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David Fabio Esborraz*

e l e f e c t o o b l i gac i o n a l: o t r a ‘d i f e r e n c i a e s p e c í f i ca’ d e l a

n o c i ó n d e c o n t r at o d e l s i s t e m a

j u r í d i c o l at i n oa m e r i ca n o

sumario: I. Introducción.- II. La configuración del ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en la Edad de formación del Sistema jurídico romanista.- 1. La distinción entre negocios obligacionales (contratos) y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio) en el Derecho romano clásico.- 2. La cancelación de la diferencia entre negocios obligacionales y negocios traslativos por obra de la legislación posclásica.- 3. La reintroducción de la distinción entre negocios obligacionales y negocios traslativos en la Compilación justinianea.- III. Las vicisitudes del ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en los diversos desarrollos del Sistema jurídico romanista y, en particular, con especial atención a la tradición romano-ibérica.- 1. La reafirmación del ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en el ámbito del Derecho común.- 2. La tensión entre el ‘principio del efecto obligacional del contrato’ y el ‘principio del efecto traslativo del consentimiento’ en las Codificaciones modernas.- 3. El ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en la tradición romano-ibérica.- IV. El ‘principio del efecto obli-gacional del contrato’ en las Codificaciones latinoamericanas.- V. La conveniencia de conservar el ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en un “‘Código marco’ de las obligaciones y de los contratos para América Latina”.

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* Profesor de la Universidad de Rosario, Argentina e investigador del Centro Nazionale delle Ricerche (CNR), Italia.

David Fabio Esborraz

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i. introducción

En ocasión de la primera reunión de trabajo del “Grupo para la armonización del Derecho privado latinoamericano” nos hemos ocupado de analizar “la noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cuyo verdadero proprium que –sirve para distinguirla de las demás especies de actos jurídicos plurilaterales– estaría constituido no por el consentimiento (es decir, la ‘bilateralidad estructural o subjetiva’) sino por la reciprocidad de las prestaciones que constituyen su contenido (o sea, la ‘bilateralidad funcional u objetiva’). En esta segunda reunión nos proponemos completar ese análisis, concentrándonos ahora en otro de los aspectos de la diferencia específica que, a nuestro entender, también caracteriza a la institución contractual en el Sistema jurídico latinoamericano y que, en consecuencia, debería ser consa-grada a nivel definitorio en un futuro “Código marco”1 de obligaciones y contratos para América Latina. Nos estamos refiriendo al efecto obligacional del contrato y a la consiguiente centralidad de la problemática de las fuentes de las obliga-ciones2, como lógica consecuencia de la profunda distinción

1 Esta denominación es la aconsejada por el Parlatino (Parlamento Latino-americano) en sus “Lineamientos metodológicos para la realización de estudios de armonización legislativa” (versión revisada en 2003), cuyo texto puede consultarse en Roma e America. Diritto romano comune, vol. 21, Módena, 2006, pp. 331 y ss.

2 Problemática ésta que se encuentra directamente vinculada a la temática “De las obligaciones en general” abordada por esta segunda reunión de trabajo del “Grupo para la Armonización del Derecho privado lati-noamericano”, organizada por la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, 28-30 de septiembre de 2009); entre cuyos antecedentes más importantes pueden citarse los coloquios sobre “El contrato en el Sis-tema jurídico latinoamericano. Bases para un Código latinoamericano tipo”, organizados por esta misma Universidad en los años 1996, 1998 y 2001, y de los que se han publicado los trabajos presentados en los dos

el efecto obligacional: otra ‘diferencia específica‘ de la noción de contrato...

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existente en nuestra tradición jurídica entre estas últimas y los derechos reales, presente ya en el modelo institucional gayano-justinianeo (Gai. 2,1-96 y 3,88-181; J. 2,1-9 y 3,13-26)3.

En efecto, desde el punto de vista sistemático-metodoló-gico, el contrato, en todos los ordenamientos pertenecientes al Sistema jurídico romanista, se halla regulado sin excepción como una fattispecie productiva de efectos obligacionales; incluyéndolo explícitamente en las respectivas normas en las que se enumeran las fuentes de las obligaciones (contenidas en la mayoría de las Codificaciones de Europa continental4 y de América Latina5). Ello significa que la eficacia del contrato, expresamente indicada, es la obligatoria; es decir, que el mismo tiene por efecto, simpre y en primer lugar, crear o hacer nacer obligaciones y los correlativos derechos de crédito6, de tal

primeros: vv.aa. El Contrato en el Sistema Jurídico Latinoamericano. Bases para un Código latinoamericano tipo, vol. i, f. Hinestrosa (dir.) Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998 y vol. ii, Bogotá, Universidad Externado de Colombia 2001.

3 Es que, como bien observaba M. Kaser. Compraventa y transmisión de la propiedad en el Derecho romano y en la dogmática moderna, Valladolid, 1962, pp. y 7 s.: “Nos hallamos aquí ante uno de los problemas centrales de todo el Derecho privado, en el cruce entre el Derecho de obligaciones y el Derecho de cosas. Los principios que aquí aparecen determinan, en gran manera, la ordenación del Derecho patrimonial”. Cfr. ahora, en sentido similar, s. scHipani. “Problemas sistemáticos en el Derecho romano: la obligatio”, publicado en este mismo volumen, § 3.

4 Cfr., v.gr., arts. 1097 del CcIt/1865, 1089 CcEsp/1889 y 1173 del CcIt/1942.

5 Cfr., v.gr., los arts. 1437 del CcCh/1855, 1480 del CcEcu/1858, 1494 del CcCol/1859, 1308 del CcSal/1859, 870 (nota) EsbBra/1861, 1246 del CcUru/1868, 499 (nota) del CcArg/1869, 1041 del CcVen/1873, 632 del CcCoR/1886, 1042 del CcPuR/1902, 1831 del CcNic/1904, 1346 del CcHon/1906 y 974 del CcPan/1916.

6 Así como también, en algunos casos, a la regulación, modificación, in-terpretación, trasmisión o extinción de obligaciones y créditos; aspectos éstos respecto de los cuales no nos ocuparemos en esta sede, por lo que remitimos –a mayor abundamiento– a nuestro Contrato y Sistema en América Latina, Bogotá, 2006, pp. 342 y ss.


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manera que si eventualmente el contrato tuviese por finalidad la trasferencia del dominio (como sucede, v.gr., con la compra-venta y la permuta) es necesario –además– el otorgamiento de uno o más actos (v.gr. la tradición y/o la inscripción registral) para producir ese otro efecto. Este sistema, que reconoce sus orígenes en el Derecho romano clásico, distingue así entre el ‘título’ (contrato con efectos obligacionales) y el ‘modo’ (acto de trasferencia con efectos reales)7.

Sin embargo, en algunas legislaciones del Sistema jurídico romanista (privilegiando la voluntad individual como fuente productora de efectos jurídicos) se llegó a reconocer al contrato no solo efectos obligacionales sino también reales (consistentes tanto en su constitución, trasferencia o extinción)8, los que se

7 Tal como resulta v.gr., en Europa, de los arts. 135, part. i, tít. 2.º; 1.º y ss., part. i, tít. 9.º y 1.º y ss., part. i, tít. 10 del alr/1794; 1053 del abgb/1811; 639 y 1495 del BW/1838; 609, 1095 y 1462 del CcEsp/1889; 929, 313, 873 y 925 del bgb/1896; 656, 714 y 965 del zgb/1907; 184 OR/1911; 3:84, 3:89, 3:90 y 3:93 del nbw/1992, y en América Latina de los arts. 817 del PrEA/1851; 571 y ss. del CcPer/1852; 588, 670, 686 y ss. y 1901 y ss. del CcCh/1855; 906-909 de la ConsBra/1858; 622, 705, 721 y ss., 733 y 1868 y ss. del CcEcu/1858; 673, 740, 756 y ss. y 1959 y ss. del CcCol/1859; 651, 667 y ss., 672 y 1691 y ss. del CcSal/1859; 901, 3734, 3735, 4074[5.º] y 4075[1.º] del EsbBra/1861; 6.º, Ley 1.ª, tít. 2.º, lib. ii; 1.º-18, Ley 6, tít. 2.º, lib. ii y 1.º, Ley 1.ª, tít. 18, lib. iv del CcVen/1862; 588 y 670-699 del CcNic/1867; 705 del CcUru/1868; 577, 1184[1.º], 2505, 2524[4.º] y 2609 del CcArg/1869; 577, 1184[1.º], 2505, 2524[4.º] y 2609 del CcPar/1876; 549 y 1048 del CcPuR/1902; 697 del CcHon/1906; 530, 620, 675 y 676 del CcBra/1916; 980 del CcPan/1916; 890 (doctr.) del CcPer/1936; 1790 (doctr.) del CcGua/1963; 947 del Cc-Per/1984; 178 del CcCub/1987 y 1226 y 1227 del CcBra/2002. Cfr., en general, E. rabel. Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, vol. 1, Berlín-Leipzig, 1936, p. 28.

8 Esta otra prospectiva fue codificada por vez primera –aunque de una manera críptica– por el CcFr/1804 (arts. 711, 11381, 15831), seguido luego en Europa –entre otros– por el PrGG/1851 (art. 981), el CcIt/1865 (arts. 710, 1125 y 1538), el CcPor/1867 (arts. 641 y 7151), el CcIt/1942 (arts. 922 y 1376) y el CcPor/1966 (arts. 408[1.º] y 879[a]) y en Améri-ca Latina por el CcHai/1825 (arts. 711, 11381, 15831), el CcBol/1830


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producen desde el mismo momento de su perfeccionamiento y sin que se exija para ello ninguna otra operación comple-mentaria, como podría ser el pago del precio (en el caso de que se trate de una compraventa), o la inscripción del contrato (cuando el bien vendido esté sujeto a esta formalidad publici-taria, la que solo sirve en estos casos para que el mismo sea oponible a terceros), o la entrega de la cosa (que será hecha a quien ya es considerado desde el mismo momento de la celebración del contrato su poseedor y propietario)9. Empero, es necesario aclarar que aun en estas Codificaciones los tipos contractuales a los que se les reconocen efectos reales cons-tituyen una excepción (es decir, un fenómeno relativamente raro y circunscripto a pocas fattispecie) y que ellos producen también efectos obligacionales (v.gr.: la compraventa, además de trasmitir la propiedad, hace nacer las obligaciones de en-tregar la cosa, de pagar el precio, de responder por evicción o por vicios redhibitorios, etc.)10.

(arts. 437, 729 y 10041), el CcCoR/1841 (arts. 499, 732 y 10031), el CcRD/1845 (arts. 711, 11381, 15831), el CcVen/1867 (art. 888), el CcMéxDF/1870 (arts. 1388 y 1552), el CcVen/1873 (arts. 668, 1070 y 1451), el CcMéxDF/1884 (arts. 1272 y 1436), el CcCoR/1886 (art. 480), el CcNic/1904 (art. 2530), el CcMéxDF/1928 (art. 1793, 2014 y 22491), el CcVen/1942 (arts. 796, 1161 y 1549), el CcBol/1975 (arts. 103 y 521) y el CcPar/1985 (art. 716). Cfr., en general, E. rabel. Das Recht des Warenkaufs, cit., pp. 29 y más recientemente, entre otros, p. papanti-pelletier. “Sull’eficacia del contrato traslativo negli ordinamenti europei continentali e latino-americani, en Roma e America. Diritto romano comune, vol. 12, Módena, 2001, pp. 157 y ss.

9 Así, v.gr., pueden verse en Europa, los arts. 15832 del CcFr/1804 y 14482 del CcIt/1865; mientras que en América Latina puede hacerse lo propio con los arts. 15832 del CcHai/1825, 10042 del CcBol/1830, 10032 del CcCoR/1841, 15832 del CcRD/1845, 2818 del CcMéxDF/1870, 1375 del CcVen/1873, 2822 del CcMéxDF/1884, 1049 del CcCoR/1886 y 2249 del CcMéxDF/1928.

10 Por tal motivo puede afirmarse que si bien son concebibles contratos que produzcan únicamente efectos obligatorios (v.gr., el contrato de locación sólo y esencialmente produce efectos de este tipo), resultan inconcebibles


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Ahora bien, desde un punto de vista cultural el sistema del ‘efecto traslativo del consentimiento’ (denominado, también, del ‘consentimiento traslativo’ o, simplemente, ‘consensua-lista’) es producto de las elaboraciones del iusnaturalismo iluminista del siglo xviii; que sobrevaloró el elemento conven-cional en la producción de efectos jurídicos con la finalidad de favorecer la libre circulación de la riqueza, el desarrollo del crédito y el empleo de los recursos, al permitirse la ad-quisición del dominio y la facultad de disponer de la cosa antes de haberla recibido (e, incluso, independientemente de haberla pagado). En honor a la verdad, desde el punto de vista político este sistema tiene por finalidad favorecer la posición del adquirente respecto de la del enajenante y de los terceros interesados11; aun cuando luego las legislaciones que lo han adoptado se vean en la necesidad de limitar sus alcances para satisfacer las exigencias de la realidad social, lo que pone de manifiesto los inconvenientes que el sistema de la trasferencia inmediata de la propiedad por efecto del contrato presenta en la práctica negocial12.

contratos que sólo produzcan efectos reales y ningún efecto obligacio-nal. Es por ello que se haya afirmado (cfr. v. roppo. “Il contratto”, en Trattato di Diritto privato, G. iudica y p. zatti (coords.), Milán, 2001, pp. 512 y ss.) que mientras los contratos obligacionales son definidos negativamente (por la ausencia de efectos reales), los segundos lo son positivamente (es decir, por la producción –además– de este otro tipo de efectos).

11 Desde este punto de vista resulta singular constatar cómo el iusnatu-ralismo ha producido resultados diversos: cuando propugnaba el nudo consentimiento era anticausalista y actuaba a favor de los terceros sub-adquirentes y de la seguridad del tráfico, mientras que cuando propug-naba el consentimiento traslativo actuaba en una dirección contraria. Cfr., una vez más, v. roppo. “Il contratto”, cit., p. 515.

12 Así v.gr., en la doctrina francesa, j.-p. cHazal y s. vicente. “Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le code civil”, Revue Trimes-trielle de Droit Civil, París, 2000, p. 477.


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Por el contrario, el sistema que reconoce al contrato efectos exclusivamente obligacionales se muestra más atento a la segu-ridad del tráfico y a la protección de los terceros; concibiendo la institución contractual como un negocio “para la cooperación”, al subordinar la producción de efectos reales a la facultad de disposición de la cosa objeto mediato del contrato y, en el caso de la compraventa, al pago del precio13. Como lógica conse-cuencia de ello puede señalarse, además, la desvinculación de la teoría de los riesgos del dominio (en atención a que la misma pertenece al derecho de las obligaciones y no al derecho de las cosas) y la validez de la contratación sobre cosas ajenas y del efecto liberatorio de la tradición a non domino.

No obstante estas diferencias, ambos sistemas tienden en los hechos a aproximarse en atención a la superioridad dogmático-axiológica del modelo del título y del modo, lo que facilita también en esta materia –como veremos más adelan-te– la armonización del Derecho privado latinoamericano14.

13 Cfr., también en este otro sentido, v. roppo. Il contratto del duemila, Turín, 2002, pp. 82 y ss.

14 Sobre la mayor factibilidad de armonizar las legislaciones latinoameri-canas remitimos, en general, a nuestro Contrato y Sistema en América Latina, cit., pp. 32 y ss. (con cita de F. consentini. Código civil Pan-Americano. Exposición de motivos, La Habana, s./f. [pero de 1929], p. 6, y f. w. von raucHHaupt. “Vergleich-und Angleichbarkeit der Rechte Sud-und Mittelamerikas”, en Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, 20, Tubinga, 1955, pp. 212 y ss.). La armo-nización legislativa parecería más difícil de lograr, en cambio, cuando coexisten experiencias jurídicas diferentes (como la del Sistema jurídico romanista y la del common law); tal como lo demuestran, en la materia que nos ocupa, el artículo 4[a] Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 e, implícitamente, los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales de 1999-2004, que excluyen de su ámbito de aplicación la cuestión concerniente a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de los bienes que constituyen su objeto mediato (la que estaría sujeta a la normativa nacional resultante de la aplicación de los principios del Derecho internacional privado). En el ámbito de


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En efecto, si analizamos el complejo de las normas y de los códigos teniendo presente la rica problemática desarrollada en las distintas etapas por las que ha atravesado el Sistema jurídico romanista15 puede advertirse el verdadero significado que tienen algunas simplificaciones y el carácter solo aparente de las contradicciones a las que ellas han conducido16.

ii. la configuración del efecto obligacional del contrato en la etapa de formación del sistema jurídico romanista

1. La distinción entre negocios obligacionales (contratos)y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio) en el Derecho romano clásico

a. En el Derecho romano clásico (siglos ii a.C.-iii d.C.) el con-trato era considerado únicamente en cuanto fuente de obliga-ciones, reconociéndosele incluso exclusivamente ese efecto a aquellas figuras contractuales cuya finalidad económico-social mediata era la trasferencia o constitución de derechos reales (contratos dominicales), tal como acaecía con el contrato

la Unión Europea, los Principios de Derecho contractual europeo de 1995-2005 han seguido el modelo de los textos uniformes apenas ci-tados, mientras que el Anteproyecto de Código de contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía ha optado por una “solución de compromiso” (cfr. infra n. 320).

15 En atención a que, como ya señalara M. Kaser. Compraventa y transmi-sión de la propiedad en el Derecho romano y en la dogmática moderna, cit., p. 43, a pesar de ser diversas las premisas que constituyen el punto de partida de las legislaciones modernas, así como las consecuencias que de ellas se han extraído, es evidente que en esta materia crucial para la dogmática del Derecho privado no es posible comprender la génesis de los ordenamientos actuales sin una mirada a los fundamentos romanos.

16 Cfr., en general, A. wacKe. “Eigentumserwerb des Käufers durch schlich-ten Konsens oder erst mit Übergabe? Unterschiede im Rezeptionsprozeß und ihre mögliche Überwindung”, en Zeitschrift für Europäisches Priva-trecht, Múnich, 2000, pp. 254 y ss.


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consensual de compraventa (D. 18,1,80,3)17. En efecto, este contrato no transfería por sí la propiedad de las cosas que cons-tituían su objeto mediato, sino que para que se produjera ese efecto era necesario además la celebración de otro negocio que tuviera esa eficacia traslativa; función esta desempeñada por los negocios solemnes de la mancipatio18 o de la in iure ces-sio19, cuando la cosa vendida era una res mancipi (o pretiosior,

17 Cfr. en general, entre otros, F. scHulz. Classical Roman Law, Oxford, 1951 [reimp. Aalen, 1992], pp. 526 y ss.

18 La mancipatio era una “especie de venta imaginaria” (Gai. 1,113) y se desarrollaba de esta manera: “… presentes un mínimo de cinco testigos ciudadanos romanos púberes, además de otro de la misma condición, que sostiene la balanza, llamado por eso libripens, el que por ejemplo compra un esclavo, teniéndolo con la mano, dice así: ‘Yo afirmo que este hombre es mío, por derecho de los Quirites según su causa, y lo compro mediante este bronce y esta balanza’. Seguidamente golpea la balanza con este bronce y lo entrega a aquel de quien recibió la compra, en señal de pago” (Gai. 1,119). De lo expuesto se desprende que el ad-quirente tenía que asir la cosa objeto de adquisición (Gai. 1,121), salvo cuando éste fuese un fundo o una casa, en cuyo supuesto bastaba con asir algo que lo simbolizare (v.gr.: una gleba o terrón del predio rústico o una teja del urbano), como sucedía en la legis actio sacramento cuya fórmula era semejante a la de la mancipatio (Gai. 4,16-17). Asimismo, cabe señalar que si la mancipatio era venditionis causa, en el Derecho clásico, sus efectos se producían sin tener para nada en cuenta el hecho de que el precio hubiera sido o no satisfecho (cfr. infra §§ 2.c y 3.b). Cfr. nuevamente, F. scHulz. Classical Roman Law, cit., pp. 343 y ss.

19 La in iure cessio se hacía de este modo: “ante un magistrado del pueblo romano, por ejemplo un pretor, la persona a quien se le cede la cosa, sosteniéndola con la mano dice así: ‘Afirmo que este esclavo es mío por derecho de los Quirites’; luego, después que éste lo reivindica, el pretor interroga al que cede la cosa si a su vez reivindica; ante la negativa o el silencio de éste otorga la cosa a aquel que la vindicó. Y esto se llama acción de ley. Puede hacerse además en provincia ante los gobernado-res de ellas” (Gai. 2,24). Empero fue precisamente el hecho de tratarse de un acto de trasmisión que debía celebrarse ante el Tribunal lo que motivó su escaso empleo, en atención a que tal como se desprende de Gai. 2,25: “La más de las veces, sin embargo, usamos la mancipación, puesto que lo que podemos hacer nosotros mismos con la presencia de


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es decir, perteneciente a aquella categoría de bienes más está-ticos y perdurables que eran imprescindibles al grupo familiar primitivo y, principalmente, a los fines de la agricultura)20, o por el negocio no solemne de la traditio21, si la compraventa tenía por objeto mediato una res nec mancipi (o sea, aquella categoría de cosas que constituían el elemento movedizo o dinámico de la economía y que servían principalmente para atender a las necesidades del comercio)22.

unos amigos, no es necesario hacerlo con mayor dificultad ante un pretor o gobernador de provincia” (cfr., otra vez, F. scHulz. Classical Roman Law, cit., p. 348 y s.).

20 Como sucedía con los fundos y las casas ubicadas in solo italico o con aquellas a las que se les había atribuído el ius Italicum, así como con las antiguas servidumbres prediales rústicas de paso (via, iter, actus) y de acueducto (aquae ductus), los esclavos, y los animales domésticos de tiro y carga, tal como eran los bueyes, caballos, mulos y asnos (Gai. 1,120-121; 2,14a; 2,17).

21 En efecto, mediante la traditio “las res nec mancipi se hacen de pleno do-minio de otro con la simple entrega, sólo si son corporales […] En efecto, si yo te entregara un vestido, oro o plata, sea con causa de venta, sea con causa de donación o bien con cualquier otra causa, se hace inmediatamente tuya, siempre que yo sea propietario de la cosa” (Gai. 2,19-20). De ello se deduciría que la eficacia traslativa de la traditio dependía de los siguientes requisitos: 1. La entrega misma de la cosa, por lo que una trasmisión de propiedad por simple convenio fue totalmente desconocida en Derecho romano clásico; 2. La voluntad concorde de trasmitir y adquirir el dominio, y 3. La iusta causa traditionis, entendida como el convenio de las partes sobre la finalidad legal de la trasmisión, reconocido por el Derecho como fundamento de la adquisición (venditionis causa, donationis causa, dotis causa, solutionis causa, mutui causa). Empero, cabe aclarar también aquí que en Derecho clásico, cuando la traditio se celebraba venditionis causa, la adquisición de la propiedad tampoco dependía del pago efectivo del precio. Cfr. nuevamente, entre otros, F. scHulz. Classical Roman Law, cit., pp. 349 y ss. y, en particular, L. labruna. Matrici romanistiche del diritto attuale, Turín, 1999, pp. 63 y ss.

22 Es decir, todos los objetos no incluidos en la opuesta categoría de las res mancipi, entre los que se hallaban el mobiliario, las armas, las herramien-tas, las joyas, las cosas fungibles (dinero, granos, etc.), el ganado (ovejas, cabras, cerdos, etc.), los animales salvajes (aun cuando estos fueran


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b. A tal punto era así, que en honor a la verdad la compra-venta solo obligaba al comprador a transferir la propiedad de las monedas prometidas por él en concepto de precio (y si no cumplía era perseguible con la actio venditi), mientras que el vendedor no quedaba obligado a transferir la propiedad de la cosa (D. 18,1,25,1)23 sino simplemente a entregar su posesión24 (lo que teóricamente se hacía a través de alguno de los referidos

también animales de tiro, como los elefantes y los camellos, porque sus nombres eran desconocidos en la época en la que se hizo la distinción entre uno y otro tipo de res), los perros, etc. (Gai. 2,16-17). También era trasmitido a través de la traditio el dominio de los fundos provinciales (Gai. 2,21), fueran estos estipendiarios (por encontrarse en las provincias que se consideraban propiedad del pueblo Romano) o tributarios (por ha-llarse en aquellas que se consideraban propiedad del César), aun cuando los mismos no eran considerados res nec mancipi, en atención a que dado su carácter de “bienes de la res publica” mal podían entrar en una clasificación fundamental para el derecho de la “propiedad privada” como era la que distinguía entre res mancipi y nec mancipi. Finalmente, debe señalarse que no caben dudas de que el dominio de esta última categoría de cosas también podía ser trasmitido mediante la mancipatio y la in iure cessio, las que sin embargo habrán sido raramente usadas dado que para ellas existía un modo más sencillo como la traditio.

23 Incluso en un famoso paso de celso hijo (siglo ii d.C.), conservado en D. 12,4,16, se establece que si el vendedor asumía expresamente la obligación de transferir la propiedad de la cosa vendida ya no se estaba en presencia de una compraventa sino de un contrato innominado (so-bre este particular cfr., entre otros, V. arangio-ruiz. La compraventa in Diritto romano, t. i, Nápoles, 1956 [reimp. 1987], pp. 150 y ss.).

24 Esta particularidad de la compraventa romana fue conservada en las definiciones legales de algunos Códigos civiles del Sistema jurídico romanista, en las que al referir a la obligación nuclear del vendedor se habla solo de “entregar” o “dar” la cosa vendida (v.gr. arts. 1582 del CcFr/1804, 10531 del abgb/1811, 1447 del CcIt/1865, 1544 del Cc-Por/1867, 1445 del CcEsp/1889, 7:1 del nbw/1992; 1582 del CcHai/1825, 1003 del CcBol/1830, 1582 del CcRD/1845, 1305 del CcPer/1852, 1793 del CcCh/1855, 1597 del CcSal/1859, 1759 del CcEcu/1860, 1661 del CcUru/1868, 2939 del CcMéxDF/1870, 2811 del CcMéxDF/1884, 1848 del CcCol/1887, 1334 del CcPuR/1902, 1605 del CcHon/1906, 1215 del CcPan/1916).


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negocios traslativos25 y cuyo cumplimiento podía exigirse me-diante la actio empti) y a garantizar al comprador la continua, pacífica y definitiva disponibilidad del bien vendido con la fina-lidad de que se lo pudiera usucapir (o sea la mera posesión ad usucapionem); asumiendo, en consecuencia, la responsabilidad por evicción o por haber incurrido en dolo cuando a sabiendas se vendía una cosa ajena que todavía no había sido evicta (D. 19,1,11,8; 19,1,30,1; 19,4,1 pr.)26 (asimismo, cabe señalar que, en caso de doble venta de una cosa a diversos compradores, el conflicto que podía suscitarse entre ellos se debía resolver dando preferencia al primero al cual se hubiera entregado la posesión [D. 6,1,72; 6,2,9,4; 19,1,31,2; 21,3,2])27.

25 Los cuales eran –incluso– subsumidos unitariamente bajo el concepto de “modo” de trasferencia de las res corporales (Gai. 2,38: “modus quibus res corporales ad alium transferuntur”). Cfr., en este sentido, F. gallo. Studi sul trasferimento della proprietà in Diritto romano, Turín, 1955, p. 104.

26 Como regla, en Derecho clásico, la actio empti no comprendía la respon-sabilidad por evicción (con la sola excepción de la opinión del jurista sal-vio juliano [siglo ii d.C.], conservada en D. 19,1,30,1, que la consideraba implícita en el contrato de compraventa dado su carácter de actio bone fidei), sino que para hacerla efectiva el comprador debía emplear: 1. La llamada actio auctoritatis, cuando la cosa vendida era una res mancipi y se había otorgado la correspondiente mancipatio (PS. 2,17,1 y 3; 5,10), por medio de la cual podía reclamar al vendedor el pago del doble del precio satisfecho, lo que constituía una garantía implícita de este tipo de negocios (llamada precisamente auctoritas); 2. La stipulatio duplae, cuando no había tenido lugar la mancipatio, creando así una garantía similar a la de la auctoritas por la cual el vendedor quedaba obligado a pagar el doble del precio en caso de evicción. Empero, es de destacar que la stipulatio duplae se celebraba únicamente después de haber sido satisfecho el precio, lo mismo que la actio auctoritatis, cuyo ejercicio estuvo probablemente condicionado también al pago del mismo. Cfr., una vez más, F. scHulz. Classical Roman Law, cit., pp. 530 y s. y 533 y s., y M. talamanca, voz Vendita (dir. rm.), en Enciclopedia del Diritto, vol. 46, Milán, 1993, pp. 385 y ss., y 410 y s.

27 La misma solución se aplicaba cuando el conflicto se suscitaba entre un comprador y un heredero de un mismo bien (D. 44,4,4,32).


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Esa disparidad entre las obligaciones del comprador y del vendedor, que caracterizó a la compraventa romana (emptio venditio) desde sus orígenes (D. 19,4,1 pr.), se habría fundado en la circunstancia de que la misma surgió en el ámbito del ius gentium y más precisamente en el de la contratación entre romanos y peregrinos, o entre estos últimos entre sí actuando en territorio romano, en donde recibió un primer reconoci-miento a través de la jurisdicción del praetor peregrinus, el que, recién en un segundo momento, fue extendido por el praetor urbanus a las relaciones instauradas solo entre ciudadanos romanos. Esta particularidad condujo a que la compraventa fuera estructurada ‘necesariamente’ como un negocio con-sensual y meramente obligacional, diferente de los negocios reales y con efecto traslativo del dominio, los que, dado su carácter de negocios solemnes del ius civile, no eran accesibles a los extranjeros (salvo que se les hubiera reconocido el ius commercii), y respecto de los cuales tampoco era operativa la distinción entre res mancipi y nec mancipi. Es por tal motivo que solo era relevante la adquisición de la libre disponibilidad del bien (la cual se obtenía con la traditio) y su conservación (con la finalidad de madurar el tiempo necesario para la usu-capión); situación ésta que cambió cuando alrededor del siglo ii a.C. la emptio venditio comenzó a ser practicada también entre ciudadanos romanos, para los cuales la distinción en-tre res mancipi y nec mancipi era operativa, de tal manera que la propiedad de las primeras se trasmitía por efecto de la mancipatio y de la in iure cessio mientras que respecto de las segundas bastaba para ello con la traditio28.

28 Cfr. en este sentido, entre otros, M. talamanca, voz Vendita, cit., pp. 309 y ss. y G. pugliese. “Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso Internazionale (Pisa-Viareggio-Lucca, 17-21 aprile 1990), t. i, vacca (coord.), Milán, 1991, pp. 37 y s., y 43 y ss.


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c. Ahora bien, en la época más antigua la entrega de la po-sesión constituía una pura expresión material (possessio rei), a tal punto que si el bien enajenado era mueble, el mismo debía pasar de manos de su dueño a las del adquirente, mientras que si se trataba de un inmueble era necesario entrar en él; aun cuando para su adquisición se requiriera que la misma tuviera lugar no solo corpore, sino también animo (Gai. 4,153; PS. 5,2,1; D. 41,2,3,1)29. Sin embargo ya en la época Clásica se inició una tendencia a la ‘espiritualización’ de ciertos modos de traditio (como los casos de traditio longa manu), y a regular incluso algunas fattispecies en las que la exigencia de la entrega efectiva no tenía sentido (como en los supuestos de traditio brevi manu), que la jurisprudencia medieval agrupó bajo la denominación común de traditio ficta (vid. infra § iii.1.b)30, con la que se quería significar que la trasmisión se hacía sin la entrega material de la cosa pero para producir los mismos efectos que la traditio effectiva.

Así, con relación a la traditio longa manu pueden citarse los casos en los que se vendía una cosa mueble y el vendedor la dejaba en el domicilio del comprador a solitud de este último, quien adquiría la posesión de la misma inmediatamente aun-que no se hallara en casa en el momento en que se la dejaba ahí (D. 41,2,18,2; 46,3,79); o aquellos supuestos en los que se entregaban las llaves (traditio clavium) del almacén o de la bodega donde se encontraban las mercaderías vendidas, que hacía las veces de la entrega de esas mismas mercanderías (D. 18,1,74; 41,1,9,6; 41,2,1,21); o cuando se entregaba una cosa situada a distancia mediante la indicación o señalamiento in

29 Cfr., nuevamente, F. scHulz. Classical Roman Law, cit., p. 435.30 Las denominaciones de traditio longa manu y brevi manu también per-

tenecen a la nomenclatura de la jurisprudencia medieval, aun cuando estas expresiones ya se encontraran en las fuentes romanas; como es el caso de D. 46,3,79, respecto de la primera (“possessio quodammodo manu longa tradita”), y de D. 23,3,41,1, con relación a la segunda (“brevi manu acceptum a muliere et marito datum”).


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conspectu, como cuando se compraba un fundo vecino al del comprador y el vendedor lo señalaba desde la torre de este último, de la cual el mismo resultaba visible (D. 41,2,18,2 i.f.)31; mientras que con referencia a la traditio brevi manu puede hacerse lo propio con los supuestos en los cuales el que ya se hallaba detentando una cosa en calidad de arrendatario, comodatario, depositario, etc., y posteriormente el dueño de la misma se la vendía, conviniendo ambas partes que el com-prador adquiriese en el acto la posesión de ella (y mediante ésta el dominio) en virtud de dicho pacto, aunque las partes se encontraban lejos del lugar donde estaba situado el bien enajenado (D. 6. 2,9,1; 12,1,9,9; 21,2,62 pr.; 41,1,9,5)32.

2. La cancelación de la diferencia entre negociosobligacionales y negocios traslativos por obrade la legislación posclásica

a. Diversa era la concepción de la compraventa (principal contrato diminical) en el ámbito de las otras experiencias ju-rídicas de la antigüedad con las que Roma comenzó a entrar en contacto a partir de su expansión por el Mediterráneo (Gai. 3,139; D. 18,1,35 pr.)33. Así, en los ordenamientos babilónico, israelita y, sobre todo, helénico (que comprendía, por entonces, no solo el derecho griego sino también el egipcio)34 se desco-

31 A los cuales deberían agregarse, además, los supuestos de compraventa inmobiliaria ya referidos supra n. 18.

32 Cfr., en general, F. scHulz. Classical Roman Law, cit., pp. 435 y ss.33 Cfr., en este sentido, A. biscardi. “La prassi delle influenze provinciali

sulla regola ‘emptione dominium transfertur’ nella realtà giuridica del tardo Impero”, en vv.aa. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., t. ii, pp. 459 y ss.

