfruta y la extensión de éstas (16).

4.1 Facultades para obtener información

El articulo 11 del Reglamento 17 confiere a la Comisión amplios poderes para obligar a las empresas a suministrarle "todas las informaciones que considere necesarias". La Comisión debe requerir por escrito a la empresa, enviando una copia de la solicitud de información a la autoridad competente del Estado Miembro de que se trate. La petición debe señalar las bases jurídicas en que se apoya e indicar las acciones previstas en caso de que se suministre información incorrecta (17). Los representantes de la empresa de que se trate tienen la obligación de proporcionar la información requerida, si la información no se facilita en el tiempo señalado en la solicitud de información, la Comisión puede entonces adoptar una decisión en virtud del articulo 11.5 requiriendo que se le facilite la información. Este es un sistema en dos etapas de modo que la Comisión antes de adoptar la decisión formal del articulo 11.5 debe realizar la solicitud de información del artículo 11.1 para dar la oportunidad a las empresas de facilitar la información voluntariamente (18).

Normalmente la solicitud de información va dirigida a las empresas cuya conducta se investiga, pero la Comisión también puede solicitar información de empresas que no son sospechosas de infracción alguna.La Comisión puede pedir cualquier información que considere relevante al caso. El tipo de información solicitada suele ser antecedentes y datos de mercado, así como detalles de las supuestas infracciones y copias de documentos. El Tribunal ha reafirmado este poder de la Comisión al señalar que corresponde a la Comisión apreciar si una información es o no necesaria. Sin embargo este poder viene limitado por la obligación de la Comisión de señalar en la solicitud el objeto de la investigación, así como por la posibilidad del Tribunal de declarar que la petición de información es excesiva y por el derecho de la empresa de negarse a contestar preguntas cuya respuesta equivaldría a reconocer la infracción que se le imputa (19).Otras fuentes de información son los Estados Miembros, a los que la Comisión puede solicitar información sobre las empresas en su territorio, en virtud del artículo 11.1 del Reglamento.4.2 Poderes de investigación

El articulo 14 del Reglamento 17 faculta a la Comisión para que proceda a cuantas verificaciones considere necesarias en las empresas. Los funcionarios acreditados por la Comisión pueden actuar en virtud de un mandato de la Comisión misma (20) o mediante una decisión formal, con o sin notificación previa a las empresas objeto de la decisión (21). La Comisión decidirá uno u otro método dependiendo "de la necesidad de una investigación adecuada teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

4.2.1 Verificación en virtud de mandato

En caso de una investigación establecida por un mandato los funcionarios de la Comisión deben exhibir a la empresa el documento que los acredite que debe indicar el objeto y la finalidad de la verificación. La empresa puede oponerse a someterse de forma voluntaria a la verificación. Sin embargo, si se somete la empresa debe aceptar las obligaciones que ello comporta a riesgo de ser multada en caso de no facilitar las informaciones y documentos solicitados.

4.2.2 Verificación en cumplimiento de una decisión

Antes de adoptar la decisión de investigar una empresa, la Comisión debe consultar a las autoridades competentes del Estado miembro en cuyo territorio debe efectuarse la verificación (22). La decisión debe señalar el objeto y la finalidad de la verificación, al menos debe indicar claramente las presunciones que va a verificar. La negativa a someterse a la decisión conlleva para la empresa la imposición por parte de la Comisión de multas coercitivas mediante una decisión. La Comisión no puede en ningún caso forzar el acceso a los locales o a armarios o ficheros, ni requerir al personal de la empresa para que le ayude, ni efectuar registros (23). Cuando una empresa se niega a cooperar el Estado miembro interesado prestará a los funcionarios acreditados la asistencia necesaria para permitirles cumplir su misión de verificación. La Comisión puede pedir su ayuda con carácter preventivo. Corresponde a cada Estado señalar los medios que aseguren la eficacia de la acción de la Comisión, así como el respeto de los derechos de sus empresas (24).

La finalidad del artículo 14 es la de comprobar la existencia real y el ámbito de una situación determinada desde el punto de vista fáctico y jurídico. El derecho de acceso que tiene la Comisión a los documentos y ficheros no puede ser ni ilimitado ni indiscriminado, sino que es delimitado por el objeto expresado en la decisión lo que no significa que no pueda recabar elementos de información que desconociera o que no hubiera identificado previamente a la decisión.

El objeto de la verificación estará descrito en el mandato o en la decisión pero serán los funcionarios de la Comisión los que determinarán qué documentos son relevantes y pueden ser examinados. La empresa tiene la


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obligación de indicar donde están almacenados los archivos relevantes, dar acceso a todos los archivos y entregar o mostrar documentos específicos que les sean requeridos, pero si no lo hace, la Comisión no lo podrá efectuar por la fuerza. Las verificaciones pueden llevarse a cabo únicamente en los locales situados dentro de la Comunidad.

Esta limitación territorial de los poderes de investigación al territorio de la Comunidad es un escollo para la realización de la labor de la Comisión en aquellos casos en los que los acuerdos sean firmados entre una empresa comunitaria y una empresa no comunitaria o en los casos en los que documentos o pruebas de la infracción estén situados en una empresa o en una filial fuera del territorio comunitario. Seguidamente veremos cómo este problema apuntado es una de las grandes preocupaciones de las autoridades de competencia y cómo se le ha intentado dar solución.

5. DIMENSION INTERNACIONAL DE LA COMPETENCIA

Como hemos resaltado a lo largo de todo el seminario, en las ultimas décadas hemos asistido a un fenómeno de la globalización de la economía mundial. Este fenómeno tiene diferentes implicaciones en la materia que nos ocupa: por una parte conlleva la influencia de los acuerdos y actuaciones de empresas sobre territorios diferentes del territorio principal de actividad de la/s empresa/s en cuestión (por ejemplo si una empresa norteamericana con una importante posición en el mercado decide dejar de producir un determinado producto, su decisión no solo afecta el mercado norteamericano sino también aquellos mercados extranjeros a los que suministra (25), y por el fenómeno de la globalización y de la apertura de mercados, estos mercados son más numerosos que en épocas anteriores. Por otra parte nos encontramos con un mayor número de acuerdos y prácticas concertadas entre empresas de diferentes nacionalidades y cuyo objeto cubre el territorio de diferentes Estados. Cada vez más frecuentemente nos encontramos ante cárteles internacionales, concentraciones entre empresas de diferentes nacionalidades, proyectos de investigación en los que cooperan empresas sujetas a diferentes jurisdicciones...

En el caso de que estas relaciones extra-nacionales entre empresas se sitúen en el territorio de una de estas experiencias regionales como las que analizamos aquí (Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN/NAFTA), Comuniad Económica Europea (CEE), Mercado Común del Sur (MERCOSUR)), estarán regidas y sometidas a las reglas de competencia que se hayan establecido entre los Estados partes a ellas. En otras ocasiones las empresas que establecen contactos y acuerdos no se sitúan todas en la CEE o en la NAFTA con lo que estos acuerdos podrían parcialmente escapar de la jurisdicción de las autoridades nacionales o regionales.

Son diferentes las soluciones que se han dado a este problema y que principalmente consisten en la aplicación extraterritorial de las reglas de competencia nacionales. Los Estados Unidos han desarrollado una teoría conocida por la "doctrina de los efectos", según esta teoría el derecho americano tanto civil como penal será de aplicación a toda actuación que tenga un efecto apreciable en territorio americano. La Comunidad, partiendo de esta teoría, ha creado una doctrina paralela "del lugar de implementación del contrato". En el asunto Woodpulp (26) se estableció que el derecho comunitario es de aplicación a aquellos contratos que siendo de implementación directa o indirecta en la Comunidad, afectan el comercio intracomunitario. Sin embargo esta extensión territorial del ámbito de aplicación de las reglas de un Estado (o de la CEE) no es exenta de problemas de orden legal y de tensiones de orden político. Además esta aplicación extraterritorial no es muy práctica. Sus mayores problemas pueden ser identificados como (27):• la dificultad de conseguir información y de reunir pruebas. La Comisión no puede obligar a empresas fuera de

su jurisdicción a facilitarle información y documentos.• la dificultad de hacer respetar sus decisiones. La Comisión no puede estar segura del cumplimiento de sus

decisiones o del pago de las multas que impone sobre empresas no comunitarias, ya que no puede contar con la colaboración de las autoridades y Tribunales no comunitarios.

• el riesgo de decisiones divergentes sobre el mismo caso.• el riesgo de que, incluso en el caso de que las decisiones en esencia sean las mismas, los remedios

propuestos para restablecer la competencia sean diferentes.En este contexto parece más adecuado desarrollar un marco de cooperación entre las diferentes autoridades de competencia a través del intercambio de información, de la asistencia mutua y de un progresivo acercamiento en las reglas sustantivas y en las técnicas de investigación. Esta es la solución más practica y es la línea de actuación que la Comisión se ha fijado.Sin embargo la cooperación entre autoridades de competencia ha sido hasta hace muy pocos años, muy escasa y limitada. Esta limitación en la cooperación se debe a que no siempre los Estados y sus legislaciones comparten el mismo concepto de competencia ni persiguen los mismos objetivos a través de ella (la política de la competencia es altamente influenciada por los cambios políticos y por los conceptos económicos predominantes en un momento dado (28)). También hay que reconocer que las reglas de competencia se centran en controlar la competencia en los mercados nacionales, un ejemplo de esto es la escasa importancia que se atribuye a los cárteles a la exportación a los que, en la mayoría de los casos ni siquiera se les aplican las reglas de competencia.Otra cuestión a analizar es el tipo de cooperación que debemos o queremos promover. Existen diferentes modelos de cooperación en los que ya existen algunas experiencias:• Acuerdos bilaterales: Podemos resaltar los acuerdos entre Estados Unidos de América (EE.UU.) y la CEE,

EE.UU. y Canadá, Australia y Nueva Zelanda• Cooperación multilateral y regional: Algunas organizaciones internacionales (UNCTAD, OCDE, OMC) están

demostrando un creciente interés en desarrollar la cooperación en materia de competencia, las propuestas varían desde la creación de una autoridad internacional de competencia hasta el establecimiento de unos


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principios mínimos comunes o promover la conclusión de acuerdos bilaterales entre sus miembros. Más adelante analizaremos algunas de estas propuestas. En el plano regional, señalaremos la experiencia NAFTA, la CE, el EEE y más recientemente la experiencia MERCOSUR que en la actualidad lleva a cabo trabajos para determinar el marco de cooperación en este área.

La cuestión del establecimiento y reforzamiento de la cooperación internacional en materia de competencia es un tema al que la Comisión presta una especial atención. En 1994 el Comisario para la competencia, Sr. Van Miert invitó a un grupo de expertos independientes a elaborar un informe sobre este tema. El informe (29), que descartaba en el momento actual la creación de una autoridad internacional de la competencia, recogía las siguientes recomendaciones:1. Incitar a los países o a las agrupaciones regionales de países a establecer un arsenal apropiado de reglas de

competencia y a vigilar que estas reglas sean aplicadas de manera eficaz. En el caso de que sea necesario, debe prestarse una asistencia técnica a los países que la pidan y, principalmente a los países con menor nivel de desarrollo.

2. La cooperación debe establecerse de un modo progresivo:o Por un lado, conviene profundizar en los acuerdos bilaterales (incluyendo la posibilidad de un

intercambio de informaciones confidenciales y reforzar la utilización del mecanismo de la "cortesía positiva"). En este sentido un acuerdo de segunda generación entre los EE.UU. y la CE es una prioridad. Este acuerdo crearía el marco de una cooperación más estrecha entre las autoridades de la competencia de ambos países. Otra etapa necesaria para la CE sería la conclusión de un acuerdo semejante con Japón. o Por otro lado, debería elaborarse un marco de cooperación plurilateral, es decir habría que incluir la mayor parte de los elementos presentes en los acuerdos bilaterales y añadir un conjunto de reglas mínimas de competencia, un mecanismo de cortesía positiva y un mecanismo eficaz de "resolución de diferencias". Probablemente sería conveniente en un primer momento elaborar este marco plurilateral exclusivamente con una serie de países que son ya cercanos en cuanto a sus reglamentaciones e instrumentos coercitivos, para ampliarse a otros países en una segunda etapa.

3. El grupo de expertos considera que estas recomendaciones pueden ser llevadas a cabo de manera paralela, al ser las dos iniciativas complementarias y apoyarse mutuamente. El reforzamiento de los acuerdos bilaterales facilitará, sin duda, la negociación de un marco plurilateral como el descrito.

Nos parece importante señalar que el informe de expertos no hace hincapié en la necesidad de armonizar las legislaciones nacionales de competencia, considerando que el establecimiento de un mecanismo común de resolución de diferencias y un mayor contacto entre las autoridades conducirá a adoptar en un marco plurilateral unos principios comunes internacionalmente aceptados.

Aunque el informe de los expertos independientes no obliga a la Comisión a adoptar ninguna medida concreta, actualmente la Comisión tiene diferentes programas de asistencia técnica a países de la ex Unión Soviética, países del Este, países africanos y países de la América Latina. Más concretamente se encuentra en plenas negociaciones de acuerdos bilaterales con algunos países (EE.UU. y Canadá (30)) y de estudio de propuestas para la conclusión de acuerdos multilaterales en el marco de la OCDE y de la OMC. Vamos a analizar brevemente los términos de estos acuerdos que expresan las últimas tendencias de negociación así como los problemas principales que encontramos en la negociación.

5.1 Acuerdo bilateral con EEUUEn 1991 la Comisión y el gobierno de los EE.UU. firmaron un acuerdo relativo a la cooperación en materia de competencia entre las autoridades de ambos países. En líneas generales el acuerdo prevé:• notificación de los casos delante de una autoridad de competencia de una de las partes, cuando estos casos

afectan los intereses de la otra parte (artículo II), y el intercambio de información en cuestiones generales de implementación de reglas de competencia (artículo III)

• cooperación y coordinación de la aplicación efectiva de las reglas de competencia de cada una de las partes (artículo IV). En este sentido es remarcable la cooperación llevada a cabo a través de consultas en la definición del mercado relevante así como la coordinación temporal de actuaciones (por ejemplo investigaciones sorpresas...)

• un procedimiento de "traditional comity" por el que cada contratante se obliga a tomar en cuenta los intereses de la otra parte cuando toma medidas destinadas a la aplicación de sus reglas de competencia (artículo VI)

• un procedimiento de "positive comity" por el que cada contratante puede invitar a la otra parte a tomar medidas relativas a comportamientos anti-competitivos implementados en el territorio de la parte a la que se solicita su colaboración y que tienen efecto en el territorio de la parte que solicita la colaboración (artículo V).

Siguiendo la recomendación del grupo de expertos que establecía como prioritaria la profundización en los términos de este acuerdo bilateral con EE.UU., la Comisión comenzó en Octubre de 1996, las negociaciones para la adopción de un nuevo acuerdo. En la proposición presentada al Consejo el 18 de Junio de 1997 podemos señalar las siguientes innovaciones:• "Positive comity". El nuevo artículo V definirá en qué circunstancias una autoridad puede pedir la ayuda

prevista en este artículo a la otra autoridad. También se establece una presunción de petición automática de esta ayuda/cooperación cuando se dan determinadas circunstancias.


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• reforzamiento de la cooperación existente. El intercambio de información es un elemento muy importante de la cooperación, siempre que éste sea posible. La información confidencial no puede ser intercambiada a menos que las empresas afectadas consientan a ello. El problema es que las empresas son reticentes a dar información (y por tanto también para dar su consentimiento a tal intercambio) sobre todo en los casos de carteles y de posiciones dominantes.

Precisamente el intercambio de información y más concretamente la determinación de la información que puede ser objeto de intercambio entre autoridades de competencia de diferentes países es una de las cuestiones más problemáticas en la negociación de este tipo de acuerdos.En principio podemos diferenciar dos grandes categorías de información:• Información suministrada voluntariamente por las empresas en un procedimiento de notificación,

presentación de una queja, etc. En la opinión de la Comisión este tipo de información debería quedar excluido del grupo de informaciones que pueden ser comunicadas a las otras autoridades en el marco de un acuerdo de intercambio de informaciones. De otro modo las reticencias que ya tienen las empresas a suministrar información sobre sus actividades no haría más que aumentar. Por otro lado hay que señalar que las informaciones suministradas en el marco de una notificación y que han sido identificadas como informaciones confidenciales no pueden ser reveladas a las otras autoridades por la Comisión a menos que las empresas que las facilitaron den su expreso consentimiento.

• Información obtenida a través de un procedimiento coercitivo. Este tipo de información es el que, en opinión de la Comisión, es el típico objeto de intercambio entre autoridades.

Por otro lado, y en contra de otras tendencias (como la propuesta de la OCDE que veremos a continuación), la Comisión no considera la posibilidad de intercambio de información más que en los casos en los que la conducta investigada es una violación de las normas de competencia en la UE y en el otro país. Es decir la Comisión no comunicará información en casos en los que no exista ninguna razón para considerar la apertura de un procedimiento a nivel comunitario. Esto está ligado a la cuestión del momento del procedimiento en el que se puede solicitar la asistencia de la otra autoridad, y que por lo dicho anteriormente debe ser un momento anterior a la adopción de la decisión final y en un momento en el que el procedimiento de ambas autoridades se encuentre en un estadio suficientemente avanzado como para poder establecer la existencia de una infracción de las reglas de competencia.

5.2 Propuesta de acuerdo de cooperación internacional en el seno de la OCDE

El 22 de Mayo de este año, la OCDE distribuyó entre sus miembros un documento de trabajo en el que se propone asegurar una mayor efectividad de la aplicación de las reglas nacionales de competencia en materia de lucha contra cárteles a través del establecimiento de una cooperación más estrecha entre sus miembros. Esencialmente la propuesta establece:

Los objetivos instrumentales para alcanzar este propósito son dos. El primero consiste en la eliminación o reducción de las excepciones legales previstas en los derechos nacionales y por las que se establece la no aplicación de las reglas de competencia a determinados sectores. En segundo lugar se propone eliminar las restricciones legales que niegan a las autoridades de competencia la autorización de suministrar una asistencia efectiva en materia de investigación a las autoridades de competencia de otros países.

Para lograr estos objetivos la Secretaría ha propuesto la adopción de una Recomendación del Consejo invitando a los miembros a revisar las reglas de competencia aplicables a los cárteles con vistas a reducir las mencionadas excepciones legales y a ampliar los poderes de sus autoridades de competencia para prestar asistencia a otras autoridades extranjeras (incluyendo la utilización de sus poderes coercitivos en favor de la autoridad extranjera). La Recomendación invitaría a los miembros a adoptar acuerdos bilaterales de cooperación y, alternativamente, negociar un acuerdo multilateral en el que se establecerían reglas sustantivas colectivas.Vamos a detenernos en las características más representativas de esta propuesta:1. Limitación del ámbito de cooperación a las medidas contra los cárteles internacionales. La Secretaría

considera que sería más fácil establecer una mayor cooperación si su ámbito inicial se limita a un área que en la actualidad es de gran preocupación, en la que ya se ha identificado la necesidad de cooperar y, sobre todo en la que ya existe una mayor convergencia en cuanto a las normas sustantivas en las legislaciones de los Estados miembros de la OCDE. La Secretaría propone definir los "hard core cartels" de una manera ilustrativa, por referencia a cuatro o cinco categorías de acuerdos (por ejemplo cárteles de fijación de precios). La Recomendación que se adoptaría, indicaría de este modo un área de interés general dejando abierta la posibilidad de definir más exactamente las áreas de cooperación en los acuerdos bilaterales.

2. La utilización de los poderes coercitivos de la autoridad de competencia en favor de sus homólogas extranjeras. Excepto en unas pocas situaciones, ninguna de las autoridades de competencia de los Estados Miembros de la OCDE tiene la autoridad legal para utilizar estos poderes sino es en su propio interés. Y, sin embargo, en materia de cárteles tales procedimientos coercitivos son un instrumento fundamental en la investigación. La simple prohibición a estas autoridades de considerar la conveniencia de tal asistencia investigadora a otras autoridades no tiene aparentemente ninguna razón de ser, sobre


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todo si se tiene en cuenta que en otros campos (por ejemplo en materia fiscal), las autoridades correspondientes tienen tal posibilidad.

3. Comunicación de información no-confidencial aunque secreta. En general, las autoridades de competencia de los Estados Miembros de la OCDE no disponen de la posibilidad de transmitir la información que han obtenido en un proceso coercitivo que si bien no es información publica, no es tampoco información confidencial. Normalmente la misma prohibición existe para este tipo de información cuando es procurada voluntariamente por las empresas.

4. Comunicación de informaciones confidenciales. En general las autoridades nacionales de competencia no tienen autoridad para comunicar a otras autoridades las informaciones confidenciales en su conocimiento sea cual sea el modo en el que las obtuvieron. Tanto en el caso de las informaciones confidenciales como en el de las informaciones no-confidenciales pero secretas, existe obviamente un interés en proteger tales informaciones, pero, en opinión de la OCDE nada impide el intercambio de tal información siempre que se establezcan de modo paralelo las oportunas garantías legales.

5. Establecimiento de garantías protegiendo la información suministrada. Se prevé el establecimiento de cláusulas de salvaguarda en los acuerdos bilaterales de cooperación que seguirían a la adopción de la Recomendación. De esta forma los Estados tendrían derecho a declinar una petición de asistencia en cualquier caso, así como a limitar o imponer condiciones a la prestación de asistencia.

6. Cooperación y cortesía. Como ya hemos comentado, los problemas de obtener información situada en el extranjero es un reflejo de los límites de las legislaciones nacionales a la hora de combatir casos transnacionales. El sistema de Recomendación y acuerdos bilaterales que se propone reduciría los problemas de extraterritorialidad.

La Comisión, como ya hemos explicado antes, considera de vital importancia establecer un alto grado de cooperación con otros Estados en materia de competencia y, en especial, en instrumentos concretos que aseguren la aplicación efectiva de las normas de competencia. Así, la propuesta de la OCDE ha sido recibida de buen grado por la Comisión ya que refleja la importancia internacional de una serie de cuestiones que la Comisión está estudiando y desarrollando en el ámbito comunitario.

Sin embargo, la propuesta no se corresponde con los objetivos actuales de la Comisión en la materia por los siguientes motivos:1. Valor limitado de la Recomendación propuesta por la OCDE. La adopción de una Recomendación- marco

(not legally binding) que marca simplemente una dirección y unos objetivos generales, y no da una definición del concepto básico de la cooperación (los hard core cartels) implica una mayor dificultad y un mayor esfuerzo en la negociación de los contratos bilaterales. Para la Comisión, desde un punto de vista estratégico, las negociaciones para adoptar tal recomendación podrían ser perjudiciales para la actual negociación del nuevo acuerdo con EE.UU. Finalmente, el principal beneficio que la adopción de la Recomendación implicaría, es decir crear una conciencia en los Estados de la necesidad de cooperar y de concluir, con esta finalidad, acuerdos bilaterales, es un objetivo ya realizado en la actualidad. Por otro lado, en el ámbito comunitario, los beneficios serían aún más limitados ya que de los 29 países que componen la OCDE, 15 son miembros de la CE, y , como hemos visto los instrumentos comunitarios de competencia prevén la colaboración e intercambio de informaciones.

2. Limitación del objetivo substantivo de la propuesta. Sin negar el hecho de que la cooperación para eliminar los hard core cartels es un área perfecta para iniciar la cooperación en ella, la Comisión preferiría ampliar el ámbito de la cooperación también a los abusos de posición dominante y otras conductas anticompetitivas (31).

3. Ambigüedad en los casos en los que se puede solicitar o puede ser exigida la cooperación. Aunque en la propuesta de Recomendación se prevé el establecimiento de un derecho absoluto de los Estados de rechazar la cooperación en un caso concreto y de establecer en términos específicos el ámbito de la cooperación durante la negociación de los acuerdos bilaterales, existe el riego que la postura general adoptada por la OCDE pudiera permitir a algún Estado a presionar a los demás en cuanto a las prioridades a fijar en los acuerdos y los casos en los que la cooperación debe establecerse. La Comisión considera que la cooperación no debería ser obligatoria y que no debería establecerse más que en los casos en los que los intereses de ambos países están en juego. Estos serían los típicos casos en los que la cooperación conlleva beneficios para ambas partes (casos de interés mutuo).


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4. Extensión de las actividades de cooperación. El objetivo de cooperación básico de la Recomendación de la OCDE incluye el uso de los procedimientos coercitivos en beneficio de la autoridad extranjera para conseguir la información y las pruebas situadas en el territorio del Estado al que la ayuda ha sido solicitada. El ámbito de la propuesta es demasiado amplio. Para la Comisión la extensión y las medidas concretas de cooperación deben ser discutidas caso por caso dependiendo de la naturaleza e importancia de los intereses mutuos en juego. La cooperación puede incluir la coordinación de acciones investigadoras como inspecciones sorpresas, el intercambio de información confidencial necesaria para comenzar una investigación y el intercambio de los resultados de las investigaciones como documentos de trabajo u otro tipo de pruebas.

5. Necesidad de diferenciar varios tipos de información. Como indicamos antes, la Comisión diferencia entre la información suministrada voluntariamente por las empresas y la obtenida a través de un procedimiento coercitivo y que el intercambio solo se prevé por las autoridades comunitarias en los casos en los que se demuestre o haya importantes indicios de una violación de las reglas de competencia de ambos países. Una mención especial nos merece la información confidencial. Este tipo de información debe ser objeto de especiales salvaguardias y reglas respecto a la protección de la confidencialidad de cualquier información y de los limites del uso de tal información. La Comisión puede considerar adoptar algunos de los desideratas establecidos por la Cámara de Comercio Internacional en su Statement sobre la cooperación internacional entre autoridades anti-trust en el intercambio de información de 1996:• identificación precisa de la información requerida;• certeza sobre la existencia de un caso sustantivo así como jurisdicción sobre las partes o las materias,

no siendo suficiente una mera sospecha;• establecimiento de las razones por las que se pide la información así como indicación del uso que se

va a hacer de ella;• seguridad de que la información será usada por la autoridad que la recibe únicamente para los

propósitos expresados• garantías de que la información no será desvelada a nadie ajeno a la autoridad (tales como otros

gobiernos, o autoridades de otro departamento o demandantes).• seguridad de que la información será objeto de condiciones de confidencialidad tan estrictas como las

de la autoridad que desvela la información.

NOTAS

1. En los Estados Unidos, la cuestión de lo que es o no es una restricción del comercio prohibida según la ley Sherman ha surgido de un extenso desarrollo jurisprudencial de la distinción entre restricciones de la competencia que son ilegales "per se" (como fijación de precios y reparto de mercados) y aquellas que solamente son ilegales si restringen la competencia hasta un grado no razonable. No obstante la aplicación de esta distinción al sistema comunitario debe hacerse de un modo muy prudente, en primer lugar porque en el derecho anti-trust americano no existe un equivalente al artículo 85.3 lo que explica la creación jurisprudencial de la "rule of reason"; y en segundo lugar porque los Estados Unidos ya son un mercado único con una única moneda y por ello es menos necesario utilizar normas jurídicas para promover la libre circulación de bienes a través de las fronteras

2. Para un mayor análisis, ver Oliver Black, "Per se rules and Rules of Reason: What are they?, ECLR 3 1997 , p. 145.

3. Asunto 56/65 Technique Miniere, 1966 Rep.235.4. La regla "de minimis" establece la no aplicación del articulo 85.1 a aquellos acuerdos que, por su pequeña

dimensión, no tienen un efecto considerable en el comercio. La Comisión publicó una "Notice on Minor Agreements" (DOCE 1986 C-231/12, modificada en DOCE 1994 C-368/20) en la que aclaraba los criterios de aplicación de la reglas de minimis. Estos criterios son: que las partes no mantengan mas de un 5% del mercado relevante y que el volumen anual de negocios de las partes no supere los 300 millones de ECUs.

5. Asunto 89/85 Pasta de papel, [1988] Rep. 5193.6. Asunto 48/69 ICI c. Comisión, [1972] Rep.619.7. Asunto Grupo de productores de Zinc, DOCE 1984 L220/27.8. Sobre acuerdos de reestructuración ver la decisión de la Comisión Fibras sintéticas (DOCE 1984 L207/17) y

la decisión BBCL/ICI (DOCE 1984 L212/1). Sobre acuerdos de especialización ver el Reglamento de exención por categoría 417/85 (DOCE [1985] L-53/1).

