zamenljive obveznice in obveznice z delniŠko …
TRANSCRIPT
UNIVERZA V MARIBORU
PRAVNA FAKULTETA
Doktorska disertacija
ZAMENLJIVE OBVEZNICE IN OBVEZNICE Z
DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO TER
POGOJNO POVEČANJE OSNOVNEGA KAPITALA
Marec, 2018 mag. Janez Vončina
UNIVERZA V MARIBORU
PRAVNA FAKULTETA
Doktorska disertacija
ZAMENLJIVE OBVEZNICE IN OBVEZNICE Z
DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO TER
POGOJNO POVEČANJE OSNOVNEGA KAPITALA
Marec, 2018 mag. Janez Vončina
mentor: profesor dr. Saša Prelič
Za vso strokovno pomoč in usmeritve pri nastajanju doktorske disertacije se zahvaljujem
spoštovanemu mentorju, prof. dr. Saši Preliču.
Za vsestransko pomoč, neizčrpno inspiracijo in zaupanje vame se zahvaljujem svojim
najbližjim – soprogi in sinu, kot tudi staršem in bratu z njegovo družino.
i
KAZALO
1. UVOD IN PREDSTAVITEV TEME……..…………………………………... 1
1.1. Opredelitev problematike……………………………………………........ 1
1.2. Cilji in teze doktorske disertacije…………………………………............ 8
1.3. Potek dela in metode raziskovanja………………………………………. 11
1.4. Struktura disertacije…………………………………………...…..……... 12
2. POMEN 371. ČLENA ZGD-1 IN TEMELJNE ZNAČILNOSTI MEŠANIH
OBVEZNIC.......................................................................................................... 17
2.1. Zgodovinski razvoj mešanih obveznic…………………………………… 17
2.2. Ekonomski motivi za izdajo mešanih obveznic…...…………………….. 18
2.3. Področje uporabe 371. člena ZGD-1……………………………………... 21
2.4. Bistvene značilnosti mešanih obveznic in nekaterih drugih finančnih
instrumentov……………………………………………………...……….. 22
2.4.1. Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo…..….. 22
2.4.1.1. Splošno…………………………………………………………………….. 22
2.4.1.2. Zamenljive obveznice…………………………………..…………...25
2.4.1.3. Obveznice z delniško nakupno opcijo………………………….…... 27
2.4.1.4. Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo z
upravičenjem do pridobitve že obstoječih (»starih«) delnic……….. 30
2.4.1.5.Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo, izdane
s strani tretjega (»Drittemission«)………………..........…………... 32
2.4.1.6. »Going-Public« obveznice………………………………………… 36
2.4.1.7. Zamenljive obveznice z obveznostjo konverzije v delnice……….… 37
2.4.1.8. »Obratne« zamenljive obveznice………………………………...…….. 37
2.4.1.9. Obveznice, pri katerih ima družba izbiro načina plačila………….. 38
2.4.1.10. Obveznice z upravičenjem do delnic, izdanih s strani
tretjega (»Umtauschanleihen«)…………………………...………. 38
2.4.1.11. »Delniške« obveznice (»Aktienanleihen«)………………………... 39
2.4.2. Dividendne obveznice............................................................................ 39
2.4.3. Užitnice………………………………………………………..………. 41
2.4.4. Opcije brez obveznice (nekrite/čiste opcije)……...…………………… 42
ii
2.4.5. Delnice z delniško nakupno opcijo………………………..…………... 44
2.4.6. Vmesni sklep………………………………………..………………… 45
3. IZDAJA ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN OBVEZNIC Z DELNIŠKO
NAKUPNO OPCIJO………………………………………………..…………. 46
3.1. Temeljno…………………………..……………………………………….. 46
3.2. Sklep skupščine o izdaji obveznic…………..……………………………. 47
3.2.1. Uvodno – pomen sklepa skupščine………...………………………….. 47
3.2.2. Zahtevana večina za sprejetje sklepa…………………...……………... 48
3.2.3. Soglasja posameznih razredov delnic..................................................... 50
3.2.4. Soglasje prednostnih delničarjev po 316. členu ZGD-1………………. 53
3.2.5. Zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje se nanaša na
vinkulirane delnice……………………………………….……………. 56
3.2.6. Druge zahteve……………………………………….…………………. 58
3.2.7. Prijava sklepa skupščine za vpis v sodni register…..………………….. 59
3.2.7.1. Splošno…….............................................................................……. 59
3.2.7.2. Upravičeni predlagatelji…………………………………………... 62
3.2.7.3. Sklep registrskega sodišča o vpisu………………………………… 64
3.2.8. Bistvene sestavine sklepa skupščine………...………………………… 66
3.2.8.1. Obvezujoči sklep (prvi odstavek 371. člena ZGD-1)…….………… 66
3.2.8.2. Pooblastitveni sklep (drugi odstavek 371. člena ZGD-1)…….…….69
3.2.9. Vezanost poslovodstva s skupščinskim sklepom – ali je poslovodstvo
obveznice dolžno izdati?......................................................................... 71
3.2.9.1. Splošno…………………………………………………….………. 71
3.2.9.2. Obvezujoči sklep…………………………………………………… 73
3.2.9.3. Pooblastitveni sklep........................................................................... 75
3.2.10. Soglasje nadzornega sveta……………………………………….…... 77
3.2.11. Sklepa skupščine ni ali je ta ničen ali izpodbojen…………...………. 79
3.2.11.1. Obveznice so veljavne……………………………………………. 79
3.2.11.2. Odškodninska odgovornost poslovodstva………………………... 80
3.3. Dejanja poslovodstva………………………………………………………84
3.3.1. Temeljno................................................................................................. 84
3.3.2. Sklep poslovodstva……………………………………………………. 84
3.3.3. Pogodba o izročitvi/izdaji obveznic in druga izvedbena dejanja……… 85
iii
3.3.4. Obveznosti po ZTFI…………………………………………………… 88
3.3.5. Napake v postopku izdaje obveznic…...……………………………… 90
3.3.5.1. Uvodno………………………….…………………………………. 90
3.3.5.2. Napake, ki ne učinkujejo v zunanjem razmerju…………………..... 90
3.3.5.3. Napake, ki učinkujejo v razmerju do tretjih……………….………. 91
3.4. Prednostna pravica delničarjev do nakupa obveznic………...………….93
3.4.1. Temeljno……………………………………………..………………... 93
3.4.2. Vsebina in namen prednostne pravice.................................................... 94
3.4.3. Uresničitev prednostne pravice……………………………...………… 98
3.4.3.1. Izjava delničarja o uresničitvi prednostne pravice………………... 98
3.4.3.2. Objava poslovodstva po drugem odstavku 337. člena ZGD-1….…. 99
3.4.3.3. Posredna prednostna pravica……………………………………... 103
3.4.4. Kršitev prednostne pravice………………...…………………………... 104
3.4.5. Smiselna uporaba 338. člena ZGD-1…..……………………………… 106
3.4.6. Izključitev prednostne pravice……..………………………………….. 107
3.4.6.1. Uvodno……………………………………………………….....…. 107
3.4.6.2. Formalne predpostavke…………………………………………..... 109
3.4.6.2.1. Objava izključitve prednostne pravice…………………………. 109
3.4.6.2.2. Zahtevana večina za sprejetje sklepa in druge predpostavke
veljavnega sklepanja skupščine…..………...…………………... 110
3.4.6.2.3. Poročilo poslovodstva……………………………….......…….. 113
3.4.6.2.4. Soglasje nadzornega sveta………………….………………….. 117
3.4.6.3. Materialne predpostavke………………………………………....... 117
3.4.6.3.1. Uvodno………………………....……………………………………… 117
3.4.6.3.2. Obvezujoči sklep……………………………………………….. 118
3.4.6.3.3. Pooblastitveni sklep……………………………………………. 121
3.4.6.4. Pravno varstvo delničarjev…………………………………....…... 123
3.4.6.4.1. Nezakonit sklep skupščine…………………………………..….. 123
3.4.6.4.2. Nezakonit sklep poslovodstva………………………………….. 127
4. PRIDOBITEV »LASTNIH« ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN
OBVEZNIC Z DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO…………………………... 132
4.1.Uvodno............................................................................................................132
4.2. Pridobivanje obveznic…………………………………………………….. 133
iv
4.2.1. Originarna pridobitev……..…………………………………………… 133
4.2.2. Derivativna pridobitev………..………………………………………... 136
4.3. Odsvajanje obveznic………………………………………………………. 139
4.3.1. Prednostna pravica delničarjev………………………………………… 139
4.3.2. »Podaljšani« učinek izključitve prednostne pravice…….…………….. 141
5. VARSTVO IMETNIKOV ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN OBVEZNIC Z
DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO………………………...………………….. 143
5.1. Uvodno…………………………………………...………………………… 143
5.2. Neposredni posegi v pravni položaj imetnikov obveznic………..……… 144
5.2.1. Pridržek ob izdaji obveznic………………………………..…………... 144
5.2.2. Zamenjava obveznic zaradi spremembe pravnih razmerij…………….. 146
5.3. Posredni posegi v pravni položaj imetnikov obveznic………………….. 147
5.3.1. Povečanje osnovnega kapitala………………………………………..... 147
5.3.1.1. Uvodno…………………………………...………………………... 147
5.3.1.2. Zakonsko varstvo………….………...…………………………….. 148
5.3.1.3. Pogodbeno varstvo………………………………………………… 150
5.3.2. Statusna preoblikovanja…………………….…………………………. 154
5.3.3. Vključene družbe……………………………………………….……… 155
5.3.4. Pogodba o obvladovanju in pogodba o prenosu dobička……………… 157
5.3.5. Izključitev manjšinskih delničarjev (»Squeeze-out«)……….………… 157
5.3.6. Likvidacija…………………………………………..………………… 159
6. TEMELJNO O BILANCIRANJU ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN
OBVEZNIC Z DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO…………………………... 160
6.1. Družba – izdajateljica obveznic………………………………………….. 160
6.2. Družba – imetnica obveznic……………….……………………………… 161
7. SKLEP SKUPŠČINE O POGOJNEM POVEČANJU OSNOVNEGA
KAPITALA ZARADI URESNIČITVE PRAVIC IMETNIKOV
ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN OBVEZNIC Z DELNIŠKO
NAKUPNO OPCIJO……………….............……………………………….…. 163
7.1. Uvodno……………………………..……………………………………….163
7.2. Pogojni kapital kot sestavina statuta…………………………….………. 166
v
7.3. Kvantitativna omejitev pogojnega povečanja osnovnega kapitala….…. 168
7.3.1. Vsebina omejitve………………………………………………………. 168
7.3.2. Posledice kršitve………………………………………………………. 171
7.4. Ničnost poznejšega sklepa skupščine…………………...………………... 172
7.4.1. Pomen in ureditev v slovenskem pravu…………….………………….. 172
7.4.2. Kdaj je poznejši sklep »v nasprotju« s sklepom o
pogojnem povečanju?.............................................................................. 175
7.5. Razmerje med sklepom o pogojnem povečanju osnovnega kapitala
in sklepom o izdaji obveznic po 371. členu ZGD-1……………………… 175
7.6. Zahtevana večina in druge formalne predpostavke za veljavno
sprejetje sklepa……………………………………...…………………….. 178
7.6.1. Večina……………………………………...…………………………... 178
7.6.2. Soglasja posameznih kategorij delničarjev……………………………. 179
7.6.3. Druge zahteve…………………...…………………………………….. 180
7.7. Sestavine sklepa…………………………………………………………… 181
7.7.1. Splošne sestavine………………………….......……….……………… 181
7.7.1.1. Obvezne sestavine……………………………………..........……… 181
7.7.1.2. Fakultativne sestavine……………………………….........……….. 182
7.7.2. Posebne sestavine………………...……………………………….…... 183
7.7.2.1. Namen povečanja in upravičenci………………….........…………. 183
7.7.2.2. Emisijski znesek delnic……………………………………..…………….185
7.7.2.3. Pomanjkljivosti sklepa…………….……………………………...... 188
7.8. Pogojno povečanje osnovnega kapitala s stvarnimi vložki….………….. 189
7.8.1. Pregledno o posebnih pravilih za stvarne vložke…………...…………. 189
7.8.1.1. Obvezna vsebina sklepa………………………………....……….… 189
7.8.1.2. Objava pridobitve stvarnega vložka……………….……....………. 190
7.8.1.3. Revizija…………………………………………………………….. 191
7.8.1.4. Kontrola registrskega sodišča……………………………………... 193
7.8.1.5. Posledice kršitev…………………………….……………………... 195
7.8.2. Kdaj se pravila o stvarnih vložkih ne uporabijo?.................................... 195
7.8.2.1. Zamenljive obveznice…………………………..……………...…... 195
7.8.2.2. Obveznice z delniško nakupno opcijo………………………….…... 197
7.8.3. Uporaba pravil o stvarnih vložkih……………………………………... 198
7.8.3.1. Obveznice so bile že izdane pred ali se izdajajo sočasno
vi
s pogojnim povečanjem osnovnega kapitala………………………. 198
7.8.3.1.1. Zamenljive obveznice………………………….....…………….. 198
7.8.3.1.2. Obveznice z delniško nakupno opcijo………………………….. 200
7.8.3.2. Obveznice se izdajo po sprejetju sklepa o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala……………………………........……………..... 201
7.8.3.2.1. Problemsko izhodišče…………………………………………... 201
7.8.3.2.2. Rešitev z analogijo z odobrenim kapitalom……………………. 202
7.9. Prijava sklepa za vpis v sodni register……………..……………………..206
7.9.1. Splošno……………………………………...…………………………. 206
7.9.2. Upravičeni predlagatelji………………..……………………………… 206
7.9.3. Priloge predloga……………………………………………………….. 207
7.9.4. Postopanje registrskega sodišča……………...………………………... 209
7.9.4.1. Formalni in materialni preizkus predloga
ter predhodno vprašanje…................................................................. 209
7.9.4.2. Sklep o vpisu………………....……………………………….....…. 213
7.10. Pravne posledice razveljavitve sklepa skupščine o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala ali ugotovitve njegove ničnosti…..……. 214
7.10.1. Splošno……………………………...………………………………... 214
7.10.2. Ničnost družbe………………….……………………………………. 216
7.10.3. Smiselna uporaba pravil o ničnosti družbe………….……………….. 217
7.10.4. Tožba na ugotovitev ničnosti vpisa (41. člen ZSReg)….……………. 219
8. URESNIČITEV ZAMENJALNEGA/OPCIJSKEGA UPRAVIČENJA
IN IZDAJA DELNIC…………………………..……………………………… 221
8.1. Prepovedana izdaja delnic………………………………………………... 221
8.1.1. Presečni trenutek – vpis sklepa skupščine v sodni register……………. 221
8.1.2. Ničnost delnic………………………………………………………….. 223
8.1.3. Odškodninska odgovornost izdajateljev…………….…………………. 224
8.2. Izjava o uresničitvi upravičenja do pridobitve delnic…………………... 226
8.2.1. Pomen in pravni učinki izjave……………………………...………….. 226
8.2.2. Oblika in sestavine izjave……………………………..……………….. 230
8.2.3. Pomanjkljivosti/napake izjave……………………...………………….. 232
8.2.4. Omejitve, ki niso navedene v izjavi…………...………………………. 233
8.3. Izdaja delnic………………………………...……………………………... 234
vii
8.3.1. Temeljno…………………………..…………………………………... 234
8.3.2. Drugi odstavek 333. člena ZGD-1…………………..………………… 234
8.3.3. Pomen »izdaje«………………………………………………………... 235
8.3.4. Predpostavke izdaje…………………..………………………………... 236
8.3.4.1. Vezanost na namen……………....………………………..……….. 236
8.3.4.2. Polno plačilo delnic………………........………………………….. 238
8.3.4.3. Zagotovitev po pari emisije pri zamenljivih obveznicah……........... 239
8.3.5. Pravni učinki izdaje.………………………………………………….... 243
8.4. Prijava in vpis povečanja osnovnega kapitala v sodni register…….…... 244
8.4.1. Splošno…………...……………………………………………………. 244
8.4.2. Vsebina prijave (predloga za vpis) in upravičeni predlagatelji………... 244
8.4.3. Priloge predloga……………………………………………………….. 245
8.4.4. Preizkus predloga in sklep o vpisu…………………………………….. 247
9. NEKATERE SPECIFIKE PO ZAKONU O BANČNIŠTVU…...………….. 248
9.1. Uvodno…………………………………………………...………………… 248
9.2. Osnovne značilnosti kapitala banke……………..………………………. 249
9.2.1. Splošno…………………………………...……………………………. 249
9.2.2. Navadni lastniški temeljni kapital……………………………………... 250
9.2.3. Dodatni temeljni kapital………..……………………………………… 251
9.2.4. Dodatni kapital………….……………………………………………... 253
9.2.5. Kapitalski količniki……………………………………………………. 254
9.2.6. Kapitalski blažilniki…………………………………………………… 254
9.3. Hibridni instrumenti temeljnega kapitala banke……...………………... 257
9.3.1. Temeljne značilnosti…………………………………………………... 257
9.3.2. Hibridni instrumenti po CRR……………...…………………………... 258
9.3.3. Zamenljive obveznice kot pojavna oblika hibridnih
instrumentov dodatnega temeljnega kapitala in njihova
konverzija v delnice banke prek pogojnega povečanja
osnovnega kapitala………………………………………………….…. 259
10. SKLEPNE UGOTOVITVE, MISLI IN PREDLOGI………………….…... 261
11. LITERATURA IN VIRI………………………………………..……………. 275
viii
Kratice in okrajšave
AJPES……………...……… Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in
storitve.
AktG………………………. nemški Aktiengesetz, BGBI. I S. 1089, s spr..
ARUG…………………….. nemški Gesetz zur Umsetzung der
Aktionärsrechterichtlinie, BGBl. I S. 2479, s spr..
BFH………………………... Bundesfinanzhof – nemško zvezno finančno sodišče.
BGB………………………...nemški Bürgerliches Gesetzbuch, BGBl. I S. 42, s spr..
BGH……………………….. Bundesgerichtshof - nemško zvezno vrhovno sodišče.
Direktiva 2009/101/ES…...... Direktiva 2009/101/ES Evropskega parlamenta in Sveta z
dne 16. septembra 2009 o uskladitvi zaščitnih ukrepov za
varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih
države članice zahtevajo od gospodarskih družb v skladu z
drugim pododstavkom člena 48 Pogodbe, zato da se
oblikujejo zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej
Skupnosti, Ur. l. EU, št. L 258/11, s spr..
Direktiva 2013/36/EU........... Direktiva 2013/36/EU Evropskega parlamenta in Sveta z
dne 26. junija 2013 o dostopu do dejavnosti kreditnih
institucij in bonitetnem nadzoru kreditnih institucij in
investicijskih podjetij, spremembi Direktive 2002/87/ES in
razveljavitvi direktiv 2006/48/ES in 2006/49/ES, Ur. l.
EU, št. L 176/338.
Direktiva 86/635/EGS…...... Direktiva Sveta z dne 8. decembra 1986 o letnih
računovodskih izkazih in konsolidiranih računovodskih
izkazih bank in drugih finančnih institucij (86/635/EGS),
Ur. l. ES, št. L 372/1, s spr..
Direktiva 2012/30/EU……... Direktiva 2012/30/EU Evropskega parlamenta in Sveta z
dne 25. oktobra 2012 o uskladitvi zaščitnih ukrepov za
varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih
države članice zahtevajo od gospodarskih družb v pomenu
drugega odstavka člena 54 Pogodbe o delovanju Evropske
unije, glede ustanavljanja delniških družb ter ohranjanja in
spreminjanja njihovega kapitala, zato da se oblikujejo
ix
zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej Skupnosti, Ur. l.
EU, št. L 315/74..
EUR………………………... evro.
gl. …………………………. glej.
HGB……………………….. nemški Handelsgesetzbuch, RGBI. S. 219, s spr..
Kapitalska direktiva……...... Druga direktiva Sveta z dne 13. decembra 1976 o
uskladitvi zaščitnih ukrepov za varovanje interesov
družbenikov in tretjih oseb, ki jih države članice zahtevajo
od gospodarskih družb v skladu z drugim odstavkom člena
58 Pogodbe glede ustanavljanja delniških družb ter
ohranjanja in spreminjanja njihovega kapitala, zato da se
oblikujejo zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej
Skupnosti (77/91/EGS), Ur. l. EU, št. L 026/77, s spr..
InsO……………………...... nemški Insolvenzordnung, BGBl. I S. 2866, s spr..
idr. ………………………… in drugo.
ipd. ………………………... in podobno.
itd. ……………………….…in tako dalje.
KDD……………………….. Centralna klirinško depotna družba.
npr. …………………...….... na primer.
OLG……………………….. Oberlandesgericht – nemško višje deželno sodišče.
o.p. …………………………opus citatum (že navedeno).
OZ…………………………. Obligacijski zakonik, Ur. l. RS, št. 83/01, s spr..
prim. …………………….… primerjaj.
r. št. ………………………... robna številka v komentarjih.
SPZ………………………… Stvarnopravni zakonik, Ur. l. RS, št. 87/2002, s spr..
SRS………………………… Slovenski računovodski standardi (2016), Ur. l. RS, št.
95/2015, s spr..
spr. ……………………….... spremembe
str. ……………………….… stran.
št. ………………………….. številka.
t.i. …………………………..tako imenovani.
Uredba (EU) št. 575/2013..... Uredba (EU) št. 575/2013 Evropskega parlamenta in Sveta
z dne 26. junija 2013 o bonitetnih zahtevah za kreditne
x
institucije in investicijska podjetja ter o spremembi Uredbe
(EU) št. 648/2012, Ur. l. EU, št. L 176/1.
VSC…………… ………..… Višje sodišče v Celju.
VSL…………………...…… Višje sodišče v Ljubljani.
VSK………………………... Višje sodišče v Kopru.
VSM……………………….. Višje sodišče v Mariboru.
VSRS………………………. Vrhovno sodišče Republike Slovenije.
ZBan-1…………………….. Zakon o bančništvu, Ur. l. RS, št. 131/06, s spr..
ZBan-2 ………..………….. Zakon o bančništvu, Ur. l. RS, št. 25/15.
ZFPPIPP…………………... Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi
insolventnosti in prisilnem prenehanju, Ur. l. RS, št.
126/07, s spr..
ZGD-1…….....……….......... Zakon o gospodarskih družbah, Ur. l. RS, št. 42/06, s spr..
ZIZ……………………….…Zakon o izvršbi in zavarovanju, Ur. l. RS, št. 51/98, s spr..
ZNP…………………….….. Zakon o nepravdnem postopku, Ur. l. SRS, št. 30/86, s
spr..
ZNVP-1……………….…… Zakon o nematerializiranih vrednostnih papirjih, Ur. l. RS,
št. 75/15, s spr..
ZPO………………………... nemški Zivilprozessordnung, BGBl. I S. 3202, s spr..
ZPP........................................ Zakon o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/99, s spr..
ZPre-1……………………... Zakon o prevzemih, Ur. l. RS, št. 79/06, s spr..
ZTD………………………... hrvaški Zakon o trgovačkim društvima, Narodne novine,
br. 111/93, s spr..
ZTFI……………………...... Zakon o trgu finančnih instrumentov, Ur. l RS, št. 67/07, s
spr..
ZSReg…………………….... Zakon o sodnem registru, Ur. l. RS, št. 13/94, s spr..
ZVP………………………... Zakon o vrednostnih papirjih, Ur. l. SFRJ, št. 64/89, s spr..
ZZK-1………………………Zakon o zemljiški knjigi, Ur. l. RS, št. 58/03, s spr..
xi
Povzetek
Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo so obveznice, ki
predstavljajo instrumente t.i. mezaninskega kapitala, kajti združujejo tako elemente
lastniškega kot dolžniškega kapitala. Čeprav se te obveznice načeloma uvrščajo med
instrumente dolžniškega financiranja delniške družbe, jih obeležuje pomembna dodatna
kvaliteta: njihovi imetniki lahko pod določenimi pogoji pridobijo delnice družbe.
Upravičenju do pridobitve delnic, ki je inkorporirano v zamenljive obveznice oziroma v
obveznice z delniško nakupno opcijo, je imanentno tveganje razvodenitve kapitalske
udeležbe obstoječih delničarjev, zato je treba njihove interese primerno zavarovati.
Slovenski pravni red po zgledu na primerjalne korporacijske ureditve varstvo vzpostavlja
na dveh nivojih. Zaostruje pogoje za izdajo teh obveznic, saj sme poslovodstvo emisijo
izvršiti le, če s tem soglaša skupščina delničarjev, ter delničarjem zagotavlja prednostno
pravico do nakupa obveznic ob njihovi izdaji. Soglasje k izdaji obveznic skupščina poda
bodisi z obvezujočim bodisi s pooblastitvenim sklepom. Proceduralne zahteve so v obeh
primerih enake. Prednostna pravica delničarjev do nakupa obveznic se lahko tudi izključi,
če so za to izpolnjene zahtevane formalne in materialne predpostavke. Pri izvedbi emisije
na podlagi pooblastitvenega sklepa sme skupščina za izključitev prednostne pravice
pooblastiti poslovodstvo, kar je nujno za ohranitev potrebne fleksibilnosti pri
pridobivanju hibridnega kapitala. Varovanje delničarjev s prednostno pravico se
zagotavlja ne le v postopku izdaje obveznic, temveč tudi v primeru njihove odsvojitve s
strani družbe – izdajateljice, ki je obveznice poprej derivativno pridobila.
Upravičenje imetnikov obveznic, da pridobijo delnice družbe, za slednjo pomeni
obveznost, da delnice efektivno zagotovi. Najprimernejši mehanizem za ta namen je
pogojno povečanje osnovnega kapitala, to pa zaradi tega, ker funkcionalno uravnoteži
interese vseh deležnikov - družbe, imetnikov obveznic in obstoječih delničarjev.
Temeljna predpostavka za izdajo delnic iz naslova pogojnega povečanja osnovnega
kapitala je vpis sklepa skupščine (o takšnem povečanju osnovnega kapitala) v sodni
register. Če je sklep skupščine neveljaven, je neveljaven tudi vpis izdaje delnic, zato je
treba s tožbo v pravdnem postopku – če naj bo ta sposobna za meritorno obravnavo –
uveljavljati dva zahtevka – ničnostni oziroma izpodbojni zahtevek zoper sklep skupščine
in zahtevek na ugotovitev ničnosti vpisa izdaje delnic. Ob emisiji delnic je poslovodstvo
vezano na dve omejitvi: - izdati jih je mogoče le za namen, ki je opredeljen v sklepu
skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala; - izdaja je dopustna šele po plačilu
xii
celotnega emisijskega zneska. Ključna razlika med njima se pokaže v primeru njihovih
kršitev. Če namreč poslovodstvo delnice izda za drugačen namen, kot ga je določila
skupščina, so delnice nične, medtem ko so delnice, izdane pred njihovim polnim
plačilom, veljavne.
Ključne besede: zamenljive obveznice, obveznice z delniško nakupno opcijo, pogojno
povečanje osnovnega kapitala, osnovni kapital, pogojni kapital
Angleški prevod naslova in povzetka
Convertible bonds, bonds with stock purchase warrant and conditional increase of share
capital
Convertible bonds and bonds with stock purchase warrant are bonds, which represent
instruments of so called mezzanine capital, for they combine elements of equity as well
as debt capital. Although these bonds are fundamentally classified as instruments of joint
stock company's debt financing, they are marked with an important additional quality:
their holders may on certain conditions obtain company's shares. The right to obtain
shares, incorporated in convertible bonds and bonds with stock purchase warrant, on the
other hand brings about a risk for the existing shareholders, namely a risk of dilution of
their shares. It is therefore necessary to protect their legitimate interests. Following the
example of comparative legal regulations Slovenian legal system establishes a two-level
safeguard: (i) it sharpens the conditions for issue of these bonds, because the management
may carry out the issue only under a consent of general assembly; (ii) it secures to the
shareholders a right to a preferential purchase of bonds in the issue procedure. A consent
of the general assembly may be granted by a binding or by an authorizing resolution. The
procedural framework is the same in both cases. The shareholders' preferential right may
also be excluded, if special formal and substantial requirements are met. When bonds are
issued on the basis of an authorizing resolution, the general assembly may authorize the
management for an exclusion of the preferential right. This is essential, if necessary
flexibility by acquiring hybrid capital is to be maintained. Safeguarding of shareholders
by a preferential right is guaranteed not only in the issue procedure, but also in a situation
when the bonds are being disposed of by the issuing company, which has precedingly
obtained the bonds in a derivative way.
xiii
The right of bondholders to acquire company's shares is reflected in the company's
obligation to effectively secure a delivery of shares. The most appropriate mechanism for
this purpose is conditional increase of share capital, as it functionally balances the
interests of all relevant participants, namely those of the company, the bondholders and
the existing shareholders. A fundamental condition for issue of shares is a registration of
general assembly resolution on conditional increase of share capital in the judicial
registry. Should that resolution be invalid, so shall also be invalid the registration of issue
of shares. That is why it is necessary that a lawsuit in a litigation procedure – if a lawsuit
is to be dealt with substantially - comprises two claims – the claim on ascertainment of
nullity/invalidation of the general assembly resolution as well as the claim on
ascertainment of nullity of registration of shares issue. By issue of shares the
management is bound by two restrictions: - shares are allowed to be issued solely for a
purpose, defined in the general assembly resolution; - the issue is permissible only after
the shares have been fully paid. A key difference between the two is manifested in case
they are violated. If management issues shares for a different purpose then the one,
determined by a general assembly, the shares shall be null and void, whereas the shares
shall be valid, if issued prior to their full payment.
Key Words: convertible bonds, bonds with stock purchase warrant, conditional increase
of share capital, share capital, conditional capital
UDK: 336.763.3:347.728.2(043.3)
1
1. UVOD IN PREDSTAVITEV TEME
1.1. Opredelitev problematike
Delniška družba premoženje pridobiva na različnih pravnih podlagah. Vire družbinega
premoženja razodeva pasivna stran bilance stanja, ki se deli na lastni (lastniški) in tuji
(dolžniški) kapital. Zato financiranje družbe z lastnim kapitalom pojmujemo tudi kot
lastniško financiranje, financiranje preko tujega kapitala pa kot dolžniško financiranje.
Kategorija lastnega kapitala se naprej členi na osnovni kapital, kapitalske rezerve, rezerve
iz dobička, revalorizacijske rezerve, rezerve, nastale zaradi vrednotenja po pošteni
vrednosti, preneseni čisti poslovni izid in čisti poslovni izid poslovnega leta (prvi
odstavek 65. člena ZGD-1). Lastni kapital se oblikuje z vplačili delničarjev in tretjih
(vplačili, ki ne povzročijo nastanka obveznosti družbe v obligacijskopravnem pomenu)
ter s sredstvi, ki jih je prigospodarila družba sama1.
Postavke dolžniškega kapitala na drugi strani sporočajo, koliko premoženja je družba
pridobila na obveznostnopravnih podlagah. Sem spadajo najrazličnejši pravni posli, ki
generirajo nastanek obveznosti družbe do njenih upnikov, npr. dobave blaga, opravljanje
storitev, krediti, posojila2. Z dolžniškim kapitalom je, v primerjavi z lastnim kapitalom,
povezano manjše tveganje, saj upniki v primeru stečaja ali likvidacije družbe pri
poplačilu uživajo prednost pred delničarji3. Poudarjen pomen ima dolžniško financiranje
družbe z izdajo obveznic. Obveznica je dolžniški vrednostni papir, s katerim se izdajatelj
zavezuje, da bo upravičencu iz obveznice določenega dne izplačal v obveznici navedeni
znesek oziroma znesek anuitetnega kupona (prvi odstavek 26. člena ZVP). Izdana je
lahko tudi v nematerializirani obliki (četrti odstavek 7. člena ZNVP-1). Ekonomski
pomen obveznice je predvsem v kreditiranju, saj izdajatelj išče likvidna sredstva in skuša
prek izdaje obveznic pritegniti kapital investitorjev4. Obveznice običajno obsegajo
upravičenje do vračila glavnice in plačilo obresti po fiksni obrestni meri s periodičnim
1 Prim. N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 355. 2 Prim. T. Raiser in R. Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, Ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 5., neubearbeitete und erweiterte Auflage, Verlag Franz Vahlen, München 2010, r. št. 3, str. 246-247. 3 Podobno T. Raiser in R. Veil, Ibidem, r. št. 3, str. 247. Prim. tudi M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, Korporacijsko pravo, Pravni položaj gospodarskih subjektov, Druga, dopolnjena in predelana izdaja, GV Založba, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Ljubljana 2009, str. 546: »(…) vsekakor pa je imetnik obveznice upnik družbe, v nasprotju z delničarjem, ki to ni, in je ob prenehanju družbe, bodisi prostovoljnem bodisi prisilnem, poplačan pred imetnikom delnice.«
2
izplačevanjem obresti. Posebne oblike obveznic od običajne odstopajo zlasti glede načina
obrestovanja, npr. obveznice s spremenljivo obrestno mero, kjer je obrestna mera vezana
na neko tržno obrestno meto (Floating-Rate Bonds) in brezkuponske obveznice, pri
katerih ni periodičnih obrestnih plačil (Zero-Bonds)5.
V prostor med lastnim in dolžniškim kapitalom je umeščen t.i. mezaninski kapital. Gre za
skupino instrumentov financiranja, ki vsebujejo tako elemente lastnega kot tujega
kapitala6,7. Ker se bilančno in davčno često obravnava kot tuji kapital, se mezaninski
kapital opisuje tudi kot tuji kapital s primesmi lastnega kapitala. Prav tako se klasificira
kot kvazi lastni kapital ali kot nadomestek lastnega kapitala, saj je pogosto, tako kot
»pravi« lastni kapital, pred (»čistim«) dolžniškim kapitalom »na udaru« (se izčrpava)
zaradi nastalih izgub, s čimer se krepi jamstvena masa za poplačilo terjatev upnikov. V
nasprotju z lastnim kapitalom pa imetniki mezaninskega kapitala nimajo kontrolnih
oziroma upravljavskih pravic, ali pa jih imajo le v zelo skrčenem obsegu8.
Participacija pri absorpciji izgub in eventualna podrejenost upravičenj (terjatev) iz
instrumentov mezaninskega kapitala vis-à-vis instrumentov (»čistega«) dolžniškega
financiranja za imetnike seveda nujno pomenita večje tveganje. S tem se povečuje
zahtevana donosnost, kar se bo praviloma reflektiralo v dogovoru o višji obrestni meri
in/ali dodatni premiji v obliki enkratne ali periodične udeležbe v dobičku ali v opcijski
pravici za pridobitev deležev izdajatelja mezaninskih instrumentov. Ker pa je
pričakovana donosnost slednjih nižja od zahtevane donosnosti instrumentov (»pravega«)
lastnega kapitala (npr. delnic), se mezaninski kapital dojema tudi kot »poceni« lastni
kapital. Zaradi tega ima pomembno vlogo tudi v okviru hibridnega temeljnega kapitala
kot tudi dodatnega kapitala bank. Instrumenti mezaninskega financiranja imajo lahko
glede ročnosti/trajanja, modalitet obrestovanja (npr. fiksno ali variabilno obrestovanje),
načinov izplačila, ipd., različne pojavne oblike. Pri nekaterih je poudarjena dolžniška
(Debt Mezzanine Capital), pri nekaterih je v ospredju lastniška komponenta (Equity
4 P. Grilc in M. Juhart, Pravo vrednostnih papirjev, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1996, str. 123. 5 P. Grilc in M. Juhart, Ibidem, str. 129-130. 6 T. Raiser in R. Veil, op. cit. 2, r. št. 4, str. 247. 7 »Mezzanine bridges the gap between debt and equity. A hybrid form of capital, mezzanine financing is sandwiched between senior debt and equity on a company's balance sheet.«; www.fleetcapital.com/resources/capeyes/a10-02-124.html, 04.08.2003, citirano v B. Rudolph, Analyse hybrider Finanzinstrumente: Mezzanine – Kapital, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 1/2004, str. 12. 8 B. Rudolph, Ibidem, str. 12.
3
Mezzanine Capital)9,10. V prvo skupino spadajo npr. podrejena posojila, v drugo pa npr.
užitnice11.
Kategoriji mezaninskega kapitala, pogosto uporabljeni v poslovni praksi, sta tudi
zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo. V osnovi sicer te
obveznice predstavljajo instrumente dolžniškega financiranja družbe oziroma dolžniške
vrednostne papirje, saj imajo vse bistvene značilnosti obveznic. Ker pa njihovim
imetnikom omogočajo, da pod določenimi pogoji pridobijo delnice družbe, jih pravna
teorija uvršča v skupino hibridnih oziroma mešanih vrednostnih papirjev (tudi mešanih
obveznic).