34 Cfr. en general, entre otros, J. demeyere. “La formation de la vente et le transfert de la proprieté en droit grec classique”, en Archives d’Histoire du Droit Oriental. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, vol. i, Bruselas, 1952, pp. 215 y ss., y A. biscardi. Diritto greco antico, Milán, 1982, pp. 151 y ss.


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nocía la compraventa como contrato consensual con efectos meramente obligacionales, por dominar en todos ellos la idea de la contratación al contado, de tal manera que la trasferencia de la propiedad no dependía de la entrega de la cosa (mediante la ejecución de un negocio con efectos traslativos diferente) sino que la misma estaba condicionada a la observancia de una forma solemne escrita (e, incluso, en ciertos casos a su inscripción constitutiva en registros municipales ad hoc para la trasferencia, v.gr., de esclavos o de bienes inmuebles), así como también –y principalmente– al pago del precio (idea que se vinculaba con una concepción más primitiva de la com-praventa, afín a la idea del trueque)35; todo ello sin perjuicio de que, en el caso en que el comprador no pudiera pagar el precio en su totalidad o el vendedor no entregara la cosa en el momento del otorgamiento del contrato, se recurriera a la entrega de arras ‘penitenciales’ (cuya función era la de probar la celebración del contrato y de fundamentar la obligación de las partes)36.

b. Como consecuencia de la extensión de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio en el año 212 d.C. por obra del Emperador antonino caracalla, las instituciones jurídicas romanas ampliaron también su ámbito de actuación, pero al mismo tiempo entraron en colisión con las costumbres y/o concepciones de las distintas provincias del Imperio ya que los nuevos ciudadanos –poco familiarizados con el Derecho

35 Por este motivo el vendedor conservaba la propiedad de la cosa vendida hasta tanto el precio no hubiera sido abonado en su totalidad. Es por ello que si se trataba de la venta de bienes inmuebles cuya posesión había sido ya entregada al comprador, los terceros podían ser advertidos que el mismo no era todavía el propietario de la cosa vendida por medio de una indicación (horos) fijada en el terreno o empotrada en la pared de la casa (cfr., sobre este particular, A. biscardi, Diritto greco antico, cit., p. 152).

36 Cfr. sobre este particular, entre otros, M. talamanca. L’arra della compra-vendita in diritto greco e in diritto romano, Milán, 1953, pp. 7 y ss.


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romano y sus requisitos– siguieron actuando en la práctica conforme a sus propios usos, lo que se advierte particularmente en la materia que aquí nos ocupa. No obstante ello, este otro modo de concebir la compraventa (es decir, como un negocio real con efectos traslativos) fue rechazado hasta la época de los emperadores diocleciano y maximiano (fines del siglo iii d.C.) por la Cancillería imperial que se opuso sistemáticamente al reconocimiento de esa costumbre por ser contraria a la tradi-ción romana, defendiendo así el modo por el cual en ella se articulaba la relación entre negocios obligacionales (contratos) y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio)37; tal como se desprende claramente de una célebre Constitución de los mencionados Emperadores del año 293, que llegó hasta nosotros gracias a su conservación en forma de aforismo por los compiladores justinianeos, en los términos que siguen: “El dominio de las cosas se transfiere por la ‘¿mancipatio, in iure cessio?’ tradición y la usucapión, y no por nudos pactos” (CJ. 2,3,20)38.

c. Sin embargo, con motivo de una política que –empleando una terminología moderna– podríamos calificar como más ‘aperturista’39, la referida práctica negocial terminó siendo

37 Así como, también, la naturaleza consensual de la compraventa y el valor meramente probatorio del documento a través del cual se la solía formalizar (cfr., en este sentido, F. gallo. Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, Milán, 1960, p. 55).

38 A la que pueden agregarse otras Constituciones emanadas por estos mismos Emperadores y conservadas también por los Compiladores justinianeos en CJ. 3,32,12; 4,9,12; 4,21,10; 4,38,8; 4,38,12; 4,45, 2, pr.; 4,49,4; 4,49,6; 4,49,8; 4,49,11; 4,50,9; 4,52,5 (cfr., nuevamente, F. gallo. Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregius-tinianeo, cit., pp. 57 y ss.).

39 Tomamos esta expresión de A. biscardi. “Diagnosi storica del principio “emptione dominium transfertur”, en Labeo. Rassegna di Diritto roma-no, vol. 8, Nápoles, 1962, p. 400, reiterada luego en íd. “La prassi delle influenze provinciali sulla regola ‘emptione dominium transfertur’ nella realtà giuridica del tardo Impero”, cit., p. 462.


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recepcionada por la legislación imperial a partir de una famo-sa Constitución de constantino del año 337, cuya versión más antigua puede consultarse en FV. 35 (conservada luego, aunque en forma más resumida, en CTh. 3,1,2)40. En efecto, si bien la misma no introducía directamente la eficacia tras-lativa del contrato, la presuponía al exigir para la validez de la compraventa inmobiliaria (y de las res pretiosiores en general) la necesidad del otorgamiento de una escritura; lo que signi-ficaba el reconocimiento de que la entrega de la posesión de la cosa dejaba de ser un requisito esencial para la trasferencia del dominio, quedando la misma subordinada desde enton-ces únicamente al cumplimiento de la referida formalidad ab substantiam41. Por su parte una Constitución de valentiniano iii dictada para la pars Occidentis del Imperio en el año 451 (Nov. Val. 32 pr.) impuso por vez primera la exigencia del pago del precio como un essentiale negotii (ya que al tiempo de costantino parecía considerárselo solo un elemento natural de la compraventa)42.

De esta manera se terminaba por acoger en el derecho ofi-cial el principio emptione dominium transfertur43 que –como hemos visto– ya regía en la práctica negocial, lo que importaba

40 Cfr., a mayor abundamiento, F. gallo. “Per la interpretazione di Vat. Fragm. 35”, en aa.vv. Studi in onore di Emilio Betti, t. ii, Storia del diritto e Diritto romano, Milán, 1962, pp. 447 y ss.

41 En honor a la verdad la motivación de este requisito se encontraría en la necesidad de asegurar el cobro de impuestos; tal como notara, entre otros, G. pugliese. “Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano”, cit., p. 58.

42 Cfr., sobre este particular, F. gallo. Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, cit., pp. 63 y s., y 108 y ss.

43 F. gallo. Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregius-tinianeo, cit., p. 81 y s., considera que en el Derecho romano posclásico se habría reconocido así, con un carácter más general, un principio que en el Derecho romano clásico regía sólo en el ámbito de la mancipatio (y de la in iure cessio) emptionis causa de res mancipi inmuebles (cfr. supra n. 18).


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que la emptio constituía de por sí un contractus alienationis sin que fuera necesario el otorgamiento de otro negocio tras-lativo distinto para cumplir con su función económico-social, poniendo en crisis de este modo la distinción entre contratos obligacionales y negocios de enajenación44.

3. La reintroducción de la distinción entre negocios obligacionales y negocios traslativos en la Compilación justinianea

a. El emperador justiniano (siglo vi d.C.), con la tendencia a la conservación de los textos relacionados al Derecho clásico45, recogió nuevamente en el sistema unitario del Corpus Iuris Civilis la distinción entre negocios con efectos meramente obligacionales y negocios con efectos reales (los que en reali-dad, habiendo desaparecido ya desde hacía mucho tiempo la mancipatio y la in iure cessio en la práctica negocial, quedaban reducidos a la traditio), a través de la conservación en el Codex (CJ. 2,3,20) de la recordada Constitución de diocleciano y maximiano del año 293 (reproducida también en J. 2,1,40)46, cuyo texto –como hemos apenas visto– exigía para la trasfe-

44 Cfr., una vez más, A. biscardi. “Diagnosi storica del principio ‘emptione dominium transfertur’”, cit., 401 e íd. “La prassi delle influenze provin-ciali sulla regola ‘emptione dominium transfertur’ nella realtà giuridica del tardo Impero, cit., pp. 464 y s.

45 Sobre este particular puede verse, en general, K.-H. scHindler. Justinians Haltung zur Klassik. Versuch einer Darstellung an Hand seiner Kontro-versen entscheidenden Konstitutionen, Colonia-Graz, 1966, passim y G. grosso. “Giustiniano e i classici”, en Index. Quaderni camerti di studi romanistici, vol. 1, Nápoles, 1970, pp. 206 y ss.

46 A la cual corresponde, en los Digesta de Justiniano, la definición de obligación atribuida a paulo (siglo ii d.C.); quien la caracterizaba de la siguiente manera: “La sustancia de las obligaciones consiste no en que haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que constriña a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos alguna cosa” (D. 44,7,3 pr.).


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rencia del dominio, además del acuerdo, la materialidad de la posesión (la que constituía la base tanto de la tradición como de la usucapión)47.

b. Sin embargo, aun cuando justiniano hubiera reafirmado el carácter de contrato consensual y con eficacia meramente obligacional de la compraventa (J. 3,23 pr.)48, los alcances de estas características parecen atenuarse en pos de una más eficaz protección del vendedor y de su derecho a ser pagado al establecerse que una traditio venditionis causa solo trans-fería el dominio si había sido pagado el precio o si al menos el comprador había dado garantías suficientes (J. 2,1,41); si bien luego esta exigencia era neutralizada al aclararse que si el vendedor confiaba en que el comprador le iba a cumplir, la propiedad se transfería igualmente (lo que se presumía siempre que se hubiese entregado la cosa sin requerir simultaneamente el pago del precio). Ahora bien, no obstante que los propios Compiladores justinianeos fundamentaron este requisito afir-mando que el mismo ya había sido previsto por la Ley de las xii Tablas (lo que, con bastante verosimilitud, parecería ser un apócrifo)49, la verdad es que con ello trataron de conciliar en un único sistema dogmático los dos regímenes preexistentes

(es decir, el de la venta obligacional clásica y el de la venta real posclásica), lo que se desprendería de la aclaración según la cual el requisito del pago del precio sería una exigencia impuesta por el “derecho de gentes, esto es, por derecho natural” (en

47 Cfr., entre otros, G. pugliese. “Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano”, cit., p. 66.

48 Cfr., en general, F. gallo. Disposizioni di Giustiniano sulla forma de-lle vendite, Turín, 1964, pp. 61 y ss. quien compara el sistema de las Institutiones con el de una Constitución del mismo justiniano del año 528, conservada por los Compiladores justinianeos en CJ. 4,2,17, en la que la compraventa aparecería regulada todavía con sus caracteres posclásicos.

49 Tal como opinaba, entre otros, F. scHulz. Classical Roman Law, cit., p. 350 (cfr. supra n. 26).


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alusión a la concepción de la compraventa que regía, sobre todo, en la pars Orientis del Imperio)50.

c. Por último, cabe señalar asimismo que si bien justiniano exigió nuevamente la traditio como modo para la trasferencia inter vivos del dominium, admitió también –paralelamente– la posibilidad de sustituirla –en algunos casos– por la traditio ficta51; conservando en el Corpus Iuris Civilis, además de los supuestos ya individualizados en la época Clásica (vid. supra § 1.c), aquellos que se fueron afianzando durante la Época posclásica como consecuencia de la afirmación –durante este periodo– del principio emptione dominium transfertur (vid. supra § 2.c), entre los que pueden citarse: 1. La traditio instrumentorum, que se hacía mediante la entrega del instru-mento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante (CJ. 8,53,1), y 2. La retentio ususfructus (denominada luego con la expresión más amplia de constitutum possessorium52), que tenía lugar cuando el dueño de un bien lo enajenaba pero reservándose simultáneamente un derecho inferior (como era

50 Cfr., sobre este particular, A. biscardi. “Sulla genesi della norma giusti-nianea in materia di trasferimento della cosa venduta”, en Archives d’Hi-stoire du Droit Oriental. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, vol. 2, Bruselas, 1953, p. 281 y s., y V. arangio-ruiz. La compraventa in Diritto romano, cit., t. ii, 1956 [reimp. 1990], pp. 276 y ss., quien sostiene que, en concordancia con lo dispuesto en J. 2,1,41, los Compiladores justinianeos habrían interpolado el fragmento de pomponio (siglo ii d.C.) conservado en D. 18,1,19 (en el que se dispone que “lo que vendí, no se hace del que lo recibe, de otra suerte, que si o se nos hubiera pagado el precio, o se nos hubiera dado fianza por tal motivo, o también si le hubiéramos fiado al comprador sin caución alguna”).

51 Cfr., entre otros, F. gallo. Disposizioni di Giustiniano sulla forma delle vendite, cit., p. 84.

52 Denominación ésta que por cierto tampoco es romana sino que, sobre la base de un fragmento de ulpiano (siglo iii d.C.) conservado en D. 41,2,17,1 (“… possessio autem recedit, ut quisque constituit nolle possidere”), fue introducida por el jurista francés andreae tiraquellus (1488-1558) a través de su De iure constituti possessorii tractatus (edi-ción príncipe Venetiis, 1549).


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el caso del usufructo o, simplemente, del uso en calidad de locatario o comodatario), conservándolo así materialmente a nombre del adquirente, quien recibía de esta manera (es decir, mediatamente) tanto la posesión como la propiedad del mismo sin ejercer sobre él ningún contacto físico (CJ. 8,53[54],28)53.

iii. las vicisitudes del ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en los diversos desarrollos del sistema

jurídico romanista y, en particular, con especial atención a la tradición romano-ibérica

1. La reafirmación del ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en el ámbito del Derecho común

a. El sistema diagramado por el Corpus Iuris Civilis fue man-tenido en líneas generales –también en la materia que ahora nos ocupa– por el Derecho común, que rigió durante el largo período comprendido entre el renacimiento de los estudios del Derecho romano justinianeo por obra de la Escuela de Bolonia (siglo xii) y los albores de la Codificación moderna (siglo xviii); aun cuando dentro de este basto espacio de tiempo cabe in-dividualizar un primer periodo, dominado por la labor de los glosadores, posglosadores o comentaristas (siglos xii a xv), y un segundo, en el que desplegaron su actividad los exponentes

53 Este instituto tendrá –como veremos– una gran aplicación práctica en los periodos sucesivos, a veces –incluso– desnaturalizándoselo pues se recurría al mismo sin necesidad y con la única finalidad de eludir la tradición material al reservarse el enajenante el usufructo por un tiem-po exiguo (v.gr.: cinco días), práctica ésta que contribuirá a preparar el terreno para el reconocimiento del “principio del efecto traslativo del consentimiento” (cfr. infra §§ iii.1.b y 2.a). Cfr., en este mismo sentido, G. pugliese. “Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano”, cit., pp. 67 y ss.


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del Humanisno jurídico, de la Escuela ibérica de teología y derecho y del Iusnaturalismo (siglos xvi a xviii)54.

En efecto, en el Derecho común se reafirmó el principio general consagrado en el Derecho romano clásico y justinianeo según el cual todos los contratos (incluidos los dominicales) producían únicamente efectos obligacionales, siendo necesa-rio –en consecuencia y como regla– para la trasferencia del dominio el otorgamiento –además– de un negocio traslativo: la traditio (causa proxima de la trasmisión), respecto de la cual los negocios contractuales constituían solo la iusta causa traditionis (causa remota de la trasmisión)55. Ello sin perjui-cio de admitirse una serie de excepciones a la necesidad de la entrega efectiva de la cosa para la trasferencia del dominio

54 Cfr., en general, f. calasso. Introduzione al Diritto comune, Milán, 1950, passim; F. wieacKer. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Gotinga, 19672, pp. 152 y ss., y H. coing. Europäisches Privatrecht, vol. i (Älteres Gemeines Recht [1500 bis 1800]), 1985, Múnich, pp. 506 y ss., y, en particular, G. astuti, voz Contrato (driritto intermedio), en Enciclopedia del Diritto, t. ix, Milán, 1961, pp. 759 y ss., e I. biroccHi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, L. vacca (coord.), cit., t. i, Milán, 1991, pp. 139 y ss.

55 Cfr. glosa Nec enim sicut a D. 41,2,3,4, donde después de la pregunta: ¿Luego el dominio se adquiere por diversas causas? Se responde: “mira la causa próxima, esto es, la tradición o adquisición de la posesión, no la remota, o sea la causa por la que la tradición se hace”; con lo cual el título, causa próxima de la tradición (causa sc. traditionis seu titulus), resulta causa remota del dominio, y la misma adquisición de la pose-sión (traditio), causa próxima del dominio. Esta distinción que hacía la jurisprudencia medieval entre causa próxima y causa remota, tenía su origen en las reelaboraciones escolásticas de las ideas aristotélicas sobre la causa (aristoteles. Physica, 194b y Metaphisica, 1013ab); la que a su vez (como bien observa A. guzmán brito. “Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la Codificación europea y americana”, en Roma e Ame-rica. Diritto romano comune, vol. 12, Módena, 2001, p. 226, n. 179) dio origen a la dicotomía más tardía de titulus y modus (cfr. infra § c).


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–extendiéndose incluso los casos especiales de traditio ya previstos en la Codificación justinianea– con fundamento en la calidad del adquirente (v.gr. la Iglesia), en la naturaleza del objeto adquirido (inmuebles o bienes incorporales) o en las exigencias del tráfico comercial (que imponían la necesidad de agilizar las formas de trasmisión de la posesión); lo que, sin embargo, estaba lejos de mitigar la vigencia del referido principio-base, en atención a considerarse que la trasmisión del dominio –al presentar aristas que trascendían la esfera de las partes contratantes– exigía siempre la predisposición de instrumentos capaces de dar certeza a la mutación real (traditio e/o inscriptio)56.

b. Así, los glosadores y posglosadores o comentaristas interpretaron la referencia a los “nudos pactos” (nuda pacta) contenida en CJ. 2,3,20 (vid. supra § ii.2.b) en el sentido de que se debían considerar tales, y por lo tanto ineficaces, no solo –como era usual– los acuerdos atípicos privados de causa o desprovistos de cualquier tipo de vestimentum57; sino tam-bién todos los acuerdos jurídicamente eficaces para generar obligaciones (por integrar alguna de las figuras de contratos nominados concluidos re, verbis, litteris o consensu, o por responder a alguno de los esquemas de contratos innominados do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias), pero que con relación a la traditio carecían de eficacia para transferir per se el dominio (incluso tratándose de contratos dominicales, como la compraventa y la permuta)58, para lo cual se requería

56 Cfr., entre otros, I. biroccHi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune”, cit., pp. 141 y 145 y s.

57 Cfr. en general, sobre el sistema contractual medieval, G. astuti. “I principî dei contratti nella storia del Diritto italiano”, en Annali di Storia del diritto. Rassegna internazionale, vol. i, Milán, 1956, pp. 29 y ss., y, entre otros, R. volante. Il sistema contrattuale del Diritto comune classico, Milán, 2001, pp. 21 y ss.

58 Cfr. glosa Non nudis a CJ. 2,3,20 y, entre otros, baldo de ubaldis (1327?-1400). In tres Libros Codicis Commentaria, ad lib. secundum Cod., Tit. De pactis, Lex xx [CJ. 2,3,20], ed. Venetiis 1615, 109 v., n.º 10.


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–además de una iusta causa traditionis– el otorgamiento de un acto traslativo visible59.

A la reafirmación del principio de la eficacia obligacional del contrato durante este período contribuyó también la ela-boración por parte de la ciencia jurídica medieval de la deno-minada ‘teoría de los tres grados de perfeccionamiento de la compraventa’, según la cual este contrato podía considerarse perfeccionado desde tres puntos de vista diferentes, a saber: 1. Cuando las partes hubieran llegado a un acuerdo, de manera tal que no fuera posible el arrepentimiento (poenitere), aun cuando todavía no hubiera nacido la obligación (v.gr. cuando la venta quedaba sujeta a una condición suspensiva); 2. Cuando nacía la obligación, y en ese momento el riesgo se trasladaba al comprador; 3. Cuando el contrato se ejecutaba, es decir, cuando se transfería la posesión de la cosa mediante la entrega de la misma60. Esta sistemática –que trataba de explicar la neta separación existente entre el momento en el cual nace la obligación y el momento en el que se transfiere el dominio de la cosa que constituye su objeto– fue particularmente empleada para resolver el problema planteado por la venta de un mismo bien a dos compradores en momentos diferentes, en virtud de la cual se terminaba prefiriendo a quien había recibido la posesión de la cosa, aun cuando su contrato fuera de fecha posterior, reconociéndole al otro sólo una acción personal que únicamente podía ejercer contra el vendedor61.

59 Es decir, de una situación objetiva capaz de justificar, según el ordena-miento jurídico, la trasferencia de la propiedad sobre la cosa. Así v.gr., entre otros, placentinus (1130?-1192). Summa Institutionum sive ele-mentorum D. Justiniani sacratissimi principis, nunc primum in lucem editi libri iiii, ed. Moguntiae 1535 [reimp. en Corpus Glossatorum Juris Civilis, t. i, Turín, 1973], De personalibus actionibus liber secundus, De divisione personalium actionum tit. i [J. 2,1], p. 98.

60 Cfr. glosa Post perfectam a CJ. 4,48,1.61 Asimismo, en el caso de concurso de dos traditiones de la misma cosa,

una ficta y la otra vera, se daba preferencia al comprador en favor del


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Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto –y en sintonía con las excepciones previstas al principio “ex pacto nudo actio oritur”62– también en esta materia la doctrina medieval indi-vidualizó en el Corpus Iuris Civilis una serie de supuestos en los que parecía prescindirse de la traditio effectiva de la cosa como requisito para la trasferencia del dominio, entre los cuales podemos citar, a mero título ejemplificativo, los casos de la venta con una lex commissoria o con la addictio in diem, en virtud de la cual el dominio de la cosa vendida retornaba directamente al vendedor –sin necesidad de una trasferencia corporal de la misma– en el caso de falta de pago o de una mejor oferta63, o de la venta hecha a una Iglesia, a la que se le reconocía directamente la acción reivindicatoria sin que fuera necesaria la entrega corporal de la cosa vendida para que pu-diere ejercer el derecho de dominio sobre la misma64. Empero, el supuesto más evidente estaba constituido por la difusión de la institución del constitutum posessiorium que –a patir de este período– comenzó a ser incorporado como cláusula de estilo en los actos notariales, sustituyéndose así en estos casos la tradición efectiva por la trasferencia del dominio solo animo; de tal manera que la possessio civilis se trasmitía al adquirente y la possessio naturalis quedaba para el enajenante en calidad –v.gr.– de precario, de usufructo, de locación o de

cual se había efectuado una traditio vera. Cfr. sobre este particular, una vez más, I. biroccHi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune”, cit., pp. 147 y ss.

62 Cfr. en general, entre otros, E. bussi. La formazione dei dogmi di Diritto privato nel Diritto comune (Diritti reali e Diritti di obbligazioni), Padua, 1937, pp. 221 y ss., y 231 y ss.

63 Cfr. glosa Uti a D. 6,1,41 y glosa Condictio a CJ. 8,55,1, de las que ade-más se desprende que cuando el vendedor ejercía el derecho de resolver el contrato desaparecía la causa de la traditio –incluso de aquella ya hecha– y por ese motivo la propiedad de la cosa vendida se consideraba como no trasferida.

64 Cfr. glosa In rem a CJ. 1,2,23, fundada en el estatuto particular de la Iglesia.


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prenda (en atención a que el mismo debía fundarse siempre en una causa)65.

Todo ello condujo a que algunos autores llegaran a sostener que fue desde esa época cuando poco a poco se abrió camino la línea que desembocó luego en la consagración del ‘principio del efecto traslativo del consentimiento’ en el CcFr/1804 (vid. infra § 2), como consecuencia de una paulatina intensificación de la ‘espiritualización’ de la traditio66. Sin embargo, la moderna historiografía se ha encargado de precisar que las reelabora-ciones medievales llevadas a cabo en esta materia, tanto en el ámbito del derecho doctoral como en el de la práctica notarial, no significaron en realidad una ruptura con la tradición del Derecho romano clásico y justinianeo, en atención a que las referidas derogaciones al principio del efecto obligacional del contrato tenían un ámbito de aplicación bien delimitado que no lograban afectar la vigencia del principio-base. Lo mismo puede decirse de los modos especiales de tradición (traditio longa manu y brevi manu) ya individualizados en la etapa de formación del Sistema jurídico romanista (vid. supra § ii.1 y 3) y que, a partir de este período, serán calificados como supuestos de traditio ficta, ya que se trataba por lo general de fattispecie en las cuales por la naturaleza de las cosas objeto del contrato se atenuaba el acto de aprehensión del accipiens, no obstante lo cual subsistía sustancialmente el requisito de la tradición67.

c. Una interpretación similar a la que hiciera la doctrina medieval del principio contenido en CJ. 2,3,20 la encontramos

65 Así puede verse en azo (1150-1225). Ad Singulis Leges xii Librorum Codicis, ed. Parisiis 1577 [reimp. en Corpus Glossatorum Juris Civilis, t. iii, Turín, 1966], lib. vii Cod., tit. xxxii, l. 9 [CJ. 7,32,9], p. 569.

66 Cfr., entre otros, C. A. funaioli. La tradizione, Pádua, 1942, pp. 57 y ss.

67 Tal como agudamente observa I. biroccHi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune”, cit., 142 y ss.


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también en los máximos exponentes del Humanismo jurídico, entre los cuales se destacan las opiniones concordantes de françois connan (1508-1551)68, de jacques cujas (1522-1590)69 y de Huges doneau (1527-1591)70; sin perjuicio de comenzar a madurar en este ambiente algunas nuevas reela-boraciones71. Así, uno de los aportes más significativos que esta corriente del pensamiento jurídico moderno diera al tema que aquí nos ocupa lo encontramos en los desarrollos llevados a cabo por el jurista alemán joHann apel (1486-1536)72, a quien se suele señalar como el primero en haber sistematiza-do la famosa teoría del titulus y del modus73; distinguiendo, así, entre las nociones de ius ad rem y ius in re, y aplicando, asimismo, las categorías filosóficas de causa remota y de causa próxima a las reglas sobre la adquisición del dominio en el Derecho romano. De ello deducía que mediante el titulus (v.gr. contrato de compraventa) se conseguía solo el “derecho a la cosa”, motivo por el cual constituía la “causa remota” de la adquisición del dominio (es decir, la iusta causa traditionis); mientras que mediante el modus (v.gr. la tradición) se conse-guía directamente el “derecho en la cosa”, razón por la cual

68 F. connanus. Commentariorum juris civilis libri decem, t. i, ed. Neapoli 1724, lib. iii, cap. vii, n.º 1, p. 169.

69 J. cujacius. Commentarius ad titulos quosdam Digestorum, tít. De usurpationibus et usucapionibus, l. i [D. 41,3,1], en íd. Opera omnia in decem tomos distributa, t. i, ed. Neapoli 1722, col. 1107c, e íd. In librum ii Codicis recitationes solemnes, tit. iii, De Pact. lib. ii Codicis, l. xx [CJ. 2,3,20], en íd. Operum, t. ix, ed. Neapoli 1722, col. 101ab.

70 H. donello. Commentarii de jure civili, lib. v, cap. xvii, en íd. Opera omnia, vol. i, ed. Romae 1828, cols. 746-747, n.º 1, e íd. Comentarium in Codicem Justiniani, t. i, tit. iii, lib. ii, C. de Pactis [CJ. 2,3,20], en íd. Opera omnia, vol. vii, ed. Maceratae 1830, cols. 207-208, n.os 1-2.

71 Cfr., en general, I. biroccHi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune”, cit., pp. 151 y ss.

72 Sobre el cual remitimos, en general, a F. wieacKer. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., p. 157.

73 Cfr., entre otros, H. coing. Europäisches Privatrecht, cit., pp. 179 y s.


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constituía la “causa próxima” de la adquisición del dominio (o sea, el modus adquirendi dominium)74.

d. Resulta de interés hacer referencia ahora –aunque más no sea someramente– a las ideas desarrolladas en esta materia por alguno de los representantes de la Escolástica española, en atención al particular interés demostrado por esta otra corrien-te del pensamiento jurídico moderno en materia de contrato y propiedad y, en especial, por la influencia que la misma ejerciera sobre el Iusnaturalismo (y, a través de él, sobre las Codificaciones contemporáneas)75. Así, ya su fundador fran-cisco de vitoria (1483?-1546) destacaba que si bien para el Derecho natural el contrato tenía efectos reales, bastando para la trasmisión del dominio con el sólo consentimiento de las partes sin necesidad del otorgamiento de la traditio, el hecho de que la misma fuera exigida por el Derecho positivo –es decir, por el Derecho romano común– como requisito sustancial para que ciertos actos produjeran efectos traslativos (cuya ratio se encontraba en la necesidad de evitar los pleitos y los fraudes en materia de trasferencia del dominio), lo obligaba a concluir que las disposiciones legales que la imponían debían aplicarse también en el ámbito de la conciencia, ya que no se podían admitir discrepancias en esta materia entre el fuero interno y el externo76. Ello demuestra que, no obstante la posición central otorgada al individuo en la obra de f. de vitoria y la

74 J. apel. Methodica dialectica ratio ad jurisprudentiam accomodata, Basileae, 1545.

75 Sobre la influencia ejercida por la Segunda Escolástica en la formación del sistema del Derecho privado moderno puede consultarse con provecho el volumen aa.vv. La Seconda Scolastica nella formazione del Diritto privato moderno. Atti dell’incontro di studio (Firenze, 17-19 ottobre 1972), P. grossi, (coord.) Milán, 1973, passim.

76 f. de vitoria. Commentarium in Secundam Secundae, Salmanticae, 1535 [= De Justitia, V. beltrán de Heredia (ed.), t. 3 (2. 2. qq. 57-66), Madrid, 1934], quaestio lxii, arts. i, v y viii, pp. 61 y ss., 159 y ss., y 203 y ss., respectivamente.


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consiguiente consideración de que tanto la propiedad como el contrato son instrumentos para expresar la potencialidad volitiva de la persona, ello no significaba anular su considera-ción social, a la cual proveía el ordenamiento positivo a través de las reglas que el mismo imponía como límite a la fuerza jurigenética de la voluntad (entre las cuales se encontraba la exigencia de la tradición como requisito para la trasmisión del dominio)77.

En la misma línea se colocaba luis de molina (1535-1600) quien, con apoyo en la legislación española y portuguesa78 y en la opinión de otros de los mayores exponentes de la Es-cuela de Salamanca79, afirmaba sin titubeos que el contrato de compraventa sólo daba lugar a un ius ad rem80, por lo que para la trasferencia del dominio no bastaba el contrato sino que era necesaria –además– la traditio81; reiterando, asimismo, la doctrina tradicional en lo relativo a los criterios aplicables para resolver el problema planteado en caso de doble venta y a las excepciones admitidas al principio del efecto obligacional del contrato82. En la misma línea se colocaban también las reelaboraciones de pedro de oñate (1567-1646), misionero jesuita activo en varias zonas de Sudamérica y uno de los

77 Sobre la posición de f. de vitoria en esta materia remitimos, a mayor abundamiento, a G. otte. Das Privatrecht bei Francisco de Vitoria, Colonia-Graz, 1964, pp. 58 y ss.

78 Se trataba, más precisamente, de las Siete Partidas (5,5,50) y de las Ordenações Manuelinas (4,28), de las que nos ocuparemos infra § 3.

79 De manera particular remitía a A. gómez (1501-1561). Variarum re-solutionum iuris civilis, communis et regii comentaria, tomis tribus distributa, ed. Lugduni 1661, t. i, cap. ii, n.º 1, 9 y t. ii, cap. xv, n.º 28, 425 y s., y D. covarrubias y leyva (1512-1577). Variarum ex iure pon-tificio, regio, et caesareo Resolutionum, lib. quattuor., lib. ii, cap. xix, en íd. Opera omnia, t. ii, ed. Venetiis 1581, pp. 211 y ss.

80 L. de molina. De Iustitia, t. i, ed. Venetiis 1594, tract. ii, disp. 2, cols. 31-32.

81 Ibíd., col. 32.82 Ibíd., cols. 36 y ss.


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precursores de la fundación de la Universidad de Córdoba del Tucumán (Argentina), quien en una obra ‘emblemática’ para el Derecho de los contratos83 ubicaba directamente la traditio –como requisito para la trasferencia del dominio– en el ámbi-to del Derecho natural84; precisando, además, que la misma es el signo por el que se exterioriza la voluntad de transferir ‘efectivamente’ (actualiter) el dominio, motivo por el cual la aprehensión de la cosa no podía tener lugar solo ‘espiritual-mente’ (moraliter)85.

e. Por último corresponde pasar revista a los postulados de la Escuela del Derecho natural ya que a menudo se ha considerado que las ideas desarrolladas en esta materia por su fundador Hugo grotius (Huig de groot, 1583-1645) han contribuido decididamente al reconocimiento legislativo del efecto traslativo del contrato por obra solo del consentimiento de las partes. Sin embargo, al igual de lo que ya tuvimos oportu-nidad de observar con relación a la dialéctica entre synállagma y conventio presente en la tradición romanista en torno a la noción de contrato86, corresponde también aquí distinguir las ideas desarrolladas por el famoso filósofo y jurista holandés en la Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit (escrita entre 1619 y 1622, pero editada recién en 1631), y en el De jure belli ac pacis (terminada en 1623 y publicada en 1625), pues son obras que se mueven en planos diferentes y por este

83 Sobre la personalidad de este otro exponente de la Escuela ibérica de teología y derecho y su contribución al moderno Derecho de los contratos cfr., en general, I. baroccHi. Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, t. i (Il cinquecento), Turín, 1997, pp. 271 y ss.

84 P. de oñate. De contractibus, t. i (De contractibus in genere), Romae, 1646, tract. iii, disp. ix, n.º 184 y ss., 289 y ss.

85 Ibíd., n.º 201, 293.86 Permítasenos remitir, una vez más, a nuestro trabajo sobre “La noción

de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cit., p. 255.


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motivo deben ser analizadas conjuntamente para comprender cabalmente el pensamiento de su autor87. Así, en la primera de ellas88, en la que H. grotius describía el derecho vigente en su país de origen, observaba –como ya habían hecho algunos de los más ilustres representantes de la Escolástica española89– que, según el Derecho civil, para la trasferencia del dominio era necesaria la traditio90 (la cual debía tener lugar, además, en

87 Cfr., sobre este particular, U. petronio. “Vendita, trasferimento della proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Al-lgemeines Bügerliches Gesetzbuch, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 175 y ss.