9. Asunto 40/73 Suiker Unie c. Comisión, [1975] Rep. 1663. Más recientemente la decisión de la Comisión en el cartel del cemento. decisión 94/185, DOCE [1994] L-343/1.

10. Asunto Suiker Unie, ante. Asunto Pergamino vegetal, DOCE[1978] L70/54.11. Asunto Siemens/Fanuc, DOCE [1985] L376/29.12. DOCE [1962] L-13.13. Tal posibilidad fue reconocida por el Tribunal en la sentencia Camara Care, asunto 792/79 [1980] Rep.119.14. Artículo 16.2 del Reglamento 17.15. Artículo 15.2 a) del Reglamento 17.


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16. Para un análisis más detallado en este área nos remitimos a Ferry, Procedures and Powers of the EEC Commisssion in Antritrust Cases (1979) CMLR 126; Kreis, Recht der Internationalen Wirtschaft (1981) Vol. 27, pp 281; Joshua, Requests of Information in EEC Factfinding Procedures (1982) ECLR 173; Joshua, Information in EEC Competition Law Procedures (1986) EL Rev. 409.

17. El artículo 15.1 b) del Reglamento 17 prevé la imposición de multas de 100 a 5000 ECUs a empresas que proporcionen información inexacta que induzca a error en la apreciación de la realidad, en respuesta a una petición de información efectuada por la Comisión.

18. La empresa no será multada si se niega a facilitar la información requerida en una solicitud del artículo11. 1, sin embargo si desobedece la decisión adoptada en virtud del artículo 11.5, la Comisión puede adoptar una segunda decisión imponiendo una multa de entre 100 y 5000 ECUs por no proporcionar la información y discrecionalmente un multa coercitiva diaria por cada día transcurrido sin que la empresa suministre la información solicitada.

19. Asunto 27/88 Solvay c. Comisión, [1989] Rep.3355.20. Artículo 14.2 del Reglamento.21. Artículo 14.322. Artículo 14.423. Asuntos 97,98 y 99/87 Dow Chemical Ibérica c. Comisión, [1989] Rep.3165.24. A tal efecto los EM tuvieron un plazo de 6 meses tras su adhesión para adoptar las medidas legales y

reglamentarias necesarias.25. Asuntos 6 y 7/73 Commercial Solvents [1974] Rep.223.26. Nota supra 5.27. Mr. Van Miert, conferencia sobre "The future relations between the European Union and the United States at

the threshold of the 21st Century", Bruselas, Julio 1997.28. Mr. Faull, seminario sobre "Japan Competition Policy", Tokio, Noviembre 1995.29. Competition Policy in the New Trade Order, 199530. Actualmente la Comisión reflexiona sobre la conveniencia de establecer un marco de cooperación

semejante con Japón.31. En el acuerdo de "positive comity" con EEUU, la cooperación no esta limitada a los casos de hard core

cartels sino que cubre todo tipo de práctica anticompetitiva.

LOS PROCESOS DE INTEGRACION Y EL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO EN EL MERCADO ¿Cómo Resolver el Dilema de la Competitividad?

Alfredo BULLARD G.Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual del

Instituto Nacional de Defensa de la Libre Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), Lima, PERU

1. INTRODUCCION

El proceso de globalización por el que vienen atravesando nuestras economías, y en particular los efectos que este proceso tiene en la necesaria apertura de las mismas, ha planteado nuevos retos a las normas y políticas de libre competencia.De pronto el concepto de mercado relevante utilizado para medir si una empresa o conjunto de empresas gozan de posición de dominio en el mercado comienzan a ampliarse de una manera extraordinaria (1). Los monopolios legales o fácticos instaurados en nuestras relativamente pequeñas economías y protegidos por una política comercial restrictiva, con barreras arancelarias, restricciones a la importación u otro tipo de limitaciones a la competencia externa, de pronto se ven enfrentados a una dinámica competitiva causada por la apertura. Y ello va aparejado de una desburocratización y eliminación de barreras gubernamentales a la competencia como los controles de precios, la normatividad técnica obligatoria, las regulaciones de la actividad económica y otros actos de "ius imperium" estatal que se transformaban en auténticos privilegios de unos pocos. Así la apertura y la desregulación pasan a ampliar las fronteras de los mercados relevantes para darles dimensiones regionales cuando no mundiales.

Y estos procesos son buenos para la competencia. De alguna manera la pesada carga impuesta a las normas antimonopolios y a las agencias gubernamentales encargadas de velar por la libre competencia se ve de pronto aliviada. La empresa monopolística local se convierte en un simple y pequeño jugador en un mercado de competidores atomizados en los que los "agujeros" causados por la liberación comercial dejan escapar el "aire" de "monopolio" del problema.

Así, por ejemplo, se puede apreciar lo que ocurre con dos casos peruanos que así lo demuestran. En el Cuadro A se muestra la evolución del precio real, (moneda constante), del transporte público en Lima Metropolitana. Nótese que hasta antes del primer trimestre del año 1989 el precio real se venía elevando de manera constante.


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Es importante señalar que ese periodo de elevación del precio corresponde a la época de regulación de precios por parte de la autoridad administrativa.

Así, durante la época de regulación estatal los precios subieron en perjuicio de los consumidores. Sin bien se aprecia en el primer trimestre de 1989 una dramática caída de los mismos, como consecuencia del desbocamiento del proceso hiperinflacionario que llegó a índices de casi 60% mensuales, ello se explica porque ante tal nivel de inflación no hubo sistema de aprobación de tarifas que pudiera mantener los niveles de precios de pasaje urbano a los niveles anteriores.

En Agosto de 1990 se inicia el proceso de ajuste y de paulatina liberalización de todos los sectores económicos. A mediados de 1991 se da el Decreto Legislativo 651 que liberaliza el sector transporte tanto en reglas de acceso para prestar el servicio como en las tarifas, que quedan sujetas a las reglas de oferta y demanda. Además, paralelamente, se autoriza la libre importación de unidades de transporte, incluso de vehículos usados. Es importante notar como el sistema competitivo mantuvo las tarifas por debajo de los niveles de la época de la regulación de precios, a pesar que durante dicho periodo la población se quejó sistemáticamente del nivel de precios del pasaje y de la necesidad de regularlo.

Los transportistas sustituyeron la regulación estatal por un sistema de cartelización que anunciaba públicamente los precios que debían pagar los consumidores. A pesar que consiguió elevar los niveles reales de precio, no llegaron siquiera a acercarse a los precios que obtenían durante la época de regulación estatal de tarifas. La capacidad de lobby frente a la administración era más efectiva para elevar la tarifa que la capacidad de fijarla mediante un cartel.A fines de 1993 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) inició una investigación por fijación concertada de los precios por parte de los transportistas. Luego de tal acción la tarifa comenzó a caer, producto principalmente del proceso competitivo y del desmantelamiento del cartel. Pero sin duda el efecto más claro en la reducción de la tarifa fue ocasionado por la apertura del sector y la eliminación de las barreras burocráticas de acceso al mercado sumado a la liberalización de la importación de vehículos de transporte.

Otro caso interesante es el que se muestra en el Cuadro B sobre el mercado de harina. El cuadro muestra la evolución en el tiempo del ratio resultante de dividir el precio local de la harina producida en el Perú frente al precio internacional del trigo. Antes de mediados de 1991, con una política comercial restrictiva que limitaba la importación de harina, se reflejaba un ratio de hasta 4.2 Es decir que los molinos locales se encontraban en capacidad de convertir cada centavo de trigo en más de cuatro centavos de harina, mostrándose así su poder de mercado. Luego de la liberalización y apertura de la economía peruana dicha capacidad cayó a un ratio incluso menor a 2.4, consecuencia principalmente de la exposición a la competencia potencial de harina extranjera. Como se puede apreciar fue la política de apertura de la economía la que realmente limitó la capacidad de los molinos de fijar el precio. Sin embargo, una elevación del precio de la harina ocurrido en el primer semestre de 1995 desató una serie de protestas en la población y en varios sectores políticos, incluido el gobierno. En paralelo una investigación del INDECOPI demostró que las empresas harineras habían concertado el precio, lo que explicaba el incremento del ratio de 2.6 a 2.8 en la primera mitad de 1995, un problema menor si comparamos la caída de 4.2 a 2,6 generada en solo dos meses como consecuencia de la apertura comercial. Sin embargo la acción del INDECOPI ocupó primeras planas en los periódicos mientras los efectos de la apertura económica en el precio de la harina con suerte apareció en alguna revista especializada.

Así, los procesos de apertura y los de integración plantean retos complejos de enfrentar pero hay beneficios que justifican enfrentarlos. Las nuevas definiciones de mercado relevante que superan las fronteras políticas y geográficas de un país hace mucho más frecuentes los casos en que las prácticas restrictivas o abusivas se producen en esferas que superan las competencias legales y jurisdiccionales de actuación de las autoridades gubernamentales nacionales encargadas de aplicar las regulaciones antimonopólicas. Esto vuelve a plantear la necesidad de incluir la temática de las políticas de libre competencia en las agendas de las negociaciones y procesos de integración regional que a fin de cuentas no son otra cosa que procesos de apertura económica restringidos a una región.

2. LA NECESIDAD DE INCLUIR LA NORMATIVIDAD Y LAS POLITICAS DE LIBRE COMPETENCIA DENTRO DE LAS AGENDAS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION

Podríamos decir que existen dos razones básicas que llevan a nuestros países a incluir la temática de las normas de libre competencia al campo de la integración:

2.1 Neutralización de Barreras Privadas al Comercio

Los procesos de integración económica exigen la eliminación de barreras al comercio entre los países. Por ello se reducen aranceles, se estandarizan requisitos, se eliminan restricciones y se facilita el comercio, temas que, nadie discute son incluidos en cualquier negociación. Sin embargo, de no existir normas de libre competencia eficaces, el sector privado podría tener la habilidad de crear nuevas barreras por medio de prácticas restrictivas o monopólicas.


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Esto exige que todos los países involucrados en un proceso de integración tengan un conjunto de reglas de protección y promoción de la competencia basadas más o menos en principios similares, y con organismos técnicos capaces de aplicarlas. De lo contrario la creación de estas barreras podrían retrasar o distorsionar los procesos de integración y dificultar por tanto el cumplimiento de las metas propuestas.

Políticas de precios predatorios a nuevos competidores de otros países, negativas injustificadas a contratar por parte de empresas locales que gozan de posición de dominio en el suministro de recursos importantes para la entrada de nuevos competidores, cláusulas de atadura, discriminaciones de precios y otros casos similares de prácticas consideradas abusivas, si son llevadas a cabo por empresas que gozan de posición de dominio, pueden ser obstáculos reales al proceso de integración.

En este contexto, los países deben tener legislaciones, que sin la necesidad de ser idénticas, pues pueden existir diferencias importantes basadas en la idiosincrasia y realidad de cada país, busquen dar remedios a los mismos males y garanticen un cierto nivel de transparencia en los mercados que se integran en uno mayor.Por ello la agenda de integración debe necesariamente incluir mecanismos para conseguir que todos los países involucrados cuenten con legislación sobre el tema y que lleven su implementación a niveles aceptables, apreciándose la necesidad de una cooperación técnica dirigida precisamente a reducir las asimetrías existentes entre los niveles de desarrollo de la legislación y su aplicación en los distintos países.

2.2 Control de Prácticas Monopólicas Desarrolladas Dentro de Mercados Ampliados

Sin perjuicio de la existencia de legislaciones que controlen las prácticas que se desarrollen dentro de cada uno de los países, se requiere de un sistema de reglas que permita enfrentar las prácticas que afecten a más de un país y que no puedan ser combatidas efectivamente por las legislaciones y órganos de aplicación nacionales.

Como señalábamos, la existencia de mercados más amplios, que involucran a dos o más países, implican que las prácticas que se desarrollan pueden tener efectos que generen conflictos con los mecanismos de aplicación nacional. Y aquí hay que tener cuidado con dos peligros.El primero de ellos es que las normas nacionales resulten totalmente incapaces de controlar estas prácticas, permitiéndose así que se generen distorsiones a la competencia que afecten el correcto funcionamiento del mercado.El segundo de ellos es la tentación que tendrán todas las autoridades locales de los países afectados de iniciar acciones contra las empresas involucradas. Esto puede generar una "hemorragia" de procedimientos de todo tipo referidos a los mismos hechos y con criterios y formas de solución no necesariamente uniformes. La falta de seguridad de las reglas y la diversidad de las mismas puede desincentivar la inversión o generar una suerte de conducta comercial y económica defensiva de las empresas, como consecuencia de la incertidumbre existente. El resultado puede ser la afectación de los niveles de competitividad en el mercado, que se traduce en menos inversión y menos producción.Así se puede pecar tanto por exceso como por defecto. Y es difícil decir cual de los dos tipos de pecados es peor.

3. RESPUESTAS POSIBLES A LA INTERNACIONALIZACION DE LAS PRACTICAS MONOPOLICAS

3.1 "Internacionalización" de las Normas Nacionales

Una primera respuesta que suele darse a la internalización de los problemas de prácticas monopólicas es la aplicación extraterritorial de las normas nacionales de defensa de la competencia. Por ejemplos, en 1945, la sentencia dictada en el caso Alcoa (2), en los Estados Unidos aceptó la aplicación extraterritorial de la legislación antimonopolios norteamericana en base a la llamada "teoría de los efectos". Según esta teoría era posible sancionar una práctica desarrollada fuera del territorio siempre que la misma tenga efectos de manera directa, substancial y razonablemente previsible sobre el mercado norteamericano.(Baches Opi, 1996: 9).Los problemas de esta perspectiva de enfrentamiento al problema son evidentes. Muchos países reaccionan (como ocurrió con las reacciones a la actitud estadounidense) con los llamados "blocking statutes" que dificultaban o prohibían a los nacionales de un país colaborar con las investigaciones desarrolladas por las autoridades de defensa de la competencia de otro país. También aparecieron los llamados "clawback statutes" que autorizaban a los nacionales de un país a recuperar las indemnizaciones pagadas en otros países por prácticas monopólicas. (Starek, 1996: 30).

Pero estas respuestas plantean además un grave problema en cuanto a la predictibilidad de las decisiones sobre las empresas. El sometimiento a leyes, procedimientos, principios y autoridades diferentes eleva los costos de participar en el mercado. Esto desincentiva la inversión y genera estrategias comerciales defensivas en las empresas. El temor a ser sancionada varias veces puede conducir a la empresa a su inacción, o incluso a su salida del mercado.

3.2 Los Esquemas de Integración en la Aplicación de las Políticas de Libre Competencia

Los esquemas de integración pueden ser una respuesta bastante más eficaz al problema. Dentro de esta categoría existen sistemas y aproximaciones muy diversas. Desde la existencia de simples convenios o esquemas de coordinación entre las autoridades, estableciendo obligaciones de colaboración mutua, hasta la


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existencia de todo un sistema extraterritorial, que incluye una legislación internacional común e incluso una autoridad a cargo del "enforcement" de la legislación en los casos que la práctica afecte a más de un país (como ocurre por ejemplo con la Unión Europea), han aparecido respuestas diversas al problema de la internacionalización de las prácticas restrictivas o monopólicas.

Los sistemas más ambiciosos (legislación y autoridad extraterritorial) plantean una problemática realmente compleja, en especial en las negociaciones entre los países para su implementación, y parecen poco probables salvo que se incluyan en esquemas de integración más completos en los que las normas de libre competencia son simplemente un componente más. Todos conocemos los grandes problemas que plantea desarrollar esquemas de armonización de legislación y el uso del ambiguo término de "identificar convergencias y divergencias" sin atrevernos a sugerir un esquema integrado y estandarizado para todos los países.

Estos esquemas ofrecen perspectivas más promisorias en cuanto a los resultados que la simple internacionalización de las normas nacionales. Ello porque reducen la incertidumbre, ayudan a una actuación más efectiva y, por sobre todo, suelen establecer reglas predecibles por los agentes económicos.

Como veremos más adelante, sin embargo, el diseño de esquemas integrados de combate a las prácticas restrictivas de la libre competencia, y sobre todo los casos de abuso de posición de dominio, plantean retos difíciles para conciliar transparencia de los mercados con incentivos adecuados para aprovechar la competitividad de las empresas y agentes económicos.

4. EL DILEMA DE LA COMPETITIVIDAD EN LOS PROCESOS DE INTEGRACION. A PROPOSITO DEL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO

La construcción de mercados ampliados no debería diferenciarse substancialmente de la construcción de mercados nacionales. El mismo conjunto de principios deberían utilizarse para forjar la competitividad como motor del desarrollo y, en este caso, de la propia integración económica.

La liberalización de la economía, la apertura económica derivada de un proceso de integración y la eliminación de barreras o limitaciones para el acceso al mercado debería ser entendido como el perfeccionamiento del sistema de precios, consolidándolo como un sistema de señales que favorece el desarrollo y la correcta asignación de recursos.Así, el sistema de precios funciona en el fondo como las señales de tráfico. Un semáforo indica cuándo pasar y cuándo no, y con ello ordena el tráfico. Los precios indican cuándo comprar y cuándo no hacerlo, cuándo producir más y cuándo producir menos y con ello ordena el tráfico económico y la correcta asignación de recursos. Y el mérito mayor del sistema de precios es su capacidad para que las señales reflejen el grado de escasez de los bienes. Con ello se logra que lo escaso se compre menos y lo abundante se compre más y que los recursos se asignen para producir lo que falta y dejen de usarse para producir lo que sobra. El resultado de decisiones que reflejen los niveles de escasez es una eficiente asignación de recursos, es decir una mayor generación de riqueza y una más adecuada distribución de la misma, teniendo como resultado final la asignación de los bienes y recursos a sus usos más valiosos.

Los procesos de integración económica deben entonces ser visualizados como una ampliación del sistema de señales, derivado de una eliminación de los "cortos circuitos" generados por las regulaciones estatales al comercio, las decisiones burocráticas y las barreras de acceso a los mercados entre los países involucrados en el proceso. Finalmente el proceso de integración no es otra cosa que darle a los países cuyos mercados se integran un sistema de señales común por medio de sistemas de precios unificados, de manera que los precios reflejen ya no solo los niveles de escasez nacionales, sino los niveles de escasez regionales. Con ello se logra un mayor desarrollo y un mejor aprovechamiento de los recursos.

Una de las señales que el mercado usa para fomentar la eficiencia es la rentabilidad, derivada precisamente de precios altos en relación al costo de producir bienes y servicios. La rentabilidad constituye una luz verde a la nueva inversión. Precios altos que generan ganancias extraordinarias generan incentivos importantes a las empresas para entrar a producir en mercados de este tipo. Al hacerlo fomentan la reducción de la escasez y la continua búsqueda de equilibrio entre la demanda y la oferta.

Pues no puede dejarse de reconocer que un elemento básico para establecer estos incentivos es la participación de mercado de las empresas. Empresas con participaciones mayores pueden influir más en la cantidad a producirse y con ello pueden obtener mayores utilidades. Por eso la competitividad casi podría ser definida como la continua búsqueda por parte de las empresas de ampliar su participación en el mercado y de reducir, cuando no eliminar, la participación en el mercado de sus competidores.Así el sueño ideal de un empresario es tener un monopolio, o al menos una posición de dominio en el mercado. Y es su afán de lograr que su sueño se haga realidad lo que impulsa la economía hacia la competitividad. Muy pocos lo lograron pero todos lo intentaron. Y es ese esfuerzo lo que genera riqueza y bienestar. De alguna manera los procesos de integración persiguen potenciar esta energía acumulada en la iniciativa privada por la vía de ofrecer mercados más amplios para que este juego competitivo genere aún más riqueza.Pero así como tener posición de dominio es un sueño, la legislación antimonopolios se puede convertir en la pesadilla. Y es esa la paradoja de asumir y establecer reglas que controlen el poder económico. Por un lado se


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busca controlar las prácticas que afecten la competitividad por medio del abuso del poder económico. Pero por otro se puede enviar como señal que tener poder económico es malo porque genera mayores riesgos a ser sancionado, y con ello se reducen los incentivos para invertir y competir por una participación de mercado mayor. Así la legislación antimonopolios tiene un efecto directo en las "señales" de rentabilidad, y con ello puede incentivar o desincentivar la inversión, es decir puede ser o un buen conductor o un corto circuito.

Sobre este dilema, al que llamaremos el "dilema de la competitividad", se construye la paradoja de las normas que pretenden sancionar o limitar los casos de abuso de posición de dominio. Un equilibrio inadecuado entre promover competencia con regulaciones y hacerlo con respeto a la iniciativa privada puede convertir la paradoja en contradicción y la contradicción en fracaso del sistema de precios. Las empresas acumulan participación del mercado para tratar de mejorar su rentabilidad, y para lograr ese objetivo se vuelven más eficientes. Pero si cuando logran su objetivo se limita la capacidad para usar ese poder de mercado para obtener mayores ingresos (por medio de las regulaciones antimonopolios), entonces se está limitando el incentivo mismo a ser más eficiente.

Y es un hecho que los casos de abuso de posición de dominio suelen llevar implícita esta paradoja. Cuando la posición de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia de una eficiencia superior. Pero si como consecuencia de obtener esa posición se sanciona a la empresa, entonces tiene menos incentivos para ser eficiente y crecer.Los procesos de integración no son ajenos a este dilema. Cuando se estructura un mercado ampliado el problema será que margen de acción se le va a dejar a las empresas para consolidar mayores participaciones del mercado y para usar esa participación para obtener utilidades.

Dado que los procesos de integración implican generar mercados ampliados, consideramos que los propios esquemas de control de los abusos de posición de dominio deben de ser más flexibles. Ello porque cuanto mayor sea el mercado relevante (y no es un secreto que la consecuencia de los procesos de integración económica debe de ser la ampliación de los mercados relevantes) menor sea el riesgo de que se pueda abusar de una posición de dominio en ese mercado. Así, siendo más flexibles, el dilema se soluciona con mayor facilidad. Y si bien, como ya se señaló en las secciones anteriores, deben existir marcos regulatorios claros dentro de los procesos de integración, estos no deben distorsionar el sistema de señales. En otras palabras no deben generar "cortos circuitos".

5. ALGUNOS EJEMPLOS DEL "DILEMA DE LA COMPETITIVIDAD" EN EL TEMA DEL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO EN EL MERCADO

Basta analizar algunos de los casos más típicos de abuso de posición de dominio para descubrir los problemas que nos plantea el dilema de la competitividad. En este caso, por razones de espacio, hemos elegido dos figuras para ilustrar el punto.

5.1 Precios Predatorios

Se conoce como precios predatorios la práctica desarrollada por una empresa que goza de posición de dominio que tiene por objeto conseguir la salida de sus competidores, o en todo caso disciplinarlos, para reducir competencia, por la vía de vender a precios que les generen pérdidas (es decir precios por debajo del costo) de producir el bien.Pero es importante notar lo fácil que es confundir una política de precios predatorios con una competencia agresiva en el mercado. Y es que reducir precios es la conducta más típica de un competidor decidido a ganar en la competencia. Pero si reducir precios puede ser considerado predación de mercados, entonces las empresas con posición de dominio tendrán menos incentivos para reducir sus precios, es decir que los consumidores pagarán precios más altos. La paradoja es que una regla diseñada para fomentar la competitividad reduce precisamente los incentivos para desarrollar lo que es la competencia por excelencia: la competencia vía precios (3).

A ello hay que añadir que, tal como señala Bork, las condiciones para que el predador tenga éxito son sumamente inusuales. Las pérdidas durante el periodo que dura la predación serán proporcionalmente más altas para quien pretende desarrollar la práctica que para sus rivales porque se ve obligado a gastar más para poder expandir su producción, mientras que la supuesta víctima no solo no expandirá su producción, sino que tiene además la opción de reducirla y de esa manera reducir sus costos. (Bork, 1993: 148).

A ello se añaden otras condiciones que dificultan el uso de precios predatorios como una práctica realmente efectiva. Así, la facilidad de salida es simétrica con la facilidad de entrada. Cuanto más fácil sea sacar una empresa del mercado será más fácil que entre una nueva. Esta relación convierte la predación en un mal negocio en la mayoría de los casos. Adicionalmente mientras las pérdidas que la predación genera en el predador durante el desarrollo de su práctica son reales, las ganancias de la predación son potenciales, futuras e inciertas, debiendo además el predador descontar a sus ganancias futuras la tasa de interés, pues está financiando la práctica actual con ingresos actuales a fin de obtener algún día ingresos extraordinarios, futuros y quizás lejanos.Y todo ello debe ser conciliado con el problema de la sanción a las prácticas dumping, que no es otra cosa que


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una práctica de precios predatorios mal definida, pues no exige precisamente la existencia de posición de dominio para poder hacerla sancionable. Ello hace que la sanción de la práctica se torne precisamente en una señal aún peor respecto a aprovechar las oportunidades que se presenten en el mercado por la vía de reducir precios.

5.2 Negativa Injustificada a Contratar

Las empresas que gozan de posición de dominio no pueden negarse a contratar de manera injustificada, limitando así un principio básico del derecho contractual: la libertad de contratar.

Un caso interesante en este aspecto que se planteo en INDECOPI, fue el de Industrial Comercial Olguín v. Empresa Nacional de la Coca -ENACO (4). La primera denuncio a la segunda por la negativa de venta de hoja de coca para fabricar bolsitas filtrantes de mate de coca. ENACO gozaba de un monopsonio para la compra legal de hoja de coca (a fin de controlar el uso de este producto para evitar la fabricación de cocaína como droga) y había trasladado dicho poder a la industria de ciertos productos entre los que se encontraba el de bolsitas filtrantes de mate de coca. Se negaban así de manera sistemática a vender hoja de coca a otras empresas. INDECOPI consideró la práctica ilegal pues calificó la negativa de venta como injustificada. La negativa de venta puede ser una herramienta muy útil para aprovechar los esfuerzos hechos por una empresa para consolidar una posición de dominio, y en consecuencia puede tener efectos negativos en la competencia. Un caso en el que esto es muy claro es el de las facilidades esenciales. Si una empresa goza de una facilidad esencial, es decir la titularidad en situación de posición de dominio de un bien o servicio necesario para que su competidor produzca bienes o preste servicios, entonces podría ser forzado a contratar con su competidor.

Así, por ejemplo, dos empresas ferroviarias compiten en una ruta, pero solo una tiene un puente sobre un río. La pregunta que surge es si la empresa que no es propietaria del puente puede forzar de acuerdo a la Ley Antimonopolios, a la que es propietaria del puente a brindarle acceso al mismo en aplicación de la norma que prohibe a las empresas que gozan de posición de dominio a negarse a contratar de manera injustificada. La idea es que la construcción de dos puentes implica incurrir en una duplicación de costos que puede aliviarse compartiendo el único puente existente.

Nuevamente vemos como aparece el "dilema de la competitividad". Forzar a compartir el puente puede incentivar competencia. Pero también puede generar incentivos malévolos en cuanto, al forzar a compartir la inversión de una empresa con su competidor, reduce los incentivos para que ese tipo de inversiones se dé. ¿Quién construiría un puente si sabe que su competidor puede forzarlo a compartirlo? Ello reduce la competitividad por que relativiza los derechos de propiedad sobre mi inversión. El dilema aparece nuevamente al impedir a una empresa apropiarse, por medio de los resultados del proceso competitivo, de los resultados de su inversión y de asumir sus propios riesgos.

6. CONCLUSION

Para establecer sistemas comunes de protección de la competencia dentro de procesos de integración debe tenerse muy en cuenta los problemas que plantea el dilema de la competitividad antes anotado. Este dilema nos conduce, a fin de cuentas, a establecer regímenes flexibles, que confíen también en las fuerzas de mercado para corregir algunas de las prácticas que puedan distorsionar la competencia. Este argumento es válido incluso cuando nos referimos a estructurar las normas de defensa de la libre competencia dentro del ámbito de un país.

En los procesos de integración, y en lo que concierne a los casos de abuso de posición de dominio, la flexibilidad es incluso más recomendable que en el ámbito nacional. Ello básicamente por dos razones:

a) Evitar que se generen discordancias con los regímenes nacionales.