Temeljna značilnost zamenljivih obveznic je v tem, da, poleg običajnih pravic, značilnih
za obveznice (vračilo glavnice in plačilo obresti), njihovemu imetniku dajejo še pravico,
da svojo terjatev za vračilo glavnice zamenja z določenim številom delnic z ali brez
doplačila. Obveznice z delniško nakupno opcijo pa imetniku poleg pravic, ki jih daje
obveznica, dajejo še upravičenje, da v določenem časovnem obdobju za določeno ali
določljivo ceno kupi določeno število delnic12. Če upravičenje do pridobitve delnic za
imetnike teh obveznic v primerjavi s »klasičnimi« oziroma čistimi obveznicami (reine
Anleihen) pomeni določeno prednost, pa za delničarje družbe – izdajateljice obveznic
predstavlja nevarnost poslabšanja njihovega položaja. Če namreč obstoječi delničarji pri
vpisovanju novih delnic ne participirajo (namesto njih nove delnice vpisujejo imetniki
mešanih obveznic), se njihova kapitalska udeležba znižuje, posledica pa je razvodenitev
njihovih članskih pravic iz obstoječih delnic. Primerjalne korporacijske ureditve na to
dilemo odgovarjajo z zaostritvijo pogojev za izdajo mešanih obveznic, katerih namen je v
prvi vrsti zaščita delničarjev pred posegi v njihov članski položaj. Težišče strožjega
urejanja emisije mešanih obveznic je v omejitvi avtonomije poslovodstva, saj je izdaja
teh obveznic dopustna le na podlagi soglasja kvalificirane večine delničarjev (skupščine),
poleg tega pa se obstoječim delničarjem po zgledu na povečanje osnovnega kapitala z
vložki zagotavlja prednostna pravica do pridobitve mešanih obveznic.
Spoznanje, da izdaja hibridnih obveznic – čeprav te v osnovi predstavljajo dolžniške
vrednostne papirje – s seboj prinaša tveganja za okrnitev članskih pravic obstoječih
9 Povzeto in delno prirejeno po B. Rudolph, Ibidem, str. 12-13. 10 Prim. T. Raiser in R. Veil, op. cit. 2, r. št. 4, str. 247: »Obwohl sich Mezzanine Finanzierungsformen durch ihren hybriden Charakter auszeichnen, können sie im Einzelfall dennoch eine eher eigen- oder fremdkapitalähnliche Struktur aufweisen. Für eine Zuordnung ist die Ausgestaltung der vertraglichen Bedingungen wesentlich.« 11 B. Rudolph, op. cit. 7, str. 13. 12 A. Jemc, Pooblastilo upravi za izdajo hibridnih vrednostnih papirjev, Podjetje in delo, št. 1/2005.
4
delničarjev, je razlog za urejanje te materije tudi v Direktivi 2012/30/EU13, ki sicer na
ravni evropskega prava družb (med drugim) opredeljuje postopke varovanja delničarjev
pri spreminjanju kapitala14. Gre namreč za tveganja, ki so sicer značilna za postopke
povečanja osnovnega kapitala in ki jih v evropskem pravnem redu naslavlja prav
Direktiva 2012/30/EU. Ta v četrtem odstavku 29. člena določa, da je za izdajanje »vseh
vrednostnih papirjev, ki jih je mogoče spremeniti v delnice ali iz katerih izhaja pravica do
vpisa delnic« potrebno sprejetje sklepa na skupščini delničarjev in da se mora, kadar
obstaja več razredov delnic, o sklepu skupščine »posebej glasovati vsaj za vsak razred
delničarjev, katerih pravice so prizadete s tako transakcijo«. Po šestem odstavku 33.
člena Direktive 2012/30/EU pa se za izdajo takšnih vrednostnih papirjev uporabljajo tudi
prvi do peti odstavek 33. člena, kar predvsem pomeni, da se morajo vrednostni papirji
prednostno ponuditi delničarjem, izključitev prednostne pravice je dopustna le pod
(enakimi) predpostavkami, kot veljajo za izključitev prednostne pravice do vpisa novih
delnic pri povečanju osnovnega kapitala15. Nobenega dvoma ni, da so vrednostni papirji,
izdajo katerih Direktiva 2012/30/EU pogojuje z izpolnitvijo teh (dodatnih) predpostavk,
tudi zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo. Obravnavane zahteve
Direktive 2012/30/EU kot harmonizacijskega predpisa so v slovenskem pravnem redu
implementirane z določbo 371. člena ZGD-1.
Določila 371. člena ZGD-1 so sicer precej rudimentarna. Res je kogentno predpisana
skupščinska avtorizacija za izdajo mešanih obveznic, ni pa denimo normirano, ali je
pritegnitev skupščine v postopek izdaje obveznic omejitev poslovodstva, ki učinkuje le v
notranjem razmerju (med člani poslovodstva in družbo) ali pa gre za predpostavko za
veljavnost mešanih obveznic. Ali povedano drugače, urejeno ni, kakšne pravne posledice
ima izdaja mešanih obveznic, o kateri skupščina ni (so)odločala. V tesni zvezi s tem je
vprašanje, ali je skupščinsko soglasje možno samo ex ante, ali lahko skupščina (s strani
poslovodstva opravljeno) izdajo obveznic odobri tudi ex post. Neurejeno je vprašanje
intenzitete omejitve poslovodstva pri izdaji obveznic v smislu, ali mora skupščina v
13 Direktiva 2012/30/EU je nadomestila prej veljavno Kapitalsko direktivo (Direktiva 77/91/EGS). 14 Da so postopki varovanja delničarjev in upnikov pri spreminjanju kapitala, tako pri povečanju kot zmanjšanju kapitala, in v tej zvezi pri izdajanju, spreminjanju in umikanju delnic, eno izmed vsebinsko zaključenih področij urejanja Direktive 2012/30/EU, navaja Kocbek; gl. M. Kocbek in S. Prelič, Zakon o gospodarskih družbah ZGD-1, z novelama ZGD-1A in ZGD-1B, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2008, str. 44. 15 Po prvem odstavku 45. člena Direktive 2012/30/EU lahko države članice odstopijo od določb 29. in 33. člena, »v kolikor so ta odstopanja potrebna za sprejetje ali uporabo določb, namenjenih spodbujanju sodelovanja zaposlenih ali drugih skupin oseb, ki jih določa nacionalna zakonodaja, v kapitalu podjetij.«
5
sklepu opredeliti vse sestavine obveznic oziroma do potankosti opredeliti vse parametre
upravičenj iz obveznic in je torej vloga poslovodstva zgolj »tehnična« izvedba sklepa
skupščine ali pa je v tem pogledu poslovodstvu vendarle dopustno prepustiti določen
manevrski prostor, in če da, v kakšnem obsegu. Ta dilema je še bolj izražena pri podelitvi
pooblastila poslovodstvu za izdajo mešanih obveznic po drugem odstavku 371. člena
ZGD-1. Prav tako je vprašanje, ali se lahko mešane obveznice izdajo za »stvarne vložke«,
torej za nedenarno odmeno. V prvem odstavku 371. člena ZGD-1 so zamenljive
obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo16 (ter dividendne obveznice)
opredeljene izrazito lapidarno, saj je iz zakonskega besedila mogoče izluščiti le njihovo
specifično upravičenje, torej upravičenje do pridobitve delnic. V zakonu ni naslovljena
možnost pridobitve »lastnih« mešanih obveznic, torej obveznic, katerih izdajateljica je
družba sama, in možnost njihove ponovne odsvojitve. Ali prihaja v tej zvezi v poštev
smiselna (analogna) uporaba določb o pridobivanju in odsvajanju lastnih delnic?
Nakazana vprašanja so nekatera od tistih, ki so v normativni ureditvi brez (eksplicitnih)
odgovorov, ki pa za celostno razumevanje obravnavane problematike terjajo razjasnitev.
Na to bo med drugim pretendirala doktorska disertacija.
Prednostna pravica do nakupa mešanih obveznic delničarjem zagotavlja napotitvena
določba četrtega odstavka 371. člena ZGD-1, ki predpisuje smiselno uporabo 337. člena
ZGD-1. Torej določbe, ki uzakonja prednostno pravico delničarjev do vpisa novih delnic
pri rednem povečanju osnovnega kapitala in predpostavke, pod katerimi je prednostno
pravico mogoče izključiti. Vtis je, da je zakonska ureditev tudi na tem mestu nedodelana,
če upoštevamo, da ZGD-1 v drugem odstavku 371. člena omogoča pooblastitev
poslovodstva za izdajo mešanih obveznic za do petletno časovno obdobje. Določba 337.
člena ZGD-1 je namreč prikrojena položaju, ko o povečanju osnovnega kapitala in o
16 V prvem odstavku 371. člena ZGD-1 so obveznice z delniško nakupno opcijo sicer nekoliko neposrečeno opredeljene kot obveznice, s katerimi se imetnikom zagotovi pravica »do prednostnega nakupa delnic«. Ne gre namreč za prednostno pravico kot korporacijsko upravičenje iz delnice v smislu 337. čl. ZGD-1, na kar na prvi pogled navaja zakonsko besedilo, temveč za opcijo za pridobitev delnic, ki je »spojena« z obveznico kot dolžniškim vrednostnim papirjem. Razlaga zakona v smeri »prave« (korporacijske) prednostne pravice bi bila nevzdržna, saj bi bila s tem vzpostavljena možnost, da se »po ovinku« (že samo z izdajo obveznic) de facto izključi prednostna pravica pri rednem povečanju osnovnega kapitala ali pri odobrenem kapitalu brez spoštovanja strogih formalnih in materialnih predpostavk. Prednostne pravice v smislu 337. čl. ZGD-1 imetniki obveznic nimajo niti pri pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Prim. tudi M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 547: »(…) To je obveznostni oziroma dolžniški vrednostni papir z opcijo (…)«. Kritično do zakonske opredelitve obveznice z delniško nakupno opcijo tudi Prelič, ki navaja, da taka obveznica ne zagotavlja prednosti, temveč pravico do nakupa oziroma pridobitve delnice; gl. S. Prelič, Korporacijskopravni in obligacijskopravni vidiki hibridnih vrednostnih papirjev, magistrska naloga, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 1998, str. 39.
6
morebitni izključitvi prednostne pravice odloči skupščina, vloga poslovodstva pa je pri
tem prvenstveno izvedbena. Zakonodajalec je zato prepoznal potrebo po specialnem
urejanju prednostne pravice v okviru odobrenega kapitala, ko o povečanju osnovnega
kapitala odloči (in ne le izvede skupščinski sklep) poslovodstvo na podlagi pooblastila
skupščine. Drugi odstavek 354. člena ZGD-1 namreč opcijsko dopušča, da poslovodstvo
sočasno z izdajo delnic iz odobrenega kapitala odloči tudi o izključitvi prednostne pravice
(če je za to pooblaščeno). Zakaj ZGD-1, ki analogno odobrenemu kapitalu dovoljuje
pooblastitev poslovodstva za izdajo mešanih obveznic, napotuje zgolj na (smiselno)
uporabo 337. čl. ZGD-1, ne pa tudi na (smiselno) uporabo drugega odstavka 354. člena
ZGD-1, ni razvidno. Ali to pomeni, da lahko tudi pri emisiji mešanih obveznic, ki jo
izvede poslovodstvo na podlagi pooblastila skupščine, prednostno pravico delničarjev
izključi le skupščina (ob sprejetju sklepa o podelitvi pooblastila), ali pa je vrzel vendarle
dopustno zapolniti s smiselno uporabo drugega odstavka 354. člena ZGD-1? V disertaciji
bo prikazano, da je analogijo vsekakor treba dopustiti.
Če je v zvezi z izdajo hibridnih obveznic na eni strani potrebno zagotoviti zaščito pravno
priznanih interesov delničarjev, mora normativna ureditev na drugi strani poskrbeti tudi
za zaščito pravnega položaja imetnikov teh obveznic. Ker bo odločitev za investicijo v
mešano obveznico praviloma odsev možnosti, da njen imetnik po poti zamenjave
obveznice za delnice ali nakupa pridobi delnice družbe – izdajateljice obveznic, stopa v
ospredje vprašanje, kako zagotoviti, da bo družba v trenutku, ko se imetnik obveznice
odloči za pridobitev njenih delnic, tudi dejansko razpolagala z ustreznim številom delnic
za zadovoljitev imetnika obveznice. Čeprav ima družba tozadevno vsaj teoretično na
razpolago več možnosti (npr. povečanje osnovnega kapitala z vložki ali odobreni kapital),
se kot daleč najustreznejši mehanizem, ki naj družbi omogoči izpolnitev obveznosti
izročitve delnic upravičencu iz mešane obveznice, kaže pogojno povečanje osnovnega
kapitala. Izročitev delnic prek pogojnega povečanja osnovnega kapitala pomeni
izpolnitev obveznosti z »mladimi« delnicami. Načeloma je dopustna tudi izvedba z
lastnimi delnicami ali z delnicami družbe – izdajateljice delnic, ki so v posesti tretjega,
vendar so možnosti za to omejene.
Pogojno povečanje je specifična oblika povečanja osnovnega kapitala, pri čemer v
trenutku odločanja o takšnem povečanju še ne pride do dejanskega povečanja osnovnega
kapitala, temveč se to lahko zgodi šele v prihodnosti17, v odvisnosti od tega ali bodo
17 M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 684.
7
upravičenci iz mešanih obveznic svoje upravičenje do pridobitve delnic družbe uresničili
ali ne. S tem, ko družba sprejme odločitev pogojno povečati svoj osnovni kapital, je
ustvarjena potrebna pravna podlaga za izvedbo zamenjalnega oziroma opcijskega
upravičenja imetnikov obveznic. Izdaja samih hibridnih obveznic namreč še ne pomeni
povečanja osnovnega kapitala, prav tako ne pomeni pogojnega povečanja osnovnega
kapitala18, marveč se osnovni kapital pogojno poveča po posebnem postopku, ki pa je
komplementaren postopku izdaje teh vrednostnih papirjev.
Za pogojno povečanje osnovnega kapitala je značilno, da ga je dopustno izvesti le iz
taksativno določenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 343. člena ZGD-1,
prednostna pravica delničarjev do vpisa delnic pa je izključena ex lege. Zato se poraja
vprašanje, ali mora biti (pogojno) povečanje osnovnega kapitala stvarno upravičeno, torej
ali mora biti v konkretnem primeru namen povečanja v interesu same družbe, povečanje
pa potrebno in primerno sredstvo za dosego tega namena in z njim v sorazmerju. Če se
vprašanje parafrazira, ali morajo biti zaradi (že po zakonu) izključene prednostne pravice
delničarjev za dopustnost pogojnega povečanja osnovnega kapitala podane enake
materialnopravne predpostavke, kot veljajo za redno povečanje in odobreni kapital z
izključitvijo prednostne pravice. Enoten odgovor ni mogoč, pač pa je treba potegniti
ločnico med različnimi položaji, ki nastanejo v odvisnosti od namena, zaradi katerega se
sklene osnovni kapital pogojno povečati. Če gre za uresničevanje namena po prvi alinei
prvega odstavka 343. člena ZGD-1, torej uresničitev pravic imetnikov hibridnih
obveznic, se stvarna upravičenost kot materialnopravna predpostavka pogojnega
povečanja ne zahteva. Razlog je v tem, da zakon interese delničarjev v zadostni meri ščiti
s priznavanjem prednostne pravice do nakupa teh obveznic (četrti odstavek 371. člena
ZGD-1). Neobstoj prednostne pravice do vpisa delnic pri pogojnem povečanju je tako
»uravnotežen« s prednostno pravico do nakupa obveznic, ki vsebujejo upravičenje do
pridobitve delnic19.
Sklep skupščine je inherenten postopku pogojnega povečanja osnovnega kapitala, zato
mora skupščina, ko se osnovni kapital pogojno poveča zaradi zadovoljitve imetnikov
mešanih obveznic, sprejeti dva sklepa – sklep o izdaji obveznic po prvem oziroma
drugem odstavku 371. člena ZGD-1 in sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala.
18 M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, Ibidem, str. 688. 19 Da so interesi delničarjev zadostno zaščiteni s prednostno pravico do pridobitve mešanih obveznic, v nemški literaturi navaja Krieger; gl. G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4. Aktiengesellschaft, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1988, r. št. 8, str. 602.
8
Prvi se nanaša na notranje razmerje (družba/skupščina – poslovodstvo) in pomeni
odobritev izdaje mešanih obveznic kot ukrepa vodenja poslov, za katerega je sicer
pristojno poslovodstvo, drugi, s katerim se zagotavlja izdaja »mladih« delnic, pa na
zunanje razmerje (družba – imetniki mešanih obveznic). Obveznost sprejetja dveh
skupščinskih sklepov sproža kompleksna pravna vprašanja, ki jih bo naslovila disertacija.
Izhodišče za obravnavo specifik pravne regulative bank, relevantnih z vidika teme
doktorske disertacije, je razumevanje osnovne strukture kapitala bank in njegovih
sestavin. Kompleksno urejanje bančnega kapitala je odraz poudarjenega pomena
vprašanja kapitalske ustreznosti bank.
Pomembnejša kategorija bančnega kapitala je temeljni kapital, saj predstavlja
kvalitetnejši del kapitala. Eni izmed elementov, ki jih je mogoče vključiti v temeljni
kapital, so hibridni instrumenti. Nova regulativa zanje predvideva strožje pogoje, saj
morajo, če naj se vštejejo v temeljni bančni kapital, izdajatelju zagotavljati popolno
diskrecijo pri izplačilu donosov ter vsebovati mehanizem za pokrivanje izgub z odpisom
ali konverzijo v kapital (navadne delnice)20. Hibridni instrumenti temeljnega kapitala so v
osnovi dolžniški instrumenti in so lahko izdani tudi v pravni obliki zamenljivih obveznic.
V disertaciji bo prikazano, da se lahko njihova konverzija v navadne delnice zagotovi z
uporabo instrumentarija pogojnega povečanja osnovnega kapitala. Prav tako bo
ilustrirano, kakšne so v tem pogledu specifike glede na splošna pravila ZGD-1.
1.2. Cilji in teze doktorske disertacije
Glavni cilj disertacije je celovito in na enem mestu predstaviti, na eni strani značilnosti
mešanih obveznic in postopek za njihovo izdajo s fokusom na zamenljive obveznice in
obveznice z delniško nakupno opcijo, na drugi strani pa postopek pogojnega povečanja
osnovnega kapitala kot najprikladnejšega mehanizma za uresničitev upravičenja
imetnikov teh obveznic do pridobitve delnic. Izpostavljena bo tudi problematika
pridobitve obveznic s strani same družbe izdajateljice, ki jo bomo med drugim poizkušali
osvetliti z vidika pravil o pridobivanju lastnih delnic. Prav tako se bo disertacija dotaknila
vprašanja varstva imetnikov obveznic onkraj zagotavljanja razpoložljivosti delnic v
trenutku uresničitve zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja. Ogniti se ne bo
20 M. Koritnik, Nadaljnje reforme zahtev glede bančnega kapitala, Bančni vestnik, št. 1-2/2015, str. 44.
9
mogoče niti nekaterim bilančnopravnim vprašanjem hibridnih obveznic. V obravnavo
bodo pritegnjeni ne le instituti prava družb, marveč tudi instituti (predvsem)
obligacijskega prava, kolikor je to potrebno za boljše razumevanje obravnavane
problematike. Kar se tiče bančne regulative, disertacija cilja na prikaz specifik ureditve
glede na splošno korporacijsko ureditev ter v temeljnih potezah ilustrira nova (deloma)
unificirana in (deloma) harmonizirana pravila EU.
V disertaciji bodo s pomočjo zbrane literature in z analizo pravnih virov ter relevantne
sodne prakse preučena relevantna vprašanja zamenljivih obveznic in obveznic z delniško
nakupno opcijo s poudarkom na korporacijskopravnih vidikih. Pogojno povečanje
osnovnega kapitala (ki se izvede iz razloga po prvi alinei prvega odstavka 343. člena
ZGD-1) bomo obravnavali kot samostojni način za povečanje osnovnega kapitala
delniške družbe, obenem pa ga vsaj glede temeljnih značilnosti primerjali z drugimi
možnimi/dopustnimi načini. V tem okviru bo opozorjeno tudi na prednosti in slabosti ter
praktično uporabnost posameznega načina. Osvetljeni bodo instituti, ki so v funkciji
varovanja delničarjev in imetnikov obveznic kot tudi družbinih upnikov. Kar zadeva
slednje, bo predvsem prikazano, kako se pri pogojnem povečanju udejanja načelo
zagotovitve kapitala.
Nadaljnji namen disertacije je, da se izdajo hibridnih obveznic na eni strani, in pogojno
povečanje osnovnega kapitala na drugi, pojasni tudi kot proceduralne okvire, znotraj
katerih morajo biti opravljena posamezna dejanja. Zato je v disertaciji prikazano, katera
dejanja in v kakšnem vrstnem redu morajo biti opravljena za pravilno in zakonito
izvedbo. S tega vidika številna vprašanja sproža »dvojno angažiranje« skupščine
delničarjev, ki jih bo disertacija skušala pretresti čim celoviteje. Nujna je tudi pravilna
umestitev (smiselna uporaba) pravil o prednostni pravici pri rednem povečanju
osnovnega kapitala (in odobrenem kapitalu) v postopek izdaje mešanih obveznic.
Disertacija bo opozorila na morebitne pomanjkljivosti obstoječe ureditve in sugerirala
možne izboljšave ter v tem okviru skušala ugotoviti, kje bi bila morebiti potrebna
zakonodajalčeva intervencija, kje pa bi zadoščala zgolj ustrezna razlaga obstoječe
ureditve. Zdi se, da nadgradnjo terja predvsem določba 371. člena ZGD-1.
Na morebitne pomanjkljivosti pozitivne ureditve bo odkazano tudi z vidika interesov
same družbe, pri čemer nam bo v pomoč tudi pogled na nemško pravno ureditev, ki jo
slovenska jemlje za zgled. Razmišljali bomo o tem, ali bi bilo smiselno ter v kakšnem
obsegu v slovenski pravni red implementirati uveljavljene rešitve iz nemškega pravnega
okolja, ki jih slovenska zakonodaja morda ne vsebuje.
10
Pozornost bo posvečena praktični uporabnosti posameznih institutov in vprašanju, v
kolikšni meri je dopustna njihova kombinacija. Predmet preučevanja bodo tudi možne
oblike pravnega varstva zainteresiranih oseb v primeru kršitev formalnih ali
materialnopravnih predpostavk, saj tudi na ta vprašanja veljavna ureditev ne ponuja (vsaj
ne neposredno) celovitih odgovorov.
V disertaciji so preverjene naslednje raziskovalne teze:
1.) Skupščina lahko v pooblastivenem sklepu o izdaji mešanih obveznic (drugi odstavek
371. člena ZGD-1) prednostno pravico delničarjev do nakupa obveznic izključi bodisi
sama bodisi za izključitev pooblasti poslovodstvo ob smiselni uporabi določbe drugega
odstavka 354. člena ZGD-1.
2.) Obstoječim delničarjem v primeru odsvajanja »lastnih« mešanih obveznic (t.j.
obveznic v posesti družbe izdajateljice) pripada prednostna pravica ob smiselni uporabi
določb o prednostni pravici delničarjev ob odsvajanju lastnih delnic (osma alinea prvega
odstavka 247. člena ZGD-1).
3.) Pogojno povečanje osnovnega kapitala je najprimernejši način za izpolnitev
obveznosti družbe, da imetnikom mešanih obveznic zagotovi delnice, in sicer zaradi tega,
ker ustrezno uravnoteži interese vseh deležnikov: (i) družbe po učinkovitem in
fleksibilnem financiranju, (ii) imetnikov obveznic, da bodo zanesljivo pridobili delnice, če
se bodo za to možnost odločili, in (iii) obstoječih delničarjev po ohranitvi
»proporcionalnega lastniškega interesa«.
4.) Če družba emisijo mešanih obveznic izvede v času po sprejetju in registraciji sklepa
skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, je v primeru, da se povečanje
kapitala opravi s stvarnimi vložki, treba smiselno uporabiti pravila o stvarnih vložkih pri
odobrenem kapitalu.
5.) Tožbo na ugotovitev ničnosti vpisa po 41. členu ZSReg mora zainteresirani subjekt, ki
izpodbija sklep skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala oziroma uveljavlja
njegovo ničnost, vložiti le, če je bila poprej že izvršena registracija (dejanskega)
povečanja osnovnega kapitala.
6.) Pravilo 348. člena ZGD-1 je v funkciji varovanja interesov vseh deležnikov pri
pogojnem povečanju osnovnega kapitala – družbe, imetnikov mešanih obveznic in
obstoječih delničarjev.
11
1.3. Potek dela in metode raziskovanja
Pri raziskovalnem delu je bila uporabljena metoda kabinetnega raziskovanja, opravljeni
so bili tudi posvetovalni razgovori z mentorjem prof. dr. Sašo Preličem glede razjasnitve
posameznih vprašanj in potrebnih dodatnih usmeritev glede uporabe dodatnih
raziskovalnih metod.
Temeljna raziskovalna metoda pri pripravi disertacije je bila vsebinska analiza s
sistematično vsebinsko klasifikacijo pravnih problemov. Z uporabo deduktivne in
induktivno-deduktivne metode znanstvenega raziskovanja smo poizkušali analizirati
vsebino ter razjasniti pravne probleme, povezane z mešanimi obveznicami ter postopkom
pogojnega povečanja osnovnega kapitala kot mehanizma za zagotovitev izpolnitve
temeljnega upravičenja imetnikov teh obveznic.
Deduktivna metoda je bila uporabljena v delih, ki že imajo zakonsko podlago v
primerjalnih, zlasti nemški zakonodaji, ne pa tudi v slovenski, in je omogočila, da smo s
pogledom na primerjalne ureditve prišli do odgovora na vprašanje, ali bi bila
smiselna/potrebna vpeljava določenih institutov in kaj bi to pomenilo za slovensko
pravno ureditev. Prav tako je primerjava s tujimi (zlasti nemško) ureditvami omogočila,
da smo prišli do posameznih spoznanj o tem, kako natančneje razlagati obstoječa pravila
v slovenskem pravnem redu ter katera od teh pravil bi morda kazalo na podlagi tujih
izkušenj spremeniti ali dopolniti. Predstavljeno je tudi prilagajanje sistema zaradi vpliva
evropske pravne ureditve.
Predmet raziskovanja so bili predpisi oziroma pravila, ki urejajo področje mešanih
obveznic (s koncentracijo na zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno
opcijo) ter pogojno povečanje osnovnega kapitala, ki se izvede zaradi uresničitve
zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja imetnikov obveznic, ter tudi uradna
pojasnila k njim in drugi razpoložljivi viri pravnih informacij. Ker je poleg predpisov
velika pomena za teorijo ter nadaljnjo pravno in poslovno prakso tudi poznavanje
obstoječih teorij in že nastale (domače in tuje) sodne prakse, so bila posamezna vprašanja
preučena tudi na podlagi teh virov. Sodna praksa je pomembna, po eni strani zaradi tega,
ker prispeva k razvoju pravne znanosti, po drugi strani pa so stališča sodne prakse lahko
ovrednotena na podlagi spoznanj doktorske disertacije.
Ker se v zvezi s posameznimi instituti predmeta obravnavanja disertacije odpirajo
številna vprašanja, ki v sodni praksi (zlasti slovenski) še niso (celovito) obdelana, smo za
osnovo uporabili analizo pravne ureditve s pomočjo jezikovne in teleološke razlage. Kjer
12
je bilo to smiselno, smo razumevanje pravnih pravil, ki smo ga izoblikovali na podlagi te
razlagalne metode, preverili tudi s pomočjo logične in sistematične razlage. Med
posameznimi razlagalnimi metodami smo poizkušali poiskati pravo razmerje in pravilen
rezultat razlage zakonskega besedila.
Predmet preučevanja je bilo natančno raziskovanje (analiza, sinteza) posameznih
institutov predmeta obravnavanja disertacije ter njihova izoblikovanost in vsebina, kakor
tudi vključenost institutov v celoten sistem prava družb. Prav tako nas je zanimala
vzročno-funkcionalna povezanost preučevanih institutov z drugimi instituti delniškega in
korporacijskega prava.
1.4. Struktura disertacije
Problematika zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo izrisuje dva
zaključena vsebinska sklopa. V prvega se uvrščajo vprašanja predpostavk in postopkov
za njihovo izdajo, njihovih značilnosti in sestavin, pravnega varstva imetnikov obveznic
in še nekatera druga vprašanja, v drugega pa analiza institutov pogojnega povečanja
osnovnega kapitala kot najadekvatnejšega instrumentarija za zagotovitev izvršitve
specifičnega upravičenja iz tovrstnih obveznic. Temu dualizmu sledi tudi koncept
doktorske disertacije.
V prvem-uvodnem poglavju so predstavljene osnove problematike obeh vsebinskih
sklopov, cilji (namen) in raziskovalne teze disertacije ter potek in metode dela.
V drugem poglavju so najprej orisani zgodovinski razvoj ter ekonomski motivi za izdajo
mešanih obveznic, torej razlogi, zaradi katerih so na eni strani družbe motivirane za
njihovo izdajo, ter na drugi strani, kakšne (potencialne) prednosti prinaša investicija v
takšne obveznice njihovim imetnikom. Korporacijskopravno varstvo delničarjev v
postopku izdaje mešanih obveznic je inkorporirano v določbo 371. člena ZGD-1, zato se
disertacija v nadaljevanju drugega poglavja posveti vprašanju, kakšen je domet uporabe
te določbe oziroma kateri je tisti sprožilni moment, ki terja njeno uporabo. Nobenega
dvoma ni, da korporacijske predpostavke iz 371. člena ZGD-1 »pokrivajo« zamenljive
obveznice, obveznice z delniško nakupno opcijo in dividendne obveznice, saj jih določba
izrecno omenja21. Vendar ni mogoče prezreti dejstva, da se poslovna praksa poslužuje
tudi drugih finančnih instrumentov, ki predstavljajo različne izpeljanke oziroma
13
vsebujejo kombinacije upravičenj v zakonu (sicer rudimentarno) urejenih »osnovnih«
oblik mešanih obveznic. Te z vidika delničarjev vsebujejo prav (t)ista tveganja, ki naj jih
nevtralizirajo določila 371. člena ZGD-1. Enako velja za finančne instrumente, ki sicer
niso obveznice (niti mešane niti obveznice sploh), vendar jim je imanenten poseg v
članski položaj delničarjev. Vprašanje, ki iz povedanega sledi, je logično: ali je uporaba
371. člena ZGD-1 res omejena le na finančne instrumente, ki jih ta določba izrecno
naslavlja (torej zamenljive obveznice, obveznice z delniško nakupno opcijo in dividendne
obveznice, ki so navedene v prvem odstavku 371. člena, ter posebne pravice do udeležbe
pri dobičku iz tretjega odstavka 371. člena ZGD-1), ali pa je vendarle treba dopustiti tudi
njeno smiselno uporabo, in sicer vselej tedaj, ko bi delničarji sicer ostali brez jamstev, ki
jih ta določba zagotavlja in ki so glede na značilnosti konkretnega finančnega instrumenta
oziroma pravic/upravičenj, ki jih zagotavlja družba, nujna? Da bi bilo mogoče na to
zadovoljivo odgovoriti, je treba poleg osnovnih dveh oblik hibridnih obveznic, na kateri
je osredinjena doktorska disertacija, t.j. zamenljivih obveznic in obveznic z delniško
nakupno opcijo, vsaj v osnovnih potezah orisati tudi nekatere druge oblike finančnih
instrumentov, ki jih lahko izda družba in ki utegnejo sprožiti uporabo varovalnih določil
371. člena ZGD-1 (npr. obveznice z obveznostjo konverzije v delnice, užitnice, delniške
opcije brez obveznice,…). Ker opis finančnih instrumentov, ki niso glavni fokus
disertacije, služi zgolj boljšemu razumevanju pomena določbe 371. člena ZGD-1, se
njihova obravnava z zaključkom drugega poglavja sklene in disertacija se v nadaljevanju
posveča samo še zamenljivim obveznicam in obveznicam z delniško nakupno opcijo.
Tretje poglavje je namenjeno analizi celotnega postopka izdaje zamenljivih obveznic in
obveznic z delniško nakupno opcijo. Ker je temeljna korporacijskopravna predpostavka
izdaje obveznic sklep skupščine, so v tem delu disertacije opredeljene materialne in
formalne predpostavke za pravilnost in zakonitost sklepa (tako po prvem kot po drugem
odstavku 371. člena ZGD-1) ter njegove obligatorne in fakultativne sestavine. V tem
okviru so izpostavljene razlike med obvezujočim (oziroma odobritvenim) in
pooblastitvenim sklepom. Pojasnjena je vloga poslovodstva pri izdaji obveznic. Razprava
se dotakne tudi vprašanja načina oblikovanja prodajne (emisijske) cene obveznic in v tej
zvezi vprašanja, ali pride tudi pri mešanih obveznicah v poštev postopek bookbuildinga.
V nadaljevanju so obravnavane pravne posledice izdaje obveznic brez veljavne
skupščinske odobritve, in sicer ločeno v položaju, ko veljaven sklep skupščine sploh ne
21 Kot je bilo že omenjeno, zakon obveznice z delniško nakupno opcijo opredeli kot obveznice, s
14
obstoji, in na drugi strani v položaju, ko sklep sicer obstoji, vendar poslovodstvo
prekorači okvire sklepa (npr. izda obveznice z (deloma) drugačno vsebino, kot je
predvideno s sklepom skupščine). Pozornost je posvečena vprašanju, ali in pod kakšnimi
pogoji ter v kakšnem obsegu se lahko vsebina sprejetega sklepa naknadno spremeni, ali je
mogoče že sprejeti sklep razveljaviti in katere predpostavke morajo biti za to izpolnjene.
Disertacija se posveti tudi vprašanju ničnosti in izpodbojnosti sklepa skupščine, t.j.
razlogom, zaradi katerih je sklep absolutno neveljaven, ter na drugi strani razlogom,
zaradi katerih je le izpodbojen. Na to se nanaša vprašanje pravnih posledic/učinkov
razveljavitve sklepa oziroma ugotovitve njegove ničnosti. S tem je povezano tudi
vprašanje nezakonitega akta poslovodstva o izdaji obveznic. Ker je z zakonom
predpisana obvezna registracija sklepa skupščine, je obravnavan obseg preizkusa
registrskega sodišča. Pojasnjeno je, kakšen je sploh pomen vpisa sklepa v sodni register.
V nadaljevanju je analizirana vsebina, namen in način realizacije prednostne pravice
delničarjev do nakupa obveznic. Drugače povedano, prikazano je, na kakšen način pride
pri izdaji zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo v poštev smiselna
uporaba določb o prednostni pravici do vpisa novih delnic. Nato se obravnava osredotoči
na predpostavke za izključitev prednostne pravice, in sicer tako v položaju, ko skupščina
o tem odloči sama, kot tudi v položaju, ko je za to s strani skupščine pooblaščeno
poslovodstvo. V povezavi s tem se razprava dotakne možnih oblik pravnega varstva
delničarjev v primeru nepravilnih in nezakonitih odločitev tako skupščine kot
poslovodstva. Posebej je še obrazloženo, kako specifike obveznic determinirajo smiselno
uporabo sicer dokaj jasne določbe 338. člena ZGD-1.
V četrtem poglavju je obravnavana problematika »lastnih« zamenljivih obveznic in
obveznic z delniško nakupno opcijo, torej pridobitev po družbi – izdajateljici obveznic,
kot tudi ponovna odsvojitev obveznic. Potegnjene so vzporednice s pridobivanjem in
odsvajanjem lastnih delnic ter opravljen preizkus, v kolikšni meri so pravila o lastnih
delnicah (smiselno) uporabljiva za zamenljive obveznice in obveznice z delniško
nakupno opcijo.
Diskurz o instrumentih varovanja delničarjev v zvezi z zamenljivimi obveznicami in
obveznicami z delniško nakupno opcijo se mora nujno uravnovesiti z diskusijo o varstvu
pravnega položaja imetnikov obveznic, čemur je namenjeno peto poglavje.
katerimi se imetnikom zagotavlja »pravica do prednostnega nakupa delnic«; gl. op. 16.
15
Šesto poglavje zaokroža prvi vsebinski sklop disertacije22 in se posveča nekaterim
temeljnim bilančnopravnim vprašanjem zamenljivih obveznic in obveznic z delniško
nakupno opcijo.
V sedmem poglavju je pozornost usmerjena na sklep skupščine o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala, ko se ta sprejme iz razloga po prvi alinei prvega odstavka 343. člena
ZGD-1. Glede na to, da mora skupščina - če naj družba ne le izda zamenljive obveznice
oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo, temveč tudi (prek pogojnega povečanja
osnovnega kapitala) zagotovi realizacijo upravičenja imetnikov obveznic do pridobitve
delnic družbe - sprejeti dva sklepa, je v tem poglavju najprej podan prikaz razmerja med
enim in drugim sklepom. Nadaljevanje poglavja obsega obravnavo formalnih
predpostavk za sprejetje sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, obveznih in
opcijskih sestavin sklepa, registracije sklepa, možnosti in posledic naknadne spremembe
in razveljavitve sklepa ter pravnih posledic, ki nastanejo, če je sklep obremenjen z
ničnostjo oziroma izpodbojnostjo23. Zaradi specifičnosti problematike stvarnih vložkov
pri pogojnem povečanju je ta materija deležna posebne pozornosti.
Osmo poglavje je namenjeno pravnemu dejanju uresničitve zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja, kar upravičenec (imetnik obveznice) stori s posebno pisno izjavo.
Obravnavani so sestavine in pravni učinki izjave o uresničitvi pravice do vpisa delnic, ter
možne pomanjkljivosti in nedovoljene sestavine izjave kakor tudi pravne posledice le-teh.