88 De esta obra, que H. grotius escribiera originariamente en su lengua madre (de ahí, tal vez, su menor difusión), existe una edición con la tra-ducción inglesa confrontada: The Jurisprudence of Holland, R. warden lee (trad., notas y comentario), vols. i (Text, Translation, and Notes) y ii (Commentary), Oxford, 19261, 19532 [reimp. de esta última edición, Aalen, 1977, la que nosotros hemos consultado para este trabajo] y una traducción al latín: Institutiones iuris holandici, J. van der linden (trad.), Haarlem, 1962.

89 Acerca de las influencias ejercidas por la Escolástica española sobre la obra de H. grotius remitimos, en general, a H. tHieme. “El significado de los grandes juristas y teólogos españoles del siglo xvi para el desenvolvi-miento del Dereho natural”, Revista de Derecho Privado, t. 38, Madrid, 1954, pp. 597 y ss.; r. feenstra. “L’influence de la scolastique espagnole sur Grotius en droit privé: quelques expériences dans des questions de fond et de forme, concernant notamment les doctrines de l’erreur et de l’enrichissement sans cause”, en aa.vv. La Seconda Scolastica nella formazione del Diritto privato moderno, P. grossi (coord.), cit., pp. 377 y ss.; íd. “Quelques remarques sur les sources utilisées par Grotius dans ses travaux de droit naturel”, en aa.vv. The World of Hugo Grotius (1583-1645). Proceeding of the International Colloquium organized by the Grotius Committee of the Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences (Rotterdam, 6-9 April 1983), Amsterdam-Maarssen, 1984, pp. 78 y ss., y P. negro. “Intorno alle fonti scolastiche di Hugo Grotius”, en aa.vv. Dalla Prima alla Seconda Scolastica. Paradigmi e percorsi sto-riografici, A. gHisalberti (coord.), Bolonia, 2000, pp. 200 y ss.

90 Cabe recordar que en algunas regiones de los Países Bajos, por dos Plácitos de carlos v (1500-1558) del 10/05/1529 y del 23/07/1545, se


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virtud de una justa causa de enajenación, v.gr., una liberalidad o un contrato de compraventa, de permuta u otro similar), con la finalidad de evitar las enajenaciones temerarias y los arrepentimientos (preocupándose así por las garantías que los ordenamientos positivos debían ofrecer para permitir una efectiva circulación de los bienes); aun cuando en el ámbito del Derecho natural le parecía suficiente, para que se produjera la mutación real, que el propietario manifestara abiertamente la propia voluntad de transferir el dominio y que el adquirente consintiera y recibiera la cosa, sin que se requiriera nada más91. Por el contrario, en la segunda y más famosa de sus obras, en la que el fundador de la Escuela del Derecho natural ponía el acento en el análisis de este último, precisaba que siendo la propiedad un derecho natural sería conforme a la naturaleza de la misma que los hombres pudieran transferirla (toda o en parte) sin necesidad de otro requisito más que la propia volun-tad de enajenarla92, dado que la traditio era una formalidad

había establecido incluso que la tradición de los bienes inmuebles solo podía tener lugar por mandato (opdracht) ante el consejo de la ciudad o ante otras autoridades, de lo cual se extendía un acta que luego debía ser protocolizada y registrada para que el negocio fuera válido y para que el dominio se considerara trasferido (tal como nos recuerda el mismo H. grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit, cit., lib. ii, tit. v, § 13, 96). Esta exigencia, que algún sector de la doctrina compara con la mancipatio del antiguo Derecho romano (como señala, entre otros, H. coing. Europäisches Privatrecht, cit., 306), constituye el origen inmediato de la distinción entre el modus acquirendi dominii propio de los bienes muebles (‘tradición’) y de los bienes inmuebles (‘instrumento público’, ‘tradición’ y/o ‘inscripción registral’) que será retomada, entre otros, por J. Voet (cfr. infra en este mismo §) y que tanto éxito tendrá en las Codificaciones del área germánica (cfr. infra § 2.b) y en aquellas legislaciones latinoamericanas que las tomaran como modelo (cfr. infra § iv.b).

91 H. grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit, cit., lib. ii, tit. v, §§ 2-3 (reimp. Aalen, 1977, pp. 93 y s.).

92 H. grotius. De jure belli ac pacis tres in quibus naturae et gentium item iuris publici praecipua explicantur, ed. Leiden 1939 [reimp. Aa-


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exigida solo por el Derecho civil (o sea, por el Derecho romano común), la cual no obstante haber sido receptada por muchos pueblos solo impropiamente podría ser considerada –según su opinión– una institución del ius gentium93.

Como tendremos oportunidad de ver a continuación, la adopción de una u otra interpretación condujo a soluciones diversas en las denominadas Codificaciones iusnaturalistas (vid. infra § 2). En doctrina, en cambio, las ideas aparente-mente contradictorias de H. grotius sobre esta materia tra-taron de ser conciliadas por sus compatriotas arnold vinnius (1588-1657) y joHann voet (1647-1714), sumándose así a la pléyade de juristas neerlandeses que –siguiendo precisamente el modelo grociano de la Inleyging– se preocupaban por ex-plicar el Derecho local en conexión con el Derecho común94.

len, 1993], lib. ii, cap. vi, § 1, p. 261, citando en apoyo a aristoteles. Ars rethorica, 1361a (para quien la compraventa era directamente un contractus alienationis [cfr. supra § ii.2.a]). Estas ideas fueron seguidas –con algunas hesitaciones– por otro de los máximos representantes de la Escuela del Derecho natural, el jurista alemán S. von pufendorf (1632-1694). De iure naturae et gentium libri octo, t. i, ed. Frankofurti-Lipsae 1759 [reimp. Fráncfort del Meno 1967], lib. iv, cap. ix, §§ v-viii, pp. 596 y ss.

93 H. grotius. De jure belli ac pacis, cit., lib. ii, cap. vi, § 2, p. 261 y s.; así como también lib. ii, cap. viii, § 25, 308 y lib. ii, cap. xi, § 15, p. 336, todo lo cual ha llevado a afirmar a F. wieacKer. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., p, 293, que con ello nuestro autor quería evitar que el ius gentium romano fuera considerado como un Derecho natural de per se inmodificable (tal como se desprendería, más claramente, de op., cit., lib. ii, cap. viii, § 26, 309).

94 Este era el método comparativo típico del Usus modernus Pandectarum por el que se concordaba el texto de la Instituta con el resto del Corpus Iuris y con el propio Derecho nacional (cfr. en este sentido, en general, F. wieacKer. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 168 y s.; K. luig. “Institutionenlehrbücher des nationalen Rechts im 17. und 18. Jahrhundert”, en Ius Commune, vol. 3, Fráncfort del Meno, 1970, pp. 64 y ss.; íd. “Usus modernus Pandectarum”, en aa.vv. e. Kaufmann y d. werKmúller a. erler (dirs.). Handwörterbuch zur deutschen Rechtsges-chichte, vol. v [Straftheorie-Zycha, Register], Berlín, 1998, cols. 628-636,


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Así, el primero de ellos95, justificaba su rechazo al ‘principio del consentimiento traslativo’ argumentando que según el ius gentium nadie adquiría el dominio de una cosa si ella no quedaba sometida a su poder material (manus), lo que se obtenía solo mediante la aprehensión de la misma, para lo cual se exigía –a su vez– la traditio con la que se transfiere su posesión; siendo ella necesaria, además, para evitar enajena-ciones temerarias y garantizar así una mayor seguridad del tráfico96. Por su parte, el otro representante de la denominada Escuela elegante holandesa97, completaba este razonamiento poniendo el acento en la distinción que el derecho su país –y el de los pueblos vecinos– hacía entre el requisito exigido para la trasferencia del dominio de los bienes muebles y el requerido para los inmuebles, observando que, mientras con respecto a los primeros la traditio efectuada mediante un acto privado era suficiente para trasmitir el dominio conforme a los principios

y S. scHipani. La codificazione del Diritto romano comune, Turín, 19992, pp. 281 y ss.). Cabe recordar que una metodología similar era aplicada también por algunos de los máximos exponentes de la Escuela ibérica de teología y derecho (cfr. supra n. 79), en el marco de una política ten-diente a la identificación del Reino de Castilla con la nación española y la consiguiente simbiosis histórica entre el iusnaturalismo castellano y la idea de la Monarquía universal (cfr., entre otros, I. biroccHi. Causa e categoria generale del contratto, cit., pp. 238 y ss.).

95 Cfr., una vez más, U. petronio. “Vendita, trasferimento della proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Allgemeines Bügerliches Gesetzbuch”, cit., pp. 189 y ss.

96 A. vinnius. In quatour libros Institutinum imperalium commentarius academicus et forensis. Jo. Gottl. Heineccius recensuit et praefationem natulasque adjecit, ed. Venetiis 1778, lib. ii, tít. i, § 40 [J. 2,1,40], n.º 1, p. 197, en abierta polémica con H. grotius. De jure belli ac pacis, cit., lib. ii, cap. vi, pp. 261 y ss. y cap. viii, pp. 295 y ss., pero en concordancia con H. grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit, cit., lib. ii, tit. v, §§ 2-3, pp. 93 y s. (cfr. supra nts. 92 y 91, respectivamente).

97 Cfr., en general, E. scHrage. “Vendita e trasferimento della proprietà nella storia olandese”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 366 y ss.


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del Derecho romano común (sea ella effectiva, symbolica o ficta), con relación a los segundos la trasferencia del dominio se efectuaba correctamente solo si la traditio de los mismos se llevaba a cabo con el auxilio del juez con competencia en el lugar donde los mismos se encontraban situados98.

Estas ideas fueron desarrolladas de manera particular por el anotador de A. vinnius, el jurista alemán joHann gottlieb Heineccius (1681-1741)99, cuya obra de sistematización en esta materia sobrevive aún hoy en las grandes Codificaciones de España y de Hispanoamérica (vid. infra §§ 3 y iv.b); al afir-mar con claridad meridiana100 que

… se ha de procurar ante todo no confundir el título y el modo de adquirir, porque distan tanto como el cielo de la tierra. Todo do-minio tiene dos causas: una próxima, por la cual inmediatamente se consigue el dominio; y otra remota, por la cual, y mediando la cual, se hace uno dueño. Por ejemplo, si compro una cosa a su dueño, y éste me la entrega, me hago señor de ella: la tradición es la causa próxima del dominio, y la compra la causa remota. Aplicando esto, la causa próxima del dominio se llama modo de adquirir; la causa remota se llama título. También se diferencian en el efecto. (1) Por el título solamente se consigue el derecho ad rem; por el modo de adquirir, el derecho in re. (2) Por el título me dirijo contra la persona que contrató conmigo; por el modo de adquirir reclamo la cosa contra cualquier poseedor […] A este

98 J. voet. Commentarium ad Pandectas libri quinquaginta, t. v, ed. Venetiis 1828, lib. xli, tít. i [d. 41,1], § 38, 334, remitiendo expresa-mente a H. grotius. Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit, lib. ii, tít. v, § 15 [pero 13] (cfr. supra n. 90).

99 Acerca de la influencia de la cultura jurídica de los Países Bajos sobre la doctrina alemana remitimos, una vez más, a F. wieacKer. Privatre-chtsgeschichte der Neuzeit, cit., 169.

100 Recitationes in elementa juris civilis secundum ordinem Institutionum, t. i, ed. Venetiis 1826, lib. ii, tit. i, § cccxxxix, pp. 317 y s., en las que resuenan los ecos de la teoría del titulus y del modus (cfr. supra § c) de su compatriota J. apel (como hacía notar, entre otros, H. coing. Europäisches Privatrecht, cit., p. 179 y s.).


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propósito debe notarse un axioma: el título jamás da derecho in re si no acompaña la tradición, L. 20 C. de pact. [CJ. 2,3,20]. Luego aunque compre, o que se me legue, done o permute una cosa, todavía no soy su señor antes que se verifique la tradición, la cual solamente produce el dominio o el derecho in re, proce-diendo título hábil para transferirle, L. 31 pr. ƒƒ. de adquir. rer. dom. [D. 41,1,31 pr.] §. 4[0]. Inst. h. t. [J. 2,1,40]. Luego ni el título basta sin la tradición, ni ésta sin aquél: axioma que reina en todo el derecho y debe grabarse en la memoria101.

Finalmente, corresponde referir aquí a las ideas concordantes de jean domat (1625-1696) y robert-josepH potHier (1699-

101 Más adelante agregaba que los modos de adquirir se ditinguen en cuanto al origen, “[p]ues unos le traen del mismo derecho natural y de gentes y son comunes a todos los pueblos; [mientras que] otros dimanan solamente del derecho civil de los romanos, y son descono-cidos, o varían en las demás naciones”, aclarando –en contraposición a H. grotius. De jure belli ac pacis, cit., lib. ii, cap. vi, § 2, pp. 261 y s.– que “[l]a tradición, por ejemplo, es un modo de adquirir común a todas las sociedades” (J. G. Heineccius. Recitationes in elementa juris civilis secundum ordinem Institutionum, cit., lib. ii, tit. i, § cccxl, pp. 319 y s.). Finalmente concluía definiendo la tradición como el “modo de adquirir derivativo, por el cual el señor de una cosa corporal, que tiene derecho y ánimo de anajenarla, la traslada con justa causa a otro que la recibe”, de lo que deducía los siguientes requisitos o axiomas: 1. Pueden entregarse las cosas corporales, pues éstas solamente pueden trasladarse con acción corporal de una persona a otra; 2. De ello se desprende que la tradición se hace o naturalmente (cuando se traslada corporalmente una cosa a otro que la recibe), o simbólicamente (si en lugar de la cosa se entregan los signos que la representan, v.gr.: las llaves o instrumentos) o loga manu (cuando la cosa se pone ante la vista de uno, de manera que no la toque sino con los ojos) o brevi manu (cuando se declara que se quiere dar a uno una cosa que ya él posee, v.gr.: si habiéndose prestado un libro a uno luego se lo vende y se le dice que lo retenga, en cuyo caso es como si se le entregase); 3. Las cosas deben entregarse por su dueño; 4. No se traslada el dominio si no acompaña el ánimo de enajenar; y 5. No se adquiere el dominio por tradición sin que preceda un título hábil para transferir dominio (op. ult., cit., §§ ccclxxix-ccclxxxiv, pp. 345 y s.).


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1772), quienes a diferencia de lo que sostuvieran en relación al dogma del solus consensus obligat102, en la materia que ahora nos ocupa se mantuvieron más apegados a la tradición del Derecho romano común. Así, en lo que respecta al primero de ellos, si bien luego de definir la compraventa precisaba que ella “… se perfecciona con el solo consentimiento, aun cuando la cosa vendida todavía no haya sido entregada, ni haya sido pagado el precio”103, al tratar –luego– de la tradición, agregaba –en sintonía con lo que ya había previsto la glosa Post perfec-tam a CJ. 4,48,1104– que el efecto de la misma

… es, que si el vendedor es dueño de la cosa vendida, el compra-dor se convierte en el mismo acto plenamente en propietario de la misma, con derecho de gozar, usar y disponer de ella, pagando el precio, o dando al vendedor una seguridad, cuando no se con-tentase de la simple obligación o promesa del comprador; y este efecto de la tradición es el perfecto cumplimiento del contrato de compraventa105.

102 Remitimos aquí, una vez más, al nuestro “La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano” cit., pp. 258 y ss.

103 Loix civiles dans leur ordre naturel, ed. Paris 1771, part. i, tít. ii, sec. i, artículo ii, p. 17, pasaje éste que leído aisladamente ha conducido a un sector de la doctrina a concluir erróneamente que este autor era partidario del “principio del consenso traslativo” (cfr. en este último sentido, entre otros, C. A. funaioli. La tradizione, cit., 81 y ss.).

104 Cfr. supra § b). 105 Loix civiles dans leur ordre naturel, cit., part. i, tít. ii, sec. ii, art. x,

p. 28, aclarando –seguidamente– que este artículo no es contrario a lo dicho en la sec. i, art. ii (cfr. supra n. 103), en el sentido de que la venta se perfecciona con el solo consentimiento; en atención a que en el contrato de compraventa, y en todos los que se perfeccionan sólo con el consentimiento, existen dos modos de perfeccionamiento: el primero es aquel del cual se ha hablado en el referido artículo ii, sec. i, y el segundo, del cual se ha hablado en este artículo x. La diferencia entre ambos consiste en que el simple consentimiento obliga solo a los contratantes a ejecutar lo convenido, así el vendedor se obliga a entregar


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Más clara aún es la posición del segundo, quien directa-mente define la compraventa como “[e]l contrato […] por el cual uno de los contratantes, que es el vendedor, se obliga respecto del otro a hacerle adquirir libremente la propiedad de una cosa por un precio consistente en una suma de dinero que el otro contratante se obliga recíprocamente a pagar” (cursiva fuera de texto)106, de lo que se desprende el efecto meramente obligacional del contrato, agregando luego que “[l]as maneras de adquirir el derecho de propiedad de una cosa por el Derecho natural y de gentes se reducen a tres: la ocupación, la accesión y la tradición”107 (de la que distingue varias especies, a saber: la material, la simbólica, la longa manu, la brevi manu y la tradición ficta, que resulta de ciertas cláusulas puestas en la venta, la donación y en otros actos semejantes)108.

la cosa vendida y el comprador a pagar el precio, y en este sentido se dice que el contrato de venta se perfecciona con el sólo consentimien-to. Pero además existe un segundo modo de perfeccionamiento, que consiste en la ejecución de las referidas obligaciones, en atención a que sin la tradición el comprador no se convierte en propietario de la cosa y no le transfiere el derecho de gozar, de usar y de disponer de ella, sino sólo el derecho de exigir su entrega; la cual, conjuntamente con el pago del precio, ‘consuman’ la venta y convierten al comprador en propietario y poseedor pleno de la cosa, lo que en definitiva constituye la finalidad del contrato de compraventa.

106 “Traité du contrat de vente, en Œuvres de Pothier. Annotées et mises en corrélation avec le Code civil et la Législation actuelle par M. Bugnet, t. iii, ed. París, 1847 [reimp. Bad Feilnbach, 1993], § 1, 1.

107 Tal como ya había anticipado en sus Pandectae Justinianeae, in no-vum ordinem Digestae, cum legibus Codicis, et Novellis, quae jus pandectarum confirmant, explicant aut abrogant, t. ii (a libro xiii. ad libro xxix), ed. Parisiis 1818 [1a ed. 1748], lib. xix, sect. ii, cap. i, art. i, § x, 186, y en su “Introduction général aux coutumes”, en Œuvres de Pothier, cit., t. i, 1845, cap. i, § ii, n.º 23, 7 y cap. iii, sec. ii, § 102, 36, observando en esta última que la simple convención generadora de obligaciones no era suficiente para transferir el dominio si ella no estaba acompañada o seguida de una traditio real o ficticia (citando en apoyo el texto de CJ. 2,3,20).

108 R.-J. potHier. “Traité des Perssonnes et des Choses, du Domaine de


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2. La tensión entre el ‘principio del efecto obligacional del contrato’ y el ‘principio del efecto traslativo del consentimiento’ en las Codificaciones modernas

a. Como acabamos de ver, el Derecho común se mantuvo apegado –en líneas generales– al principio del Derecho romano clásico y justinianeo según el cual los contratos –incluso los dominicales– solo producían efectos obligacionales, sin haber cedido a las presiones de la práctica notarial que –en oposición al ‘Derecho docto’109– venía exigiendo que se les reconocieran –además– efectos reales (vid. supra § 1.b), en atención a que la adopción de un principio diferente –en esta materia– habría comportado un acto de trasformación de tal envergadura –en el ámbito de la tradición de Derecho común– que sólo podía provenir de un poder legislativo y administrativo nacional y centralizado110. Es por ello que correspondió al Code civil des Français de 1804, cual obra legislativa de una ‘Nación revolu-cionaria’111, codificar por vez primera el ‘principio del consen-timiento traslativo’, cuyos redactores (que no eran profesores de derecho, sino que se desempeñaban en la práctica jurídica) prefirieron apartarse de la tradición romanista –e incluso, como hemos apenas visto, de las opiniones de J. domat y de R.-J. potHier– optando así por consagrar un principio que parecía

proprieté, de la Possession, dela Prescription, de l’Hypothèque, des Fiefs, des Cens, des Champarts”, en Œuvres de Pothier, cit., t. ix, 1846, part. i, cap. ii, § 19, 108 y cap. ii, secc. iv, §§ 193 y ss., pp. 168 y ss.

109 La discrepancia entre la práctica notarial y el ‘Derecho docto’ fue puesta de manifiesto por J. brissaud (1854–1904). Manuel d’histoire du droit privé à l’usage des étudiants en license et en doctorat, París, 1908 [reimp. 1935], p. 338.

110 A una conclusión similar arriba I. biroccHi. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune”, cit., p. 167.

111 Cfr., sobre este particular, F. wieacKer. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 324 y 339 y ss.


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seguir más de cerca la tradición consuetudinaria francesa112, movidos por una constante resistencia hacia el formalismo y –principalmente– por el afán de atribuir al consentimiento una relevancia absoluta (art. 1101 del CcFr/1804)113.

En efecto, en el Derecho consuetudinario francés la pro-piedad –por lo menos en el caso de los bienes inmuebles– se transfería generalmente mediante la toma de posesión en la forma de la cláusula notarial dessaisine-saisine (“desapodera-ción-apoderación”)114, por la cual el comprador era conside-rado propietario inmediatamente después de suscribir el acto, la que con el paso del tiempo se redujo a una mera cláusula contractual de estilo (cuya existencia debía incluso presumirse en caso de que el notario se hubiera olvidado de incluirla en el instrumento de la venta). Por tal motivo algunos sostuvieron que admitir la trasferencia de la propiedad por este sistema era como reconocer que ella se operaba directamente por el consentimiento, por lo que el mismo jean-étienne-marie

112 Si bien como fundamento filosófico de este nuevo principio se solían citar las elaboraciones de H. grotius y S. von pufendorf (cfr. supra n. 92), tal como hacen notar P. ourliac y J. de malfosse. Histoire du Droit privé, t. 2 (Les Biens), París, 19712, p. 341 y s.

113 Cfr., en este sentido, C. saint-alary Houin. “Le transfert de proprieté depuis le Code civil”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., 199. Ello reconocería su origen remoto en el sobredimensionamiento de la conventio, en torno a la cual tanto sexto pedio (D. 2,14,1,3), como gayo (Gai. 3,91) y ulpiano (D. 2,14,1,3) habían estructurado sus respectivas nociones de contrato (tal como tuvimos ocasión de analizar en “La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cit., pp. 245 y ss.), aun cuando luego el mismo CcFr/1804 exige para la validez del contrato la presencia del elemento causal (art. 1108[4.º]).

114 Cfr., v.gr., la Coutume d’Orléans, artículo 278 y A. loysel (1536-1617). Institutes coutumières ou manuel de plusieurs et diverses règles, sen-tences et proverbes, tant anciens que modernes du droit coutumier et plus ordinaire de la France, avec les notes d’Ensèbe de Laurière, París, 1846, artículo 746.


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portalis (1746-1807) en su Présentation au Corps Législatif, et Exposé des Motifs del título xi (de la Vente) del libro iii del Proyecto de Code civil afirmó que, según los principios del derecho francés, bastaba con el contrato para transferir la propiedad, y que este sistema era más conforme a la razón y más favorable a la sociedad (es decir, más razonable que el sistema del Derecho romano clásico y justinianeo y más conveniente para los intercambios comerciales), de tal manera que por la sola manifestación de la voluntad se trasmitía y se adquiría la propiedad, como una suerte de tradición civil que realizaba la trasferencia del derecho y que daba acción para obtener, incluso coercitivamente, la tradición material y el pago del precio115.

De esta manera el CcFr/1804 estableció, en la Teoría general del contrato, que “[l]a obligación de entregar la cosa se perfeccionará por el simple consentimiento de las partes contratantes. Convertirá al acreedor en propietario y quedará la cosa bajo su riesgo desde el instante en que sea entregada aunque la tradición no se haya todavía efectuado, a menos que el deudor se hubiera constituido en mora en su entrega, en cuyo caso la cosa permanecerá bajo riesgo de éste último” (art. 1138); precisando luego, al ocuparse de la compraventa, que la misma “[s]e perfeccionará entre las partes, y el comprador adquirirá de derecho la propiedad con relación al vendedor, desde el momento en que exista acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todavía entregada ni el precio pagado” (art. 1583)116.

115 Cfr. texto integral en P.A. fenet. Recuil complet des travaux prépara-toires du Code civil, t. xiv, París, 1827 [reimp. Osnabrück, 1968], p. 112 y s.

116 Los alcances de esta disposición se ven ‘amplificados’ al preverse, además, que “la promesa de venta equivale a la venta cuando existe consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y el precio” (art. 1589).


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Como consecuencia de ello la venta de cosa ajena fue con-siderada nula, por lo que podía dar lugar al resarcimiento de daños e intereses cuando el comprador ignorase que la cosa no era de propiedad del vendedor (art. 1599), yéndose así en contra de un instrumento que en la práctica negocial tenía mucha difusión y que estaba incluso al servicio del comercio (el que precisamente, con la consagración del nuevo principio, se buscaba favorecer)117. Empero, este ‘rigor’ y ‘coherencia’ no fue empleado para solucionar el conflicto suscitado en caso de ventas sucesivas de la misma cosa a favor de varios adquirentes, pues en lugar de declarar válida la primera de ellas (al considerarse nula la segunda por tener por objeto una cosa ajena) se siguió, en materia de cosas muebles, un criterio diverso, según el cual, prevalecía el adquirente de buena fe que hubiera obtenido primero la posesión, tornando así a ser relevante la tradición (arts. 1141 y 2279) (el CcFr/1804 nada disponía –en cambio– respecto de esta última problemática cuando el contrato tenía por objeto bienes inmuebles, lo que fue resuelto recién por una ley del 23 de marzo de1855 según la cual todo acto traslativo de la propiedad inmobiliaria debía ser inscripto en el Registro público correspondiente, de tal manera que prevaleciera respecto de los demás el adquirente que inscribiera primero)118.

117 Por este motivo el artículo 1599 ha sido duramente criticado en el seno del Consejo de Estado, tal como se desprende de P.A. fenet. Recuil complet des travaux préparatoires du Code civil, cit., pp. 157 y 192.

118 En la actualidad se advierte, empero, un cierto ‘declinar’ de la trasfe-rencia inmediata de la propiedad por efecto sólo del consentimiento; tanto con relación a los contratantes (mediante la exigencia del desdo-blamiento entre el efecto obligacional y el real motivada en la naturaleza del objeto, o en el acuerdo de las partes, o por una disposición legal fundada en el orden público), como respecto de los terceros (a través de la imposición de la registración del contrato o de cualquier otro medio de publicidad de la mutación real operada ‘teóricamente’ por el solo consentimiento). Cfr. sobre este particular, entre otros, g. marty y p. raynaud. Droit civil. Les biens, París, 19802, pp. 61 y ss.


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Este modelo fue seguido entre otros –y en lo que a nosotros aquí interesa– por el Codice civile del Regno d’Italia de 1865 (así como también por el CcIt/1942) y por el Código civil portuguêz de 1867 (y el CcPor/1966); pero con las correcciones del caso, como son la admisión de la venta de cosas ajenas (si luego el vendedor adquiere la propiedad de las mismas) y la solución expresa del problema de las ventas sucesivas de un mismo in-mueble (mediante la imposición de la inscripción registral a los efectos de la oponibilidad erga omnes de la mutación real)119.

b. Diverso fue el sistema diagramado en esta materia por el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die deutschen Erblande –abgb– de 1811, el cual, por constituir ya no el resul-tado de un proceso revolucionario sino más bien un producto del absolutismo iluminista120, prefirió no innovar sobre este particular, conservando la distinción entre título de adquisi-ción, o sea el contrato, y modo adquisitivo, constituido por la traditio121. Así, luego de establecerse en términos generales que no se puede obtener la propiedad sin título y modo legal de adquisición (§ 380), se precisa que el título de adquisición mediato se funda en el contrato, en la disposición por causa de muerte, en la sentencia del juez o en la disposición de la ley (§ 424), y se concluye con la afirmación según la cual los derechos reales no se adquieren sólo con el título sino que los mismos pueden adquirirse únicamente por la legítima tradi-ción y aceptación (§ 425)122.

119 Cabe señalar, además, que tanto el CcIt/1865 como el CcPor/1867 no incluyeron entre sus disposiciones una norma semejante al artículo 1589 del CcFr/1804 en materia de promesa de venta (cfr. supra n. 116).

120 Así cfr., una vez más, F. wieacKer. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 335 y ss.

121 Cfr., en este sentido, U. petronio. “Vendita, trasferimento della proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Allgemeines Bügerliches Gesetzbuch”, cit., pp. 192 y ss.

122 Esta distinción ya estaba presente en S. pufendorf. De iure naturae


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El Codificador austríaco se habría inspirando en esta mate-ria en las ideas de a. vinnius, quien –retomando, a su vez, los razonamientos de H. grotius en su Inleydinge– consideraba que para adquirir la propiedad los ordenamientos requerían la traditio ex iusta causa, consagrándose así legislativamente la teoría del título y del modo (vid. supra §§ 1.d y e)123. Coherente-mente con ello, la solución dada por el abgb/1811 en materia de venta de cosas ajenas fue distinta de la prevista por el CcFr/1804, siendo la misma permitida por aplicación de los principios gene-rales y, en caso de imposibilidad de cumplimiento, tendría lugar la garantía por evicción (§§ 923 y 929). Asimismo, en lo que respecta a la problemática suscitada por las ventas sucesivas de un mismo bien a favor de diferentes adquirentes, la Codificación austriaca dio preferencia al que hubiera recibido la cosa, cuando ella fuera mueble (§ 430), o al primero que la inscribiera a su nombre, cuando ella fuera inmueble (§ 440)124.

Este otro sistema, que en honor a la verdad ya había sido consagrado por el Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten –alr– de 1794125, fue adoptado también por el Burger-

et gentium, cit., lib. iv, cap. ix, § v, 596 y s., quien –perfeccionando, y en algunos aspectos superando, el sistema grociano del De jure belli– asignó al contrato una posición central en la teoría general del derecho y en lo que respecta a la propiedad se preocupó por sistematizar racio-nalmente los modus adquirendi del dominio, distinguiendo entre las adquisiciones originarias, en las cuales el título y el modo coincidían siempre, y las derivadas, en las que ambos eran siempre distintos; ya que en ellas la tradición era el modo para transferir el dominio, mientras que la donación o la compraventa eran los títulos o causas por las que se lo transfería.

123 Cfr., nuevamente, U. petronio. “Vendita, trasferimento della proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Allgemeines Bügerliches Gesetzbuch”, cit., pp. 189 y ss.

124 Cfr., en general, T. mayer-maly. “Kauf und Eigentumsübergang im österreichen Recht”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 275 y ss.

125 Cfr., en general, B. KupiscH. “Causalità e astrattezza”, en aa.vv. Vendita


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lijk Wetboek –BW– holandés de 1838 (ratificado luego por el nbw/1992)126, por el Código civil español de 1889127, así como por el Zivilgesetzbuch –zgb– suizo de 1907128, y, en líneas generales, por el Bürgerliches Gesetzbuch –bgb– de 1896129.

3. El ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en la tradición romano-ibérica

a. Cabe señalar que lo mismo sucedía en el ámbito de la tra-dición romano-iberocastellana, respecto de la cual no existen dudas de que la traditio constituyó un requisito indispensable para la trasferencia de la propiedad, sin perjuicio de que, du-rante el período de vigencia del denominado Derecho visigodo (entre los siglos v y viii d.C.), se hubiera acogido la línea de-sarrollada a partir del Derecho romano posclásico (o, mejor

e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., t. ii, p. 435 y s.

126 Cfr., en general, E. scHrage. “Vendita e trasferimento della proprietà nella storia del diritto olandese”, cit., pp. 370 y ss.

127 Cfr., en general, M. J. garcía garrido. “Los efectos obligatorios de la compraventa en el Código civil español”, en aa.vv. Vendita e trasferi-mento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., t. i, pp. 341 y ss.

128 Cfr., en general, B. scHmidlin. “Il trasferimento de la proprietà nel contratto di vendita nel diritto svizzero, en aa.vv. Vendita e trasferi-mento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 305 y ss.

129 No nos ocupamos aquí de la particularidad del ordenamiento jurídico alemán relativa al denominado ‘principio de abstracción’ (Abstraktions-prinzip), según el cual la trasmisión se produce por efecto de un negocio abstracto (tradición o inscripción registral) con independencia del ne-gocio causal (justa causa de la tradición o inscripción registral), por no haber tenido ninguna repercusión sobre el Sistema jurídico latinoame-ricano. Sobre el mismo remitimos, en general, a R. Knütel. “Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco”, en aa.vv. Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 287 y ss.


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dicho, del Derecho romano vulgar de occidente), que se había traducido –como hemos visto– en una creciente ‘espiritualiza-ción’ de la traditio y que condujo, incluso, al reconocimiento de la eficacia real de la venta130. Es por este motivo que en algunos Fueros (como el Fuero Viejo de Castilla de 1250 y el Fuero Real de 1255) la compraventa era caracterizada como un contrato real (FVC. 4,1,6; FR. 3,2,1)131 que se perfeccionaba con la entrega de la cosa y/o del precio (FVC. 4,1,3; 4,1,6; FR. 3,10,3)132, llegándose incluso, en el derecho de Aragón (reco-pilado a partir de 1247), a sustituirse la traditio effectiva de la cosa por la traditio per cartam133, en atención que teniendo en cuenta que en la práctica las enajenaciones se hacían constar en un instrumento público que recibía el nombre de carta, se subordinaba la eficacia de las mismas al otorgamiento de ese documento (Observancias del Reino de Aragón lib. iv, De emptione et venditione, fuero 4.°)134.

130 Tal como acontecía, v.gr., en el Código de Eurico promulgado en el año 476 (CE. 286,1); sobre el cual remitimos, en general, a R. fernández espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, en Anuario de Historia del derecho español, t. 25, Madrid, 1955, pp. 337 y ss. y, en particular, a Á. d’ors. Estudios visigóticos, vol. ii (El Código Eurico), Roma-Madrid, 1960, pp. 211 y ss.