Es importante que las normas de protección a la competencia aplicables a un mercado ampliado no entren en contradicción con las normas nacionales. Cuando más flexibles y menos restrictivas sean las normas de nivel regional, se reducirá el riesgo de que se establezca un tratamiento más limitativo de la conducta de las empresas que las limitaciones que puedan establecer las normas nacionales. En consecuencia se puede facilitar su aplicación y aceptación por los países. Por ejemplo una norma regional que establezca una obligación a compartir facilidades esenciales con los competidores puede entrar en conflicto muy claramente con una legislación nacional que establezca un régimen más liberal y que permita a una empresa negarse a brindar a su competidor el uso de una facilidad esencial obtenida con su propia inversión. Ello hace del esquema de integración uno más restringido y puede dar lugar a un funcionamiento menos dinámico del mercado ampliado.

b) Reconocer la capacidad de los mercados ampliados de corregir más fácilmente los problemas de abuso de posición de dominio.

Los mercados ampliados, al eliminar barreras al comercio entre los países que se integran, amplían a su vez los mercados relevantes, y con ello "licúa" las participaciones de las empresas en el mismo. Esto implica que los


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procesos de integración basados en una mayor competitividad reducen los riesgos de la consolidación de posiciones de dominio o incluso los riesgos del abuso de tales posiciones. No es exageración afirmar que es muy posible que procesos de integración bien estructurados tengan un efecto mucho más efectivo para combatir posiciones de dominio como consecuencia de la liberalización de barreras al comercio antes que por el dictado de normas de libre competencia al interior de sus esquemas. En otras palabras estamos frente a mercados en los que el rol protagónico de las legislaciones antimonopólicas es dejado a los procesos de integración mismos, de la misma manera que los procesos de apertura de nuestras economía han tenido efectos mucho más claros en la eliminación de monopolios u oligopolios del que han tenido las legislaciones nacionales de libre competencia. Por eso regímenes más restrictivos son menos necesarios, porque el dilema se vuelve menos dilema al darle mayor fuerza a la capacidad del mercado para corregir este tipo de problemas.Así la generación de sistemas de protección de la libre competencia dentro de los procesos de integración enfrentan menos problemas de los que deberían enfrentar las legislaciones nacionales. Por ello el dilema de la competitividad debería generar menos preocupación, y con ello las necesidades de legislaciones muy restrictivas se diluyen en la propia ampliación y apertura de los mercados. Esto no implica negar la necesidad de que existan normas de libre competencia dentro de los esquemas de integración. Es sólo que estas normas deben generarse considerando la promoción de la competencia, no su limitación.

CUADRO A CUADRO B

BIBLIOGRAFIA

BACHES OPI, Sergio

1996. "La Internalización del Derecho de Defensa de la Competencia en el Seno de la Organización Mundial del Comercio: ¿El Final de una Utopía", Trabajo no publicado, Barcelona BELLAMY, Christopher y Graham Child

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1993. "The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself", The Free Press, New York.GELLHORN, Ernest y William E. Kovacic

1994. "Antitrust Law and Economics", West Publishing Co. St. Paul, Minn.POSNER, Richard.

1976. "Antitrust Law. An Economic Perspective", University Press, Chicago.POSNER, Richard y Frank Easterbrook.

1981. "Antirust", West Publishing, St. Paul.STAREK, R.B.

1996. "International Aspects of Antitrust Enforcement", World Competition, Vol 19 No. 3.

NOTAS

1. Se entiende por mercado relevante el área geográfica en la que una empresa compite de manera efectiva con otras (mercado relevante geográfico) y/o la relación de productos, bienes y servicios con los que un producto, bien o servicio compite de manera efectiva (mercado relevante de producto). El mercado relevante geográfico determina así si debe considerarse que una empresa compite en Lima, o en la costa central del país, o en todo el territorio del Perú, o en la costa occidental de Sudamérica, o en todo Latinoamérica, o en todo el mundo. El mercado relevante de producto determina si el pan compite con las galletas y las galletas con los pasteles. Esto depende de si un bien es o no un sustituto razonable frente al consumidor. Evidentemente el mercado relevante sirve para definir el grado de participación (y por tanto de poder de mercado) de una empresa, y así poder definir si tiene o no posición de dominio. Cuando mayor sea el mercado relevante definido más difícil será para una empresa gozar de posición de dominio en el mismo. Por eso se dice que los procesos de apertura económica reducen los riesgos de abuso de tal posición de dominio.

2. United States v. Aluminium Co. of America, 148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).3. Esta constatación ya ha sido incluida en una Resolución de INDECOPI (Resolución No. 070-96- INDECOPI-

CLC) dada por la Comisión de Libre Competencia en el caso Carmen Molta Wendell v. PROQUINSA. En dicho caso la Comisión señaló: "...debe tenerse presente que la competencia por precios es una característica normal y esperada del proceso competitivo. Por tanto, las reducciones de precios pueden ser muestra del proceso de competencia efectiva incluso en un mercado donde la empresa detenta posición dominante y no debe estar prohibida por el hecho de perjudicar al competidor, puesto que ello constituiría solo un daño concurrencia."

4. Resolución No. 016-94-INDECOPI-CLC.

http://www.cefir.org.uy/docs/dt24/2410an02.gif





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NORMAS DE COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA EN ECONOMIAS DE TRANSICION (1)

Phedon NICOLAIDESProfesor y Jefe de la Unidad de Políticas y Mercado Interno de la CE, Instituto Europeo de


James MATHISLector en Derecho Europeo, Instituto Europa, Universidad de Amsterdam, PAISES BAJOS

INTRODUCCION

Un cierto número de países de Europa Central y Oriental (PECO) han solicitado ingresar a la Unión Europea (UE) (2). Un requisito fundamental para ser miembro de la Unión es la capacidad de esos países de adoptar el acquis communautaire de la UE. Los elementos prioritarios del acquis en lo referente a esos países se identificaron en el Libro Blanco de 1995 de la Comisión sobre la Preparación de los Países Asociados para la Integración al Mercado Interno de la Unión (3).

El Libro Blanco pone énfasis en la adopción de normas de competencia en el proceso de integración de los PECO al mercado interno. Esto se considera en la sección correspondiente del documento sobre normas de competencia, así como en un número de capítulos sectoriales donde las directivas orientadas hacia la competencia se seleccionan como medidas primarias para el pasaje e implementación de los solicitantes. Es entendible la prioridad dada en reconocer la difícil tarea de transformación y modernización de las economías de los PECO. No solamente el sistema anterior de planificación central no promovió la competencia sino que la sofocó creando grandes empresas con un poder virtualmente monopólico en sus respectivas industrias.

Las economías de los PECO están emergiendo ahora luego de una historia de dominación y planeamiento estatal muy extensivos de sus economías. A medida que avanzan para adoptar los aspectos esenciales de la política de competencia de la CE en sus propios sistemas legales, es razonable preguntarse si el sistema diseñado para la política de competencia antes del ingreso será suficiente para adelantar el progreso de la integración del mercado interno y, esperemos, la posible membresía a la UE.

1. APROXIMACION Y NORMAS SUSTANTIVAS

Los Acuerdos de Europa establecen la creación de áreas bilaterales de libre comercio sobre una base recíproca mutua durante un período interino de diez años. Aparte de las estipulaciones para un arbitraje obligatorio aplicado a ciertos conflictos, las partes no establecen autoridades supranacionales, como en el ejemplo del Espacio Económico Europeo ni exigen una imposición gradual de la autoridad central de la Comunidad.Sin embargo, están comprometidos con la promoción de la expansión del comercio, y como acuerdos modernos de la UE, contienen, por lo tanto, ciertas estipulaciones extensivas sobre la competencia. Estos imitan en gran medida las propias normas de competencia sustantivas de la CE.

Esta necesidad de duplicar las normas de la CE en los países socios surge del hecho que los PECO no son Estados Miembros de la Unión y el orden legal de la Comunidad no se aplica a ellos (4). Como alternativa, los acuerdos se basan en el principio de aproximación de las leyes por el cual los PECO se han obligado a incluir dentro de sus leyes nacionales ciertas normas sustantivas de la Comunidad. La razón de esta exigencia fue facilitar el funcionamiento adecuado del Acuerdo y sus estipulaciones de libre movimiento con un mínimo de distorsiones privadas o públicas. Pero ahora, gracias al Libro Blanco, la exigencia se considera en el contexto de un principio de integración más extensivo de los PECO al mercado interno (5).Una identificación precisa del acquis de competencia al que se debe aproximar tiene, obviamente, cierta importancia pero, lamentablemente, no es un ejercicio simple al comienzo. Esto se debe a que se puede identificar un conjunto más pequeño de normas en los Acuerdos de Europa comparado con la expresión del acquis que se plantea en el Libro Blanco de la Comisión y en ciertas estipulaciones de las normas de implementación. Basarse solamente en estas últimas simplificaría la tarea de identificación. Sin embargo, el Libro Blanco no se entiende que esté incorporado como parte de los Acuerdos de Europa ni constituye un acuerdo separado entre las partes. Una mejor interpretación del estatus legal de este documento es que comprende una declaración unilateral de la Comisión Europea que expresa por prioridad el acquis al que se debe aproximar para que las partes del Acuerdo de Europa se integren con éxito al mercado interno. Este objetivo de integración no es sinónimo ni de la declaración de libre comercio de los Acuerdos de Europa ni del ingreso, aunque la integración puede ser considerada funcionalmente como una condición previa al ingreso.

Dado el estatus tentativo del Libro Blanco, se desprende que los PECO signatarios todavía no se han comprometido a instalar un cuerpo más extensivo de la política de competencia de la CE. En cambio, el Libro Blanco de la Comisión, y en algunos respectos las normas de implementación posteriores, parecen complementar las estipulaciones del Acuerdo de Europa como un ejercicio de "llenado" para designar las normas sustantivas adicionales a la obligación de aproximación. En este sentido, el Libro Blanco es a penas


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complementario de los Acuerdos de Europa y debe ser considerado como un recurso primario para identificar el acquis aplicable. Sin embargo, el estatus declaratorio del Libro Blanco no plantea la posibilidad que mentes razonables puedan diferir sobre el tema de cuál acquis está "dentro" y cuál está "afuera" de la exigencia de aproximación legal (6).

Para que los PECO se preparen ahora para el ingreso, la transformación legal exigida plantea un desafío para establecer leyes nacionales que se puedan verificar después para operar en forma compatible con la ley de la Comunidad. Irónicamente, para aquellos más cerca del ingreso, el ejercicio puede ser considerado como una duplicación ya que las normas de la Comunidad se convertirán en leyes supremas desde el momento del ingreso. Los países para los que el ingreso es una perspectiva más remota pueden elegir no tomar en cuenta las prescripciones del Libro Blanco y argumentar que solamente los Artículos del Acuerdo de Europa forman la base de una obligación de aproximación. Irónicamente, estos PECO pueden, sin embargo, tener una necesidad más diferente para una ley de competencia nacional más integral ya que no consideran que las normas de la Comunidad se conviertan en supremas en sus sistemas nacionales en el mediano o largo plazo. Igualmente, pueden llegar a un mercado más significativo transformando el efecto con el tiempo, aprobando como ley nacional una versión más integral de las normas de la Comunidad.El aspecto de ejecución de la exigencia de aproximación completa la ironía. A falta de una autoridad central, los límites prácticos de la obligación se vuelven aparentes cuando un PECO está (solamente) obligado por el Acuerdo de Europa a hacer "sus mejores esfuerzos" para asegurar que la "futura" legislación sea compatible (7). El fracaso en la aproximación no está prescrito en los términos del Acuerdo. Sin embargo, dado que se entiende que la Comisión Europea comenzará diversos ejercicios de verificación, el fracaso en la aproximación puede ser la fuente del tema no solamente en casos en particular sino, seguramente, se planteará como un factor de evaluación respecto de las calificaciones para el ingreso. Este intento de verificar el cumplimiento con las normas de la Comunidad se sugiere aquí como el mecanismo de ejecución de facto que apoya la exigencia de aproximación general. Si así fuera, la inclinación a completar una aproximación total del acquis más amplio será más fuerte en aquellos PECO para los que el ingreso es una perspectiva a corto plazo. A la inversa, el ímpetu de la aproximación puede ser más débil para los PECO para los cuales el ingreso se descuenta como una posibilidad probable.

De esta forma, identificamos las normas de competencia que deben adoptar los PECO que deseen ingresar: la Comunidad actuará como árbitro en la evaluación del desempeño de las leyes nacionales y las autoridades de competencia en la práctica. Para estos fines, el Libro Blanco será la referencia primaria para delinear la medida de obligación de la aproximación, como lo considera la Comunidad, y si el acquis en particular se puede rastrear o no a los orígenes del Acuerdo de Europa. Independientemente de las dificultades que se destacan en este enfoque, la tarea de la aproximación en el área de la política de competencia depende de la capacidad de los PECO individuales de demostrar su capacidad de absorber y ejecutar el máximo del acquis de la política de competencia como se pueda identificar.

2. PRACTICAS PRIVADAS

2.1 Prácticas contrarias y prácticas aplicables

El Artículo 63 (1) del Acuerdo de Europa CE-Polonia identifica ciertas prácticas entre las empresas que son "incompatibles con el funcionamiento propio del Acuerdo en cuanto a que pueden afectar el comercio entre la Comunidad y Polonia". Ello incluye:• prácticas concertadas o en oposición que distorsionan la competencia• abuso de la dominación del mercado• asistencia pública que distorsiona la competencia (8).

El Artículo 63(2) del Acuerdo del Europa establece que estas prácticas:"serán evaluadas sobre la base de los criterios que surgen de la aplicación de las normas de los Artículos 85, 86 y 92..." del Tratado de la CE (el subrayado es de los autores).

Interpretamos que esta estipulación infiere sin duda que una autoridad de competencia nacional de un PECO debe basarse en algo más que el lenguaje llano de los Artículos de la CE al formar su política global y en su evaluación de los casos individuales bajo su jurisdicción. Por lo tanto, debemos preguntarnos desde el comienzo cuáles aspectos en particular de la jurisprudencia de la Comunidad se deben interpretar como "criterios" que formen parte de esta obligación sobre la conducta de las empresas.Es razonable, de acuerdo con esta obligación, que las partes del PECO deberían considerar como mínimo las definiciones e interpretaciones de la Corte de Justicia de la CE de los Artículos de la CE. Los criterios deben contener algunas fuentes secundarias también, incluido las Decisiones de la Comisión que enuncian los principios de ejecución sustantivos como se aplican a los casos en particular, así como las Notificaciones de la Comisión que proporcionan los lineamientos para la ejecución de la política de competencia. A pesar de que la analogía puede ser de cierta forma injusta dado las circunstancias, en la CE donde existe un conflicto entre las normas de competencia nacionales y de la Comunidad, las normas de la Comunidad prevalecen. A pesar de que la supremacía del derecho comunitario en general no impide que las autoridades nacionales sean más estrictas


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que la Comisión, por cierto no pueden ser más laxas permitiendo un comportamiento que viole las normas de la CE (9). Una visión similar se puede esperar de los PECO en el curso de la evaluación de las prácticas por parte de las empresas.

2.1.1 El estatus del principio de prohibición

El Acuerdo de Europa no declara el principio de prohibición. En cambio, establece que dichas prácticas son "contrarias" al funcionamiento del acuerdo. El Acuerdo de Europa no hace una lista de las prácticas prohibidas, como en los Artículos 85 u 86 de la CE ni tampoco hace referencia a las condiciones del Artículo 85(3) de la CE para otorgar exoneraciones, individuales o en bloque.

El Libro Blanco se aparta significativamente de este enfoque. Identifica el "principio de prohibición" como la característica primaria del sistema de competencia de la Comunidad y declara además que la adopción del elemento de prohibición por parte de los PECO es una medida (prioritaria) de la Etapa 1 (10). Toda duda de que la prohibición de las prácticas contrarias se ha enunciado como una exigencia de aproximación está finalmente descartada del llamado posterior del Libro Blanco para que los PECO integren los principios más importantes de las exoneraciones en bloque. La adopción de un procedimiento de exoneración es entendible como un complemento necesario para una ley nacional que proporciona una prohibición general de estas prácticas.Los criterios por los cuales se espera que las autoridades de competencia evalúen los acuerdos privados tiene implicancias significativas para una economía en transición. Por un lado, las compañías que no están acostumbradas a la competencia pueden tener una tendencia natural a cooperar, sugiriendo que las normas exigen una aplicación rigurosa. En esos casos una prohibición estricta que coloca el peso sobre las compañías para modificar sus acuerdos en línea con las exoneraciones reconocidas ayudaría a señalar las cláusulas contractuales apropiadas y la implementación de la ley de competencia en general. Por otro lado, a medida que los monopolios más antiguos se reestructuran y se separan, y mientras que la economía se mueve a áreas de producción usando nuevas tecnologías, se puede reconocer una necesidad genuina y más urgente que en las economías de mercado para la cooperación entre las compañías, especialmente cuando la infraestructura tangible e intangible es incompleta o necesita ser mejorada. En este caso, una autoridad de competencia debe tener más flexibilidad como podría ser proporcionada por la confianza en una norma razonable más que en las prohibiciones per se.Si las estipulaciones del Acuerdo de Europa del Artículo 63 se leyeran para prescribir los límites de la obligación de la aproximación, no se impone una exigencia de prohibición implícita y los PECO tendrían la flexibilidad de emplear una norma razonable. Por otro lado, la integración al mercado interno de acuerdo con el Libro Blanco exige la uniformidad de la aplicación que resultaría de una transferencia compatible del acquis en relación con la prohibición y las exoneraciones en bloque.

2.1.2 Exoneraciones

El estatus de exoneraciones exige un comentario ulterior ya que son una preocupación significativa para las empresas que estarán en posición de ejecutar los acuerdos en los tribunales nacionales de los PECO. A este respecto, las normas para la implementación del Artículo 63 del Acuerdo CE-Polonia establecen que las autoridades de competencia asegurarán que los principios contenidos en los Reglamentos de laExoneración en Bloque vigentes en la CE se aplicarán "íntegramente" por las respectivas Autoridades y que la Autoridad polaca estará informada de la adopción, abolición o modificación de las Exoneraciones en Bloque por la CE (11).

2.2 Control de las concentraciones

El Acuerdo de Europa no menciona la cuestión del control de las fusiones. El Libro Blanco sí lo incluye y requiere que los PECO adopten elementos claves de un sistema de control de las fusiones estilo CE, incluido una definición de concentración compatible con la CE y un tratamiento integral de los joint ventures. Mientras que se podría llegar a la conclusión de que la aproximación legislativa del acquis comunitario para las concentraciones se considera como un aspecto del proceso de integración, la Comisión constituye una excepción significativa. Esta reconoce que debido al proceso de reforma en las economías de los PECO, y por razones de interés público, ciertas fusiones (o adquisiciones) se podrían permitir aunque crean una concentración como se define de acuerdo con la ley de la CE (12). Esta flexibilidad en el manejo de las concentraciones da a los PECO una libertad en evaluar la eficiencia que es posible obtener en ciertas concentraciones, a pesar de que hay que reconocer también que los objetivos de la política industrial también pueden entrar en esta apertura.Un aspecto del acquis existente no se ha identificado explícitamente para la aproximación y esto se debe considerar en el desarrollo de la autoridad de control de las fusiones de los PECO. Si es probable que una fusión propuesta notificada a la Comunidad de acuerdo con el Reglamento 4064/89 tenga un "impacto significativo" en la economía de un PECO, las normas de implementación establecen solamente que la Autoridad polaca tendrá derecho a expresar su punto de vista en el curso del procedimiento. Esta es una variación menor de la norma de la Comunidad contenida en el Artículo 9 del Reglamento de Fusiones. Aquí la Comisión está obligada a tener una opinión sobre el efecto de la fusión en el mercado local del Estado Miembro. A falta de un sistema nacional de control de fusiones, existe una obligación de parte de la Comisión de tratar el efecto sobre el mercado local de la fusión o adquisición como parte de la disposición.


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Dado que un papel compatible no parece estar contemplado en los Consejos de las Asociaciones en los Acuerdos de Europa, se puede llegar a la conclusión que los PECO individuales deben proseguir el control de las fusiones por sí mismos, sean obligatorios o no por las proclamaciones del Libro Blanco. Estos sistemas nacionales deben establecer como prioridad la capacidad de desarrollar competentemente una jurisdicción extraterritorial para manejar las grandes fusiones de la UE con efectos en el mercado local nacional(13).

3. PRACTICAS DEL GOBIERNO

3.1 Asistencia estatal

La asistencia estatal que amenaza distorsionar la competencia en lo que respecta a su efecto sobre el comercio entre Polonia y la CE, es también contraria al funcionamiento adecuado del Acuerdo de Europa. El Artículo 63(2) del Acuerdo de Europa se refiere al Artículo 92 del mismo Acuerdo como la base de los criterios a ser empleados en la revisión de la asistencia para determinar si son contrarios al Acuerdo. En cuanto a las prácticas privadas, la pregunta de cuáles aspectos de estos criterios se deben emplear no surge claramente del Acuerdo de Europa. Sin embargo, en el caso de la asistencia estatal, el Libro Blanco no interviene para exigir la adopción del acquis comunitario sustantivo. A pesar de que el documento hace referencia a la sustancia de la evaluación de la asistencia estatal establecida en la Comunidad por las "directivas, marcos y lineamientos así como otros actos adoptados por la Comisión", la elección de las medidas prioritarias subraya, en cambio, el aspecto institucional al solicitar autoridades nacionales de monitoreo. Ya que la Comisión no puede desempeñar el papel de autoridad de control en los PECO, se declara indispensable que éstos "adopten un sistema similar al de la Comunidad con una autoridad nacional facultada con poderes de monitoreo." El énfasis radica en una autoridad de monitoreo y el desarrollo de las normas de procedimiento para monitorear adecuadamente y hacer transparente la asistencia estatal (5254).

La falta de atención a los criterios sustantivos para revisar la asistencia estatal se debe principalmente a la excepción integral que se encuentra en el Artículo 63(4) del Acuerdo de Europa que efectivamente exonera la acción por parte de la Comunidad contra la asistencia interna de Polonia. En virtud del Acuerdo, se reconoce a Polonia como un área de desarrollo regional de acuerdo con el Artículo 92(3)(a) del Acuerdo de Europa por el cual la ayuda se puede considerar que es compatible con el mercado común. Si bien esta apertura es muy amplia, la excepción a la asistencia regional no debe, sin embargo, ser interpretada con tanta amplitud como para desarmar la capacidad de la Comunidad para compensar los subsidios a las exportaciones.

Mientras que se espera que el tratamiento de la ayuda estatal finalmente se incluya en las normas de implementación posteriores, hasta que se formulen y adopten dichas reglas, el Acuerdo de Europa de Polonia establece en el Artículo 63 que ciertas estipulaciones del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) se aplicarán entre las partes con respecto al uso de la asistencia estatal. Los Artículos enumerados como referencia incluyen el Artículo VI del GATT que establece las obligaciones compensatorias, el Artículo XVI del GATT sobre Subsidios en general, y el Artículo XXIII del GATT que establece la consulta entre las partes del GATT y que describe la base legal para las demandas en virtud del GATT (15).

Para facilitar la implementación del Artículo 63, el Acuerdo establece procedimientos para la notificación y la consulta. Con respecto a la asistencia pública, cada Parte se obliga a preparar informes anuales en detalle sobre el monto y distribución de la asistencia. Claramente, una prohibición de la asistencia estatal no se considera como un aspecto del Acuerdo.

3.2 Empresas públicas y derechos exclusivos

Se hace referencia a las empresas públicas y a los principios establecidos en el Artículo 90 del Acuerdo de Europa separadamente en el Artículo 65 del Acuerdo de Europa. Dada la importancia y frecuencia de las empresas estatales en economías en transición, vale la pena examinar esta área en detalle para determinar qué exige el Acuerdo de Asociación y el acquis communautaire de Polonia y los otros PECO.

3.2.1 Identificación del acquis

El Acuerdo de Europa establece que el Consejo de la Asociación asegurará a partir del tercer año siguiente a la fecha de entrada en vigencia del acuerdo que los principios del Tratado de la CE se mantengan, especialmente el Artículo 90 del Acuerdo de Europa. El Libro Blanco agrega cierta especificidad al acquis exigido en esta área destacando que las medidas prioritarias deben procurar obtener la separación del regulador público y las funciones de la empresa privada y separar la personería jurídica de dichas empresas. La Comisión también hace referencia a su propio Artículo 90(3) sobre Directivas en Telecomunicaciones, sugiriendo que existe alguna obligación para que los PECO se aproximen a las leyes sobre legislación secundaria importante. El lenguaje del Acuerdo de Europa es, por cierto, menos preciso(16).

Como ya se mencionó, el Artículo 65 deja al Consejo de la Asociación el asegurar que los principios del Artículo 90 del Acuerdo de Europa se mantengan. El proyecto de normas de implementación no hace referencia a estos principios. Slot (1996, p. 9) incluso establece que habría sido muy difícil definir los derechos y obligaciones sustantivos para las empresas públicas dado que, con unas pocas pero notorias excepciones, la CE casi no


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tiene ninguna en esta área. La excepción principal es el sector de telecomunicaciones. La definición de las normas de la Comunidad en otros sectores dominados por las empresas estatales o controlados por el estado está todavía en una etapa preliminar (por ejemplo, los servicios postales, el transporte, la energía).

4. A MANERA DE CONCLUSION: ¿ES NECESARIA UNA COOPERACION MAS ESTRECHA?

A pesar de que las normas de competencia de la CE puedan manejar muchos de los problemas particulares de las economías en transición y aunque los países en Europa Central y Oriental han realizado progresos sustanciales en la aplicación de estas u otras normas similares, su eficacia en eliminar las distorsiones existentes y prevenir las nuevas distorsiones en la competencia dependerá, en gran medida, de cuán estrictamente se interpretan y con cuánto rigor se ejecutan.

A pesar de que la calidad de la interpretación y ejecución se relacionará con el progreso de los PECO en integrarse al mercado interno y, de esa forma, tener un argumento de ingreso creíble, también será cada vez más aparente que es difícil monitorear y evaluar cuán bien se realiza la ejecución, dado que los mecanismos de aproximación son solamente un lazo tentativo entre las autoridades de competencia.Para Polonia, y por cierto para alguna de las otras partes en el Acuerdo de Europa, el país es activo en ejecutar normas de competencia en su mercado. En este sentido, su preparación para el ingreso en la UE va más allá de lo que se exige legalmente según los términos del Acuerdo de Europa. Si la autoridad de competencia de Polonia, por cierto, prueba ser independiente de la influencia política y si usa los poderes extensivos otorgados por ley para intervenir en los asuntos de las empresas estatales, existe una garantía significativa de que los criterios de la política de competencia no se diluirán por otras preocupaciones vagamente definidas en términos de intereses de políticas públicas o industriales.

Habiendo dicho esto, y mientras Polonia indudablemente se encamina en la buena dirección, no se puede llegar a la conclusión con certeza de que la ejecución de sus leyes de competencia trata la mayoría de las distorsiones serias de la competencia. En el área de la política de competencia, las divergencias que puedan existir entre las estipulaciones legales y la ejecución efectiva puede tener una importancia crucial.Como un factor de complicación, las autoridades de competencia de los países que están sufriendo la transformación económica deben ejecutar las normas no solamente de forma rigurosa sino sensata. Es en esos países especialmente que existe una necesidad genuina de que las empresas cooperen para desarrollar nuevas tecnologías, nuevos productos y nuevos mercados. No está claro en todos los casos que esta flexibilidad se puede lograr mediante una lectura estricta de las exigencias de aproximación. También, como sucede con frecuencia en las relaciones comerciales, la interpretación sensata de las reglas, y por ende flexible por parte de un país, es considerada por un socio comercial como una barrera oculta de acceso al mercado y al comercio. Este es un problema de particular importancia para la política de competencia que está basada extensivamente en la "norma razonable".

Se afirma en Nicolaides (1996) que el único medio efectivo para tratar este problema es o bien a través del establecimiento de una autoridad de competencia supranacional, como se establecería con el ingreso, o de forma más realista, a través de una cooperación internacional más extensiva.