Temu sledi diskurz o pomenu in učinkih izdaje delnic v postopku pogojnega povečanja
osnovnega kapitala. Ker je zagotovitev (vsaj) po pari emisije delnic ključnega pomena, se
obravnava načine, s katerimi se takšna emisija efektivno zagotovi. Disertacija razpravlja
tudi o različnih pomanjkljivostih, do katerih utegne priti v postopku (neveljaven
skupščinski sklep, neveljavna vpisna pogodba, itd.). Sklepno se to poglavje posveti še
preučitvi postopka t.i. druge registracije, t.j. registracije dejanskega povečanja osnovnega
kapitala.
V devetem poglavju so podane nekatere specifike bančne ureditve, ki so relevantne z
zornega kota teme disertacije. Izpostavljene so osnovne značilnosti kapitala banke in v
22 Gl. uvodne misli tega razdelka. 23 V zvezi z registracijo skupščinskega sklepa se zastavijo nekatera zanimiva vprašanja, npr., kdaj imamo v postopku vpisa sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala opravka s predhodnim vprašanjem (33. člen ZSReg) in kako ob predhodnem vprašanju ravna registrsko sodišče, dalje ali, kdo in pod kakšnimi pogoji lahko zoper takšen vpis, potem ko je izvršen, uveljavlja tožbo za ugotovitev ničnosti vpisa po 41. členu ZSReg. V tem sklopu se izrisuje tudi problematika razmerja med uveljavljanjem ničnosti ali izpodbojnosti sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala po določilih ZGD-1 in uveljavljanjem ničnosti vpisa v sodni register po 41. členu ZSReg, mimo katere disertacija ne more.
16
tem okviru temeljnega kapitala kot kvalitetnejše sestavine bančnega kapitala. Razpravlja
se o zamenljivih obveznicah, ko te predstavljajo hibridne instrumente temeljnega
kapitala, njihovih lastnostih ter o zagotovitvi izvedbe njihove konverzije v navadne
delnice prek pogojnega povečanja osnovnega kapitala.
Deseto poglavje je sinteza misli in ugotovitev, ki so rezultat obravnave teme doktorske
disertacije. Obenem so podani predlogi zakonskih sprememb.
17
2. POMEN 371. ČLENA ZGD-1 IN TEMELJNE ZNAČILNOSTI MEŠANIH
OBVEZNIC
2.1. Zgodovinski razvoj mešanih obveznic
Zamenljive obveznice so bile prvič izdane v ZDA v osemdesetih letih 19. stoletja,
namenjene pa so bile financiranju projekta izgradnje ameriških železnic24. Ob začetku
50-ih let 20. stoletja so zamenljive obveznice izdajala številna, zlasti hitro rastoča
podjetja. Čeprav so bile tedaj obrestne mere nizke, je spodbuda v obliki možnosti
zamenjave za delnice (»equity kicker«) podjetjem omogočala uspešen plasma teh, za
investitorje v tistem trenutku manj donosnih instrumentov. V konjunkturnih 60-ih letih so
bile razlog za izdajo zamenljivih obveznic prevzemi in združitve, prek katerih so se
oblikovali megakonglomerati tistega časa. Z gospodarsko ekspanzijo so se večjim
izdajateljem pridružila tudi mala in srednja podjetja. V 80-ih letih so ZDA doživele enega
od obdobij najobsežnejšega korporativnega prestrukturiranja. V tem času se beleži
skokovit porast dolžniškega financiranja, vključno z zamenljivimi obveznicami. V te
instrumente so pričela vlagati tudi velika investicijska podjetja. V 90-ih letih so se na trgu
poleg klasičnih zamenljivih obveznic pojavile tudi razne izpeljanke, s porastom emisij na
Japonskem in Evropi pa so zamenljive obveznice postale globalen instrument
financiranja in premoženjska kategorija. Za začetek 21. stoletja je značilno, da so
zamenljive obveznice začele emitirati tudi banke z namenom izpolnjevanja regulatornih
zahtev po kapitalski ustreznosti25.
V Evropi so prve večje emisije zamenljivih obveznic zabeležene v Nemčiji po prvi
svetovni vojni. Naslednji razcvet so doživele v 50-ih in 60-ih letih. V zadnjih treh
desetletjih 20. stoletja so zamenljive obveznice v Nemčiji nekoliko izgubile na pomenu (v
zadnjem času je njihova »popularnost« znova v porastu), se je pa povečalo število emisij
obveznic z delniško nakupno opcijo. Slednje prav tako izvirajo iz ZDA (»bond with stock
purchase warrant«), v Nemčiji pa so bile v večjih količinah prvič emitirane v 20-ih letih.
24 D. Peetz in P. Compton, Wandelanleihenarbitrage: Attraktiv, aber nicht ohne Risiken, Die Bank, Heft 3/2003, str. 202. 25 Povzeto po John P. Calamos, Sr., Convertible Securities, Structure, Valuation, Market Environment, and Asset Allocation, str. 9-11, dostopno na http://www.calamos.com/~/media/documents/market-insights/2015/08/ConvertibleSecurities_18080_0615.
18
Svoj vrhunec so dosegle leta 1986 z 19 emisijami v skupni vrednosti 6,5 milijarde
DEM26.
2.2. Ekonomski motivi za izdajo mešanih obveznic
Obveznice so pomemben instrument za dopolnitev kapitalskih sredstev delniške družbe
in njeno dodatno financiranje27. Investiranje v dolžniške vrednostne papirje za vlagatelja
pomeni večje varstvo, ker se mu zagotavlja vračilo glavnice. To jamstvo sicer ni
absolutno, je pa imetnik obveznice, za razliko od delničarja, upnik družbe, zato je ob
bodisi prostovoljnem bodisi prisilnem prenehanju družbe poplačan pred delničarji. Ker
tudi dolžniško financiranje za imetnika obveznice prinaša določeno (sicer manjše)
tveganje, družba, da bi pritegnila dolžniški kapital, investitorjem v obveznice ponudi
različne prednosti in koristi kot stimulacijo za njihov nakup. Tako pride do različnih vrst
obligacij, med njimi tudi do izdaje hibridnih obveznic, ki so v 371. členu ZGD-1 izrecno
določene28.
Dvojna narava mešanih obveznic se zrcali v njihovih gospodarskih prednostih tako za
družbo kot za imetnike obveznic. Imetnik zamenljive obveznice je upnik terjatve na
vračilo zneska glavnice, na katerega se glasi obveznica, skupaj s pogodbenimi obrestmi,
obenem pa mu gre še upravičenje, da po vnaprej dogovorjenem razmerju obveznico
zamenja za delnico(e). Ker je menjalno razmerje (praviloma) fiksirano za celotno,
običajno daljše, časovno obdobje veljavnosti obveznice (tudi 10- ali večletno obdobje), se
povečujejo možnosti, da bo lahko njen imetnik z uresničitvijo zamenjalnega upravičenja
v ekonomsko ugodnem časovnem trenutku – t.j. tedaj, ko je tržna ali borzna cena delnice
iznad cene, po kateri lahko sam pridobi delnico (ta cena je izračunljiva ob upoštevanju
zneska, ki ga je imetnik plačal za pridobitev obveznice, in fiksnega menjalnega razmerja)
– pridobil delnico družbe in npr. z njeno takojšnjo nadaljnjo odsvojitvijo ustvaril znaten
donos. Ob ekonomsko slabšem poteku dogodkov (npr. zaradi slabšega poslovanja družbe
je nakupna cena delnic nad borzno oziroma tržno ceno), dodaten donos ne bo mogoč in
(racionalni) imetnik se za zamenjavo upniškega za članski položaj ne bo odločil. Kljub
temu mu še vedno gre terjatev na plačilo obvezniške glavnice in obresti. Zamenljiva
26 Povzeto po M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 4, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck/Verlag Franz Vahlen, München 2011, r. št. 9, str. 1028, r. št. 12., str. 1029-1030. 27 P. Grilc in M. Juhart, op. cit. 4, str. 155. 28 Povzeto po M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 546.
19
obveznica potemtakem omogoči imetniku participacijo pri pozitivnem poslovanju
podjetja in rasti tržne cene/borznega tečaja delnice, po drugi strani pa je riziku
ekonomsko negativnega razvoja dogodkov izpostavljen le delno oziroma je ta omejen (na
imetnika zamenljive obveznice vpliva le v omejenem obsegu)29. Atraktivnost zamenljivih
obveznic je zato še posebej izražena v volatilnih gospodarskih/tržnih razmerah30.
Zamenljive obveznice so povečini zasnovane tako, da je cena delnice (po kateri lahko
imetnik udejanji zamenjalno upravičenje) v času izdaje obveznic občutno nad
tržno/borzno. S porastom tržne cene/borznega tečaja se dviguje tudi vrednost zamenljive
obveznice. Imetnik obveznice lahko posledično (ob predpostavki zadostnega oziroma
ustreznega povišanja vrednosti delnic) donos ustvari po dveh poteh, bodisi tako, da
aktivira svoje zamenjalno upravičenje in nato delnico naprej odsvoji bodisi tako da
»predčasno« (t.j. pred njeno dospelostjo) proda zamenljivo obveznico (seveda po ceni, ki
je višja od emisijske cene obveznice)31. Z vidika strategije/taktike investiranja lahko
vlagatelji, ki dajejo prednost investiranju v fiksno obrestovane vrednostne papirje,
razporeditvi sredstev (Asset Allocation) z vključitvijo zamenljivih obveznic dodajo
dinamično komponento. Zaradi indirektne participacije pri rasti vrednosti podjetja se
povečuje donosnost celotnega portfelja. Obenem se zaradi nizke korelacije med
obveznicami in zamenljivimi obveznicami znižuje tveganje portfelja32. Po drugi strani
zamenljive obveznice strateški usmeritvi tistih vlagateljev, ki so bolj naklonjeni vlaganju
v delnice (lastniške vrednostne papirje, ki ne zagotavljajo fiksnega donosa), prinašajo bolj
defenzivno komponento. Še naprej se ohranja možnost udeležbe pri rastočem tečaju
delnic, dočim se pri padcu tečajev izgube ublažijo. Lastnosti zamenljivih obveznic kot
samostojne premoženjske kategorije so pravzaprav takšne, da lahko tudi same po sebi
predstavljajo alternativo za mešane portfelje (delnice/obveznice)33.
Podobni ekonomski momenti so v ozadju investicije v obveznice z delniško nakupno
opcijo. Imetnik obveznice lahko z nakupom delnice po vnaprej določeni/dogovorjeni
(opcijski) ceni realizira dobiček, v kolikor delnico proda naprej po višji tržni/borzni ceni
od nakupne. Razlika v primerjavi z zamenljivo obveznico je v tem, da ostane upniški
29 Povzeto in prirejeno po M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5/1, Zweite Auflage, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München, 1995, r. št. 9, str. 525. 30 D. Anders in H. von Livonius, Wandelanleihen als Instrument der Kapitalmarktfinanzierung, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 06 vom 15.03.2010, str. 292. 31 A. Segal, Mehr Flexibilität in der Unternehmensfinanzierung durch Wandelanleihen, Immobilien & Finanzierung – Der Langfristige Kredit, 13 vom 01.07.2013, str. 452. 32 T. Beilner in C. Weber, Ein Fall für Zwei, Die Bank, Heft 09/2009, str. 25. 33 T. Beilner in C. Weber, Ibidem, str. 26.
20
položaj imetnika obveznice z delniško nakupno opcijo tudi po izvršitvi opcije (praviloma)
nespremenjen. Kljub uresničitvi opcijskega upravičenja torej ohrani »osnovna«
obvezniška upravičenja, terjatev na vračilo glavnice, povečano za dogovorjene obresti.
Povedano drugače, donos iz naslova pozitivne razlike med prodajno in nakupno ceno
delnic ne vpliva na donos, dosežen s plačilom pogodbenih obresti. Obveznice z delniško
nakupno opcijo so zato zelo fleksibilen finančni instrument. Na fleksibilnosti še dodatno
pridobijo, če je opcijo možno ločiti od osnovnega instrumenta (obveznice), saj lahko
imetnik v tem primeru namesto nakupa delnic delniško opcijo tudi samostojno (ločeno
oziroma neodvisno od obveznice) odsvoji.
Dividende obveznice imetniku poleg fiksnih obresti prinašajo še udeležbo v dobičku
družbe34.
Ker opisane prednosti mešanih obveznic odločilno prispevajo k njihovi (večji)
atraktivnosti na trgu, lahko družba pri njihovi izdaji v primerjavi s »čistimi«/«navadnimi«
obveznicami računa na to, da bo v »slabših časih« lažje sploh pritegnila dolžniški kapital,
sicer pa na ugodnejše pogoje financiranja, npr. v obliki nižje obrestne mere pogodbenih
obresti (nižje od tiste, po kateri se obrestujejo »navadne« obveznice) ali v obliki
pridobitve zneskov, ki presegajo nominalni znesek obveznic ali pa kot kombinacija obeh
elementov. Prek izdaje mešanih obveznic si utegne tako družba zagotoviti lastni kapital
že ob sami izdaji (aggio na hibride – druga točka prvega odstavka 64. člena ZGD-1). Do
dodatnega dotoka lastnega kapitala pa pride v trenutku uresničitve zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja. Pri zamenljivi obveznici je po njeni zamenjavi za delnico družba
v razmerju do (prejšnjega) imetnika obveznice (poslej delničarja) razbremenjena
obveznosti vračila glavnice in plačila obresti, pri obveznici z delniško nakupno opcijo pa
lahko družba tudi po izvršitvi opcije še naprej uživa prednosti ugodnejšega dolžniškega
financiranja ob hkratnem dotoku (svežega) lastnega kapitala35. Mešane obveznice je
pogosto lažje plasirati na tržišču kot »navadne« obveznice in tudi kot delnice. Kot
izredno priročen instrument služijo tudi za premostitev krize, ko je dostop do virov
financiranja otežen36.
Poleg financiranja lahko izdaja mešanih obveznic služi tudi drugim podjetniškim ciljem.
Tako se obveznice lahko izdajo pomembnim poslovnim partnerjem z namenom, da se kot
bodoči/morebitni delničarji spodbudijo k prispevanju pri krepitvi vrednosti podjetja
34 Tako tudi M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 547. 35 Prirejeno po M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 10, str. 525, in r. št. 19, str. 528.
21
družbe izdajateljice obveznic. Na ta način se utrjujejo poslovne vezi s pomembnimi
kupci, dobavitelji, ipd.37.
2.3. Področje uporabe 371. člena ZGD-1
Varstvo delničarjev v postopku izdaje mešanih obveznic je skoncentrirano v določbi 371.
člena ZGD-1, zato je ta določba z vidika njihovih interesov nosilnega pomena. Jasno je,
da korporacijskopravno varstvo, ki ga ta norma vzpostavlja, pride v poštev pri
zamenljivih obveznicah, obveznicah z delniško nakupno opcijo in dividendnih
obveznicah38. Temu pritrdi gramatikalna razlaga prvega odstavka 371. člena ZGD-1. Prav
tako ne more biti dvoma, da se 371. člen ZGD-1 ne uporablja pri izdaji »navadnih«
obveznic. Ta predstavlja ukrep vodenja poslov in je zato v domeni poslovodstva, torej
uprave (prvi odstavek 265. člena ZGD-1) oziroma upravnega odbora (prvi odstavek 285.
člena ZGD-1). Poslovodstvo se sicer sme obrniti na skupščino, ni pa tega dolžno storiti
(šesti odstavek 293. člena ZGD-1)39. Vprašanje, ki je bilo že nakazano40, pa je, ali
uporaba določbe 371. člena ZGD-1 vendarle ne seže tudi onstran finančnih instrumentov,
ki so v njej eksplicitno navedeni.
Za določitev obsega uporabe norme 371. člena ZGD-1 je treba strogo izhajati iz njenega
namena, t.j. njene »zaščitniške« naravnanosti oziroma usmerjenosti v varovanje
delničarjev pred nevarnostjo posegov v njihove članske pravice, ki jo predstavlja izdaja
mešanih obveznic. Če je odgovor na vprašanje, ali izdaja določenega instrumenta
financiranja glede na upravičenja, ki jih ta zagotavlja, poseže v člansko sfero delničarjev,
pozitiven, delničarjem gredo jamstva iz 371. člena ZGD-1. Gramatikalna razlaga prvega
odstavka 371. člena o tem, na katere finančne instrumente se razteza uporaba teh,
specifičnih korporacijskih varovalk, je torej nezadostna. Nadomestiti oziroma dopolniti jo
mora teleološka, ki narekuje uporabo teh varoval vselej tedaj, ko finančni instrument, ki
naj ga družba izda, zagotavlja eno ali več upravičenj, ki so sicer sestavni del spektra
36 D. Anders in H. von Livonius, op. cit. 30, str. 292. 37 O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, Aktiengesetz Kommentar, Verlag C. H. Beck, Verlag Vahlen, München 2011, r. št. 5, str. 1621. 38 Tretji odstavek 371. člena ZGD-1 sicer posebno korporacijskopravno varstvo po prvem odstavku 371. člena ZGD-1 predpisuje tudi za zagotovitev »posebnih pravic do udeležbe pri dobičku«. O tem več v nadaljevanju. 39 Če se poslovodstvo v tem primeru obrne na skupščino, to ne pomeni, da se »aktivirajo« določbe 371. člena ZGD-1. Skupščina torej na podlagi splošne določbe 307. člena ZGD-1 odloča z večino oddanih glasov delničarjev (in ne s kvalificirano kapitalsko večino), delničarji pa nimajo prednostne pravice do nakupa »navadnih« obveznic.
22
članskih pravic delničarja. Torej tedaj, ko gre za upravičenja, ki konkurirajo iz članstva v
družbi izhajajočim upravičenjem delničarjev. Ergo, čeprav družba nima namena izdati
zamenljivih obveznic oziroma kakšnega drugega instrumenta, za katerega je uporaba 371.
člena ZGD-1 že tako ali tako (že po gramatikalni razlagi zakona) potrebna, te zakonske
določbe ni mogoče zaobiti, če se izdaja instrument, ki utegne poseči v interese
delničarjev. Pojmovanje instrumenta, ki se izdaja, seveda pri tem ni odločilnega pomena.
Tako npr. tudi če je uporabljen izraz »obveznica«, pa v konkretnem primeru v resnici ne
gre za »navadne« obveznice, temveč za obveznice, ki imetniku dajejo upravičenje do
pridobitve delnic družbe, je njihova izdaja podvržena pravilom 371. člena ZGD-141.
2.4. Bistvene značilnosti mešanih obveznic in nekaterih drugih finančnih
instrumentov
V nadaljevanju so zaradi boljše osvetlitve pomena 371. člena ZGD-1 opisane bistvene
pravne značilnosti ne le zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo,
temveč tudi nekaterih drugih finančnih instrumentov, pri vsakem pa je zavzeto stališče,
zakaj so ali zakaj niso pri njihovi izdaji upoštevne kavtele iz 371. člena ZGD-1.
2.4.1. Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo
2.4.1.1. Splošno
Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo so vrednostni papirji. Zato
morajo vsebovati vse bistvene sestavine vrednostnih papirjev po prvem odstavku 213.
členu OZ42. Obsegati morajo tudi vse glavne elemente obveznice, ki jih predpisuje prvi
odstavek 33. člena ZVP43. Če so izdane v nematerializirani obliki, morajo biti v centralni
40 Gl. izvajanja pod točko 1.4.. 41 Vsebinsko enako, vendar z drugimi besedami M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 20, str. 1033-1034. 42 Označba vrste vrednostnega papirja; firma in sedež izdajatelja vrednostnega papirja; firma ali ime osebe, na katero se glasi, oziroma ki odreja, na koga se vrednostni papir glasi, ali označba, da se vrednostni papir glasi na prinosnika; natančno označena obveznost izdajatelja, ki izhaja iz vrednostnega papirja; kraj in datum izdaje vrednostnega papirja, pri tistih, ki so izdani v seriji, pa tudi njegova serijska številka; podpis izdajatelja vrednostnega papirja oziroma faksimile podpisa izdajatelja vrednostnega papirja, izdanega v seriji. 43 Pri tem gre pravzaprav za elemente, ki so le izpeljava/konkretizacija splošnega pravila (prvega odstavka 213. člena OZ) o obveznih sestavinah vrednostnih papirjev: oznaka, da je obveznica; firma in sedež izdajatelja obveznice; firma kupca obveznice ali oznaka, da se obveznica glasi na prinosnika;
23
register nematerializiranih vrednostnih papirjev pri KDD (v nadaljnjem besedilu:
»centralni register«) vpisane bistvene sestavine, ki so v prvem odstavku 7. člena ZNVP-1
predpisane za vse nematerializirane vrednostne papirje44, poleg tega pa še vse obvezne
sestavine nematerializiranih dolžniških vrednostnih papirjev iz četrtega odstavka 7. člena
ZNVP-145.
Karakteristika zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo, zaradi katere
se razlikujejo od »navadnih« obveznic, je seveda upravičenje, da imetnik pod določenimi
pogoji pridobi delnice družbe. Vendarle to ne spreminja dejstva, da gre v pravnem
pogledu za »prave« obveznice. Pravno razmerje med imetnikom obveznice in družbo
izdajateljico je zato, gledano dosledno, (izključno) obligacijsko in brez korporacijskih
elementov46. Pravica do (bodoče) pridobitve delnic je, tako kot terjatev na plačilo
glavnice in obresti, (čiste) obligacijskopravne narave. Imetnik obveznice je torej najprej
(samo) upnik družbe. Član družbe (delničar) postane šele s kasnejšo izvršitvijo
zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja47. Pred tem trenutkom mu posledično ne
gredo niti članske pravice niti ga ne obvezujejo članske dolžnosti. Pogodbeni dogovor o
tem, da bi lahko imetnik že pred zamenjavo/realizacijo opcije izvrševal določena članska
upravičenja (npr. glasovalno pravico, pravico do izpodbijanja skupščinskih sklepov, sklic
skupščine,…), je nedopusten. Dokler je imetnik obveznice (samo) družbin upnik, so
neupoštevna tudi vsa pravila o zagotovitvi kapitala48.
Prav tako pred presečnim trenutkom pridobitve delnic ne more biti govora o nekakšnem
kvazi delniškopravnem razmerju med imetnikom obveznice in družbo, niti imetniku
denarni znesek, na katerega se glasi obveznica; višina obrestne mere, če je predvideno plačilo obresti; roki za odplačilo glavnice in obresti; kraj in datum izdaje ter serijska in kontrolna številka obveznice; faksimile podpisa pooblaščenih oseb izdajatelja obveznice ter pravice iz obveznice. 44 Enolična identifikacijska oznaka; oznaka vrste vrednostnega papirja; firma in sedež oziroma osebno ime in prebivališče izdajatelja ter njegova enolična identifikacija; podatek, ali se vrednostni papir glasi na ime ali na prinosnika; podatek, ali je vrednostni papir prosto ali omejeno prenosljiv, in pri omejeni prenosljivosti tudi vsebino omejitve ter natančno označena obveznost izdajatelja. V skladu z drugim odstavkom 7. člena ZNVP-1 se v zvezi s posameznim nematerializiranim vrednostnim papirjem v centralnem registru vodi tudi datum njegovega vpisa v centralni register in skupno število izdanih nematerializiranih vrednostnih papirjev. 45 Četrti odstavek 7. člena ZNVP-1 glede nematerializiranih dolžniških vrednostnih papirjev konkretizira zapoved iz šeste alinee prvega odstavka 7. člena ZNVP-1, da mora biti obveznost izdajatelja natančno označena. Velja namreč, da temu standardu ustreza dolžniški vrednostni papir, če vsebuje vsaj podatek o višini glavnice, zapadlosti obveznosti, obrestni meri, načinu izračuna obresti ter dneh, pomembnih za izplačilo glavnice in obresti, če se glavnica obrestuje, tako da je mogoče za vsak dan izračunati natečene obresti, podatek o morebitni zavarovanosti izpolnitve obveznosti in o načinu uresničitve pravice do predčasnega odpoklica. 46 O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 9, str. 1622. 47 BGH je v sodbi II ZR 172/91 med drugim jasno poudarilo: »Die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer AG kann nur durch Aktien, nicht jedoch durch andere Berechtigungen wie Genußscheine eingeräumt werden.«
24
obveznice ne gre pričakovalna pravica oziroma pravno varovano pričakovanje bodoče
članske udeležbe49,50. Čeprav jih teorija razvršča v skupino hibridnih obveznic,
zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo s korporacijskopravnega
vidika dejansko ne predstavljajo mešane oblike vrednostnih papirjev med obveznico in
delnico. Imetniku zato tudi ni mogoče pripisati položaja nekakšnega delničarja »pod
odložnim pogojem«. Proti temu govori že to, da pridobitev delnic ni odvisna izključno od
volje imetnika obveznice, pač pa mora družba delnice tudi zagotoviti (praviloma prek
pogojnega povečanja osnovnega kapitala). Skratka, do izvršitve zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja je imetnik obveznice samo upnik družbe, poslej pa samo njen
delničar (oziroma, ko gre za obveznico z delniško nakupno opcijo, je imetnik po
pridobitvi delnic (praviloma) oboje, saj mu obveznica ostane. Vendar upniški položaj tudi
tedaj črpa samo iz obveznice, položaj delničarja pa ločeno od tega samo iz delnic)51.
Razvrstitev med hibridne vrednostne papirje oziroma hibridne obveznice je tako
upravičena predvsem z ekonomskega vidika52. To je še posebej izrazito npr. pri
zamenljivih obveznicah, pri katerih je imetnik ne le upravičen, temveč celo zavezan
opraviti zamenjavo za delnice. Hibridno naravo poudari tudi »sprememba namembnosti«
kapitala, vplačanega za zamenljivo obveznico, ki z zamenjavo obveznice za delnico
konvertira iz dolžniškega v lastniški kapital53. Na hibridni značaj pokažejo tudi pravila o
bilanciranju (obveznost iz naslova vračila glavnice se v bilanci stanja evidentira med
(obligacijskopravnimi) obveznostmi, vplačani presežki nad nominalnim zneskom
zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo pa se izkazujejo med
kapitalskimi rezervami, torej kot lastni kapital). »Hibridnost« se končno manifestira skozi
nabor različnih upravičenj, ki jih dajejo obveznice. Vendar pri tem obligacijska in
korporacijska sfera ostajata strogo ločeni (v smislu, kaj spada v sklop upniških in kaj v
sklop delničarskih upravičenj).
48 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 27, str. 1037. 49 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 3, str. 523; O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 9, str. 1622. Pravno varovano pričakovanje do pridobitve (novih) delnic nastane šele s sprejetjem in registracijo sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, če se delnice zagotovijo po tej poti. Ničen je namreč poznejši sklep skupščine, ki bi bil v nasprotju s sklepom o pogojnem povečanju osnovnega kapitala; več o tem v sedmem poglavju disertacije, točka 7.4.. 50 Za pričakovalno pravico gre, ko je pridobitev določene pravice že na taki stopnji oziroma tako gotova, da pomeni zavarovan pravni položaj; tako R. Vrenčur, Moderne oblike zavarovanja plačil z obrazci pogodb, klavzul, predlogov in sodno prakso, GV Založba, Ljubljana 2005, str. 75. 51 Podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 28, str. 1037-1038. 52 Gl. izvajanja pod točko 2.2..
25
2.4.1.2. Zamenljive obveznice
Zamenljiva obveznica omogoča obligacijskemu upravičencu (imetniku obveznice), da
svoj posojilni kapital spremeni v investicijskega, da torej obveznico spremeni v delnico.
Pri tem se lahko postavi najdaljši rok, v katerem se lahko obveznica zamenja za delnico,
ali pa se možnost zamenjave določi na določen datum ali določeno časovno obdobje v
prihodnosti54. Zamenjalni termin je mogoče določiti na čas zapadlosti glavničnega zneska
ali v obdobju kadarkoli pred tem. Prav tako se možnost zamenjave lahko opredeli
časovno ekstenzivno tako, da jo je mogoče izkoristiti kadarkoli od izdaje obveznice pa
vse do njene zapadlosti.
Z zamenjavo na mesto (prejšnjega) zahtevka na plačilo glavnice in obresti stopi zahtevek
na izročitev delnic družbe, ki je obveznico izdala55. Obligacijska upravičenja prenehajo,
zamenjajo jih korporacijska. Dolžniški kapital družbe izdajateljice postane lastni(ški)
kapital, (nekdanji) imetnik obveznice pa se »preobrazi« v delničarja56. Specifika
zamenljive obveznice je, da ima imetnik alternativni (med seboj izključujoči) upravičenji.
Obveznico lahko bodisi obdrži bodisi jo »unovči« za delnico(e) in se s tem (implicitno)
odpove pravici do vračila kapitala, ki ga je vložil v nakup obveznice57.
Vendar pa zamenjava zamenljive obveznice za delnico ne predstavlja menjalne pogodbe
v smislu 528. člena OZ58. Poimenovanje obveznice kot »zamenljive« je zato pravzaprav
zavajajoče. Prav tako se obvezniška terjatev na plačilo glavnice ne »poračuna« z
obveznostjo vplačila vložka oziroma emisijskega zneska delnic. Pravica do zamenjave se
namreč kvalificira kot posebno oblikovalno upravičenje, ki ima značilnosti facultas
alternativa59. Uresničuje se s pisno izjavo iz 349. člena ZGD-1 in rezultira v
preoblikovanju pravnega razmerja med upravičencem in družbo60. Kavza razmerja poslej
ni več vračilo glavnice in plačilo obresti, temveč je usmerjena v to, da se upravičencu
53 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 28, str. 1038. 54 M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 546. 55 G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 4, str. 676. 56 T. Beilner in C. Weber, op. cit. 32, str. 24. 57 Podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 29, str. 1038. 58 »Z menjalno pogodbo se vsak pogodbenik zavezuje nasproti svojemu sopogodbeniku, da mu bo izročil zamenjano stvar, tako da bo ta pridobil lastninsko pravico« (prvi odstavek 528. člena OZ). »Predmet menjave so lahko tudi druge prenosljive pravice« (drugi odstavek 528. člena OZ). 59 Prvi odstavek 392. člena OZ: »Če pogodba ali zakon določa, da lahko upnik namesto dolgovanega predmeta zahteva od dolžnika kakšen drug določen predmet, mu je dolžnik, če upnik to zahteva, dolžan izročiti ta predmet.« 60 Pravni učinki izjave iz 349. člena ZGD-1 so izčrpno obravnavani v osmem poglavju disertacije, točka 8.2.1.. Na tem mestu so prikazani le v toliko, da se ponazori temeljne pravne značilnosti zamenljivih obveznic.
26
zagotovijo članske pravice v družbi61,62. Vendarle izvršitev oblikovalnega upravičenja ne
rezultira neposredno v zahtevku na izročitev/dodelitev delnic, temveč je orientirana na
sklenitev vpisne pogodbe kot titulusa za pridobitev delnic. »Preobrazba« iz položaja
upnika v položaj delničarja pa je perfektuirana z izročitvijo delnic.
Zamenljiva obveznica je specifična po tem, da obveznost vplačila vložka ob oziroma po
izvršitvi zamenjalnega upravičenja ne nastane, marveč se spremeni »namembnost«
zneska, ki je bil investiran v obveznico. Znesek, ki je bil plačan za pridobitev obveznice,
obvelja kot vložek, vplačan za delnico63. Vplačilo obveznice se ob konverziji zamenljive
obveznice v lastni kapital označuje tudi kot anticipirano plačilo vložka oziroma
anticipirano izpolnitev obveznosti iz 222. člena ZGD-164. Transformacijo pravnega
razmerja med družbo in upravičencem torej spremlja pretvorba pravnega predznaka (že v
preteklosti) opravljenega upravičenčevega (v)plačila.
Zamenjava obveznice za delnice65 se vrši po vnaprej določenem menjalnem razmerju
(koliko obveznic se »zamenja« za koliko delnic). Kot obvezna sestavina mora biti
označeno/opredeljeno že na sami obveznici. Poleg tega morajo biti konkretizirani vsi
ostali parametri konverzije, kot npr. eventualno doplačilo upravičenca, zamenjalni
termini/roki, vrsta delnic in vsebina pravic iz delnic (navadne/prednostne delnice in če
gre za prednostne delnice, natančna določitev prednosti), časovni trenutek, od katerega
delnice upravičujejo do prejema dividend, podrobnosti glede načina izvršitve
zamenjalnega upravičenja66. Če so obveznice izdane kot pisne listine, navedeni elementi
sicer niso izrecno predpisani67, je pa jasno, da jih zamenljiva obveznica mora vsebovati,
61 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 226, str. 1113-1114. Avtor govori o »Causaänderung kraft Gestaltungsrechts«. 62 Prelič navaja, da se zamenjalno upravičenje imetnika zamenljive obveznice realizira z enostransko izjavo volje upravičenca, zato tega upravičenja ni mogoče obravnavati kot obliko prenovitve obveznosti. Bistveni element prenovitve (novacije) je namreč konsenz (sporazum) upnika in dolžnika, da obstoječo obveznost nadomestita z novo (prvi odstavek 323. člena OZ). Avtor prav tako odklanja klasifikacijo zamenjalnega upravičenja kot alternativne obveznosti (384. člen OZ), kajti v tem primeru se obveznost že od samega začetka obligacijskega razmerja sestoji iz najmanj dveh predmetov, dočim gre pri zamenljivi obveznici za dva sukcesivna predmeta obveznosti, od katerih obveznost plačila glavnice in obresti obstaja že od začetka, obveznosti izročitve delnic pa nastane šele kasneje, če tako zahteva upnik (s čimer prvoten predmet obveznosti – plačilo glavnice in obresti – preneha); S. Prelič, op. cit. 16, str. 43-46. 63 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 30, str. 1039, in r. št. 226, str. 114. 64 T. Wansleben, Werthaltigkeitsprüfung und Offenlegung beim Debt Equity Swap, WM - Zeitschrift für Wirtschafts – und Bankrecht, Heft 44/2012, str. 2089. Gl. tudi M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 94, str. 549. 65 Čeprav pri tem ne gre za menjavo kot nominatni kontrakt iz 528. člena OZ; gl. zgoraj. 66 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 105, str. 553. 67 4. točka prvega odstavka 213. člena OZ le na splošno za vse vrednostne papirje predpisuje, da morajo obsegati tudi »natančno označeno obveznost izdajatelja, ki izhaja iz vrednostnega papirja.«
27
če naj ta služi svojemu namenu in omogoči efektivno realizacijo imetnikovega
upravičenja. V kolikor gre za zamenljivo obveznico v nematerializirani obliki, je
normativna ureditev precej bolj dodelana. V skladu s petim odstavkom 7. člena ZNVP-1
se mora namreč obveznost zamenjati nematerializirani vrednostni papir natančno označiti
z navedbo bistvenih sestavin vrednostnega papirja, ki ga mora izdajatelj izročiti namesto
zamenjanega, ter pogoje in način izvedbe zamenjave.
2.4.1.3. Obveznice z delniško nakupno opcijo
Za obveznico z delniško nakupno opcijo je značilna kombinacija zahtevka na plačilo
glavnice in obresti ter upravičenja do pridobitve delnic za (vnaprej) določeno ali
določljivo ceno68. Gre za dolžniški vrednostni papir z opcijo in ne morebiti za opcijski
vrednostni papir69. Upravičenja iz takšne obveznice niso medsebojno izključujoča.
Upravičenec jih ni primoran uveljavljati alternativno, saj so mu priznana kumulativno. Z
obveznico imetnik dodatno prejme neodvisno opcijsko pravico do nakupa delnic70. Ob
izvršitvi opcije mu obveznice ni treba izročiti/prepustiti družbi. Mora pa izpolniti pogoje
za pridobitev delnic, prvenstveno plačati opcijsko ceno. Pridobitev delnice na položaj
upnika obvezniške terjatve (na plačilo glavnice in obresti) nima (praviloma) nobenega
vpliva71. Opcijska pravica upnika je analogna zamenjalnemu upravičenju imetnika
zamenljive obveznice v smislu, da z njeno uresničitvijo upnik ne more neposredno
zahtevati izročitve delnice, temveč pridobi pravno varovan zahtevek na sklenitev vpisne
pogodbe kot pravne podlage za dodelitev (mladih) delnic72.
Obveznica je lahko zasnovana kot en(oten) vrednostni papir tako, da je opcijska pravica
neločljivo povezana z obveznico (obveznica in opcija sta obseženi z eno samo listino).
Posledica tega je predvsem v tem, da se lahko opcijska pravica prenaša le skupaj z
obveznico. Alternativno (in v poslovni praksi pogosteje) se lahko obveznico zasnuje na
način, da je delniško nakupno opcijo mogoče ločiti od obveznice in jo prenašati kot
68 Podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 31, str. 1039; gl. tudi G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 4, str. 676. 69 M. Kocbek, Hibridni vrednostni papirji in osnovni kapital delniške družbe, Podjetje in delo, št. 5-6/1994. 70 Medtem ko ima zamenjalno upravičenje pravni značaj facultas alternativa v korist upnika oziroma fakultativne terjatve, je opcijsko upravičenje samostojno obligacijskopravno upravičenje do pridobitve delnic; S. Prelič, op. cit. 16, str. 41-42. 71 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 31, str. 1039. 72 Nesporno v nemški teoriji. Namesto vseh gl. O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 11, str. 1622.