131 En concordancia con ello la venta de cosas ajenas era nula (FR. 3,10,9); tal como nos hace notar R. fernández espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, cit., pp. 378 y s. y 422 y ss., respectiva-mente.

132 Cfr., nuevamente, sobre este particular R. fernández espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, cit., pp. 373 y ss.

133 La que no debe confundirse con la traditio cartae (o instrumentorum), consistente en la ‘entrega’ del documento o instrumento justificativo de la propiedad del enajenante (cfr. supra § ii.3.c), ya que mientras esta última constituye un supuesto de ‘tradición simbólica’ la otra es ‘ficticia’ (cfr., en sentido similar, R. fernández espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, cit., p. 484 y s.).

134 Sobre lo cual remitimos, una vez más, a R. fernández espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, cit., pp. 377 y ss. y 472 (cfr., también, infra n. 143).


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Sin embargo, tal como se desprende de las fuentes a través de las cuales se operó la recepción y divulgación del Derecho romano clásico y justinianeo en la Península Ibérica, como es el caso de las Siete Partidas redactadas entre 1256 y 1265 por una Comisión de juristas designada por el rey alfonso x ‘el Sabio’ (1221-1284), los contratos dominicales (compraventa, permuta, etc.) eran caracterizados como consensuales, no for-males (SP. 5,5,1; 5,6,1) y –sobre todo– con efectos meramente obligacionales, siendo necesario –en consecuencia– para la trasferencia del dominio el ‘apoderamiento’ efectivo que el enajenante hiciera al adquirente de la cosa enajenada (SP. 3,28,46)135, es decir, la entrega de la posesión de la misma mediante la tradición136. Concordantemente con ello, la ven-

135 “Apoderan unos omes a otros en sus cosas, vendiéndogelas, o dándo-gelas en dote, o en otra manera, o cambiándolas, o por alguna otra derecha razón. E por ende decimos, que por tal apoderamiento como este que faga un ome a otro de su cosa, o que lo faga otro alguno por su mandato, que pasa el señorío de la cosa, a aquel a quien apoderasse della …”. En el extracto latino de esta ley, hecho por gregorio lópez (1496-1560) y publicado por vez primera en 1555, se precisa que el dominio se adquiere por la tradición de la cosa en virtud de título hábil (Acquiritur dominium traditione ex titulo habili); haciéndo constar, además, que ello concuerda con J. 2,1,40; CJ. 2,3,20 y D. 41,1,9,3. Cfr., en este sentido, Las Siete Partidas del rey Alonso el nono [sic] nuevamente glosadas por el Licenciado Gregorio López del Consejo Real de Indias de su Magestad, vol. ii, Salamanca, 1555 [reimp. Ma-drid, 1974], part. iii, tít. xxviii, l. xlvi, comentario a la rúbrica y glosa Apoderan, respectivamente, 164 r.

136 Es de destacar, sin embargo, que la tradición no solo podía consistir en un apoderamiento material sino también en una entrega simbólica, como sucedía cuando “gana [un] ome la tenencia delas mercaderias, si es apoderado delas llaues” (SP. 3,30,7 = D. 18,1,74; 41,2,1,21 i.f.) o cuando “gana [un] ome la tenencia dela cosa por la Carta que le dan della” (SP. 3,30,8 = CJ. 8,53,1) e –incluso– ficticia, en el caso en que “gana [un] ome el señorio dela cosa que tiene alogada, si despues la compra desse mismo que se la alogara” (SP. 3,28,47 = D. 41,1,9,5). Asimismo cabe señalar que, en concordancia con lo dispuesto por J. 2,1,41, si la causa traditionis es una compraventa no basta con la


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ta de cosa ajena era válida (SP. 5,5,19) y en el caso de ventas sucesivas, se disponía que debía prevalecer el adquirente que primero había obtenido la posesión de la cosa (SP. 5,5,50-51)137; desprendiéndose de esta última solución que para el Derecho medieval español la traditio tenía por finalidad “hacer ostensible para terceros la toma efectiva de la posesión”138, aun cuando en el Fuero de Soria (FS. 5,52), concedido a esta ciudad española en 1256 (también por alfonso x ‘el Sabio’), se estableciera claramente que su finalidad era dar mayor es-tabilidad a la venta “por quelo ayan mas sano”139 (o sea, más ‘recto’ o ‘justo’140).

He aquí el antecedente del sistema que terminó por ser consagrado –como ya hemos anticipado– en el CcEsp/1889, según el cual “[l]a propiedad y los demás derechos sobre bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consencuencia de ciertos contratos mediante la tradición” (art. 609), precisándose luego –en materia de efecto de las obligaciones– que “[e]l acreedor tiene

entrega material, simbólica o ficticia de la cosa para la trasferencia del dominio sino que es necesario además que “… el comprador […] ouiesse pagado el precio, o dado fiador, o peños, o tomado plazo para pagar […] o si el vendedor si fiasse en el comprador del precio: estonce passaria el señorio de la cosa a el por el apoderamiento, maguer el precio non ouiesse pagado” (SP. 3,28,46 i.f.). Cfr., otra vez, Las Siete Partidas del rey Alonso el nono [sic] nuevamente glosadas por el Licenciado Gregorio López, cit., 164 r-v y 173 r-v.

137 Sobre el contrato de compraventa remitimos, en particular, a j. arias ramos y j. a. arias bonet. “La compraventa en las Partidas, en aa.vv. Centenario de la ley del Notariado, vol. i-2, Madrid, 1965, pp. 341 y ss.

138 Cfr., otra vez, R. fernández espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, cit., p. 470.

139 Tomamos el texto de R. fernández espinar. “La compraventa en el Derecho medieval español”, cit., p. 470, n. 631.

140 Cfr. real academia española. Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 199420, sub voce, 5.ª acepción del adjetivo “sano” y 4.ª del adjetivo “recto”.


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derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada” (art. 1095); receptándose así en el derecho español, a nivel legislativo, la denominada ‘teoría del título y el modo’, tal como se había aconsejado por la misma Ley de Bases del Código civil de 1888, en la que se disponía que “los contratos, como fuente de las obligaciones, serán considerados como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación del dominio o de cualquier otro derecho a él semejante” (Base 20)141.

Esta teoría había sido sostenida ya, en los albores de la Co-dificación española, por los máximos exponentes del Derecho real, patrio o nacional; como es el caso de los ‘institucionalis-tas’ juan sala (1731-1806)142, ignacio jordán de asso y del río (1742-1814) y miguel de manuel rodríguez143, así como

141 Cabe señalar también aquí que el CcEsp/1889 admite además, junto a la ‘tradición material’ que es la regla (art. 14621 = SP. 3,28,46 = CJ. 2,3,20; J. 2,1,40), los supuestos excepcionales –procedentes del Derecho romano e intermedio– de ‘tradición simbólica’, como es el caso de la tradición instrumental o traditio cartae, cuando la venta se haga me-diante escritura pública (art. 14622 = SP. 3,30,8 = CJ. 8,53,1) y de la traditio clavium (art. 14631 = SP. 3,30,7 = D. 18,1,74; 41,2,1,21 i.f.); de ‘tradición ficta’, que tiene lugar por el sólo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida es mueble y no puede trasladarse al poder del comprador en el instante de la venta (art. 14632), así como el caso de la traditio brevi manu, si el comprador tiene ya la cosa en su poder por otro motivo (art. 14633 = SP. 3,28,47 = D. 41,1,9,5); y finalmente, la ‘tradición de derechos’, en la que se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia o el uso que haga de su derecho el propio comprador consintiéndolo el vendedor (art. 1464). Cfr. en general, entre otros, D. espín canovas. Manual de Derecho civil español, vol. ii (Derechos reales), Madrid, 19775, p. 144.

142 Ilustración del Derecho español, t. i, Valencia, 1803, lib. ii, tít. i, n.º 20, p. 106 y s., con remisión a SP. 3,28,46 y J. 2,1,40; pp. 41 y 42.

143 Instituciones del Derecho civil de Castilla (van añadidas al fin de cada título las diferencias que de este Derecho se observan en Aragón por


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también, entre otros, por el ‘práctico’ eugenio tapia (1776-1860)144. Cabe señalar sin embargo que la misma se había reafirmado en realidad –en ámbito romano-iberocastellano– de la mano de J. G. Heineccius, cuyas Recitationes in elementa juris civilis se convirtieron a fines del siglo xviii y principios del siglo xix en un auténtico best seller145, al ser empleadas –conjuntamente con las Institutiones de A. vinnius146– como libro de estudio en las Escuelas de leyes de las Universidades españolas y americanas (incluso luego de la emancipación de

disposición de sus Fueros), Madrid, 17864, lib. ii, tít. v, cap. iv, 98 y cap. xi, pp. 102 y s., quienes citan en apoyo SP. 3,28,46; pero aclarando, al ocuparse del derecho de Aragón, que para que la compraventa sea válida en este ordenamiento “a más del consentimiento de las partes, se requiere [como hemos recordado supra] instrumento público, entrega de la cosa, y del precio, ó á lo menos señal del precio […] Fuer. un. y obs. un. de Pactis inter.empt. & vendit. l. 4 obs. 5. de empt. l. 4” (op. ult., cit., 215).

144 Febrero novísimo o librería de jueces, abogados y escribanos, t. i, Va-lencia, 1828, cap. iv, § 2, p. 302 y §§ 11-14, pp. 304-306.

145 Como lo ha calificado, con acierto, I. biroccHi. “La formazione dei diritti patrî nell’Europa moderna tra politica dei sovrani e pensiero giuspolitico, prassi ed insegnamento”, en aa.vv. I. biroccHi y a. mat-tone (coords.). Il diritto patrio tra diritto comune e codificazione (secoli XVI-xix). Atti del Convegno internazionale (Alghero, 4-6 novembre 2004), Roma, 2006, p. 29.

146 A. vinnius. In quatour libros Institutinum imperalium commentarius academicus et forensis, aun cuando no se usara directamente esta obra sino alguna de sus numerosas reediciones con las adiciones de juristas, prácticos y profesores europeos; entre las que pueden citarse la del mismo J. G. Heineccius (cfr. supra n. 96) y la del pavorde j. sala, conocida como el Vinnius castigatus atque usum Tironum Hispanorum accomodatus, aparecida en Valencia entre 1779 y 1780 (cfr., en general, K. luig. “Institutionenlehrbücher des nationalen Rechts im 17. und 18. Jahrhundert”, cit., p. 70 y, con particular referencia a la Argentina, el nuestro “La individualización del Subsistema jurídico lationamericano como desarrollo interno propio del Sistema jurídico romanista. [ii] La contribución de la Ciencia jurídica argentina en la primera mitad del siglo xx”, en Roma e America. Diritto romano comune, vol. 24, Módena, 2007, pp. 50 y s. y n. 59).


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las Colonias hispanoamericanas)147, y cuya adopción por parte del Codificador español supuso el apartamiento deliberado del sistema propuesto por florencio garcía goyena (1783-1855) en su Proyecto de Código civil de 1851148, quien –siguiendo de cerca el CcFr/1804– disponía que “[l]a entrega de la cosa no es necesaria para la traslación de la propiedad; la cual se entiende sin perjuicio de terceros […] La propiedad pasa al acreedor, y la cosa está a su riesgo desde que el deudor queda obligado a su entrega …” (art. 981)149.

b. Un desarrollo similar –pero con un desenlace diferente– puede observarse en el ámbito romano-iberolusitano150, en don-de el modelo diagramado en esta materia por el Derecho romano clásico y justinianeo fue recepcionado indirectamente a través de las Siete Partidas (que fueron también uno de los principales

147 En América Latina la obra de J. G. Heineccius constituyó el modelo de las Instituciones de Derecho real de Castilla y de Indias (lib. ii, tít. i, part. ii, §§ iii y vii) del guatemalteco josé maría álvarez (1777-1820) y de las Instituciones de Derecho romano del venezolano andrés bello (sobre el cual remitimos, a mayor abundamiento, infra p. 353).

148 El Codificador español se habría inspirado en esta materia –en cam-bio– en el CcCh/1855, tal como tendremos oportunidad de ver infra p. 368.

149 Este mismo jurista agregaba, en su comentario a la referida disposición, que “[n]o es, pues, necesaria la entrega material para que el acreedor deba ser considerado como propietario desde el instante en que el deudor queda obligado a entregarla. Desde entonces asiste al acree-dor, no ya un simple derecho a la cosa (ius ad rem) sino un derecho de dominio (ius in re)”, yendo así contra la máxima romana y patria: “Traditione non nuda conventione dominium adquiritur” (F. garcía goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Código civil, Ma-drid, 1852 [reimp. y Nota preliminar J. L. lacruz berdejo, Zaragoza, 1974], 520).

150 Cfr., en general, A. A. vieira cura. “O fundamento romanístico da eficácia obrigacional e da eficácia real da compra e venda nos Códigos civis espanhol e português”, en Studia Iuridica. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 70 (Jornadas romanísticas: O direito romano na Península Ibérica, Coimbra 4-5 de dezembro de 2000 [Colloquia, 11]), Coimbra, 2003, pp. 45 y ss.


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factores de esa recepción en Portugal151, al ser aplicadas como fuente subsidiaria de Derecho152) y ratificado –luego– tanto por las Ordenações Afonsinas de 1447 (4,42 pr.), como asimismo por las Manuelinas de 1514 (4,28 pr.) y las Filipinas de 1603 (4,7 pr.), las que al ocuparse de resolver el problema de la venta de una misma cosa a personas diversas, dieron preferencia al comprador a quien ella hubiera sido efectivamente entregada, “porque concorrendo assim na dita venda entrega da coisa e paga ao preço, o fazem ser senhor dela”153. El requisito de la tradición para la trasferencia fue reafirmado por la legislação extravagante posterior (como el Alvará del 4 de septiembre de 1810, que efectivamente enunciaba “que por meio de tradição passa o domínio para o comprador”)154 y, de manera particular, por la doctrina civilista portuguesa pre-codificatoria155, inspira-da esta última en el Usus modernus Pandectarum, a través de la

151 Sobre la recepción del Derecho romano en Portugal a través de la obra de alfonso x ‘el Sabio’ remitimos a N. J. espinosa gomes da silva. História do Direito português, Lisboa, 20003, pp. 227 y ss.

152 Incluso para facilitar su consulta, las Siete Partidas fueron traducidas al portugués ya en el siglo xiii. Acerca de su aplicación como Derecho subsidiario cfr. G. braga da cruz. “O direito subsidiário na história do direito português”, en Revista Portuguesa de História, t. 14, Coimbra, 1975, pp. 192 y ss.

153 Cfr., entre otros, L. cabral de moncada. “A ‘traditio’ e a transferência da propriedade imobiliária no direito portugués (século xii-xv)”, en íd. Estudos de história do direito, vol. i, Coimbra, 1948, pp. 1 y ss.

154 Sobre esta otra fuente de Derecho portugués cfr., en general, N. J. espinosa gomes da silva. História do Direito português, cit., pp. 315 y ss.

155 Cfr., entre otros, P. J. de melo freire (1738-1798). Instituições de Direito Civil Português, Coimbra, 1779, lib. iii, tit. iii, § i, 57 y § x, pp. 67 y ss.; M. de almeida e sousa de lobão (1745-1817). Notas do uso pratico e criticas addições, illustrações e remissões á imitação das de Muller a Struvio sobre todos os títulos e todos os paragraphos do livro terceiro das Instituções do Direito civil lusitano do Dr. Pascoal José de Mello Freire, t. iii, Lisboa, 1816, pp. 78 y ss.; M. A. coelHo da rocHa (1793-1850). Instituições de Direito civil portuguêz, t. ii, Coimbra, 1852, lib. ii, secc. 2.ª, § 409, p. 325 y s.


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obra de J. G. Heineccius, la que –como también había sucedido en el ámbito iberocastellano– había sido adoptada como manual de enseñanza del Derecho civil en la Universidad de Coimbra156 (alma mater de las Universidades lusitanas)157.

Sin embargo, el Codificador portugués antônio luíz de seabra (1798-1895), muy influido por el CcFr/1804 (arts. 1138 y 1593) y por el PGG/1851 (art. 981)158, prefirió apartarse de esta tradición159 y consagrar –como ya hemos adelantado– el

156 Así, J. G. Heineccius. Elementa juris civilis secundum ordinem Pan-dectarum, ed. Conimbricae 1826, pp. 171 y s.

157 Cfr., en este sentido, A. A. vieira cura. “O fundamento romanístico da eficácia obrigacional e da eficácia real da compra e venda nos Códigos civis espanhol e português”, cit., pp. 43 y ss.

158 Sobre las fuentes del CcPor/1867 puede verse, entre otros, L. da cun-Ha gonçalves. Tratado de Direito civil em comentário ao Código civil português, vol. i, Coimbra, 1929, p. 128.

159 En honor a la verdad este principio ya había sido adoptado por josé Homem correia telles (1780-1849) en su Digesto Portugêz ou Trac-tado para servir de subsidio ao novo Código civil, vol. iii (Dos modos de adquirir a propriedade, de gozar e administrar e de a transferir por derradeira vontade), Coimbra, 18604, p. 63 y s., artículo 380: “Logo que a compra e venda é perfeita, se o vendedor tinha a propriedade da cousa, é trespassada no comprador, independente de este ser entregue, e de ter pagado o preço” (citando en apoyo a H. grotius. De jure belli ac pacis, cit., lib. ii, cap. vi, § 1 y cap. viii, § 25 y al artículo 1583 del CcFr/1804); agregando en el artículo 381, como lógica consecuencia a este nuevo principio, que si “… o vendedor faça novamente a mesma cousa, o primero comprador deve preferir ao segundo” (en nota al cual recuerda que “[o] contrário decide a Ord. L. 4, T. 7, pr. e L. 15, Cod. De reivind.”, a las cuales calificaba como “repugnantes ás regras da boa razão”). El cambio de ruta del derecho portugués estaría marcado por la famosa ley del 18/08/1769 sancionada por instancia del marquéz de pombal (completada luego por los Nuevos Estatutos de la Universidad de Coimbra aprobados en 1772), la que disponía –en líneas generales– que en caso de lagunas del ordenamiento jurídico era lícito recurrir subsidiariamente para su integración no ya directamente al Derecho romano –como acontecía antes– sino a la bôa razão (entendida ella como la recta ratio de los iusnaturalistas, equivalente a los principios del Derecho natural), motivo por el cual se la conoce desde el siglo xix


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principio de la ‘trasferencia consensual del dominio’ (consensus parit proprietatem)160, definiendo el contrato (art. 641) como “o acordo por que duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação”161 (cursiva fuera de texto) y afirmando, en materia de obligaciones de dar, que “[n]as alienações de coisas certas e determinadas a transferência da propriedade opera-se entre os contrahentes, por mero efeito do contrato, sem dependência de tradição ou de posse, quer material, quer simbólica, salvo havendo acordo das partes em contrario” (art. 7151)162. Empero, el Codificador portugués, haciendo una

como Lei da Bôa Razão; tal como la bautizara el mismo J. H. correia telles en su Commentario critico à Lei da Bôa Razão em data de 18 de Agosto de 1769, Lisboa, 1824, p. 2 (cfr., en general, N. J. espinosa gomes da silva. História do Direito português, cit., pp. 392 y ss.).

160 Cfr., entre otros, J. dias ferreira. Código civil portuguêz annotado, vol. ii, Lisboa, 1871, pp. 150 y s., y 221 y ss. y L. da cunHa gonçalves. Tratado de Direito civil em comentário ao Código civil português, cit., t. iv, 1931, pp. 569 y ss.

161 Cfr., en general, F. M. de brito pereira coelHo. “‘Contrato’. Evolução do conceito no direito português”, en Boletim da Faculdade de Direito, vol. 64, Coimbra, 1988, pp. 281 y ss.

162 Esta norma estaba confirmada, luego, en materia de compraventa (art. 1549), a pesar de las dudas suscitadas por la definición que el CcPor/1867 daba de este contrato; que parecía corresponder a una compraventa meramente obligacional (art. 1544: “O contrato de com-pra e venda é aquele em que um dos contraentes se obriga a entregar certa coisa, e o outro se obriga a pagar por ela certo preço em dinheiro” [cursiva fuera de texto]). Sin embargo, este principio reconocía algunas excepciones: 1. Cuando las partes hubieran convenido diferir para un momento posterior el efecto traslativo del contrato (art. 715 i.f.); 2. Cuando se tratare de la enajenación de cosas indeterminadas (art. 716); 3.º) en el caso de la enajenación de cosas futuras (doctr. art. 1553); 4.. Cuando se trataba de la enajenación de cosas ajenas, si el comprador adquiría antes de que se diera la evicción –por cualquier título legí-timo– la propiedad de la cosa vendida (art. 1555, § único); y 5. En el caso de enajenación de bienes inmuebles, la que recién producía efectos respecto de terceros, desde su inscripción en los respectivo Registro de la Propiedad (art. 949[4.º]). Cfr. en este sentido, entre otros, A. paes da


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aplicación excesiva de la idea de la eficacia real inmediata otorgada al contrato y confiriéndole un alcance que el mismo no conocía en las obras legislativas que le sirvieron de fuente de inspiración, dispuso que si “a mesma coisa for vendida pelo mesmo vendedor a diversas pessoas”, y tratándose de una cosa mueble, “prevalecerá a venda mais antiga em data” (art. 1578)163.

Esta elección mereció la censura del excelso jurista brasi-leño augusto teixeira de freitas, quien por entonces había apenas concluido su Consolidação das leis civis en la que había optado por mantener en esta materia la tradición romano-lusitana (vid. infra § iv.b); motivo por el cual al analizar el Proyecto elaborado por A. L. de seabra en la parte que aquí nos interesa, observó:

Com um golpe de pena pois o projeto derribou todo esse venerando monumento da Legislação Portuguesa, renegou todos os precedentes da Nação para que legislava, subverteu o fundamental pensamento de todas as legislações do mundo desde o Direito Romano até as Codificações mais recentes, e fabricou um terrifico apparelho, qual Minerva armada ao sahir da cabeça de um Jupiter. Se esse Projecto tiver de ser adoptado, a confiançã fugirá de Portugal, o commercio será impossivel, e toda as relações da vida trocar-se-hão em provançãs de um cruel despotismo legislativo164.

silva vaz serra. “Efeitos dos contratos (principios gerais)”, en Boletim do Ministerio da Justiça, n.º 74, Lisboa, 1958, pp. 354 y ss.

163 Cfr., sobre esta particular, F. M. de brito pereira coelHo. “‘Contrato’. Evolução do conceito no direito português”, cit., pp. 284 y ss.

164 Nova Apostilla à Censura do Senhor Alberto Moraes de Carvalho sobre o Projecto do Código Civil Portuguêz, Río de Janeiro, 1859, p. 199, en atención a que –como ya había anticipado en páginas anteriores– la adquisición de la propiedad de las “cousas não pode ser conhecida senão por signaes bem patentes, e definidos na lei, de que a propriedade tem sido effetivamente adquirida. Se não houverem essas manifestações externas da transmissão e acquisição da propriedade, se a lei as não houver taxativamente designado, se basta contractar para logo depois do contracto adquiril-a, independentemente da acquisição effectiva e


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No obstante esta dura crítica165, el sistema adoptado por

verdadeira, quermos dizer, da posse real ou livre possibilidade de a ter; e sendo a má fé tão facil, e infelizmente tão commum entre os homens; qual o meio, qual a providencia, para evitar essas fraudes, para infundir confiança nas relações da vida, para prevenir tantos conflictos?” (op. cit., pp. 186 y s.).

165 No menos dura fue la respuesta dada por el destinatario de la referida crítica, quien luego de afirmar –a nuestro entender, sin motivaciones valederas– que “comparando a sentençã proferida –que é um érro capital admittir que a propriedade possa transferir-se, independentemente da tradição– com os fundamentos em que reposa, paréce-nos que é lícito duvidar se o juiz, ao lançal-a, estava ou não no seu estado normal”, agregando a su descargo que “a propriedade não depende da tradição para ser transferida, pela razão muito simple de que o direito é uma relação metaphysica, uma ideia que depende unicamente do imperio da vontade intelligente e livre. O objecto do direito póde ser material, mas não é o mesmo direito”, como postularan algunos de los mayores exponentes del iusnaturalismo y de los cuales el Codificador portugués se hacía eco, motivo por el cual concluía que “sendo inquestionavel que a maior perfeição a que póde aspirar o direito positivo é a sua conformidade com a Philosophia do Direito, ou seja com o Direito Natural” no existía –a su entender– ninguna “razão imperiosa de conveniencia social” que exija que “essa theoria seja proscripta, ou de algum modo modificada” (A. L. de seabra. Novissima Apostilla em resposta à diatribe do Sr. Augusto Teixeira de Freitas contra o Projecto do Código Civil Portuguêz, Coim-bra, 1859, pp. 223 y s., y 231). Cabe destacar que estas ideas habían sido adelantadas por este autor en una obra del título: A propriedade. Philosophia do Direito para servir de introdução ao commentario sobre a Lei dos Foraes, vol. i, part. i, Coimbra, 1850, pp. 201 y s., y 208 y s., en donde señalaba que para “os jurisconsultos Romanos o direito como que não existia, senão debaixo das fórmas materiaes que o revestiam […] Era preciso, no seu entender, que o acto da vontade se fixasse no objecto pela tradição, pela posse, para ter alguma realidade […] “A’ me-dida porém, observa Mr. ortolanno seu excellente commentario sobre a Instituta, que a civilização progride, as instituções se espiritualizam, como se espiritualiza a humanidade:, despremdem-se da materia, e vão passando pouco a pouco ao dominio da intelligencia” […] [A] transferen-cia material dos objectos da convenção não é senão uma consequencia da transferencia do dominio e do direito, um puro effeito da combinação das vontades: por isso o Direito consiste na relação immaterial, em uma idêa, que só espiritualmente póde ser transferida”.


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el denominado Código Seabra fue ratificado por el Código civil portugués de 1966 (arts. 408[1°] y 879[a])166, con la única excepción de haber generalizado la regla según la cual en caso de conflicto entre dos adquirentes sucesivos del mismo bien “[o] possuidor goza da presunção da titularidade do direito, excepto se existir, a favor de outrem, presunção fundada em registo anterior ao início da posse” (art. 1268[1.º])167, tomán-dose como modelo, en esta otra oportunidad, el CcIt/1942 (arts. 922, 1376, 1155 y 1156)168. Se presenta así la paradoja de que, como tendremos oportunidad de ver a continuación, la Codificación más afín a la tradición romano-iberolusitana se haya realizado en Brasil y no en Portugal169.

iv. el ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en las codificaciones latinoamericanas

a. Las vicisitudes observadas en los distintos desarrollos del Sistema jurídico romanista en torno a la eficacia del contrato terminaron por reflejarse también en las Codificaciones latinoa-mericanas, a través de las cuales se completó la ‘transfusión’ del Derecho romano común en los ordenamientos jurídicos del

166 Cfr., entre otros, f. andrade pires de lima y j. de matos antunes va-rela. Código civil anotado, vol. i (Artigos 1.º a 761), Coimbra, 19872, pp. 374 y s.

167 Así como también de haber adaptado la definición de la compraventa al principio general de la eficacia real del contrato (art. 874: “Compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço” [cursiva fuera de texto]).

168 Cfr., entre otros, A. A. vieira cura. “O fundamento romanístico da eficácia obrigacional e da eficácia real da compra e venda nos Códigos civis espanhol e português”, cit., p. 103.

169 Cfr., en este mismo sentido, G. braga da cruz. “A formação histórica do moderno Direito português e brasiliero”, en Revista da Faculdade de Direito, vol. 50, San Pablo, 1955, pp. 56 y ss.; y, más recientemente, A. dos santos justo. O direito brasileiro: raízes históricas, en Revista brasileira de Direito comparado, vol. 20, Río de Janeiro, 2001, pp. 150 y ss.


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Nuevo Mundo170; si bien, como veremos a continuación, las divergencias que se presentan en esta materia no constituyen un obstáculo para la armonización del Derecho privado de América Latina, sino que por el contrario es precisamente éste uno de los ámbitos en los que más se ha advertido su uniformidad y consiguientemente la posibilidad de su unificación a través de un “Código marco”, puesto que las reglas operativas en esta materia terminan siendo sustancialmente las mismas171.

Así, mientras aquellos que pueden ser considerados los ‘Códigos paradigmáticos’ del Sistema jurídico latinoameri-cano172 (y los que directa o indirectamente los han tomado como modelo) se mantuvieron fieles al principio del Derecho romano clásico y justinianeo (que había sido conservado tam-bién por el Ius commune y, de manera particular, por la tradi-ción romano-ibérica) según el cual los contratos dominicales (compraventa, permuta, etc.) no funcionan como modos de adquirir el dominio sino solo como causas o títulos de dicha adquisición, ya que para que se opere la trasmisión dominial

170 Cfr., en general, A. díaz bialet. “La transfusion du droit roman”, en Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, vol. 18, Bruselas, 1971, pp. 471 y ss. (= trad. cast. “La ‘transfusión’ del Derecho romano en América Latina”, en aa.vv. Sistema latinoamericano y unificación del derecho, D. F. esborraz (coord.), Ciudad de México, 2006, pp. 75 y ss.) y, en particular, S. scHipani. “Los Códigos latinoamericanos de la ‘trans-fusión’ del Derecho romano y de la independencia. Hacia Códigos de la ‘mezcla’ y ‘Códigos tipo’”, en aa.vv. Fuentes ideológicas y normativas de la codificación latinoamericana, A. levaggi (coord.), Buenos Aires, 1992, pp. 15 y ss., e íd. “El Derecho romano en el Nuevo Mundo, en aa.vv. Sistema latinoamericano y unificación del derecho, cit., pp. 1 y ss.

171 Cfr., sobre el particular, J. L. de los mozos. Perspectivas y método para la comparación jurídica en relación con el Derecho privado iberoame-ricano, cit., p. 172.

172 Como veremos seguidamente (infra § b), dada la función de modelo que han asumido respecto de la mayoría de las Codificaciones del Subcontinente, consideramos tales: el Código civil chileno de 1855, la Consolidação das leis civis de 1858 y el Esbôço de Código civil brasileño de 1860-1865, y el Código civil argentino de 1869.


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es necesario que aquellos se complementen con el correspon-diente modo (tradición y/o inscripción registral) traslativo173; otros Códigos –en cambio– se inclinaron por receptar la inno-vación dogmática introducida por el CcFr/1804, convirtiendo los títulos traslaticios del dominio (es decir, las iustae causae traditionis del Derecho romano) en modos de adquirir, lo que habría conducido –en principio– a la eliminación en los mis-mos de la clásica distinción entre el título y el modo174.

Sin embargo, en contra de lo que se hubiera podido espe-rar, la mayor parte de estas últimas legislaciones (con la sola excepción de aquellos pocos Códigos que constituyeron una mera ‘traducción’ o, en el mejor de los casos, una ‘adaptación’ del CcFr/1804) no han adoptado la sistemática propuesta por el Codificador francés que, como ya hemos visto, reguló a todos los contratos (incluso a los no dominicales, como la locación, el mandato, etc.) bajo la rúbrica de los modos de adquirir (o entre ellos), sino que en esta materia la fuerza de la tradición, representada por el modelo sistemático gayano-justinianeo, que jamás consideró a ciertos contratos como modos de adquirir, fue más poderosa y condujo a que también ellos hayan destinado un libro separado para el tratamiento de las obligaciones y contratos desconectado del tratado general sobre los modos de adquirir175.

173 Como es el caso del CcPer/1852, del CcCh/1855, de la ConsBra/1858, del CcCol/1858, del CcEcu/1858, del CcSal/1859, del EsbBra/1860-1865, del CcVen/1862, del CcNic/1867, CcUru/1868, del CcArg/1869, del CcPar/1876, del CcPuR/1902, del CcHon/1906, del CcBra/1916, del CcPan/1916, del CcPer/1936, del CcGua/1963, del CcPer/1984, del CcCub/1987 y del CcBra/2002.

174 Como ser el CcHai/1825, el CcBol/1830, el CcCoR/1841, el CcRD/1845, el CcMéxDF/1870, el CcVen/1973, el CcMéxDF/1884, el CcCoR/1886, el CcNic/1904, CcMéx/1928, el CcVen/1942, el CcBol/1975 y el CcPar/1985.

175 Cfr., a mayor abundamiento, A. guzmán brito. “La sistemática de los Códigos civiles en la época clásica de la codificación iberoamericana”, en Roma e America. Diritto romano comune, vols. 19-20, Módena,


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b. Como ya hemos adelantado, dentro del primer grupo se ubican aquellos Códigos sancionados sobre la base de los Proyectos elaborados por los ‘padres fundadores del Derecho privado latinoamericano’, a saber: el venezolano –luego na-cionalizado chileno– andrés bello (1781-1865), el brasileño augusto teixeira de freitas (1816-1883) y el argentino dal-macio vélez sársfield (1800-1875)176, cuyas obras legislativas ejercieron una influencia tal en la Codificación de América Latina, que se ha llegado a sostener que la mayoría de los Có-digos civiles sudamericanos podrían dividirse entre aquellos que han adoptado el texto redactado por A. bello (los que dado su ámbito geográfico de aplicación han sido denominados “Códigos del Pacífico”) y los que han seguido más de cerca los textos elaborados por a. teixeira de freitas y por d. vélez sársfield (que por idéntico motivo han recibido la calificación de “Códigos del Atlántico Sur”)177.

Así, en lo que respecta al Proyecto redactado por el sabio venezolano, sancionado como Código de la República de Chile en 1855 y adoptado con muy pocas modificaciones por las hermanas Repúblicas de Ecuador en 1858, y de Colombia178 y

2005, 351 y ss. y, en sentido similar, S. scHipani. “Las definiciones de contrato del Sistema jurídico latinoamericano”, en aa.vv. El contrato en el Sistema jurídico latinoamericano. Bases para un Código civil latinoamericano tipo, vol. ii, F. Hinestrosa (dir.), Bogotá, 2001, p. 50 y s. (ahora también en aa.vv. Sistema latinoamericano y unificación del derecho, D. F. esborraz (coord.), Ciudad de México, 2006, p. 172).

176 Sobre los cuales remitimos, respectivamente, a aa.vv. Andrés Bello y el derecho latinoamericano, S. scHipani (dir.), Caracas, 1987, passim; aa.vv. Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, S. scHi-pani (dir.), Padua, 1988, passim; y aa.vv. Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto latinoamericano, S. scHipani (dir.), Padua, 1991, passim.