Desde que la UE desea que los países de Europa Central y Oriental se preparen rápidamente para los rigores de la membresía, debería explorar formas de fortalecer y extender las "relaciones estructuradas" con ellos en el campo de la política de competencia. Si no se establecen nuevas autoridades o estipulaciones institucionales para los Acuerdos de Europa, la cooperación se puede mejorar, por ejemplo mediante el pase en comisión de funcionarios de la Comisión a diversas oficinas antimonopolio. Su función sería brindar una guía práctica al mismo tiempo que se respeta la autonomía de la toma de decisiones de las autoridades de competencia nacional. También se puede continuar promoviendo el desarrollo de la información y el intercambio técnico entre las autoridades de competencia nacional de los PECO. Estos tipos de cooperación deberían apoyar el proceso de aproximación y comenzar a tratar las dificultades inherentes que hemos destacado al determinar el alcance de esta exigencia. Por sobre todo, la cooperación intensa servirá para subrayar la importancia dinámica de la política de competencia en la Unión Europea.

BIBLIOGRAFIA

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SLOT, P.J.1996. The Application of Rules on State Aids and Rules Relating to Public Undertakings. Ponencia presentada

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STOCKMANN, K.1993. Competition Policy in Transition, en Estrin y Cave (1993).

VAN DEN BOSSCHE, A.M.1996. The Competition Provisions in the Europe Agreements. Ponencia presentada en una conferencia sobre

Europa Oriental en la Universidad de Gantes, 7-8 de marzo de 1996.

Indice de citas legales

Caso BRT v. Sabam, (1974) ECR 51.Caso 181/73, Haegeman v. Belgium (1974) ECR 129.Caso C-179/90, Merci Convenzionali Porti di Genova, (1991) ECR I-5889.

NOTAS

1. Esta presentación está extractada de Nicolaides y Mathis (1996), "European Community Competition Rules in the Associated Countries of Central and Eastern Europe: How to Ensure Effective Enforcement", Aussenwirtschaft, V. 51, No. 4, pp. 485-514.

2. Polonia presentó su solicitud de ingreso a la UE en abril de 1994.3. Bruselas, 10.5.1995, COM (95) 163 Final.4. Ibid, página 59.5. El compromiso asumido en los Acuerdos de Europa para aproximar la política de competencia de la CE es

casi único. Los Estados Miembros no están obligados en virtud del Tratado de Roma ya que el orden legal de la Comunidad se extiende a ellos. La exigencia no se encuentra en las asociaciones más antiguas de la CE o en los acuerdos de libre comercio.

6. La falta de un conector entre el cumplimiento del Libro Blanco y la promesa escurridiza del ingreso parece implicar que se establece un nivel medio entre el libre comercio (Acuerdo de Europa) y el ingreso, conocido como la "integración del mercado interno". Esto es como si un PECO pudiera obtener la calidad de garantía de acceso al mercado similar a los participantes de la EEA, pero sin establecer una autoridad dual o común para la política de competencia. Inversamente, dado que el Libro Blanco no es un acuerdo, el PECO que rechace sus exigencias adicionales sobre la política de competencia no se puede considerar que pone en riesgo la formación de su área de libre comercio ya que estas exigencias se deben entender que están cubiertas por las estipulaciones de los Acuerdos de Europa.

7. El lenguaje empleado no es el corriente en los Acuerdos de Europa. Ver Van den Bossche (1995).8. Acuerdo de Europa CE-Polonia, OJ No. L 348, 31.12.93. El Acuerdo establece un número de excepciones.

Los productos agrícolas y pesqueros no están sujetos a la prohibición de la asistencia pública. Los acuerdos o prácticas concertadas entre las empresas en los sectores agrícolas y pesqueros serán evaluados de acuerdo con los artículos 42 y 43 de la CE que permiten derogaciones de las normas corrientes de competencia, y el Reglamento 26/62 (equivalente del Reglamento 17/62 en agricultura) que establece la excepción a la prohibición general de los acuerdos entre las empresas. Los productos ECSC también están fuera del alcance del Artículo 63 del Acuerdo porque están cubiertos por el Protocolo 2 del Acuerdo.

9. Nótese al respecto la Notificación de la Comisión de 1993 sobre los Tribunales Nacionales donde la Comisión establece su intención de implementar sus poderes de toma de decisiones: "para concentrarse ... sobre los procedimientos que tienen un significado político, económico o legal", Artículo 14, OJ No. C 39/6, 13.2.93.

10. Supra, nota 3, páginas 58 y 60.11. "Normas de implementación para la aplicación de las estipulaciones de competencia aplicables a las

empress establecidas en el Artículo 63 párrafo 1(i), 1(ii) y 2 del Acuerdo de Europa entre la CE y Polonia," 25.3.97, Artículo 6. La adopción de las exoneraciones de la CE se entiende que es discutible como se indica en las Normas de Implementación para la consulta. No tenemos conocimiento de ninguna consideración de los PECO para rechazar las normas sobre la base de que la exigencia de un esquema de exoneración aproximado excede las estipulaciones del Acuerdo de Europa.

12. Supra, nota 3, página 57.13. La AMO de Polonia tiene responsabilidad para autorizar fusiones por encima de un cierto límite (con un

volumen anual de ventas superior a 5 millones de ECU).


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14. Supra, nota 3, páginas 52-54.15. La referencia al GATT se encuentra solamente en Polonia y los países bálticos de los Acuerdos de Europa.

Los estados bálticos todavía no son miembros de la OMC. Los aspectos particulares de los Artículos del GATT en los cuales basarse no están claros en el Acuerdo ni tampoco la pregunta de si el antiguo Acuerdo de Subsidios de la OMC también forma parte de esta referencia. Por lo menos, la referencia a los Artículos del GATT se puede considerar como una reserva expresa del poder de tratar los subsidios a las exportaciones mediante el uso de los derechos compensatorios. Sin embargo, este instrumento no se entiende como una renuncia en ningún caso en los Acuerdos de Europa. La inclusión del Artículo XXIII del GATT complica el tema si suponemos que las partes se apoyan en los aspectos sustantivos del GATT y no intentan invocar el aparato de conflicto institucional.

16. Supra, nota 3, página 62.

REGULACION DE PRECIOS EN EL SECTOR ENERGETICO EN LA UNION EUROPEA

Piet Jan SLOTProfesor de Derecho Económico, Universidad de Leiden, PAISES BAJOS

1. INTRODUCCION

El sector energético en muchos países está sujeto a una reglamentación especial que trasciende las normas corrientes de la economía tales como las normas de planeamiento y medio ambiente. En muchos países esa reglamentación especial otorga facultades al gobierno para que supervise los precios. Las razones para la supervisión de los precios son bien conocidas: la energía constituye un producto básico importante cuyo costo es un ingrediente importante del consumo en los hogares y, por lo tanto, los gobiernos deben monitorear y/o controlar los precios de la energía. Contrariamente al Tratado que establece la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (ECSC) (1), el Tratado de la CE no estipula normas específicas de este tipo para el sector. Sin embargo, esto no significa que el Tratado de la CE no contenga estipulaciones que podrían aplicarse a la reglamentación de los precios. Las normas generales del Tratado de la CE, en particular los Artículos 30 y 36 así como los Artículos 85 y 96 son aplicables, por supuesto. No obstante, como lo demostrará este artículo, la aplicación de las normas de la CE a la asistencia estatal ha tenido como resultado que el principal mecanismo para supervisar los precios en el sector energético esté formado por estas normas. Este artículo, por lo tanto, se limitará a un análisis de la aplicación de estas normas (2).A primera vista puede parecer sorprendente que la aplicación de las normas de la CE sobre asistencia estatal haya dado origen a la supervisión de precios. Se podría pensar que las normas sobre competencia se prestarían más fácilmente a esa supervisión. Sin embargo, como bien lo saben los abogados expertos en competencia, las normas del Artículo 85 de la CE e incluso aún más el Artículo 86 de la CE, poco se han desarrollado y aplicado para controlar el nivel de los precios. Por supuesto, es cierto que el Artículo 85 de la CE prohibe la fijación de precios. Sin embargo, no se permite a las autoridades de competencia afectar el nivel de los precios de las empresas públicas en particular. Por otro lado, el Artículo 86 de la CE permite cierto control de precios en situaciones donde las empresas públicas ocupan posiciones dominantes.No obstante ello, a partir del fallo de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (de ahora en adelante llamada CEJ) en el caso United Brands, ha quedado claro que los intentos por recusar los precios como irracionalmente altos de modo que constituyen un abuso es una tarea que va más allá de la capacidad de las autoridades de competencia (3). El fallo de la CEJ en el caso SACEM alentó la esperanza de que el Artículo 86 de la CE se pudiera aplicar al control de precios. En este fallo, la Corte resolvió que cuando una compañía con una posición dominante cobra precios considerablemente más altos por sus servicios que empresas similares en otros Estados Miembros, esto se puede tomar como una prueba refutable de un abuso en virtud del Artículo 86 de la CE (4). Las expectativas no se han materializado. Aparentemente incluso el caso de SACEM desapareció paulatinamente en el curso de los procedimientos ante las cortes francesas. La Comisión de la CE también ha estado muy reticente para recusar precios excesivos con relación al valor económico del producto suministrado (5). La discriminación de precios es más fácil de recusar en virtud del Artículo 86, como lo demostró el fallo de la CEJ en el caso United Brands (6), a pesar de que son muy pocas las acciones entabladas sobre esta base (7).

2. PRECIOS DE LA ENERGIA Y NORMAS DE LA CE SOBRE ASISTENCIA ESTATAL

2.1 Introducción

Para explicar por qué las normas de asistencia estatal de la CE son importantes para el tema de los precios en el sector energético debemos examinar las normas afines para la aplicación de las estipulaciones sobre la asistencia estatal en el Tratado de la CE como se analizó en los tres fallos de la CEJ: casos conjuntos 67, 68 y 70/84, Kwekerij Gebroeders van der Kooy (8), caso 169/84, COFAZ II (9) y el caso C-56/93, Bélgica v. Comisión (10). De hecho será suficiente para discutir los fallos en los casos Gebroeders van der Kooy y Bélgica v. Comisión debido a que el último fallo también resume los hechos y el fallo del caso COFAZ II. Estos fallos


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ilustran claramente la evaluación del contexto económico y legal necesario para aplicar el Artículo 92. Dado que los temas en estos casos son bastante complicados se hará un resumen integral de los antecedentes y los hechos de estos casos.

2.2 Casos conjuntos 67, 68 y 70/84, Kwekerij Gebroeders van der Kooy

2.2.1 Antecedentes económicos y legales Los hechos de este caso son los

siguientes: (11)

En los países del norte de la Comunidad se cultivan cantidades importantes de verduras y flores en invernaderos. Esta forma de cultivo es muy corriente en los Países Bajos. Una proporción sustancial de la producción se exporta.En la década del 70 los horticultores holandeses calentaban sus invernaderos con combustible pesado. Debido a que el uso de este combustible contaminaba el aire, el gobierno holandés alentó la conversión al gas natural. El gas natural en este momento representa el 95% del consumo de energía de los horticultores holandeses.

El transporte, importación y exportación del gas natural en los Países Bajos se realiza a través de N.V. Nederlandse Gasunie, Groningen, compañía regida por el derecho privado, el 40% de cuyo capital está en manos de Staatsmijnen (que, a su vez, es de propiedad total del Estado Holandés), el 10% es del Estado Holandés y el resto es de dos compañías petroleras privadas. Gasunie está administrado por un consejo formado por ocho miembros, uno de los cuales está nombrado por el Ministro de Economía, tres por el Staatsmijnen y dos por cada una de las compañías petroleras privadas. Los precios del gas están fijados por el Directorio, mediante mayoría del 75%. Desde 1963 los precios y las condiciones de distribución para el suministro del gas a los distribuidores públicos y a otras partes han estado sujetos a la aprobación del Ministerio de Economía.

Gasunie firma contratos estándares individuales con compradores de gas cuyo consumo exceda 170.000 metros cúbicos por año, sean usuarios directos o distribuidores. En 1981, Gasunie firmó un contrato con Vegin y el Landbouwschap para la venta de gas a los horticultores (representados por el Landbouwschap).De acuerdo con la Comisión, el arancel fijado en el contrato era un arancel preferencial y establecía condiciones que eran particularmente ventajosas para los horticultores. La Comisión consideró que la ventaja debía tomarse como una asistencia incompatible con el Artículo 92 del Tratado de la CEE y, el 15 de diciembre de 1981, adoptó la Decisión 82/73 (12) mediante la cual exigía al gobierno holandés que tomara las medidas necesarias para discontinuar la asistencia en cuestión.Se entablaron acciones para la anulación de esta Decisión ante la Corte por parte del gobierno holandés, el Landbouwschap y algunos horticultores. Entre tanto, se desarrollaron negociaciones entre la Comisión y el gobierno holandés. Un nuevo acuerdo se firmó con las siguientes condiciones:• La alineación del arancel para el mercado de cultivos y el arancel industrial tomando en cuenta la paridad

calórica entre el gas y el combustible pesado;• El precio determinado por el promedio de los precios CBS iba a ser aumentado para los horticultores

mediante una prima de 0,5 centavos/metro cúbico.Como resultado de este acuerdo, la Comisión, por Decisión 82/518 del 22 de julio de 1982 (13) derogó su primera decisión. También se desistió del proceso iniciado ante la Corte contra la decisión.El 28 de setiembre de 1984, se firmó otro contrato entre Gasunie y el Landbouwschap para el período 1ero. de octubre de 1984 al 1ero. de octubre de 1985.

El gobierno de los Países Bajos informó a la Comisión sobre el nuevo contrato entre Gasunie, Vegin y el Landbouwschap. La Comisión consideró que el contrato comportaba una asistencia incompatible con el Artículo 92(1) del Tratado de la CEE y abrió el proceso del Artículo 93(2) del Tratado.

El gobierno de los Países Bajos negó que el nuevo arancel del gas para los horticultores constituía una asistencia estatal. Entre otros puntos sostuvo lo siguiente:• existe un peligro creciente de que un gran número de horticultores se pase al carbón debido al aumento en

el precio del gas y la caída simultánea del precio del carbón; para algunos horticultores la conversión sería atractiva incluso si el precio del carbón aumentara más de 37 o 38 centavos/metro cúbico; para evitar la pérdida de clientes, Gasunie está obligada a bajar el precio del gas.

Varios Estados Miembros y un gran número de personas presentaron observaciones a la Comisión en las que establecían que el arancel preferencial para el gas en cuestión en el proceso constituía una asistencia estatal incompatible con el mercado común. Solamente el Landbouwschap opinaba de forma diferente.El 13 de febrero de 1985 la Comisión adoptó la Decisión 85/215 (14). De acuerdo con la Comisión, el arancel está comprendido dentro de la prohibición del Artículo 92(1) de la CE.La Comisión consideró que el arancel había sido impuesto por el estado holandés. Llegó a la conclusión de que aún si el estado holandés tenía el 50% del capital de Gasunie, podía influir sobre las decisiones relativas a la fijación de precios mediante una aprobación ministerial a la cual estaban sujetos los aranceles de Gasunie.La Comisión aceptó que una compañía como Gasunie puede decidir variar sus aranceles dependiendo del uso de los bienes que vende, pero consideró que dichas variaciones "deben estar basadas en razones económicas firmes y entendibles, por ejemplo, para asegurar la competitividad del gas en los diversos mercados de usuarios y no deben discriminar entre la horticultura y otros consumidores en una situación comparable."


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La Comisión aceptó que el precio del gas puede estar fijado sobre la base del precio de un combustible que no sea el combustible pesado, en particular el carbón. Sin embargo, dudaba si un arancel cuya aplicación está limitada a un año tendrá un impacto significativo en las decisiones de los cultivadores de pasarse o no al carbón.Observó que el argumento basado en la necesidad de evitar la competencia del carbón y en la necesidad de estipular contra la inestabilidad existente del precio del combustible es válido no solo con respecto a los horticultores sino también con respecto a otros sectores en los que se usa el gas, tales como la industria. En ese sector también existe el riesgo de la conversión al carbón y también necesita precios estables de la energía. De acuerdo con la Comisión, el gobierno holandés no ha demostrado por qué los horticultores necesitan un arancel para el gas más ventajoso que el que se aplica en el sector industrial.La Comisión sostuvo que el precio de equilibrio, el precio en el cual los horticultores no tienen incentivos para convertirse al carbón, estaba entre 43 y 44.3 centavos/metro cúbico. A un precio entre 46.5 y 47.5 centavos/metro cúbico, por otro lado, la Comisión consideró que el 30% del gas natural utilizado en la horticultura se reemplazaría por carbón en menos de tres años. De acuerdo con la Comisión, el arancel del gas aplicado a los horticultores era demasiado bajo y discriminatorio.Al imponer ese arancel, el estado holandés renunció a los ingresos que podía obtener de sus intereses en Gasunie, y la ventaja resultante para los horticultores provenía, entonces, de los recursos del Estado.

La Comisión concluyó además que "la producción hortícola holandesa ... tiene una ventaja que necesariamente afecta al comercio intracomunitario, dado que, especialmente, la mayor parte de la producción holandesa se exporta a los Estados Miembros".

La Comisión consideró que la asistencia no cumplía con las condiciones establecidas en el Artículo 92(3) del Tratado de la CE.

2.2.2 El fallo de la Corte

2.2.2.1 Introducción

El fallo de la Corte constituye esencialmente un análisis del concepto de asistencia estatal como se comentó más arriba en el parágrafo 2.2.1. En estos casos, este análisis plantea dos preguntas separadas. El arancel impugnado ¿era el resultado de una acción del gobierno holandés?; y el arancel impugnado ¿constituía una asistencia? La última pregunta también se puede expresar de esta forma: ¿las políticas de precios de Gasunie están justificadas objetivamente de modo de escapar a la calificación de asistencia estatal?

2.2.2.2 ¿Era el arancel el resultado de una acción del gobierno holandés?

El primer tema en estos casos era la pregunta de si la fijación de un arancel impugnado era el resultado de una acción por parte del estado holandés. En este punto, la Corte encontró en los parágrafos 35-38 de su fallo, que los documentos presentados a la Corte ofrecían pruebas suficientes para mostrar que la fijación de dicho arancel era el resultado de una acción del estado holandés.Primero, las acciones en Gasunie estaban distribuidas de modo que el estado holandés directa o indirectamente tuviera el 50% de las acciones y nombrara a la mitad de los miembros del consejo supervisor - un organismo cuyas facultades incluían la determinación de los aranceles a aplicar. Segundo, el Ministro de Economía tenía facultades para aprobar los aranceles aplicados por Gasunie, con el resultado de que, independientemente de cómo podía ejercer esas facultades, el gobierno holandés podía bloquear cualquier arancel que no le conviniera. Finalmente, Gasunie y el Landbouwschap habían procurado obtener, en dos ocasiones a través de las representaciones de la Comisión en el gobierno holandés, una enmienda al arancel de la horticultura, primero después de la Decisión de la Comisión 82/73, que fue derogada más tarde, y luego nuevamente después de la Decisión 85/215 que fue recusada en estos procesos.Tomado como un todo, estos factores demostraron que Gasunie de ninguna manera tenía total autonomía para fijar los aranceles del gas sino que actuaba bajo el control y siguiendo las instrucciones de las autoridades públicas. Estaba claro, entonces, que Gasunie no podía fijar los aranceles sin tener en cuenta las exigencias de las autoridades públicas. Por lo tanto, se llegó a la conclusión de que la fijación del arancel impugnado era el resultado de una acción del estado holandés y, por lo tanto, estaba comprendido dentro del significado de la frase "asistencia otorgada por un Estado Miembro" en virtud del Artículo 92 del Tratado.

2.2.2.3 Políticas de Precio

La CEJ destacó primero que la Comisión no había recusado el riesgo de conversión al carbón, cuyo precio había caído considerablemente. Luego evaluó la posición de la Comisión de que el nivel del precio en el contrato estaba por debajo del nivel necesario para protegerse contra el riesgo de conversión. La CEJ encontró que no era necesario que Gasunie alineara sus aranceles generales para la horticultura con el precio de equilibrio para el tipo menos eficiente de holding. Por lo menos a mediano plazo, la posición de estos holdings sería inevitablemente marginal, de modo que no era comercialmente justificable que Gasunie fijara sus aranceles para la horticultura refiriéndose a esas empresas. La Corte, por lo tanto, concluyó que la Comisión había decidido correctamente de que el arancel impugnado era menor que el necesario para tomar en cuenta el riesgo de conversión al carbón.


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2.3 Caso C-56/93, Bélgica v. Comisión

2.3.1 Antecedentes y hechos (15)

Se trató de una acción, entablada por el gobierno de Bélgica, para la anulación de una Decisión de la Comisión del 29 de diciembre de 1992 para rescindir el procedimiento sobre el sistema de aranceles preferenciales aplicado en los Países Bajos al suministro de gas natural para los productores holandeses de fertilizantes de nitrato.

La relación entre el proveedor de gas holandés, Gasunie, y la industria manufacturera de fertilizantes de nitrato ocupó la atención de los intereses afectados, los Estados Miembros, la Comisión y la Corte sobre las razones de la asistencia estatal durante diez años. El gas natural es la principal materia prima y representa el 90% del costo en la fabricación del amoníaco. El amoníaco, a su vez, es el principal elemento en la fabricación de fertilizantes de nitrato. El gas, en efecto, representa el 70% del costo de producción. Hasta la década del 80, los fabricantes de fertilizantes de nitrato de la Comunidad producían en general su propio amoníaco. Gasunie tiene de hecho el monopolio del suministro del gas en los Países Bajos, y la exportación de gas holandés. En el caso Van der Kooy & Otros v. Comisión, la Corte llegó a la conclusión de que la fijación de un arancel de Gasunie (en ese caso, un arancel hortícola preferencial para el suministro de gas natural) era el resultado de una acción del estado holandés y debía ser considerada como una asistencia según el Artículo 92 del Tratado.

La Comisión entabló primero el proceso en virtud del Artículo 93(3) del Tratado contra los Países Bajos en octubre de 1983. De acuerdo con la Comisión, Gasunie, según el esquema de asistencia aplicado en ese entonces, otorgaba reducciones especiales a los productores de amoníaco holandeses mediante una estructura arancelaria de dos tercios, que tenía el efecto de reducir el costo del gas natural utilizado por ellos como materia prima. La industria del amoníaco pagaba el precio industrial estándar para el gas a utilizar en la producción para la venta en el mercado de la Comunidad Europea y un precio sustancialmente más bajo con respecto a la producción para la exportación a terceros países. En el curso del proceso, la Comisión emitió una opinión razonada el 13 de marzo de 1984 en la cual explicó que esta estructura arancelaria constituía una asistencia estatal según el Artículo 92(1) del Tratado y no estaba comprendida por ninguna derogación estipulada en el Artículo 92(3).El gobierno holandés informó a la Comisión que Gasunie había abolido el arancel impugnado y había agregado a su estructura arancelaria industrial con efecto retroactivo al 1ero. de noviembre de 1983, un nuevo arancel conocido como el arancel F, que fue el tema de la presente acción. Al arancel F se aplicaba a una gran mayoría de usuarios industriales con base en los Países Bajos que no eran los de la industria energética (y esencialmente, como veremos, del sector del amoníaco) a condición de que cumplieran con lo siguiente:a. consumieran por lo menos 600 millones de m3 de gas por año;b. operaran un factor de carga de por lo menos 90% (es decir que operaran por lo menos el 90% del tiempo,

asegurando la regularidad del consumo);c. acordaran la interrupción total o parcial del suministro, a juicio de Gasunie (previo aviso con 12 horas de

anticipación, cuando fuera posible); yd. aceptaran el suministro de gas de diversos valores calóricos.El nuevo arancel F se facturaba al precio aplicable bajo el arancel F, que se aplicaba a los usuarios con un consumo anual de gas entre 50 y 600 millones de m3 menos 5 centavos/m3 (centavos de florines). Luego se supo que el consumo mínimo anual exigido para los usuarios del arancel F era 500 millones de m3, y que los 5 centavos de reducción era un máximo, con una reducción real que bajaba a veces hasta a 2 centavos/m3.

La Comisión continuó sus investigaciones, a la luz del nuevo arancel que, según concluyó, aseguraba economías de Gasunie en el costo del suministro mayores que el valor del descuento de 5 centavos, principalmente debido al efecto combinado de un volumen mayor y la regularidad de extracción. También llegó a la conclusión de que el arancel F formaba parte de una estructura arancelaria general para los usuarios del gas en los Países Bajos, no discriminaba entre sectores y no contenía ningún elemento de asistencia estatal. Por lo tanto, el 17 de abril de 1984 decidió terminar el proceso contra los Países Bajos conforme al Artículo 93(2) del Tratado.

Esta decisión fue recusada en un proceso de anulación entablado por un cierto número de competidores franceses de la industria manufacturera holandesa de fertilizantes de nitrato en el caso CdF Chimie Azf v. Comisión. La Corte encargó un informe a tres expertos consultores de la industria del gas (de ahora en adelante llamado el "informe de los expertos") sobre el cual basó las conclusiones de su fallo. El informe de los expertos analizó los ahorros de Gasunie atribuidos por la Comisión a los supuestos elementos de la economía del suministro individuales y, también, totales; en ambos casos, encontraron que la Comisión había cometido un error manifiesto de evaluación:• había aumentado cinco veces los ahorros atribuibles al volumen del gas consumido y a la carga;• había atribuido ahorros a la posibilidad de interrumpir el suministro de gas previo aviso con poca

antelación y la posibilidad de variar el valor calórico del gas suministrado, cuando ninguno de estos elementos otorgaba ninguna ventaja económica a Gasunie;

• finalmente, era difícil identificar los ahorros totales superiores a 0.5 centavos/m con respecto a los


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elementos evaluados por la Comisión en más de 5 centavos/m3.Los expertos informaron que la reducción del arancel F debía ser atribuible a otras consideraciones. La Corte decidió que la Comisión había cometido un error manifiesto en la evaluación y anuló la decisión de la Comisión en el fallo del 12 de julio de 1990 (16).A pesar de que las economías del suministro, adelantadas entonces para justificar el arancel F, ya no figuraban en los argumentos, y la Comisión, en su decisión ahora impugnada, los había reemplazado con razones muy diferentes, el hecho era que la Corte ya había considerado el arancel F en el caso CdF Chimie. Es útil recordar dos aspectos particulares del fallo de la Corte. Por un lado, la Corte rechazó el alegato de los demandantes franceses de que el arancel F era un arreglo especial y secreto, negociado solo con los fabricantes holandeses de fertilizantes de nitrato de forma confidencial. Sostuvo que era un "arancel público cuyas condiciones de disponibilidad eran públicas y totalmente abiertas" y que estaba "disponible a todos los clientes que cumplían con las condiciones objetivas prescritas en su solicitud". Por otra parte, la Corte respaldó el argumento de que el arancel F era esencialmente aplicable a la industria de la fabricación del amoníaco y que su suministro a una sola empresa fuera de esa industria no socavaba su naturaleza sectorial esencialmente.La Comisión volvió a abrir el proceso según el Artículo 93(2) del Tratado en enero de 1992 al publicar un aviso que indicaba las condiciones aparentemente neutrales y objetivas para el arancel F y el hecho de que los productores de amoníaco holandeses habían sido sus principales beneficiarios. También señalaba en el aviso que la reducción era variable, y que 5 centavos/m3 representaban simplemente su valor máximo.La Comisión adoptó una decisión (de ahora en adelante llamada "la decisión") el 29 de diciembre de 1992(17) una vez más para terminar el proceso. La Comisión se basó en el informe de los expertos que había sugerido que, mientras los supuestos ahorros no se habían materializado, podría haber otras justificaciones comerciales para el arancel F, por ejemplo asegurar que a los clientes importantes del gas natural no se les cobrara precios prohibitivos que los sacaría del negocio o los habría impulsado hacia otros mercados para abastecerse. La Comisión afirmó lo siguiente:"[C]on respecto al arancel F de Gasunie, el objetivo era resistir la competencia del mercado de fertilizantes de nitrato del amoníaco producido en otros países, especialmente en países no comunitarios. Un fabricante de fertilizantes de nitrato ... puede producir el amoníaco que necesita para producir fertilizantes de nitrato o puede comprarlo a otros productores y utilizarlo para fabricar su producto... Si el precio del gas que utiliza para fabricar el amoníaco que necesita es demasiado alto, decidirá comprar el amoníaco, si es posible, en otra parte a un costo más bajo que el que debería pagar si lo produjera él mismo... Esta era la situación en la industria del amoníaco en la Comunidad en la década del 80 y si Gasunie no hubiera concedido aranceles especiales a los productores holandeses de fertilizantes de nitrato, podrían muy bien haber cerrado las fábricas de producción de amoníaco a largo plazo, obtenido el suministro de amoníaco en otra parte fuera de la Comunidad y continuado con su producción de fertilizantes de nitrato."