28
samostojni – opcijski vrednostni papir73. Obveznica in opcijski del sta, čeprav v trenutku
izdaje povezana, ločljiva in izdana kot samostojna in med seboj neodvisna vrednostna
papirja74. Takšna konstelacija imetniku obveznice ponuja večji nabor možnosti, opcijo
lahko zadrži, ali pa jo odsvoji samostojno (v tem primeru mu ostane samo »osnovna«
obvezniška terjatev na plačilo glavnice in obresti) ali skupaj z obveznico. Lahko zadrži
tudi samo opcijo in odsvoji zgolj obveznico (kot samostojni vrednostni papir).
Rešitev z eno(tno) neločljivo listino ali z dvema (v trenutku izdaje sicer povezanima)
listinama seveda ni primerna, če so obveznice izdane v nematerializirani obliki. V
nematerializiranem okolju je možnost ločitve oziroma osamosvojitve opcije treba
prilagoditi posebnim lastnostim (prava) nematerializiranih vrednostnih papirjev.
Vrednostni papir, ki je izdan tako, da se posamezne pravice iz vrednostnega papirja lahko
ločijo od osnovnega vrednostnega papirja kot samostojni vrednostni papir, se v teoriji
označuje kot sestavljen vrednostni papir, ki ga je mogoče razstaviti na posamezne
vrednostne papirje, ki jih združuje75. Posamezen vrednostni papir, ki je združen v
sestavljenega, pridobi pravno samostojnost, če imetnik celotnega vrednostnega papirja
razpolaga z enim od samostojnih vrednostnih papirjev, ki so združeni v celotni vrednostni
papir. V ta namen mora imetnik76 izpolniti dva naloga, in sicer nalog za razdružitev
(sestavljenega vrednostnega papirja) in nalog za prenos enega od samostojnih
vrednostnih papirjev na novega imetnika, ki je po vsebini enak vsakemu drugemu nalogu
za prenos vrednostnih papirjev na račun novega imetnika77.
Možnost cepitve obveznice z delniško opcijo na dva samostojna dela mora biti kot
lastnost/sestavina nematerializiranega vrednostnega papirja vpisana v centralni register.
Poleg tega mora biti, analogno zamenljivi obveznici, v centralni register vpisana natančna
vsebina opcijske pravice (sedmi odstavek 7. člena ZNVP-1), torej zlasti vrsta delnic,
vsebina pravic iz delnic, število in cena delnic, na katere se opcija nanaša, roki za
izvršitev opcijskega upravičenja oziroma opcijski termini, podrobnejši podatki o načinu
izvršitve opcije, časovni trenutek, od katerega so delničarji po pridobitvi delnic
73 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 32, str. 1039. 74 P. Grilc in M. Juhart, op. cit. 4, str. 158. 75 gl. N. Plavšak, Zakon o nematerializiranih vrednostnih papirjih (ZNVP) s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1999, str. 129. 76 Oziroma za njegov račun sistemski član KDD; prim. prvi odstavek 11. člena Pravil poslovanja KDD. Sistemski član je oseba, ki ji KDD omogoča posredovanje nalogov oziroma delov nalogov in drugih sporočil v centralni register (tretji odstavek 5. člena Pravil poslovanja KDD). 77 N. Plavšak, op. cit. 75, str. 129.
29
upravičeni do udeležbe v bilančnem dobičku. Te sestavine mora vsebovati tudi
obveznica, izdana kot pisna listina (4. točka prvega odstavka 213. člena OZ).
Opcijsko upravičenje je lahko skonstruirano tudi tako, da lahko upravičenec delnico
»vplača« na način, da družbi prepusti/izroči obveznico oziroma se obveznica všteje v
obveznost vplačila emisijskega zneska delnice. V tem primeru upravičenec sicer izgubi
terjatev na plačilo glavnice in obresti, a mu po drugi strani ni treba zagotavljati (dodatnih)
sredstev/kapitala za pridobitev delnic78. Ekonomsko gledano ima upravičenec ob takšni
konstrukciji izbiro, da opravi za zamenljive obveznice značilno zamenjavo obveznice za
delnice, ali pa vplača delnico neodvisno od obveznice (slednjo obdrži). Izbira je seveda
aktualna le, v kolikor je času izvršitve opcije v njegovi posesti tako obveznica kot opcija,
v kolikor torej enega od vrednostnih papirjev ni predhodno že odsvojil (to je relevantno,
če je obveznica z delniško nakupno opcijo oblikovana kot sestavljen vrednostni papir). S
pravnega vidika je takšna obveznica še vedno »čista« obveznica z delniško nakupno
opcijo (in ne morebiti sočasno zamenljiva obveznica in obveznica z delniško nakupno
opcijo). Četudi namreč upravičenec obveznico »da v račun«, to ne pomeni, da je, kot to
velja za zamenljivo obveznico, z uresničitvijo oblikovalnega upravičenja dolžniški
kapital (plačilo, opravljeno za nakup obveznice) konvertiral v lastniškega (vplačilo
vložka/emisijskega zneska delnice). Ob izvršitvi opcijskega upravičenja namreč –
neodvisno od pravne usode obveznice – najprej nastane upravičenčeva obveznost vplačila
vložka (opcijske cene/emisijskega zneska delnic), (šele) nato pa upravičenec to obveznost
izpolni z izročitvijo obveznice družbi. Upravičenec tako facultas alternativa ne izvrši kot
imetnik obveznice (tako kot pri zamenljivi obveznici), marveč že kot dolžnik obveznosti
iz 222. člena ZGD-179. Zastavi se vprašanje, ali pridejo v takšnem položaju v poštev
pravila o stvarnih vložkih ali pa je treba smiselno uporabiti določbo drugega odstavka
345. člena ZGD-1. To vprašanje je naslovljeno v sedmem poglavju disertacije, točka
7.8.2.2..
78 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 159, str. 566. 79 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 34, str. 1040. Tukaj imamo torej opravka s fakultativno obveznostjo (390. člen OZ), medtem ko gre pri zamenjalnem upravičenju iz zamenljive obveznice za fakultativno terjatev (392. člen OZ).
30
2.4.1.4. Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo z upravičenjem do
pridobitve že obstoječih (»starih«) delnic
Upravičenje do pridobitve delnic iz zamenljive obveznice in obveznice z delniško
nakupno opcijo se običajno nanaša na »mlade« delnice, ki jih bo družba praviloma
zagotovila prek instituta pogojnega povečanja osnovnega kapitala. Nobenega dvoma ni,
da se z izdajo »mladih« delnic posega v članski položaj delničarjev (zmanjševanje
glasovalne moči, razvrednotenje delnic, itd.), zato je v postopek izdaje takšnih obveznic
treba vključiti kavtele iz 371. člena ZGD-1.
Zakon pa ne prepoveduje izdaje zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno
opcijo z upravičenjem do pridobitve že obstoječih delnic. Vprašanje je, ali je v tem
primeru v emisijo prav tako potrebno pritegniti jamstva iz 371. člena ZGD-1, torej
angažirati skupščino in obstoječim delničarjem zagotoviti prednostno pravico, ali pa je
emisija takšnih obveznic, tako kot to velja za »običajne« obveznice, zgolj »navaden«
ukrep vodenja poslov in zato v izključni domeni poslovodstva (delničarji pa so brez
prednostne pravice).
Razlikovati je treba dva položaja. Če družba za izpolnitev svoje obveznosti iz naslova
zagotovitve delnic uporabi delnice, ki jih je sicer izdala sama, vendar to niso lastne
delnice v smislu 247. člena ZGD-1, potem uporaba varovalnih določb 371. člena ZGD-1
ne pride v poštev. Gre za to, da družba svojo obveznost izpolni z delnicami, ki so v
posesti tretjega, in ki jih slednji (na podlagi obligacijskopravnega dogovora z družbo –
izdajateljico delnic) izroči neposredno upravičencu. Če si na tem mestu ponovno v
spomin prikličemo v spomin temeljni namen določil 371. člena ZGD-1, ki je v varstvu
delničarjev pred razvodenitvijo članskih pravic, gre ugotoviti, da pri tovrstni konstrukciji
potrebe po takšnem varovanju ni. V tem primeru se namreč (že obstoječe) upravljavske in
premoženjske pravice zgolj »preselijo« od enega k drugemu imetniku (upravičencu, ki je
uveljavil zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje), kar pomeni, da »proporcionalni
lastniški interes« obstoječih delničarjev ostaja nedotaknjen. Drugače povedano, do
posega v člansko sfero delničarjev ne pride. Situacija je povsem enaka kot pri katerikoli
drugi transakciji z delnicami družbe na sekundarnem trgu, v kateri družba ni udeležena80.
371. člen ZGD-1 se ne uporabi.
80 Prirejeno po W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, Handbuch börsennotierte AG, Aktien- und Kapitalmarktrecht, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2005, r. št. 16, str. 1573.
31
Drugačen pa je položaj, ko družba uporabi »prave« lastne delnice (delnice, ki imajo status
lastnih delnic v pomenu 247. člena ZGD-1). Na prvi pogled se sicer zdi, da niti v tej
situaciji jamstva iz 371. člena ZGD-1 niso potrebna, ker se – tako kot tedaj, ko se delnice
upravičencem zagotovijo preko tretjega – uporabijo že obstoječe delnice in posledično
celotno število delnic ostaja nespremenjeno. Vendarle je drugačna obravnava potrebna
zaradi določbe 249. člena ZGD-1. Ta določa, da družba iz lastnih delnic nima nobenih
pravic. Vendar te »oživijo« v trenutku njihove odsvojitve upravičencem iz zamenljivih
obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo. Prav »revitalizacija«
korporacijskih pravic iz (prej) lastnih delnic nujno povzroči, da se kvota kapitalske
udeležbe obstoječih delničarjev zmanjša, kar seveda terja uporabo garancij iz 371. člena
ZGD-181. Dodaten razlog, zaradi katerega je pri transakciji z lastnimi delnicami obstoječe
delničarje treba varovati, je v tem, da imajo delničarji pri odsvajanju lastnih delnic
prednostno pravico že na podlagi zakona. Smiselno se namreč uporabljajo določila 337.
člena ZGD-1 (osma alinea prvega odstavka 247. člena ZGD-1)82, torej zakonske določbe
o prednostni pravici delničarjev v postopku povečanja osnovnega kapitala z vložki.
Pomeni, da imajo delničarji pri odsvojitvi lastnih delnic pravico do prednostnega nakupa,
ta pravica pa se lahko izključi le, če so za to izpolnjene zahtevane formalne in materialne
predpostavke. Če bi družba svojo obveznost do imetnikov obveznic izpolnila z lastnimi
delnicami, delničarjem pa pri izdaji obveznic ne bi bil zagotovljen prednostni nakup po
četrtem odstavku 371. člena ZGD-1, bi to neizbežno vodilo v de facto izključitev
prednostne pravice iz osme alinee prvega odstavka 247. člena ZGD-1 z zaobidom za
izključitev predpisanih pogojev. Omogočitev prednostne pravice po četrtem odstavku
371. člena ZGD-1 je zato pri konstelaciji z lastnimi delnicami nujna. Po drugi strani pa
mora veljati, da če je delničarjem prednost pri nakupu obveznic zagotovljena (delničarji
pa je niso izkoristili), prednostne pravice pri odsvojitvi lastnih delnic (po osmi alinei
prvega odstavka 247. člena ZGD-1) ni. V tem pogledu namreč zadošča le enkratno
varstvo delničarjev. Dvojno varovanje bi bilo ne le »presežno« (odvečno), pod vprašaj bi
bila postavljena tudi izpolnitev obveznosti družbe v razmerju do imetnikov obveznic83.
Čeprav se 371. člen ZGD-1 ne uporablja, ko se delnice zagotovijo preko tretjega, to ne
velja, če je tretji od družbe - izdajateljice delnic odvisna družba, družba v večinski lasti
81 Prirejeno po W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, Ibidem, r. št. 17, str. 1573 – 1574. 82 Prim. N. Orehek, Lastne delnice, Podjetje in delo, št. 3-4/2013, str. 501-502. 83 Če bi namreč delničarji izkoristili prednostno pravico v fazi, ko bi morala družba lastne delnice izročiti imetnikom obveznic (zato, ker so slednji udejanjili svoje zamenjalno oziroma opcijsko
32
ali družba, ki ima delnice družbe izdajateljice za njen račun. V skladu z 251. členom
ZGD-1 namreč delnice v posesti te družbe veljajo za delnice družbe izdajateljice
(oziroma za lastne delnice). »Mirovanje« pravic iz lastnih delnic po 249. členu ZGD-1 pa
se razteza tudi na takšno tretjo osebo84. Nadaljnja odsvojitev teh delnic upravičencem, ki
so uveljavili zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje, ima seveda prav tako za
posledico »oživitev« korporacijskih pravic. Ergo, tako kot v primeru izročitve lastnih
delnic upravičencem neposredno s strani družbe izdajateljice, je tudi v obravnavani
situaciji potrebna uporaba 371. člena ZGD-1.
Zakonitost pridobitve lastnih delnic s strani družbe ni relevantna. Družba sme torej
upravičencem izročiti tudi tiste lastne delnice, ki jih je pridobila v nasprotju z določbami
prvega in drugega odstavka 247. člena ZGD-1. Prav tako ni nedovoljena izročitev
zakonito pridobljenih lastnih delnic v tistem delu, ki presegajo 10% osnovnega kapitala.
Te delnice bi morala družba tako ali tako odsvojiti v enem (prvi odstavek 250. člena
ZGD-1) oziroma v treh letih (drugi odstavek 250. člena ZGD-1) po pridobitvi, zato je na
dlani, da jih družba lahko odsvoji tudi zaradi zadovoljitve imetnikov zamenljivih
obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo.
2.4.1.5. Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo, izdane s strani
tretjega (»Drittemission«)
Iz besedila določbe 371. člena ZGD-1 se ne da jasno ugotoviti, ali se mora – če naj se
določba v konkretnem primeru uporabi- zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje
nanašati na delnice natanko tiste družbe, ki je izdala tudi zamenljive obveznice oziroma
obveznice z delniško nakupno opcijo. Vendarle je podstat predmetne zakonske določbe
identiteta družbe – izdajateljice obveznic in družbe – izdajateljice delnic, kajti le, če
družbine obveznice omogočajo pridobitev delnic taiste družbe, nastanejo specifična
tveganja za delničarje, ki terjajo specialno korporacijskopravno varstvo. Z drugimi
upravičenje), bi to utegnilo privesti do situacije, ko bi »zmanjkalo« delnic za izpolnitev obveznosti družbe do imetnikov obveznic. 84 Da prepoved uveljavljanja pravic iz 249. člena ZGD-1 velja tudi za tretjega, ki ima lastne delnice za račun družbe ter za odvisno družbo in družbo v večinski lasti, ki imata delnice družbe, navaja Kocbek; gl. M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 270. To stališče je bilo zavzeto tudi v sodni praksi, gl. sodbo VSL I Cpg 1126/2009. Iz obrazložitve: »Tako bi prepoved uveljavljanja pravic, kot jo želi doseči tožeča stranka (…), veljala tudi za tretjega, ki ima lastne delnice, vendar le, če ima slednje za račun družbe (…) enako pa velja tudi za odvisne družbe ali družbo v večinski lasti, ki imata delnice družbe«.
33
besedami, (načeloma) velja, da so navedene določbe upoštevne le, če (ista) družba izda
tako obveznice kot delnice85.
Družba nedvomno lahko izda tudi obveznice z (zamenjalnim oziroma opcijskim)
upravičenjem do delnic, ki jih je izdala druga družba. Ker specifični riziki za delničarje
tukaj ne nastanejo, emisija takšnih obveznic (načeloma) ni podvržena določbam 371.
člena ZGD-186. K spoštovanju le-teh ni zavezana niti družba, ki je izdala obveznice niti
(druga) družba, ki je izdala delnice. (Zgolj) stvar obligacijskega razmerja (brez
korporacijskih implikacij) med izdajateljico obveznic in upravičenci je, če prva slednjim
(v fazi izvršitve zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja) delnic (druge družbe) ni
sposobna zagotoviti (ker npr. družba – izdajateljica delnic ni dala nobenega jamstva
izdajateljici obveznic, da bo delnice zagotovila v potrebni količini, družbi, ki je izdala
obveznice, pa na sekundarnem trgu prav tako ne uspe dobiti zadostne količine delnic).
Drugače je treba obravnavati položaje, ko družba, na katere delnice se nanaša upravičenje
do zamenjave oziroma opcija, prevzame zavezo za zagotovitev delnic. V literaturi se
navaja položaj, ko emisijo zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno
opcijo izvrši družba – hči, obveznice pa imetnikom dajejo pravico do pridobitve delnic
družbe – matere87,88. Pri tem sta možni dve poglavitni konstrukciji: (1) družba mati sama
izda opcijo (opcijsko listino) z upravičenjem do nakupa/pridobitve njenih delnic, ki se
priloži obveznici, izdani s strani družbe hčere, slednja pa nato upravičencem
(pridobiteljem obveznic z delniško nakupno opcijo) plasira tako obveznico kot
»pridruženo« opcijsko pravico89. Z vidika upravičencev je položaj enak, kot če bi
opcijsko listino (opcijsko pravico) prejeli neposredno s strani družbe matere. Upravičenje
je namreč v obeh primerih enako – pridobitev delnic oziroma dosledneje zahtevek na
sklenitev vpisne pogodbe90,91; (2) hčerinska družba izda tako obveznico kot delniško
85 S sklicem na določbe § 221 nemškega AktG domala enako M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 25, str. 1036. 86 Podobno G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 19, str. 681. 87 Gl. G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, Ibidem, r. št. 20, str. 681; O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 13, str. 1623. 88 Izvajanja v nadaljevanju se sicer nanašajo na dejanski stan koncernskega razmerja med družbama, vendar so ugotovitve uporabne vselej v položaju, ko sta družba izdajateljica obveznic in družba izdajateljica delnic različni družbi. Ali drugače, koncernsko razmerje oziroma razmerje odvisnosti s pravnega vidika ni relevantno/odločilno, je pa koncernsko razmerje pogosto v poslovni praksi. 89 Vsebinsko enako M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 42, str. 1045. 90 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 169, str. 569. 91 Pojavlja se vprašanje, kako konstrukcijo, ko opcijo izda družba mati, obveznico pa hčerinska družba, izpeljati v nematerializiranem okolju. Delniške nakupne opcije, izdane v nematerializirani obliki, namreč ni mogoče enostavno »priložiti« obveznici (ki je prav tako izdana v nematerializirani obliki). Nakazan problem presega okvir tukajšnje razprave, prvenstveno usmerjene v ilustracijo dometa uporabe določbe 371. člena ZGD-1, zato nanj na tem mestu le opozarjamo. Disertacija je osredinjena
34
nakupno opcijo, pri čemer opcija, za razliko od »osnovnega modela«, ne upravičuje do
delnic izdajateljice obveznice (torej družbe hčere), temveč do delnic družbe matere.
Slednja pa prevzame garancijo, da bodo delnice upravičencem tudi dejansko izročene92.
Znotraj druge možnosti del teorije diferencira med jamstvom (za izdajo oziroma
zagotovitev delnic) družbe matere, ki ga ta prevzame tudi »navzven«, t.j. v razmerju do
imetnikov obveznic, in jamstvom, ki je dano le »navznoter«, t.j. ko se družba mati zaveže
le v internem razmerju s hčerinsko družbo93. Takšno diferenciranje se vendarle zdi
nepotrebno, kajti če družba mati hčerinski družbi garantira, da bo imetnikom obveznic
izdala/zagotovila delnice, ima takšna garancija vsa pravna obeležja pogodbe v korist
tretjega v smislu 126. člena OZ. Z drugimi besedami, družba mati je v vsakem primeru
zavezana tudi nasproti imetnikom obveznic oziroma svojega jamstva v tem smislu
pravzaprav sploh ne more omejiti (izključiti v razmerju do imetnikov obveznic)94.
Smiselno enako kot pri obveznicah z delniško nakupno opcijo je družbo mati mogoče
angažirati pri izdaji zamenljivih obveznic. Tako lahko družba mati jamči za izvedljivost
zamenjalnega upravičenja iz zamenljivih obveznic, izdanih s strani družbe hčere95.
Ker družba, ki izda zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo
ni hkrati tudi družba izdajateljica delnic, se določila 371. člena ZGD-1 ne morejo
uporabiti neposredno, kajti direktna uporaba le-teh predpostavlja identiteto obeh družb96.
V poštev zato lahko pride zgolj njihova smiselna (analogna) uporaba.
Najprej je treba ugotoviti, da se določbe 371. člena ZGD-1 (niti neposredno niti smiselno)
ne uporabijo za (hčerinsko) družbo, ki izvrši emisijo obveznic. Zamenjalno upravičenje
na problematiko zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo v »temeljni izvedbi« (položaj, ko gre za obveznice in delnice iste družbe), položaji, ko je identiteta izdajateljice obveznic in izdajateljice delnic različna, pa služi le boljši ponazoritvi pomena navedene zakonske določbe. 92 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 170, str. 569. 93 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 42, str. 1045. 94 Drugače je seveda, če družba mati sploh ne dá nikakršnega jamstva (ne neposrednega ne posrednega) niti opcije ne izda sama. Vendar se takšna situacija v ničemer ne razlikuje od tiste, ko obveznice z upravičenjem do pridobitve delnic druge družbe izda katerakoli družba. 371. člen ZGD-1 se ne uporabi, sposobnost/zmožnost zagotovitve delnic upravičencem pa je izključno stvar internega razmerja med njimi in družbo, ki je izdala obveznice. 95 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 43, str. 1045. Avtor vidi možnost analogije tudi s položajem, ko družba mati delniško nakupno opcijo izda sama. In sicer, da se družba mati v transakcijo z zamenljivimi obveznicami vključi tako, da zamenjalno upravičenje »prizna« neposredno imetnikom obveznic. Zdi se, da je takšna konstrukcija vendarle neumestna, pa tudi nepotrebna. Zamenjalno upravičenje je namreč neločljivi sestavni del zamenljive obveznice, ki ga – za razliko od delniške nakupne opcije – ni mogoče ustanoviti in tudi ne prenašati samostojno. Opcijska pravica se lahko inkorporira v samostojni vrednostni papir, zamenjalna pravica pa ne. S tega zornega kota je zato pravzaprav nejasno, kako pravno ovrednotiti sugerirano »samostojno« zamenjalno upravičenje. Ker je torej zamenjalno upravičenje neločljivo »spojeno« z (zamenljivo) obveznico, ki jo izda hčerinska družba, je povsem zadostno, da družba mati poda garancijo za izvršljivost tega upravičenja in potrebe po alternativni konstrukciji ni.
35
oziroma opcija (ne glede na to, ali je slednja izdana s strani hčerke z materino garancijo
ali pa direktno s strani matere) na »tuje« delnice namreč ne predstavlja niti potencialne
grožnje za članske pravice oziroma kapitalsko kvoto (obstoječih) delničarjev družbe
hčere. Čim je tako, posebno korporacijskopravno varovanje po zadevni določbi ni
potrebno97.
Diametralno nasprotno velja za delničarje družbe matere. Potrebno je njihovo varovanje z
analogno uporabo 371. člena ZGD-1, kajti specifična korporacijska tveganja za delničarje
zaradi (morebitnih) bodočih posegov v njihove članske pravice ne prinaša obvezniška,
temveč opcijska (oziroma zamenjalna) »komponenta«. Varstvo delničarjev je tako
potrebno omogočiti na dveh nivojih: -skupščina družbe matere mora izglasovati sklep o
soglasju k podelitvi garancije za omogočitev uresničitve opcijskega (ali zamenjalnega)
upravičenja oziroma k izdaji delniških opcij; - delničarjem mora biti zagotovljena
prednostna pravica do nakupa zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško
nakupno opcijo. Kar se tiče prednostne pravice, je seveda problem v tem, da obveznic ne
izda družba mati, ampak družba hči. Zakonska (korporacijska) prednostna pravica
delničarjev družbe matere v razmerju do hčerinske družbe namreč ne obstaja, ali
povedano drugače, delničarji matere nimajo zakonske pravice do prednostnega nakupa
obveznic hčerinske družbe. Smiselna uporaba četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 na ta
način posledično ni mogoča. Analogija mora biti usmerjena v to, da se prednost
delničarjev družbe matere zagotovi na obligacijskopravni ravni. Družba mati mora zato s
hčerjo skleniti zavezujoč dogovor, da bo slednja obveznice prednostno v nakup ponudila
delničarjem družbe matere98.
Čeprav gre pri tem za obligacijsko (pogodbeno) prednostno pravico, se lahko delničarjem
(družbe matere) odtegne le pod enakimi (formalnimi in materialnimi) predpostavkami,
kot veljajo za izključitev korporacijske prednostne pravice. V tem pogledu so torej pogoji
enaki, kot bi bili pri »običajni« izdaji zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško
nakupno opcijo (identiteta izdajateljice obveznic in delnic). Takšno postopanje terja
(celovita) analogna uporaba 371. člena ZGD-1, saj se v skladu z napotitveno določbo
četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 glede prednostne pravice do nakupa obveznic
smiselno uporabljajo (vse) določbe 337. člena ZGD-1 o prednostni pravici do vpisa novih
delnic (torej tudi tiste, ki se nanašajo na izključitev prednostne pravice).
96 Gl. uvodna izvajanja v tej točki. 97 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 45, str. 1046. 98 Vsebinsko enako M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 47, str. 1047.
36
Po drugi strani zagotovitev prednostnega upravičenja, čeprav je to dogovorne narave, v
tem primeru na strani hčerinske družbe ni podvržena (niti smiselni) uporabi 338. člena
ZGD-199. Razlog je seveda ta, da delničarji hčerinske družbe nimajo zakonske
(korporacijske) prednostne pravice do nakupa obveznic, saj se 371. člen za družbo hči –
dasiravno je izdajateljica obveznic – ne uporabi.
2.4.1.6. »Going-Public« obveznice
Od »običajnih« se »Going-Public« zamenljive obveznice in obveznice z delniško
nakupno opcijo razlikujejo po tem, da je izvršljivost zamenjalnega oziroma opcijskega
upravičenja pogojena s tem, da družba v določenem roku po izdaji obveznic vstopi na
borzo/organizirani trg, da torej postane javna družba100. Pri tem ne gre za to, da bi morda
družba obveznice izdala kot »navadne«/«čiste« obveznice in jih z zamenjalnim oziroma
opcijskim upravičenjem »opremila« šele kasneje, po vstopu na organizirani trg.
Obveznice imajo že ob sami emisiji vse lastnosti zamenljivih obveznic oziroma obveznic
z delniško nakupno opcijo, le izvršitev upravičenja do pridobitve delnic je vezana na
uresničitev dodatnega pogoja.
Družba zaradi pogojnosti upravičenja ni obremenjena bolj kot pri »običajnih«
obveznicah, kajti v razmerju do imetnikov obveznic ni zavezana vstopiti na borzo, pač pa
je to stvar njene diskrecije101. Če se pogoj ne izpolni, ker družba v (vnaprej) določenem
roku ne postane javna družba, imetnik obveznice delnic družbe ne more pridobiti.
Ostanejo mu »osnovna« upravičenja iz obveznice, torej plačilo glavnice in dogovorjenih
obresti, poleg tega mu bo družba praviloma vrnila premijo, plačano za možnost
zamenjave oziroma opcijo (ki ju ne more izvršiti)102.
Kot rečeno, obravnavane obveznice so »prave« zamenljive obveznice oziroma obveznice
z delniško nakupno opcijo, ki prav tako vsebujejo upravičenje do pridobitve družbinih
delnic, zato je v postopek izdaje treba pritegniti določbe 371. člena ZGD-1. Res je, da
upravičenja (dokončno) ni mogoče izvršiti, če se odložni pogoj v določenem roku ne
izpolni (in s tem obveznica pravzaprav postane »navadna« obveznica, katerih izdaja je
99 Določba 338. člena ZGD-1 razrešuje konkurenco med zakonsko prednostno pravico in pravnoposlovno zagotovljenim upravičenjem do pridobitve delnic ter ščiti avtonomijo skupščine glede (ne)sprejetja sklepa o povečanju osnovnega kapitala; prim. S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 618. 100 W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 10, str. 1570. 101 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 33, str. 1039-1040. 102 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 189, str. 574.
37
sicer v izključni pristojnosti poslovodstva), vendar tega ob izdaji obveznic vnaprej ni
mogoče z gotovostjo predvideti. Konec koncev se tudi tedaj, ko uvrstitev delnic na
organizirani trg ni pogoj izvršljivosti upravičenja, ne da vnaprej zanesljivo predvideti, ali
bo do konverzije obveznic v delnice oziroma do nakupa delnic dejansko prišlo. To lahko
prepreči že upravičenec sam, s tem, da zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja ne
uresniči.
2.4.1.7. Zamenljive obveznice z obveznostjo konverzije v delnice
Te obveznice (»Pflichtwandelanleihen«) imetniku sicer dajejo pravico do zamenjave za
delnico, ob poteku veljavnosti obveznice103 pa se ta pravica spremeni v obveznost.
Zamenjalno upravičenje postane zamenjalna dolžnost. Izpolnitev slednje se v praksi
praviloma zagotovi tako, da pridobitelj že ob nakupu obveznice tretji osebi (npr.
investicijski banki) podeli nepreklicno pooblastilo, da z iztekom obveznice v njegovem
imenu poda pisno izjavo o zamenjavi po 349. členu ZGD-1 (če gre za »mlade« delnice iz
pogojnega povečanja osnovnega kapitala. Če pa gre npr. za že obstoječe/lastne delnice, se
pooblastilo nanaša na sklenitev prodajne pogodbe)104. Prav tako je mogoče, da se sočasno
z nakupom obveznic sklene vpisna predpogodba105.
Emisija teh obveznic je seveda prav tako (oziroma še toliko bolj) podvržena določbam
371. člena ZGD-1, saj do izročitve delnic upravičencem zagotovo pride (najkasneje ob
poteku časovne veljavnosti obveznice), medtem ko pri »običajni« zamenljivi obveznici to
ni nujno (odvisno je od volje upravičencev).
2.4.1.8. »Obratne« zamenljive obveznice
Pri »obratnih« zamenljivih obveznicah (»umgekehrte Wandelanleihen«) ima poleg
imetnika obveznice zamenjalno upravičenje tudi družba ali pa je pravica do zamenjava
pridržana izključno družbi106. Priročne so predvsem kot instrument sanacije, saj ima
družba v »slabih časih« na razpolago vzvod, da se z aktivacijo zamenjalnega upravičenja
103 Ali ob nastopu drugih, vnaprej predvidenih dogodkov. 104 Zelo podobno W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 7, str. 1568. 105 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 52, str. 1050. 106 T. Drygala, Wandelanleihen mit Wandlungsrecht des Anleiheschuldners nach dem Entwurf für Aktienrechtsnovelle 2011, WM, Zeitschrift für Wirtschafts – und Bankrecht, Heft 35/2011, str. 1637.
38
»znebi« obveznosti iz naslova vračila glavnice in obresti ter obenem okrepi lastni kapital.
Iz istih razlogov se lahko družba pravice do zamenjave posluži tudi iz preventivno.
Specifična tveganja za delničarje so povezana tudi s temi obveznicami, zato je pri emisiji
treba upoštevati 371. člen ZGD-1.
2.4.1.9. Obveznice, pri katerih ima družba izbiro načina plačila
Gre za obveznice, pri katerih je družba upravičena, da ob zapadlosti zneska glavnice
imetnika namesto v denarju poplača v delnicah (katerih izdajateljica je sama). Družba
lahko skratka ob zapadlosti opravi izbiro načina plačila (»Tilgungswahlrecht des
Emittenten«)107. Koncept te obveznice spominja na zamenljivo obveznico, pri kateri je
konverzija v delnice obligatorna. Čeprav pravno dosledno tukaj ne gre za zamenljive
obveznice, pa je alternativna možnost plačila v delnicah povezana z riziki za delničarje,
ki pri izdaji obveznic narekujejo uporabo 371. člena ZGD-1.
2.4.1.10. Obveznice z upravičenjem do delnic, izdanih s strani tretjega
(»Umtauschanleihen«)
Te obveznice so bile zgoraj že omenjene108. Gre za obveznice z upravičenjem do delnic,
ki jih je izdala druga družba, vendar slednja ne jamči, da bodo delnice upravičencem tudi
zagotovljene. Takšna konstrukcija za delničarje družbe – izdajateljice delnic ne
predstavlja korporacijskih tveganj, zato pri izdaji obveznic ni treba postopati po določbah
371. člena ZGD-1. Tudi te obveznice bi lahko označili kot zamenljive obveznice oziroma
obveznice z delniško nakupno opcijo, vendar v drugačnem pomenu (ne v tistem, ki je
ratio legis urejanja posebnih korporacijskih varovalk iz 371. člena ZGD-1).
Da bi se družba, ki izda obveznice, izognila tveganju, da ob izvršitvi upravičenja do
pridobitve delnic svoje obveznosti ne bi mogla izpolniti, običajno že v času izdaje
obveznic razpolaga z zadostno količino delnic (druge družbe)109.
107 W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 9, str. 1570. 108 Gl. uvodna izvajanja k točki 2.4.1.5.. 109 W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 18, str. 1574.
39
2.4.1.11. »Delniške« obveznice (»Aktienanleihen«)
Tudi pri teh obveznicah ima družba izdajateljica možnost, da ob zapadlosti glavničnega
zneska imetnika izbirno (namesto z denarnim plačilom) poplača v delnicah. Razlika v
primerjavi z obveznicami, opisanimi v točki 2.4.1.9., je v tem, da se izbirno upravičenje
nanaša na delnice druge družbe in ne na delnice, katerih izdajateljica je družba sama110.
Ravno zavoljo tega se smejo obravnavane obveznice izdati brez upoštevanja varovalk iz
371. člena ZGD-1.
2.4.2. Dividendne obveznice
Zakon dividendne obveznice definira kot obveznice, s katerimi se pravice imetnikov
povezujejo z dividendami delničarjev (prvi odstavek 371. člena ZGD-1). Poglavitna
razlika med temi obveznicami na eni strani ter zamenljivimi obveznicami in obveznicami
z delniško nakupno opcijo na drugi je, da prve imetniku ne omogočajo pridobitve
članstva v družbi. Poleg vračila glavnice in (praviloma) fiksnega obrestovanja (torej
osnovnih oziroma običajnih pravic, značilnih za vsako/«običajno« obveznico) dividendne
obveznice upravičujejo do dodatnega plačila111. Le-to se »povezuje z dividendami
delničarjev« in je lahko oblikovano na različne načine. Na primer tako, da je dodatno
plačilo odvisno od izplačila dividend. Če dividenda ni izplačana, tudi imetniki obveznic
niso upravičeni do dodatnega plačila. Namesto dividende je navezna kategorija lahko tudi
bilančni dobiček. Obveznica sme biti zasnovana tudi tako, da (čeprav upravičuje do
vračila glavnice) sploh ne vsebuje upravičenja do fiksnega obrestovanja, temveč izplačilo
obresti v celoti zavisi od tega, ali je bila izplačana dividenda (oziroma ali je bila izplačana
v določenem absolutnem znesku ali pa v določenem odstotku od osnovnega kapitala,
ipd.). V tem primeru seveda ne govorimo več o dodatnem plačilu v obravnavanem
pomenu, temveč o načinu obrestovanja112.
Plačilo (poleg fiksnih obresti ali namesto njih) se lahko »poveže« z dividendami tudi na
način, da je znesek izplačanih dividend oziroma višina bilančnega dobička osnova za
izračun (dodatnega) plačila, ki gre imetnikom obveznic113. Na primer, da so slednji poleg
110 W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, Ibidem, r. št. 20, str. 1575 – 1576. 111 O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 17, str. 1624. 112 G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 25, str. 683. 113 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 54, str. 1051, r. št. 99, str. 1068.
40
fiksnih obresti po fiksni letni obrestni meri 4% upravičeni še do 20% zneska, ki je bil kot
dividenda izplačan delničarjem114.
Mogoča je tudi konstrukcija z neposredno udeležbo imetnika obveznice v bilančnem
dobičku družbe (participativne obveznice). Obveznice torej poleg fiksnih obresti dajejo še
pravico do določenega dela bilančnega dobička115. Ker seveda njihovi imetniki nimajo
glasovalne pravice, participativne obveznice v gospodarskem pogledu zelo spominjajo na
prednostne delnice brez glasovalne pravice. Razlika je zlasti v tem, da je časovno obdobje
veljavnosti obveznice omejeno, medtem ko je članstvo v družbi na podlagi prednostne
(neglasovalne) delnice časovno (načeloma) neomejeno116.
Navkljub elementu povezanosti z dobičkom družbe tu ne gre za lastni, ampak le za
obveznostni kapital družbe117. Vsi denarni zahtevki iz dividendne obveznice so torej
obligacijskopravne narave. Zaradi »vpletenosti« »lastniške« kategorije
(dividende/bilančni dobiček) pa se tudi na tem mestu zastavi vprašanje uporabe določb
371. člena ZGD pri izdaji obveznic.