177 Cfr., en este sentido, H. valladão. Le droit latino-américain, París, 1954, pp. 15 y ss. y P. catalano. Diritto e persona, Turín, 1990, pp. 114 y ss.

178 El principio fue mantenido por el Proyecto de Código civil colombiano de 1960 (arts. 366-380) elaborado por arturo valencia zea (1913-


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El Salvador en 1859179, el efecto exclusivamente obligacional del contrato se desprende claramente de la previsión según la cual “[l]os modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción” (arts. 588 del CcCh/1855, 622 del CcEcu/1858 y 673 del CcCol/1859)180. De estos modos es, sin duda, la tradición el que más destaca, y por este motivo A. bello le dedica treinta enjundiosos artículos181, comenzando por la

1993), en el cual se conserva la tradición (que en materia inmobiliaria sigue efectuándose a través de “la inscripción del título de la tradición en el libro de registro de inmuebles”) como requisito indispensable para la trasferencia de la propiedad (cfr. A. valencia zea. “Proyecto de Código civil para Colombia”, en Revista de Derecho Positivo, t. i, n.º 6, Bogotá, 1960, pp. 1085 y 1111 y ss.) .

179 Sobre la circulación del CcCh/1855 puede verse P. lira urquieta. El Código civil chileno y su época, Santiago de Chile, 1956, pp. 27 y ss.; b. bravo lira. Difusión del Código civil de Bello en los países de derecho castellano y portugués, en aa.vv. Andrés Bello y el derecho latinoamericano, cit., pp. 343 y ss.; A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica. Siglos xix y xx, Santiago de Chile, 2000, pp. 374 y ss., y 607; y M. tapia rodríguez. Código civil 1855-2005. Evolución y perspectivas, Santiago de Chile, 2005, pp. 50 y ss.

180 Cabe recordar que A. bello indicaba como fuente de esta disposición el ya citado fragmento de las Siete Partidas (3,28,46) y a R.-J. potHier. De la propriété, n.º 194 (en la edición de las Oeuvres contenant les traités du Droit Français, ed. París 1824), tal como resulta de las Notas puestas a este artículo en el Proyecto de 1853 y en el denominado Proyecto Inédito de 1854, cuyos textos pueden consultarse en Código civil de la República de Chile. Texto concordado con los distintos proyectos de Bello, en A. bello. Obras completas, t. xii-1, Caracas, 1954, pp. x y 457. En el mismo sentido se había pronunciado ya V. A. lópez. Razón i fuentes de la lei o concordancia del Código civil con el proyecto de que se formó, Santiago de Chile, 1858, p. 95.

181 Sobre el particular pueden consultarse, entre otros, en el derecho chi-leno: A. alessandri rodríguez. De la compra-venta i de la promesa de venta, t. i, Santiago de Chile, 1917, pp. 17 y ss.; l. claro solar. Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, t. vi-1 (De los bienes), Santiago de Chile, 1979, pp. 484 y ss.; A. alessandri A., M. somarriva U. y A. vodanovic H. Tratado de los derechos reales. Bienes,


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norma en la que precisa que “[l]a tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. …” (arts. 670 del CcCh/1855, 705 del CcEcu/1858, 740 del CcCol/1859 y 651 del CcSal/1859)182, la que, en materia de derechos personales, se efectúa mediante la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (arts. 1901 ss. del CcCh/1855, 733 y 1868 ss. del CcEcu/1858, 1959 ss. del CcCol/1859 y 672 y 1691 ss. del CcSal/1859) y, en lo que respecta a los bienes inmuebles, mediante la inscripción del título en el Registro Conservador de los Bienes Raíces (arts. 686 ss. del CcCh/1855, 721 ss. del CcEcu/1858, 756 ss. del CcCol/1859 y 667 ss. del CcSal/1859 y sus respectivos

t. i, Santiago de Chile, 20056, pp. 193 y ss., y d. peñalilli arévalo. Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile, 2006, p. 208 y ss.; en el derecho colombiano: n. anzola. Lecciones elementales de Derecho civil colombiano, t. i, Bogotá, 1918, pp. 290 y ss.; E. rodríguez piñedo. Curso elemental de Derecho civil colombia-no, t. iv, Bogotá, 1921, pp. 54 y ss., y a. valencia zea. Derecho civil, t. ii (Derechos reales), Bogotá, 19673, pp. 339 y ss.; y en el derecho ecuatoriano: J. larrea Holguín. Manual elemental de Derecho civil del Ecuador, t. ii, Quito, 2002, pp. 397 y ss.

182 “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1.º) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente; 2.º) Mostrándosela; 3.º) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa; 4.º) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; 5.º) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente, por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” (arts. 684 del CcCh/1855, 719 del CcEcu/1858, 754 del CcCol/1859 y 665 del CcSal/1859).


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Reglamentos de los Registros de la Propiedad)183. El mismo Codificador, al redactar el Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código civil del 22 de noviem-bre de 1855, se encargó de precisar que “[l]a transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exigen una tradición”, aclarando asimismo que “[m]ientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”184. Estas ideas ya habían sido anticipadas por el Codificador chileno algunos años antes al ocuparse de los modos de adquirir el dominio en sus Institu-ciones de Derecho romano, en las cuales, siguiendo de cerca las Recitationes in elementa juris civilis de J. G. Heineccius

183 El Codificador chileno se habría inspirado en esta última materia en las leyes germanas, particularmente en el primer Código Bávaro de 1756 y, sobre todo, en la ley del Registro de Baviera del 1.º de junio de 1822; tal como se destaca en la nota puesta por la Comisión editora al capítulo vi “De la tradición” del Código civil de la República de Chile. Texto concordado con los distintos proyectos de Bello, cit., p. 455 (sobre este particular remitimos, además, a R. barcia leHmann. “La influencia del Code civil y del derecho alemán en el sistema patrimonial chileno: Sistema de derechos reales y personales [primera parte]”, en aa.vv. Estudios de Derecho civil: “Código y dogmática en el Sesquicentenario de la promulgación del Código civil”. Jornadas Nacionales de Derecho civil [Valdivia, 2005], J. A. varas braun y S. turner saelzer (coords.), Santiago de Chile, 2005, pp. 93 y ss.).

184 El texto integral del referido Mensaje, suscripto por el entonces Presidente de la República de Chile manuel montt y por el Ministro de Justicia francisco j. ovalle, fue publicado por primera vez en el periódico El Araucano n.º 1655 (Santiago de Chile, 24 de noviembre de 1855) y suele acompañar las ediciones oficiales del Código civil chileno. Nosotros hemos consultado para este trabajo la versión publicada bajo el título “Exposición de motivos” del Código civil de la República de Chile. Texto concordado con los distintos proyectos de Bello, cit., p. 10.


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(vid. supra § iii.1.e)185, explicaba que “[l]a causa del dominio es remota o próxima. Aquélla es un título para adquirir el dominio, como el de compra, permuta, donación y otros, to-dos los cuales producen inmediatamente un derecho ad rem, pero no constituyen dominio, si no se verifica la tradición o entrega. La causa próxima es alguno de los modos de adquirir y produce inmediatamente dominio. […] Los modos […] se dividen en originarios o derivativos. Los modos originarios son la ocupación y la accesión. La entrega [tradición] es un modo derivativo […] por el cual el dominio de una cosa pasa de una persona a otra siendo entregada por la primera y aprehendida por la segunda”186.

En este mismo sentido se había manifestado A. teixeira de freitas, quien inspirándose en las Ordenações Filipinas (4,7 pr.) y oponiéndose enérgicamente a la nueva orientación propuesta por ese entonces por A. L. de seabra en su Proyecto de Código civil para Portugal (vid. supra § iii.3.b)187, consi-deró razonable conservar el efecto obligacional del contrato en su Consolidação das leis civis publicada en 1858188 y,

185 La influencia ejercida por J. G. Heineccius sobre A. bello ha sido destacada, entre otros, por H. e. yntema. “Introducción a A. Bello, Instituciones de Derecho romano”, en Obras completas, t. xiv, Caracas, 1959, pp. xlvi y ss.; H. HaniscH espíndola. “Fuentes de Instituciones de Derecho romano, compuestas por Andrés Bello y publicadas sin nombre del autor”, en aa.vv. Bello y Chile. Tercer Congreso del Bicentenario, 2, Caracas, 1981, pp. 75 y ss.; íd. Andes Bello y su obra en Derecho romano, pp. 42 y ss., y 235 y ss.; y por s. scHipani. “Andrés Bello romanista-institucionalista” (pp. 241 y s.) y K. luig. “Gli Elementa Iuris Civilis di J. G. Heineccius come modello per le Instituciones de Derecho romano di Andrés Bello” (pp. 259 y ss.), ambos publicados en aa.vv. Andrés Bello y el derecho latinoamericano, cit.

186 A. bello. “Instituciones de Derecho romano (Santiago de Chile, 18492), en íd. Obras completas, cit., pp. 47 y 55.

187 Sobre esta polémica cfr., asimismo, S. merea. Teixeira de Freitas, o jurisconsulto do Império. Vida e obra, Brasilia, 19832, pp. 172 y ss.

188 Luego de precisar en el artículo 906 que “[a]s cousas, que tem já pro-


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posteriormente, en el Esbôço de Código civil que redactara entre los años 1860 y 1865189, pero distinguiendo también él entre el modo exigido para los bienes muebles (tradición) y aquel previsto para los inmuebles (inscripción registral). En la “Introducção” a la primera de las obras mencionadas, el referido jurista brasileño justificaba su elección afirmando que “[p]ela natura das cousas, por uma simples operação logica, por um sentimento espotaneo de justiça, pelo interesse da segurança das relações privadas a que liga-se a prosperidade

prietario, adquirem-se pela transferencia legitima de um proprietario a outro”, y en el artículo 907 que “[o] titulo justo para essas acqui-sições deriva, dos contractos, das disposições de ultima vontade, das decisões judiciarias, e da determinação da Lei”, sentaba en el artículo 908 el principio según el cual “[p]ara acquisição do dominio não basta simplesmente o titulo, mas deve acceder a tradição; e, sem esta, só se tem direito a acções pessoaes”; aclarando seguidamente, en el artículo 909, que “[a] tradição consiste na effectiva entregada cousa, a que se segue o acto da posse, quando a Lei não determina de outro modo”. Sin embargo, en la Nota puesta en la edición de 1875 de la ConsBra/1858 al último de los artículos transcriptos, el jurista brasileño aclaraba los alcances de la expresión “quando a Lei não determina de outro modo” empleada en la última parte del mismo en los términos que siguen: “Pode-se dizer, que a tradição, no actual estado da nossa legislação, só apparece naturalmente no taspasso de cousas moveis com valor por si. A transcripção da Lei Hypothecaria n.º 1237 de 24 setembro de 1864 artículo 8.º, e du seu Regul. n.º 3453 de 26 de Abril de 1865 Arts. 256 a 281, é hoje o modo da tradição das cousas immoveis”.

189 El principio general estaba consagrado por el artículo 901: “Antes da tradição o credor não adquire sobre a cousa algum direito real, e para adquiri-lo, se a tradição depende de acto do devedor, será necessario que este lh’a faça, ou que se lhe dê posse judicial em virtude de sen-teça”; en cuya Nota, luego de transcribir el principio romano según el cual traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferentur, aclaraba sin embargo (como ya insinuara en la Nota puesta al art. 909 de la ConsBra/1858) que la tradición solo dependía del acto del deu-dor, cuando fuere de cosas muebles (arts. 3734 y 4074[5.º]), mientras que tratándose de inmuebles, la tradición consistía en la inscripción o transcripción de los títulos respectivos en el Registro Conservatório (arts. 3735 y 4075[1.º]).


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geral, como se queira dizer, decide-se de prompto, que o di-reito real deve-se manifestar por outros caracteres, por outros caracteres, por outros signaes, que não os do direito pessoal; e que esses signaes devem ser tão visiveis, tão publicos, quanto fôr possivel. Não se concebe, que a sociedade esteja obrigada a respeitar un direito, que não tem conhecido./Eis a razão philosophica do grande principio da tradição, que a sabedoria dos Romanos tem fixado, as legislações posteriores reconhecido, e que tambem passou para o nosso Direito civil. Penetrou-se a natureza do acto da transmissão da propriedade, attendeu-se ás condições da vida social”190; agregando más adelante que “[e]m vão, portanto, como se tem censurado, o legislador francez proclamou seu principio de transmissão da propriedade só por effeito das convenções; pois que a força das cousas o obrigou a viola-lo em relação aos moveis, e a não mantê-lo relativamente aos immoveis senão por meio de disposições contradictorias e incompletas, que expozerão a propriedade territorial, e a garantia hypothecaria, a incertezas e perigos taes, que a segunda geração sentio a necessidade de reformar radicalmente a legislação nesta parte”191. Estas ideas terminaron por reflejarse en la Codificación civil brasileña, al disponer el Código civil sancionado en 1916 sobre la base del Proyecto redactado por Clóvis Beviláqua (1859-1940), que “[o]

190 A. teixeira de freitas. Consolidação das leis civis, Río de Janeiro, 1896, pp. clxxxii.

191 Ibíd., pp. cxciii y s., en atención a que, como bien señalara poco antes, “[e]stablecido pois o direito pessoal, de onde tem de resultar a transmissão da propriedade, e pois que a fé dos contractos deve ser mantida, muitos espiritos não quizerão vêr mais nada; e derão logo a propriedade como transmitida, e como adquirida, só pelo simples poder do concurso de vontades em um momento dado. Tomou-se a propriedade em seu elemento individual sómente, não attendeu-se ao seu elemento social; contou-se com a boa fé das convenções, como se a má fé não fosse possivel, ou não pudesse prejudicar a terceiros” (p. cxci).


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domínio das coisas [móveis] não se transfere pelos contratos antes da tradição. …” (art. 620), mientras que en materia de inmuebles el mismo se trasmite “[p]ela transcrição do título de transferência no registro do imóvel” (art. 530); disposiciones éstas reiteradas luego en materia de derechos reales sobre cosas ajenas (arts. 675 y 676, respectivamente)192. Este sistema fue

192 El mismo c. beviláqua. Código civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. i, Río de Janeiro, 1940, pp. 1011 y ss., nos aclara los motivos de esta distinción, recordando al respecto que antes de la sanción del CcBra/1916 los decretos n.º 167-A (art. 8.º) del 19/01/1890 y n.º 370 (art. 233) del 2/05/1890, imponían la transcripción del título de los inmuebles en los registros respectivos al sólo efecto de su oponibilidad a terceros, lo que a su entender no se correspondía con la necesidad de certeza y de garantía de los derechos reales sobre inmuebles. Es por ello que en su Proyecto, siguiendo las orientaciones de A. teixeira de freitas (ConsBra/1858, Introducção, cit., pp. ccx y ccxi y Nota al art. 909) y de lafayette rodrigues pereira (Direito das coisas, vol. i, Río de Janeiro, 1877, pp. 161 y ss.), consagró un sistema según el cual “[a] propriedade móvel transfere-se, inter-vivos, pela tradição, a imóvel pela trascrição, que é una tradição solene, sendo ambas modos derivados de adquirir” (sobre la trascrição en el Registro de Imóveis remitimos, en general, a N. balbino filHo. “A eficaz trajetória do Direito imobiliário registral brasileiro, de 1846 ao século xxi”, en aa.vv. O Direito civil no século xxi, M. H. diniz y R. senise lisboa (coords.), San Pablo, 2003, pp. 471 y ss.). Esto, sin embargo, no significa que se haya adoptado el denominado ‘Abstraktionsprinzip’ del derecho alemán (doctr. art. 929 del bgb/1896), en atención a que en el sistema propuesto por el Codificador brasileño la referida transcripción no se desvinculaba de la causa o título, ni establecía una presunción absoluta o iure et de iure sino sólo relativa o iuris tantum (art. 859), que podía ser destruída por acción anulatoria de la registración (art. 860) (cfr. en este último sentido, entre otros, S. de salvo venosa. Direito civil, t. 5 [Direitos reais], San Pablo, 20045, pp. 187 y s.). Es por ello que, con palabras del ilustre jurista brasileño antônio junqueira de azevedo (1939-2009), pueda afirmarse que: “O direito brasileiro se separa radicalmente do direito francês, mas também do direito alemão, no que se refere ao sistema de aquisição da propriedade imóvel. Para o Código de Napoleão, como se sabe, o contrato tem o efeito de transmitir a propriedade. No direito brasileiro, a propriedade não se adquire solo consensu; ele não adotou integralmente o sistema alemão, centrado num “acordo formal


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conservado sustancialmente por el Código civil vigente, san-cionado en 2002, al disponer que “[a] propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição./Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico” (art. 1267); precisándose, luego, que “[o]s direitos reais sobre coisas móveis, quando consti-tuídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem

de transmissão” que se coloca como “convenção que tem efeito real”, a inscrição no registro imobiliário assumindo o caráter de ato jurídico abstrato, isto é, este ato registrado nos livros fundiários, segundo o bgb, se separa do ato jurídico contratual subjacente. Assim, ao contrário do direito francês em que o ato entre as partes produz todos os efeitos translativos, no direito alemão, é o registro do “acordo de transmis-são” que produz um efeito probatório absoluto, em presunção jure et de jure. Para o Código Civil brasileiro, diferentemente do Código de Napoleão e do bgb, a transmissão da propriedade imobiliária não se faz solo consensu, e não tem, também, acordo de transmissão sepa-rado do contrato; somos mais fiéis à concepção do Direito Romano, segundo o qual a propriedade das coisas não se transfere pelo contrato (“traditionibus et usucapionibus non nudis pactis, dominia rerum transferuntur”) exigindo um ato material concreto que, para os bens móveis é a tradição e para os bens imóveis, a inscrição do contrato no registro. No Brasil, como na antiga Roma, é preciso, para aquisição dos bens, como diziam os juristas da Idade Média, titulus (“o contrato”) plus modus (a tradição para os móveis e o registro de contrato para os imóveis)” (“Influência do direito francês sobre o brasileiro”, en Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, San Pablo, Saraiva, 2009, p. 593). Cfr. F. galgano. “Il trasferimiento della proprietà mobiliare per atto fra vivi”, en aa.vv. Atlante di Diritto privato comparato, F. galgano (dir.), F. ferrari y G. ajani (cols.), Bolonia, 2007, pp. 100 y 103, quien incluye erróneamente la Codificación brasileña entre aquellas que, bajo la influencia del derecho alemán, habrían adoptado en esta materia el ‘Abstraktionsprinzip’ (respecto del cual remitimos, en particular, a J. P. scHmidt. Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Strukturfragen un Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Tubinga, 2009, p. 347).


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com a tradição” (arts. 1226), mientras que “[o]s direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código” (art. 1227)193. Es por ello que se ha afirmado con acierto –como ya hemos recordado supra § iii.3.b– que la Codificación civil brasileña se mantiene más apegada a la tradición romano-iberolusitana que el moderno Derecho civil portugués194, el cual en la materia que nos ocupa

193 Cfr. en general, entre otros, M. H. diniz. Curso de Direito civil brasileiro, t. iv (Direito das coisas), San Pablo, 200217, p. 273 y s.; o. gomes. Di-reitos reais, Río de Janeiro, 200419, pp. 156 y ss.; íd. Contratos, Río de Janeiro, 200826, pp. 268 y ss.; S. de salvo venosa. Direito civil, cit., pp. 185 y ss., y 253 y ss.; y M. A. S. viana. “Dos Direitos reais”, en aa.vv. Comentários ao novo Código civil, S. de figueiredo teixeira (coord.), vol. xvi (Arts. 1.225 a 1.510), Río de Janeiro, 20042, pp. 13 y ss.

194 Cabe señalar, sin embargo, que el Projecto de Código civil brazileiro presentado en 1893 por antônio coêlHo rodrigues (1846-1912), adop-taba en esta materia un sistema un tanto ambiguo, ya que si bien el artículo 296 disponía que “[a] tradição da cousa, mediante justo titulo de alienação, feita pelo dono, ou por quem de direito o presente, á pessoa capaz de adquirir, transfere á esta a propriedade da mesma cousa” y el artículo 301 agregaba que “[a] transmissão de direitos reaes sobre bens immoveis só terá effeito contra terceiros depois do inscripto o titulo da transferencia no respectivo registro”, en el artículo 1381 se establecía, sin embargo, que “[a] propiedade immovel transmitte-se: § 1.º Entre vivos, pela transcripção do acto ou contrato habil para transferil-a na conformidade deste codigo…” (cfr. Projecto de Código civil brazileiro precedido de um Projecto de lei preliminar apresentados pelo Dr. A. Coêlho Rodrigues, Río de Janeiro, 1893, pp. 43 y 169). El efecto obligacional del contrato fue conservado –asimismo– en el Proyecto de Código civil de 1963, redactado por orlando gomes (1908-1988), quien al regular los modos de adquisición de la propiedad (cap. iii, arts. 418 a 437) mantenía el sistema del CcBra/1916, “oriundo do direito romano, pelo qual o dominio das coisas só se adquiere por um dos modos previstos na lei, se for válida a causa de aquisição”, pues como el mismo concluía “[n]enhuma razão aconselha a sua substituição” (cfr. Código civil. Projeto Orlando Gomes, 1985, Río de Janeiro, pp. 55 y 177 y ss.).


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terminó consagrando –por influencia de la legislación france-sa– la eficacia real del contrato (arts. 1549 del CcPor/1867 y 408[1º] y 874 del CcPor/1966)195.

Las ideas de a. teixeira de freitas influenciaron también al Codificador argentino196 quien, en ocasión de justificar la metodología adoptada en su Proyecto de Código civil, en la Nota del 21 de agosto de 1865 con la que elevaba al Gobierno que se lo había encomendado el texto definitivo de su primer libro197, reconocía expresamente haberse inspirado en el “método tan discutido por el sabio jurisconsulto brasileño en su extensa y doctísima introducción a la Recopilación de las leyes del Brasil”198 (en directa alusión a la ya citada “Introdu-cção” de la ConsBra/1858), por considerar que “en el Código Napoleón y en los diversos códigos que lo toman por modelo, no hay ni podría haber método alguno. Un solo artículo de un código puede decidir de todo el sistema que deba obser-varse en su composición o hacer imposible guardar un orden cualquiera. El artículo del código francés que hace del título un modo de adquirir, y da a los simples contratos el efecto

La única excepción a esta clara orientación de la Ciencia jurídica brasileña la constituyó el Proyecto de Código civil de 1881, redactado por joaquim felício dos santos (1828-1895), en el que se disponía que “[n]os contratos, que têm por objecto a transferencia da propridade, ou de um outro direito, sobre cousa movel ou immovel, a transferencia da propriedade, ou do direito opera-se entre os contratantes e seus herdeiros, por meio efeito do contrato, sem depender de tradição ou posse, quer material, quer symbolica, e desde esse momento o perigo da cousa corre por conta do adquirente” (art. 1877).

195 Así se ha expresado, como ya hemos referido, G. braga da cruz. “A formação histórica do moderno Direito português e brasileiro”, cit., pp. 70 y s.

196 Cfr., en general, E. martínez paz. Freitas y su influencia sobre el Código argentino, Córdoba, 1927, passim.

197 El texto integral de la referida Nota puede verse en J. cabral teixo. Historia del Código civil argentino, Buenos Aires, 1920, pp. 110 y ss.

198 Ibíd., p. 118.


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de transferir el domino de las cosas, acaba con los derechos personales que nacen de las obligaciones y de los contratos, y era imposible salir del laberinto que para el método del código, creaba ese solo artículo”199. Fue así que al ocuparse “De las obligaciones de dar” adoptó el principio según el cual “[a]ntes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real” (art. 577)200, reiterándolo al tratar “De la transmisión de los derechos en general” en los términos que siguen: “Todos los derechos [reales]201 que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente

199 Aclarando, además, que “[e]n el libro tercero del código francés puede decirse que se ha reunido todo el derecho bajo la inscripción De los diferentes modos de adquirir la propiedad. Las obligaciones y los con-tratos solo son considerados como medios de adquirir, pero tomando en cuenta la clasificación de los diversos derechos se han agolpado en ese libro hasta los contratos y los actos jurídicos que no tienen por objeto la adquisición del dominio, como son: el arrendamiento, el depósito y la prisión por deudas, que se hallan bajo la misma inscripción. Esto, que al parecer es solo falta de método, crea una mala jurisprudencia, o trae una absoluta confusión en los verdaderos principios del derecho, rompiendo toda armonía de legislación civil” (cfr. el texto de la Nota de elevación del Proyecto de Código civil argentino, en J. cabral teixo. Historia del Código civil argentino, cit., pp. 117 y s.).

200 En la Nota puesta a este artículo el Codificador argentino cita como fuentes del mismo, además de la ya referida opinión de A. teixeira de freitas expuesta en la Introducção de la ConsBra/1858, a las J. 2,1,40 y las Siete Partidas 3,28,46 y 5,5,50; aun cuando el texto del mismo parecería ser –en realidad– una traducción literal del artículo 9011 del EsbBra/1861 (cfr. supra n. 189). Sobre este particular remitimos a A. levaggi. “Pervivencia del derecho castellano-indiano en el Código civil argentino y en otras obras del Codificador”, en aa.vv. Estudios del xiii Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (San Juan de Puerto Rico, 21 al 25 de mayo de 2000), t. ii, E. gonzález vale (coord.), San Juan de Puerto Rico, 2003, pp. 977 y s.

201 Esta integración es sugerida con acierto por L. segovia. El Código civil de la República Argentina (copia de la edición oficial íntegra) con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Buenos Aires, 1933, p. 410.


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de esos derechos por la tradición” (art. 3265)202. Sin embargo, en lo que respecta a los bienes inmuebles se requiere además de la tradición el otorgamiento de la escritura pública (arts. 1184[1º], 2505 [texto originario], 2524[4º] y 2609) y, a los efectos de su oponibilidad a terceros, que la misma sea ins-cripta en el Registro inmobiliario de la jurisdicción que corres-ponda a la ubicación del inmueble (art. 2505, texto según Ley 17711/1968)203. Además, la legislación complementaria del CcArg/1869, dictada en materia de automotores (decreto-ley

202 Asimismo, tal como se precisa en materia “De la adquisición de la posesión”, la tradición tiene lugar cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese (art. 2377), la que solo se juzgará hecha cuando se la hiciere según alguna de las formas autorizadas por el Código; de tal manera que la sola de-claración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales (art. 2378). Así, la posesión de los inmuebles solo puede adquirirse por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe o viceversa (art. 2379); tales como su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocu-pación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes (art. 2384). Por su parte la posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consin-tiendo el actual poseedor en la trasmisión de la posesión (art. 2381); pero si las cosas estuvieren en cajas, almacenes o edificios cerrados, bastará que el poseedor actual entregue las llaves del lugar en que las mismas se hallan guardadas (art. 2385, citando en Nota: SP. 3,30,7). Finalmente se aclara también que no es necesaria la tradición para adquirir la posesión de la cosa, sea ésta mueble o inmueble, cuando la misma es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro (art. 2387, citando en Nota: SP. 3,28,47; D. 41,1,9,5; 41,2,18).

203 Igual régimen está previsto en materia de adquisición de aeronaves y de buques, respecto de los cuales se exige –también– a los fines de la publicidad de la mutación real (operada a través de la tradición) que el título de la misma (compraventa, permuta, etc.) sea inscripto –respec-tivamente– en el Registro Nacional de Aeronaves (Ley 17.285/1967, art. 50) o de Buques (Ley 20.094/1973, arts. 158 y 159).


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6582/1958, art. 1.º) y de equinos de pura sangre de carrera (ley 20.378/1973, arts. 1.º y 2.º), ha reemplazado la tradición por la inscripción constitutiva en los registros reconocidos por la ley para este tipo particular de bienes muebles, pero sin que ello haya importado –al igual de lo sucedido en el modelo propuesto por A. bello y A. teixeira de freitas con referencia a los bienes inmuebles– una alteración del modelo romano-ibérico del título y el modo204. El Proyecto de Código civil reformado de 1998 trató de conciliar ambas modalidades al reproducir en su artículo 6911 el principio consagrado por el Código vigente, pero dejando expresamente a “salvo las disposiciones especiales para las cosas sujetas al régimen de registración constitutiva”, y reafirmando, en su artículo 1824, la adopción del sistema del título y del modo, al disponer que “[l]a adquisición derivada de un derecho real que se ejerce por la posesión, requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tenga por finalidad transmitir el derecho real; y por modos suficientes, la tradición posesoria, la traditio brevi manu, el constituto posesorio, el primer ejercicio de la servidumbre positiva y, en su caso, la inscripción registral constitutiva”205.

204 Sobre el derecho argentino remitimos, entre otros, a M. A. laquis, Derechos reales, t. ii, Buenos Aires, 1979, 701 y ss.; O. J. ameal, co-mentario al artículo 577, en aa.vv., bajo la dirección de A. belluscio y la coordinación de e. zannoni, Código civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. iii, Buenos Aires, 1981, 10 y ss.; E. wayar, Compraventa y permuta, Buenos Aires, 1984, 34 y ss.; y D. F. esborraz, Compraventa, en aa.vv., Fundamentos de Derecho contractual. Parte especial, t. ii, N. L. nicolau (dir.) y A. C. ariza y C. A. Hernández (coords.), Buenos Aires, 2009, pp. 23 y ss.

205 Cabe señalar que el Anteproyecto de Código civil de 1926, redactado por juan antonio bibiloni (1860-1933) y de neta inspiración pandectista, mantenía el efecto obligacional del contrato pero distinguiendo, en cuanto al modo, entre los bienes muebles en general, para los que solo bastaba la tradición (tít. iv, cap. ii, § 4, art. 68), y el ganado y las máqui-


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Las obras legislativas de los referidos ‘padres fundadores del Derecho privado latinoamericano’ influyeron también en el

nas locomóviles (tít. iv, cap. ii, § 5, arts. 80 y 84) y los inmuebles (lib. iii, tít. iii, § 1, art. 4.º), respecto de los cuales la tradición era sustituida por la inscripción registral costitutiva y consolidativa del acuerdo de las partes sobre la transferencia del dominio; pretendiendo introducir así en el Derecho argentino el denominado ‘Abstraktionsprinzip’ del Derecho alemán, por considerarlo un “principio capital del derecho actual moderno, que tan bien sirve a las necesidades del crédito y a la de asegurar la eficacia de los actos de trasmisión” (cfr. J. A. bibiloni. Anteproyecto de reformas al Código civil, t. iii [Derechos reales], Bue-nos Aires, 1930, pp. 124 y 261 y t. vi [Obligaciones. Parte especial], 1932, p. 8). Este modelo fue seguido sustancialmente por el Proyecto de 1936, el que también distinguió el modo de trasmitir la propiedad de los bienes muebles, de los muebles registrables (ganado y máquinas locomóviles) y de los inmuebles, exigiendo con relación a los primeros la tradición (art. 1529) y respecto de los segundos (arts. 613 y 1537 y 1538, respectivamente) y de los terceros (arts. 613, 1451 y 1481[1.º]) la inscripción en el registro correspondiente al tipo de bien de que se trate, la que se fundaba en “la necesidad de proteger a los adquirentes de buena fe, contra el peligro de reivindicaciones inesperadas y ocultas en el momento de constituirse un derecho real” (cfr. R. repetto, r. rivarola, H. lafaille, e. martínez paz y g. f. tobal, Proyecto de Có-digo civil argentino, Buenos Aires, 1938, lxiv). En líneas generales esta normativa fue seguida, asimismo, por el Anteproyecto de Código civil elaborado entre 1950 y 1954 bajo la dirección de jorge joaquín llambías (1911-1981); el cual luego de sentar el principio general en materia de obligaciones de dar cosas determinadas (art. 898), distinguía, en lo que se refiere al modo traslativo del dominio, entre bienes muebles en general (art. 1532), respecto de los cuales el dominio se transfería con la tradición, y los inmuebles (arts. 1472 y 1492[1.º]), ganado de raza (art. 1539) y locomóviles (art. 1540), con relación a los que se estable-cía a tales efectos el requisito de la inscripción registral constitutiva (cfr. universidad nacional de tucumán. Anteproyecto de Código civil de 1954 para la República Argentina, San Miguel de Tucumán, 1968, pp. 389, 591 y ss., y 610 y ss.). El régimen del CcArg/1869 y de su legislación complementaria fue mantenido intacto, en cambio, en los sucesivos proyectos, a saber: el Proyecto de Código Único de 1986, el Proyecto elaborado por la denominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993 y el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional también de 1993.


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Código civil de la República Oriental del Uruguay206, sanciona-do en 1868 sobre la base del Proyecto elaborado por el jurista argentino tristán narvaja dávila (1819-1877)207, en cuyo artículo 705, luego de establecer que “[l]os modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición208, la

206 Es por este motivo que A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 458 y ss., ubica el CcUru/1868 entre aquellas “codificaciones bajo múltiples influencias”.

207 Acerca de la influencia ejercida por a. bello, a. teixeira de freitas y D. vélez sársfield sobre el Codificador uruguayo remitimos, en general, a J. peirano facio. “Semblanza de Tristán Narvaja”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, vol. 6, Montevideo, 1955, p. 833.