El principal elemento en la decisión era que Gasunie necesitaba proteger a clientes de gas muy grandes y vulnerables.• que consumían el 30% de su gas industrial en un momento de pérdida de otros mercados;• que podían cambiarse fácilmente a un amoníaco importado muy barato (había indicios de que esto había

ocurrido);• que, a su vez, sufrían la pérdida de la participación en el mercado de la Comunidad para los fertilizantes de

nitrato a manos de exportadores de Europa Oriental;• con un precio que respondía a aranceles más bajos o a precios diferenciados en otros Países Miembros;• con un precio al cual se cubrían los costos de modo que era posible tener utilidades y asegurar mayores

ingresos (de esta forma asegurando un retorno más rápido de sus inversiones); (18)• y a un precio que también estaba disponible, indirectamente, a los productores de amoníaco en otros

Estados Miembros que importaban gas de los Países Bajos.

La Comisión llegó a la conclusión de que (i) el arancel F estaba comercialmente justificado; (ii) no daba preferencia a productores de otro Estado Miembro y (iii) el que no hubiera pérdidas por ingresos indicaba que el estado holandés no había actuado de forma diferente de cualquier accionista común. Las conclusiones (i) y (ii) de la Comisión son esencialmente el mismo punto, expresado de forma diferente. La pregunta de si las conclusiones (i) y (ii) de la Comisión (que considero las bases principales de la decisión) son interdependientes tiene cierta importancia y se discute más adelante.

Gasunie abandonó el arancel F en 1991 a favor de un sistema de fijación de precios diferente para el gas cuando se utilizaba como materia prima más que como fuente de energía. El nuevo sistema fue aprobado por la Comisión a condición de que sus términos, y las subsiguientes modificaciones, se extendieran a los mercados exportadores. La Comisión luego aprobó una reducción en este precio (en los mercados holandeses y de exportación) por razones idénticas a las expresadas en la conclusión (i) de la decisión impugnada en el caso, es decir, la necesidad de un período de competencia agudizada de productores de amoníaco de países fuera de la Comunidad para responder a la pérdida potencial de un mercado muy significativo.

2.3.2 El fallo de la Corte

2.3.2.1 Una nota introductoria

Antes de comenzar nuestro resumen de las partes más importantes del fallo de la Corte, puede resultar útil


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destacar que hubo dos temas relacionados con la interpretación del Artículo 92, parágrafo 1, es decir, la pregunta de qué constituye una asistencia (19). La primera fue si el arancel constituía una respuesta comercial normal de Gasunie a las dificultades específicas de la industria holandesa del amoníaco. Esta pregunta se refería a la aplicación específica del "principio del inversor en una economía de mercado" discutido en el parágrafo 2.2.4 anterior. La segunda pregunta se refería a si el arancel otorgado a los productores holandeses de amoníaco otorgaba una ventaja sobre sus competidores en otros Países Miembros. Esta pregunta se basa en si había o no una distorsión de la competencia como lo exige el Artículo 92, parágrafo 1, y discutido en el parágrafo 2.2.3 anterior. La segunda pregunta solo es aplicable si la primera pregunta se contesta afirmativamente. En otras palabras, si el comportamiento comercial deGasunie estaba justificado, sus efectos en los competidores en otros Estados Miembros no estaban comprendidos por la prohibición de la CE sobre asistencia estatal. Al mismo tiempo es de destacar que la pregunta de si un cierto arancel está justificado comercialmente no puede, en casos que implican exportaciones a otros Estados Miembros, ser contestada sin analizar el efecto en sus consumidores en otras partes de la Comunidad. Los clientes en otros Estados Miembros que estaban en la misma posición que los productores holandeses de amoníaco no podían ser discriminados. Así, mientras estas dos preguntas se pueden formular de forma separada, pueden, en situaciones que implican exportaciones, contestarse solo de forma conjunta (20). El problema también se puede plantear de forma diferente. En ese caso la complicación surgió del hecho de que se estaban analizando dos acciones diferentes de Gasunie: el arancel F y el arancel que Gasunie fija para sus exportaciones. Surgió una complicación ulterior porque el arancel de las exportaciones era un precio compuesto. El arancel para las exportaciones de Gasunie era un promedio ponderado por el cual el promedio se computaba con los precios por sector de usuarios y los volúmenes relativos. Este arancel promedio ponderado se estableció para permitir a las compañías de distribución en los Estados Miembros importadores realizar su propia política de fijación de precios.

La CEJ no siguió estas distinciones al contestar los argumentos planteados por el gobierno de Bélgica sino que siguió los argumentos muy poco estructurados de este último.

2.3.2.2 Los elementos principales del fallo

La Corte trató primero el argumento de Bélgica de que la decisión de la Comisión estableciendo que el arancel estaba justificado por razones comerciales no estaba bien fundado.

La CEJ primero reiteró que un arancel preferencial no constituye una asistencia si, en el contexto del mercado en cuestión, estaba justificado objetivamente por razones económicas tales como la necesidad de soportar la competencia en el mismo mercado. También destacó que en el contexto de una evaluación económica compleja, su función debe estar confinada a verificar si la Comisión cumplía con las normas relacionadas con el procedimiento rector y la declaración de las razones, si los hechos en los cuales se basaba la decisión impugnada habían sido establecidos con precisión y si había habido un error manifiesto de evaluación o un mal uso de las facultades. De acuerdo con la CEJ no había nada que apoyara una conclusión de que, al suministrar el gas natural a los productores holandeses de fertilizantes de nitrato de acuerdo con el arancel F, Gasunie se comportaba de forma diferente de otras empresas privadas en condiciones normales de mercado. La impugnación de Bélgica a la decisión de la Comisión de que Gasunie tenía costos variables y fijos por debajo del arancel F de modo que la compañía podía aumentar sus ingresos netos a través de las ventas a un arancel F y asegurarse de conservar a sus clientes importantes, fue descartado por la CEJ. Destacó que el hecho de que un precio de compra promedio fuera mayor que el arancel F no socavaba el argumento de la Comisión. Este precio estaba calculado de varios precios de venta finales en diferentes mercados, menos sus costos y utilidades (21). Por consiguiente, la declaración de la Comisión sobre los costos variables y fijos de Gasunie no se podía demostrar que era falsa simplemente sobre la base de la información sobre el precio de compra promedio. La CEJ rechazó la recusación de que la Comisión no había evaluado la alternativa de las exportaciones para las ventas a la industria de fertilizantes en los Países Bajos. Bélgica sostuvo que las exportaciones habrían sido una alternativa comercial más atractiva. La Comisión mantuvo que, a no ser por el arancel F, Gasunie habría perdido inmediatamente un punto importante que no podría haber sido reemplazado por los puntos de exportaciones. La CEJ destacó que Bélgica no había establecido que la Comisión había cometido un error manifiesto. Un argumento de Bélgica relacionado con ello era que habría sido más atractivo para Gasunie y los Países Bajos limitar su producción de gas natural para prolongar la vida de sus yacimientos de gas natural. La CEJ también rechazó este argumento. Se remitió a la opinión del Juez Asesor que, en el parágrafo 71, destacó que esto habría resultado en una disminución en los ingresos y, por lo tanto, en un retorno menos rápido del dinero invertido. La CEJ también rechazó un argumento final de Bélgica, es decir, que el arancel F no era necesario para soportar la competencia del amoníaco, sustituto para el uso del gas natural como combustible industrial.

La CEJ consideró luego los argumentos relacionados con la conclusión de la Comisión de que el arancel F no favorecía a los productores holandeses de amoníaco en relación con sus contrapartes en otros Estados Miembros.La CEJ destacó que es corriente que el método usado para calcular el precio frontera acordado entre Gasunie y Distrigaz era el sistema "netback" que está basado en el valor de mercado del gas natural de acuerdo con


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diversos usos que puede tener en el país importador. Bélgica recusó la conclusión de la Comisión de que este sistema también incluía los volúmenes para la industria de fertilizantes belga. La Corte apoyó el razonamiento de la Comisión. La CEJ también rechazó el argumento de Bélgica de que las negociaciones entre Gasunie y Distrigaz no permitían a este último competir con los aranceles holandeses a los productores de fertilizantes de nitrato.

En un argumento separado relacionado con la interpretación del Artículo 92 del Tratado de la CE, Bélgica sostuvo que la Comisión debía haber indicado que Gasunie no había obtenido utilidades al otorgar el arancel F. La implicancia del argumento de Bélgica era que ningún comportamiento que lleve a renunciar a las utilidades debía considerarse una asistencia estatal. La CEJ no compartió esta opinión. Destacó que la Comisión había dado razones precisas para apoyar la decisión que Gasunie actuaba de acuerdo con las condiciones del mercado. Además, la CEJ estableció que, en dicho caso, el hecho de que una práctica también persigue un objetivo político no significa que constituye una asistencia estatal.

3. CONCLUSION

El caso anterior de la Corte de Justicia sobre asistencia estatal en el sector energético ofrece lineamientos amplios para la realización de operaciones comerciales de empresas públicas controladas por el gobierno. No es una coincidencia en absoluto de que se desarrollara en el contexto de operaciones comerciales de Gasunie. Gasunie, desde principios de la década de los sesenta, ha desarrollado un verdadero mercado de gas en toda la Comunidad (22). Gasunie ha sido un verdadero líder en el mercado. Al mismo tiempo, los alegatos de que los aranceles favorables constituyen una asistencia estatal, han sido nivelados en otros sectores energéticos especialmente el sector de la electricidad. La Comisión ha analizado esta supuesta asistencia estatal en varias instancias (23).

La extensa discusión de los hechos y el contexto de los casos indican que será difícil establecer criterios precisos para la fijación de los precios de las fuentes de energía. En gran medida esto se debe a la naturaleza fluida del principio del inversor en una economía de mercado. Sin embargo, a continuación se mencionan algunas conclusiones tentativas. Los precios más bajos que los aranceles regulares, de lista, de la energía de las empresas controladas por los gobiernos están justificados en una o más de las siguientes circunstancias:1. si dichos aranceles más bajos son el resultado de un ahorro real de costos tales como los descuentos por

volumen;2. en la medida que formen parte de un arancel general que se aplica a toda la industria;3. en la medida que la acción del gobierno o la empresa controlada por el gobierno constituye un

comportamiento normal de mercado. A veces esto se menciona como el principio del inversor en una economía de mercado;

4. si esos aranceles más bajos tienen como objetivo ser reconocidos en el derecho comunitario y en la medida que son necesarios y proporcionales.

Después del fallo de la CEJ en el caso Bélgica v. Comisión, está claro que el principio del inversor en una economía de mercado tiene un papel fundamental. Sin embargo, está claro también que este concepto permite a la Comisión un amplio margen de discreción. Un ejemplo notorio de esta discreción es el manejo de la pregunta si Gasunie renunció a las utilidades al concluir sus acuerdos arancelarios con la industria de fertilizantes. Una pregunta similar fue planteada por el Juez Asesor sobre si el arancel podría haber sido un mecanismo comercialmente justificable para salvaguardar a los clientes de largo plazo aún si había pérdidas durante ese período. Al permitir a las empresas esas prácticas, especialmente cuando lo hacen bajo presión del gobierno, abre posibilidades para favorecer a la industria nacional. Por lo tanto, el principio del inversor en una economía de mercado es todavía una herramienta analítica imperfecta para establecer la existencia de la asistencia estatal (24). También hay que destacar que, si la Comisión continúa su aplicación tolerante del principio, los miedos iniciales que la aplicación de las normas sobre asistencia estatal resultarán en un chaleco de fuerza muy apretado para las empresas controladas por el gobierno ya no parecen estar justificados. Es interesante ver que la CEJ en su fallo en el caso Bélgica v. Comisión ha apoyado la opinión de que el comportamiento comercial puede estar guiado por el deseo de obtener un retorno adecuado del dinero invertido. Junto con la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado, el principio de la no-discriminación será el estándar de referencia. Los clientes en mercados y condiciones similares deben obtener aranceles similares (25).

Aún si la conclusión anterior es bastante reconfortante para quienes están involucrados en acciones comerciales en empresas públicas controladas por el estado, existe sin embargo cierta preocupación en el ámbito procesal. Como se ha explicado más arriba, toda la asistencia estatal nueva tiene que ser notificada a la Comisión de la CE. La no-notificación resulta en la ilegalidad de dichas medidas (26). Después de analizar las acciones comerciales sobre los precios de la energía, está claro que en la práctica puede ser difícil evaluar si dichas acciones son o no una asistencia estatal. La forma más simple para resolver estas preguntas sería la notificación. En la práctica esto no siempre es una opción atractiva ya que los gobiernos pueden no querer someterse al fallo de la Comisión. Esto puede dejar a la empresa pública en una posición poco envidiable de estar atrapada entre un gobierno no cooperativo y reticente y las posibilidades de recusar los aranceles que no están aclarados por la Comisión en virtud del principio del inversor en una economía de mercado o de otra


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forma en virtud de las normas sobre asistencia estatal. Por otro lado, esta posición es poco diferente de la situación bajo las normas de competencia y las compañías han aprendido a sobrellevarlas. Lo opuesto a la situación del Artículo 85 y 86, sin embargo, es la concientización relativamente reciente de que los aranceles de la energía pueden estar sujetos a la supervisión de la Comisión.

La decisión de la Corte en el fallo de Van der Kooy de que las acciones de Gasunie se pueden imputar al gobierno holandés tiene implicancias importantes para la reestructuración de las empresas públicas. La privatización a medias reteniendo el control del gobierno sobre la empresa pública y la supervisión de los aranceles hará que se apliquen las normas de la CE sobre asistencia estatal. Por otro lado, la privatización total necesariamente llevará a un control del gobierno más laxo. La privatización entonces, implicará que la política arancelaria de las empresas públicas ya no estará sujeta a la supervisión de la Comisión.

NOTAS

1. Así el Artículo 61 permite la fijación de precios máximos y mínimos.2. Este artículo no ofrece una visión general de la aplicación de las normas de la CE sobre asistencia estatal

al sector energético. Para ello véase: Hancher, Ottervanger y Slot: EC STATE AIDS, Chancery London 1993, Capítulo 14.

3. Caso 27/76, United Brands v. Comisión, [1978] ECR 207.4. Casos Conjuntos 110, 241 & 242/88, Lucazeau v. SACEM, [1989] ECR 2811.5. Bellany & Child, COMMON MARKET LAW OF COMPETITION, 4ta. Edición, Sweet & Maxwell, Londres 1993,

p. 620. En esta ponencia no discutiremos el tema de los precios predatorios dado que no constituye una cuestión de mayor preocupación en el sector energético.

6. Ver nota 2, la decisión de la Comisión de que United Brands tenía precios discriminatorios fue apoyado por la CEJ.

7. Ver Jones, Van der Woude y Lewis, E.C. COMPETITION LAW HANDBOOK, edición 1996, Sweet & Maxwell, Londres 1996, p. 264 donde se citan siete decisiones de la comisión y dos fallos de la CEJ sobre este tema.

8. [1988] ECR 219.9. [1990] ECR I-3083. En el primer fallo en este caso [1986] ECR 391, la CEJ falló que la compañía francesa

Cofaz tenía derecho a iniciar la apelación contra la decisión de la Comisión que aprobaba los aranceles holandeses del gas.

10. [1996] ECR I-767.11. La descripción total del caso se encuentra en el Informe para la Audiencia en cuyo resumen se basa esta

sección.12. OJ 1982 L 37/29.13. OJ 1982 L 1229/38.14. OJ 1985 L 97/49.15. Este resumen de los antecedentes del caso está tomado de la opinión del Juez Asesor Fennelly, parágrafos

1-11. Se han omitido las notas al pie de página.16. Caso 169/84, COFAZ II, [1990] ECR I-3083.17. OJ 1992 C 344, p. 4.18. Lo que la Comisión no menciona aquí es que este gas habría producido más ingresos al venderse a otros

sectores. Este punto fue planteado por el Juez Asesor en el parágrafo 59 de su opinión, sin llegar, sin embargo, a una conclusión clara sobre este tema. El autor opina que mientras una compañía controlada por el gobierno renuncia a la posibilidad de obtener mayores ingresos a través de una venta alternativa, dicha acción debe ser considerada bajo el principio del inversor en una economía de mercado como una asistencia estatal.

19. Cf. Parágrafo 15 de la conclusión del Juez Asesor.20. Este es un punto que, en mi opinión, fue descuidado por el Juez Asesor que propone una evaluación

separada de las dos preguntas. La CEJ no sigue a su Juez Asesor en este enfoque.21. Este sistema de cálculo de los precios del gas se llama sistema de netback.22. Este proceso ha sido descrito por R.D. Visser. "The European Natural Gas Market", en: P.J. Slot y M.H. van

der Woude (eds): Exploiting the Internal Market; Co-operation and Competition toward 1992, Deventer 1988, pp. 117-140.

23. Cf. el Informe de la Audiencia en el caso C 313/90, CIRFS v. Comisión, [ECR] 1993 I-1125. En este informe, la Comisión observa que ha realizado una investigación sobre la supuesta asistencia estatal en forma de aranceles de electricidad más bajos dados por EDF en Francia. Véase también el Informe sobre Política de Competencia 1994, p. 513 sobre la decisión sobre las compañías de electricidad danesa SEAS.

24. Cf. G. Abramonte: The Market Economy Investor Principle, [1996] R ECLR, pp. 258-268.25. Es interesante plantear la pregunta de si el Artículo 86 del Tratado de la CE exige un tratamiento similar. Se

recordará que esta estipulación prohibe, entre otros puntos, la aplicación de condiciones disímiles a las transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas en una desventaja competitiva. La pregunta es si la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado puede llevar a condiciones disímiles.


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26. Es de destacar que la ilegalidad se puede subsanar después mediante la aprobación de la Comisión de la asistencia como se discutió en el parágrafo 2.3.b.

El autor desea agradecer a Andrew Skudder por su valiosa asistencia.

NORMAS DE COMPETENCIA EN SECTORES REGULADOS: Evaluación del Conflicto Percibido entre el Ingreso al Mercado y la Regulación a la Luz de la Experiencia en la Unión Europea

Phedon NICOLAIDESProfesor y Jefe de la Unidad de Políticas de la CE, Instituto Europeo de


1. INTRODUCCION

Con frecuencia se piensa que la competencia desenfrenada es incompatible con el logro de ciertos objetivos de política pública tales como el suministro de servicios "importantes" a los consumidores a precios razonables y con un alto nivel de calidad. No solamente existe la creencia de que ciertos sectores "vitales" de la economía deben estar estrictamente regulados, sino que parece haber incluso menos voluntad de abrir dichos sectores a la competencia internacional. El propósito de esta ponencia es analizar las diferentes dimensiones del conflicto aparente entre política de competencia y política pública y mostrar que hay margen para la competencia para cualquier objetivo regulatorio. La ponencia analiza extensamente la experiencia de la Comunidad Europea (1) para poder ilustrar los puntos fuertes y los débiles de la política de competencia como instrumento para introducir la competencia en los sectores regulados.

Los normas de competencia de la Comunidad Europea se aplican a todos los sectores de la economía y a todas las compañías o "empresas", independientemente de si son públicas o privadas. Hay muy pocas excepciones a esta aplicación general de las normas de competencia (2).

El Artículo 90(1) del Tratado de la CE explícitamente extiende el alcance de las normas también a las empresas públicas (es decir, del estado) y a otras empresas con derechos legales especiales o exclusivos y exige que las autoridades públicas que otorgan esos derechos lo hagan de forma que no sea contraria a las estipulaciones del Tratado y, en particular, a las estipulaciones sobre competencia.Inmediatamente se plantean dos preguntas sobre la medida en la que los gobiernos pueden regular sus economías al tener empresas o al asignar tareas y obligaciones especiales a empresas en particular. La primera pregunta se refiere a la participación del propio estado en las actividades económicas.El Artículo 222 acepta que el Tratado es neutral con respecto al sistema de propiedad. Esto significa que, por lo menos en teoría, un estado miembro de la Unión Europea (UE) puede nacionalizar todos sus bienes económicos dentro de su territorio. Eso en sí mismo no sería incompatible con la membresía a la UE. De modo que la propiedad estatal y la asignación de tareas especiales a empresas estatales no son incompatibles con las obligaciones de la membresía en la medida que las empresas no violen las normas sobre competencia. Pero, ¿podemos entonces preguntarnos razonablemente cuál es el objetivo económico de la propiedad estatal si no puede abarcar o darle forma a la competencia con el fin de lograr los objetivos de las políticas en particular? Para decirlo con otras palabras, ¿por qué debe el estado tener bienes o empresas y por qué debe asignarle tareas específicas a esas empresas si tienen que comportarse como si fueran empresas privadas o como si no tuvieran derechos u obligaciones especiales que las diferencian de los competidores propiedad de privados? (3)A pesar de que la pregunta sobre el papel de la propiedad estatal es por cierto interesante, el propósito de esta ponencia es considerar las implicancias para el cumplimiento de la política de competencia de los derechos especiales/exclusivos y, en particular, tratar la segunda pregunta que se refiere a la excepción a las normas sobre competencia estipulada por el artículo 90(2). Este artículo permite una desviación de las normas solamente a las empresas que suministran servicios de interés económico general y solamente si el cumplimiento con las normas haría imposible que desarrollaran las tareas que les asigna la ley. ¿En qué sentido, entonces, puede ser imposible que dichas empresas desarrollen sus tareas, a menos que se comporten de forma anticompetitiva?

En un sentido estrictamente legal, no hay nada excepcional en establecer normas y, al mismo tiempo, especificar ciertas excepciones a esas normas. De modo que la tarea de un abogado que analice el artículo 90 sería, primero, evaluar si los derechos especiales o exclusivos contravienen las obligaciones estipuladas por el Tratado y, si existe esa violación, entonces debe examinar si la excepción que permite el artículo 90(2) es aplicable. Al hacerlo, el abogado invariablemente tendrá que interpretar si las estipulaciones del artículo 90 se aplican a las circunstancias particulares del caso en cuestión.Por oposición, el análisis no legal, como el que intenta esta ponencia, no tendría como punto de partida la prerrogativa de los estados miembros de otorgar derechos especiales o exclusivos. Comenzaría con el análisis de las razones que llevan a los gobiernos a imponer o conceder esos derechos y luego procedería a evaluar, primero, si el artículo 90(1) limita los objetivos de políticas económicas razonables y, segundo, si el artículo


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90(2) permite prácticas económicas distorsionantes. En ambas instancias se reduciría la eficiencia económica.

Esta ponencia está organizada de la siguiente forma. Comienza con una breve reseña de la literatura económica sobre la regulación. Luego desarrolla un método de análisis de los efectos de la regulación sobre la competencia y sobre la base de ese método evalúa la práctica real de la CE en el cumplimiento del artículo 90(1) y 90(2). Termina con un número de observaciones sobre el aspecto institucional del cumplimiento de las políticas de competencia en los sectores regulados de la economía.

2. REGULACION DE LA COMPETENCIA: BREVE RESEÑA BIBLIOGRAFICA

Hay muchas razones por las cuales los gobiernos ejercen su prerrogativa de regular, es decir, imponer a las empresas y a los individuos requisitos de ingreso al mercado y/o requisitos de desempeño. La amplia literatura económica sobre la regulación ha examinado en detalle las razones/motivos de los gobiernos, los instrumentos y las instituciones de la regulación y los efectos de la intervención regulatoria sobre el desempeño de las empresas reguladas y la calidad/precio de los bienes y servicios que suministran a los consumidores: ver, por ejemplo, Vickers (1991), Tirole (1988), Viscusi et al. (1995) y OCDE (1997). No es necesario para los fines de esta ponencia reseñar toda esa literatura. Esta sección se limita solamente a la regulación de la competencia y examina las razones que pueden justificar las limitaciones a la competencia. Sin embargo, vale la pena destacar muy brevemente el propósito de la intervención regulatoria como lo reconoce la literatura. La razón económica por la cual los gobiernos pueden intervenir en el mercado es para corregir el "fracaso del mercado". Nótese, sin embargo, que no todas las instancias de la intervención están motivadas o justificadas por el deseo de corregir el fracaso del mercado. Los gobiernos pueden intervenir por otras razones (por ejemplo, políticas, sociales, etc.) Además, los costos de la intervención pueden ser mucho mayores que los beneficios de la corrección del fracaso de modo que ciertos fracasos se pueden dejar sin corregir justificadamente.

El mercado fracasa cuando los costos o los beneficios privados difieren de los costos o beneficios sociales (es decir, cuando los jugadores en el mercado no incurren en todos los costos de sus acciones o cuando no captan todos los beneficios de sus acciones) y cuando los precios de los productos (bienes o servicios) o los insumos no son iguales a sus costos marginales (es decir, lo costos de producir una unidad extra o emplear a un trabajador extra o una unidad de capital).En general, hay tres causas genéricas para esta divergencia entre los costos/beneficios privados y los costos/beneficios sociales y entre los precios y sus costos marginales, a saber: (a) los monopolios naturales; (b) los bienes públicos y las externalidades; y (c) la información asimétrica. Las soluciones para corregir el fracaso del mercado difiere de acuerdo con el tipo particular de fracaso. Por ejemplo, los monopolios se pueden regular o controlar directamente por el estado. Los impuestos se pueden usar para actividades que generen externalidades negativas o se pueden dar subsidios para alentar a las actividades que generan externalidades positivas. También el estado puede proveer aquellos bienes públicos que el mercado no puede proveer eficientemente (por ejemplo, la defensa). Siempre que aquellos que consumen un determinado producto saben mucho menos sobre su calidad o los efectos que aquellos que los proveen, las regulaciones intentan asegurar un cierto nivel mínimo requerido para la calidad del producto o su método de producción o un cierto nivel de competencia o desempeño para aquellos que lo suministran.A pesar de que la propiedad estatal directa de los insumos, impuestos o subsidios y controles sobre la calidad del producto o el desempeño del proveedor tiene efectos extensivos sobre la capacidad de las empresas de competir, como se mencionó más arriba, esta ponencia no intenta tratar esos temas. No solamente han sido analizados exhaustivamente por la literatura (ver, por ejemplo, Vicker y Yarrow (1988) y Viscusi et al. (1995)), sino que también están más allá del alcance de esta ponencia. Lo que es más interesante saber para nuestros fines es por qué el número de jugadores del mercado está controlado. Después de todo, la pregunta cuya respuesta procura encontrar esta ponencia es por qué la competencia (en este contexto, el ingreso de nuevas empresas al mercado) se piensa que impide a los proveedores de servicios de interés económico general desarrollar sus tareas especiales. El resto de esta sección analiza las condiciones en las cuales la competencia puede estar limitada por otras razones que no son la protección del interés público, los consumidores, la salud y la seguridad o las razones que aseguren la competencia de los productores de bienes y los proveedores de servicios.

La competencia entre las compañías (o "empresas" en el lenguaje legal de la Comunidad) se desarrolla tanto a nivel del output como del input. A nivel del output están los productos (bienes o servicios) que se ofrecen a los clientes o consumidores. A nivel del input se obtienen los bienes o servicios primarios o intermedios para su propio uso o para transformarlos en productos finales (output). La teoría económica ha identificado circunstancias en las cuales el fracaso del mercado lleva o bien a "demasiada" competencia (demasiadas empresas) o a "muy poca" competencia (muy pocas empresas) a nivel del output o del input.Para entender mejor primero el caso de la competencia excesiva, supongamos que hay empresas que operan en varios segmentos del mercado algunas de las cuales son rentables y algunas no. A nivel del output, hay demasiada competencia en casos donde el ingreso de las nuevas empresas hace que los precios y utilidades de un segmento del mercado bajen tanto que las empresas que operan también en otros segmentos del mercado no pueden emplear las utilidades en el primer segmento para balancear las pérdidas en el último segmento que están obligadas a atender. Esta reducción de las utilidades se llama, con frecuencia, "desnatar" y se plantea un problema cuando los nuevos ingresos en el segmento rentable de un mercado impiden a las empresas influyentes de subsidiar de forma cruzada sus operaciones no rentables en otros segmentos. Es de


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destacar, sin embargo, que éste es un problema de política solamente en la medida que las empresas influyentes se ven impedidas legalmente de salir del mercado no rentable o tienen que cobrar precios más altos que puedan cubrir sus costos por abastecer al segmento más caro.La competencia excesiva a nivel del input se refiere a los costos conjuntos o al precio del uso de las instalaciones conjuntas. Por ejemplo, si una nueva empresa que ingresa al mercado usa la red de una empresa influyente para suministrar sus propios servicios, es bien sabido que el solo pago de los costos incrementales (marginales) del acceso a la red no cubriría los costos totales del desarrollo y mantenimiento de esa red. En este caso hay una divergencia entre los costos privados y los públicos. El precio del acceso a las redes y el uso de las instalaciones conjuntas son siempre temas difíciles debido a las diferencias entre los costos variables (evitables) y los costos fijos algunos de los cuales con frecuencia "se encogen" (no se recuperan) y el hecho de que no es fácil distribuir los costos fijos a los diferentes usuarios de los mismos servicios.