Prvi pogoj za uporabo le-teh je, da se obveznice nanašajo na dobiček družbe, ki je
izdajateljica obveznic. Referenca je lahko tudi dobiček več družb, med katerimi je
družba, ki je izdala obveznice. A contrario, 371. člen ZGD-1 se ne uporabi, če je
referenčni okvir tretja družba ali skupina družb, med katerimi ni izdajateljice obveznic118.
Nobenega dvoma ni, da je uporaba 371. člena ZGD-1 obvezna, če imamo opravka s
participativnimi obveznicami, saj je upravičenje do sodelovanja pri delitvi dobička
direktno v konkurenčnem razmerju s premoženjskimi upravičenji delničarjev. Po v
nemški teoriji enotno zastopanem stališču se uporaba zahteva tudi tedaj, ko so dividende
oziroma dobiček le navezna kategorija za izplačila imetnikom obveznic (torej bodisi na
način, da izplačila zavisijo od obstoja dobička bodisi da je dobiček obračunska osnova za
ugotovitev dolžnega izplačila)119. Vendarle je to stališče sporno, saj tu ne prihaja do
neposredne kolizije s članskimi pravicami delničarjev. Delničarji sicer utegnejo biti
prizadeti zaradi tega, ker je npr. zaradi (prevelikih) obveznosti družbe iz naslova
114 T. Raiser in R. Veil, op. cit. 2, r. št. 11, str. 248. 115 M. Kocbek, op. cit. 69. 116 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 189, str. 574. 117 M. Kocbek, op. cit. 69; prim. tudi P. Grilc in M. Juhart, op. cit. 4, str. 161: »Nosilna je očitno obveznici imanentna pravica do obresti in vrnitve glavnice, udeležbo pri dobičku pa ima imetnik obveznice še poleg; posojilo ostane, o korporacijski udeležbi v družbi še ne moremo govoriti.« 118 Da se določba ne uporabi, če je plačilo odvisno izključno od dobička tretjega, s sklicem na določbe § 221 nemškega AktG navajata Haberstock in Greitemann; gl. O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 17, str. 1624. 119 Namesto vseh gl. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 54, str. 1051.
41
dividendnih obveznic poseženo v družbino premoženjsko substanco in se posledično
zmanjšuje tudi vrednost delnic. A dividendne obveznice s tega vidika niso specifične. V
tak položaj lahko vodi vsako (čezmerno) zadolževanje družbe, npr. z izdajo »običajnih«
obveznic. Glede na to se zdi pravilneje, da je izdaja takih (dividendnih) obveznic v
(izključni) pristojnosti poslovodstva, delničarji pa prednostne pravice nimajo.
Z dividendnimi obveznicami je lahko spojeno tudi zamenjalno ali opcijsko upravičenje
do pridobitve delnic. Lahko bi govorili tudi o »sestavljenih« obveznicah, saj združujejo
tako elemente dividendnih kot tudi zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško
nakupno opcijo. Jasno je, da je v tem primeru določbe 371. člena ZGD-1 treba uporabiti,
in sicer ne glede na to, kako je zasnovano denarno, »z dividendami povezano«
upravičenje.
2.4.3. Užitnice
Užitnice so vrednostni papirji, ki dajejo užitniške pravice. Pod tem imenom jih najdemo v
tujih zakonodajah (npr. tretji odstavek § 221 nemškega AktG). Užitniške pravice so v
teoriji opredeljene kot obligacijskopravne terjatve proti družbi, katerih predmet so
upravičenja, ki sicer sodijo v spekter članskih premoženjskih upravičenj120. Povedano
drugače, o užitniški pravici govorimo, ko družba zagotovi osebi, ki ni družbenik,
določena tipična korporacijskopravna upravičenja premoženjske narave121. To so
predvsem udeležba v dobičku in/ali pravica do dela premoženja družbe v postopku
likvidacije. Premoženjskim pravicam je lahko pridruženo zamenjalno ali opcijsko
upravičenje, ki je značilno za zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško
nakupno opcijo. Opazi se, da so lahko vsa upravičenja iz mešanih obveznic sestavni del
užitniške pravice. V teoriji se zato poudarja, da gre za užitnico tedaj, ko vsebuje za
članstvo v družbi značilna upravičenja in ne gre že za zamenljive obveznico, obveznico z
delniško nakupno opcijo ali dividendno obveznico122. Užitnica je torej širši pojem
(nadpomenka), ki obsega tudi vse navedene tri oblike mešanih obveznic123.
Poudarja se obligacijskopravna narava užitnice, ki nikakor ne vzpostavlja članstva v
družbi (niti ne »kvazi« članstva) oziroma korporacijskega razmerja. Če je imetnik
120 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 64, str. 1054; A. Dežman, Temeljno o užitniških pravicah, Podjetje in delo, št. 3-4/2005. 121 A. Dežman, Ibidem. 122 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 54, str. 1051.
42
užitnice delničar, to ničesar ne spreminja. Delničar članstvo črpa izključno iz delnice in
ne iz užitnice124. Navedeno se potrjuje s tem, da z užitnico imetniku ni mogoče podeliti
upravljavskih (npr. glasovalne pravice) in kontrolnih korporacijskih pravic125.
V slovenskem pravu se lahko na podlagi tretjega odstavka 371. člena ZGD-1 zagotovijo
»posebne pravice do udeležbe pri dobičku«. Slovenski zakonodajalec je s tem domet
užitniških pravic omejil zgolj na eno od premoženjskih pravic, na udeležbo v (bilančnem)
dobičku. Gre za kvalitativno omejitev v primerjavi z nemškim zakonodajalcem, ki je
uzakonil pomensko odprt pravni pojem126. Zaradi tega, ker udeležba v dobičku po naravi
stvari poseže v premoženjske korporacijske interese delničarjev, ZGD-1 predpisuje
obvezno soglasje skupščine pri podelitvi posebnih pravic ter (smiselno) uporabo drugih
procesnih kavtel iz prvega odstavka 371. člena ZGD-1. Čeprav prednostna pravica
delničarjev pri pridobitvi obravnavanih pravic ni izrecno predpisana, pa mora biti ta
vendarle omogočena, saj glede tega ni videti razumnega razloga za razlikovanje med temi
pravicami in mešanimi obveznicami127.
2.4.4. Opcije brez obveznice (nekrite/čiste opcije)
Besedilo prvega odstavka 371. člena ZGD-1 obsega samo tiste opcijske pravice, ki so
spojene z obveznicami. To je v teoriji sprožilo vprašanje, ali se lahko opcije izdajo tudi
neodvisno od obveznice, kot čiste opcije (opcijski vrednostni papirji)128. Del (predvsem
starejše) nemške teorije je to možnost odklanjal, ker naj bi bil namen zakonodajalca
restriktivna obravnava pravic do pridobitve delnic, usmerjena v zagotovitev preglednosti
nad kapitalsko strukturo129.
V Nemčiji je v letu 1998 s KonTraG spremenjeni AktG vzpostavil izrecno zakonsko
podlago za izdajo nekritih opcij. Gre za 3. točko drugega odstavka § 192 AktG, po kateri
se lahko pogojno povečanje osnovnega kapitala izvede (tudi) zaradi zagotovitve
(opcijskih) upravičenj do pridobitve delnic delavcem in članom poslovodstva družbe ali z
123 Dežman navaja, da lahko vse tri oblike hibridnih obveznic glede njihovih upravičenj uvrstimo pod institut užitniške pravice; A. Dežman, op. cit. 120. 124 Podobno M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 196, str. 577. 125 Podobno O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 21, str. 1625. 126 A. Dežman, op. cit. 120. 127 Da gre tozadevno za spodrsljaj zakonodajalca pri oblikovanju zakonskega besedila, ocenjuje tudi Dežman; gl. A. Dežman, Ibidem. 128 »Reine Optionsrechte« ali »naked warrants«. 129 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 185, str. 573.
43
njo povezane družbe130. Tudi po tej spremembi se je v delu teorije pojavilo restriktivno
stališče, namreč, da je čiste opcije sicer mogoče izdati, a le za v zakonu izrecno predpisan
namen (torej zaradi nagrajevanja delavcev in članov poslovodstva), drugače (npr. zaradi
financiranja) pa ne131. Zaslediti ga je bilo mogoče tudi v sodni praksi132.
Prepričljivejše je naziranje, da je dovoljena tudi širša uporaba čistih opcij, predvsem kot
instrument podjetniškega financiranja. Edina razlika med v prvem odstavku 371. člena
ZGD-1 izrecno dovoljenimi obveznicami z delniško nakupno opcijo na eni strani in
nekritimi opcijami na drugi je, da je pri prvih opcija povezana z instrumentom
dolžniškega financiranja. Vsebina opcijskega upravičenja pa je v obeh primerih enaka.
Posledično ni videti razlik niti z vidika potencialne ogroženosti delničarjev (razvodenitev
kapitalske udeležbe). Konec koncev ne gre spregledati, da so obveznice z delniško
nakupno opcijo lahko koncipirane tako, da je opcijski papir spojen z obveznico le ob
izdaji, kasneje pa se lahko od nje osamosvoji in obstoji (ter se prenaša) kot samostojni
vrednostni papir. Ni razvidno, zakaj bi bilo treba (nekrito) opcijo, ki že od samega
začetka živi samostojno pravno življenje, obravnavati drugače kot opcijo, ki je sprva (in
zgolj začasno) izdana v kombinaciji z obveznico133.
Izdaja čistih opcij je torej dovoljena tudi onstran namena, ki ga določa tretja alinea prvega
odstavka 343. člena ZGD-1. Povedano drugače, razlaga v smeri, da ZGD-1 s tem, ko v
prvem odstavku 371. člena predvideva izdajo opcij le v povezavi z obveznicami, čiste
opcije pa izrecno določa le kot mehanizem nagrajevanja delavcev in članov poslovodstva,
prepoveduje izdajo nekritih opcij zaradi financiranja družbe, bi bila nepravilna. Ne le, da
po prvem odstavku 371. člena ZGD-1 niso nedovoljene, pri (zakoniti) izdaji nekritih
opcij (čistih opcijskih vrednostnih papirjev) je treba vsled varovanja delničarjev ravnati
ravno po določbah 371. člena ZGD-1.
130 Enak namen pogojnega povečanja osnovnega kapitala je v slovenski ureditvi uzakonjen v tretji alinei prvega odstavka 343. člena ZGD-1. 131 Gl. avtorje, navedene v M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 36, str. 1041, opomba 110. 132 OLG Stuttgart je v sklepu 8 W 517/01 med drugim navedlo: »Eine Kapitalbeschaffung durch "naked warrants" gehört nicht zu den Gestaltungen, die - erkennbar - nach Inhalt und Auswirkungen den in § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG genannten Fällen entsprechen. Das Registergericht darf bei neuen Finanzierungsinstrumenten in seinen Prüfungspflichten und -möglichkeiten nicht überfordert werden.« 133 Povzeto in delno prirejeno po M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 36, str. 1040-1041.
44
2.4.5. Delnice z delniško nakupno opcijo
V poslovni praksi se opcijske pravice pogosto povežejo z novimi delnicami iz povečanja
osnovnega kapitala z vložki ali iz odobrenega kapitala. Emisija delnic, »speta« z
opcijskimi upravičenji, je značilna po tem, da sta dve kategoriji upravičenj, »polna«
pravica in opcija, najprej (v času emisije) v »enem paketu«, kasneje pa se lahko druga od
druge osamosvojita in je vsaka posamezno sposobna samostojnega prenosa v pravnem
prometu. Tako kot je izdaja zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno
opcijo motivirana s tem, da družba s podelitvijo upravičenja do pridobitve delnic poveča
atraktivnost instrumenta financiranja in s tem lažje pritegne dolžniški kapital (ali pa
izposluje boljše pogoje dolžniškega financiranja), je tudi tukaj opcija namenjena
lažjemu/učinkovitejšemu plasmaju »mladih« delnic na (primarnem) trgu, zlasti v smeri
doseganja čim višjega emisijskega zneska134.
Tudi tu bi se lahko zastavilo vprašanje dopustnosti emisije, saj prvi odstavek 371. člena
ZGD-1 takšne konstelacije izrecno ne predvideva. Vendarle o dovoljenosti ne more biti
dvoma, kajti povezava emisije delnic s podelitvijo opcijskih upravičenj do nadaljnjega
nakupa (novih) delnic predstavlja le posebno pojavno obliko izdaje čistih opcijskih
vrednostnih papirjev neodvisno od (brez) obveznice. Ker je izdaja čistih opcij nedvomno
dopustna135, je logično, da so v coni dovoljenega tudi delnice z delniško nakupno opcijo.
Postopati je treba po 371. členu ZGD-1, ker pa se sočasno z opcijami izdajo delnice,
mora skupščina sprejeti tudi ustrezen sklep o povečanju osnovnega kapitala (v primeru
odobrenega kapitala odločitev o povečanju sprejme poslovodstvo)136.
Če je obveznica z delniško nakupno opcijo lahko skonstruirana bodisi kot en(oten) bodisi
kot sestavljen vrednostni papir, je treba to možnost analogno dopustiti tudi pri delnici z
delniško nakupno opcijo. Opcijska pravica se torej lahko loči od delnice (in se prenaša
neodvisno od delnice kot samostojni – opcijski vrednostni papir) ali pa ne, odvisno od
tega, za katero alternativo se odloči družba ob izdaji.
Poleg obveznih sestavin, predpisanih za delnice (tretji odstavek 7. člena ZNVP-1), mora
delnica z delniško nakupno opcijo (smiselno enako kot obveznica z opcijo) vsebovati tudi
vse sestavine opcijske komponente, torej predvsem vrsto delnic, vsebino pravic iz delnic,
število in ceno delnic, na katere se opcija nanaša, roke za izvršitev opcijskega upravičenja
134 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 53, str. 522. 135 Gl. zgoraj, točka 2.4.4.. 136 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 53, str. 523.
45
oziroma opcijske termine, podrobnejše podatke o načinu izvršitve opcije, časovni
trenutek, od katerega so delničarji po pridobitvi delnic (uresničitvi opcijske pravice)
upravičeni do udeležbe v bilančnem dobičku (sedmi odstavek 7. člena ZNVP-1). Poleg
tega mora biti označena možnost odcepitve opcije od delnice, če taka možnost obstoji.
2.4.6. Vmesni sklep
V tem poglavju so bili, poleg zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno
opcijo, v bistvenih potezah orisani tudi nekateri drugi vrednostni papirji. In sicer v prvi
vrsti zato, da se pokaže na nujnost ekstenzivne, na namensko razlago oprte, uporabe
določb 371. člena ZGD-1. V slovenski pravni ureditvi ne obstaja numerus clausus
vrednostnih papirjev137, zato je poslovni praksi prepuščeno, da (poleg uporabe
nominatnih oblik) značilnosti le-teh ukroji po svojih potrebah (zadostiti morajo le
minimumu sestavin po 7. členu ZNVP-1 in drugih predpisih). Vselej pa je treba oceniti,
ali so konkretnim vrednostnim papirjem lastna tista korporacijska tveganja za delničarje,
ki naj jih amortizirajo varovalke iz določbe 371. člena ZGD-1. Če so, mora izdajo
vrednostnih papirjev odobriti skupščina (tudi pooblastilo po drugem odstavku 371. člena
ZGD-1 predstavlja (posredno) obliko skupščinske odobritve), delničarji pa imajo pri
nakupu vrednostnih papirjev prednost. Če niso, je emisija izključna domena
poslovodstva. Tovrstni preizkus bi bil že v izhodišču onemogočen, če bi uporabo določbe
omejili le na nominatne vrednostne papirje. Manevrski prostor za obid zakona bi bil
kratkomalo prevelik.
Analiza je v nadaljevanju omejena le še na zamenljive obveznice in obveznice z delniško
nakupno opcijo, obravnavanje drugih vrednostnih papirjev pa se na tej točki zaključuje.
137 Da v slovenskem pravu krog vrednostnih papirjev ni zaprt, med drugimi navaja P. Grilc; gl. P. Grilc v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 92; prim. sodbo in sklep VSL I Cp 2128/2004. Iz obrazložitve: »(…) vrednostni papirji niso omejeni le na zakonsko urejene tipe (nominatni vrednostni papirji), temveč (…) se lahko v pravnem prometu pojavijo tudi listine, ki niso posebej zakonsko urejene, pa jim je pod določenimi pogoji kljub temu mogoče priznati lastnost vrednostnih papirjev (inominatni vrednostni papirji).«
46
3. IZDAJA ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN OBVEZNIC Z DELNIŠKO
NAKUPNO OPCIJO
3.1. Temeljno
Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo se smejo izdati le na
podlagi sklepa skupščine, ki mora biti sprejet z najmanj tričetrtinsko večino pri sklepanju
zastopanega osnovnega kapitala. Zahtevano kapitalsko večino lahko zaostri ali omili
statut, ki lahko določi tudi druge zahteve in/ali soglasje vsakega razreda delnic.
Skupščina lahko odobritev izrazi v dveh oblikah, s sprejetjem bodisi obvezujočega
sklepa138 (prvi odstavek 371. člena ZGD-1), na podlagi katerega je poslovodstvo
(načeloma) zavezano k izdaji obveznice, bodisi pooblastitvenega sklepa, na podlagi
katerega izdaja (načeloma) ni obligatorna (je v diskreciji poslovodstva – drugi odstavek
371. člena ZGD-1). Čeprav se drugi odstavek – za razliko od prvega – gramatikalno
nanaša le na zamenljive obveznice, bo argumentirano, da lahko skupščina pooblastilo
podeli tudi za obveznice z delniško nakupno opcijo. Prav tako bo zagovarjano stališče, da
je treba sklep skupščine v obeh primerih prijaviti za vpis v sodni register, čeprav zakon za
obvezujoči sklep po prvem odstavku 371. člena ZGD-1 tega ne določa izrecno. Delničarji
imajo po četrtem odstavku 371. člena ZGD-1 pravico do prednostnega nakupa obveznic,
ki se lahko tudi izključi.
(Samo) s sprejetjem skupščinskega sklepa obveznice (še) niso izdane, potrebno je še
aktivno ravnanje poslovodstva. V ta namen mora poslovodstvo z upravičenci (kupci
obveznic) skleniti ustrezno pogodbo o izročitvi obveznic. Če se obveznice izdajajo kot
pisne listine, mora poslovodstvo poskrbeti za natis in izročitev obveznic upravičencem. V
kolikor pa gre za nematerializirane obveznice, mora poslovodstvo KDD izročiti ustrezno
zahtevo za izdajo obveznic in njihov vpis na račune upravičencev. Postopek se zaokroži z
registracijo izjave o izdaji obveznic (drugi odstavek 371. člena ZGD-1).
Pri izdaji obveznic je treba upoštevati tudi določbe ZTFI o javni ponudbi z izdelavo
prospekta in soglasjem ATVP, če ni izpolnjen dejanski stan katere od izjem, ko javna
ponudba ni potrebna.
138 Obvezujoči sklep iz prvega odstavka 371. člen ZGD-1 se v literaturi poimenuje tudi kot »odobritveni« sklep, kar je neposreden prevod nemškega termina »Zustimmungsbeschluss«; prim. N. Samec, Izdaja in realizacija delniških opcij, obligacijski, korporacijski in davčni vidiki, doktorska disertacija, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 2009, str. 215. V nadaljevanju se uporablja izraz »obvezujoči sklep«.
47
Pridobitev delnic bo družba upravičencem praviloma omogočila prek pogojnega
povečanja osnovnega kapitala. Sklep o pogojnem povečanju lahko družba sprejme, še
preden so obveznice izdane ali po tem. Vrstni red ni predpisan.
3.2. Sklep skupščine o izdaji obveznic
3.2.1. Uvodno – pomen sklepa skupščine
Zahteva po soglasju skupščine k izdaji zamenljivih obveznic in obveznic z delniško
nakupno opcijo, je, kot že omenjeno, odraz spoznanja, da te obveznice posegajo
(utegnejo poseči) v članski položaj delničarjev139. Prikrajšanje delničarjev se kaže kot
znižanje udeležbene kvote, lahko pa tudi – če je menjalno razmerje neustrezno oziroma
opcijska cena delnic prenizka – kot zmanjšanje ekonomske vrednosti delnic. Obseg
potencialnega prikrajšanja interesov delničarjev je odvisen od konkretne opredelitve
zamenjalnih oziroma opcijskih pogojev. Skupščina mora zato (so)odločati ne le o izdaji
obveznic kot takih, temveč tudi o (vsaj) bistvenih parametrih upravičenj imetnikov
obveznic, od katerih zavisi intenziteta (potencialnih) posegov v njihove korporacijske
pravice. S tega vidika skupščina ni le organ, ki odobri (ali ne odobri) izdajo(e) obveznic,
je tudi gremij, ki (poleg poslovodstva) odloča o konkretni vsebini (sestavinah)
obveznic140.
Pomen skupščinskega sklepa s tem še ni izčrpan. Kot se bo pokazalo, izdaja obveznic, s
katero je soglašala skupščine, lahko privede do odškodninske odgovornosti družbe, če le-
ta delnic upravičencem ni sposobna zagotoviti. Odškodninska odgovornost seveda ogroža
družbino premoženje, posledično (posredno) pa tudi vrednost delnic. S tem se lahko
delničarji »sprijaznijo« ali pa nevarnost odvrnejo s sprejetjem ustreznega sklepa o
(praviloma pogojnem) povečanju osnovnega kapitala, s katerim se imetnikom obveznic
omogoči vpis delnic. Povedano drugače, s sprejetjem sklepa po prvem oziroma drugem
139 Ne sicer same po sebi, temveč pogojno, če imetniki obveznic uresničijo pravico do pridobitve delnic družbe. Samčeva kot mogoč razlog za pritegnitev skupščine v emisijsko proceduro navaja tudi špekulacijsko naravo zamenljivih obveznic, ki utegne družbi povzročiti izgubo dobička, kajti izvršilna cena za zamenjalno upravičenje (menjalno razmerje) se določi že ob izdaji obveznic. To pa ima lahko za posledico nastanek velike razlike do delniškega tečaja v trenutku izvršitve zamenjalnega upravičenja; N. Samec, Ibidem, str. 219. 140 Podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 130, str. 1080. Pritegnitev skupščine v emisijsko proceduro pa ne pomeni, da je pristojnost izdaje obveznic poslovodstvu odvzeta, gre le za potrebo po sinhronem delovanju obeh organov in določeno soodvisnost med njima; tako S. Prelič, op. cit. 16, str. 76.
48
odstavku 371. člena ZGD-1 (in pod predpostavko uspešno zaključene emisije obveznic),
si delničarji obenem (samo)omejijo avtonomijo glede nadaljnjega odločanja o povečanju
osnovnega kapitala. Četudi k sprejetju sklepa o dokapitalizaciji pravno niso zavezani, jih
k temu »sili« pritisk potencialne odškodninske odgovornosti družbe v razmerju do
imetnikov obveznic, če slednji delnic ne bi mogli pridobiti141.
Če skupščina sprejme sklep po prvem odstavku 371. člena ZGD-1, gre za t.i. obvezujoči
sklep (Zustimmungsbeschluss), sklep po drugem odstavku 371. člena ZGD-1 pa je
pooblastitveni sklep (Ermächtigungsbeschluss). V obeh primerih veljajo enake zakonske
zahteve glede sklica skupščine (pristojnost za sklic, vsebina in objava sklica, sklicni rok,
zagotovitev informacij, idr.)142,143. Prav tako se zahteva enaka večina za sprejetje,
vključno z možnostjo statutarnega odstopanja tako glede določitve drugačne večine kot
glede določitve dodatnih zahtev. Razlik ni niti v pogledu registracije sklepa, čeprav je,
kot bo pojasnjeno, potreba po registraciji nekoliko bolj izražena pri pooblastitvenem
sklepu. Domala enako je treba oba sklepa obravnavati tudi, kar se tiče pravnih posledic
neveljavnosti oziroma razveljavitve. Diferenciranje pa je potrebno zlasti takrat, ko gre za
vprašanja vsebine (sestavin) sklepa, vezanosti poslovodstva na sklep (oziroma razmerja
skupščina – poslovodstvo) ter prednostne pravice in njene izključitve. V skladu s tem je
pristop v nadaljevanju takšen, da so najprej obravnavana tista vprašanja, ki so urejena
enako tako glede obvezujočega kot pooblastitvenega sklepa, zatem pa tista, glede katerih
je ureditev različna144.
3.2.2. Zahtevana večina za sprejetje sklepa
V postopku izdaje obveznic se delničarje varuje ne le s tem, da mora o izdaji (so)odločati
skupščina, temveč tudi tako, da je za sprejetje sklepa predpisana postrožena, najmanj
141 Tako tudi M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 131, str. 1080. 142 295. – 301. člen ZGD-1. 143 Problematiki sklica skupščina se - razen, kar se tiče specifik v zvezi z izključitvijo prednostne pravice - disertacija podrobno ne posveča. Je pa izčrpno obravnavana v domači literaturi, gl. npr. B. Bratina, Sklic in vodenje skupščine d.d., Pravna praksa, št. 19/2003; K. A. Kontarščak, Prenovljena ureditev sklica skupščine delniške družbe, Pravna praksa, št. 36/2009; S. Prelič, Sklic skupščine d.d. in uveljavljanje posameznih in manjšinskih pravic delničarjev osebno in po pooblaščencih, Podjetje in delo, št. 6-7/2009; S. Prelič, Dopustnost preklica sklicane skupščine delniške družbe s strani uprave, Pravna praksa, št. 9/2009; P. Podgorelec, Sklic skupščine, Pravna praksa, št. 43/2008; G. Drnovšek, Statutarno urejanje zasedanja skupščine po noveli ZGD-1C, Podjetje in delo, št. 5/2009; J. Lugarič, Kako računamo pravočasnost objave sklica skupščine delniške družbe?, Pravna praksa, št. 27/2016. 144 Na razlike bo v nadaljevanju izrecno opozorjeno (kaj velja za obvezujoči in kaj za pooblastitveni sklep), na drugi strani pa v delu, kjer je ureditev enaka, (načeloma) ne bomo izrecno navajali, da velja za oba sklepa.
49
tričetrtinska večina pri sklepanju zastopanega osnovnega kapitala (prvi odstavek 371.
člena ZGD-1). Pri izračunavanju kapitalske večine so relevantni le opredeljeni glasovi
(»za« in »proti«), nepomembni pa so vzdržani glasovi kot tudi delnice brez glasovalne
pravice (npr. prednostne delnice brez glasovalne pravice – drugi odstavek 178. člena
ZGD-1). Poleg kapitalske večine se zahteva tudi (navadna) večina, merjena po glasovih,
kar izhaja iz splošne določbe 307. člena ZGD-1. Predpisana kvalificirana kapitalska
večina je torej specialna določba, ki jo je treba obravnavati kot dodatno zahtevo za
sprejetje sklepa, poleg večine, merjene po glasovih145.
Statut lahko določi drugačno kapitalsko večino, bodisi večjo bodisi manjšo. Čeprav prvi
odstavek 371. člena ZGD-1 izrecno ne določa spodnje meje, ki je v prvem odstavku 333.
člena ZGD-1 predpisana za sprejetje sklepa o rednem povečanju osnovnega kapitala,
mora biti po naravi stvari dosežena vsaj relativna navadna večina, torej večina pri
sklepanju zastopanega kapitala. Pod to raven se statut ne sme spustiti. Vprašanje je, ali
morebiti pride v poštev smiselna uporaba drugega stavka prvega odstavka 333. člena
ZGD-1146 na način, da lahko statut, če se izdajajo obveznice z upravičenjem do pridobitve
prednostnih neglasovalnih delnic, določi le višjo kapitalsko večino od zakonsko določene
tričetrtinske. Odgovor je negativen, kajti gre za izdajo obveznic in ne delnic, poleg tega
pa je izdajo delnic tako ali tako treba omogočiti s separatnim sklepom skupščine o
povečanju osnovnega kapitala. In če so to prednostne delnice brez glasovalne pravice, bo
moral biti ta sprejet z najmanj tričetrtinsko kapitalsko večino (ne glede na obliko
povečanja osnovnega kapitala, prvi odstavek 333. člena ZGD-1 – povečanje z vložki, prvi
odstavek 344. člena ZGD-1– pogojno povečanje, drugi odstavek 353. člena ZGD-1 –
pooblastilo pri odobrenem kapitalu). V skladu s 307. členom ZGD-1 lahko statutarna
ureditev odstopi tudi od zahtevane navadne večine, merjene po glasovih, seveda le tako,
da določi višjo večino.
Glede na to so možne različne kombinacije. S statutom se lahko npr. poleg (že zakonsko
določene) kvalificirane večine po kapitalu predvidi še kvalificirana večina, merjena po
145 Podrobneje o večini, merjeni po kapitalu in večini, merjeni po glasovih S. Prelič, Dvojna večina pri odločanju v delniški družbi, Pravna praksa, št. 2/2010. Avtor med drugim navaja, da do praktičnih učinkov razlikovanja med obema večinama pride, če je število glasov posameznega delničarja omejeno, kadar torej glasovalna moč posameznega delničarja ni identična njegovi kapitalski zastopanosti. Gl. več o tem tudi M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 582. 146 Določba prvega odstavka 333. člena ZGD-1 se glasi: »O povečanju osnovnega kapitala z vložki se odloča z večino najmanj treh četrtin pri sklepanju zastopanega osnovnega kapitala, če s statutom ni določena drugačna kapitalska večina, vendar ne manj kot večino pri sklepanju zastopanega kapitala. Za izdajo prednostnih delnic brez glasovalne pravice lahko statut določi le višjo kapitalsko večino in dodatne zahteve.«
50
glasovih. Izključena ni niti možnost nadomestitve relativne večine z absolutno, bodisi
kapitalske bodisi večine po glasovih. Po drugi strani se lahko statut kvalificirani
kapitalski večini odpove. Statutarna avtonomija je navzdol zamejena le z relativnima
navadnima kapitalsko večino in večino po glasovih147. V vsakem primeru mora iz statuta
jasno izhajati, da se drugačno (od zakona odstopajoče) urejanje kapitalske in/ali večine,
merjene po glasovih, nanaša na izdajo obveznic iz prvega oziroma drugega odstavka 371.
člena ZGD-1. Zato se statutarna določba, s katero je drugačna večina od zakonske
predvidena denimo za skupščinske sklepe o povečanju osnovnega kapitala, ne razteza
tudi na postopek izdaje obveznic148.
Čeprav zakon tega izrecno ne predpisuje, pa za obvezujoči sklep po prvem odstavku 371.
člena ZGD-1 predpisana tričetrtinska kapitalska večina in možnost drugačnega
statutarnega urejanja le-te, veljata tudi za pooblastitveni sklep po drugem odstavku 371.
člena ZGD-1. Enako velja glede dopustnosti statutarne določitve drugih zahtev in
soglasja po tretjem odstavku 333. člena ZGD-1149. Navedenemu pritrjuje sistematična
(umeščenost določbe drugega odstavka 371. člena ZGD-1), pa tudi logična razlaga
(pooblastilo poslovodstvu po drugem odstavku 371. člena ZGD-1 je le alternativna oblika
soglasja skupščine k izdaji obveznic) zakona150. Takšno razlogovanje je nenazadnje
podprto tudi z Direktivo 2012/30/EU, ki v četrtem odstavku 29. člena za vrednostne
papirje, »ki jih je mogoče spremeniti v delnice ali iz katerih izhaja pravica do vpisovanja
delnic«, predvideva (smiselno) uporabo vseh preostalih določil tega člena. Tako tudi
drugega odstavka, kjer je določeno skupščinsko odločanje o pooblastitvi drugega organa
družbe za povečanje vpisanega kapitala.
3.2.3. Soglasja posameznih razredov delnic
Soglasja delničarjev po posameznih razredih so predpostavka za veljavnost sklepa
skupščine le, če tako (na podlagi pooblastila prvega odstavka 371. člena ZGD-1) določi
147 Navzgor načeloma ni omejitve, kar pomeni, da bi lahko statut določil tudi zahtevo po soglasju (navzočih ali vseh) delničarjev. Vendarle bi bila taka klavzula nedopustna, če bi privedla do de facto izključitve možnosti sprejetja sklepa, kar bi se utegnilo zgoditi predvsem pri javnih delniških družbah s številčno in razpršeno člansko strukturo. 148 Zelo podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 144, str. 1084. 149 S sklicem na določbe § 221 nemškega AktG enako M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 153, str. 1087. 150 Podrobneje o logični in sistematični razlagi zakonskega besedila M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, 3., spremenjena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 81-91.
51
statut151. V tem primeru morajo delničarji vsakega razreda delnic o soglasju sprejeti
izredni sklep (prvi odstavek 371. člena v zvezi s tretjim odstavkom 333. člena ZGD-1).
Izredni sklepi se sprejemajo z ločenim glasovanjem na skupnem ali ločenem zasedanju
delničarjev (prvi odstavek 313. člena ZGD-1). Za sprejetje izrednega sklepa morajo biti
izpolnjene enake zahteve glede večine kot za sam skupščinski sklep (prvi odstavek 371.
člena v zvezi s tretjim odstavkom 333. člena in drugim stavkom prvega odstavka 313.
člena ZGD-1). V odsotnosti drugačnih statutarnih določb torej večina najmanj treh četrtin
pri sklepanju zastopanega osnovnega kapitala, ki tvori posamezen razred delnic, ter
navadna večina, merjena po glasovih. V teoriji se navaja152, da je statutarna določitev
drugačne od zakonsko predvidene relativne tričetrtinske kapitalske večine za izredne
sklepe dopustna zaradi sklica v drugem stavku tretjega odstavka 333. člena ZGD-1 (na
celotni prvi odstavek 333. člena ZGD-1). Ta večina se lahko določi tudi drugače od tiste,
ki na podlagi prvega oziroma drugega odstavka 371. člena ZGD-1 ali statuta velja za
sklep skupščine. Zaradi splošne napotitve na uporabo zakonskih določb o skupščinskih
sklepih (drugi stavek prvega odstavka 313. člena ZGD-1) se lahko na podlagi 307. člena
ZGD-1 za izredne sklepe s statutom drugače uredi tudi večina, merjena po glasovih (tako,
da je višja od navadne).
Izredni sklepi so (če so po statutu potrebni) dodatna predpostavka za pravno učinkovitost
sklepa skupščine. Ob izostanku enega ali več potrebnih izrednih sklepov oziroma dokler
takšni sklepi niso izglasovani, je zatorej skupščinski sklep pravno neučinkovit, ne pa
ničen oziroma izpodbojen153. Kot tak je nesposoben registrskega vpisa, če pa do tega
vendarle pride, sklep konvalidira v roku treh let po vpisu v sodni register ob smiselni
uporabi drugega odstavka 391. člena ZGD-1. Registracija sklepa skupščine ne pomeni, da
manjkajočih izrednih sklepov poslej ni več mogoče izglasovati. Če se to zgodi, (vpisani)
sklep »konvalidira« že prej, s sprejetjem vseh potrebnih izrednih sklepov154. Izredni
sklepi utegnejo biti, tako kot sklepi skupščine, obremenjeni s pomanjkljivostmi, torej
151 En razred sestavljajo delnice z enako pravico (177. člen ZGD-1). Kocbek navaja, da je razred delnic povezan z različnimi pravicami iz delnic, ne pa v zvezi z delnicami in drugimi morebitnimi opredelilnimi elementi delnic. Zaradi tega vinkulirane delnice samo zaradi omejene prenosljivosti ne tvorijo samostojnega razreda delnic, saj se vprašanje proste prenosljivosti ne nanaša na pravico iz delnice in na njeno vsebino oziroma obseg; M. Kocbek, Razredi delnic in prednostne delnice, Podjetje in delo, št. 1/2015, str. 6. 152 G. Drnovšek, Prednostne delnice brez glasovalne pravice in vinkulirane delnice pri sklepanju o rednem povečanju osnovnega kapitala, Podjetje in delo, št. 1/2014, str. 20. 153 O razlikovanju med ničnostjo in izpodbojnostjo na eni strani ter neučinkovitostjo na drugi gl. M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 754. 154 S sklicem na določila nemškega AktG enako U. Hüffer (obdelava J. Koch; v nadaljevanju U. Hüffer/J. Koch), Aktiengesetz, 11. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2014, r. št. 21, str. 1200.
52
nični ali izpodbojni. Zato so lahko predmet izpodbijanja oziroma uveljavljanja njihove
ničnosti ob smiselni uporabi določb o ničnosti in izpodbojnosti sklepov skupščine155.
Napotilo na smiselno uporabo določb o ničnosti in izpodbojnosti skupščinskih sklepov v
zakonu sicer ni izrecno, vendar teleološka razlaga pokaže, da splošno predpisana
smiselna uporaba določb o skupščinskih sklepih za izredne sklepe (drugi stavek prvega
odstavka 313. člena ZGD-1) implicira tudi možnost uveljavljanja sodnega varstva zoper
nezakonite izredne sklepe.
Izredni sklep razreda delnic, ki ga sestavljajo prednostne delnice brez glasovalne pravice
(drugi odstavek 178. člena ZGD-1), ni potreben156. Določba tretjega odstavka 333. člena
ZGD-1 se torej uporabi le tedaj, kadar obstaja več razredov glasovalnih delnic157 (in
seveda ob predpogoju, da statut sploh predvideva njeno uporabo). Ergo, če v družbi poleg
navadnih delnic obstoji le še razred prednostnih neglasovalnih delnic, imetniki slednjih
pri odločanju o izdaji obveznic ne sodelujejo, saj zakonski dejanski stan iz tretjega
odstavka 333. člena ZGD-1 ni podan158. Prav tako je jasno, da se v takem primeru ne
zahteva izredni sklep razreda navadnih delnic. To bi namreč pomenilo nepotrebno
podvajanje glasovanja, saj bi pri glasovanju o izrednem sklepu glasovali (oziroma bi bili
do glasovanja upravičeni) natanko isti delničarji, ki bi glasovali tudi o sklepu skupščine
po prvem oziroma drugem odstavku 371. člena ZGD-1159.