208 Asimismo, con un carácter marcadamente doctrinal –muy común en las Codificaciones latinoamericanas del ochocientos que pretendían cumplir también una función didáctica– el CcUru/1868 precisa en el título “De la tradición” del libro iii que la misma es la trasferencia que hace una persona a otra de la posesión de una cosa, con facultad y áni-mo de transferirle el dominio de ella (art. 758); la que puede ser ‘real’, ‘simbólica’ o ‘ficta’ (art. 759). La tradición es ‘real’ cuando se verifica por la aprehensión corporal de la cosa, hecha por el adquirente u otro en su nombre (art. 760), de tal manera que si la cosa objeto de la entre-ga es mueble la tradición se verifica poniéndose la cosa en manos del adquirente o de quien lo presenta (art. 7613); mientras que si se trata de un fundo, la tradición se verifica cuando el adquirente se trasporta a él por sí mismo o por otro que le represente, para tomar la posesión, consintiéndolo el tradente (art. 7611) y si el inmueble es un edificio, se entiende verificada la tradición desde que el tradente saca sus muebles y permite que el adquirente introduzca los suyos (art. 7612). La tradición se llama ‘simbólica’, siempre que no se entrega realmente la cosa, sino algún objeto representativo de ella y que hace posible la toma de posesión de la cosa (art. 763); lo que puede tener lugar: 1. Por la entrega de las llaves del almacén donde se encuentran las cosas muebles que se han de entregar; 2. Por la entrega que el vendedor o donante de una finca haga de sus llaves al comprador o donatario, después de haber sacado sus muebles; 3. Por la entrega de los títulos de la cosa, la cual si se trata de un inmueble, el tradente debe, además, dejarlo expedito para que tome posesión el adquirente (art. 764). La tradición es ‘ficta’, cuando lo es por la vista, la que se hace mostrando la cosa que se quiere entregar y dando la facultad de tomar posesión de ella (art. 765). También es ficta


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sucesión por causa de muerte y la prescripción”209, se proclama expresamente –como en ninguna otra Codificación del Sistema jurídico romanista– el efecto meramente obligacional del con-trato210 en los términos que siguen: “Los títulos de adquirir sólo producen efecto personal, esto es, derecho a la cosa, ad rem”211. En el Informe de la Comisión de Codificación fechado

cuando el que ha de recibir la cosa que le ha sido vendida, cambiada o donada, la tiene ya en su poder por cualquier otro título no traslativo de dominio, el mero consentimiento de las partes importa tradición (art. 766). Importa asimismo tradición ficta equivalente a la real: 1. La cláu-sula en que declara el enajenante que en lo sucesivo tendrá la posesión a nombre del comprador o donatario; 2. La cláusula en que declara el donante que retiene para sí el usufructo de la cosa cuya propiedad dona; 3. La cláusula por la cual en una donación o en una venta, el donante o vendedor toma en arrendamiento la cosa, del comprador o donatario (art. 767). Finalmente, se precisa que la tradición de los derechos se verifica: o por la entrega de los documentos que sirven de título o por el uso del uno y la paciencia del otro (como en las servidumbres); empero ella no surte efecto mientras no se denuncie o notifique la cesión al deudor, salvo que se trate de se refiere a los créditos transmisibles por endoso o al portador o en otra forma, con arreglo a leyes particulares (art. 768).

209 c. nin y silva. Código civil de la República Oriental del Uruguay ano-tado y concordado, edición puesta al día por el Dr. nin pomoli, Mon-tevideo, 19625, 291, quien cita como fuente inmediata de esta parte 1.ª del artículo 705 del CcUru/1868, el artículo 588 del CcCh/1855; y lo concuerda, entre otros, con los arts. 2524 del CcArg/1869 y 4074-4078 del EsbBra/1865.

210 Cfr., entre otros, j. sáncHez fontáns. “El contrato y la transferencia de la propiedad”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, vol. 5, Montevideo, 1954, pp. 891 y ss.; J. gamarra. Tratado de Derecho civil uruguayo, vol. viii-1 (Doctrina general del contrato), Montevideo, 19794, pp. 45 y ss.; J. peirano facio. Curso de contratos, t. i, Montevideo, 1975, pp. 127 y ss.; J. ordoqui castilla. Lecciones de derecho de las obligaciones, vol. i (La obligación y el contrato), Montevideo, 1998, pp. 178 y ss., e íd. Lecciones de derecho de las obligaciones, vol. iii-i (La doctrina general del contrato. Sus efectos), Montevideo, 1999, pp. 2 y ss.

211 Esta última afirmación –también de carácter doctrinal– constituye una reelaboración del artículo 817 del Proyecto de Código civil redactado


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el 31 de diciembre de 1867 se precisaba, sobre este particular, que “[e]l proyecto resuelve otra cuestión que es verdadera-mente de trascendencia: la que versa sobre la necesidad de la tradición. El derecho romano consideró insuficientes las con-venciones para trasmitir por sí solas el dominio de las cosas, distinguiendo cuidadosamente el título y el modo; el contrato sin la tradición no transfería el dominio. La doctrina romana pasó al Código de las Partidas, sin que en tan largo espacio haya ocurrido nada que decir de esas leyes, nada que oponer a aquella teoría. El Código Civil de Francia, por el contrario, abandonó el principio de la tradición, mirándole como una de las tantas sutilezas del derecho romano […] No siendo la propiedad un hecho sino un derecho, un producto de la ley, sin duda que puede establecerse en un Código que esta propiedad se transfiera por la sola voluntad de las partes en virtud de la ley, y sin hecho alguno exterior; éste es un sistema; pero, ¿será verdadero?, y después, ¿será preferible al de nuestra legislación actual? En cuanto a lo primero, no puede haber verdad en un sistema que desconoce la esencia de la obligación: naturam invertit. En efecto, la convención o la obligación que de ella nace, no liga sino a las personas, ella compele a dar, hacer o no hacer; no constituye, pues, sino una deuda y un crédito, y no afecta ni puede afectar sino a las personas. Es contra la naturaleza de la obligación que transfiera algo, pues que ella es la causa de la traslación que debe hacerse; es contra su na-turaleza el sustituir una persona a otra, porque su naturaleza

por eduardo acevedo (1815-1863) entre los años 1847 y 1851, en el cual su autor, luego de enumerar los modos de adquisición del dominio, agrega que “[l]as obligaciones solo constituyen derecho á la cosa, ya nazcan de contratos, cuasi contratos, delitos ó cuasi delitos”; citando como fuente de esta disposición a P. gómez de la serna (1807-1871) y j. m. montalbán (1806-1889). Elementos de Derecho civil y penal de España, Madrid, 1840 [pero 1841], lib. 2, tít. 2, § 5 (cfr. e. aceve-do. Proyecto de un Código civil para el Estado Oriental del Uruguay, Montevideo, 1852, p. 181).


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propia es dar el derecho de exigir la sustitución; luego ella es impotente para hacerla. La dación de una cosa o la prestación del hecho es la ejecución, la consumación de aquello a que uno se ha obligado, y la idea de la obligación implica la de un tiem-po futuro. Mas, si desde que la obligación existe, y porque ella existe, ha cumplido su fin, aunque no haya mediado intervalo de tiempo alguno, ni siquiera un instante de razón, la obliga-ción nace, y se extingue uno eodem actu. El medio y el fin son una misma cosa; hay, según se expresa el Código Francés, una parte acreedora y a la vez propietaria de una misma cosa; ideas contradictorias en sí mismas y hasta en los términos. Aunque así no fuera, deberíamos mantener el sistema que nos rige, y según el cual se requiere la tradición para que se transmita la propiedad. Este es un derecho para todos, derecho que se manifiesta públicamente entonces por medio del signo externo que regularmente le acompaña y le indica, a saber: el poder y la posesión. Interesa a la sociedad que las transmisiones se hagan públicas y se sabe cuánto contribuye la tradición para obtener ese resultado”212.

También se colocan en esta misma línea aquellas Codifica-ciones que han sido fuertemente influenciadas por el Código civil español de 1889 (vid. supra § iii.3.a), como, por ejemplo, el Código civil puertorriqueño, el Código civil hondureño, el Código civil panameño y el Código civil cubano213; aun cuando

212 La referida Comisión, integrada por manuel Herrera y obes, antonio rodríguez caballero, joaquín requena y el mismo tristán narvaja dávila, concluía sus consideraciones sobre el efecto obligacional del contrato afirmando que creía “oportuno agregar que después de apro-bado el título De la tradición, ha visto con placer confirmadas sus ideas por el sabio jurisconsulto argentino doctor vélez sársfield (libro 2.º, sección 1.ª)”. El texto integral del Informe suele publicarse como introducción del CcUru/1868, habiéndose consultado para este trabajo la versión publicada en c. nin y silva. Código civil de la República Oriental del Uruguay anotado y concordado, cit., pp. 42 y s.

213 Cfr., en este sentido, A. guzmán brito. La codificación civil en Ibero-américa, cit., pp. 477 y ss.


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en el tema que nos ocupa el Codificador peninsular se habría inspirado en la legislación latinoamericana, más precisamente en el CcCh/1855214, constituyendo ésta una de las materias en las que el modelo propuesto por el derecho del Nuevo Mundo ha influenciado al del Viejo215.

En primer lugar, por constituir una mera ‘traslación’ del CcEsp/1889, puede ser considerado dentro de este grupo de Codificaciones, el Código civil de Puerto Rico repromulgado en 1902216, tal como se desprende de la combinación del artículo 549, según el cual “[l]a propiedad se adquiere […] por conse-cuencia de ciertos contratos mediante la tradición” (= art. 609 del CcEsp/1889) y del artículo 1048, que establece que “[e]l acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada” (= art. 1095 del CcEsp/1889)217. El efecto obligacional del contrato ha sido

214 Tal como sostenía, en la misma doctrina española, J. L. de los mozos. “Algunos aspectos de la influencia hispánica en el Código civil de An-drés Bello”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. 77, Madrid, 1978, pp. 459 y 463 (= en Studi Sassaresi, vol. 5 [Diritto romano, Codificazione e unità del Sistema giuridico latinoamericano], Milán, 1981, pp. 191 y 193).

215 Como ya hemos tenido ocasión de analizar en “La individualización del Subsistema jurídico latinoamericano como desarrollo interno pro-pio del Sistema jurídico romanista: (i) La labor de la Ciencia jurídica brasileña entre fines del siglo xix y principios del siglo xx”, en Roma e America. Diritto romano comune, vol. 21, Módena, 2006, p. 18.

216 Cfr. A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 480 y ss.

217 Es de destacar aquí que, al igual de lo que sucede en el derecho español (cfr. supra n. 141), además de la ‘tradición material’ (art. 13511 = 14621 del CcEsp/1889), que es la regla, se admiten también los supuestos excepcionales de ‘tradición simbólica’ (arts. 13512 y 13521 = 14622 y 14631 del CcEsp/1889); de ‘tradición ficta’ (art. 13522-3 = 14632-3

del CcEsp/1889) y, finalmente, de ‘tradición de derechos’ (art. 1353 = 1464). Cfr., entre otros, J. r. vélez torres. Curso de derecho civil, t. ii (Los bienes. Los Derechos reales) y t. iv-ii (Derecho de contratos),


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conservado por el Anteproyecto de Código civil revisado en curso de elaboración, lo que se deduciría de la misma definición de contrato en él consagrada, como el “acto jurídico bilateral desti-nado a crear, modificar, regular o extinguir obligaciones (cursiva fuera de texto)” (lib. v, tít. i, cap. i, art. 1º)218, y de la regulación de la tradición como un instituto autónomo (lib. iii, cap. ii, secc. v, art. 101), todo lo cual confirma que en el ordenamiento puer-torriqueño se “sigue proclamando un sistema que acepta la idea romano-española de la teoría del título y modo”219.

Lo mismo puede decirse del Código civil de Honduras san-cionado en 1906, que en la materia que nos ocupa sigue de cer-ca al homónimo de 1898, el que a su vez era una ‘adaptación’ del CcEsp/1889220, motivo por el cual no solo establece que “[l]a tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro …” (art. 697)221, sino que también, reproduciendo textualmente

San Juan de Puerto Rico, 1990, pp. 3 y 259 y ss., respectivamente; y e. vázquez bote. Tratado teórico práctico y crítico de Derecho privado puertorriqueño, vol. ix, San Juan de Puerto Rico, 1992, p. 6.

218 Cfr. “Memorial Explicativo del Libro Quinto: ‘De los contratos y otras fuentes de las obligaciones’”, en [www.codigocivilpr.net], p. 35.

219 Tal como afirma expresamente la Comisión reformadora en el “Me-morial Explicativo del Libro Tercero: ‘Derechos reales’”, [www.codigo-civilpr.net], pp. 118 y ss.; lo que ha conducido también a conservar el texto del artículo 1048 del Código vigente en el Libro Cuarto: “De las obligaciones” del Proyecto (cfr. tít. i, cap. ii, secc. i, art. 9.º).

220 Cfr., sobre este particular, A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 486 y ss.

221 Sin embargo en el mismo Código se aclara, bajo el título “De las otras especies de tradición”, que “[l]a tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, se efectuará por medio de un instrumento público en que el tradente exprese verificarla y el adquirente recibirla. Este instrumento podrá ser el mismo del acto o contrato, y para que surta efecto contra terceros deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad” (art. 713). De lo expuesto se desprende, asimismo, que en el derecho hondureño la referida inscripción registral no tiene efectos constitutivos sino meramente declarativos en atención


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el art. 1095 del CcEsp/1889 (= art. 1048 del CcPuR/1902), dispone, en lo que a nosotros aquí nos interesa, que el acree-dor de una obligación de dar no adquirirá derecho real sobre la cosa “hasta que le haya sido entregada” (art. 1352)222. En una situación similar se encuentra el Código civil de Panamá sancionado en 1916223, el cual al reconocer también en esta materia su fuente en el artículo 1095 del CcEsp/1889 (= arts. 1048 del CcPuR/1902 y 1352 del CcHon/1906)224, exige el requisito de la tradición para que pueda transferirse la propie-

a que no obstante haberse adoptado en el libro ii “De los bienes y de su dominio, posesión y goce” el plan científico del Código de A. Bello (seguido de cerca por la primer Codificación civil hondureña sancionada en 1880 y que rigió hasta 1899, tal como nos informa A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 421), “[e]n este punto el Proyecto se aparta del Código chileno. No hay razón para considerar la inscripción en el Registro como medio de tradición. El Registro no es más que garantía de autenticidad y medio de publicidad” (como se encarga de precisar el Informe de la Comisión general de legislación presentado el 1.º de febrero de 1906, que suele publicarse como introducción al CcHon/1906 y que nosotros hemos tomado de la edición preparada por E. matute lópez, Tegucigalpa, 2004, p. 24); teniendo esta inscripción su principal aplicación cuando un mismo bien inmueble se hubiera vendi-do a diferentes compradores, en cuyo caso “la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscripto en el Registro” (art. 1630) (cfr., en este otro sentido, R. cruz lópez. Los bienes, s/l [pero Tegucigalpa], 2003, p. 83). El modelo chileno fue seguido, en cambio, al pie de la letra en materia “De la tradición de las cosas coporales muebles”; en donde el artículo 711 del CcHon/1906 constituye una mera transcripción del artículo 684 del CcCh/1855 (cfr. texto supra n. 182).

222 Cfr., en este sentido, T. L. taborda. Código civil de la República de Honduras. Sus fuentes, concordancias, referencias y notas, t. iv, vol. i (De las obligaciones), Tegucigalpa, 2002, p. 93.

223 Cfr., en general, A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamé-rica, cit., pp. 489 y ss., y O. vargas velarde. El Derecho en Panamá: su evolución (1903-2003), Ciudad de Panamá, 2003, pp. 50 y ss.

224 Cfr. A. correa garcía. Código civil de la República de Panamá anotado, concordado, con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con un índice alfabético y varios apéndices, Ciudad de Panamá, p. 323.


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dad de la cosa, no bastando para ello el simple consentimiento de las partes (art. 980)225, principio éste que fuera ratificado por el Proyecto de Código civil panameño de 1970 (art. 1548, 1604-1622).

Finalmente, corresponde ubicar también en este grupo al Código civil de Cuba de 1987, el cual, si bien establece en su

225 Asimismo, tal como dispone el artículo 12321 “[s]e entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador”, la que tratándose de bienes muebles podrá efectuarse también por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo (art. 1233); e, incluso, por el otorgamiento del instrumento de la venta cuando la misma se haga por escritura pública (art. 12313). Si en cambio se trata de bienes inmuebles, respecto de los cuales se exige el otorgamiento de escritura pública para la creación, trasmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre ellos (art. 1131[1.º]), la registración de la misma equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato (art. 12312); apartándose así en este particular del CcEsp/1889 y retomando el modelo del CcCh/1855 (que a través del CcCol/1859 estuvo vigente en Panamá hasta 1917) y de la Ley Hipotecaria española de 1861 (art. 389), “… cuyo objeto primordial es establecer de modo público y fehaciente, bajo la fe del Estado, todo lo relativo a la propiedad de los bienes inmuebles, protegiendo así a los terceros …” (Exposición de Motivos del CcPan/1916 de fecha 10 de agosto de 1916, cuyo texto puede consultarse en el Código civil de la República de Panamá. Edi-ción conmemorativa del xxv Aniversario de la Universidad de Panamá, Ciudad de Panamá, 1960, p. 21). De esta manera, como bien señala D. arroyo camacHo. Contratos civiles, t. i, Ciudad de Panamá, 1974, p. 144 y s., para que la trasferencia sea oponible a terceros, la entrega efectiva de la cosa solo será requisito suficiente cuando el contrato tiene por objeto cosas muebles (art. 450); mientras que si el mismo recae sobre inmuebles se exige a estos efectos la inscripción en el Re-gistro respectivo (arts. 1753[2.º], 1761, 1791, etc.). Por último, cabe señalar que, con la finalidad de amoldar el contrato de compraventa inmobiliaria a las disposiciones sobre el Registro Público, la Comisión Codificadora (cfr. Exposición de Motivos, cit., 18) consideró razonable –además– sancionar con la nulidad la venta de bienes inmuebles ajenos (art. 12272).


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artículo 178 que “[l]a propiedad y demás derechos sobre bienes se adquieren y transmiten por la ley, los acontecimientos natu-rales, los actos jurídicos, la accesión y la usucapión”226, aclara in fine que “[l]a trasmisión se consuma mediante la entrega o posesión”227. La doctrina cubana se ha encargado de aclarar que el CcCub/1987 acoge, en consecuencia, “… la tradición romana y considera que la convención no da más que la mera posibilidad de trasmisión, por lo que se ha llamado “título”. A la tradición o entrega posterior, que realiza en concreto la trasmi-sión, y consuma la adquisición, se le ha denominado “modo”.

226 Norma esta que, dado su carácter de ‘último código socialista’, ha sido concordada por sus autores con los arts. 150 del Código civil de la República Popular de Polonia/1964, 319 del Código civil de la República Democrática Alemana/1975 y 101[2.º] y 102 del Código civil de la República Popular de Hungría/1977 (cfr., en este sentido, Concordancias del articulado del Anteproyecto de código civil con los códigos de los Estados de la comunidad socialista, con el derecho vigente y con otras disposiciones, copia dactilográfica, y s./l. [pero La Habana], 1983). Sobre el sistema vigente en los ex países socialistas remitimos, en general, a R. sacco. “Le transfert de la propriété des choses mobilières déterminées par acte entre vifs en droit comparé (Rapport général au xe Congrès de l’Académie Internationale de Droit Comparé)”, en Revista di Diritto civile, 1979, Pádua, pp. 451 y ss.

227 Asimismo, en materia de “Trasmisión de la posesión”, se precisa que la misma se trasmite por: 1. La entrega del bien al adquirente (art. 206.1 = 14621 CcEsp/1889); 2. La entrega del bien al correo, al porteador o al que deba hacerse cargo de él (art. 206.2.a); 3. La entrega de docu-mentos, llaves u otros objetos que permitan ejercer de hecho el poder sobre el bien, siempre que así se haya pactado (art. 206.2.b = 14631 CcEsp/1889); 4. El simple acuerdo o conformidad de las partes cuan-do el bien no puede ponerse en poder del adquirente en el momento de celebrarse el acto jurídico (art. 206.2.c = 14632 CcEsp/1889); 5. Encontrarse ya el bien en poder del adquirente en el momento a que se refiere el inciso anterior (art. 206.2.ch = 14633 CcEsp/1889); y 6. Si el acto se formaliza mediante documento público, el otorgamiento de éste equivale a la entrega del bien, si de su contenido no resulta lo contrario (art. 206.3 = 14622 CcEsp/1889), tal como sucede en materia de trasmisión de bienes inmuebles (art. 339).


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La doctrina del título y el modo es la acogida por la generalidad de los códigos iberoamericanos y por el derogado código [que era una mera ‘traslación’ del Código] español”, aclarando, asimis-mo, que “[e]l código cubano no distingue, en las trasmisiones por contrato, entre bienes muebles e inmuebles, pues ambos están sometidos al mismo régimen, sin que en las trasmisiones inmobiliarias se exija la inscripción registral como requisito esencial para su consumación”228, sino solo a los efectos de su oponibilidad a terceros (arts. 108 del CcCub/1987 y 2.°[1.°] y 4.°[4.°] de la Resolución n.° 114/2007)229.

Menos clara parece ser la posición adoptada en esta materia por la Codificación civil de Perú y, por carácter reflejo, por la de Guatemala, aun cuando, a nuestro entender –y en aten-ción a lo que diremos a continuación–, ambos ordenamientos iusprivatistas habrían conservado, como regla, el principio del efecto obligacional del contrato.

228 J. fernández bulté y v. rapa álvarez (autor del Anteproyecto del Cc-Cub/1987). “El Código cubano y el sistema jurídico latinoamericano”, en aa.vv. Il Codice civile di Cuba e il diritto latinoamericano. Incontro di studi (Roma - 20 novembre 1990), Roma, y s./f. (pero de 1991), p. 60 y s. En el mismo sentido se expresa también n. de la c. ojeda rodrí-guez. “Clasificación de los contratos”, en aa.vv. Derecho de contratos, vol. i (Teoría general del contrato), La Habana, 2003, p. 117.

229 Cabe señalar, asimismo, que la inscripción registral está prevista tam-bién en materia de automotores (arts. 108 del CcCub/1987 y 203 de la Ley 60/1987); la que –sin embargo– “no posee efectos constitutivos pues la titularidad del bien se adquiere extrarregistralmente, siendo suficiente para obtener el dominio que se cumplan los requisitos exigi-dos por la legislación civil”, tal como se desprende de la sentencia n.º 353 dictada el 30 de noviembre de 2009 por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Lo mismo sucede en materia de buques, aeronaves, ganado mayor y los demás bienes para los que se establezca como requisito la anotación o inscripción en los Registros Públicos que determinan las leyes (art. 108). Cfr., en este sentido, sociedad del notariado cubano. Compilación de Derecho noratial, L. B. pérez gallardo, J. almaguer montero y N. C. ojeda rodríguez (coords.), La Habana, 2005, p. 145.


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Así, en lo que respecta a la legislación civil peruana, cabe señalar que si bien cupo al Código civil de 1852 el mérito de haber reintroducido, entre las Codificaciones latinoamericanas, el principio romano-ibérico según el cual la propiedad por acto entre vivos no se transfiere por el contrato sino mediante la tra-dición subsiguiente (arts. 571 ss.), separando así drásticamente la regulación de los modos de adquirir el dominio (tratada en el libro ii) y la de las obligaciones y contratos (contenida en el libro iii)230, al disciplinar la compraventa consagró, excepcionalmente, el efecto traslativo al afirmar que “[e]n la venta simple [es decir, no condicional] pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun antes de su entrega y pago del precio” (art. 1308)231, si bien al definirla (art. 1305) la haya caracterizado como el “contrato en que uno se obliga a entregar una cosa y otro a pagarla” (cursiva fuera de texto)232, todo lo cual condujo a interpretaciones con-

230 Motivo, entre otros, por el cual A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., 329 no dude en calificar el CcPer/1852 como “la primera codificación iberoamericana endógena”, por no constituir una mera ‘imitación’ del Code Napoléon, como había sucedido con los Códigos sancionados hasta entonces en América Latina (el CcHai/1825, el CcBol/1830, el CcCoR/1841 y el CcRD/1845). Cfr. asimismo, en general, j. basadre ayulo. La historia de las codificaciones en el Perú, Lima, 2003, pp. 37 y ss.

231 Los inconvenientes que planteaba esta disposición, sobre todo en ma-teria inmobiliaria, trataron de ser resueltos a través de la Ley del 28 de enero de 1888 que creó el Registro de la Propiedad Inmueble por la cual –al igual de lo que ya había sucedido en Francia con la Ley de 1855– se terminó modificando sustancialmente el régimen del CcPer/1852; al disponer en su artículo 7.º que “no podrá oponerse a tercera persona el dominio total o parcial, derechos reales, hipotecas, contratos, ni los demás títulos de derecho especificados en los artículos 3.º y 4.º si no están debidamente registrados”. Cfr., sobre este otro particular, M. arias-scHreiber pezet. Exégesis del Código civil peruano de 1984, vol. iv, Lima, 1991, pp. 297 y s.

232 Cfr., en este mismo sentido, V. guevara pezo. “Instituciones de los de-rechos reales”, en aa.vv. Instituciones del Derecho civil peruano (visión histórica), vol. iii, V. guevara pezo (coord.), Lima, 1996, p. 1496.


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tradictorias por parte de quienes se han encargado de comentar estas disposiciones233. Estas oscilaciones se han visto reflejadas también en los Códigos civil de 1936 y en el vigente de 1984; si bien respecto de ellos pueda afirmarse –sin hesitación– que la regla sigue siendo la del efecto obligacional del contrato, mientras que la eficacia real solo se limita a los contratos que tengan por objeto la transferencia de bienes inmuebles. En efecto, el CcPer/1936 disponía que mientras el dominio de las cosas muebles se adquiría por la tradición (doctr. del art. 890)234,

233 Cfr., en este sentido, J. silva santistevan. Derecho peruano. Parte civil, Piura, 1853, p. 68 y s., y 113; R. ortiz de zevallos y vidaurre. Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico (Comentario al libro iii del Código civil de 1852), vol. ii, Lima, 1906, pp. 56 y s., 97 y ss. y 103 y s. y, más recientemente, m. castillo freyre. “Fuente de las obligaciones. Los contratos típicos. El contrato de compraventa”, en aa.vv. Instituciones del Derecho civil peruano (visión histórica), cit., pp. 1993 y s.

234 Cabe señalar que el Proyecto de la Comisión reformadora creada en 1922 había propuesto, en un primer momento, modificar el ya referido artículo 1308 del CcPer/1852 en los términos que siguen: “La propiedad de la cosa mueble se adquiere sólo mediante la tradición” (cfr. J. J. calle. Código civil del Perú, anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecu-tivo la Comisión reformadora, creada por Supremo decreto de 26 de agosto de 1922, Lima, 1928, p. 470). Sin embargo, esta disposición no fue mantenida en el texto definitivo del CcPer/1936 redactado por la Comisión revisora, la que tan sólo se limitó a disponer en el artículo 890 (ubicado entre las disposiciones sobre la ‘propiedad mueble’) que “aquél que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio…”; del cual luego la doctrina habría inferido la regla general que regía con relación a este tipo de bienes (cfr., entre otros, j. e. castañeda. El contrato de compra-venta, Lima, 1970, p. 11). Sin embargo, en lo que respecta a los semovientes, el CcPer/1936 se preocupó por disponer expresamente que la propiedad de los mismos se podía acreditar mediante la marca (en caso de ganado mayor) o la señal (respecto del ganado menor) debidamente registradas (art. 891) y que tratándose de animales de raza pura se exigía, además de la marca o señal, que los mismos hubieran sido inscriptos en los Registros Genealógicos respectivos (art. 892).


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el de los inmuebles se trasmitía directamente por el contrato al disponer que “[l]a sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario” (art. 1172)235; disposición ésta que fuera motivada en la inconveniencia de preveer también para este tipo de bienes el sistema de la tradición (como habían hecho el CcArg/1869 y el CcEsp/1889), y en la imposibilidad circunstancial de implantar en el Perú de ese entonces un sistema basado en la inscripción registral constitutiva (como propusieran el CcCh/1855 y el CcBra/1916)236 dada la imperfección de los Registros Públi-

235 Si bien al definir la compraventa (art. 1383) parecía otorgarle a la misma –al igual de lo que sucedía bajo el régimen del CcPer/1852 (art. 1305)– efectos obligacionales, al afirmar que a través de ella “el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y el comprador a pagar el precio en dinero” (cursiva fuera de texto). Cfr., sobre este particular, m. castillo freyre. “Fuente de las obligaciones. Los contratos típicos. El contrato de compraventa”, cit., 1994.

236 En efecto, durante los trabajos preparatorios de la Comisión reforma-dora se discutió arduamente sobre qué sistema debía adoptarse para la trasferencia de la propiedad inmobiliaria; destacándose particularmente las opiniones antagónicas de manuel a. olaecHea, quien defendía el régimen todavía hoy vigente con el fundamento de que era inconve-niente implantar el sistema de la inscripción registral obligatoria –no obstante reconocer su bondad académica– debido al estado ostensi-blemente precario de los Registros (cfr. “120.ª Sesión de 12/08/1925”, en Actas de las Sesiones de la Comisión reformadora del Código civil peruano creada por Supremo Decreto de 26/08/1922, Quinto Fascículo, Lima, 19282, pp. 3 y ss.) y la de alfredo stolf muro, quien abogaba por imponer la obligatoriedad de la inscripción registral como acto constitutivo de la trasferencia del dominio inmobiliario (cfr. “121.ª Sesión de 19/08/1925”, en Actas de las Sesiones de la Comisión refor-madora del Código civil peruano, cit., pp. 8 y ss.), posición ésta que por las razones alegadas por su adversario terminó por no prosperar. Sin embargo, con la finalidad de mitigar los inconvenientes que dicha elección podría acarrear en materia de seguridad de las transacciones, se procedió a incorporar al texto del CcPer/1936 el régimen que había establecido la Ley de 1888 (cfr. supra n. 231), disponiéndose en con-secuencia que “[p]ara oponer los derechos sobre inmuebles a quienes tienen también derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho


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cos237. Este régimen fue mantenido en términos generales por el CcPer/1984238 el cual, salvo haber consagrado expresamen-te que “[l]a transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor239, salvo disposición legal diferente240” (art. 947), se limitó a copiar el

que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opo-ne” (art. 1050) y que “[c]uando la cosa fuese inmueble y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, será preferido aquél cuyo título haya sido inscrito o, en su defecto, el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de instrumento público” (art. 1174).

237 Cfr., en este sentido, J. león barandarian. Tratado de Derecho civil, t. iii, vol. i, Lima, 1992, p. 38.

238 Sobre el particular remitimos, entre otros, a M. arias-scHreiber pezet. Exégesis del Código civil peruano de 1984, cit., 276 y ss.; E. Ma. ra-mírez cruz. Tratados de Derechos reales, t. ii, Lima-Chiclayo, 20032, pp. 187 y ss., y N. gonzález linares. Derecho civil patrimonial, Lima, 2007, pp. 326 y ss.

239 La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece (art. 901); sin embargo, la misma puede ser realizada también por sucedáneo, cuando: 1. Cambia el título posesorio de quien está poseyendo; o 2. Se transfiere el bien que está en poder de un tercero, en cuyo caso la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada por escrito (art. 902). Asimismo, tratándose de artí-culos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos; aun cuando el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tenga preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario (art. 903).

240 Así, constituye una excepción a la necesidad de la traditio, admitida por la última parte del artículo 947, la exigencia establecida por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (art. 36) aprobado por la Resolución n.º 255-99-sunarp publicada el 5 de agosto de 1999, según la cual en materia de automotores la mutación real se perfecciona con la inscripción registral del contrato privado de trasferencia (cfr., en este sentido, M. arias-scHreiber pezet. Exégesis del Código civil peruano de 1984, cit., p. 276 y s., y E. Ma. ramírez cruz. Tratados de Derechos reales, cit., p. 194).


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texto del CcPer/1936, al disponer que “[l]a sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario” (art. 949)241, no obstante que luego, en la teoría general del contrato (art. 1402), se haya afirmado que el objeto de éste “consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones” y que, al definir la compraventa (art. 1529)242, se haya ratificado este principio al afirmarse que a través de la misma “el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador” (el expandido, en ambos casos, es nuestro)243. Fue así que, con el propósito

241 Habiéndose señalado respecto de esta disposición que, al igual de lo que había sucedido con el CcPer/1936 (cfr. supra n. 236), “el legislador de 1984 actuó con sentido práctico, dada [todavía por ese entonces] la probada deficiencia de los Registros Públicos en el Perú” (M. arias-scHreiber pezet. Exégesis del Código civil peruano de 1984, vol. ii, Lima, 1988, p. 25, e íd. Luces y sombras del Código civil, t. i, Lima, 1991, p. 228). Sin embargo cabe aclarar también aquí que tal como acontecía con el régimen introducido por la Ley de 1888, incorporado luego al texto del CcPer/1936 (cfr., nuevamente, supra n. 236), el prin-cipio consensualista sólo opera en el derecho vigente inter partes y la mutación real no es oponible a terceros mientras no sea inscripta en el Registro de Inmuebles, adquiriendo así la misma relevancia decisiva para resolver los conflictos que pudieren presentarse entre dos o más adquirentes de un mismo inmueble (art. 1135) o entre el adquirente y un acreedor del vendedor que pretenda embargar el bien vendido (art. 2022) (cfr., entre otros, E. Ma. ramírez cruz. Tratados de Derechos reales, cit., pp. 266 y s.).

242 Norma ésta que, en lo sustancial, reproduce el texto de los ya citados artículos 1305 del CcPer/1952 y 1383 del CcPer/1936 (cfr. m. castillo freyre. “Fuente de las obligaciones. Los contratos típicos. El contrato de compraventa”, cit., p. 1995).

243 En base a estas últimas disposiciones un sector importante de la doc-trina peruana llegaría incluso a la conclusión de que el CcPer/1984 habría adoptado también para la trasferencia inmobiliaria el sistema del título y modo. Cfr., en este sentido, M. castillo freyre. Tratado de la venta, t. i, Lima, 2000, p. 108, y, de manera particular, f. g. mesinas montero y m. muro rojo. “Sistema de trasmisión de la propiedad de inmuebles”, en aa.vv. Código civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. v (Derechos reales), W. gutierrez camacHo (dir.), Lima,


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de resolver las incongruencias e inconvenientes que este régi-men planteaba, el Anteproyecto de ley de Reforma al Código civil de 2005 propuso derogar los artículos 947 y 949 vigentes, introducir una nueva clasificación de los bienes en “registra-dos” y “no registrados” (art. 886-A) y exigir, para los primeros, que la inscripción en el registro respectivo opere como ‘modo’ traslativo (art. 883[1.º]), y para los segundos, que tal función sea desempañada por la tradición (art. 883[2.º]); estableciendo así “un sistema único de adquisición de la propiedad, lo cual contribuye a la seguridad jurídica”, al preveer cualquiera sea el tipo de bien de que se trate, el requisito del “título [contrato] y modo [inscripción registral o tradición, según el caso] como en los códigos más modernos”244.