Por oposición, hay muy poca competencia cuando el mercado es un monopolio natural. Debido a que las experiencias del monopolio natural reducen los costos unitarios, el mercado puede acomodar solamente una única empresa que opere al nivel más eficiente de output. Pueden haber varias razones que expliquen por qué un mercado tiene características de monopolio natural. Sin embargo, el resultado siempre es ése, dado la tecnología y el tamaño del mercado, la presencia de los costos fijos lleva a que los costos unitarios bajen a medida que aumenta el output. Aquí el problema de la política es controlar las acciones de los influyentes más que controlar el ingreso al mercado.En situaciones de competencia excesiva e insuficiente, la raíz del problema es la existencia de configuraciones de costos en particular que permiten a una empresa tener una ventaja sobre las otras o permitir que las otras (la "ventaja adicional") incurran en los mismos costos o en los costos totales de sus actividades. Estos problemas se pueden agravar por el hecho de que las distorsiones en el input fácilmente se pueden volver distorsiones en el output. En el caso de los costos unitarios decrecientes, la empresa influyente naturalmente tendería a cobrar un precio excesivamente alto en el sentido de que excede los verdaderos costos marginales y promedio (de hecho, la empresa con costos promedio decrecientes puede cobrar por encima de sus costos marginales si quiere recuperar los costos variables y los costos fijos). Otro problema potencial es que cuando existen costos fijos grandes, el ingreso al mercado llevará a la ineficiencia productiva debido a la duplicación de los costos fijos.En el caso del desnatado, las empresas agobiadas por los costos fijos de la red o los costos de abastecer al segmento no rentable, sacarían a las empresas que tienen que absorber esos costos. Por supuesto, las empresas que tienen o que operan redes u otros servicios esenciales pueden responder negando el acceso a sus competidores. De esta forma, un problema por demasiado input o por muy poco puede convertirse en un problema de competencia de output.El objetivo de la regulación en estos casos, en lo que se refiere a la competencia, es que los precios estén lo más cerca posible de los costos verdaderos y, a largo plazo, inducir a su reducción. La tarea de tratar de aproximar los precios a los costos se determina por las siguientes cuatro limitaciones:a. otros objetivos de regulación (no competencia)b. el número de instrumentos disponiblesc. la información disponible a los reguladores y las autoridades de competenciad. los efectos secundarios de los controles de precios y/o los arreglos de compartir los costos

Una excelente reseña de los temas referidos a los objetivos, instrumentos y estructura de la regulación junto con muchas referencias a casos reales se encuentra en la OCDE (1997).Otros objetivos regulatorios importan cuando se busca alinear los precios con los costos porque la operación de las empresas privadas y el uso, por lo tanto, de los instrumentos de precios puede ser políticao socialmente inaceptable. Por ejemplo, algunas industrias o servicios se puede creer que son demasiado "importantes" para que queden en manos del control privado y algunos bienes o servicios pueden ser considerados bienes "que se merecen" porque todos los ciudadanos tienen derecho a disfrutar a precios fijos, bajos o incluso cero (por ejemplo, la educación primaria, los servicios de rescate de emergencia).

El número de instrumentos disponibles también importa porque para administrar una política eficiente/eficaz es necesario tener por lo menos tantos instrumentos como objetivos de política. Por ejemplo, parte del problema con los subsidios cruzados es que los precios tienen que ser los mismos en todos los segmentos del mercado a pesar de las diferencias de costos y de que no hay otro instrumento para cubrir los costos más altos, sea a través de subsidios públicos directos de modo que paguen los contribuyentes o a través de un sistema impositivo de utilidades efectuado por otras empresas en el segmento rentable, de modo que paguen los consumidores.

Como siempre, la información también importa porque la capacidad de los reguladores de establecer precios justos depende de su acceso a la información correcta sobre los costos de las empresas reguladas. La dificultad aquí radica en que, en general, las empresas conocen mucho más sobre sus propios costos que los reguladores (a pesar de que, a veces, ni siquiera las empresas en cuestión conocen sus propios costos).

Cuando la información sobre los costos verdaderos es incompleta o incierta o parcialmente exacta, el regulador se enfrenta inmediatamente a la tarea de establecer precios y definir los arreglos para compartir costos que, por un lado, no distorsionen los incentivos para maximizar las utilidades y la eficiencia productiva mientras que, por otro lado, alientan a invertir en nuevas tecnologías y desarrollo de nuevos productos. A pesar de que


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los reguladores tienen que arreglárselas con una distribución de la información que es desigual para su desventaja, aquí el problema es más sobre la posibilidad de que la regulación pueda ahogar a la actividad empresarial y a los beneficios que esta última genera. En este contexto, el mercado juega un papel vital que, con frecuencia, es irremplazable por los esquemas regulatorios. La competencia no es solamente un medio de forzar a las empresas ineficientes a salir del mercado y de reducir los costos y los precios. Es también un proceso de descubrimiento. La perspectiva de las utilidades estimula a las empresas a hacer inversiones riesgosas, tratar nuevas ideas, intentar inventar nuevas cosas, etc. Un sistema regulatorio estricto y eficaz podría tener éxito en alinear los precios con los costos de producción pero sin la competencia no sería posible reducir esos costos a través de nuevos métodos de administración, nuevas ideas tecnológicas y la voluntad de intentar nuevas cosas.La literatura sobre la regulación llega a varias conclusiones que hacen a esta ponencia. Primero, es necesario que haya una regulación de la competencia donde hay costos unitarios decrecientes (economías de escala en el caso de los monopolios naturales), costos conjuntos o necesidad de subsidios cruzados entre las diferentes estructuras de costos. Segundo, el objetivo de la regulación en dichos casos es alinear los precios con los costos para niveles dados de calidad de producto. Tercero, esta alineación de precios con costos es una tarea difícil porque los reguladores saben menos que los regulados y porque los precios mal diseñados y los controles de los costos pueden distorsionar seriamente los incentivos de la eficiencia, inversión, innovación, etc. Cuarto, la competencia es un instrumento para inducir a que los costos y precios converjan y se reduzcan. Por lo tanto, dado los objetivos políticos/sociales, el objetivo de la regulación es alentar a la competencia a que aumente la eficiencia y limite la competencia que reduce la eficiencia. El problema no es tanto si hay formas "buenas" o "malas" de competencia sino si las mismas formas de competencia tienen efectos de eficiencia diferentes dependiendo de la posición del mercado de las diversas empresas y el contexto en que actúan.

¿Qué soluciones propone la teoría económica? Esas soluciones desglosan el problema en dos preguntas: ¿puede haber más competencia en el input o en el output y, cuando la competencia tiene que ser limitada, cuáles son los requisitos menos distorsionantes que se deben imponer a los participantes del mercado?

La competencia se puede introducir al mercado en tres formas diferentes, por lo menos:a. a través de la reforma estructural (por ejemplo, rompimiento de grandes empresas o empresas integradas

verticalmente que operan las redes y los servicios infraestructurales (por ejemplo, puertos) y al mismo tiempo, ofrecen servicios a los consumidores a través de redes e instalaciones).

b. a través de la eliminación de las barreras legales para ingresar y reformar los requisitos de ingreso (por ejemplo, la abolición de monopolios estatutarios o la reforma de la certificación técnica y financiera) o el establecimiento de un sistema objetivo para elegir a los tenedores de los derechos estatutarios.

c. a través de requisitos de conducta (por ejemplo, los operadores de servicios infraestructurales esenciales tienen la obligación de permitir el acceso a los competidores, las empresas dominantes no pueden cobrar precios explotadores o predatorios, etc.).

La política de competencia se refiere, en general, al tema de la conducta o comportamiento de las empresas en el mercado. Las reformas estructurales y legales normalmente están fuera del alcance de las autoridades de competencia, a pesar de que los estados miembros de la Comunidad Europea no pueden implementar las normas que discriminan contra las empresas o impiden el comercio de bienes y servicios de otros países de la CE.

Otros requisitos sobre la calidad del producto y los precios están ligados al tema de la estructura del mercado y el ingreso a ese mercado. Si, por ejemplo, un monopolio es natural (costos unitarios en reducción) como puede ser el caso de una red eléctrica, la empresa a la que se permite operar puede ser una que cobre los precios más bajos con un cierto nivel de servicio (suministro ininterrumpido, capacidad de generación extra adecuada, etc.). El remate de las franquicias y las licencias operativas son métodos típicos en el tratamiento de los problemas de la competencia y la conducta tanto a niveles de input como de output al mismo tiempo.

Sin embargo, hay que admitir que es una tarea difícil distinguir entre los segmentos que son monopolios naturales de aquellos que se pueden abrir a la competencia. Ver Helm y Jenkinson (1997) para una reseña de los temas sobre la distinción entre los monopolios naturales y las actividades competitivas.

Una tarea aún más difícil es el tratamiento de las empresas integradas verticalmente que abastecen a los consumidores directamente pero que proporcionan inputs a las empresas que compiten con ellas en el output. El caso típico de una empresa integrada es la propietaria de una red que también proporciona servicios a través de esa red. Puede competir en el mercado del output ofreciendo productos más baratos y/o mejores, pero también puede aumentar los costos de sus competidores negando el acceso total a la red que controla o cobrando cuotas de ingreso excesivamente altas. Al cobrar cuotas tan altas y tener utilidades muy superiores a lo normal en el mercado del input, podría, a su vez, hacer un dumping de sus productos en el mercado del output, cobrar precios predatorios por debajo del costo y sacar a sus competidores del mercado. En este caso, el regulador tiene que establecer los precios máximos en el mercado del input y los precios mínimos en el mercado del output.Estos precios máximos y mínimos se definen en términos de costo "incremental" de proporcionar el acceso (el costo adicional incurrido por el suministro del servicio) y el costo "incremental" de suministrar el output final


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(el costo adicional incurrido por producir bienes o servicios). Vickers (1997) ofrece una reseña útil de la literatura sobre la estructura de precios en los mercados regulados.

De ahí que el regulador tiene que examinar si hay margen para una mayor competencia (tanto en el input como en el output) y cuando se debe limitar la competencia, los medios menos distorsionantes son los que relacionan los precios lo más posible a los costos verdaderos. Esta conclusión no es sorprendente dado que uno de los principios fundamentales de la teoría de la política económica es que la intervención en el mercado debe acercarse lo más posible a la fuente de la distorsión para evitar causar efectos colaterales no deseados. Para acercarse lo más posible a la fuente de la distorsión, es necesario poder fijar precios con exactitud.En conclusión, la fijación de precios exige como mínimo:a. normas de acceso a los servicios o redes esenciales de propiedad u operadas por empresas que también

ofrecen servicios directamente a los consumidores,b. un mecanismo para distribuir los costos totales (cuando los costos son conjuntos),c. un mecanismo para compartir ingresos (cuando el subsidio cruzado de las operaciones es necesario por

razones de política pública) y,d. los controles sobre los precios cobrados por los monopolios naturales. Ninguna de estas normas o

mecanismos son instrumentos normalmente utilizados por las autoridades de competencia. La política de competencia se basa en prohibiciones y "el uso de la razón" (es decir, evaluación caso por caso) más que en "órdenes" (es decir, la especificación de las acciones requeridas por las empresas) y las estipulaciones de precios, costos y fórmulas de acceso.

En muchos países y en muchos mercados diferentes no hay sistemas regulatorios totalmente expandidos que desempeñen efectiva y flexiblemente todas las tareas descritas más arriba. Aun cuando la situación en muchos países está mejorando rápidamente como resultado de la presión competitiva internacional, todavía está lejos de lo ideal. Los sistemas regulatorios son subdesarrollados y débiles y demasiadas empresas disfrutan los privilegios especiales conferidos hace tiempo por el estado. Falta la competencia eficaz. Por lo tanto, la pregunta que se plantea es si se pueden definir normas o criterios simples que pueden guiar a las autoridades de competencia y a los participantes en el mercado a determinar si existe una competencia eficaz en la industria regulada. La razón de ello es que si no hay competencia eficaz, entonces podemos llegar a la conclusión de que el ingreso al mercado mejoraría la eficiencia haciendo transparente el movimiento de los costos y obligando a que los precios y costos se alineen (4). La siguiente sección analiza este tema.

3. COMPETENCIA Y COSTOS: PRESCRIPCIONES DE POLITICA

Al procurar aclarar y desatar las estructuras (conjuntas) de costos, es necesario definir los procesos que permitirían a las autoridades de competencia y (a los reguladores sectoriales) a "descubrir" los costos verdaderos. Una crítica que generalmente se hace a la economía es que está muy alejada de la realidad del mercado y de las preocupaciones de los negocios y de quienes elaboran las políticas. Si ésta es una crítica válida es lo que puede imputarse en contra de cualquier disciplina con raíces académicas. Pero, no es una crítica válida porque supone erróneamente que es posible formular prescripciones que se pueden aplicar fácil y rápidamente en las diferentes situaciones donde operan quienes elaboran las políticas.

Una observación más creíble que se puede realizar es que quienes elaboran las políticas necesitan normas que tengan validez ex ante, mientras que la economía evalúa las opciones de política en términos de efectos de eficiencia ex post. En este sentido, las prescripciones pueden no tener mucha conexión política si no se pueden usar para guiar a quienes elaboran las políticas antes de que se implemente una política. La tarea, por lo tanto, es reformular los temas considerados en la sección anterior de tal forma que sea posible proporcionar una guía ex ante.

Para poder definir las prescripciones relacionadas con la política, es necesario primero preguntarse cuáles son las preocupaciones de las autoridades de competencia. Las autoridades de competencia normalmente no regulan los precios o la calidad de los bienes y servicios ni tampoco tienen el poder legal de otorgar franquicias o romper los monopolios. Están preocupadas con la conducta de las empresas con un conjunto dado de derechos de propiedad (5). Esta preocupación con la conducta está dirigida al comportamiento privado que es abusivo o desleal con las otras empresas o consumidores y, en el caso de la CE, con medidas públicas que tratan favorablemente a algunos de los participantes en el mercado para que estos últimos se vuelvan deslealmente más competitivos.Las acciones abusivas o explotadoras por parte de las empresas privadas se han analizado extensamente en la literatura económica y legal. Además, se ha comprendido bien que la competencia puede estar distorsionada por normas discriminatorias o procedimientos opacos en el remate de las franquicias o en el otorgamiento de licencias operativas de parte de las autoridades públicas. De modo que no examinaremos este punto. Lo que no se entiende bien es cómo la definición de derechos de propiedad aparentemente objetivos, las áreas de servicios, las franquicias y las exigencias universales de servicios pueden también distorsionar la competencia de forma más sutil.

Consideremos el caso de los operadores de telecomunicaciones o de la oficina de correos que tienen la obligación legal de suministrar servicios a un área determinada. Algunos servicios en esa área son rentables mientras que otros no lo son a los precios estipulados por las autoridades públicas. Debido a sus obligaciones


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legales, la empresa en cuestión no puede ni subir sus precios ni discontinuar suministrando el servicio a pérdida. De ahí que la rentabilidad general de la empresa depende de su capacidad para subsidiar sus operaciones. Por esta razón reclama que necesita protección de la competencia en servicios rentables. El gobierno puede, por lo tanto, otorgarle derechos exclusivos para suministrar el espectro total de servicios en esa área. Esto parecería una respuesta razonable de la política. Incluso puede ir hasta definir una franquicia que abarque toda el área geográfica y todo el espectro de servicios y luego otorgarle el derecho a operar la franquicia al ganador en un remate competitivo. De modo que ¿cuál es el problema con este enfoque?El problema es que la definición de la franquicia es realmente un paquete con diferentes dimensiones (geográficas, tipo de producto, calidad, etc.). Definir paquetes que maximizan la eficiencia tanto a corto como a largo plazo es siempre una tarea difícil. El problema radica en que, a pesar de la dificultad inherente, el diseño del paquete puede ser realizado de tal forma que favorezca a algunas empresas en desmedro de otras. ¿En qué sentido se podría hacer y cómo se puede detectar?El tema es cómo identificar las regulaciones o los derechos legales especiales/exclusivos otorgados por el gobierno que distorsionan la competencia aun si son no discriminatorios. Las normas no discriminatorias aparentes pueden distorsionar la competencia porque pueden ser adecuadas para una empresa más que para sus competidores. Un método típico de discriminación oculta es definir franquicias muy grandes y segmentos del mercado que no pueden ser suministrados por nadie más aparte de la empresa influyente. De modo que, en efecto, se le niega "igualdad de oportunidad competitiva" a los rivales potenciales en casos en que pueden suministrar con mayor eficiencia un determinado servicio especializado a un grupo pequeño de consumidores o a un mercado en un área geográfica pequeña. Usamos el término "igualdad de oportunidad competitiva" porque las autoridades de competencia se ocupan también de la ejecución y las acciones que pueden excluir a los competidores del mercado.Para determinar si la igualdad de oportunidad competitiva existe, es necesario examinar cómo las estipulaciones existentes y la estructura de la regulación del mercado pueden adecuarse a algunas empresas mejor que a otras. Esto significa que también es necesario considerar los puntos fuertes y los débiles relativos de los diferentes competidores. Además, la comparación entre la regulación existente y las características de la empresa tiene que ser repetida por los diferentes sectores de la economía, como condiciones del mercado y las características de las empresas es probable que varíen de sector a sector. Por estas razones es virtualmente imposible definir las condiciones legales en detalle que un gobierno tiene que cumplir para garantizar la igualdad de oportunidad competitiva. Por supuesto, como en el caso de la CE, se puede requerir que los gobiernos implementen políticas a través de instrumentos objetivos, no discriminatorios, proporcionales y transparentes. Pero, dado que estos principios son generales, no son muy útiles para indicar cuándo los procedimientos no discriminatorios, por ejemplo, se adecuan mejor a una empresa que a otras.Estas dificultades se ven agravadas dentro de los agrupamientos regionales de los países porque la armonización completa de las normas regulatorias nacionales no sería una solución alternativa ideal, aunque fuera factible políticamente. Las normas homogéneas totalmente tendrían sentido si los jugadores en el mercado y las condiciones del mercado nacional fueran idénticas. Dado que las empresas y las condiciones del mercado nacional difieren sustancialmente, las normas pueden diferir también. Además, algunos aspectos de las normas pueden variar sin ninguna consecuencia adversa sobre las oportunidades competitivas.

De modo que, donde existe la necesidad de una política pública para tratar los problemas particulares causados por las condiciones del mercado local, no es posible determinar las normas precisas y detalladas que deben aplicarse a las empresas nacionales y extranjeras y, por consiguiente, no es posible determinar si las normas aparentemente objetivas y no discriminatorias en la práctica favorecen a algunas empresas sobre otras. Pero, puede ser posible detectar cuando hay una desigualdad de oportunidad competitiva.Dicha desigualdad existiría cuando el resultado de un concurso o competencia en el mercado es más o menos conocido de antemano. Supongamos que hay solo dos empresas en un mercado determinado. Estas empresas tienen métodos de gestión y estructuras organizativas diferentes, sus propios activos, y operan procesos de producción diferentes. Supongamos además que el mercado puede aceptar solamente a una de las dos empresas. Dado que tienen diferentes características, es concebible que algunas regulaciones del mercado puedan otorgar una ventaja competitiva a una de ellas. Si ése fuera el caso, dichas regulaciones discriminarían, de hecho, a la otra empresa. Por ejemplo, si una empresa posee un método de producción más eficiente que, sin embargo, es también más contaminante para el medio ambiente, podría ser que la ventaja de su producción se convierta en una desventaja con la introducción de estándares ambientales más estrictos. Sin embargo, si opera en mejores condiciones de gestión puede no ser posible afirmar ex ante si los costos extra del equipo de prevención de la contaminación necesariamente reducirían sus posibilidades de convertirse en la empresa que tiene éxito en suministrar al mercado.

En presencia de una intervención y regulación del gobierno, habría igualdad de oportunidad competitiva si la probabilidad esperada de éxito (de ganar el concurso o el mercado) de una empresa es igual a la de otras de modo que independientemente de las diferencias en la configuración de las características de la empresa, las regulaciones parecen no tener un efecto relativo decisivo (aunque tengan un efecto absoluto en el mercado en su totalidad. Es decir E(f¡) = E(fj) donde E es la probabilidad esperada, f es el conjunto de regulaciones, i es una empresa dada mientras que j muestra el mercado como un todo o una empresa promedio.Cuando las regulaciones del gobierno se inclinan a favor de un jugador en el mercado, el resultado del concurso es predecible de modo que


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E(fi)>E(fj)

Llegamos a la conclusión de que no hay igualdad de oportunidad competitiva si la regulación del gobierno hace que la probabilidad de ganar para una empresa dada difiera sistemáticamente del promedio. ¿Qué significa esto en términos prácticos? Significa que las regulaciones impiden que las empresas más eficientes ingresen al mercado. De modo que cuando la empresa con costos menores o una tecnología superior no puede ingresar al mercado debido a obstáculos regulatorios, no hay igualdad de oportunidad competitiva.

Sin embargo, también tenemos que considerar la posibilidad de que las regulaciones aparentemente no discriminatorias puedan favorecer a determinadas empresas aún cuando las posibilidades de ganar sean iguales. Este es el caso cuando configuraciones diferentes de regulaciones llevarían a resultados de probabilidad diferentes. Esto significa que

E(gi)>E(fi)

Pero, si f y g son diferentes conjuntos de regulaciones, no podemos concluir que el conjunto regulatorio f es parcial simplemente porque la probabilidad asociada con f es menor que la de g. El gobierno puede tener razones muy legítimas para introducir esas regulaciones. Sin embargo, también podemos llegar a la conclusión de que para un objetivo dado de política, hay un conjunto de obligaciones g tal que E(g)>E(f), donde f es el conjunto de regulaciones existente, entonces, nuevamente, la intervención del gobierno niega la igualdad de oportunidad competitiva. Nuevamente, ¿qué significa esto en términos prácticos? Significa que si es posible mostrar que si bajo una norma diferente que permitiría el ingreso, una empresa más eficiente puede ingresar al mercado y proporcionar el servicio requerido legalmente a un costo menor, entonces las normas existentes niegan la igualdad de oportunidad competitiva.La tarea que se impone ahora es usar el concepto de oportunidad competitiva en el contexto de la discusión en las secciones anteriores sobre los monopolios naturales y el agrupamiento de los segmentos diferentes del mercado por los reguladores nacionales. En ese contexto, existe la desigualdad de oportunidad competitiva (o la falta de igualdad de oportunidad competitiva) si es posible que una empresa a la cual no se le permite actualmente suministrar al mercado para demostrar que puede cumplir con las siguientes condiciones:a. identifica el segmento de mercado al que puede suministrar a menor precio o a un costo menor que la

empresa influyente, ycuando se usan los segmentos rentables para compensar a la influyente para los costos más altos del suministro de servicios legalmente exigidos en segmentos no rentables, la empresa que procura ingresar

b. también puede suministrar una compensación equivalente a la empresa influyente, ocuando los costos de producción/suministro de dos o más productos o segmentos geográficos están ligados, la empresa que procura ingresarpuede compensar a la empresa influyente por cualquier aumento en los costos de producción/suministro en el segmento que deja la empresa influyente.

La empresa que ingresa debe poder compensar a la influyente porque la influyente puede tener ciertas obligaciones legales impuestas por el estado y el ingreso de un nuevo competidor no debe impedirle cumplir con sus obligaciones. La sección siguiente desarrolla un modelo simple que ilustra los efectos positivos de la prosecución de la igualdad de oportunidad competitiva en un mercado que está regulado por razones que aseguran el suministro continuo de servicios en todos los segmentos del mercado.

4. LOS EFECTOS DEL INGRESO EN MERCADOS REGULADOS

Supongamos que hay un producto homogéneo que se vende en un mercado con dos segmentos que se indican como mercado 1 y mercado 2. Las funciones de demanda de estos dos segmentos son Q1(p1) y Q2(p2) respectivamente. Para simplificar, los costos marginales se toman como fijos en cada mercado, de modo que los costos promedio (AC) son iguales a los costos marginales (MC) y son constantes; es decirAC=MC=c. (6) Los costos promedio se suponen más bajos en el mercado 1 que en el mercado 2, es decir, c2>c2.

4.1 Un caso de referencia: Una situación de monopolio y sin discriminación de precios

Supongamos primero que no hay una regulación de precios y que una sola empresa suministra al mercado. Dado que la discriminación de precios está permitida, el monopolista maximizará las utilidades en cada mercado:

max Nj = pjqj-Ojqj,

donde Nj, pj y qj representan, respectivamente, el ingreso neto (o renta), el precio y la cantidad suministrados en el mercado j (con j=1,2). Las condiciones de primer orden son las siguientes:

dNj/dpj=qj+pj(dqj/dpj)-cj(dqj/dpj)=0,

que se puede expresar comoqj[1+(pj/qj)(dqj/dpj)]=cj(dqj/dpj).

Simples transformaciones llevan a la siguiente ecuación:pj(1+ej)=qej,


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donde e, la elasticidad de la demanda, se define como e=(pj/qj)(dqj/dpj). Entonces, el precio de renta maximizado en el mercado j es simplemente

pj=[ej/(1+ej)]cj.(7)Si el precio es más alto en el mercado 1 o en el mercado 2 depende de las diferencias en la demanda de elasticidad en cada mercado y del tamaño de la diferencia del costo entre los mercados. Para concentrarnos en las diferencias sobre los costos entre los mercados, supongamos curvas de demanda idénticas en ambos mercados y, en particular e1=e2. Dado que c1>c2, sigue que p1>p2, (8)En el caso donde la discriminación de precios está prohibida por la ley de competencia, un precio único debe prevalecer en ambos mercados. De modo que el maximizar las utilidades con respecto a los precios está dado por la solución de lo siguiente:

max N=N1+N2=(pq1-c1q1)+(pq2-c2q2),

donde p=p1=p2.

Dado que existe un precio para el cual N>0, la solución está dada por la condición de primer ordendN/dp=q1+q2+p[(dq1/dp)+(dq2/dp)]-[c1(dq1/dp)+c2(dq2/dp)]=0, que implica queq1[1+p/q1)(dq1/dp)]+q2[1+[1+(p/q2)(dq2/dp)]=[c1(dq1/dp)+c2(dq2/dp)].

Si reemplazamos las elasticidades de la demanda, esta expresión se convierte enq1(1+e1)-c1(dq1/dp)=c2(dq2/dp)-q2(1+e2)], donde, una vez multiplicado por p en ambos lados de la ecuación y después de simples manipulaciones, da [pq1(1+e1)]-(q1c1e1)=(q2c2e2)-[pq2(1+e2)].

De ahí que el precio único maximizando utilidades conjunto, ps, se puede expresar comops=[(q1c1e1)+(q2c2e2)]/[q1(1+e1)+pq2(1+e2)] (9).

Usando el supuesto de funciones de demanda idénticas en ambos mercados y también e1=e2, sigue que un precio único lleva a la misma cantidad suministrada en cada mercado, q1=q2; por lo tanto, el precio de equilibrio se puede escribir simplemente como

ps=[es/(1+es)][(c1+c2)/2],

donde es=e1=e2. A pesar de que esta última simplificación no es necesaria, es obvio que el precio único cobrado en ambos mercados es un promedio pesado de los precios discriminatorios, es decir, p1<ps<p2.4.2 Caso I: Competencia en el input con una franquicia de monopolio en ambos mercados otorgada por el mejor ofertanteEl mejor ofertante está definido como el proveedor que ofrece el precio más bajo. En el caso general, el mejor ofertante es el que tiene la estructura de costos más baja. Supongamos que todos los ofertantes comparten la misma tecnología (es decir, tienen una estructura de costos idéntica, con c1 en el mercado 1 y c2 en el mercado 2). Entonces, los ofertantes entrarán en una competencia de "tipo Bertrand", bajando los precios de sus ofertas y haciendo que las rentas globales potenciales bajen a cero:

N=N1+N2=0.