V zvezi s prednostnimi neglasovalnimi delnicami zakon določa posebno izjemo. Če
prednostni znesek ni izplačan v enem letu ali ni izplačan v celoti in zaostanek v
naslednjem letu ni doplačan, imajo prednostni delničarji glasovalno pravico, dokler se
zaostanki ne izplačajo (prvi stavek drugega odstavka 315. člena ZGD-1)160. Vprašanje je,
155 U. Hüffer/J. Koch, Ibidem, r. št. 21, str. 1200-1201. 156 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 23, str. 204. 157 Tako tudi G. Drnovšek, op. cit. 152, str. 19. V nemški ureditvi sleherni dvom o tem odpravlja besedilo prvega stavka drugega odstavka § 182 AktG (ki se na podlagi napotitvene določbe prvega odstavka § 221 AktG uporablja v postopku izdaje mešanih obveznic): »Sind mehrere Gattungen von stimmberechtigten Aktien vorhanden, so bedarf der Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Aktionäre jeder Gattung.« 158 Primerjaj G. Drnovšek, Ibidem. 159 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 12, str. 109; prim. tudi G. Drnovšek, Ibidem. 160 Po spremembah AktG, ki so stopile v veljavo v letu 2016, obveznost doplačila zaostalih prednostnih zneskov v nemški ureditvi ni več kogentna. Ta se lahko s statutom tudi izključi. Vendar pa v tem primeru imetniki prednostnih neglasovalnih delnic (začasno) pridobijo glasovalno pravico, kakor hitro prednostni znesek v enem letu ni izplačan ali ni izplačan v celoti (§ 140 AktG); gl. več o tem S., Harbarth in H. Freiherr von Plettenberg, Aktienrechtsnovelle 2016: Punktuelle Fortentwicklung des Aktienrechts, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 5/2016, str. 152-153, in H. Alfes, Aktienrechtsnovelle 2016 tritt in Kraft, objavljeno na https://www.noerr.com/de/newsroom/News/aktienrechtsnovelle-2016-tritt-in-kraft.aspx.
53
ali »začasna oživitev« glasovalne pravice pomeni, da morajo imetniki delnic tega razreda
(izjemoma) sprejeti izredni sklep po tretjem odstavku 333. člena ZGD-1. Mnenja o tem v
doktrini niso enotna. Za izredni sklep v takem položaju se v slovenski teoriji zavzema
Kocbek, ki navaja, da ko prednostne delnice glasujejo zaradi neizplačila dividend,
glasujejo v času, dokler jim obljubljena prednost ni izplačana, skupaj z ostalimi
glasovalnimi delnicami. In če se v teh primerih zahteva za sklep tudi soglasje razreda
delnic, potem glasujejo, poleg splošnega sklepa, tudi še o soglasju kot poseben razred
delnic161. Temu stališču se pridružujemo. Utrjuje ga besedilo drugega stavka drugega
odstavka 315. člena ZGD-1, da se prednostne delnice (ki imajo glasovalno pravico po
prvem stavku drugega odstavka 315. člena ZGD-1) upoštevajo tudi pri izračunu z
zakonom ali statutom zahtevane kapitalske večine. Po izrecni zakonski določbi se torej
prednostne delnice v tem primeru vštevajo v osnovo za izračun potrebne kapitalske
večine, pri čemer zakon tega ne reducira le na glasovanje na (splošni) skupščini.
3.2.4. Soglasje prednostnih delničarjev po 316. členu ZGD-1
Na podlagi prvega stavka drugega odstavka 316. člena ZGD-1 morajo prednostni
delničarji soglašati s sklepom o izdaji tistih prednostnih delnic, ki imajo pri razdelitvi
dobička ali premoženja družbe prednost pred prednostnimi delnicami brez glasovalne
pravice ali so z njimi izenačene. Če želi torej družba izdati nove delnice, ki so prednostne
glede razdelitve dobička (ali premoženja), obenem pa je prednost istega ali višjega ranga
kot prednost obstoječih prednostnih neglasovalnih delnic, bi bili na ta način prizadeti
obstoječi imetniki slednjih, saj bi glede prednostne pravice dobili nove konkurente. Zato
morajo soglašati s sklepom o izdaji prednostnih delnic162. Odgovor zahteva vprašanje, ali
se ta določba (smiselno) uporablja tudi v postopku izdaje zamenljivih obveznic in
obveznic z delniško nakupno opcijo. Parafrazirano, ali morajo obstoječi imetniki
prednostnih delnic brez glasovalne pravice soglašati s sklepom skupščine o izdaji
161 M. Kocbek, Upravljalska upravičenja delnic brez glasovalne pravice, Podjetje in delo, št. 1/2006. Drugače Drnovšek, G. Drnovšek, op. cit. 152, str. 25. V nemški teoriji odklonilno Hüffer, ki navaja, da izredni sklep ni potreben zato, ker s prehodno oživitvijo glasovalnih pravic ne nastane nov razred delnic; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 19, str. 1200-1201. Nasprotno stališče zagovarja Peifer, ki kot pretirano formalističnega zavrača argument o »nenastanku« novega razreda delnic. Drži sicer, da se razred delnic ne spremeni, vendarle pa to niso več neglasovalne delnice. V zameno za privilegiranost pri delitvi dobička se (prednostni delničarji) odrečejo glasovalni pravici. Neobstoj pravice do glasovanja je torej uravnotežen s prednostjo pri izplačilu dividende. Če tega privilegija družba ne zagotavlja, odpade temeljni in edini razlog za izključitev glasovalne pravice; K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 24, str. 204-205.
54
obveznic (bodisi po prvem bodisi po drugem odstavku 371. člena ZGD-1), če obveznice
vsebujejo upravičenje do pridobitve tistih prednostnih delnic, ki bi imele glede razdelitve
dobička ali premoženja družbe prednost pred ali bi bile izenačene z obstoječimi
prednostnimi neglasovalnimi delnicami. Vprašanje je umestno iz dveh razlogov: - v tem
primeru se ne izdajajo (neposredno) prednostne delnice, temveč obveznice; - prvi (in
drugi) odstavek 371. člena ZGD-1 ne napotuje(ta) na smiselno uporabo 316. člena ZGD-
1.
Da bi odgovorili na zastavljeno vprašanje, moramo potegniti vzporednico s prednostno
pravico do nakupa zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo, ki jo
zakon obstoječim delničarjem izrecno zagotavlja (četrti odstavek 371. člena ZGD-1).
Razlog za to je v nevarnosti znižanja kapitalske udeležbe. Vendar je ta nevarnost le
potencialna. Tudi če delničarji zakonske pravice do prednostnega nakupa obveznic ne bi
imeli, ne bi bilo gotovo, da bi do posega v njihovo člansko kvoto tudi dejansko prišlo. To
bi se zgodilo le, če bi imetniki obveznic uresničili svoje zamenjalno oziroma opcijsko
upravičenje. Kljub temu je po presoji zakonodajalca že takšen, zgolj
morebitni/potencialni scenarij, zadosten razlog za zaščito delničarjev v obliki prednostne
pravice že v fazi izdaje obveznic. S tega vidika je položaj analogen pri izdaji obveznic z
upravičenjem do pridobitve prednostnih delnic, ki v smislu drugega odstavka 316. člena
ZGD-1 konkurirajo že obstoječim prednostnim nevolilnim delnicam. Tudi v tem primeru
je namreč konkurenca samo potencialna, saj bi bila prednost (obstoječih) delničarjev
(imetnikov prednostnih delnic brez glasovalne pravice) prizadeta edinole takrat, kadar bi
se upravičenci iz obveznic odločili za pridobitev delnic. Vendarle pa mora že to (torej že
potencialna nevarnost) zadoščati za uporabo varovalke iz prvega stavka drugega odstavka
316. člena ZGD-1. Soglasje delničarjev – imetnikov prednostnih delnic brez glasovalne
pravice je torej potrebno163,164.
162 Zelo podobno M. Kocbek, op. cit. 151, str. 9. 163 Ne glede na to, ali pride ali ne v konkretnem primeru v poštev tudi soglasje prednostnih nevolilnih delnic po določbi tretjega odstavka 333. člena ZGD-1. V razmerju do slednje je drugi odstavek 316. člena ZGD-1 lex specialis. 164 V nemški literaturi Lutter zavzema stališče, da je obravnavano soglasje potrebno šele v fazi, ko se sprejme sklep o (praviloma) pogojnem povečanju osnovnega kapitala zaradi uresničitve pravic imetnikov obveznic; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 41, str. 535-536. Nasprotno meni Habersack. Prednostni delničarji morajo soglašati že s sklepom (skupščine) o izdaji obveznic. Varstvo s soglasjem (zgolj) k sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala bi bilo nezadostno, kajti odločitev o izglasovanju soglasja bi v položaju, ko so obveznice že izdane, ne mogla biti več (povsem) avtonomna. Prednostni delničarji bi bili namreč pod pritiskom odškodninske odgovornosti, ki bi družbo doletela, če (prednostnih) delnic imetnikom obveznic ne bi zagotovila. Postavljeni bi bili pravzaprav pred izvršeno dejstvo; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 145, str. 1084; v slovenski literaturi prim. S. Prelič, op. cit. 16, str. 88.
55
Proceduralni okvir za sprejetje soglasja opredeljuje tretji odstavek 316. člena ZGD-1. O
soglasju odločajo prednostni delničarji z izrednim sklepom, odločitev pa mora biti
obvezno sprejeta na ločenem zasedanju. Za veljavnost sklepa je potrebna večina najmanj
treh četrtin oddanih glasov delničarjev, drugačna statutarna ureditev ni dopustna.
Soglasje prednostnih delničarjev ni potrebno, če so bile delnice izdane ob zagotovitvi
prednosti ali če je bila glasovalna pravica pozneje izključena, pri izključitvi izrecno
pridržana in če vpisana pravica prednostnih delničarjev ni izključena (drugi stavek
drugega odstavka 316. člena ZGD-1). Pravkar citirana zakonska določba sporoča, da
soglasje ni potrebno, če je bila izdaja novih prednostnih delnic, ki bodo sicer dajale
prednost pred obstoječimi prednostnimi delnicami brez glasovalne pravice ali bodo z
njimi izenačene, v statutu izrecno pridržana in (poleg tega) prednostna pravica obstoječih
oziroma starih prednostnih delničarjev glede teh novih delnic ni izključena165. Gre za
kumulativni zahtevi izrecnega statutarnega pridržka in neizključitve prednostne pravice
starih delničarjev166. Ustrezna določba mora v statutu obstajati (veljati) v času nastanka
prednostnih neglasovalnih delnic, t.j. ob izdaji delnic ali pa (najkasneje) ob izključitvi
glasovalne pravice (če je ta izključena pozneje)167.
V zvezi z zamenljivimi obveznicami oziroma obveznicami z delniško nakupno opcijo se
postavlja vprašanje, ali se mora – da bi bila podana izjema iz drugega stavka drugega
odstavka 316. člena ZGD-1 – pridržek eksplicitno nanašati na same obveznice ali
zadošča, da je v statutu pridržana (samo) izdaja novih prednostnih delnic. Pravilen
odgovor mora biti oprt na gornje spoznanje, da soglasje prednostnih delničarjev po prvem
stavku drugega odstavka 316. člena ZGD-1 postane predpostavka za pravno učinkovitost
sklepa skupščine o izdaji obveznic (po prvem/drugem odstavku 371. člena ZGD-1) že
zaradi (samo) potencialne nevarnosti, ki jo predstavlja izdaja obveznic z upravičenjem do
pridobitve »konkurenčnih« prednostnih delnic. Ratio zahteve po soglasju je torej v
»delniškem« in ne v »obvezniškem« elementu. Mutatis mutandis mora biti »delniška«
komponenta odločilna tudi glede predpisane izjeme od soglasja. Povedano drugače, za to,
da soglasje ni potrebno, zadostuje, da je v statutu pridržana zgolj izdaja prednostnih
delnic. Seveda pa ni nedovoljeno, da statutarna klavzula izrecno obsega (tudi) izdajo
obveznic.
165 Tako G. Drnovšek, op. cit. 152, str. 22. 166 Prim. U. Hüffer, Aktiengesetz, 7. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2006, r. št. 16, str. 784: »Auch wenn Voraussetzungen des Zustimmungserfordernisses an sich bestehen, greift es gem. § 141 II 2 nicht ein, wenn Ausgabe der neuen Vorzugsaktien ausdr. vorbehalten war und (kumulativ) das Bezugsrecht der alten Vorzugsaktionäre nicht ausgeschlossen ist.«
56
3.2.5. Zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje se nanaša na vinkulirane delnice
V delniški družbi je edina statutarno dopustna omejitev prenosljivosti delnic vinkulacija,
ki pomeni izjemo od načela proste prenosljivosti delnic168. Temeljna korporacijska
predpostavka za veljavno omejitev prenosljivosti so tako ustrezne statutarne določbe o
takšni omejitvi. Določena je lahko bodisi v izvornem statutu (statutu, ki ga sprejmejo
ustanovitelji ob ustanovitvi delniške družbe) bodisi na podlagi kasnejše spremembe
statuta169. Če se vinkulacija določi šele s spremembo statuta, morajo na podlagi drugega
odstavka 331. člena ZGD-1 s takšno spremembo soglašati vsi prizadeti delničarji.
Pri povečanju osnovnega kapitala je glede vinkulacije treba diferencirati tri položaje. Če
so vse obstoječe delnice na podlagi statuta vinkulirane, se vinkulacija samodejno razširi
na nove delnice (izdane v postopku povečanja osnovnega kapitala). Sklepu o povečanju
osnovnega kapitala vinkulacije ni treba posebej omenjati. Soglasje delničarjev po drugem
odstavku 331. člena ZGD-1 ni potrebno, ker se prednostna pravica do novih delnic
nanaša na že vinkulirane delnice. V diametralno nasprotnem položaju, t.j. ko so vse
obstoječe delnice prosto prenosljive (»nevinkulirane«) in naj bi se s povečanjem
osnovnega kapitala izdale vinkulirane delnice, je treba hkrati s povečanjem osnovnega
kapitala spremeniti tudi statut. Takšna sprememba pa zahteva soglasje prizadetih
delničarjev po drugem odstavku 331. člena ZGD-1, kajti prednostna pravica do novih
delnic, ki jo imajo obstoječi delničarji (pred statutarno spremembo), se nanaša na prosto
prenosljive delnice. Soglasje ni potrebno, če je prednostna pravica izključena. Poleg
navedenih dveh je možna še situacija, ko je le del obstoječih delnic vinkuliranih, drugi
del pa so prosto prenosljive delnice. Tedaj je treba ob povečanju osnovnega kapitala
določiti, ali in v kakšnem obsegu bodo nove delnice vinkulirane. Če bodo nove delnice
vinkulirane in prednostna pravica obstoječih delničarjev ni izključena (delnice so torej
namenjene obstoječim delničarjem), je soglasje po drugem odstavku 331. člena ZGD-1
potrebno za vinkulacijo tistih novih delnic, ki odpadejo na obstoječe »nevinkulirane«
delnice, ne pa tudi za vinkulacijo novih delnic, ki odpadejo na obstoječe vinkulirane
delnice170.
167 U. Hüffer, Ibidem, r. št. 16, str. 784; gl. tudi G. Drnovšek, op. cit. 152, str. 22. 168 Tako N. Samec, Nova ureditev vinkulacije in uvedba pravice do delegiranja z novelo ZGD-F, Podjetje in delo, št. 5/2001, str. 592. 169 N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 229. 170 Povzeto po G. Drnovšek, op. cit. 152, str. 23-24; prim. U. Hüffer, op. cit. 166, r. št. 7, str. 904.
57
Ta spoznanja pravne znanosti je treba smiselno uporabiti tedaj, ko naj bi se izdale
zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo, ki vsebujejo
upravičenje do pridobitve vinkuliranih delnic. Smiselna uporaba temelji na izhodišču, da
imajo obstoječi delničarji po zakonu prednostno pravico do nakupa obveznic, razlog
zagotavljanja prednostne pravice pa ni v »klasičnih« obvezniških upravičenjih (plačilo
glavnice in obresti), temveč v (specifični) možnosti pridobitve delnic171. Lahko bi rekli,
da gre pri tem pravzaprav za prednostno pravico do novih delnic, ki pa se ne uveljavlja
(šele) ob izdaji delnic, temveč že prej – v fazi izdaje obveznic. Zato ne preseneča, da
vsebino prednostne pravice do nakupa obveznic determinirajo prav zakonska pravila o
prednostni pravici do vpisa novih delnic pri rednem povečanju osnovnega kapitala
(vključno z možnostjo izključitve prednostne pravice)172.
Če naj družba izda obveznice, katerih zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje se
nanaša na vinkulirane delnice, mora posledično veljati sledeče. Če so vse obstoječe/stare
delnice že vinkulirane, soglasje obstoječih delničarjev po drugem odstavku 331. člena
ZGD-1 ni potrebno. V kolikor so vse stare delnice prosto prenosljive, menimo, da mora
skupščina hkrati s sprejetjem sklepa o izdaji obveznic (po prvem oziroma drugem
odstavku 371. člena ZGD-1) sprejeti tudi sklep o spremembi statuta (z vnosom
vinkulacijske klavzule), čeprav se delnice (še) ne izdajo in tudi ni nujno, da se v
prihodnosti bodo (odvisno pač od tega, ali se bodo posamezni imetniki obveznic odločili
za konverzijo oziroma uresničitev opcije). Odločilno je, da bodo te delnice, če bo do
njihove emisije v prihodnosti prišlo, vinkulirane173. Za spremembo statuta je potrebno
soglasje po drugem odstavku 331. člena ZGD-1, in sicer iz smiselno enakega vzroka kot
pri povečanju osnovnega kapitala. Prednostna pravica iz četrtega odstavka 371. člena
ZGD-1 se nanaša na obveznice, na podlagi katerih je mogoče pridobiti prosto prenosljive
delnice. To je hkrati razlog, da se (tako kot v primeru dokapitalizacije) soglasje ne
zahteva, če se prednostna pravica izključi. Če pa v družbi obstajajo tako omejeno kot
prosto prenosljive delnice, je soglasje – če naj se zamenjalno oziroma opcijsko
171 Gl. tudi zgoraj, točka 3.2.4.. 172 Smiselna uporaba določb 337. člena ZGD-1 v skladu z napotilom iz četrtega odstavka 371. člena ZGD-1. 173 Vinkulirane pa bodo prav zaradi tega, ker bo v trenutku njihove izdaje statut že vseboval ustrezno klavzulo o omejeni prenosljivosti. Okoliščina, da se vinkulacijska klavzula v statut vnese (že) v trenutku, ko delnice še niso izdane, je pravno nepomembna. Nenazadnje se tudi pri povečanju osnovnega kapitala že obstoječa statutarna klavzula, zaradi katere so vinkulirane vse stare delnice, avtomatsko raztegne na nove delnice, ne da bi bilo treba posebej za te (nove) delnice (zato, da bi bile vinkulirane) dodatno spreminjati (dopolnjevati) statut. Povedano drugače, tudi v tem primeru se
58
upravičenje nanaša na vinkulirane delnice – potrebno le glede izdaje tistega dela
obveznic, ki se nanaša na obstoječe prosto prenosljive delnice (ob pogoju, da prednostna
pravica ni izključena).
3.2.6. Druge zahteve
Po določbi tretjega stavka prvega odstavka 371. člena ZGD-1 je mogoče za veljavnost
oziroma učinkovitost sklepa skupščine o izdaji obveznic s statutom poleg drugačne
večine (kot jo določa zakon) in soglasja po tretjem odstavku 333. člena ZGD-1 predvideti
tudi druge zahteve. Kot »druga zahteva« v obravnavanem pomenu se šteje že predpisana
tričetrtinska kapitalska večina, s katero se kumulativno dopolnjuje splošno veljavno
pravilo o sprejemanju sklepov po načelih večine, merjene po glasovih. Le da je ta zahteva
določena že v zakonu174. V zvezi s tem je statut avtonomen v toliko, da lahko tričetrtinsko
večino poostri ali ublaži, ne more pa načela kapitalske večine povsem izključiti (tako, da
bi obveljala le splošna zahteva iz 307. člena ZGD-1 o sprejemanju sklepov z večino po
glasovih)175. Sicer pa se sme kot »drugo zahtevo« s statutom določiti npr.: - pravilo, da
mora biti pri glasovanju obvezno navzoč določen odstotek (celotnega) osnovnega
kapitala z glasovalno pravico (kvorum); - ponovitev glasovanja oziroma potrditev sklepa
na še eni (dodatni) skupščini; - soglasje določenega(ih) delničarja(ev), imetnikov
določenih delnic, določenega razreda delnic176 ali celo vseh delničarjev177 kot tudi
soglasje skupščine koncernsko povezane družbe178. Te zahteve pa ne smejo biti takšne, da
klavzula o vinkulaciji že v času, ko je sprejeta, nanaša tudi na delnice, ki bodo morebiti (iz naslova povečanja osnovnega kapitala) izdane šele v prihodnosti. 174 Tako M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 665. 175 Gl. več o tem zgoraj, točka 3.2.2.. 176 Govora je o takšni vrsti soglasja, ki ni potrebno že po zakonu (npr. soglasje prednostnih delničarjev brez glasovalne pravice po drugem odstavku 316. člena ZGD-1) ali statutu (soglasje posameznih razredov delnic v skladu s tretjim odstavkom 333. člena ZGD-1). 177 Če se določi soglasje posameznih in/ali vseh delničarjev, gre za soglasje, ki mora biti podano neodvisno od udeležbe pri glasovanju, torej tudi takrat, kadar se delničarji glasovanja na skupščini ne udeležijo; tako M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 14, str. 110. 178 U. Hüffer, op. cit. 166, r. št. 23, str. 889; Podobno K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26 r. št. 20, str. 203. Možnost določitve soglasja posameznih delničarjev, vseh delničarjev ali skupščine druge (koncernske) družbe v nemški literaturi kot nedopustno zavrača Servatius. Navaja, da vključitvi tretjega nasprotuje že zakon, ki udeležbo/glasovanje na skupščini poverja le delničarjem (prvi odstavek § 118 nemškega AktG (prvi odstavek 292. člena ZGD-1)). Proti soglasju posameznega delničarja pa govori dejstvo, da odloča skupščina kot organ, ne pa posamezni delničarji. Kolikor zakon predpisuje posamična soglasja (npr. § 180 nemškega AktG (331. člen ZGD-1)), je to zaradi posega ukrepa (za katerega se soglasje zahteva) v individualne članske pravice; W. Servatius v G. Spindler, E. Stilz in drugi, Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, Verlag C.H. Beck, München 2007, r. št. 24, str. 79.
59
bi glede na konkretne okoliščine izdajo obveznic oziroma sprejetje
veljavnega/učinkovitega sklepa skupščine povsem onemogočile179.
Dodatne zahteve statuta se morajo (tako kot morebitno drugačno urejanje kapitalske ali
navadne večine180) jasno nanašati na skupščinski sklep po prvem oziroma drugem
odstavku 371. člena ZGD-1. Statutarne zahteve za veljavnost drugih (drugačnih)
skupščinskih odločitev torej ne morejo biti obenem zahteve, ki bi veljale tudi za sklep
skupščine o izdaji zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo
(razen če je to iz besedila statuta jasno razvidno)181.
3.2.7. Prijava sklepa skupščine za vpis v sodni register
3.2.7.1. Splošno
Na podlagi drugega odstavka 371. člena ZGD-1 morata poslovodstvo in predsednik
nadzornega sveta sklep o izdaji zamenljivih obveznic in izjavo o njihovi izdaji prijaviti za
vpis v register, obvestilo o sklepu in izjavi pa se objavi. Nekoliko nejasna ubeseditev (in
umestitev) predmetne zakonske določbe poraja vprašanje, ali se sintagma »sklep o izdaji
zamenljivih obveznic« nanaša na sklep skupščine, in če se, ali se mora registrirati (in
objaviti) le pooblastitveni sklep iz drugega odstavka ali tudi obvezujoči sklep iz prvega
odstavka 371. člena ZGD-1. Dalje, ali so glede registracije sklepa (in objave obvestila o
sklepu) relevantne izključno zamenljive obveznice (ali tudi obveznice z delniško nakupno
opcijo), saj ZGD-1 v drugem odstavku 371. člena omeni le to vrsto obveznic. Razjasnitvi
navedenega ne prispeva niti besedilo drugega odstavka 12. člena Uredbe o vpisu družb in
drugih pravnih oseb v sodni register182, ki se glasi: »Poslovodstvo in predsednik
nadzornega sveta morata sklep o izdaji zamenljivih obveznic in izjavo o njihovi izdaji na
podlagi pooblastila iz drugega odstavka 371. člena ZGD-1 prijaviti za vpis v register.
Predlogu za vpis je treba priložiti sklep o podelitvi pooblastila, sklep o izdaji zamenljivih
obveznic in izjavo o njihovi izdaji. Obvestilo o sklepu in izjavi se objavi.« Razvideti je, da
se tudi tekst Uredbe o vpisu v sodni register omeji le na drugi odstavek 371. člena ZGD-
1, kot obvezne priloge predloga za vpis v register pa našteva tri kategorije aktov.
179 Prim. U. Hüffer, Ibidem, r. št. 23, str. 889-890 in K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 20, str. 203. 180 Gl. zgoraj, točka 3.2.2.. 181 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 17, str. 1410. 182 V nadaljnjem besedilu: »Uredba o vpisu v sodni register«.
60
Predvsem vzbudi pozornost ločeno navajanje »sklepa o podelitvi pooblastila« na eni
strani in »sklepa o izdaji zamenljivih obveznic« na drugi. To bi utegnilo spodbuditi celo
razmišljanje, da »sklep o izdaji zamenljivih obveznic«, ki ga je po zakonu (in Uredbi o
vpisu v sodni register) treba vpisati v sodni register, pomeni (izvedbeni) sklep
poslovodstva v smislu četrtega odstavka 257. člena ZGD-1183 (in torej ne sklep
skupščine). Namreč, skupščinski sklep (»o podelitvi pooblastila«) je z Uredbo o vpisu v
sodni register predviden le kot priloga predloga (kar navaja k razmišljanju, da se
potemtakem ne registrira), medtem ko naj bi »sklep o izdaji zamenljivih obveznic«, ki pa
je predmet registracije, predstavljal - kakor sugerira besedilo uredbe - akt, ki ga ne
sprejme skupščina (kar je posledično lahko le izvedbeni sklep poslovodstva).
Za pravilno razumevanje gornjega problemskega sklopa se je treba ozreti na določbe 29.
člena Direktive 2012/30/EU. Po četrtem odstavku 29. člena Direktive se za izdajanje vseh
»vrednostnih papirjev, ki jih je mogoče spremeniti v delnice ali iz katerih izhaja pravica
do vpisovanja delnic« (smiselno) uporabljajo določbe prvega do tretjega odstavka tega
člena. Po prvem in drugem odstavku 29. člena Direktive 2012/30/EU je skupščinsko
odločanje predvideno za povečanje osnovnega kapitala kot tudi za odobritev, da lahko
odločitev o povečanju osnovnega kapitala sprejme drugi (pooblaščeni) organ družbe.
Skupščinski sklep se mora v obeh primerih objaviti v skladu s 3. členom Direktive
2009/101/ES. Na podlagi tretjega v zvezi s prvim odstavkom 3. člena Direktive
2009/101/ES pa se morajo vsi dokumenti in akti, ki jih je treba objaviti, vpisati v
centralni register, trgovinski register ali register podjetij posamezne države članice (ali
shraniti v posebnem spisu pri takšnem registru). Nadalje je razvidno, da (vsa) ta določila
veljajo ne le za tiste vrednostne papirje, ki jih je mogoče »spremeniti« v delnice, pač pa
tudi za tiste s pravico do »vpisovanja« delnic.
Izkaže se, da razlaga, oprta na določila Direktive 2012/30/EU (v zvezi z relevantnimi
določbami Direktive 2009/101/ES), privede do zaključka, da je (korporacijski) pravni akt,
ki ga je treba vpisati v sodni register, sklep skupščine, in sicer tako obvezujoči sklep po
prvem odstavku kot pooblastitveni sklep po drugem odstavku 371. člena ZGD-1. Drugače
povedano, »sklep o izdaji zamenljivih obveznic« v smislu drugega odstavka 371. člena
ZGD-1 (in drugega odstavka 12. člena Uredbe o vpisu v sodni register) pomeni sklep
skupščine o izdaji zamenljivih obveznic in ne izvedbeni sklep poslovodstva oziroma
183 Četrti odstavek 257. člena ZGD-1: »Za veljavnost sklepa organa vodenja ali nadzora je potrebna večina oddanih glasov, če zakon ne določa drugače. V primeru enakega števila glasov je odločilen glas predsednika organa vodenja ali nadzora, če ni s statutom določeno drugače.«
61
sklep poslovodstva, s katerim slednje izkoristi skupščinsko pooblastilo za izdajo
obveznic. Prav tako registracija ni omejena le na sklep o izdaji zamenljivih obveznic,
temveč se nanaša tudi na sklep o izdaji obveznic z delniško nakupno opcijo. Drugačno
razlogovanje bi bilo ne le nepravilno, ampak docela nelogično in nesistemsko. V zvezi z
drugim odstavkom 371. člena ZGD-1 lahko v delu, ki možnost skupščinske pooblastitve
(gramatikalno) limitira le na zamenljive obveznice, prejkoslej govorimo o redakcijski
nedoslednosti184.
Gornja izvajanja potrjuje tudi primerjalnopravni argument. V nemški ureditvi se sklep
skupščine sicer ne vpiše v sodni register, temveč se pri registrskem organu le prijavi
oziroma deponira (»hinterlegen«)185. Razen te razlike je ureditev v za tukajšnjo razpravo
relevantnem delu domala identična slovenski. Glede na to so za presojo relevantna tudi
dognanja nemške pravne znanosti. Nemška teorija je enotna v oceni, da predpisana
zahteva po prijavi/deponiranju sklepa skupščine in objavi obvestila o tem, ne glede na
sistematiko zakona (ki deponiranje veže le na pooblastitveni sklep), velja tudi za
obvezujoči sklep186. V tej smeri najprej indicira že v zakonu uporabljen splošn(ejš)i izraz
»sklep«. Ekvivalentna obravnava pa je utemeljena tudi teleološko. Res je, da je potreba
po publiciranju v določeni meri izrazitejša pri pooblastitvenem sklepu, saj čas veljavnosti
pooblastila lahko traja vse do pet let. A tudi pri obvezujočem sklepu, s katerim skupščina
odobri in poslovodstvo zadolži za izvedbo konkretne emisije obveznic, publicitetnega
interesa ni mogoče negirati, še zlasti, kar se tiče volumna zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja187 (kolikšna je potencialna emisija novih delnic, ki bo (morebiti)
potrebna zaradi zadovoljitve imetnikov obveznic).
Publiciteta se zahteva samo glede pozitivnega sklepa, torej takšnega, s katerim je
skupščina izglasovala odobritev (in poslovodstvu naložila izvedbo) konkretne emisije
obveznic oziroma s katerim je poslovodstvu podelila pooblastilo za bodočo (morebitno)
emisijo. Smisel vpisa sklepa v sodni register in objave predpisanega obvestila je namreč
informiranje javnosti in zainteresiranih subjektov o nameravani oziroma potencialni
184 Da je s »sklepom o izdaji« mišljen sklep skupščine, na pa sklep poslovodstva, na podlagi katerega se obveznice dejansko izdajo, navaja tudi Prelič. Avtor prav tako izpostavlja, da se pravila o registraciji sklepa nanašajo ne le na izdajo zamenljivih obveznic, temveč tudi na izdajo obveznic z delniško nakupno opcijo; gl. S. Prelič, op. cit. 16, str. 83. 185 Drugi odstavek § 221 AktG. 186 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 148, str. 1085; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 20, str. 1411; O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 80, str. 1637; W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 10, str. 1570. 187 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 148, str. 1085.
62
izdaji obveznic in s tem povezani možnosti sprememb v kapitalski strukturi družbe. S
tega vidika je negativni (zavrnilni) skupščinski sklep povsem irelevanten, toliko bolj
zaradi tega, ker lahko skupščina kasneje izglasuje pozitivni sklep, ne da bi pred tem
morala določen čas »počakati« (glasuje lahko denimo že na naslednjem zasedanju)188.
Poleg skupščinskega sklepa se v sodni register vpiše tudi »izjava o izdaji obveznic«. Gre
za izjavo poslovodstva o izvršitvi/realizaciji sklepa skupščine oziroma o izkoriščenju
skupščinskega pooblastila. V izjavi poslovodstvo navede bistvene značilnosti izdanih
obveznic ter zamenjalnega in opcijskega upravičenja, ki jih te obveznice vsebujejo189.
Izjava se tako za registracijo predlaga po tem, ko so obveznice že bile izdane. Glede na to
bosta sklep in izjava hkrati registrirana (in obsežena z istim predlogom za vpis v register)
praviloma le tedaj, kadar bo šlo za postopek z obvezujočim skupščinskim sklepom po
prvem odstavku 371. člena ZGD-1. Pooblastilo skupščine poslovodstvu iz drugega
odstavka 371. člena ZGD-1 se namreč lahko razteza skozi daljše (do petletno) časovno
obdobje, zato bo praviloma prišlo tudi do večjega časovnega razkoraka med sprejetjem
skupščinskega sklepa in samo izdajo obveznic (trenutkom, ko bo poslovodstvo
pooblastilo izkoristilo). V tem primeru bo moral biti za vpis v register najprej prijavljen
sklep skupščine, izjava o izdaji obveznic pa šele naknadno (takrat, ko in če bodo
obveznice dejansko izdane).
Obvestilo o sklepu in izjavi se objavi na način, kot ga določa 11. člen ZGD-1190.
3.2.7.2. Upravičeni predlagatelji
Predlog za vpis sklepa skupščine in izjave o izdaji obveznic v sodni register morata (sta
upravičena) vložiti poslovodstvo in predsednik nadzornega sveta. Za poslovodstvo se pri
delniški družbi šteje uprava ali upravni odbor (10. člen ZGD-1). Zatorej sta pri delniški
družbi z dvotirnim sistemom upravljanja za prijavo sklepa pristojna uprava in predsednik
nadzornega sveta. Če ima družba enotirni sistem upravljanja, pa samo upravni odbor,
kajti v enotirnem sistemu se nadzorni svet ne konstituira191. Če statut družbe z enotirnim
188 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 147, str. 1085. Tako tudi O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 80, str. 1637. 189 Prim. M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, C. F. Müller Verlag, Heidelberg 2008, r. št. 41, str. 1308; W. Happ, H. Brunkhorst in N. Zimmermann, Aktienrecht, Handbuch – Mustertexte – Kommentar, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München, 1995, str. 842; S. Prelič, op. cit. 16, str. 84. 190 Prim. N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 1, str. 172. 191 Prim. prvi odstavek 285. člena ZGD-1: »Upravni odbor vodi družbo in nadzoruje izvajanje njenih poslov.«
63
sistemom ne določa drugače, upravni odbor pa med svojimi člani imenuje izvršne
direktorje, ti zastopajo in predstavljajo družbo (drugi odstavek 286. člena ZGD-1). Ker
izvršni direktorji nimajo nadzorne funkcije (to imajo člani upravnega odbora, ki niso
izvršni direktorji)192,193, predsednik upravnega odbora pa ne more biti izvršni direktor te
družbe (drugi odstavek 289. člena ZGD-1), je v položaju, ko samo izvršni direktorji
zastopajo in predstavljajo družbo, določilo drugega stavka drugega odstavka 371. člena
ZGD-1 treba (smiselno) uporabiti tako, da so (pri družbi z enotirnim sistemom) sklep za
vpis v register dolžni prijaviti izvršni direktorji in predsednik upravnega odbora194.
Poslovodstvo in predsednik nadzornega sveta pri prijavi sklepa ravnajo v imenu družbe,
ne v lastnem imenu. Predlog morajo člani poslovodstva podati v številu, v katerem so
družbo upravičeni zastopati. Če gre za posamično zastopanje, torej zadošča, da predlog
poda en član poslovodstva. Če gre za t.i. nepravo skupno zastopanje (četrti odstavek 266.
člena ZGD-1) morajo člani poslovodstva predlog vložiti skupaj s prokuristom. Prokurist
je na temelju podeljene prokure lahko legitimiran tudi za samostojno vložitev predloga
(tretji odstavek 35. člen ZGD-1). Seveda ni prepovedano, da poslovodstvo (več članov
skupaj ali posamično, pač v odvisnosti od tega, ali gre za posamično ali skupno
zastopanje) ali prokurist eksplicitno za to dejanje pooblastilo podeli tretji osebi (npr.
odvetniku). Če je predsednik nadzornega sveta (ali predsednik upravnega odbora)
zadržan (»onemogočen pri uresničevanju njegovih pravic in obveznosti«), namesto njega
pri vložitvi predloga sodeluje njegov namestnik (prvi odstavek 278. člena in prvi
odstavek 289. člena v zvezi s prvim odstavkom 278. člena ZGD-1). Upravičeni
predlagatelji so nasproti družbi prijavo sklepa zavezani podati. Opustitev ali zamuda
utegneta imeti za posledico odškodninsko odgovornost (263. člen ZGD-1). Umik
predloga je možen do odločitve registrskega sodišča (izdaje sklepa o vpisu), pri čemer je
umik obveznost prijaviteljev, če je bil sklep s strani skupščine zakonito razveljavljen195.