La incongruencia que presentaba en sus orígenes la Co-dificación civil peruana en la materia que nos ocupa terminó trasladándose –por carácter ‘transitivo’– a la guatemalteca, en atención de haber constituido el primer Código civil de Guate-mala –sancionado en 1877– una ‘imitación’ del CcPer/1852245, si bien el legislador centroamericano hubiera tratado de superar

2003, pp. 306 y ss., quienes analizan detalladamente las opiniones concordantes, aunque con diferencias de matices, de M. de la puente y lavalle. El contrato en general, t. ii, Lima, 2001; M. torres méndez. Estudio sobre el contrato de compraventa, Lima, 1992 y G. fernández cruz. “La obligación de enajenar y el sistema de trasferencia de la propiedad inmueble en el Perú”, en Thémis. Revista de Derecho, n.º 30, Lima, 1994, pp. 149 y ss.

244 Exposición de motivos del Anteproyecto de enmiendas al Código civil de 1984, Lima, 24 de febrero de 2005, p. 16. Sobre el particular remitimos, asimismo, a C. cárdenas quirós. “Registros públicos, clasificación de los bienes y transferencia de la propiedad (del Código civil de 1852 a la reforma del Código civil del Perú de 1984)”, en Anales de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, vol. 39, Córdoba, 2000, pp. 99 y ss.

245 Sobre la adopción del CcPer/1852 por la República de Guatemala en 1877 remitimos, una vez más, a A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 347 y s.


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el defecto que presentaba su fuente suprimiendo las disposi-ciones en donde se hacía referencia expresa a la tradición pero conservando el efecto traslativo del contrato de compraventa (art. 1479), distanciándose de esta manera –tal vez influencia-do por la Codificación mexicana246– de la tradición romano-iberoamericana, a la que parece haberse retornado a partir del Código civil sancionado en 1963. En efecto, si bien el artículo 1790 del CcGua/1963, que define a la compraventa, parecería establecer lo contrario al disponer que por este contrato “el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla247, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero” (cursiva fuera de texto), cabe señalar que el mismo no ha consagrado luego una norma similar al artículo 1479 del CcGua/1877 (= art. 1308 del CcPer/1852), de la cual se desprendía el efecto traslativo de la compraventa. Asimismo, en el Dictamen de la comisión revisora se precisa que “[e]n el artículo 1790 del Proyecto se dejó la definición de la com-praventa de manera que refleje claramente que se trata de un contrato consensual, eliminándose la frase relativa a que por tal contrato el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, por referirse tal situación más bien a la promesa de contrato”248. En sentido concordante el Informe y exposición

246 La influencia de la Codificación mexicana (de la que nos ocupamos infra) sobre la guatemalteca ha sido puesta de manifiesto, también, por A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 348.

247 Al respecto el artículo 1810 dispone que “[l]a entrega de la cosa vendi-da puede ser real, simbólica o legal. La primera consiste en la entrega material de la cosa vendida o del título si se trata de un derecho. La entrega simbólica se realiza empleando alguna forma o figura con la cual el comprador se da por recibido de la cosa vendida. La entrega legal tiene lugar cuando la ley considera recibida la cosa por el comprador aun sin estar materialmente entregada”.

248 El texto integral del mencionado Dictamen, suscripto por arturo peralta azurdia, josé v. rodríguez y mario aguirre godoy, puede consultarse en el apéndice del Código civil y exposición de motivos. Decreto Ley Nro. 106, Guatemala, 1963, pp. 1 y ss. (cfr., en particular, p. 6).


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de motivos del Código civil refiere que “[n]o hay que exage-rar, dice manresa, el alcance de la perfección atribuyendo al simple consentimiento el efecto de transmitir por sí y desde luego el derecho real, que sólo puede nacer como consecuen-cia de la entrega, del cumplimiento, de la consumación (vid. [Comentarios al] Código civil español, 8-ii, [Madrid, 1950], p. 321). Quien compra una cosa mueble o inmueble, no pue-de ejercitar respecto de ella todas las acciones inherentes al dominio, mientras en una forma u otra no sea puesta a su disposición. Y el doctor cruz expresa que hay que atender a la diferencia técnica entre la perfección y la consumación de un contrato, especialmente para la traslación del dominio. Está perfecto desde el punto en que pueden ejercitarse derecho y obligaciones: v.gr. en la venta, desde que hay título legítimo; y está consumado cuando se verifica la entrega de la cosa que es su objeto (Instituciones [de derecho civil patrio], Tomo iii, [Guatemala, 1888], p. 95)”249; y, remitiéndose a la explicación dada en el Dictamen de la comisión revisora con motivo del texto del artículo 1790, concluye250: “Las partes dejan perfecto el contrato desde el momento en que convienen en la cosa y en el precio, aunque no se hayan entregado ni la una ni el otro, pero a pesar de la perfección por sólo el consentimiento, queda pendiente la entrega que consuma las obligaciones de los contratantes”251. Sin embargo, el argumento más contun-

249 El referido Informe, redactado por el autor del Proyecto Lic. federico o. salazar, puede consultarse también en Código civil y exposición de motivos. Decreto Ley Nro. 106, cit., pp. 9 y ss. (cfr., en especial, p. 111).

250 Código civil y exposición de motivos. Decreto ley n.º 106, cit., p. 168.251 En contra de esta interpretación, aunque limitando los efectos traslativos

del mero consentimiento sólo a las partes contratantes (de modo que no trasciende a terceros sino hasta que se realizan hechos posteriores como la inscripción registral para los inmuebles y los muebles registrables [art. 1148] o la entrega para los muebles fungibles [art. 617]), puede verse E. R. viteri. Los contratos en el Derecho civil guatemalteco (parte espe-


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dente en apoyo de nuestra tesis resultaría del artículo 1517 del CcGua/1963252, en el cual al disponerse que “[h]ay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación” (cursiva fuera de texto) se limita, a nivel definitorio, la función de la institución contractual al solo ámbito de los derechos creditorios253.

c. Entre los Códigos latinoamericanos que en cambio han otorgado al contrato también efectos constitutivos y/o traslativos de derechos reales pueden citarse –además de aquellos que han ‘adoptado’ integralmente el texto del Code civil, como es el caso del haitiano de 1825 y el dominicano de 1845254– la Codificación civil boliviana (desde el CcBol/1830),

cial), Guatemala, 1992, pp. 178 y ss., y, más recientemente, V. aguilar guerra. Derechos reales, Guatemala, 2007, p. 87.

252 Sobre la misma remitimos, en general, a J. P. gramajo castro. Código civil comentado y anotado, s/l (pero Guatemala), 2009, pp. 473 y s.

253 Esta definición coincide con la propuesta por el más importante co-mentarista del CcPer/1852 (= CcGua/1877), R. ortiz de zevallos y vidaurre. Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico, cit., p. 16; quien asimismo, al ocuparse de la materia que aquí nos interesa, consideraba que “[e]l efecto de los contratos es crear, modificar o extin-guir obligaciones […] Se nos dirá que hay casos que el contrato produce la transferencia de la propiedad, y no una mera obligación […] Pero, en nuestro concepto, esto no es exacto” (pp. 56 y s.).

254 En efecto, como lógica consecuencia de constituir una mera traducción del CcFr/1804 (cfr. supra § 2.a), estas primeras Codificaciones latinoa-mericanas le reconocen indirectamente al contrato una eficacia real al disponer que la obligación de dar se perfecciona con el mero consen-timiento de las partes (arts. 711, 11381 y 15831 del CcHai/1825 y del CcRD/1845); aun cuando luego, al definirse la institución contractual en general (art. 1101) y la compraventa en particular (art. 1582), pa-recería otorgársele al contrato efectos exclusivamente obligacionales y limitándose –en todo caso– la eficacia real del mismo solo inter partes, al disponerse que si la cosa que alguien se hubiera obligado a dar o a entregar a dos personas sucesivamente, fuera puramente mobiliaria, aquella de las dos que hubiera sido puesta en posesión real será prefe-rida y quedará como propietaria de ella, aunque su título fuera de fecha posterior, siempre que la posesión fuera de buena fe (art. 1141).


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la costarricense (desde el CcCoR/1841), la mexicana (desde el CcMéxDF/1870), la venezolana (desde el CcVen/1873), la nicaragüense (desde el CcNic/1904) y la paraguaya (desde el CcPar/1985); las que sin embargo –como ya hemos ade-lantado– lo han seguido regulando entre las fuentes de las obligaciones255 y han tenido que establecer, además, algunas disposiciones tendientes a proteger los terceros cuyos intereses se pudieran ver afectados por la aplicación estricta del deno-minado ‘principio consensualista’.

Así, en lo que respecta a la Codificación boliviana, cabe señalar que ya el primer Código civil de la República de Bolivia promulgado en 1830 –al constituir el mismo una ‘adaptación’ del CcFr/1804256– le reconocía al contrato efectos reales (arts. 437, 729, y 1004), no obstante que al definir tanto el género (art. 692) como la especie compraventa (art. 1003), parecía limitar sus alcances al ámbito de las obligaciones. Los incon-venientes planteados por la elección de este modelo fueron re-sueltos –tal como ya había sucedido en el Derecho francés que le sirviera de fuente–, en materia de bienes muebles, mediante la previsión según la cual “[s]i se ha ofrecido dar o entregar una cosa puramente mueble a dos personas sucesivamente, la primera que haya sido puesta en posesión real es preferida y se hace propietaria, aunque su título sea posterior en fecha

255 Cfr., en este sentido, S. scHipani. Las definiciones de contrato del Sis-tema jurídico latinoamericano, cit., pp. 150 y s., y 154 y s.

256 En efecto, la Comisión encargada de la redacción del CcBol/1830 –cono-cido también como ‘Código civil Santa Cruz’ por haber sido impulsado por el mariscal andrés de santa cruz (1792-1865), un antiguo general de simón bolívar que asumiera la presidencia de Bolivia en 1829– tomó como modelo al CcFr/1804 y su obra se limitó a la traducción literal del mismo, a una epitomación de sus disposiciones y a la introducción en su texto de ideas extraídas de la legislación castellana tradicional y del derecho canónico para la regulación de determinadas materias (como familia y sucesiones); tal como observa A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 313 y s.


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…” (art. 732)257 y, en materia de bienes inmuebles, a través del dictado de Ley del 15 de noviembre de 1887 que creó el Registro de Derechos Reales con la finalidad de “proteger a los compradores de buena fe de bienes inmuebles y con el propósito de hacer público las mutaciones y limitaciones esta-blecidas al Derecho de propiedad, y especialmente convertirlo en oponible a terceros”; motivo por el cual desde ese entonces el principio Conventio est non solum titulus sed et modus acquirendi perdió, también en el derecho boliviano, toda significación práctica al limitar sus alcances solo a las partes contratantes258. No obstante ello, el efecto real del contrato fue mantenido por el vigente Código civil boliviano sancionado en 1975259, el cual dispone que “[l]a propiedad se adquiere […] por efecto de los contratos …” (art. 110); precisando luego, al ocuparse de los efectos de la institución contractual, que “[e]n los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho real, o la constitución de un derecho real, la transferencia o la constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo

257 Sin embargo el CcBol/1830, a diferencia del CcFr/1804 (cfr. supra iii.2.a), limitó los alcances de esta previsión al disponer seguidamente que “[l]o dispuesto en el artículo anterior se entiende cuando la promesa haya sido pura y simple; mas si contiene día cierto o condición no tiene efecto la entrega antes de cumplirse la calidad que la suspende” (art. 733).

258 Cfr., sobre este punto, j. palma v. Principios de Derecho civil, La Paz, s/f., pp. 326 y ss., y C. terrazas tórrez. “Estudio Preliminar”, en Código civil de Bolivia, Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1959, pp. 21 y s.

259 Cfr., entre otros, w. Kaune arteaga. Curso de Derecho civil. Contratos. Primera parte, vol. i (Teoría general de los contratos), La Paz, 1981, pp. 249 y ss.; c. morales guillén. Código civil concordado y anotado con arreglo a la edición oficial, vol. i, La Paz, 19944, pp. 743 y ss., y H. galindo decKer. Modos de adquisición del dominio, Sucre, 1996, pp. 46 y s.


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el requisito de forma en los casos exigibles” (art. 521)260. Sin embargo, cabe señalar que también en esta otra Codificación la regla referida solo tiene aplicación inter partes (arg. art. 1358[iii.º]), pues para que la trasferencia de la propiedad sea oponible a terceros es preciso que al contrato se adicione alguna otra ‘formalidad’ dirigida a hacerla exteriormente visible, la que varía según la naturaleza de los bienes que constituyen su objeto mediato261. Además, debe recordarse que la norma del artículo 521 del CcBol/1975 no es de orden público, por lo que unas veces las partes (art. 454)262 y otras la ley (arts. 585, 586, 588, 594 y 595)263 pueden diferir la trasferencia

260 Las fuentes de estas disposiciones se encuentran en el CcIt/1942 (arts. 115 y 1376); sobre lo cual remitimos, en general, a A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 524 y, en particular, a c. morales guillen. Código civil concordado y anotado con arreglo a la edición oficial, cit., pp. 206 y 743 y R. romero sandoval. Derechos reales, Cochabamba-La Paz, 19963, p. 195.

261 Así, tratándose de bienes inmuebles, la mutación real solo será oponible a terceros cuando media la inscripción del contrato en el Registro de los Derechos Reales (art. 1538[i y ii]); de tal manera que si por actos distintos se ha trasmitido la propiedad de un inmueble (u otro derecho real) a diferentes personas, el derecho pertenece a quien haya inscripto primero su título (art. 1545). Lo mismo sucede respecto de los bienes muebles sujetos a registro (art. 104). Si en cambio el contrato tuviere por objeto bienes muebles corporales no registrables, la enajenación de los mismos solo puede hacerse valer ante terceros con la posesión efectiva del adquirente, pues para este tipo de bienes la misma equi-vale al título (art. 100), y, en consecuencia, en caso de enajenaciones a varias personas será preferida la primera que entra en posesión de la cosa aunque su título tenga fecha posterior (art. 103). Cfr., en este sentido, p. ortiz mattos. De los bienes y de los modos de adquirir la propiedad en el Derecho civil boliviano, Sucre, 1992, pp. 46 y s.; R. romero sandoval. Derechos reales, cit., p. 198 y s., y G. castellanos trigo. Derechos reales en el Código civil boliviano, Tarija, 2009, pp. 91 y ss.

262 Cfr. R. romero sandoval. Derechos reales, cit., p. 198. 263 Tales supuestos son los siguientes: a. La venta con reserva de domi-

nio (art. 585); b. La venta de cosas genéricas (art. 586), en la que la


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de la propiedad o la constitución de un derecho real para otra oportunidad264.

Lo mismo puede decirse de la Codificación civil costarri-cense, ya que al constituir la parte civil del Código general del Estado de Costa Rica promulgado en 1841 una reproducción casi literal del CcBol/1830 (el cual a su vez, como ya hemos visto, era una adaptación del CcFr/1804)265, se le otorgó al

propiedad se adquiere al momento de la individualización de dicha cosa; c. La venta con reserva de satisfacción (art. 588), en la que la propiedad se adquiere cuando el comprador comunica al vendedor que la cosa le satisface; d. La venta de cosa futura (art. 594). Asimismo, a diferencia de lo que sucedía con el CcBol/1830 (art. 1018 = art. 1559 del CcFr/1804), la venta de cosa ajena es válida y vinculante para el CcBol/1975 (art. 595 = art. 1478 del CcIt/1942). Cfr. sobre este otro particular, una vez más, p. ortiz mattos. De los bienes y de los modos de adquirir la propiedad en el Derecho civil boliviano, cit., pp. 43 y ss., y R. romero sandoval. Derechos reales, cit., pp. 195 y ss.

264 Cabe recordar que el Anteproyecto de Código civil redactado en 1943 por el jurista español ángel ossorio y gallardo (1873-1946) dispuso, en cambio, en su artículo 529 que la propiedad nacida de los contratos se transfería al dueño por la ‘entrega material’ (nombre con el cual su autor designaba a la ‘tradición’) de la cosa (cfr. Á. ossorio. Anteproyecto de Código civil boliviano, Buenos Aires, 1943, p. 270 y n. 1). El régimen vigente fue mantenido inalterado, en cambio, por el Anteproyecto de Código civil boliviano reformado de 1999 (arts. 103, 104[4.º], 521 y 1538[ii y iii]).

265 La primera Codificación de la República de Costa Rica presentaba la particularidad –siguiendo tal vez el modelo del Allgemeines Landrecht prusiano– de constituir un Código único dividido en tres partes; las que trataban –respectivamente– de la materia civil, penal y procedimental. Sobre los motivos por los cuales el presidente braulio carrillo co-lina (1800-1845) adoptó para la materia civil de este Código el texto del CcBol/1830 (en la versión levemente modificada del Código civil promulgado en 1836 para el Estado Nor-Peruano, que conjuntamente con el Estado Sud-Peruano y con Bolivia habían formado parte de la Confederación Perú-Boliviana, bajo el protectorado del mariscal A. de santa cruz) puede consultarse, en general, a A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 317 y ss. y, en particular, a C. J. gutiérrez. “Santa Cruz y Carrillo. Opinión sobre una vieja


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contrato no solo efectos obligaciones (arts. 695 y 1002) sino también reales (arts. 449, 732 y 1003). Sin embargo, la doc-trina costarricense, al comentar las respectivas disposiciones del CcCoR/1841, aclaraba que la regla referida reconocía las siguientes limitaciones, a saber: 1. No surtía sus efectos contra terceros sino desde el momento de la inscripción del título en la forma y del modo previsto por la ley (arts. 11, 15, 21, 22, 23, 27, 32 y 348 de la Ley Hipotecaria); 2. Cuando se trataba de una cosa mueble que se hubiere ofrecido dar a dos personas sucesivamente por cualquier título, era preferida y adquiría la propiedad la primera a quien había sido entregada, aunque su título fuera posterior (art. 735)266; 3. Cuando la obligación era de cantidad o tenía por objeto una cosa indeterminada, o era alternativa, la propiedad no se transfería, sino hasta la tradi-ción, y 4. Sucedía lo mismo en las obligaciones de hacer267. No obstante ello, al igual de lo sucedido en la Codificación boliviana, el Código civil vigente de 1886 ratificó la eficacia real del contrato268 al establecer, en materia de modos de adquisi-ción, que “[l]a propiedad de muebles e inmuebles se trasmite con relación a las partes contratantes, por el solo hecho del convenio que tenga por objeto transmitirla, independiente-

polémica”, Revista de Ciencias Jurídicas, vol. 69, San José de Costa Rica, 1991, pp. 21 y ss.

266 Sin embargo, cabe señalar sobre este particular que, al igual de lo que acontecía con su fuente mediata (cfr. supra n. 258), el CcCoR/1841 había restringido también los alcances de esta disposición al prever luego que la misma no se aplicaba cuando la promesa se sujetaba a una condición, en cuyo caso no surtía ese efecto la entrega hecha antes de que ella se cumpliese (art. 736); tal como observa C. J. gutiérrez. “Santa Cruz y Carrillo. Opinión sobre una vieja polémica”, cit., p. 37.

267 Cfr., en este sentido, S. Jimenez. Elementos de Derecho civil y penal de Costa-Rica, vol. ii, San José de Costa Rica, 1876, p. 351.

268 Cfr., sobre este particular, A. brenes córdoba. Tratado de los contratos, G. trejos y M. ramírez (rev. y actual.) G. farjat (est. prel.), San José de Costa Rica, 19985, pp. 131 y ss., y P. casafont romero. Ensayos de Derecho contractual, San José de Costa Rica, 19792, pp. 144 y ss.


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mente de su inscripción en el Registro y de la tradición” (art. 480)269, las que sin embargo, como se desprende a contrario sensu de la norma transcripta, son exigidas como requisitos indispensables para hacer valer la mutación real frente a ter-ceros (la primera, por el art. 455 para los bienes registrables y la segunda por los arts. 481, para los bienes muebles no registrables, y 483, para los derechos personales)270.

Otra de las Codificaciones latinoamericanas que abandonó, en la materia que nos ocupa, la tradición romano-iberocastellana

269 La fuente de esta disposición podría encontrarse en la obra de C. aubry y c. rau. Cours de Droit civil français, d’aprés l’ouvrage allemand de C.-S. Zachariæ, vol. iii, París, 18633, § 207, p. 250, quienes luego de pasar reseña al estado de la legislación francesa en esta materia al tiempo de la redacción del Code civil concluían: “[l]a commission chargée de présenter le projet de ce Code admit en principe que la propriété, soit des meubles, soit des immeubles, devait, indépendamment de la tradition, et même de toute clause expresse destinée à y suppléer, se transférer par le seul effet des conventions ayant pour objet d’en opérer la transmission”. Sobre la especial consideración de la obra citada por parte de la Comisión redactora del CcCoR/1886 cfr., en general, H. beecHe luján y f. fournier jiménez. “Estudio Preliminar”, Código civil de Costa Rica, Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1962, p. 20, y A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 469.

270 También cabe señalar que el mismo CcCoR/1886 establece algunas excepciones a la regla consagrada por el artículo 480, a saber: a. La venta de cosas indeterminadas de cierta especie, no trasmite la pro-piedad de las mismas, sino cuando éstas se determinen (art. 1050); b. La venta de cosas fungibles que se haga no por junta sino por peso, cuenta o medida, tampoco trasmite la propiedad hasta que dichas cosas se pesen, cuenten o midan (art. 1051); y c. La venta de bienes muebles ajenos no registrables está permitida por la legislación costa-rricense, al no sancionarla expresamente con la nulidad, siempre que el verdadero dueño ratifique la enajenación o que el vendedor llegue a ser propietario de la cosa vendida (arts. 1063 y 1065), lo que supone que en este caso el convenio por sí solo no genera la trasmisión de la propiedad de aquella, ni siquiera entre las partes contratantes. Cfr., en este sentido, H. paris. Los contratos privados en la Jurisprudencia de Casación, San José de Costa Rica, 20033, pp. 40 y ss.


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vigente al tiempo de su Independencia fue la mexicana271, cuyo Código civil para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California de 1870 –de neto corte liberal272– otorgó al in-terés individual capital importancia y reconoció a la voluntad privada el poder no solo de crear obligaciones sino también de transferir por sí sola derechos reales273, a tal punto que llegó a definir el contrato (art. 1388) como el “convenio por el que dos o más personas se transfieren algún derecho ó contraen alguna obligación”274 (cursiva fuera de texto) y a disponer, en

271 En efecto, además de las fuentes que a través del Derecho indiano fueron de aplicación en el territorio del ex-Virreinato de Nueva España, en el Derecho mexicano patrio se le reconocían al contrato sólo efectos obligacionales en las siguientes obras: Pandectas Hispano-Megicanas ó sea Código general […] por el Lic. J. N. Rodríguez de San Miguel (1808-1877), ed. París 1852, t. ii, p. 598 y, t. 3, p. 327; Paratitla o exposición compendiosa de los títulos del Digesto escrita en latín por C. J. Ferrier, traducida al castellano, considerablemente aumentada con arreglo a la Instituta, y concordada con los Códigos españoles, Ordenanzas de Bilbao y leyes y decretos mexicanos vigentes, t. ii, Ciudad de México, 1853 [reimp. 2007], pp. 75 y ss.; Novísimo Sala Mexicano, o ilustración al Derecho real de España con las notas del Sr. Lic. D. J. M. De Lacunza, t. i, Ciudad de México, 1870, p. 218 y s.; y Lecciones de Derecho civil formadas de las doctrinas de varios autores, y anotadas con el texto de todas las leyes respectivas por el Lic. F. de P. Ruanova, t. i, Puebla, 1871, pp. 372 y s.

272 Cfr., en este sentido, m. d. r. gonzález. “Notas para el estudio del proceso de la Codificación en México (1821-1928)”, en aa.vv. Libro del Cincuentenario del Código civil, Ciudad de México, 1978, p. 132.

273 Cfr., en general, J. M. lozano, voces Enajenación y Tradición, en íd. El Código civil del Distrito ordenado en forma de diccionario, Ciudad de México, 1872, pp. 208 y 521, respectivamente.

274 Sin perjuicio de definir, luego, la compraventa (art. 2939) como el contrato “por el cual uno de los contrayentes se obliga á transferir un derecho ó á entregar una cosa y el otro á pagar un precio cierto y en dinero” (cursiva fuera de texto); tal como señalara agudamente A. rodríguez gil y vélez. La transmisión de la propiedad en el contrato de compraventa. Crítica del sistema del Código civil. Tesis presentada para el exámen profesional de abogado en la Escuela Libre de Derecho, Ciudad de México, enero de 1925, pp. 8 y s., quien proponía a modo


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materia de obligaciones de dar (art. 1552), que “[e]n las ena-jenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes por medio del contrato, sin dependencia de tradición …”275. Empero, estas disposiciones –que tienen su fuente inmediata en los arts. 641 y 715 del CcPor/1867276– reconocían también, en el mismo

de conclusión de su estudio una definición de compraventa acorde con el ‘principio consensualista’ (p. 20), similar a la que ya había previsto el CcNic/1904 (cfr. infra p. 398) y a la que consagrarían los Códigos civiles de algunas de las Entidades Federativas (cfr. infra n. 281).

275 La Comisión Codificadora consideraba esta solución como un desarrollo del “principio absoluto de que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento”, consignado en el artículo 1392 del CcMéxDF/1870 (el cual se recogería, a su entender, “el espíritu de la Ley 1.ª, título 1.º, libro x de la Novísima Recopilación”), justificando además dicha elección en que “[l]a adopción de este sistema podrá fin á las complicadas cuestiones sobre pertenencia de los frutos de la cosa, producidos y percibidos ántes de la tradicion. La sencilla aplicación del axioma de que ‘la cosa fructi-fera [es] para su dueño’, reducirá en lo futuro las cuestiones á averiguar la fecha del contrato; pues que desde ella se transfiere el dominio, y como consecuencia el derecho de hacer suyos el que adquiere la cosa” (Exposición de los cuatro libros del Código civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California que hizo la Comisión al presentar el proyecto al Gobierno de la Unión, Ciudad de México, 1883, pp. 56 y 63). Cfr. asimismo, sobre este particular, P. macedo. “El Código de 1870. Su importancia en el Derecho mexicano”, pp. 257 y s., y M. G. escobedo. “Algunas modificaciones introducidas al Derecho civil por el Código de 1870”, p. 276 y s., ambos publicados en Jurídica. Anuario de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n.º 3, Ciudad de México, 1971, y B. pérez fernández del castillo. “La transferencia de la propiedad en el contrato de compraventa”, Jurídica. Anuario de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n.º 6, Ciudad de México, p. 592 y s., e íd. “La transmisión de la propiedad en el contrato de compraventa y la acción pro forma”, en Iuris Tantum. Revista del Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad Anáhuac, año xxiii, tercera época, n.º 19, Ciudad de México, 2008, pp. 222 y s.

276 El CcPor/1867 constituía por entonces, conjuntamente con el CcIt/1865 (cfr. infra p. 395), la Codificación más avanzada de la época, y si bien ambos se inspiraban en el CcFr/1804 lo habían superado en cuanto


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cuerpo legal, excepciones y limitaciones: 1. cuando las partes hubieran convenido diferir para un momento posterior el efecto traslativo del contrato (art. 1552 i.f.); 2. cuando se tratare de la enajenación de géneros, en cuyo caso la trasmisión quedaba diferida al momento en que la cosa se hacía cierta y determinada con conocimiento del acreedor (art. 1553); 3. en el caso de la enajenación de cosas futuras, en donde la trasmisión quedaba subordinada a que la misma llegare a existir (doctr. art. 2956); 4. cuando se trataba de la enajenación de cosas ajenas, en la que no obstante su prohibición, tanto ella como la trasferencia de la propiedad quedaban convalidadas desde el momento en que el vendedor adquiría por cualquier motivo la propiedad de las mismas (art. 2960), y 5. en el caso de enajenación de bienes inmuebles, la que recién producía efectos respecto de terceros, desde su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad (arts. 2951, 3332 y 3333)277. Asimismo, el CcMéxDF/1870 dis-ponía que si una misma cosa fuere vendida a diversas personas (art. 3000), se debía observar lo siguiente: 1. si la cosa vendida era mueble, prevalecía la venta hecha al que se hallaba en po-sesión de la cosa, cuando no era posible verificar cual de ellas era primera en fecha (art. 3001); 2. si la cosa vendida era raíz, prevalecía aquella que primero se hubiere registrado (art. 3003). Esta disciplina fue mantenida inalterada por el CcMéxDF/1884 (arts. 1272, 1436, 1437, 2828 [doctr.], 2832, 2823, 3193, 3194, 2869-2870 y 2872, respectivamente)278 y pasó en su gran parte

a la redacción y a la estructura (cfr. supra p. 342). Cfr., en particular, R. batiza. Las fuentes del Código civil de 1928, Ciudad de México, 1979, pp. 15 y s., 846 y s. y 900 y s., y, en general, íd. Los orígenes de la Codificación civil y su influencia en el Derecho mexicano, Ciudad de México, 1982, pp. 84 y s., y A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 439 y 475.

277 Cfr., en este sentido, M. G. escobedo. Algunas modificaciones intro-ducidas al Derecho civil por el Código de 1870, cit.

278 Cfr., en general, M. mateos alarcón. Lecciones de Derecho civil. Es-tudios sobre el Código civil del Distrito Federal, promulgado en 1870,


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al CcMéxDF/1928, no obstante haberse propuesto este último, al constituir un producto –aunque tardío– de la Revolución mexicana de 1910, “armonizar los intereses individuales con los sociales, corrigiendo el exceso de individualismo que impera[ba] en el Código de 1884”279 con el propósito de “transformar un Código Civil en que predomina[ba] el criterio individualista,

con anotaciones relativas a las reformas introducidas por el Código de 1884, Ciudad de México, 1896 [reimp. Ciudad de México, 2004], t. iii, pp. 4 y s. y 177 y ss., y t. v, pp. 282 y ss., e íd. Código civil del Distrito Federal concordado y anotado, t. iii [Obligaciones y contratos], México, 1904, p. 79, en donde, comentando el artículo 1346 del CcMéxDF/1884 y luego de citar como concordantes los fragmentos D. 18,6,6-8, 12 y 14, agregaba: “En el artículo 1436 se ha separado el Código civil de la teoría del Derecho Romano y de nuestra antigua legislación, que exigían la tradición como indispensable para transmitir el dominio, y ha adoptado un principio que tiene en su apoyo las indicaciones de la razón y las exigencias de la justicia. No es el hecho material de la tradición el que engendra la propiedad, sino la voluntad de los contra-yentes; y si ésta es realmente la causa de la traslación de la propiedad, si ella era bastante para transmitir la de los bienes hereditarios á los herederos, sin necesidad de tradición, no había un motivo justo para que esa voluntad no produjera el mismo efecto en los contratos”.

279 Cfr. Exposición de Motivos, cuyo texto puede consultarse en I. garcía tellez. Motivos, colaboración y concordancias del nuevo Código civil mexicano, Ciudad de México, 1932, p. 22, quien no obstante haber integrado la Comisión Redactora del CcMéxDF/1928 manifestaba en el “Prólogo” que “[e]l Código adolece de ciertas incoherencias ideo-lógicas. En algunas disposiciones nos parece retrasado, por haberse conservado doctrinas que debieron deshecharse. En otras es tímido, por no haberse llegado a las consecuencias íntegras de los principios aceptados […] Pudo haberse avanzado más en los capítulos relativos a la propiedad, posesión […] substantividad del registro, efectos de la inscripción contra terceros, etc.” (pp. 14 y s.). En efecto, como señalara R. batiza. Los orígenes de la Codificación civil y su influencia en el Derecho mexicano, cit., 190, a pesar de aquella categórica afirmación la Comisión Redactora consideró, en la composición del CcMéxDF/1928, disposiciones del CcMéxDF/1884 que representan algo más de las tres cuartas partes de su entero articulado; las que a su vez, con pocas excepciones, provenían del CcMéxDF/1870.


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en un Código Social”280. Así, además de la norma en la que se define el contrato (art. 1793) como “[l]os convenios que produ-cen o transfieren las obligaciones y derechos”281 (cursiva fuera de texto), la eficacia real del mismo se reconoce expresamente en la disciplina sobre las obligaciones de dar, cuando se trate de cosas ciertas y determinadas (art. 2014 = arts. 1552 del CcMéxDF/1870 y 1436 del CcMéxDF/1884)282, sin perjuicio,

280 “El nuevo Código civil. Informe rendido por el señor Presidente de la República, General don Plutarco Elías Calles, en la parte relativa a dicho Código”, en El Foro. Revista de Derecho y Legislación, t. ix, n.º 1, Ciudad de México, enero, febrero y marzo de 1928, p. 299.

281 También aquí, sin perjuicio de que en el artículo 2248 se disponga que “[h]abrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero” (cursiva fuera de texto); definición ésta inspirada en el artículo 1323 del CcArg/1869, el que sin embargo –como hemos visto supra p. 359– se mantiene fiel al sistema del título y del modo (cfr., sobre este particular, R. rojilla villegas. Compendio de Derecho civil, vol. iv [Contratos], Ciudad de México, 199825, p. 58). Algunas entidades federativas han corregido, en cambio, esta incongruencia mediante la modificación de la definición de compraventa contenida en sus respectivas legislaciones locales; como es el caso de los Códigos civiles de Guanajuato (art. 1741), de Jalisco (art. 1850), de Morelos (art. 1729), de Puebla (art. 2121), de Querétaro (art. 2117), de Quintana Roo (art. 2548), de Sonora (art. 2483), de Tabasco (art. 2510), de Yucatán (art. 1397) y de Zacatecas (art. 1584). Hay sin embargo un caso curioso, el del Código civil de Tamaulipas, que define en su artículo 1582 a la compraventa como el “contrato mediante el cual una parte transfiere o se obliga a transferir a otra la propiedad de un bien, a cambio de un precio cierto y en dinero” (cursiva fuera de texto); abarcando así –a nuestro entender– tanto aquellos casos que quedan comprendidos dentro de la regla (compraventa de cosas ciertas y determinadas) como a sus excepciones (compraventa de cosas indeterminadas, de cosas futuras, de cosas ajenas, etc.).

282 Cfr. en general, entre otros, l. cruz ponce en aa.vv. Código civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal comentado, vol. iv, Ciudad de México, 1987, pp. 134 y ss.; I. galindo garfias en aa.vv. Código civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, cit.,


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también aquí, de las limitaciones establecidas a dicha regla con relación a los bienes registrables (inmuebles, automotores, buques, aeronaves, etc.) y a la cesión de créditos que no sean a la orden o al portador, cuya trasmisión será oponible a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Público respectivo (arts. 2034 [I.º y ii.º], 2014 i.f., 3007-3009 y 3013), así como también de las excepciones previstas a la misma en materia de enajenaciones de especies indeterminadas (art. 2015), cosas futuras (art. 1826), cosas ajenas (art. 2271), venta con reserva de dominio (art. 2312-2315) y –según la doctrina283– aquellas sujetas a plazo o condición284.