Nótese que dado que c1<c2, sigue que (i)c1<p<c2, y (ii)N1>0>N2, donde N1=-N2.Formalmente, el precio único más bajo cobrado por el ofertante ganador, p1, está determinado por

N1=N11+N1

2=(p1q11-c1

1q11)+(p1q1

2-c12q1

2)=0,

y se puede expresar como1 11 1 i 1 1 p =(c 1q 1+c 2q2)/(q 1+q 2),

que es un promedio pesado de los costos marginales (fijos) en cada mercado (es decir, c1<pi<c2). Por definición de la estrategia de competencia de Bertrand adoptada por los ofertantes, este precio es más bajo que el que prevalece en la situación de monopolio sin competencia, y de ahí que las cantidades suministradas en cada mercado son mayores (10).Este es un resultado importante, porque los efectos de la competencia en el mercado se pueden simular por la competencia para tener el derecho de abastecer al mercado, incluso cuando es necesario un subsidio cruzado entre los diferentes segmentos del mercado.Nótese que el proceso de oferta podría, en teoría, ser reemplazado por un conjunto de precios por un regulador bien informado. Sin embargo, el precio posible más bajo en este caso sería todavía p . Para alcanzar este resultado óptimo, el regulador requiere información sobre los costos del monopolista (así como información sobre la demanda en cada mercado). El proceso de oferta (por lo menos como se modela aquí) no impone estos requisitos de información en el regulador.

4.3 Caso II: Un retador con un costo de producción menor

Supongamos ahora que un nuevo postulante potencial tiene un costo de producción más bajo que el influyente. Si la ventaja de este retador es en ambos mercados, es decir

cn1<ci

1 y cn2<c1

2,donde los superíndices n e i representan al nuevo postulante y al influyente respectivamente, entonces el retador simplemente ganaría el proceso de la oferta como se describe más arriba en el caso I.Más interesante es el caso donde el retador tiene una ventaja de costos solamente en un mercado, digamos en el mercado 1. Es decir,


162

cn1<ci

1 donde cn2=ci

2 Esto significa que el retador no

estaría interesado en abastecer al mercado 2.

Al precio inicial de mercado, pi, las utilidades globales serán positivas para el retador,Nn(pi)>Ni(pi)

dado que Nn1=(p1qi

1-cn1qi

1)>Ni1=(piqi

1-ci1-ci

1qi1), donde cn

1<ci1,

mientras Nn2=N1

2=(piqi2-c1

2qi2).

Presentando una oferta mejor que el influyente, es posible entonces que el retador baje sus precios, de modo que

pn=(cn1qn1+ci2qn

2)/(qn1+qn2)<pi=(ci1qi1+ci

2qi2)/(qi1+qi

2)donde

qn1=q1(pn)>qi1=q1(p1)y i i

qn2=q2(pn)>qi

2=q2(pi), dado que (dq/dp)<0

Nótese que en este caso, las pérdidas incurridas en el mercado 2 son mayores dado que la cantidad suministrada es también mayor (es decir, Nn2<Ni2<0).Al poder entrar al mercado, el retador puede no solamente reemplazar al influyente actual suministrando al mercado 1 una cantidad mayor de mercadería a un precio más bajo, sino que también puede tener utilidades globales positivas (es decir Nn>0). Esto significa que el precio en el mercado 2 también se puede reducir porque las utilidades mayores en el mercado 1 se pueden usar para balancear las mayores pérdidas (debido a la reducción de precios) en el mercado 2.De modo que al permitirle el ingreso al mercado 1, los consumidores en ambos mercados se pueden beneficiar. Esto es otro resultado importante porque, con el mecanismo correcto de transferencia establecido, la competencia en un segmento hace posible la entrega de servicios más baratos/mejores en ambos segmentos.

Finalmente, cabe destacar que en este caso, no importa si el retador abastece a ambos mercados o a uno solo (dejando el mercado 2 al influyente) siempre que prevalezca un precio único en ambos mercados y se exija que el retador compense al influyente por las pérdidas incurridas en el mercado 2.

La pregunta de la compensación de una empresa que tiene utilidades en el mercado 1 a la empresa que tiene pérdidas en el mercado 2 es fundamental. En particular, un esquema de compensación adecuado exige conocimientos sobre la estructura de la demanda y los costos en ambos mercados. De modo que, definitivamente, existe la necesidad de que un regulador establezca mecanismos para impedir que la empresa en el mercado 2 permita que sus costos aumenten sabiendo que la empresa en el mercado 1 siempre estará ahí para compensarlo.

Es posible, por lo tanto, dar un significado operativo al concepto de igualdad de oportunidad competitiva y mostrar que ello lleva a ganancias en la eficiencia. Además, es más útil para levantar las barreras legales/regulatorias de acceso al mercado que otras medidas de contestabilidad del mercado porque (a) toma en cuenta explícitamente la posible necesidad de la empresa influyente de subsidiar cruzado sus operaciones para poder suministrar el producto o servicio exigido legalmente, (b) se concentra en el marco legal/regulatorio que puede hacer a los mercados menos contestables que de otra forma (ver Graham y Lawrence (1996) para una presentación de las diversas medidas de contestabilidad del mercado) y (c) permite a los postulantes potenciales que ingresan al mercado identificar el segmento del mercado en el cual tienen una ventaja competitiva más que agobiarlos con áreas o segmentos en los cuales no son competitivos.Para que las empresas puedan demostrar que pueden abastecer a todo el mercado o a segmentos en particular de forma más eficiente que el influyente si las condiciones de regulaciones/ingreso cambian, es necesario que los gobiernos o los reguladores nacionales proporcionen información a los competidores potenciales sobre los requisitos regulatorios correspondientes y sobre los costos/precios de las empresas influyentes estatales o reguladas.

La obligación de proporcionar información u otorgar franquicias o acceso al mercado a los suministradores de servicios más eficientes para objetivos de política dados es probablemente un enfoque eficaz para introducir la competencia en mercados regulados así como la definición de medidas de apertura del mercado en particular e instrumentos regulatorios comunes. Sin embargo, la información sola no es suficiente. Los reguladores deben tener un papel importante porque deben asegurar el ingreso eficaz (especialmente cuando los costos están unidos o cuando se debe establecer algún tipo de mecanismo compensatorio).

La experiencia indica que el obstáculo más penetrante e intransigente para el ingreso al mercado es la percepción de quienes elaboran las políticas que de alguna manera algunos servicios regulados son importantes política y socialmente y que los derechos de monopolio garantizan la protección de los intereses nacionales vitales. Esta percepción puede, por cierto, ser acertada en determinadas circunstancias, pero de ninguna manera es válida en general para todos los servicios y/o sectores donde el acceso al mercado está limitado por la regulación pública. Por ejemplo, el suministro de un correo de voz o de datos financieros en tiempo real no amenaza la seguridad nacional ni tampoco exige la transferencia de la propiedad de la red de


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telecomunicaciones nacionales a las empresas extranjeras.La introducción del concepto de igualdad de oportunidad competitiva explícitamente obliga a los reguladores a "desatar" diversos productos ofrecidos en los mercados regulados, diferenciar los diversos segmentos de esos mercados que se pueden suministrar por los nuevos postulantes a ingresar al mercado sin socavar los objetivos de política pública expresados y descomponer los costos asociados con esos segmentos. De esta forma, los gobiernos se ven obligados también a definir exactamente qué está ligado inextricablemente a los intereses nacionales. La justificación vaga de las medidas proteccionistas o anticompetitivas sobre la base de que sirven a los intereses nacionales solo perjudica el desarrollo de los mercados nacionales regulados a largo plazo.

Este enfoque basado en los costos también ayuda a las autoridades de competencia a mantener un papel vigilante en impedir que las empresas dominantes cobren precios excesivamente altos o excesivamente bajos. A pesar de que no es fácil producir fórmulas simples sobre la relación entre los precios y costos que maximice la eficiencia a largo plazo, esta ponencia sostiene simplemente que la competencia es desleal siempre que las empresas se vean impedidas de entrar a una sección del mercado a la que pueden abastecer a precios más bajos que la empresa influyente y, si fuera necesario, pueden compensar a la empresa por los costos extra en que la obligan a incurrir como resultado de su ingreso.

Es de destacar, sin embargo, que para poder usar el concepto de igualdad de oportunidad competitiva, es necesario tener acceso a la información sobre los costos de las empresas influyentes. Además, para implementar ese concepto también puede ser necesario establecer mecanismos para compartir los ingresos y costos entre los participantes en el mercado. La conclusión, por lo tanto, debe ser que la política de competencia sola, sin una estructura regulatoria institucional, no puede ofrecer recursos ex ante suficientes para los problemas de ingreso limitado o excesivo al mercado.

Las siguientes secciones utilizan los resultados mencionados en esta sección para evaluar la experiencia de la Comunidad Europea, primero, en hacer cumplir el artículo 90(1) y luego en administrar la excepción permitida en el artículo 90(2).

5. APLICACIÓN DEL ARTICULO 90(1)

El artículo 90 se aplica a empresas estatales y privadas con derechos legales especiales o exclusivos otorgados por el estado. La Tabla 1 ofrece una lista de los diversos derechos especiales/exclusivos como se los define en los casos más destacados que llegan a la Corte Europea de Justicia. La Tabla 2 enumera las principales interpretaciones dadas al artículo 90(1) en los fallos de la Corte. Sorprende ver que son amplios y estrictos. Parece que no otorgan posibilidad a los estados miembros de favorecer a sus empresas nacionales o a limitar la competencia en los mercados en los cuales otorgan derechos legales especiales o exclusivos.

Esta sección explica los conceptos principales contenidos en el artículo 90(1), según la interpretación de la Corte y la Comisión. Se reconoce en el derecho consuetudinario de la Comunidad que los estados miembros pueden otorgar derechos especiales o exclusivos o hasta pueden crear monopolios. Sin embargo, esos derechos no pueden oponerse a las estipulaciones del Tratado y, especialmente, a las normas de competencia. Por un lado, entonces, los estados miembros pueden otorgar derechos especiales pero, por el otro, esos derechos no pueden otorgar ventajas desleales a las empresas beneficiarias.

¿Qué propósito tienen esos derechos? De acuerdo con los principios bien establecidos en el derecho consuetudinario de la Comunidad, no se infringen las normas de la Comunidad si los estados miembros imponen obligaciones especiales a las empresas por razones no económicas o crean monopolios de naturaleza no económica. Pero si las actividades de esas empresas o monopolios son económicas, entran en la órbita del artículo 90. Como se indica en la Tabla 1, algunos de esos derechos tienen objetivos de política/regulatorios públicos mientras que otros son económicos.Debido a que el artículo 90 exige el cumplimiento de todas las estipulaciones en el Tratado, las actividades económicas de las empresas con derechos especiales pueden también estar comprendidas por las normas que garantizan la no discriminación, el libre comercio, el libre movimiento de mano de obra y capital, el establecimiento no perjudicial de la presencia comercial, el libre suministro de servicios, ninguna asistencia estatal y el tratamiento fiscal igualitario. Esta es una característica muy importante del artículo 90 porque, de hecho, la política de competencia está sostenida por las normas que impiden a los gobiernos otorgar cualquier forma de protección a sus empresas que normalmente estarían fuera del alcance de la política de competencia. La Tabla 5 ofrece una lista de ejemplos de casos reales que ilustran cómo se han usado otras estipulaciones en el Tratado para reforzar la aplicación del artículo 90.

En general, sin embargo, el artículo 90 se cumple junto con el artículo 85 y 86. El artículo 85 prohibe los acuerdos entre las empresas y el artículo 86 prohibe el abuso de la posición dominante del mercado. La opinión de la Corte sobre cómo se puede cumplir con el artículo 85 y 86 junto con el artículo 90 se indica en las Tablas 3 y 4 respectivamente. Las empresas y emprendimientos que tienen derechos exclusivos invariablemente tienen una posición dominante también. De modo que en la práctica los instrumentos de competencia más significativos para el cumplimiento del artículo 90 son los estipulados en el artículo 86.


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A este respecto, la fuerza del artículo 90 radica en el hecho de que no solamente las empresas con un estatus legal especial tienen que respetar la prohibición contenida en el artículo 86 sino que también los gobiernos no pueden permitir, alentar o exigir un comportamiento contrario al artículo 86. En particular, las empresas con derechos especiales/exclusivos

a) no se puede exigir que discriminen a favor de productos, servicios, trabajadores, capital o empresas nacionales,

b) no pueden ser colocadas en una posición de monopolio que les impida llegar con su conducta a través del desempeño superior (cuando los competidores pueden suministrar productos y servicios mejores y/o más baratos),

c) no pueden realizar tareas regulatorias en sectores donde suministran bienes o servicios en competencia con otros,

d) no pueden usar sus derechos de monopolio/exclusivos en un mercado para lograr la dominación del otro,

e) no pueden negarse a otorgar a las empresas en competencia acceso a los servicios esenciales que operan o son de su propiedad,

f) no se puede exigir que cobren precios excesivos o desleales,g) no pueden recibir asistencia estatal que les proporcione una ventaja desleal sobre sus competidores.

De esto se desprende que las empresas con derechos especiales/exclusivos tienen que alinear sus precios a los costos sin subsidios cruzados o precios por debajo de los costos. Cuando sus costos son más altos que los de las empresas rivales, no pueden impedir que esas empresas suministren al mercado a costos más bajos y, por lo tanto, a precios más bajos. De modo que, en esencia, el artículo 90 considerado junto con todas las otras estipulaciones del Tratado, permite a las empresas con derechos especiales/exclusivos beneficiarse de esos derechos y operar en el mercado solamente si son, por lo menos, tan eficientes como sus competidores. Su estatus especial no les ofrece ningún derecho a ser menos eficientes o disfrutar de la protección del estado o a desarrollar tareas que distorsionen el comercio y la competencia en el mercado interno de la Comunidad Europea(11).De ello se desprende, sin embargo, que el cumplimiento del artículo 90(1) es compatible con las prescripciones de la teoría económica. La práctica de la Comunidad a este respecto ha tenido un significado económico porque ha evaluado las acciones de las empresas con derechos especiales/exclusivos desde el punto de vista de los consumidores. De hecho, ha preguntado si las empresas pueden suministrar bienes y servicios eficientemente. Como se verá en la próxima sección, que se refiere al tema de la excepción permitida por el artículo 90(2), no siempre se ha seguido este enfoque orientado al consumidor y basado en la eficiencia respecto a los proveedores de servicios de interés económico general.

6. ARTICULO 90(2): EXCEPCION DE SERVICIOS DE INTERES ECONOMICO GENERAL

La excepción que establece el artículo 90(2) es una de las pocas limitaciones al alcance de las normas de competencia de la CE. De acuerdo con la práctica estándar de la Corte, el artículo 90(2), por lo tanto, tiene que ser interpretado de forma muy estricta porque es una excepción. Esto se opone a la interpretación amplia dada al primer párrafo del artículo 90.El artículo 90(2) limita la aplicación de las normas del Tratado si el cumplimiento impide que las empresas realicen tareas encomendadas por el estado. El artículo 90(2) especifica un número de criterios que se deben cumplir. Primero, solo los servicios de interés económico general se pueden beneficiar de la excepción (12). Segundo, la excepción se aplica solamente si los proveedores de dichos servicios no pueden realizar sus tareas. Tercero, la excepción solo puede aplicarse en la medida que es necesaria para permitir la ejecución de esas tareas (es decir, el principio de la proporcionalidad). Y cuarto, el comercio no debe ser afectado al punto que sería contrario a los intereses de la Comunidad Europea.

Debido a que la Corte, como ya se mencionó, interpreta de la forma más estricta posible cualquier excepción a las normas corrientes del Tratado, solo las empresas que tienen tareas asignadas por el estado y especificadas por la ley se pueden beneficiar del artículo 90(2). El artículo 90(2) no abarca las tareas generales reguladas por la ley, ni se aplica a todas las actividades de las empresas en cuestión. Las actividades no relacionadas con la estipulación de los servicios de interés económico general no pueden beneficiarse del artículo 90(2). Dado todas estas consideraciones que limitan la aplicación de la excepción contenida en el artículo 90(2), no es de sorprender que los estados miembros hayan podido usarla con éxito como defensa de sus políticas solamente en pocas ocasiones. No obstante ello, a pesar de que el uso con éxito del artículo 90(2) ha sido limitado, ha sentado precedentes con consecuencias importantes para la generalidad de las normas de competencia.

Se explicó en la sección anterior que la competencia puede tener que estar limitada o regulada en situaciones donde los costos son conjuntos o cuando existe una necesidad de subsidio cruzado o cuando hay economías de escala. También se sostuvo que en el caso de la competencia que regula o limita, las autoridades públicas efectivamente niegan la igualdad de oportunidad competitiva siempre que impidan el ingreso a las empresas más eficientes en el input o en el output. La sección anterior explicó cómo en la práctica la aplicación del artículo 90(1) solo procura levantar las barreras que impiden el ingreso de empresas más eficientes. Sin embargo, en dos casos de referencia relativamente recientes, la excepción al artículo 90(2) fue ratificada por la Corte de forma que efectivamente negó la igualdad de oportunidad competitiva.


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Una caso se refería al suministro de servicios postales y el otro al suministro de electricidad ("Corbeau" y "Almelo"). La Corte encontró que las empresas tenían derechos exclusivos para suministrar servicios de interés económico general. En ambos casos la Corte llegó a la conclusión de que las limitaciones al ingreso de empresas competidoras era necesario para permitir a las empresas influyentes realizar un subsidio cruzado de sus operaciones para cubrir los servicios con pérdidas en el caso del servicio postal y el costo de operar la red nacional en el caso del suministro de electricidad. En ambos casos, la Corte encontró que el ingreso se podía prohibir justificadamente si impedía a esas empresas en particular realizar sus tareas específicas asignadas. La Corte no consideró necesario examinar si podía haber arreglos alternativos que permitieran a empresas más eficientes abastecer a segmentos particulares del mercado. No le competía examinar el propósito de las tareas asignadas a las empresas o al hecho de que se había asignado a esas empresas en particular. De ahí que la Corte, al ratificar los derechos otorgados a las influyentes no tuvo en cuenta que había otras empresas que podían suministrar los mismos servicios o servicios mejores más eficientemente. En efecto, la Corte examinó el tema desde el punto de vista de las influyentes más que de los consumidores.

7. CONCLUSION: LOS LIMITES DE LA POLITICA DE COMPETENCIA EN MERCADOS REGULADOS

Los dos casos de referencia mencionados más arriba son un buen ejemplo de los puntos débiles de la política de competencia cuando se hace cumplir en mercados regulados. Las autoridades de competencia normalmente no están facultadas para desafiar los derechos legales otorgados a las empresas. Tampoco puede la política de competencia resolver sobre la conveniencia, necesidad, etc. de las tareas en particular asignadas a esas empresas. Lo que es más importante, la política de competencia no cuenta con los instrumentos que pueden asegurar ex ante el acceso a los mercados regulados. El comportamiento abusivo, discriminatorio o desleal de parte de las empresas influyentes solo puede ser controlado por las autoridades de competencia ex post.No es sorprendente, por lo tanto, que la CE no haya confiado solamente en su política de competencia para abrir mercados en servicios públicos regulados tales como las telecomunicaciones, el transporte y la energía (electricidad y gas). La CE ha seguido un enfoque que consiste en medidas de liberalización y regulatorias. Las medidas de liberalización han tenido como objetivo primario la eliminación concertada de los derechos exclusivos. Las medidas regulatorias han procurado establecer principios comunes (por ejemplo, la no discriminación, la objetividad y la transparencia) y los procedimientos para asegurar el acceso abierto en mercados regulados y la igualdad de tratamiento entre los influyentes y los nuevos participantes en el mercado.

En conclusión, el logro de la competencia eficaz en sectores regulados exige esfuerzos concertados entre las autoridades de competencia y los reguladores y debe ser complementado con cambios estructurales bien definidos y el establecimiento de procedimientos regulatorios.

Derechos Legales Especiales y/o Exclusivos Asegurar la navegabilidad de las aguas (c-10/71)

Administración de los derechos de autor (c-127/73)

Transmisión de avisos publicitarios en TV (c-155/73)

Administración de demandas de "tarjeta verde" (seguros de autos de otros estados miembros) (c-90/76)

Fabricantes e importadores de productos tabacaleros con precio fijo al por menor (pero no igualan los precios de los productos de la competencia (c-12/77)

Otorgamiento de transferencias bancarias internacionales (c-172/80)

Administración de derechos de autor (c-7/82)

Recolección y distribución de residuos petroleros a empresas autorizadas para su eliminación (c-172/82)

Monopolio de producción y distribución de productos tabacaleros internos a minoristas autorizados y fijación del margen para minoristas en el 8% para productos nacionales y extranjeros (c-78/82)

Refinerías estatales venden hasta el 40% de sus requerimientos de petróleo a empresas petroleras a un precio fijado por el Ministerio (c-72/83)

Monopolio en la propiedad de redes de telecomunicaciones (c-41/83)

Fijación de tarifas aéreas (c-66/86)

Exclusividad territorial en suministro de servicios fúnebres (c-30/87)

Empresas estatales de seguros aseguran exclusivamente propiedades y bienes públicos; bancos estatales recomiendan a los clientes asegurarse con empresas aseguradoras estatales (c-226/87)

Operadores nacionales de telecomunicaciones autorizan el uso de teléfonos secundarios conectados a la red nacional reservándose el derecho de suministrar el primer teléfono (c-18/88)

Importación, marketing, conexión y servicio de terminales de telecomunicaciones (c-202/88)

Transmisión de programas de televisión (c-260/89)


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Trabajo en muelles reservado para empresas que emplean ciudadanos nacionales (c-179/90)

Suministro de servicios de reclutamiento (c-41/90)

Operador nacional de telecomunicaciones autoriza teléfonos inalámbricos (c-46/90+93/91)

Preparación de especificaciones técnicas y aprobación del tipo de terminales de telecomunicaciones por parte de operadores nacionales de telecomunicaciones (c-69+92/91)

Administración del control de la navegación aérea y cobro de impuestos a los usuarios de los servicios de navegación aérea; impuesto establecido por los estados miembros (c-364/92)

Instituciones públicas de crédito exoneradas de impuestos (c-387/92)

Distribución de electricidad (c-393/92)

Producción y distribución (mayorista) de productos tabacaleros internos y autorización a minoristas (sin derecho exclusivo de importación o distribución mayorista de productos tabacaleros extranjeros (c-387/93)

Administración de apuestas de caballos (por empresas turfísticas que son las únicas permitidas para organizar las apuestas en sus pistas) (T-548/93)

Servicio obligatorio de práctico de puerto (c-18/93)

Suministro de inseminación artificial en áreas asignadas; importación de semen de estados miembros depositado en centros aprobados (c-323/93)Artículo 90(1)

Su papel en la política de competencia interpretada por la Corte Europea de Justicia

Con respecto a los gobiernos, el art. 90 exige el cumplimiento de las normas del Tratado (c-209-213/84)

Los derechos exclusivos no son incompatibles con el art. 90 (c-90/76)El monopolio no es incompatible con el art. 90 y 86 (c-12/77)

Los estados miembros pueden crear monopolios (a través de derechos exclusivos) por razones de interés público y por su naturaleza no económica; si las actividades de los monopolios incluyen actividades de naturaleza económica, pueden estar comprendidos en el art. 90(1) (c-12/77)

El art. 90 se aplica solo a las empresas no a las agencias que ejercen tareas oficiales (c-364/92)

Dentro del art. 90, se aplican los efectos directos de otros artículos (c-12/77)(c-155/73)

La competencia no distorsionada exige igualdad de oportunidades entre los operadores económicos; el art. 90 excluye el agrupamiento de derechos operativos y tareas regulatorias (c-18/88)

Las autoridades locales o del gobierno no pueden permitir o exigir precios excesivos o desleales (c-30/87)(c- 323/93)

La comisión no puede estar obligada a actuar bajo el art. 90(3)(T-548/93)

Tabla 3

Aplicación del Articulo 85 en Casos del Artículo 90

El art. 85 no se aplica cuando los contratos se celebran entre empresas y órganos que realizan operaciones de servicios públicos (c-393/92)

NO hay violación del art. 85(1) cuando se otorgan derechos especiales o exclusivos a varias empresas por ley(t-548/93)

Se viola el art. 85(1) cuando los generadores y distribuidores de electricidad acuerdan no importar electricidad de otros estados miembros (t-16/91)

La exigencia que el personal de los bancos estatales recomienda asegurar con empresas aseguradoras estatales viola el art. 90(1) junto con el art. 5(2), 85 y 86 (c-226/87)

El art. 90(1), junto con el art. 85(1), prohibe la aprobación por parte de las autoridades de acuerdos arancelarios entre las empresas (c-66/86)Aplicación del Artículo 86 en Casos del Artículo 90

El Art. 86 no se aplica directamente a los gobiernos pero junto con el art. 5, un estado miembro no puede alentar o tolerar o exigir un comportamiento que anule el T ratado (c-12/77)Las empresas no pueden violar el art. 86 aun si las alienta o se lo exige la legislación nacional (c-12/77)

El monopolio estatutario no está exonerado del art. 86 (conforme al 222) (c-41/83)


167

A pesar de que el art. 86 no prohibe los monopolios, no permite la adquisición de nuevos derechos de monopolio a través de derechos especiales o exclusivos (c-155/73)

Existe abuso cuando sin una "necesidad objetiva" un monopolio se reserva una actividad auxiliar (c-18/88)(c- 271,281,289/90)

El art. 90(1) prohibe el otorgamiento de derechos especiales o exclusivos si eso lleva a la violación del art. 86 (por ej. a través de la discriminación a favor de sus propios productos) (c-260/89)

Los factores que constituyen abuso son impuestos o condiciones desleales y discriminación entre los usuarios o productos (c-155/73)

Se viola el art. 86 con aranceles excesivamente altos o bajos o la imposición de aranceles únicos; los aranceles deben estar relacionados razonablemente a los costos a largo plazo asignados totalmente, tomando en cuenta las necesidades de los consumidores, la necesidad de un retorno de capital satisfactorio, la situación del mercado competitivo (incluido las tarifas de otros) y la necesidad de impedir el dumping (c- 66/86)

Se viola el art. 86 cuando el uso de la tecnología aumenta los costos para los consumidores (c-179/90)

Se viola el art. 86 cuando las empresas con derechos especiales/exclusivos no pueden satisfacer la demanda adecuadamente (c-41/90)

Existe abuso de la posición dominante cuando las condiciones impuestas a los consumidores/miembros no son necesarias para lograr las tareas asignadas por la ley (c-127/73)

La exclusividad territorial viola el art. 86 al prohibir indirectamente la importación de bienes o al reducir la posibilidad de que empresas competidoras suministren servicios (c-30/87)

Tabla 5

Aplicación de los Artículos 5, 30, 34, 36, 37, 52, 56, 59 y 92 en casos del Artículo 90

Se viola el art. 5(2), junto con el art. 90(1), al exigir que el personal de los bancos estatales recomienden asegurar con empresas aseguradoras estatales (c-226/87)

Se viola el art. 30 cuando las decisiones de una autoridad de aprobación del tipo no puedan ser contestadas ante los tribunales (c-18/88)La importación y marketing exclusivos son incompatibles con el art. 30 (c-202/88)Se viola el art. 30 cuando los costos de las importaciones son más altos de lo que serían de otra forma (c- 179/90)

Aunque el petróleo es importante para una economía nacional, el art. 90(2) no exonera de las medidas que limitan las importaciones contrarias al art. 30 pero, debido a que el asegurar el suministro mínimo de petróleo es una cuestión no económica de seguridad pública, hay una excepción conforme al art. 36 (c-72/83)

Se viola el art. 34 cuando la exportaciones de residuos petroleros no es posible ya que las empresas extranjeras de eliminación de residuos no están autorizadas por reguladores nacionales y como resultado el comercio interno se trata de forma diferente del comercio exportador y el mercado interno tiene ventaja sobre el mercado exportador (c-172/82)

El art. 37 se aplica cuando las autoridades nacionales pueden "controlar, dirigir o influir considerablemente en el comercio" a través de un monopolio o un cuerpo establecido para ese propósito (c-393/92)

El art. 37 no excluye la regulación del precio y la fijación del margen al minorista; la fijación de precios es permisible en la medida que no anula la ventaja competitiva de los productos extranjeros u obliga a los importadores de los productos extranjeros a vender a pérdida (c-78/82)

El art. 6 y 48, junto con el art. 90, excluye las normas que reservan el derecho a los nacionales de trabajar en una empresa de la misma nacionalidad con derechos especiales o exclusivos (c-179/90)

Se da preferencia a bancos y aseguradoras estatales de establecer un impedimento al derecho de constitución contrario al art. 52 (c-226/87)

El monopolio en un sector de servicios no es incompatible con el art. 59. Pero existe el peligro de transar sobre la igualdad de oportunidades entre los programas de TV nacionales y extranjeros si el monopolio tiene derechos de retransmisión de programas extranjeros y transmisión de sus propios programas; las excepciones al art. 59 solo pueden ser las especificadas en el art. 56 (c-260/89)

El art. 92 y 93 y el poder de la Comisión de revisar la asistencia se aplica a las empresas comprendidas en el art. 90(2) (c-387/93)

Tabla 6

Artículo 90(2)Exoneración a la Política de Competencia interpretada por la Corte Europea de Justicia

El art. 90(2) no crea derechos para los individuos porque no establece normas incondicionales; su aplicación implica la evaluación de varios requisitos (c-10/71)

El art. 90(2) no crea derechos individuales que los tribunales nacionales pueden proteger (c-10/71) (c-172/82) El art.