Uredba o vpisu v sodni register v drugem odstavku 12. člena kot obvezne priloge
registrskega predloga določa »sklep o podelitvi pooblastila, sklep o izdaji zamenljivih
192 V literaturi se navaja, da je nadzorna funkcija upravnega odbora še posebej pomembna, če upravni odbor vodenje tekočih poslov prenese na izvršne direktorje; gl. B. Bratina, D. Jovanovič, P. Podgorelec in A. Primec, Gospodarsko statusno pravo, Planet GV, Ljubljana 2007, str. 508. 193 Prim. četrti odstavek 290. člena ZGD-1. 194 Če statut določi drugače od dispozitivnega pravila drugega odstavka 286. člena ZGD-1, potem se pač osebe, upravičene za podajo registrskega predloga, določijo glede na statutarno ureditev. Vendar pa mora med njimi po našem mnenju vselej biti tudi predsednik upravnega odbora, torej organa, ki v enotirnem sistemu upravljanja vrši nadzorno funkcijo. 195 Povzeto in prirejeno po U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 20, str. 1411, in U. Hüffer, op. cit. 166, r. št. 3, str. 1132.
64
obveznic in izjavo o njihovi izdaji«. Čeprav predmetna določba, kot že rečeno, ni najbolj
posrečena196, jo je treba razumeti tako, da se morajo predlogu priložiti sledeči akti: -
sklep skupščine po prvem ali drugem odstavku 371. člena ZGD-1; - sklep poslovodstva o
izvedbi obvezujočega skupščinskega sklepa oziroma o izdaji obveznic na podlagi
pooblastitvenega skupščinskega sklepa; - in izjava poslovodstva o izdaji obveznic. Katere
priloge od navedenih bodo v konkretnem primeru potrebne, bo odvisno od konkretnih
okoliščin197.
Sklep skupščine se predloži tako, da se predloži notarsko overjen prepis notarskega
zapisnika skupščine, na kateri je bil sprejet198. Za sklep in izjavo poslovodstva zadostuje,
da sta predložena v navadni pisni obliki.
Kar se tiče obveznih prilog predloga, je poleg 12. člena treba upoštevati tudi določbo 28.
člena Uredbe o vpisu v sodni register, po kateri je treba predložiti tudi izjave o soglasju
posameznih delničarjev in izredne sklepe o soglasju posameznih razredov delnic k
skupščinskem sklepu, če so po zakonu ali statutu ta soglasja potrebna199.
3.2.7.3. Sklep registrskega sodišča o vpisu
Registrsko sodišče mora preizkus predloga opraviti v formalnem in materialnem
pogledu200. Tako sodišče najprej v postopku predhodnega preizkusa predloga preveri, ali
so izpolnjene procesne predpostavke za odločanje o zahtevku za vpis: 1. ali je predlog
vložila upravičena oseba; 2. ali so predlogu priložene vse predpisane listine; 3. ali je
predlog vložen na obrazcu, če je ta predpisan in v potrebnem številu izvodov; 4. ali so
izpolnjene druge procesne predpostavke, ki morajo biti izpolnjene za odločanje o vsaki
vlogi (29. člen ZSReg). Če so procesne predpostavke podane, mora sodišče preizkusiti še,
ali so izpolnjene materialnopravne predpostavke za vpis podatka o pravnem dejstvu, ki se
zahteva s predlogom, torej za vpis sklepa skupščine o izdaji obveznic in izjave o njihovi
izdaji. Te predpostavke so izpolnjene, če zakon določa, da se ta podatek vpiše v sodni
register (ta predpostavka zato ne bi bila izpolnjena, če bi se denimo za vpis v register
196 Gl. zgoraj, točka 3.2.7.1., na začetku. 197 Če bo npr. skupščina sprejela zgolj sklep o pooblastilu po drugem odstavku 371. člena ZGD-1, poslovodstvo pa obveznic ne bo (takoj) izdalo, se bo registrskemu predlogu priložil samo ta (skupščinski) sklep (in ne tudi drugi dve prilogi, ki bosta predloženi registrskemu organu šele, ko in če bo do emisije obveznic sploh prišlo); gl. tudi zgoraj, točka 3.2.7.1., na koncu. 198 Prim. 304. člen ZGD-1 in 26. člen Uredbe o vpisu v sodni register. 199 Gl. več o tem zgoraj, točke 3.2.3. do 3.2.6.. 200 Prim. T. Busch v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 108, str. 1386.
65
predlagal sklep poslovodstva o izvedbi sklepa skupščine o izdaji obveznic, ne pa sam
skupščinski sklep, kajti sklep poslovodstva se po zakonu ne registrira), in če je veljavno
nastalo pravno dejstvo, katerega vpis se zahteva, kar sodišče preveri: - na podlagi listin,
priloženih predlogu; - ob upoštevanju že vpisanih podatkov, in - po potrebi na podlagi
listin, ki so v zbirki listin201. ZSReg v prvem odstavku 34. člena določa, da registrsko
sodišče ugodi zahtevku za vpis v sodni register, če ugotovi: 1. da izhaja utemeljenost
zahtevka za vpis iz listin, ki so priložene predlogu; 2. da listine glede podatkov, ki se
vpisujejo v sodni register, ustrezajo predpisani vsebini; 3. da so bile listine izdane v
predpisanem postopku, 4. da so izpolnjene druge materialnopravne predpostavke, ki jih
za vpis določa zakon.
Glede na navedeno mora registrsko sodišče med drugim preveriti, ali je bila za sprejetje
skupščinskega sklepa dosežena (z zakonom ali statutom) predpisana večina, ali so bila
izglasovana soglasja posameznih razredov delnic, če morajo biti po statutu podana, ali so
izpolnjene morebitne druge statutarno določene zahteve, ali je morebiti podan kakšen od
ničnostnih razlogov202. Kar zadevo izjavo o izdaji obveznic, se preveritev registrskega
organa nanaša na njeno vsebino (ali obsega vsaj podatke o številu izdanih obveznic, o
njihovih »osnovnih« upravičenjih ter o zamenjalnem oziroma opcijskem upravičenju) in
ali je podpisana s strani članov poslovodstva.
Z obvezno registracijo sklepa se zasleduje predvsem publicitetni učinek203 – javna objava
namere o (potencialni) izdaji zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno
opcijo204. Konstitutivnih učinkov vpis nima v tem smislu, da bi bil le-ta conditio sine qua
non za veljavno izdajo obveznic205,206. Vendarle pa smisel vpisa ni omejen le na
publiciteto. Pravni pomen registracije je namreč tudi v tem, da če je sklep skupščine
veljavno sprejet in registriran ter so spoštovane tudi druge predpostavke za izdajo
obveznic iz 371. člena ZGD-1 (prednostna pravica delničarjev ali njena zakonita
izključitev), družba pa delnic imetnikom obveznic ni sposobna zagotoviti, je družba
201 Prirejeno po N. Plavšak, Zakon o sodnem registru (ZSReg), Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 68. 202 Podrobneje o dolžnem ravnanju registrskega organa v položaju, ko zazna ničnostne razloge, na eni strani, in v položaju, ko ugotovi izpodbojne razloge na drugi, v sedmem poglavju disertacije, točka 7.9.4.1.. Tam tudi več o registrskopravnih vprašanjih, ki so nakazana v opombi 23. 203 Prim. 8. člen ZSReg. 204 Gl. tudi zgoraj, točka 3.2.7.1.. 205 Gl. več o tem v nadaljevanju, točka 3.2.11.. 206 O pomenu konstitutivnih učinkov vpisa v sodni register gl. S. Prelič v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 198, in N. Plavšak, op. cit. 201, str. 40-41.
66
slednjim zaradi tega odškodninsko odgovorna ne glede na določbo drugega odstavka 338.
člena ZGD-1207.
3.2.8. Bistvene sestavine sklepa skupščine
3.2.8.1. Obvezujoči sklep (prvi odstavek 371. člena ZGD-1)
Zakon o tem, kakšna mora biti vsebina skupščinskega sklepa, ne vsebuje nobenih določb.
Iz smisla pravila o obveznem skupščinskem soglasju (varovanje interesov delničarjev) pa
izhaja, da mora obvezujoči sklep določiti vsaj vrsto obveznic, ki naj se izdajo (torej ali
gre za zamenljive obveznice ali obveznice z delniško nakupno opcijo; tu lahko sklep
poslovodstvu ponudi tudi možnost izbire med tema alternativama ali možnost, da se
obveznice iste ali druge vrste izdajo v tranšah), skupni nominalni znesek (celotne) emisije
obveznic (kot fiksni znesek ali kot najvišji dovoljeni znesek) in določilo o tem, da gre za
obvezujoči sklep, s katerim se poslovodstvu nalaga (in odobrava) izpeljavo izdaje
obveznic208. Pomanjkanje obveznih sestavin ali njihova ne dovolj natančna opredelitev
povzroči izpodbojnost sklepa po prvem odstavku 395. člena ZGD-1209.
V doktrini je zaznati neenotnost o tem, ali med obligatorne sestavine obvezujočega sklepa
sodi tudi opredelitev (vsaj temeljnih/bistvenih) značilnosti zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja210. Zdi se, da je bolj utemeljeno pritrdilno naziranje (torej, da gre
pri tem za obvezni element sklepa), utrjuje pa ga ravno ratio uzakonitve skupščinske
avtorizacije emisije obveznic. Med drugim je to omogočanje kontrole obstoječim
delničarjem nad tem, kako je zasnovano tisto izmed nabora upravičenj iz obveznic, ki
predstavlja potencialno nevarnost za poseg v njihov članski položaj. To pa je seveda
zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje211. Navedeno pomeni, da mora obvezujoči
sklep določiti (vsaj najvišji) nominalni znesek celotne emisije delnic (oziroma vsaj
najvišji skupni najmanjši emisijski znesek delnic) ter opcijsko ceno delnic oziroma
menjalno razmerje. Definirati je treba emisijski znesek delnic ali merila, po katerih se ta
207 Več o tem v sedmem poglavju disertacije, točka 7.5.. 208 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 10, str. 1408; W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 34, str. 1581. 209 S sklicem na določbo prvega odstavka § 243 nemškega AktG enako M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 141, str. 1083. 210 V nemški doktrini pritrdilno Habersack; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 139, str. 1083; vsebinsko enako v slovenski literaturi navaja Jemčeva; A. Jemc, op. cit. 12. Drugače M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 28, str. 1304. 211 Podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 139, str. 1083.
67
znesek izračuna212. Dovoljeno je, da se emisijski znesek veže na (povprečni) borzni tečaj
delnic v referenčnem obdobju. Zadošča tudi določitev minimalnega zneska. Opcijska
cena delnic ne sme biti nižja od najmanjšega emisijskega zneska v smislu prvega
odstavka 173. člena ZGD-1. Če je pravica delničarjev do prednostnega nakupa obveznic
izključena (delna ali popolna izključitev prednostne pravice je sicer fakultativna sestavina
sklepa), emisijski znesek delnic ne sme biti določen nesorazmerno nizko (drugi odstavek
400. člena ZGD-1). Pri zamenljivi obveznici je lahko njen emisijski znesek tudi nižji od
nominalnega oziroma pripadajočega zneska delnic, ki jih je treba zagotoviti »v zameno«
za obveznico, če se razlika pokrije na način iz drugega odstavka 350. člena ZGD-1213.
Vprašanje, ali določitev temeljnih kontur zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja
obvezno sodi v skupščinski sklep, je v praksi vendarle manj pomembno, kajti delnice se
praviloma zagotovijo prek pogojnega povečanja osnovnega kapitala. Emisijski znesek
delnic ali računske podlage zanj pa so po tretji alinei drugega odstavka 344. člena ZGD-1
(poleg seveda nominalnega zneska pogojnega povečanja) obligatorne sestavine sklepa
skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Nemalokrat bosta oba sklepa
sprejeta celo na isti skupščini214. Zadostno je, če se sklep o izdaji obveznic glede
emisijskega zneska delnic le sklicuje na sklep pogojnem povečanju osnovnega
kapitala215,216. Določitev emisijskega zneska v tem sklepu lahko pravzaprav štejemo tudi
kot izjemen primer, v katerem navedenega zneska ni treba obvezno določiti v
skupščinskem sklepu o izdaji obveznic.
Ostali parametri zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja (npr. zamenjalni/opcijski
termini/roki; vrsta delnic in vsebina pravic iz delnic (navadne/prednostne delnice in če
gre za prednostne delnice, natančna določitev prednosti), do katerih je upravičen imetnik
obveznice; podrobnosti glede načina izvršitve zamenjalnega/opcijskega upravičenja;
časovni trenutek, od katerega izdane delnice sodelujejo pri delitvi dobička; idr.) pa so
212 Skupni najmanjši emisijski znesek delnic, ki jih bodo lahko prejeli imetniki obveznic, bo navzgor zamejen z (ločenim) sklepom o povečanju osnovnega kapitala. Če bo to pogojno povečanje, skupni najmanjši emisijski znesek ne bo smel presegati polovice osnovnega kapitala v času sklepanja o takem povečanju (drugi odstavek 343. člena ZGD-1). 213 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 140, str. 1083. 214 Možno je tudi, da se »tehnično« sprejme samo en(oten) sklep, ki obsega obe skupščinski odločitvi; prim. B.-A. Dissars v M. Schüppen, B. Schaub in drugi, Münchener Anwalts Handbuch, Aktienrecht, 2., überarbeitete und aktualisierte Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2010, r. št. 27, str. 1099. 215 Emisijski znesek kot sestavina sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala tako postane tudi sestavni del obvezujočega sklepa skupščine o izdaji obveznic. 216 Prim. W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 35, str. 1582; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 11, str. 1408.
68
zgolj fakultativne komponente sklepa skupščine217. Skupščina jih potemtakem sme, ni pa
jih dolžna določiti.
Enako velja za naslednje elemente: kvalifikacija po pravu vrednostnih papirjev (t.j. ali so
obveznice imenski, prinosniški ali ordrski vrednostni papirji), emisijska cena obveznic,
višina obresti in morebitni drugi pogoji obrestovanja (npr. časovno obdobje obrestovanja,
če je to krajše od časa veljavnosti obveznice, zapadlost obresti, ipd.), zapadlost glavnice
(pri zamenljivi obveznici za primer, da ne pride do »zamenjave« za delnice) oziroma
obdobje veljavnosti obveznice, možnost predčasnega odpoklica terjatve in konkretizacija
tega upravičenja, možnost in način povratnega odkupa obveznice s strani družbe, druga
stranska upravičenja (npr. možnost udeležbe – ne: glasovanja – na skupščini), določilo o
tem, ali se lahko obveznice izdajo za nedenarno odmeno (za »stvarne vložke«), določila o
varstvu imetnikov obveznic pred razvodenitvijo zamenjalnega/opcijskega upravičenja,
določila o uvrstitvi obveznic na borzo, izključitev prednostne pravice obstoječih
delničarjev, idr.218. Če katera od fakultativnih sestavin v sklepu izostane, jih (ob izdaji
obveznic) na podlagi tretje alinee 267. člena oziroma drugega odstavka 285. člena ZGD-1
določi poslovodstvo219,220. Pri tem poslovodstvo ni dolžno opredeliti vseh možnih
fakultativnih sestavin, mora pa opredeliti vsaj tiste, ki obenem predstavljajo obligatorne
sestavine zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo po OZ in
ZVP (če naj se obveznice izdajo kot pisne listine) oziroma po ZNVP-1 (če gre za
nematerializirane obveznice)221. Odločitev o tem, koliko (fakultativnih) sestavin in na
kakšen način določiti, mora seveda poslovodstvo sprejeti z dolžno skrbnostjo222. Je pa
poslovodstvo vezano na tiste fakultativne sestavine, ki jih skupščina določi, in jih ne sme
niti spremeniti niti prezreti223. Če poslovodstvo ravna drugače, ravna v nasprotju z
217 Prim. izvajanja pod točkama 2.4.1.2. in 2.4.1.3.. 218 Prim. M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 29, str. 1305; W. Happ, H. Brunkhorst in N. Zimmermann, Aktienrecht, op. cit. 189, str. 852; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 11, str. 1408-1409. 219 Prim. B. Bratina, D. Jovanovič, G. Drnovšek, B. Radolič in M. Bratina, D.D. – delniška družba s komentarjem, vzorci aktov za njeno delovanje, Založniško podjetje De VESTA, Maribor 2008, str. 308: »Uprava je izvrševalec sklepov, ki jih sprejme skupščina.« 220 Razen izključitve prednostne pravice, ki mora biti pri obvezujočem sklepu skupščine nujno sestavni del sklepa. Drugače je pri pooblastitvenem sklepu, kjer pa ponovno poslovodstvo glede tega ni popolnoma avtonomno, saj sme prednostno pravico izključiti le, če mu skupščina za to poveri pooblastilo; gl. več o tem v nadaljevanju, točki 3.4.6.1. in 3.4.6.2.2. a.). 221 O predpisanih bistvenih sestavinah obveznic gl. relevantna izvajanja zgoraj, točke 2.4.1.1. do 2.4.1.3.. 222 Prim. 263. člen ZGD-1. 223 Prim. 267. člen ZGD-1.
69
zapovedjo iz prvega odstavka 263. člena ZGD-1 in odgovarja odškodninsko pod pogoji iz
drugega odstavka 263. člena ZGD-1224.
3.2.8.2. Pooblastitveni sklep (drugi odstavek 371. člena ZGD-1)
Tako kot obvezujoči sklep mora tudi pooblastitveni sklep skupščine vsebovati vsaj
določbe o vrsti obveznic, ki se emitirajo, skupni volumen (celotne) emisije obveznic
bodisi kot fiksni (nominalni) znesek bodisi kot najvišji dovoljeni znesek, in določilo o
tem, da gre za pooblastitveni sklep, s katerim se poslovodstvo pooblašča (in ne tudi
obvezuje) za izdajo obveznic.
Za razliko od obvezujočega sklepa je treba v pooblastitvenem sklepu določiti tudi rok
veljavnosti pooblastila, ki lahko znaša največ pet let (drugi odstavek 371. člena ZGD-1).
Maksimalna dolžina veljavnosti pooblastila je uglašena z določbo četrtega odstavka v
zvezi z drugim odstavkom 29. člena Direktive 2012/30/EU in predpisanim najdaljšim
časom veljavnosti skupščinskega pooblastila pri odobrenem kapitalu (drugi odstavek 353.
člena ZGD-1). Namen časovne omejitve je preprečiti nevarnost vsebinske izvotlitve
soodločevalske pristojnosti skupščine v primeru časovno predolgih pooblastil
poslovodstvu225. Delničarji morajo imeti možnost, da najkasneje po petih letih na
skupščini ponovno odločajo o morebitni (novi) pooblastitvi poslovodstva z upoštevanjem
dotlej spremenjenih/novih okoliščin226. Rok, ki ga določi skupščina, začne teči s
sprejetjem sklepa227. V tem pogledu obstaja razlika v primerjavi s pooblastilom pri
odobrenem kapitalu, kjer se pričetek teka roka veže na vpis družbe oziroma spremembe
statuta v sodni register (prvi in drugi odstavek 353. člena ZGD-1). Razliko v prvi vrsti
utemeljuje drugačen pomen registrskih vpisov. Medtem, ko so vpisi pri odobrenem
kapitalu konstitutivni (vpis družbe v register – prvi odstavek 5. člena ZGD-1; vpis
spremembe statuta v register – tretji odstavek 332. člena ZGD-1), je vpis skupščinskega
sklepa o pooblastilu za izdajo obveznic usmerjen predvsem v publiciteto228. Navezovanje
začetka teka roka na trenutek registracije sklepa bi bilo zgrešeno, še zlasti zaradi tega, ker
224 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 141, str. 1083: »Überschreitet der Vorstand den durch die Hauptversammlung vorgegebenen Rahmen, handelt er pflichtwidrig.« 225 Vsebinsko enako, vendar z drugimi besedami M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 78, str. 545. 226 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 156, str. 1088. 227 G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 7, str. 677. 228 Gl. tudi zgoraj, točka 3.2.7.3., na koncu.
70
pooblastitveni sklep po drugem odstavku 371. člena ZGD-1 ne predstavlja sklepa o
statutarni spremembi229.
Rok mora biti v sklepu določen konkretno230. Nedoločna opredelitev (npr. »največ pet
let«) ali le golo sklicevanje na določbo drugega odstavka 371. člena ZGD-1 ne
zadošča231. (Zadosti) konkretna določitev pomeni datumsko opredelitev ali navedbo
podlag za izračun roka. Trenutek začetka teka roka je vselej sprejetje sklepa, zato
skupščina ne bi smela določiti kasnejšega časovnega trenutka, čeprav bi bila sicer dolžina
roka znotraj zakonskega okvira (npr. da skupščina, ki zaseda dne 1.8.2017, določi, da 4-
letni rok prične teči šele dne 1.1.2018)232. Če skupščina roka ne določi, ali rok prekorači
zakonski maksimum, je sklep skupščine ničen. Možnost, da bi se v tem primeru štelo, da
velja najdaljši, torej 5-letni rok, in tako sklep ohranilo v veljavi, ne pride v poštev233.
Rokovno opredelitev pooblastila, ki mora biti v sklepu obvezno navedena, je treba
razmejiti od časa veljavnosti zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno
opcijo, ki ga skupščina sme, ni pa ga dolžna določiti, saj pomeni fakultativno sestavino
sklepa234. Čas veljavnosti obveznic je lahko tudi daljši od petih let, mora pa jih
poslovodstvo, če želi izkoristiti skupščinsko pooblastilo, izdati, preden pooblastilo
preneha.
Vprašanje je, ali se med obvezne sestavine pooblastitvenega sklepa skupščine uvršča tudi
opredelitev temeljnih karakteristik zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja, kot to
velja za obvezujoči sklep. Nemška literatura na to povečini odgovarja negativno235. Drži
sicer, da je namen skupščinske pooblastitve podoben tistemu pri odobrenem kapitalu,
229 Gl. tudi v nadaljevanju, točka 3.2.9.1.. Habersack navaja, da bi bil v nasprotnem primeru poslovodstvu prepuščen prevelik manevrski prostor, da bi z odlašanjem z vložitvijo registrskega predloga zaobšlo namen pravila o omejitvi roka; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 157, str. 1088. 230 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 13, str. 1409. 231 G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 8, str. 677. 232 Tako tudi M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 157, str. 1088-1089. 233 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 13, str. 1409; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 158, str. 1089; deloma drugače navaja Lutter, ki se zavzema za to, da zaradi izostanka navedbe o roku ne more biti neveljavno celotno pooblastilo za izdajo obveznic. Po drugem odstavku pooblastitev poslovodstva in časovna omejitev nista neločljivo povezana. To sicer ne pomeni, da če sklep roka ne navaja, samodejno velja 5 – letni rok. Pomeni pa, da še vedno velja pooblastilo, poslovodstvo pa mora ravnati enako kot pri obvezujočem sklepu, emisijo obveznic mora torej izpeljati brez odlašanja; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 78, str. 545. V slovenski literaturi drugače A. Jemc, op. cit. 12. 234 Tako W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 33, str. 1581. 235 W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, Ibidem, r. št. 35, str. 1582; M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 28, str. 1304; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 11, str. 1408. Tako tudi Habersack, ki sicer menjalno razmerje oziroma opcijsko ceno vidi kot bistveno sestavino (samo) obvezujočega sklepa; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 155, str. 1088.
71
torej, da se lahko poslovodstvo v (za družbo) ugodnem ekonomskem trenutku odzove z
izdajo obveznice, ne da bi pri tem morala pognati v tek težaven in drag aparat skupščine
delničarjev236. Pooblastitveni sklep mora zato nujno poslovodstvu omogočati potrebno
fleksibilnost. Vendarle pa tudi pri pooblastitvenem sklepu ni mogoče mimo temeljnega
razloga, zaradi katerega zakon skupščini sploh poverja pristojnost soodločanja v postopku
izdaje zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo. Ratio legis je
namreč tudi tu povsem enak kot pri obvezujočem sklepu, t.j. delničarjem zagotoviti vpliv
na fiziognomijo zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja, saj so ravno zaradi tega
upravičenja delničarji lahko prikrajšani v svojih korporacijskih pravicah. Potemtakem
mora nabor bistvenih sestavin sklepa, enako kot obvezujoči sklep, obsegati tudi zaris
temeljnih kontur zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja237. Spričo navedenega se
na tem mestu sklicujemo na izvajanja v zvezi z obvezujočim sklepom238. Dodati velja le,
da zaradi tega nujno potrebna fleksibilnost instituta pooblastitve ne bo trpela, kajti ni
neobhodno, da se emisijski znesek delnic konkretno opredeli že v fazi skupščinskega
odločanja. Zadostuje, da so navedene (samo) računske podlage zanj (zadostuje tudi
navedba minimalnega zneska). Drugače povedano, dovoljeno je, da skupščina
poslovodstvu postavi le temeljni okvir, znotraj katerega se bo moral »gibati« emisijski
znesek delnic, konkretiziralo pa ga bo poslovodstvo, ko in če bo obveznice izdalo.
Skupščina lahko določi tudi fakultativne sestavine. Če to stori, je poslovodstvo nanje
vezano, poleg tega pa je z dolžno skrbnim preudarkom pristojno določiti tiste, ki jih
skupščina ni. Tudi glede tega velja sklic na izvajanja v zvezi z obvezujočim sklepom239.
3.2.9. Vezanost poslovodstva s skupščinskim sklepom – ali je poslovodstvo obveznice
dolžno izdati?
3.2.9.1. Splošno
Obvezujoči sklep po prvem odstavku in pooblastitveni sklep po drugem odstavku 371.
člena ZGD-1 nista sklepa o spremembi statuta. Prav tako z njunim sprejetjem ni
236 Prim. sodbo in sklep VSK I Cpg 54/2007. 237 Pritrdilno stališče v slovenski literaturi zavzema tudi Jemčeva. Navaja, da je skladno s smislom zakona, da skupščina s sklepom določi vsaj tiste značilnosti vrednostnih papirjev (obveznic), ki posegajo v korporacijska razmerja. To pa so temeljni pogoji zamenjave ali pridobitve delnic; A. Jemc, op. cit. 12. 238 Gl. zgoraj, točka 3.2.8.1.. 239 Ibidem.
72
(avtomatično) izključena prednostna pravica. Ta pripada delničarjem po samem zakonu
(četrti odstavek 371. člena ZGD-1). Če naj se prednostna pravica izključi, mora biti to v
sklepu izrecno navedeno. V kolikor se sprejme obvezujoči sklep, je izključitev izključna
domena skupščine, ob sprejetju pooblastitvenega sklepa pa se alternativno lahko
pooblastilo za izključitev poveri tudi poslovodstvu240. S sklepoma po 371. členu ZGD-1
tudi ni zagotovljena pridobitev delnic, torej izvršljivost zamenjalnega oziroma opcijskega
upravičenja. Za to je potreben še dodaten sklep o dokapitalizaciji, ki se lahko sprejme
pred, po ali pa sočasno s sklepom o izdaji obveznic. Smoter obvezujočega in
pooblastitvenega sklepa se tako izčrpa v odobritvi izdaje zamenljivih obveznic oziroma
obveznic z delniško nakupno opcijo kot ukrepa vodenja poslov, za katerega je sicer
pristojno poslovodstvo241.
Vprašanje je, v kolikšni meri je poslovodstvo na podlagi sklepa skupščine zavezano k
izdaji obveznic242. V tem pogledu je seveda treba potegniti ločnico med obvezujočim in
pooblastitvenim sklepom. Če pooblastilo že po definiciji – funkcionalno ekvivalentno
odobrenemu kapitalu - ne ustvarja dolžnosti poslovodstva, z obvezujočim sklepom
odobreni konkreten postopek emisije načeloma pomeni diametralno nasprotno.
Poslovodstvo postopka ne le sme, temveč ga mora izpeljati. Skupščina je torej tisti organ,
ki z izglasovanjem enega ali drugega sklepa odloči bodisi o dolžnem bodisi le o
upravičenem ravnanju poslovodstva. Dominus te odločitve pa bo v resnici vendarle
poslovodstvo, ki v praksi praviloma nastopa kot sklicatelj skupščine in poda predloge
sklepov243. Pomeni, da bo poslovodstvo s pripravo predloga sklepa sâmo določilo okvir
skupščinskega odločanja. Če bo predlagalo obvezujoči sklep, skupščina ne bo mogla
(smela) sprejeti pooblastitvenega, in obratno, predlaganega pooblastitvenega sklepa na
skupščini ne bo mogoče »predrugačiti« v obvezujočega. Toliko manj sme skupščina
seveda sprejeti kakršenkoli sklep, če predlog (poslovodstva) sploh ni bi bil podan244.
Skupščina torej emisijskega postopka sama od sebe v nobenem primeru ne more in ne
sme iniciirati245. Slednje izhaja tudi iz splošnih pravil o izvzetosti skupščine iz odločanja
240 Gl. več o tem v nadaljevanju, točki 3.4.6.1. in 3.4.6.2.2. a.). 241 Povzeto po M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 132-133, str. 1080-1081 in r. št. 137-138, str. 1082-1083. 242 O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 54, str. 1631. 243 Prim. drugi odstavek 295. člena in prvi odstavek 297.a člena ZGD-1; prim. tudi B. Bratina, D. Jovanovič, G. Drnovšek, B. Radolič in M. Bratina, op. cit. 219, str. 367-371. 244 Drugače povedano, s predlogom skupščini bo poslovodstvo omogočilo, da bo do emisije obveznic sploh lahko prišlo. 245 Povzeto in delno prirejeno po M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 133, str. 1081.
73
o vprašanjih vodenja poslov (prvi odstavek 265. člena in prvi odstavek 285. člena ZGD-
1). O teh vprašanjih more odločati le, če tako zahteva poslovodstvo (šesti odstavek 293.
člena ZGD-1)246. Izdaja zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo
sicer ni »običajen« poslovodni ukrep, saj sta uprava oziroma upravni odbor zanj dolžna
pridobiti avtorizacijo skupščine. Vendar samo zaradi tega določba šestega odstavka 293.
člena ZGD-1 ni »obrnjena na glavo« v smislu, da bi skupščina naslavljala poslovodstvo z
zahtevo po sprejetju odločitve o izdaji obveznic. Prav tako to ne pomeni, da smejo takšno
odločitev delničarji na skupščini izglasovati kar samoiniciativno. To lahko storijo le, če
tako zahteva uprava oziroma upravni odbor.
3.2.9.2. Obvezujoči sklep
Delničarji torej poslovodstvu ne morejo izključno po lastni presoji »naložiti« izdaje
obveznic. Če pa je (praviloma) poslovodstvo skupščini predlagalo konkreten postopek
(konkretizirano/detajlirano namero) emisije in je skupščina votirala pozitivno o sklepu po
prvem odstavku 371. člena ZGD, je poslovodstvo nanj vezano. Od tega trenutka dalje
izvedbe ne sme enostavno opustiti, denimo zato, ker se mu to več ne bi zdelo smotrno247.
Ker je skupščina sprejela obvezujoči sklep, poslovodstvo ukrepa, na katerega se sklep
nanaša, poslej ne more izvršiti »samostojno in na lastno odgovornost«, kot to sicer velja
za vodenje poslov248. Če poslovodstvo oceni, da izdaja ne bi bila smotrna, mora
izposlovati novi (odvezujoči) sklep skupščine. V nasprotnem ga lahko doleti
odškodninska odgovornost po 263. členu ZGD-1.
Poslovodstvo pa vendarle ni dolžno sklepu skupščine slediti (ga izvršiti) »za vsako
ceno«249. Če so se npr. v vmesnem času odločilne okoliščine bistveno spremenile,
izvedbena dolžnost odpade250. Konkretni dejanski stan spremenjenih okoliščin bo denimo
246 Prim. M. Kocbek, Upravljavske strukture kapitalskih družb in njihov vpliv na razmerje med lastniki, nadzorniki in poslovodstvom, Podjetje in delo, št. 6-7/2011. Avtor navaja, da pravica, da od skupščine zahteva odločitev o vprašanju vodenja poslov, pripada upravi kot organu delniške družbe. O tem, da bo od skupščine zahtevala odločitev takem vprašanju, sprejme uprava sklep v skladu s pravili o odločanju organa. Skupščina si pravice zahtevati odločanje glede vprašanja vodenja poslov ne more vzeti sama. 247 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 39, str. 535. 248 Prim. M. Kocbek, op. cit. 246. 249 V literaturi se navaja, da je uprava (poslovodstvo) na podlagi 267. člena ZGD-1 na splošno dolžna uresničevati sklepe skupščine in je zaradi tega ne more bremeniti odgovornost za škodo, vendar le, če uprava te sklepe uresničuje v skladu z dolžno skrbnostjo; gl. P. Podgorelec, Odškodninska odgovornost članov uprave delniške družbe po ZGD-1, Pravosodni bilten, št. 1/2013. Bistveno je torej, da poslovodstvo ni zgolj »mehanski« izvrševalec skupščinskega sklepa, temveč ga pri izvršitvi še vedno obvezuje dolžno skrben preudarek. 250 O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 54, str. 1631.
74
izpolnjen, če skupščina o pogojnem povečanju osnovnega kapitala sklepa po tem, ko je že
izglasovala sklep o izdaji obveznic, pa za sklep o pogojnem povečanju ni bila dosežena
potrebna večina, ali pa če naknadno pride do »zloma« kapitalskega trga. V takšnih
položajih poslovodstvo ne potrebuje skupščinske odobritve za to, da izvedbo emisije
opusti. Vsekakor pa mora nastopiti takšna sprememba, zaradi katere bi bila izdaja
obveznic več kot le nesmotrna (v slednjem primeru mora namreč poslovodstvo za
opustitev izvedbe, kot že rečeno, poprej pridobiti nov skupščinski sklep)251, biti bi morala
škodljiva.
Za boljšo ponazoritev karakteristik in intenzitete spremenjenih okoliščin, ki pretrgajo
dolžnostno vezanost poslovodstva na skupščinski sklep, lahko v presojo pritegnemo tudi
nauk o spremenjenih okoliščinah v obligacijskem pravu. Po prvem odstavku 112. člena
OZ lahko prizadeta stranka zahteva razvezo pogodbe, če nastanejo po njeni sklenitvi
takšne okoliščine, ki prizadeti stranki otežujejo izpolnitev obveznosti, ali pa se zaradi njih
ne da doseči namena pogodbe, v obeh primerih v tolikšni meri, da pogodba očitno ne
ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju nepravično
ohraniti jo v veljavi, takšno kakršna je. Bistvo te določbe je v pripoznanju pravnega reda,
da se zaradi spremenjenih razmer lahko izjalovi pogodbeni namen ali da postane
pogodbena obveznost ene stranke tako težavna, da ne bi bilo pravično vztrajati pri njeni
izpolnitvi252. Do izjalovitve namena ali težavnosti izpolnitve lahko naknadno pride tudi,
ko gre za sklep skupščine o izdaji obveznic. Če je npr. družba v času zasedanja skupščine
imela pred očmi možnost zadolžitve po ugodni (nizki) obrestni meri, kasneje pa se
izkaže, da bi bil plasma obveznic na trgu izvedljiv le, če bi družba ponudila bistveno višje
(pogodbene) obresti, je izostal eden ključnih momentov, zaradi katerih je bil emisijski
postopek sploh iniciiran. Dejanski stan otežene (ali celo povsem onemogočene)
izpolnitve bi lahko bil prav tako izpolnjen v že zgoraj omenjenem primeru, ko skupščina
naknadno zavrne sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Če družba zaradi tega
delnic upravičencem ne bi bila sposobna zagotoviti, bi bila emisija obveznic nespametna,
saj bi se družba v razmerju do imetnikov obveznic izpostavila odškodninski
odgovornosti. V takšnih in podobnih primerih torej poslovodstvo, ne le, da obveznic ni
251 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 135, str. 1082. Da se poslovodstvo ob bistveni spremembi okoliščin ni dolžno (ponovno) obrniti na skupščino, navajata tudi Haberstock in Greitemann; O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, Ibidem, r. št. 54, str. 1631. 252 Tako M. Dolenc v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 599; prim. tudi K. Drnovšek, Institut spremenjenih okoliščin v novejši sodni praksi, Podjetje in delo, št. 8/2016, str. 1488-1489.
75
zavezano izdati, pač pa jih celo ne sme, saj to narekuje dolžna skrbnost. Poslovodstvo
mora namreč opustiti ukrep, ki ne bi bil v dobro družbe (a contrario prvi odstavek 263.
člena ZGD-1).