En lo que respecta a la Codificación civil venezolana, la eficacia real de la institución contractual fue introducida por el CcVen/1867 (art. 888), inspirado en el PrGG/1851 (art. 981)285, que a su vez seguía de cerca al CcFr/1804 (vid. supra § iii.3.a); ya que el primer Código de la República de

vol. v, p. 5 y s.; y M. A. zamora y valencia. Contratos civiles, Ciudad de México, 2000, pp. 87 y ss.

283 Cfr., en este otro sentido, I. galindo garfias. “La transmisión de la propiedad entre vivos”, en aa.vv. Libro del Cincuentenario del Código civil, cit., p. 82.

284 Cabe señalar que esta orientación fue mantenida por el Proyecto de Reformas al CcMéxDF/1928, presentado en 1967 por rafael rojina villegas (1908-1976), el que ha acentuado –incluso– la eficacia real del contrato al enumerarlo expresamente entre los “Medios de adquirir la propiedad” (art. 853[vi]) y al definir la compraventa (art. 2248) como “un contrato por virtud del cual una de las partes transfiere a la otra la propiedad de una cosa o de un derecho, obligándose esta última al pago de un precio cierto y en dinero” (cursiva fuera de texto) (cfr., R. rojina villegas. Proyecto de Reformas al Código civil del Distrito y Territorios Federales, Ciudad de México, 1967, pp. 30 y s., 108 y 195).

285 Cfr., en particular, J. muci abraHam (H.). “Esquema de la Codificación civil venezolana”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, n.º 8, Caracas, 1956, p. 270, y, en general, H. bello lozano. Historia de las fuentes e instituciones jurídicas vene-zolanas, Caracas, 19857, p. 439, y A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 429.


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Venezuela sancionado en 1862, al constituir una adaptación del CcCh/1855286, había consagrado el efecto meramente obligacional del contrato (lib. ii, tít. 2.º, ley 1.ª, art. 6.º; lib. ii, tít. 2.º, Ley 6.ª, arts. 1.º-18 y lib. iv, tít. 18, Ley 1.ª, art. 1.º). Empero, la inestabilidad política por la que atravesaba Vene-zuela por ese entonces hizo que ninguno de estos Códigos consiguiera sostenerse en vigencia por largo tiempo, hasta que fue sancionado en 1873 un tercer Código civil, elaborado bajo la influencia inusual –en la Codificación civil latinoame-ricana– del Codice civile del Regno d’Italia de 1865287. Fiel a su modelo –que en realidad era una imitación del CcFr/1804, aunque con modificaciones y/o adaptaciones importantes288– el CcVen/1873 dispuso expresamente, en la teoría general del contrato, que en los negocios que tienen por objeto la trasferencia de la propiedad u otro derecho real, los mismos se trasmiten “por efecto del consentimiento legítimamente manifestado […] aunque la tradición no se haya verificado” (art. 1070 = art. 1125 del CcIt/1865), disposición ésta que concordaba además con la que regulaba los modos de adquirir el dominio, según la cual “[l]a propiedad y demás derechos se adquieren y trasmiten […] por efecto de los contratos” (art. 668 = art. 710 del CcIt/1865) y con la que, en materia de venta y cesión de un crédito, de un derecho o de una acción, afirmaba

286 Cfr., una vez más, H. bello lozano. Historia de las fuentes e institu-ciones jurídicas venezolanas, cit., p. 440 y s., y A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 416 y ss.

287 El motivo de esa elección podría encontrarse en la circunstancia de que el CcIt/1865 constituía, por ese entonces (al igual de cuanto acontecía con el CcPor/1867, preferido por el legislador mexicano de 1870), el “más acabado de los cuerpos de leyes modernas de Europa, ya que perfeccionaba en muchos puntos al famoso Código Napoleónico”; tal como señala H. bello lozano. Historia de las fuentes e instituciones jurídicas venezolanas, cit., p. 440.

288 Cfr., una vez más, A. guzmán brito. La codificación civil en Ibero-américa, cit., p. 476.


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que “el derecho cedido se trasmite al cesionario, desde que se haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición” (art. 1451 = art. 1538 del CcIt/1865). Sin embargo, esta regla reconocía también en el Derecho privado venezolano algunas limitaciones, tendientes a proteger los intereses de los terceros, a saber: 1.º) cuando por diversos contratos se hubiese alguien obligado a dar o entregar alguna cosa mueble por naturaleza, o un título al portador, a diferentes personas, se debía preferir aquella que primero haya tomado posesión efectiva con buena fe, aunque su título fuera de fecha posterior (art. 1071 = art. 1126 del CcIt/1865); y 2.º) cuando por acto entre vivos se transfería la propiedad de un inmueble, se requería a los efectos de su oponibilidad a terceros la inscripción del mismo en el Registro Público respectivo (arts. 1848[1.º] y 1845 a contrario sensu = arts. 1932[1.º] y 1942 del CcIt/1865)289. Las citadas disposiciones han pasado al vigente Código civil venezolano desde la reforma de 1942, el cual al inspirarse principalmente en el Proyecto Franco-Italiano de Código de las obligaciones y de los contra-tos de 1928 no podría innovar mucho al respecto (al haberse limitado este último a reproducir el régimen del CcFr/1804 y del CcIt/1865, que en esta materia era casi idéntico)290, tal como se desprende de la regla consagrada por el artículo 1161

289 He aquí un supuesto en el cual el CcIt/1865 había perfeccionado el texto originario del CcFr/1804 (tal como notaran ya v. cattaneo y c. borda. Il Codice civile italiano annotato, Parte ii, Turín, 1865, pp. 1519 y ss.).

290 Acerca de la influencia del PrFrIt/1928 sobre el CcVen/1942 remitimos, en general, a J. muci abraHam (H.). Esquema de la Codificación civil venezolana, cit., p. 272, y A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., p. 514, y, en particular, a J. mélicH-orsini. “La idea de un Código uniforme de las obligaciones para los países latinos y la actual legislación venezolana”, en aa.vv. Inchieste di Diritto compara-to, vol. 8 (Il progetto franco-italiano di Codice delle obbligazioni), M. rotondi (dir.), Padua, 1980, pp. 155 y ss.


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del CcVen/1942 (= art. 41 del PrFrIt/1928) y su correlación con lo dipuesto por los artículos 796 (sobre las maneras de trasmitir la propiedad) y 1549 (en materia de venta y cesión de créditos u otros derechos)291; pero cuyos verdaderos alcances deben coordinarse, también, con aquellas otras normas que privilegian a la tradición, para resolver los problemas plantea-dos por las trasferencias sucesivas de un mismo derecho en materia de bienes muebles y títulos al portador (arts. 7941 y 1162 = art. 42 del PrFrIt/1928), o que imponen el requisito de la publicidad registral, a los efectos de hacer oponibles las enajenaciones de bienes inmuebles respecto de terceros (arts. 1920[1.º] y 1924)292.

La Codificación civil de la República de Nicaragua sufrió –en la materia que nos ocupa– una trasformación similar a la operada por la de Venezuela, en atención a que el primer Código civil nicaragüense promulgado en 1867 (al constituir

291 No obstante ello, tendrían también en el derecho venezolano el carác-ter de ‘ventas meramente obligacionales’, las siguientes: a. La venta alternativa y la facultativa, en las cuales la trasferencia presupone la concentración de la obligación; b. La venta de cosas in genere, en la cual no hay trasferencia antes de la individualización de las cosas vendidas; c. La venta con sujeción a peso, cuenta o medida, donde no hay trasferencia de la propiedad hasta que la cosa no haya sido pesada, contada o medida (art. 1475); d. La venta de cosa ajena, en la cual el vendedor no puede transferir la propiedad mientras no sea su titular; e. La venta de cosas futuras, donde la trasferencia presupone que ella llegue a existir; f. La venta bajo condición suspensiva, en la cual la trasferencia presupone el cumplimiento de la condición (art. 1203); g. La venta en la que se ha fijado un término para la trasferencia de la propiedad; y h. La venta con reserva de dominio. Cfr., entre otros, G. Kummerow. Bienes y derechos reales (Derecho civil ii), Caracas, 1965, p. 229; J. L. aguilar gorrondona. Contratos y garantías (Derecho civil iv), Caracas, 2000, pp. 214 y s.; y J. mélicH-orsini. Doctrina general del contrato, Caracas, 20064, pp. 799 y ss.

292 Cfr., nuevamente, G. Kummerow. Bienes y derechos reales, cit., pp. 229 y s., y J. L. aguilar gorrondona. Contratos y garantías, cit., pp. 215 y s.


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también éste una adaptación del CcCh/1855)293 había recono-cido al contrato sólo eficacia obligacional (arts. 588, 670-699 y 1793), pero al que se le habría otorgado –asimismo– efectos reales a partir de la sanción en 1904 del Código civil vigente. En efecto, si bien el CcNic/1904 incluye la institución con-tractual (art. 1831) dentro del genus “hecho obligatorio lícito” (cursiva fuera de texto), la ausencia de normas que disciplinen de modo particular a la tradición y la definición de la com-praventa (art. 2530) como el “… contrato por el cual una de las partes transfiere a otra el dominio de cosas determinadas por un precio cierto” (cursiva fuera de texto)294, permitiría concluir que en el Derecho privado nicaragüense el contrato tiene –además– efectos traslativos. Asimismo, en refuerzo de estas conclusiones puede citarse el texto del artículo 1846 del mismo cuerpo legal según el cual “[e]l acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla”, copiado del artículo 1095 del CcEsp/1889 (= arts. 1048 del CcPuR/1902, 1352 del CcHon/1906 y 908 del CcPan/1916), pero al cual se le suprimió la última parte que dice: “Sin embargo, [el acreedor] no adquirirá derecho real sobre ella [la cosa] hasta que le haya sido entregada”, lo que induciría a pensar que la Comisión codificadora, al no reproducir esa parte de la fuente tomada en consideración, habría optado por

293 Cfr., en este sentido, A. guzmán brito. La codificación civil en Ibero-américa, cit., pp. 418 y s.

294 Como tuvimos oportunidad de ver hasta aquí, ninguna de las Codifi-caciones latinoamericanas en las que se le otorgara al contrato efectos reales, vigentes al tiempo de la sanción del CcNic/1904, contenía una definición de la compraventa en términos tan cónsonos a la regla receptada en la materia que nos ocupa; la que reconocería su fuente en “la obra de don modesto falcón (Catedrático de la Asignatura de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona) sobre el Código Civil Español. Véase el Tomo 4, pág. 208, edición de 1889” (tal como nos informan C. a. morales, j. cuadra zavala, m. argüello. Código civil de la República de Nicaragua. Tercera edición oficial anotada y con-cordada, vol. ii, Managua 1933, p. 569, n. 1).


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el modelo introducido por el CcFr/1804295. No obstante ello, debemos aclarar también aquí que la regla de la eficacia real del contrato únicamente tendría aplicación entre las partes, pues el mismo CcNic/1904 contiene otras disposiciones que limitan los alcances del efecto traslativo por el solo consenti-miento296, a saber: 1. de la interpretación sistemática de los artículos 3936, 3937 y 3948 se desprende que la trasmisión del dominio de los inmuebles y de las naves solo puede oponerse a terceros después de la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad, y 2. en el artículo 2575 se sanciona la regla para las ventas sucesivas, según la cual la propiedad se transfiere a la persona que primero haya tomado posesión de la cosa con buena fe, si fuera mueble, mientras que si fuera inmueble, al que primero inscriba o, cuando no haya inscripción, la misma pertenecerá al que de buena fe haya entrado primero en la posesión material del bien297.

295 Cfr., en este sentido, C. a. morales, j. cuadra zavala, m. argüello. Código civil de la República de Nicaragua, cit., pp. 397 y s., n. 1, y 570, n. 2, e I. escobar fornos. Curso de contratos, Managua, 19982, p. 9.

296 Cfr., una vez más, C. a. morales, j. cuadra zavala, m. argüello. Código civil de la República de Nicaragua anotado y concordado, cit., pp. 570 y s., n. 2, y 874, n. 1, y G. breña-guerrero. Estudios de los contratos, Managua, 2001, p. 93.

297 Tampoco se aplicaría esta regla en los siguientes casos: a. Venta de cosa ajena, la cual es válida si luego de su entrega el vendedor adquiere el dominio de ella, en cuyo caso se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición y, en consecuencia, si el vendedor la enajenare a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el mismo en cabeza del primer comprador (art. 25781-2); y b. Venta sujeta a condición resolutoria, en la cual si la condición se cumple, el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella (art. 2681[2.º]). Cabe señalar que estas dispo-siciones han sido tomadas de otras Codificaciones latinoamericanas que se han mantenido fieles a la tradición romano-iberocastellana (arts. 1819 del CcCh/1855 y 1371[2.º] del CcArg/1869, respectivamente); tal como lo destaca J. cuadra zavala. Anotaciones al Código civil de Nicaragua, t. ii, Managua, 2004, pp. 377 y s., y 441 y s.


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Finalmente formaría parte también de este otro grupo de legislaciones latinoamericanas, el Código civil de la Repúbli-ca de Paraguay sancionado en 1985, el cual integró el efecto obligacional del contrato consagrado originariamente por el Derecho privado paraguayo (que había receptado en 1876 de manera integral el CcArg/1869)298 con el efecto real (inspi-rándose tal vez en el CcIt/1942)299; al disponer en la teoría general del contrato (lib. iii) que “[s]alvo estipulación contraria, los contratos que tengan por finalidad la creación, modifica-ción, transferencia o extinción de derechos reales sobre cosas presentes determinadas, o cualquier otro derecho perteneciente al enajenante, producirán esos efectos entre las partes desde que el consentimiento se haya manifestado legítimamente” (art. 716)300, aun cuando luego, al tratar de los modos de adquisición del dominio (lib. iv), esta regla sea ratificada únicamente en materia de trasmisión de la propiedad de los

298 Cfr., sobre este particular, j. j. soler. Introducción al derecho paraguayo, Madrid, 1954, pp. 277 y ss., y A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 456 y s.

299 Sobre las fuentes del CcPar/1985 remitimos, una vez más, a A. guzmán brito. La codificación civil en Iberoamérica, cit., pp. 526 y ss.

300 Cabe señalar que el Anteproyecto de Código civil de 1964, elaborado por el prestigioso jurista paraguayo luis de gásperi (1890-1975), había conservado la eficacia meramente obligacional del contrato; al exigir para la ejecución del acuerdo de voluntad común para transmitir la propiedad: a. La tradición seguida de la toma de razón de los títulos en el Registro de la Propiedad (art. 9372), para los bienes inmuebles; b. La tradición hecha por el propietario al adquirente (art. 27051), para los muebles en general; y c. La inscripción en los Registros corres-pondientes (arts. 2713, 2714 y 2718), para el ganado y las máquinas locomóviles (cfr. L. de gásperi. Anteproyecto de Código civil, Asunción del Paraguay, 1964, pp. 275 y s., y 832 y ss.). La norma del artículo 716 del CcPar/1985 proviene, en cambio, del Anteproyecto de la Comisión Nacional de Codificación (cfr., sobre este otro particular, R. sapena pastor. Fuentes próximas del Código civil, Asunsión del Paraguay, 19862, p. 150, y m. a. pangrazio. Código civil paraguayo comentado, Libro iii, Asunción del Paraguay, 20025, p. 61).


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bienes inmuebles, la cual requiere además para su oponibilidad a terceros de su inscripción en el Registro de Inmuebles (arts. 1966[a] y 1968)301. Por el contrario, tratándose de bienes muebles, el acuerdo de voluntades expresado en el contrato debe ser seguido por la tradición (arts. 2061 y 2062)302, y si los mismos son registrables (v.gr. semovientes, máquinas y vehículos automotores, buques y aeronaves), se requiere, en cambio, la inscripción en el Registro Público correspondiente

(arts. 2069-2071)303. En concordancia con estas disposiciones, el CcPar/1985 prevé además que si el propietario enajenare sucesivamente la misma cosa a varias personas, el dominio corresponderá al adquirente de buena fe que tomó posesión del bien mueble, aunque su título sea de fecha posterior, no tratándose de bienes sujetos a registro los mismos pertenecerán al primero que los haya inscripto a su nombre (art. 2068)304. Por último cabe aclarar que si bien en apariencia la Codifica-ción paraguaya no difiere mucho, en esta materia, del modelo propuesto por la peruana, preferimos incluirla, sin embargo, en el grupo de legislaciones que consagra como regla el efecto real de los contratos, en atención a la regla general enunciada por el artículo 716 del CcPar/1985, la cual no halla equivalentes ni en el CcPer/1936 ni en el CcPer/1984.

301 Cfr., entre otros, m. a. pangrazio. Código civil paraguayo comentado, cit., Libro iv, pp. 116 y s., y B. Hermosa. Derechos reales, Asunción del Paraguay, 20033, pp. 199 y s.

302 Cfr., una vez más, m. a. pangrazio. Código civil paraguayo comentado, cit., pp. 190 y ss., y B. Hermosa. Derechos reales, cit., p. 200.

303 Tal como se desprende de m. a. pangrazio. Código civil paraguayo comentado, cit., p. 195, las fuentes inmediatas de estas últimas dis-posiciones se encontrarían en el Anteproyecto de L. de gásperi (cfr. supra n. 300) y, las mediatas, en el Anteproyecto de J. B. bibiloni de 1926 y en el Proyecto de Código civil de 1936, ambos para la República Argentina (cfr. supra n. 205).

304 Cfr., una vez más, m. a. pangrazio. Código civil paraguayo comentado, cit., pp. 499 y ss.


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v. la conveniencia de conservar el ‘principio del efecto obligacional del contrato’ en un “‘código marco’ de las obligaciones y de los contratos para américa latina”

a. La unánime consideración axiológica del ‘modo’ traslativo del dominio (tradición y/o inscripción registral) en las Codi-ficaciones latinoamericanas, con independencia de la regla formalmente codificada en materia de eficacia contractual, nos permite concluir –a contrario sensu– que el efecto obli-gacional del contrato constituye una de las características más salientes del Sistema jurídico latinoamericano, la cual debería ser mantenida como differentia specifica de la noción de contrato a consagrarse en un futuro “‘Código marco’ de las obligaciones y de los contratos para América Latina”, en atención a que incluso con relación a este otro aspecto de la institución contractual se impone el respeto tanto de las reglas ‘diairéctico-definitorias’ (que aconsejan evitar, también aquí, la figura de la ‘sinécdoque’), como del dato de la realidad (se-gún el cual la distinción entre negocio obligacional y negocio dispositivo estaría fundado en la naturaleza de las cosas y en la seguridad del tráfico)305.

b. Así, desde la primera de las perspectivas referidas se advierte cómo los Códigos latinoamericanos que consagran el efecto real del contrato incurren también en esta materia en el ‘vicio’ de la sinécdoque306, consistente aquí no solo en

305 Sobre estas problemáticas permítasenos remitir, en general, a nuestro Contrato y Sistema en América Latina, Bogotá, 2006, pp. 221 y ss., y, en particular, a “La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano”, cit., p. 282 y s.

306 Sobre la ‘sinécdoque’, en general, puede consultarse con provecho a P. G. monateri. “La sinecdoque français”, en Revue Internationale de Droit Comparé, París, 1983, pp. 3 y ss., e íd. “La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti”, Milán, 1984, passim.


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la circunstancia de que al definir la institución contractual por ‘genus proximum et differentia specifica’, en general, y/o la compraventa (principal contrato dominical), en particular, se les reconoce únicamente efectos obligacionales307 (como consecuencia, además, de la nítida distinción existente en la tradición romanista entre la categoría de los Derechos perso-nales y los reales)308; sino también en el hecho de que si bien, en sentido concordante a como ya hemos tenido oportunidad de observar en otra sede309, al regularse en ellos la eficacia del contrato se afirma que para transferir el dominio es sufi-

307 Tal es el caso del CcHai/1825 (arts. 1101 y 1582), del CcBol/1830 (arts. 692 y 1003), del CcCoR/1841 (arts. 695 y 1002), del CcRD/1845 (arts. 1101 y 1582), del CcMéxDF/1870 (art. 2939), del CcVen/1873 (art. 1374), del CcMéxDF/1884 (art. 2811), del CcNic/1904 (art. 1831), del CcMéxDF/1928 (art. 2248) y del CcVen/1942 (art. 1474). Como ya hemos tenido oportunidad de ver supra § iv.c), constituyen excepciones parciales a esta tendencia, la Codificación mexicana, que ha definido al contrato como el convenio por el cual no sólo se contrae alguna obliga-ción sino también por medio del cual se transfiere algún derecho (cfr. arts. 1388 del CcMéxDF/1870, 1272 del CcMéxDF/1884 y 1793 del CcMéxDF/1928), y el CcNic/1904 (art. 2530), el CcBol/1975 (art. 584) y el CcPar/1985 (art. 737), que han conceptualizado la compraventa como el contrato por el cual una de las partes transfiere a la otra el dominio de cosas determinadas a cambio de un precio cierto (cursiva fuera de texto).

308 Cfr. en general, entre otros, A. guarnieri. Diritti reali e diritti di credito: valore attuale di una distinzione, Padua, 1979, passim, y, con particular referencia al Derecho latinoamericano, A. burdese. “La distinizione tra diritti personali e reali nel pensiero di Teixeira de Freitas”, en aa.vv. Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto latinoamericano, S. scHipani (dir.), Padua, 1988, pp. 303 y ss., e íd. “Il sistema del Codice civile argentino e la distinzione tra diritti personali e reali (dal pensiero di Teixeira de Freitas a quello di Vélez Sarsfield)”, en aa.vv. Dalmacio Vélez Sarsfield e il Diritto latinoamericano, S. scHipani (dir.), Padua, 1991, pp. 151 y ss.

309 Cfr. “La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latino-americano”, cit., pp. 279 y ss.


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ciente el consentimiento de los contratantes, aun cuando al definírselo el contrato por ‘partitionem’ se incluyen entre sus elementos –además del consentimiento– a la causa. Esto quiere significar, en el tema que nos ocupa, que la voluntad pura nun-ca puede por sí sola justificar la trasferencia de la propiedad, ya que para producir ese resultado la misma debe siempre apoyarse en una causa (que en ese caso estaría representada por la tradición y/o la inscripción registral) como sucede en aquellas legislaciones que consagran el sistema acumulativo del titulus y del modus310.

c. Asimismo, en atención a la segunda de las perspectivas enunciadas, cabe recordar –como hemos visto– que aun en aquellos ordenamientos en los que se les reconocen a ciertos contratos efectos reales, puede acontecer que la trasferencia del dominio se produzca solo en un momento posterior al del acuerdo de las partes, en atención a la existencia de cir-cunstancias internas o externas que limitan su operatividad traslativa311. Así, entre las primeras, puede citarse la pecu-liar naturaleza del bien que constituye el objeto del contrato dominical (cosa genérica o indeterminada, cosa futura o cosa ajena)312, la cual impide la producción de efectos reales inme-diatos (sino que impone en cabeza del enajenante la obligación

310 Un análisis similar, aunque limitado solo al derecho europeo, puede verse en R. sacco. “Relazione di sintesi”, en aa.vv. Vendita e trasfe-rimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, cit., vol. ii, pp. 867 y ss.

311 Tal como parecía reconocer el mismo A. L. de seabra en las respuestas dadas a las críticas que le formulara A. T. de freitas (cfr. A. L. de seabra. Novissima Apostilla em resposta à diatribe do Sr. Augusto Teixeira de Freitas contra o Projecto do Código Civil Portuguêz, pp. 238 y ss.); sobre las cuales remitimos, a mayor abundamiento, supra § iii.3.b.

312 Cfr., v.gr., arts. 1553 y 2960 del CcMéxDF/1870; 1437 y 2832 del CcMéxDF/1884; 1050, 1051, 1063 y 1065 del CcCoR/1886; 25781-2 del CcNic/1904; 1826 y 2271 del CcMéxDF/1928; 1475 del CcVen/1942; 495, 586, 594 del CcBol/1975 y 716, a contrario sensu, del CcPar/1985.


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instrumental de crear las condiciones para su determinación, existencia o adquisición, cuya exigencia no se justificaría si el contrato tuviera efectos reales inmediatos); mientras que, con relación a las segundas, suelen mencionarse los límites impuestos convencionalmente (cuando las partes difieren expresamente el efecto real mediante la incorporación al contrato de un término o de una condición suspensiva y en el supuesto de la denominada ‘venta con reserva de dominio’)313 o, incluso, por razones de política legislativa (como sucede en la constitución de las garantías reales de prenda e hipoteca, en las que el efecto traslativo se posterga –respectivamente– al momento de la entrega de la cosa o al de la inscripción en el Registro respectivo, así como también con la trasferencia de los títulos de créditos, en la que el efecto real se produce solo cuando se entrega el título respectivo), supuestos éstos en los cuales, si bien el efecto real sería posible, se opta sin embargo por diferirlo para un momento posterior en cumplimiento de intereses que las partes o el legislador consideran superio-res314. Todas estas limitaciones al ‘principio consensualista’ demuestran que en los hechos el mismo adquiere un carácter excepcionalísimo y puramente teórico, en atención a que en la mayoría de los casos la ‘automaticidad’ de la mutación real por efecto del mero consentimiento de los contratantes no se adecua a la complejidad de los negocios.

d. Por último cabe señalar también que, aun cuando se le reconozca al contrato el poder de transferir eficazmente el dominio, el ‘principio consensualista’ resulta siempre redi-mensionado por la regla de la eficacia relativa del contrato, la que funciona, en la materia que nos ocupa, como instrumento

313 Cfr., v.gr., arts. 1583 del CcHai/1825; 733 del CcBol/1830; 1003 del CcCoR/1841; 1583 del CcRD/1845; 1552 i.f. CcMéxDF/1870; 1436 i.f. del CcMéxDF/1884; 2681[2.º] del CcNic/1904; 2312-2315 del CcMéxDF/1928; 1203 del CcVen/1942, y 454 y 485 del CcBol/1975.

314 Cfr. en general, entre otros, v. roppo. Il contratto, cit., pp. 517 y ss.


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para proteger los intereses de los terceros adquirentes a non domino, y cuyo fundamento radica en la necesidad de garan-tizar la seguridad de las transacciones (procurando satisfacer, de esta manera, no solo el interés individual sino también el social). Ello en atención a que, al admitirse que el dominio pueda transferirse por el solo consentimiento, existe siempre la posibilidad de que el enajenante disponga varias veces el mismo bien, motivo por el cual, los ordenamientos que op-tan por el sistema consensualista, se ven en la necesidad de establecer reglas tendientes a resolver el conflicto que pueda plantearse entre los diferentes adquirentes disponiendo que prevalecerá aquel que, siendo de buena fe, haya recibido el bien objeto de la enajenación315 o, tratándose de un bien registra-ble, el que primero lo haya inscripto a su nombre316. De todo ello se desprende que también estas legislaciones se ven en la necesidad de imponer como regla, en materia de trasmisión del dominio por actos entre vivos, la exigencia de un elemento exterior a la sola voluntad de los contratantes (tradición y/o inscripción registral) que sirva como mecanismo de cognosci-bilidad (formalidad publicitaria) de la mutación real; es decir, que también para el sistema consensualista, únicamente luego del cumplimiento del acto que para el otro sistema constituye el ‘modo’ traslativo del dominio (la tradición, si la cosa es mueble, y/o la inscripción registral, si la cosa es inmueble o mueble registrable), el adquirente deviene propietario de pleno derecho del bien adquirido y, en consecuencia, solo a partir de ese momento estará verdaderamente garantizado contra

315 Cfr., v.gr., arts. 1141 del CcHai/1825; 732 del CcBol/1830; 735 del CcCoR/1841; 1141 del CcRD/1845; 1071 del CcVen/1873; 2575 del CcNic/1904; 455 del CcCoR/1886; 9741 del CcVen/1942, y 2068 del CcPar/1985.

316 Cfr., v.gr., arts. 455 del CcCoR/1886; 3332 y 3333 del CcMéxDF/1870; 1848[ii] y 1845, a contrario sensu, del CcVen/1873; 3193 y 3194 del Cc-MéxDF/1884; 2575 del CcNic/1904; 2034[i-ii], 3007-3009 y 3013 del CcMéxDF/1928; 104 y 1545 del CcBol/1975 y 2068 del CcPar/1985.


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el riesgo de que el vendedor enajene a un tercero de buena fe el mismo bien317.

e. Lo expuesto hasta aquí pone de manifiesto que las con-traposiciones entre ambos sistemas son más aparentes que reales, en atención a que en la mayoría de los ordenamientos que consagran la eficacia real del contrato, las reglas opera-cionales establecidas en los mismos terminan apartándose sustancialmente –en su mayoría– del principio formalmente declarado318, lo cual resalta la mayor ‘fidelidad’ del sistema del título y del modo respecto de las exigencias impuestas por la realidad negocial. Es que al confrontar la solución de-sarrollada en la tradición romano-ibérica (producto empírico de un lento desarrollo histórico) con la propuesta por el Code civil (construcción dogmática coyuntural fundada en la razón pura), y valorando ambos modelos desde el punto de vista de las exigencias de nuestro tiempo, no dudamos en reconocer la superioridad de la solución ‘tradicional y empírica’ frente a la ‘dogmática y racionalista’. En efecto, en la pugna entre la historia y la razón, los dos grandes motores del desenvol-vimiento del Derecho en el Sistema jurídico romanista, nos inclinamos decididamente a favor de la primera319.

Es por ello que consideramos que en un futuro “Código marco” en materia de obligaciones y contratos para América Latina debería consagrarse sin hesitación el principio de la efi-cacia obligacional del contrato, por ser éste no solo el que más se adecua a nuestra tradición jurídica, sino también porque es

317 Cfr. una vez más, sobre este particular, v. roppo. Il contratto, cit., pp. 523 y s., el cual aclara además que, en el ámbito de los contratos con efectos obligacionales, esta ratio inspira también la regla sobre el conflicto entre varios adquirentes de un mismo derecho personal (cfr., v.gr., los arts. 483 del CcCoR/1886, y 2022 del CcPer/1984).

318 Cfr. en este sentido, aunque siempre limitado al análisis del derecho europeo, R. sacco. Relazione di sintesi, cit., p. 874.

319 Conclusión esta a la que arribara el jurista uruguayo J. sáncHez fon-táns. El contrato y la transferencia de la propiedad, cit., p. 906.


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el que responde a las exigencias de la práctica negocial y –por este motivo– el que rige efectivamente en todas las legislacio-nes iusprivatistas latinoamericanas320; incluso en aquellas que formalmente han optado por el sistema consensualista de trasmisión de la propiedad, en atención a que también en ellas las reglas operativas terminan imponiendo –por los motivos ya indicados– la exigencia de un ‘modo’ traslativo del dominio, el cual puede consistir en la tradición (material, simbólica o ficticia)321 y/o en la inscripción del contrato dominical en el Registro correspondiente al tipo de bien que constituye su objeto mediato322.

320 En el ámbito del Derecho uniforme europeo, en donde no sólo coexis-ten diversos sistemas de trasmisión del dominio o constitución de derechos reales sobre cosas ajenas (el que exige ‘titulus et modus’ y el que considera suficiente el ‘solus consensu’ de las partes contratantes) sino también experiencias jurídicas diferentes (la del Sistema jurídico romanista y la del common law), el Anteproyecto de Código de contra-tos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía ha tratado de alcanzar una ‘solución de compromiso’ entre los mismos al disponer en su artículo 46.1 que “[s]alvo pacto expreso en contrario, el contrato estipulado para transmitir la propiedad de una cosa mueble, o para la constitución o la transmisión de un derecho real sobre la misma, produce efectos reales tanto entre las partes como frente a terceros, a partir del momento de la entrega de la cosa a quien tiene derecho a ella, a la persona encargada por él de recibirla, o al transportista que, sobre la base de un acuerdo, debe encargarse de la entrega” (sobre cuya gestación remitimos a aa.vv. Code européen des contrats - livre premier, G. gandolfi (coord.), Milán, 2004, pp. 128 y ss.).

321 Cfr., v.gr., arts. 571 y ss. del CcPer/1852; 558 y 670 del CcCh/1855; 622 y 705 del CcEcu/1858; 909 de la ConsBra/1858; 673 y 740 del CcCol/1859; 651 del CcSal/1859; 901, 3734 y 4074[5.º] del Esb-Bra/1861; 705 del CcUru/1868; 577 y 3265 del CcArg/1869; 549 y 1048 del CcPuR/1902; 697 y 1352 del CcHon/1906; 620 del CcBra/1916; 450 y 980 del CcPan/1916; 890 (doctr.) del CcPer/1936; 947 del Cc-Per/1984; 2061 y 2062 del CcPar/1985; 178 del CcCub/1987 y 1226 del CcBra/2002.

322 Cfr., v.gr., arts. 686 y ss. del CcCh/1855; 721 y ss. del CcEcu/1858; 909 (Nota) de la ConsBra/1858; 756 y ss. del CcCol/1859; 667 y ss. del


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Se trata, en síntesis, de proceder en el modo en el que lo hiciera la Comisión encargada de compilar los Digesta de justiniano; la cual “… en los casos que había muchos pasajes […] contradictorios […] ha puesto como regla para todos los demás lo que parecía tener más recto sentido …” (Constitu-tione Tanta § 10)323.

CcSal/1859; 901 (Nota), 3735 y 4075[1.º] del EsbBra/1861; 1184[1.º] y 2505 [texto según Ley 17.711/1968] del CcArg/1869; 530 del Cc-Bra/1916; 1753[2.º], 1761 y 1791 del CcPan/1916; 891, 892 y 1050 del CcPer/1936; del CcPer/1984; 2069-2071 del CcPar/1985; 178 del CcCub/1987 y 1227 del CcBra/2002.

323 Cuerpo de Derecho civil romano, I. l. garcía del corral (trad. cast.), t. i (Instituciones - Digesto: 1.ª , 2.ª, 3.ª Parte), Barcelona, 1889, p. 181.

david fabio esborraz*€¦ · efecto obligacional del contrato’ en la edad de formación del...

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