90(2) define una excepción que se debe definir muy estrictamente (c-127/3)


168

Las empresas no se pueden beneficiar del art. 90(2) cuando sus derechos especiales o exclusivos no están asignados por el estado (c-127/73)

El art. 90(2) se refiere solamente a las actividades de las empresas con tareas específicas asignadas por ley; no abarca actividades de empresas que solamente, en general, están reguladas por la ley /c-7/82)

El art. 90(2) se refiere solo a servicios de interés económico general (c-172/80)(c-179/90)

El art. 90(2) puede justificar el incumplimiento de la competencia solo si es necesario para realizar la tarea encomendada por la ley (c-41/83)

El art. 90(2) no confiere ninguna excepción a los estados miembros por medidas que limitan las importaciones contrarias al art. 30 (c-71/83)

Una cláusula de compra exclusiva que prohibe a los distribuidores locales comprar electricidad de terceros puede ser necesaria para permitir al generador de electricidad realizar su tarea de interés general (c-393/92)

Solo la Comisión puede determinar la aplicación del art. 90(2) y 90(3)

BIBLIOGRAFIA

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VISCUSI, K., J. VERNON y J. HARRINGTON1995. Economies of Regulation and Antitrust, (Cambridge, Mass: MIT Press)

NOTAS

1. Esta ponencia se refiere a la Comunidad Europea en lugar de la Unión Europea porque las normas sobre competencia están contenidas en el Tratado de la Comunidad Europea.

2. Las excepciones se refieren a ciertos acuerdos entre las empresas en agricultura (art. 42), determinadas formas de asistencia estatal en el transporte y para algunos otros propósitos (art. 77 y 92 respectivamente), algunos servicios de interés económico general (art. 90(2)), la producción y el comercio de productos militares (art. 223) y los productos del carbón y el acero incluidos en el Tratado del ECSC.

3. Sin embargo, el estado puede en ciertas condiciones limitar el comercio y las transacciones transfronterizas para proteger la seguridad pública e individual, la salud, la moral y la cultura (ver art. 36, 55 y 56).

4. En el caso de los monopolios naturales, el ingreso en el output no necesariamente mejora la eficiencia, a pesar de que la competencia en el input por el derecho a operar un monopolio llevaría a la reducción de los precios y posiblemente de los costos.

5. Sin embargo, en determinadas circunstancias, las normas de competencia de la Comunidad Europea llegan hasta desafiar los derechos de propiedad como , por ejemplo, en el control de las fusiones.

6. Los resultados principales se mantendrían con costos promedio reducidos (es decir, economías de escala).7. Nótese que el maximizar las utilidades con respecto a los precios o cantidades produce el mismo resultado.8. En este caso, la discriminación de precios de tercer grado es posible no por las diferencias en la elasticidad

de la demanda entre los mercados (el caso estándar de los libros de texto) sino por la diferencia de costo entre los dos mercados.

9. Nótese que dependiendo de las funciones de demanda y los cosos marginales, ese precio único con rentas maximizadas puede no existir. La condición general para tener rentas positivas sin discriminación de precios es [(q1c1e1)+(q2c2e2)]/[q1(1+e1)+pq2(1+e2)](q1+q2)>c1q1+c2q2. Suponiendo elasticidades idénticas entre los sectores, la condición se simplifica a [es/(1+es)]>0.

10. Recuérdese que, comenzando con un equilibrio de maximización de la renta, dN/dp<0, mientras que para una mercadería normal siempre es dq/dp<0..

11. Es de destacar, sin embargo, que en la medida que el estado impone obligaciones/restricciones particulares


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a sus operaciones, las empresas con derechos especiales/exclusivos pueden beneficiarse de las excepciones establecidas en los artículos 36, 55, 56, 77, y 92.

12. El Artículo 90(2) también se refiere a los monopolios que generan ingresos pero en la actualidad no existen y no tienen relación con el objetivo de esta ponencia.

ASISTENCIA ESTATAL EN LA UNION EUROPEA

Piet Jan SLOTProfesor de Derecho Económico, Universidad de Leiden, PAISES BAJOS

1. INTRODUCCION

El Artículo 92 que establece las normas sustantivas sobre la asistencia estatal y el Artículo 93 que estipula las normas de procedimiento forman parte del capítulo sobre competencia en el Tratado de la CE. De esta forma, el concepto rector de las normas sobre asistencia estatal es el Artículo 3G: un sistema que asegura que no se distorsiona la competencia en el mercado interno. Esto se refleja en el derecho consuetudinario de la Corte Europea de Justicia y en numerosas decisiones de la Comisión. A diferencia de los Artículos 85 y 86, las normas sobre asistencia estatal han tomado forma muy lentamente.

Por oposición a la aplicación de los Artículos 85 y 86, tanto las normas sustantivas y de proceso de la asistencia estatal, con excepción de las directivas sobre la asistencia estatal para la construcción de barcos, no han adoptado la forma de legislación. Las normas sustantivas están representadas en el derecho consuetudinario de la Corte Europea de Justicia y la Comisión así como en un número de documentos de la Comisión llamados marcos, notificaciones y comunicaciones (1). Las normas de procedimiento casi en su totalidad son creación de la Corte Europea de Justicia. La Corte con frecuencia ha notado que, a falta de un reglamento basado en el Artículo 94, (2) tiene que establecer normas de procedimiento, lo cual ha hecho tan extensamente que existe una amplia gama de normas que aseguran una protección legal eficaz de las partes interesadas. Las áreas principales donde es necesario que haya mayor aclaración sobre la práctica de la Comisión y los fallos de la Corte son la aplicación de las medidas interinas y las normas relacionadas con la recuperación de la asistencia estatal implementada ilegalmente.

2. NORMAS SUSTANTIVAS

La estructura del Artículo 92 no es como la estructura del Artículo 85. Por lo tanto, será útil realizar un análisis sistemático de los diferentes elementos incluidos en este artículo al igual que para el Artículo 85.

3. EL CONCEPTO DE ASISTENCIA ESTATAL

El Tratado no se expide sobre la cuestión de la definición, pero el derecho consuetudinario de la Corte Europea de Justicia ha dejado claro que el concepto de "asistencia" es más amplio que el concepto de subsidio (3). La definición es, en efecto, muy amplia. El límite externo lo definió recientemente Sloman Neptune (4): solo los beneficios otorgados directa o indirectamente provenientes de recursos estatales se considerarán como asistencia estatal.

Esto deja una amplia gama de beneficios cubiertos por el Artículo 92: subsidios directos, subsidios de intereses, intereses bajos, préstamos sin intereses, inyecciones de capital, concesiones, revaluación de activos, compensación por cargas financieras impuestas por el gobierno, renuncia a la recuperación de sumas vencidas, términos preferenciales, reducciones de precio, contratos de suministro público, reducción de cargas de la seguridad social, garantías estatales, participación estatal en concesiones de impuesto a la renta, renuncia a los ingresos estatales.

La asistencia se debe realizar por parte de un Estado Miembro o a través de recursos estatales. Un ejemplo de esto último es el arancel preferencial otorgado a la industria de fertilizantes por parte de la compañía holandesa del gas, Gasunie (5).

4. SELECCION

La prohibición del Artículo 92 no se aplica, si todas las empresas dentro de un Estado Miembro se benefician de la asistencia, sin distinción entre ellas. Las medidas generales de política económica, tales como la reducción de la tasa impositiva aplicable a las ganancias corporativas no están comprendidas en el Artículo 92.

La distinción entre las medidas generales y específicas no siempre es fácil de aplicar. De esta forma, la reducción italiana en la tasa de las contribuciones para la seguridad social se consideró que constituía una asistencia estatal porque beneficiaba desproporcionadamente a la industria textil italiana (6).


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5. EFECTO SOBRE LA COMPETENCIA

El otorgamiento de beneficios debe producir una distorsión de la competencia para que esté comprendido en el Artículo 92(1). Con este fin es necesario considerar si la asistencia refuerza la posición de la empresa beneficiaria comparada con otras empresas que operan en la misma línea comercial (7). Sin embargo, no es necesario que la Comisión produzca un análisis completo del producto y el mercado geográfico en cuestión siguiendo los lineamientos del análisis requerido por el Artículo 85 y, especialmente, el Artículo 86 (8). No obstante ello, la Comisión debe producir algo más que una declaración de que la competencia ha sido o puede ser distorsionada (9). La Corte Europea de Justicia nunca aceptó una "norma de minimis". Sin embargo, la Comisión tendrá que mostrar que la asistencia tiene un impacto sobre el comercio entre los Estados Miembros (10).

En sus lineamientos sobre la asistencia estatal para empresas pequeñas y medianas, la Comisión ha expresado la opinión de que si bien la asistencia financiera afecta las condiciones competitivas hasta cierto punto:

"... no toda la asistencia tiene un impacto perceptible sobre el comercio y la competencia entre los Estados Miembros. Esto se debe especialmente a la asistencia de montos muy pequeños, principalmente aunque no exclusivamente a las PYMEs y, con frecuencia, en esquemas dirigidos por autoridades locales o regionales".

Es de destacar, además, que en la práctica los efectos sobre la competencia y el comercio entre los Estados Miembros coincidirán. Por lo tanto, es práctica común emplear estos dos conceptos de forma intercambiable a pesar de que hay una diferencia teórica. También puede haber diferencias prácticas.

6. EL PRINCIPIO DEL INVERSOR EN UNA ECONOMIA DE MERCADO

Un concepto importante que permite a la Comisión distinguir entre los beneficios, otorgados por los gobiernos, que están prohibidos por el Artículo 92(1) y aquellos que no lo están, es el principio del inversor en una economía de mercado. El concepto se desarrolló especialmente en el contexto de la participación del gobierno en el capital de las empresas (11). De acuerdo con este principio, las acciones del gobierno que se desarrollan en condiciones y términos de mercado no dan origen a la aplicación del Artículo 92(1). Si el suministro de fondos por el estado es similar al del inversor privado, esa acción no se considerará asistencia.

La Comisión también ha aplicado este principio en el contexto de la revisión de los aranceles de las empresas públicas. En una decisión del 7 de diciembre de 1993 sobre el precio para el gas y para la industria como materia prima (12), la Comisión estableció lo siguiente:

"... Si Gasunie ha acordado temporariamente otorgar los descuentos antes mencionados, es claramente en su interés comercial el hacerlo. Dado las perspectivas para la industria, Gasunie no desearía perder un grupo importante de clientes que en los Países Bajos compran aproximadamente un tercio de su suministro a la industria. Es también en el interés de Gasunie que la industria sobreviva en los países a los cuales exporta gas. La Comisión destaca que los precios de las exportaciones fijados por Gasunie permiten a las compañías de distribución en los países importadores, especialmente en Bélgica, Francia y Alemania, aplicar políticas de fijación de precios similares a su propia política en los Países Bajos.... Al examinar la decisión de Gasunie de otorgar descuentos, la Comisión no ha podido detectar ningún comportamiento de parte de las autoridades holandesas que vaya más allá del comportamiento de un accionista privado. Dada la situación del mercado de fertilizantes de amoníaco y nitrato, la Comisión considera que, al apoyar a un grupo importante de clientes cuya sobrevivencia está manifiestamente en riesgo, Gasunie ha actuado siguiendo consideraciones puramente comerciales.

La Comisión ha decidido concordantemente que las concesiones de precios temporarias y limitadas que Gasunie planea otorgar a los productores holandeses de amoníaco no constituye una asistencia estatal dentro del significado del Artículo 90(1) del Tratado de la CE."El principio del inversor en una economía de mercado será cada vez más importante para discriminar entre la asistencia leal y desleal del gobierno. En su comunicación de octubre de 1991 sobre la aplicación de los Artículos 92 y 93 de la CEE y el Artículo 5 de la directiva de la Comisión 80/723 a las empresas públicas en el sector manufacturero, la Comisión ha aclarado aún más este tema (13). No es intención de la Comisión reemplazar la decisión del inversor. Reconoce que el inversor tiene un amplio margen de juicio. Solamente cuando no existen justificaciones objetivas para la inversión, la Comisión considerará que se aplica el Artículo 92(1).

Cuando la medida del gobierno que concede ciertos beneficios cumple con las condiciones del Artículo 92(1) es incompatible con el mercado común. Entonces solo puede estar exonerada por las estipulaciones de los Artículos 92(2), 92(3) o las estipulaciones especiales tales como el Artículo 77.

Asistencia compatible con el Mercado Común, Artículo 92(2)

Esta estipulación establece que hay asistencias que serán compatibles con el Mercado Común. La palabra "serán" debe implicar que la Comisión no puede decidir si se aplica o no la exoneración. Se usa una redacción


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similar en el Artículo 77.

Asistencia que puede ser compatible con el Mercado Común, Artículo 92(3)

Esta estipulación enumera cuatro categorías de asistencia que, a juicio de la Comisión, pueden ser exoneradas. Es importante destacar que esta estipulación, como exoneración de los principios generales del Tratado, se ha interpretado en forma restrictiva. De esta forma, en su juicio en Philip Morris, la Corte Europea de Justicia apoyó la interpretación de la Comisión de acuerdo con la cual la asistencia estatal se puede permitir solamente en la medida que sea necesaria para lograr los objetivos aceptados por el Artículo 92(3). En suma, las exigencias son las siguientes:

la asistencia debe promover o continuar un proyecto que es en interés de la Comunidad en su totalidad;

la asistencia debe ser necesaria para lograr este resultado, y el objetivo no podría haberse obtenido sin esta medida;

la duración, intención y alcance de la asistencia deben ser proporcionales a la importancia del resultado a lograr (14).

El segundo elemento ha sido especificado por la Comisión de la siguiente forma:

"La asistencia estatal, en principio, es incompatible con el mercado común. El poder discrecional de la Comisión solo se debe ejercer cuando la asistencia propuesta por los Estados Miembros contribuye a lograr los objetivos de la Comunidad y los intereses establecidos en el Artículo 92(3) de la CEE. Los intereses nacionales de un Estado Miembro o los beneficios obtenidos por el receptor de la asistencia al contribuir con el interés nacional no justifican por sí mismos el ejercicio positivo de los poderes discrecionales de la Comisión."

La Corte Europea de Justicia aceptó la validez del principio de justificación compensatoria en su fallo en el caso de Philip Morris. Estos principios de interpretación han reforzado considerablemente la posición de la Comisión.

7. NORMAS PROCESALES. ARTICULO 93

Es vital distinguir claramente entre (a) la asistencia ya existente y (b) la asistencia nueva.

7.1 Asistencia ya existente

De acuerdo con el Artículo 93(1), la asistencia ya existente en los Estados Miembros debe ser objeto de permanente revisión por la Comisión. La Comisión propone a los Estados Miembros las medidas adecuadas exigidas por el desarrollo progresivo, o por el funcionamiento del Mercado Común. El Artículo 93(2) establece que si la Comisión encuentra que la asistencia no es compatible con el Mercado Común o que la asistencia se usa de forma equivocada, los Estados Miembros en cuestión deben abolir o alterar dicha asistencia.

7.2 Asistencia nueva

La asistencia nueva, es decir, los planes para otorgar o alterar la asistencia deben ser notificados a la Comisión conforme al Artículo 93(3) con suficiente antelación para permitir a la Comisión comunicar sus comentarios. Con arreglo al Artículo 93(3), la Comisión puede, después de un examen sumario, o bien llegar a la conclusión de que la asistencia es compatible con el Mercado Común o bien abrir el proceso previsto en el Artículo 93(2). La asistencia nueva no notificada no puede entrar en vigencia, según la última oración del Artículo 93(3), hasta que este proceso, es decir, el proceso del Artículo 93(3) y/o el Artículo 93(2), haya tenido una decisión final. La última oración del Artículo 93(3) tiene un efecto directo. El Artículo 93(3) establece las normas para el proceso en caso de notificación. No obstante ello, la Corte Europea de Justicia sostuvo en el Caso 173/73 (15) que se aplican normas similares a la asistencia no notificada. En el mismo fallo, la Corte sostuvo que la Comisión no necesariamente debe fijar un límite de tiempo al aplicar el proceso del Artículo 93(2) a la asistencia no notificada implementada.Después de la notificación, la Comisión tiene un período de dos meses para decidir. Si encuentra que la asistencia es compatible con el Mercado Común informará al respecto a los Estados Miembros involucrados. Dicha decisión puede ser revisada o bien por la Corte Europea de Justicia, a la cual puede apelar un Estado Miembro, o bien a la CPI (Corte de Primera Instancia) si la apelación la hace una persona natural o legal (16).Si la Comisión considera que necesita más tiempo para terminar la revisión de la asistencia estatal, debe abrir el proceso del Artículo 93(2). La decisión de abrir el proceso de este Artículo es un acto impugnable dentro del significado del Artículo 173 (17).Si la Comisión no actúa, el Estado Miembro involucrado, después de notificar a la Comisión puede implementar la ayuda que luego se convierte en una asistencia que ya existe (18).El proceso del Artículo 93(2) es un proceso contencioso. La Comisión publicará una notificación en las series OJ C que describa los planes de asistencia e invitará a formular comentarios. En la práctica, es bastante frecuente que los Estados Miembros, los beneficiarios y las partes interesadas, los competidores así como las


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asociaciones comerciales, proporcionen comentarios.La Corte no ha tenido todavía la oportunidad de decidir sobre el límite de tiempo para terminar el proceso del Artículo 93(2) (19).Después de terminar el proceso del Artículo 93(2), la Comisión puede a) declarar que la asistencia es compatible con el Mercado Común con o sin condiciones, o b) declarar que es incompatible. Cualesquiera de estas dos decisiones puede estar sujeta a la revisión de la Corte Europea de Justicia o la CPI. En el fallo sobre Sytraval, la CPI falló que la Comisión tiene el deber de investigar las demandas de los individuos de forma cuidadosa e imparcial porque los individuos no tienen los mismos medios para investigar (20). Este requisito hace mucho más onerosa la tarea de la Comisión. Al mismo tiempo reduce el umbral de que las partes privadas recusen la asistencia estatal.

Una decisión final positiva llega a la conclusión de la cláusula de detención del Artículo 93(3). Una decisión positiva puede estar acompañada de condiciones que atemperen el efecto de la competencia (21). La decisión de la Comisión en el caso de Air France constituye un buen ejemplo de esta práctica (22). La cláusula de detención no se extingue después de una decisión negativa del Artículo 93(3).

El hecho de que una asistencia estatal no haya sido notificada no la hace automáticamente incompatible con el Mercado Común. La Comisión también tiene el deber de revisar dicha asistencia (23).La asistencia que se ha implementado de forma ilegal se puede recuperar. La Comisión puede ordenar la recuperación de las ventajas de intereses cuando la asistencia no notificada se ha implementado previo a la aprobación de la Comisión (24).

Las cortes nacionales también pueden fallar por daños y perjuicios en esas instancias (25). En general, las cortes nacionales puede emitir interdictos en caso de asistencias implementadas ilegalmente así como daños y perjuicios. Esos recursos pueden ser de vital importancia en los casos de asistencia cuando el tiempo es con frecuencia un elemento crucial para las operaciones de rescate. Se ha subrayado el papel de las cortes nacionales en una Comunicación de la Comisión sobre la cooperación entre las cortes nacionales y la Comisión en el campo de la asistencia estatal (26). Esto se ha subrayado aún más en el fallo de la Corte Europea de Justicia en el caso SFEI (27). La Corte sostuvo en este fallo que las cortes nacionales ante las cuales se presentaba una solicitud por incumplimiento del Artículo 93(3), que también estaba bajo revisión de la Comisión, no necesitaban declarar que no tenían jurisdicción o suspender la instancia hasta que la Comisión haya adoptado una posición.

En caso de duda sobre el tema de si una medida constituye una asistencia en el sentido del Artículo 92(1), las cortes nacionales pueden referir el tema a la Corte Europea de Justicia o consultar a la Comisión. LaComisión también puede ser consultada sobre temas de proceso (28). Cuando las cortes nacionales consultan a la Comisión o refieren temas a la Corte Europea de Justicia, deben decidir si es necesario ordenar medidas interinas para salvaguardar los intereses de las partes pendientes de un fallo definitivo. Una corte nacional a la que se solicita que ordene el repago debe otorgar dicha solicitud si encuentra que la asistencia no fue notificada a Comisión.La Comisión tiene el poder de emitir órdenes interinas. Dichas órdenes pueden solicitar información pero también pueden contener órdenes de cese y de desistimiento (29). También tiene poder para ordenar la recuperación (30). Un Estado Miembro no puede invocar una norma de derecho interno para oponer órdenes de recuperación (31). En este contexto, es importante destacar que la Comisión ha advertido a las empresas, durante muchos años, al publicar las notificaciones en virtud del proceso del Artículo 93(2), de que la asistencia implementada ilegalmente se puede recuperar.Las decisiones de la Comisión que ordenan la recuperación de la asistencia implementada ilegalmente normalmente requieren que los Estados Miembros involucrados informen a la Comisión qué medidas se han adoptado para implementar la decisión. No está claro hasta qué punto la Comisión monitorea estas obligaciones de informar (32).El Artículo 93(2), parágrafo 2, establece que la Comisión o un Estado Miembro interesado pueden entablar una acción ante la Corte Europea de Justicia para derogar las estipulaciones de los Artículos 169 y 170 (33), si el Estado no cumple con la decisión de la Comisión (34).De acuerdo con el Artículo 93(2), parágrafo 3, el Consejo puede, por unanimidad, a solicitud de un Estado Miembro, decidir que una asistencia se considerará compatible con el Mercado Común si dicha decisión está justificada por circunstancias excepcionales (35). Se pueden realizar esas solicitudes después de que la Comisión haya concluido su evaluación de la asistencia.

NOTAS

1. Cf. Comission, Competition Law in the European Communities, Vol. II: Rules applicable to State Aids, Bruselas, 1990. Se espera una nueva edición en breve.

2. Que se asemejaría al Reglamento 17/62.3. Caso 30/59, Steenkolemmijnen v. High Authority, [1961] ECR 1, 19, recientemente confirmado en el caso C-

387/92, Banco Exterior, 15 de marzo de 1994, no informado aún.4. Casos C-72/91 y C-73/91, Sloman Neptune, 17 de marzo de 1993, no informado aún.5. Caso 67/85, Gebroeders van der Kooy, [1988], ECR, 219.


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6. Caso 173/73, Italia v. Comisión, [1974] ECR 709.7. Caso 730/79, Philip Morris, [1980], ECR 2671.8. Ver Nota 7.9. Caso 296, 318/82, Leeuwarder Papierfabriek, [1985] ECR 824.10. Caso 248/84, Alemania v. Comisión [1987] ECR 4013.11. Caso 296, 318/82.12. OJ 1994, C35/6.13. OJ 1991, C273/2. La notificación de la Comisión fue anulada por la Corte Europea de Justicia en el caso C-

325/91, Francia v. Comisión, 16 de junio de 1993, no informado aún. La Comisión ha incorporado las normas en una directiva que enmienda la directiva 80/723, OJ 1993, L254/16.

14. Ver Informe 12a. Sobre Política de Competencia (1983) pt. 160.15. Caso 173/73, Italia v. Comisión, [174] ECR 717 parágrafos 8 y 9 (J11). La Corte no falló sobre el tema de si la

Comisión debía terminar el proceso del Artículo 93(3) en el caso de la asistencia no notificada dentro de un cierto límite como lo hizo en el caso Lorenz para la asistencia notificada.

16. Puede tratarse de un beneficiario de la asistencia o un competidor que se manifiesta claramente, Caso C-198/91, Cook v. Comisión, 19 de mayo de 1993, no informado aún.

17. Casos C-312/90, España v. Comisión y C-47/91, Italia v. Comisión [1992] ECR I-4117 y 4145.18. Caso 120/72, Lorenz v. Alemania, [1973] ECR 1471.19. En su fallo en el caso 223/85, R.S.V., [1987] ECR 4617, se decidió que la Comisión no podía declarar que la

asistencia era incompatible y ordenar la recuperación después de un período de 26 meses.20. Casto T-95/94. Chambre syndicale nationale des entreprises de transport et des valeurs (Sytraval) y el caso

de Francia v. Comisión de Brink, [1995] ECFR II - parágrafo 77.21. De acuerdo con el Artículo 92(3) y (d) "dicha asistencia no debe afectar las condiciones comerciales y la

competencia en la Comunidad en la medida que sea contraria a los intereses comunes."22. OJ 1994, L 254/7323. Caso C-301/87, Francia v. Comisión (Boussac), [1990] ECR I-307.24. Caso 310/85, Defil, [1987] ECR 901.25. Caso C-354/90, Fédération Nationale, [1991] ECR I-5523.26. OJ 1995, C 312.27. Caso C-39/94, Syndicat Frangíais de L’Express International (SFEI) y otros v. La Poste y otros, [1996] ECR I-

(fallo del 11 de julio de 1996 no informado aún).28. El fallo de la Corte Europea de Justicia sigue líneas similares a su fallo en el caso C-234/89, Delimits, [1991]

ECR I-935, para la aplicación de los artículos 85 y 86 por las cortes nacionales.29. Caso C-301/87, ver nota 23.30. Caso 70/72, Comisión v. Alemania, [1973] ECR 175.31. Caso 94/87, Comisión v. Alemania, [1989] ECR 175.32. En el caso Deggendorf, la Comisión aprobó una segunda asistencia a condición de que Alemania

recuperara parte de la primera asistencia, ver caso T-...33. Esto significa que la Comisión no tiene que fundamentar su opinión según los Artículos 169 y 170. Por lo

tanto, el proceso del Artículo 93(2) es mucho más...34. La Comisión siguió este proceso en el caso 70/72, Comisión v. Alemania (Kohlegesetz) [1970] ECR 487;

casos 31/77R y 53/77R, Comisión v. Reino Unido, [1977] ECR 921; caso 203/82 Comisión v. Italia [1983] ECR 2525; caso 52/83, Comisión v. Francia [1983] ECR 3707; caso 93/84, Comisión v. Francia [1985] ECR 829; caso 52/84, Comisión v. Bélgica, [1986] ECR 89; caso 213/85, Comisión v. Países Bajos; [1988] ECR 281; caso C-5/89, Comisión v. Alemania, [1990] ECR I-3437.

35. Para un ejemplo de una decisión de este tipo, ver caso C-122/94, Comisión v. Consejo, [1996] ECR I- 881. El Jus Asesor Cosmas informa que no ha habido una decisión de este tipo desde 1960 hasta 1967 y solo 14 entre 1967 y 1983. Sin embargo, han habido 23 decisiones entre 1984 y 1994.

dt 24 politicas de competencia e integracion.docx

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