Zgoditi pa se utegne tudi to, da mora poslovodstvo zaradi pomanjkanja povpraševanja po
obveznicah (oziroma povpraševanja, ki ne dosega družbinih pričakovanj) sklicati izredno
skupščino, ki naj odloči o reviziji pogojev izdaje obveznic v smeri njihove večje
atraktivnosti na trgu253 (npr. določitev ugodnejšega menjalnega razmerja ali nižje
opcijske/emisijske cene delnic, zvišanje obrestne mere, znižanje emisijske cene obveznic,
ipd.), da bi družba obveznice sploh mogla plasirati.
Soglasje k emisiji obveznic, ki ga skupščina izjavi s sklepom po prvem odstavku 371.
člena ZGD-1, ni časovno neomejeno. Ocene o tem, kolikšna je časovna omejitev, ni
mogoče opreti na primerjavo z (maksimalnim) petletnim rokom iz drugega odstavka 371.
člena ZGD-1, kajti ta je prikrojen pooblastilnemu značaju skupščinskega sklepa, kjer ima
zadnjo besedo poslovodstvo. Ker se soglasje po prvem odstavku nanaša na konkretni
postopek in poslovodstvu ni dano »na zalogo«, učinkuje tako, da je poslovodstvo emisijo
dolžno izpeljati hitro oziroma brez odlašanja. V nasprotnem primeru krši svoje dolžnosti.
Po drugi strani pa je tedaj, ko iz kateregakoli razloga do promptne izvedbe ne pride
oziroma od skupščinskega zasedanja mine daljši čas, treba šteti, kot da soglasje skupščine
sploh ni bilo dano (oziroma kot da obvezujoči sklep sploh ni bil sprejet). Zato mora
poslovodstvo emisijo opustiti254.
3.2.9.3. Pooblastitveni sklep
Poslovodstvo lahko zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo
izdaja tudi na podlagi izrecnega pooblastila, ki ga poda skupščina v skladu z drugim
odstavkom 371. člena ZGD-1. Od tega trenutka dalje o tem, ali naj se obveznice izdajo,
ne odloča več skupščina, ampak poslovodstvo sámo (oziroma samó poslovodstvo)255. Ta
odločitev pa mora temeljiti na pooblastilu. Gre za podobno pooblastilo, kot je pooblastilo
poslovodstvu pri odobrenem kapitalu. Razlika je v tem, da gre pri odobrenem kapitalu za
pooblastilo za izdajo delnic, pooblastilo po 371. členu ZGD-1 pa je pooblastilo za izdajo
253 O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 54, str. 1631. Tako tudi M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 22, str. 1304. 254 Povzeto po M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 136, str. 1082. 255 Jemčeva navaja, da je tudi v primeru pooblastitve pri odločanju udeležena skupščina, le da tedaj sklep za poslovodstvo ni zavezujoč in ga izvrši le, če se za to odloči; A. Jemc, op. cit. 12.
76
zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo. Zato se s samim
pooblastilom tudi ne kreira pogojno povečanje osnovnega kapitala niti pogojni osnovni
kapital256.
Pooblastitev za bodočo izdajo obveznic poslovodstva torej ne veže (obvezuje).
Poslovodstvo ni svobodno le v odločitvi, ali bo emisijo sploh izpeljalo. V mejah s
sklepom skupščine definiranega (5-letnega ali krajšega) roka lahko odloči tudi, kdaj bo
obveznice (če jih bo) izdalo257.
Čeprav pooblastilo ni zavezujoče, pa to ne pomeni, da bi poslovodstvo smelo ravnati, kot
da bi pooblastila sploh ne bilo. Učinke danega pooblastila ja namreč treba vrednotiti tudi
z vidika prvega odstavka 263. člena ZGD-1, ki ni le merilo za presojo krivde, ampak (v
obliki generalne klavzule) opisuje objektivno dolžnost ravnanja poslovodstva258.
Poslovodstvo je ne le upravičeno, pač pa je dolžno ravnati »v dobro družbe«. Navedeno,
ko gre za pooblastilo za izdajo obveznic, pomeni, da mora poslovodstvo z dolžno
skrbnim preudarkom pretehtati, ali bo pooblastilo izkoristilo (in če ga bo, kdaj ga bo), pri
tem pa ga morajo voditi interesi (»dobro«) družbe259. To pomeni, da bi se lahko
upravičenje iz pooblastila transformiralo celo v dolžnost poslovodstva, če bi se izkazalo,
da je izdaja obveznic glede na konkretne okoliščine (tržne razmere) očitno v interesu
družbe ali da je to nujno zaradi zagotovitve financiranja družbe260. Pravzaprav gre pri tem
za inverzno situacijo v primerjavi z obvezujočim sklepom, kjer poslovodstvo ob
poznejšem nastopu določenih (spremenjenih) okoliščin ni dolžno ali celo ne sme izvršiti
skupščinskega sklepa261. Seveda pa lahko upravičenje v obveznost preraste le v skrajnih
primerih, kajti primarni namen pooblastitvenega sklepa je ravno v tem, da skupščina
odločitev prepusti poslovodstvu. Če bi bila volja delničarjev drugačna, bi na skupščini
sprejeli sklep po prvem odstavku 371. člena ZGD-1. Poleg tega je pri tej, tako kot pri
vsaki drugi podjetniški odločitvi, poslovodstvu treba pustiti določen manevrski prostor
(polje proste (podjetniške) presoje)262.
256 Tako M. Kocbek, Odobreni kapital in pooblastilo za izdajo hibridnih vrednostnih papirjev (odobreni pogojni kapital), Podjetje in delo, št. 5/2000. 257 Podobno M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 79, str. 546. 258 Prim. P. Podgorelec, op. cit. 249. 259 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 9, str. 1407. 260 M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 21, str. 1303. 261 Gl. zgoraj, točka 3.2.9.2.. 262 Temeljni pomen pravila podjetniške presoje je obrazložen v nadaljevanju, točka 3.2.11.2., izčrpno o tem pa P. Podgorelec, op. cit. 249, in P. Scholz, Die Haftung bei Verstöβen gegen die Business Judgement Rule, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 7/2015.
77
V kolikor se poslovodstvo odloči, da bo pooblastilo realiziralo263, ne sme prekoračiti s
skupščinskim sklepom začrtanih okvirov. Če je v njegovi diskreciji, da se odloči ali in
kdaj bo opravilo emisijo, pa je poslovodstvo vezano na vsebino danega pooblastila. To
velja, kot že rečeno, tudi glede tistih elementov, ki pomenijo fakultativne sestavine
sklepa, ki jih je skupščina v sklepu določila264. Vezanost seveda obstaja tudi glede
obligatornih sestavin, ki jih skupščina vselej mora opredeliti (saj je sicer sklep
neveljaven)265. Tako poslovodstvo ne sme izdati obveznic, s katerimi bi bilo mogoče
delnice pridobiti po drugačnem menjalnem razmerju/opcijski ceni, kot ga/jo je določila
skupščina (če se je skupščina omejila samo na merila/računske podlage, mora
poslovodstvo menjalno razmerje/opcijsko ceno konkretizirati z uporabo teh meril/podlag;
če je skupščina določila zgolj spodnjo mejo oziroma minimalni emisijski znesek delnic,
lahko poslovodstvo slednjega določi le na nivoju, ki je enak ali višji od tistega v sklepu
skupščine). Če je skupščina dala pooblastilo za izdajo obrestovanih obveznic,
poslovodstvo ne sme emitirati brezobrestnih. Če se pooblastilo nanaša na zamenljive
obveznice s pravico do zamenjave za delnice, poslovodstvo volje skupščine ne sme obiti
tako, da izda zamenljive obveznice z obveznostjo konverzije266, itd..
3.2.10. Soglasje nadzornega sveta
Soglasje nadzornega sveta k izdaji zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško
nakupno opcijo z zakonom ni predpisano. Je pa soglasje na podlagi petega odstavka 281.
člena ZGD-1 mogoče vpeljati fakultativno, in sicer na dva načina, bodisi s statutom
bodisi z odločitvijo nadzornega sveta267. Določitev soglasja ne pomeni, da lahko nadzorni
svet dá upravi (poslovodstvu) konkretno navodilo, kako naj zasnuje upravičenja iz
obveznic (t.j. tistih. ki jih ni opredelila že skupščina). Lahko le podeli ali zavrne soglasje
263 O tem mora poslovodstvo sprejeti sklep v skladu s pravili o odločanju uprave oziroma upravnega odbora kot organa (257. člen, 265. člen ZGD-1). 264 Gl. zgoraj, točka 3.2.8.2. (na koncu) v zvezi s točko 3.2.8.1.. 265 Gl. zgoraj, Ibidem. 266 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 160, str. 1089. 267 Kocbek ugotavlja, da zakonska dikcija »statut ali nadzorni svet lahko določita…« pri gramatikalni razlagi kaže na alternativno možnost takšnega odločanja. To bi lahko pomenilo, da sleherna statutarna določitev takšnih soglasij izčrpa zakonsko možnost in s tem onemogoči nadzornemu svetu, da sam določi še dodatne posle, za katere je potrebno njegovo soglasje. Takšna interpretacija bi bila nepravilna, kajti zakon dopušča določanje potrebnih soglasij tako v statutu kot tudi neposredno s strani nadzornega sveta. Statutarna določitev soglasij tako ne posega v pravico nadzornega sveta, da tudi sam določi potrebo po soglasju. S statutom torej ni mogoče izključno določiti soglasij, še manj pa je mogoče s statutom prepovedati nadzornemu svetu določitev soglasij in mu odvzeti takšno zakonsko upravičenje; M. Kocbek, op. cit. 246.
78
k nameravani emisiji obveznic z značilnostmi/sestavinami, ki jih je določila uprava (in
skupščina)268.
Ni dvoma, da se lahko soglasje predvidi vnaprej na splošno-abstrakten način za vsako
emisijo zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo ali npr. za
vsako emisijo, ki bi prekoračila določen (maksimalni) emisijski znesek269. Abstraktno
urejanje је mogoče ne le s statutom, ampak tudi s poslovnikom nadzornega sveta (prvi
odstavek 258. člena ZGD-1)270. Pridržek soglasja pa je lahko določen tudi z ad-hoc
sklepom nadzornega sveta. Tedaj je soglasje potrebno samo za konkreten postopek
(namero) izdaje obveznic271. Za takšno postopanje nadzorni svet ne potrebuje izrecnega
statutarnega mandata. Torej tudi če statut v zvezi z izdajo obveznic soglasja nadzornega
sveta ne določi, lahko nadzorni svet še vedno izglasuje (ad-hoc) sklep, da mora uprava za
konkretno emisijo pridobiti njegovo privolitev. Navedeno izhaja ravno iz v zakonu
alternativno predvidenih modalitet za določitev soglasja (torej bodisi statut bodisi
nadzorni svet sam).
Vprašanje je, ali lahko ad-hoc soglasje nadzornega sveta kot predpostavko izdaje
obveznic navede skupščina v sklepu o izdaji obveznic (ne glede na to, ali statut v tej zvezi
sploh karkoli določa). Vprašanje je umestno zato, ker sme skupščina ob besedni razlagi
petega odstavka 281. člena ZGD-1 soglasje določiti samo v statutu, ne pa v ad-hoc
sklepu. V nemški teoriji se o tem zastopa pozitivno stališče, utemeljuje pa se ga predvsem
z vzporejanjem z institutom odobrenega kapitala. V skladu s tretjim odstavkom § 202 in
prvim odstavkom § 204 AktG272 mora uprava pridobiti soglasje nadzornega sveta za
sâmo izdajo delnic kot tudi za določitev vsebine pravic iz delnic in pogojev za izdajo
delnic. V teh določbah nemška doktrina prepoznava indice o tem, da sme skupščina tudi
v posamičnem sklepu izdajo obveznic (in s tem pravzaprav izvršljivost svojega lastnega
sklepa) vezati na soglasje nadzornega sveta273.
Do tega stališča je vendarle treba pristopiti nekoliko rezervirano. Peti odstavek 281. člena
ZGD-1 skupščinsko avtonomijo jasno omejuje na način, da lahko soglasje nadzornega
268 Prim. M. Kocbek, Ibidem. 269 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 152, str. 1087. 270 Prim. B. Bratina v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 305. 271 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 152, str. 1087; O. Seiler v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 60, str. 339. 272 Vzporednice teh določb v slovenski ureditvi so določbe tretjega odstavka 353. člena in prvega odstavka 355. člena ZGD-1. 273 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 152, str. 1087; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 13, str. 1409; O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 53, str. 1631.
79
sveta odredi zgolj po poti ustrezne statutarne spremembe274. Na drugi strani je glede
nadzornega sveta - kar se tiče načina določitve soglasja, če ga določi ta organ – dikcija
zakona pomensko odprta (»Nadzorni svet lahko določi…«), kar nakazuje na dopustitev
dveh alternativnih možnosti – poslovnik ali ad-hoc sklep275. Če bi zakonodajalec želel, da
možnost izbire ekvivalentno ponudi tudi skupščini (statut ali ad-hoc sklep), bi drugi
stavek petega odstavka 281. člena ZGD-1 ubesedil drugače; namesto veljavne dikcije
»statut ali nadzorni svet lahko določi,…« bi se besedilo glasilo »skupščina ali nadzorni
svet lahko določita,…«. Problematična je tudi primerjava z odobrenim kapitalom. Tam
namreč soglasje nadzornega sveta za izdajo delnic predpisuje že zakon, poleg tega pa je
pooblastilo poslovodstvu za povečanje osnovnega kapitala z izdajo novih delnic mogoče
podeliti le s statutom oziroma z njegovo spremembo (in ne morebiti le z »navadnim«
skupščinskim sklepom). Primerjava z institutom odobrenega kapitala tako prej pokaže na
pravilnost gramatikalne razlage petega odstavka 281. člena ZGD-1, torej da so možnosti
določitve soglasja nadzornega sveta s strani skupščine omejene na statutarno urejanje.
Gornja izvajanja, ki se nanašajo na nadzorni svet v dvotirnem sistemu upravljanja družbe,
smiselno veljajo tudi za upravni odbor v enotirnem sistemu, kajti v skladu z drugim
odstavkom 285. člena ZGD-1 se za pristojnosti upravnega odbora smiselno uporabljajo
tudi določbe 281. člena ZGD-1276.
3.2.11. Sklepa skupščine ni ali je ta ničen ali izpodbojen
3.2.11.1. Obveznice so veljavne
Obvezujoči oziroma pooblastitveni skupščinski sklep po 371. člena ZGD-1 je akt
odobritve izdaje zamenljivih obveznic/obveznic z delniško nakupno opcijo. Zahteva po
sprejetju veljavnega sklepa skupščine omejuje samo pooblastilo poslovodstva za vodenje
poslov, dočim na pristojnost poslovodstva za zastopanje družbe ne vpliva277. Povedano
drugače, pravila prvega in drugega odstavka 371. člena ZGD-1 se nanašajo zgolj na
notranje razmerje (med družbo in poslovodstvom), in ne tudi na zunanje razmerje med
274 Dopustna bi bila tudi ustrezna statutarna klavzula v prvotnem statutu, ki ga ob ustanovitvi sprejmejo ustanovitelji. Sprejeti ga morajo vsi ustanovitelji (189. člen in drugi odstavek 207. člena ZGD-1). 275 Gl. tudi zgoraj. 276 Prim. B. Bratina, D. Jovanovič, P. Podgorelec in A. Primec, op. cit. 192, str. 508. 277 Prim. prvi odstavek 265. člena in prvi odstavek 266. člena ZGD-1 (uprava) ter prvi odstavek 285. člena in prvi odstavek 286. člena ZGD-1 (upravni odbor).
80
družbo in tretjimi278,279. Zato so obveznice, ki jih poslovodstvo izda brez veljavne
skupščinske odobritve oziroma pooblastitve, veljavne280. V tem pogledu je položaj enak v
primeru, ko sklepa skupščine sploh ni, kot tudi v primeru, ko je bil sklep sicer izglasovan,
vendar je ničen ali izpodbojen ali neučinkovit281. Nenazadnje pravice imetnikov obveznic
v razmerju do družbe ne nastanejo s sprejetjem sklepa skupščine, temveč šele na podlagi
ustreznega obligacijskopravnega posla (pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic), ki ga v
imenu družbe sklene poslovodstvo282,283. Tudi z vidika (javnega) interesa po učinkovitem
delovanju kapitalskega trga mora (ne)odobritev skupščine ostati zgolj internega
pomena284.
3.2.11.2. Odškodninska odgovornost poslovodstva
Ne glede na to, da so obveznice veljavne, pa poslovodstvo, ki izdajo izvrši brez veljavne
skupščinske podlage, krši svoje naloge in ravna nezakonito. Zato je družbi dolžno
povrniti morebitno škodo, ki zaradi tega nastane. Odškodninska odgovornost ni
izključena, če je dejanje morebiti odobril nadzorni svet ali upravni odbor (drugi stavek
tretjega odstavka 263. člena ZGD-1). Do razbremenitve odgovornosti ne bi privedlo niti
morebitno naknadno izglasovanje skupščinskega sklepa. Temu namreč stoji nasproti
določba tretjega stavka tretjega odstavka 263. člena ZGD-1, po kateri se lahko družba
odškodninskemu zahtevku odreče ali ga pobota šele tri leta po nastanku zahtevka (ob
dodatnem pogoju, da takrat s tem soglaša skupščina, in če temu z izjavo, ki se vnese v
zapisnik skupščine, ne ugovarja manjšina, ki ima skupno vsaj desetino osnovnega
kapitala)285.
Dejstvo, da so obveznice veljavne kljub pomanjkanju (zakonitega) sklepa skupščine, pa
ne pomeni, da so imetniki obveznic že samo zaradi tega upravičeni tudi do pridobitve
278 O omejitvah zastopniških upravičenj z učinkom v razmerju do tretjih na eni strani in omejitvah zastopanja v notranjem razmerju na drugi izčrpno M. Kerin, Omejitve zastopniških upravičenj v gospodarskih družbah s poudarkom na d.o.o., Pravna praksa, št. 6-7/2012, in N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 1, str. 204-206. 279 Prim. 32. člen ZGD-1. 280 Veljavne so obveznice tudi tedaj, ko poslovodstvo »le« prekorači okvire skupščinskega sklepa. 281 O tem v literaturi ni razhajanj. Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 150, str. 1086; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 52, str. 1424; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 114, str. 555; S. Prelič, op. cit. 16, str. 75. A. Jemc, op. cit. 12. O možnih (specifičnih) položajih v nematerializiranem okolju gl. točko 3.3.5.2.. 282 Prim. M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 42, str. 1308. 283 Gl. več o tem v nadaljevanju, točka 3.3.3.. 284 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 150, str. 1086.
81
delnic (oziroma da jim že dejstvo veljavne izdaje obveznice omogoča uresničitev
zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja). V ta namen mora namreč družba
oblikovati ustrezno korporacijskopravno podlago, praviloma prek pogojnega povečanja
osnovnega kapitala. Vendar niti (naknadno) sprejetje sklepa o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala ne bi pomenilo, da je poslovodstvo odgovornosti razbremenjeno286.
Odškodninska odgovornost poslovodstva je nedvomno podana, če izvrši emisijo, ne da bi
bila skupščina o sklepu sploh glasovala (ko torej sklepa sploh ni). V kolikor je skupščina
sklep sprejela, vendar je ta obremenjen z določenimi pomanjkljivostmi (ničnost ali
izpodbojnost), pa položaj vendarle ni tako nedvoumen. Ničnost ali izpodbojnost utegne
biti tako očitna, da je to jasno že »na prvi pogled«, ni pa to nujno. Neredki bodo primeri,
ko bo presoja o tem, ali je sklep ničen oziroma izpodbojen, povezana s kompleksnimi
pravnimi vprašanji, o katerih povrh vsega v pravni stroki ne bo enotnosti, ali pa
relevantnih stališč v pravni literaturi in sodni praksi morebiti sploh ne bo. Ali je sklep v
konkretnem primeru v resnici pravno pomanjkljiv, bo dokončno razsojeno (če bo) šele
dalj časa (lahko denimo tudi več let) po njegovem sprejetju. V takšnem položaju se mora
poslovodstvo soočiti z odločitvijo, ali obveznice izdati ali ne. Naloga je za poslovodstvo
izrazito »nehvaležna«, saj kljub skrbnemu preudarku (eventualno tudi s pomočjo ustrezno
kvalificiranih pravnih strokovnjakov) ne more z gotovostjo ugotoviti, ali je sklep
skupščine nepravilen (protipraven) ali pa temu vendarle ni tako. Če obveznice izda, sklep
pa je kasneje (pravnomočno) razglašen za ničnega ali razveljavljen, ga lahko doleti
odškodninska odgovornost. V kolikor emisijo opusti, ničnostni ali izpodbojni zahtevek pa
je nato zavrnjen, utegne ponovno odškodninsko odgovarjati, tokrat zaradi neizvedbe
zakonitega skupščinskega sklepa.
Pravna znanost je že spoznala, da mora poslovodstvo podjetniške odločitve sprejemati
tudi v »nejasnih pravnih položajih«. Gre za primere, ko obstoj pravnega temelja
posamezne odločitve v času, ko se odločitev sprejema, ni povsem jasen (razčiščen). V
poslovni praksi se torej poslovodstvo lahko znajde v položaju, ko sprejema določeno
podjetniško odločitev, ki se utegne kasneje izkazati za protipravno, a je to – zaradi
številnosti nejasnih/nedodelanih pravnih norm, ki pridejo v poštev v konkretnem primeru,
neenotnih stališč v literaturi, pomanjkanja relevantnih sodnih odločb, kompleksnosti
285 Podobno M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 115, str. 555. Prim. R. Bohinc v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 326. 286 Da naknadnega sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala ni mogoče šteti kot »konkludentne odobritve« nezakonite izdaje obveznic, navaja tudi Habersack; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 151, str. 1086.
82
dejanskega stanja in drugih dejavnikov – vse prej kot očitno. Kljub maksimalnemu
naporu poslovodstva in angažiranju kvalificirane pravne pomoči pri preučitvi pravnih
vidikov podjetniške odločitve, ki (vsaj z veliko verjetnostjo) pokaže na pravno
neoporečnost odločitve v času, ko je sprejeta, ni izključeno, da bo le-ta v kasnejšem
sodnem preizkusu spoznana za protipravno287.
V takih položajih vse govori v prid uporabe temeljnih postulatov pravila podjetniške
(poslovne) presoje – Business Judgement Rule288,289, ki je uveljavljeno v tujih sodnih
praksah290, v nekaterih zakonodajah pa je tudi izrecno kodificirano291. Temeljno sporočilo
tega pravila je, da poslovodstvo odškodninsko ne odgovarja zaradi škodljivih posledic
podjetniške odločitve, če pri njem ni bilo konflikta interesov, če je bilo njegovo ravnanje
usmerjeno izključno k interesom podjetja in je temeljilo na primernih informacijah in če
je bilo poslovodstvo dobroverno (t.j., da je bila odločitev sprejeta v dobri veri, da je
objektivno v korist družbe)292.
Niti zelo konservativen manager ne bo opustil za podjetje (družbo) pomembnega in
ekonomsko perspektivnega ukrepa samo zaradi tega, ker ni mogoče stoodstotno izključiti
možnosti, da bo izvedba ukrepa predstavljala kršitev predpisov. Namesto tega bo
odgovoren manager takšen pravni (in z njimi povezani gospodarski) riziko ustrezno
287 Povzeto po K. Hasselbach in F. Ebbinghaus, Anwendung der Business Judgement Rule bei unklarer Rechtslage, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 24/2014, str. 876. 288 V nadaljnjem besedilu: »pravilo BJR«. 289 K. Hasselbach in F. Ebbinghaus, op. cit. 287, str. 876. 290 V slovenski sodni praksi je pot uporabi tega pravila utrla sodba in sklep VSRS III Ips 75/2008. V nemški sodni praksi pa je bila v tej zvezi prelomnega pomena sodba BGH II ZR 175/95 (zadeva »ARAG/Garmenbeck«). Iz obrazložitve: »Der Aufsichtsrat hat aufgrund seiner Aufgabe, die Tätigkeit des Vorstandes zu überwachen und zu kontrollieren, die Pflicht, das Bestehen von Schadenersatzansprüchen der AG gegenüber Vorstandsmitgliedern eigenverantwortlich zu prüfen. Dabei hat er zu berücksichtigen, dass dem Vorstand für die Leitung der Geschäfte der AG ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden muss, ohne den unternehmerisches Handeln schlechterdings nicht denkbar ist. (…) Eine Schadenersatzpflicht des Vorstandes kann erst in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewußtsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muß, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muß.« 291 Prim. drugi stavek prvega odstavka § 93 nemškega AktG: »Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln«, in drugi stavek prvega odstavka 252. člena hrvaškega ZTD: »Član uprave ne postupa protivno obvezi o načinu vođenja poslova društva ako pri donošenju poduzetničke odluke smije na temelju primjerenih informacija razumno pretpostaviti da djeluje za dobrobit društva.« Kritično o (morebitni) uzakonitvi pravila BJR v slovenskem pravnem redu K. Podobnik, Pasti uvedbe pravila poslovne odločitve (Business Judgment Rule) v slovensko korporacijsko pravo, Pravnik, revija za pravno teorijo in prakso, št. 3-4/2016.
83
ovrednotil, in se bo tedaj, ko je riziko razmeroma nizek, praviloma odločil za
komercialno smiselno/obetavno, z (ekonomskimi) interesi podjetja uglašeno rešitev. Če
se tveganja kljub temu uresničijo, managerju kršitve dolžnostnega ravnanja ni mogoče
očitati. S tega vidika je popolnoma enak pomen, kot ga imajo komercialna, finančna ali
tehnična tveganja, treba pripisati pravnim tveganjem293.
V kolikor so torej v procesu sprejemanja podjetniške odločitve, ki je prepredena s
pravnimi tveganji, upoštevani vsi parametri pravila BJR, je poslovodstvo »varno« pred
odškodninskimi zahtevki294, četudi bi se kasneje odločitev izkazala kot
protipravna/nezakonita in bi družba zaradi tega utrpela škodo. Odločilnega pomena pa je,
da poslovodstvo svojo odločitev zasnuje na kvalitetnih informacijskih podlagah (tudi s
pomočjo internih ali eksternih pravnih svetovalcev), da vsestransko preuči, na eni strani,
verjetnost nastanka kršitve prava in potencialnih škodljivih posledic le-te za družbo (ne
samo z vidika morebitnih civilnopravnih odškodninskih zahtevkov, temveč tudi glob,
denarnih kazni, okrnitve ugleda ali dobrega imena, idr.), ter možne (ekonomske) koristi
za družbo v primeru izvedbe ukrepa na drugi. Poslovodstvo mora v tem smislu
pravzaprav opraviti tehtanje med opustitvijo in izvedbo določenega ukrepa in če več
razlogov govori v prid slednji možnosti, lahko poslovodstvo (če so izpolnjene tudi druge
predpostavke pravila BJR) le-to tudi uresniči brez tveganja lastne odškodninske
odgovornosti295.
Če gornja spoznanja transponiramo na položaj, ko se mora poslovodstvo odločiti, ali naj
izda zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo, kljub obstoju
možnosti, da je sklep skupščine o izdaji obveznic ničen ali izpodbojen, gre ugotoviti
sledeče. Poslovodstvo mora temeljito preučiti verjetnost, da bo sklep v sodnem postopku
razglašen za ničnega ali razveljavljen ter oceniti (predvsem ekonomske) škodljive
posledice takšnega scenarija. Ker bo takšna ocena praviloma zahtevala pretres zahtevnih
pravnih vprašanj, bo poslovodstvo (če samo nima ustreznih znanj) moralo v ta namen
292 P. Podgorelec, op. cit. 249. Prim. S. Prelič, B. Zabel, Š. Ivanjko, P. Podgorelec, A. Kobal, Družba z omejeno odgovornostjo, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 358. 293 K. Hasselbach in F. Ebbinghaus, op. cit. 287, str. 876. 294 Manjka namreč element protipravnosti. Član poslovodstva ravna v mejah proste presoje in zato v skladu z dolžno skrbnostjo; prim. P. Podgorelec, op. cit. 249. 295 Povzeto in prirejeno po K. Hasselbach in F. Ebbinghaus, op. cit. 287, str. 879. Del nemške teorije zavrača uporabo pravila BJR v nejasnih pravnih položajih in zavzema stališče, da je v primeru kršitev prava element protipravnosti vselej podan. Možnost eventualne ekskulpacije poslovodstva dopušča šele na nivoju krivde. Po tem naziranju torej poslovodstvo ob kršitvi prava brez izjeme ravna protipravno, vendar pa odškodninsko vendarle ne odgovarja, če mu v konkretnem primeru ni mogoče očitati krivde; namesto vseh gl. P. M. Holle, Die Binnenhaftung des Vorstands bei unklarer Rechtslage, Die
84
angažirati ustrezne pravne strokovnjake. Če bo rezultat takšnega preizkusa pokazal na
nizko verjetnost obstoja kršitev prava in nastanka škode (oziroma na majhen obseg/višino
škode, če je verjetnost nastanka škode v primeru, da gre za kršitev, razmeroma visoka),
temu pa bodo nasproti stale potencialno znatne (ekonomske) koristi za družbo v primeru
izvršitve emisije obveznic, bo smelo poslovodstvo emisijo izvršiti. V kolikor se bo
kasneje vendarle uresničil »črn scenarij« in bo družbo doletela odškodninska obveznost,
poslovodstvo družbi škode ne bo dolžno povrniti.
3.3. Dejanja poslovodstva
3.3.1. Temeljno
Z veljavnim sprejetjem sklepa skupščine je ustvarjena predpisana korporacijskopravna
podlaga za izdajo zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo.
Nadaljnja dejanja, ki so potrebna za dokončanje emisije, so v domeni poslovodstva. Ta
obsegajo sprejetje izvedbenega sklepa v skladu s pravili odločanja organa, sklenitev
ustreznih pogodb z upravičenci o izročitvi/izdaji obveznic, ter natis obveznic in njihova
izročitev upravičencem (če gre za tiskane vrednostne papirje) oziroma izročitev ustrezne
zahteve KDD (če gre za obveznice v nematerializirani obliki).
3.3.2. Sklep poslovodstva
Če je skupščina sprejela obvezujoči sklep (prvi odstavek 371. člena ZGD-1), je
poslovodstvo nanj vezano in je za emisijo obveznic (načeloma) dolžno poskrbeti brez
odlašanja296. O tem mora poslovodstvo kot izvedbeni organ sprejeti sklep po pravilih
odločanje uprave oziroma upravnega odbora kot organa (257. člen, 265. člen ZGD-1)297.
Čeprav je v tem primeru odločevalski organ skupščina, vloga poslovodstva ni zgolj
»tehnično-operativne« narave. Drži sicer, da poslovodstvo nima diskrecije glede
vprašanja, ali naj se obveznice izda, vendarle pa mora z dolžno skrbnostjo pretehtati, ali
bo, in če da, na kakšen način in v kakšnem obsegu bo določilo tiste elemente, ki
Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 8/2016, str. 279-280. 296 Gl. zgoraj, točka 3.2.9.2.. 297 Prim. B. Bratina v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 301-302; R. Bohinc v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 346-347.
85
predstavljajo fakultativne sestavine skupščinskega sklepa in ki jih skupščina ni opredelila
že sama (poleg tega mora konkretizirati menjalno razmerje oziroma emisijski znesek
delnic, v kolikor je skupščina določila le merila oziroma računske podlage)298. Povedano
drugače, poslovodstvo je brez manevrskega prostora, ko gre za vprašanje, »ali« opraviti
emisijo, medtem ko ima nekaj manevrskega prostora glede tega, »kako« jo opraviti.
Vloga poslovodstva je pomembnejša pri izvedbi na podlagi pooblastitvenega sklepa
skupščine (drugi odstavek 371. člena ZGD-1), kajti v tem primeru je prav poslovodstvo
tisto, ki sprejme odločitev o izvedbi emisije ali pa takšne odločitve ne sprejme.
Poslovodstvo torej tu ni samo izvedbeni, ampak tudi odločevalski organ (poleg
skupščine). Pomen avtonomije poslovodstva ni le v možnosti, da obveznice izda po prosti
presoji, temveč tudi (ali pa predvsem) v tem, da opredeli časovni trenutek, kdaj bo to
storilo299. V enaki meri kot pri obvezujočem sklepu je poslovodstvo upravičeno opredeliti
tiste elemente, ki jih v sklepu skupščine ni. Izkaže se, da ima poslovodstvo v primeru
pooblastila skupščine pristojnost odločanja tako o tem, »ali« sploh izvesti emisijo, kot
tudi (v omejenem obsegu) o tem, »kako« jo izvesti.
3.3.3. Pogodba o izročitvi/izdaji obveznic in druga izvedbena dejanja
Pravice iz zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo (plačilo
glavnice in obresti, upravičenje do pridobitve delnice) – tako kot sicer pri obveznicah –
nastanejo (šele) z izročitvijo obveznic (prvim) upravičencem/pridobiteljem
(kupcem)300,301 na podlagi ustreznega pogodbenega dogovora, ki ga skleneta družba in
posamezni upravičenec. Gre za pogodbo o izročitvi/izdaji obveznic (Begebungsvertrag),
298 Gl. zgoraj, točka 3.2.8.1.. 299 Gl. tudi izvajanja pod točko 3.2.8.2.. 300 Prim. 215. člen OZ. 301 Nadaljnji prenosi (na naslednje upravičence) se vršijo z ustreznim pravnim poslom prava vrednostnih papirjev, v odvisnosti od tega, ali je tiskana obveznica zasnovana kot prinosniški, imenski ali ordrski vrednostni papir. Pravice iz prinosniškega papirja se prenašajo z njegovo izročitvijo (218. člen OZ), iz imenskega s cesijo (prvi odstavek 219. člena OZ), iz ordrskega pa z indosamentom (220. člen OZ). V nematerializiranem okolju se prenos opravi na podlagi dvostranskega naloga za prenos, pri čemer izročitveni del naloga v centralni register za račun odsvojitelja posreduje sistemski član, ki vodi račun, v breme katerega naj se vrednostni papirji prenesejo, prejemni del naloga pa za račun pridobitelja posreduje sistemski član, ki vodi račun, v dobro katerega naj se vrednostni papirji prenesejo (60. člen Pravil poslovanja KDD). Imetnik lahko z obveznico razpolaga tudi tako, da na njej v korist tretjega ustanovi zastavno oziroma kakšno drugo stvarno ali obligacijskopravno obremenitev. Več o zastavni pravici na vrednostnih papirjih M. Tratnik, R. Vrenčur in M. Šlamberger, Zavarovanje plačil, s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, str. 266-273. Na nematerializiranih vrednostnih papirjih pravnoposlovno lahko nastaneta le zastavna pravica in prepoved razpolaganja (drugi odstavek 28. člena ZNVP-1).
86
ki predstavlja (obligacijsko)pravni temelj pridobitve pravic iz obveznice s strani njenega
prvega imetnika302. V imenu družbe pogodbo sklene poslovodstvo, torej uprava oziroma
upravni odbor (izvršni direktorji)303. Kavzo (podlago) pogodbe tvorijo vsi tisti elementi,
ki sta jih določila skupščina v sklepu o izdaji obveznic in (eventualno) poslovodstvo v
izvedbenem sklepu304. Kolikor ti elementi predstavljajo sestavine obveznic kot
vrednostnih papirjev, jih mora poslovodstvo zapisati na (vnesti v) pisni listini, na kateri je
natisnjena obveznica oziroma navesti v zahtevi za izdajo vrednostnih papirjev (obveznic),
ki jo izroči KDD305.
Družba lahko obveznice izda sama, ali pa v postopek (kar je v poslovni praksi običajno)
pritegne finančno organizacijo ali bančni konzorcij, ki bodisi (celotno) emisijo obveznic
prevzame sam(a) (»firm commitment underwriting«) in jih nato po lastni presoji v svojem
imenu in za svoj račun naprej odsvoji bodisi se družbi-izdajateljici zaveže, da bo
organiziral(a) in izvedel(a) odkup nove emisije na način, da si bo pri potencialnih
vlagateljih le prizadeval, da bi ti odkupili celotno emisijo obveznic (»best efforts
underwriting«). Lahko pa obveznice (po dogovoru in navodilih družbe) ponudi
delničarjem v okviru posredne prednostne pravice po petem odstavku 337. člena ZGD-
1306.
Če prednostna pravica iz četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 ni izključena, imajo
delničarji zoper družbo (prednostni) zahtevek na sklenitev pogodbe o izročitvi/izdaji
obveznic. V kolikor ima družba v posesti lastne delnice, iz teh delnic nima prednostne
pravice (249. člen ZGD-1). Ta priraste drugim delničarjem v sorazmerju z njihovimi
deleži. Ob izključitvi prednostne pravice mora poslovodstvo slediti usmeritvam iz sklepa
skupščine. Pogodbe je torej zavezana skleniti s tistimi, v korist katerih je prednostna
pravica izključena307.
Obveznice kot pisne listine mora poslovodstvo natisniti in podpisati. Pri tem zadošča
podpis članov poslovodstvu v številu, v katerem so družbo upravičeni zastopati. Če ob
izročitvi obveznic upravičencem članska sestava poslovodstva ni več ista, je za veljavnost
302 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 108, str. 553 in r. št. 113, str. 554; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 47, str. 1423. 303 Prim. prvi odstavek 266. člena ter prvi in drugi odstavek 286. člena ZGD-1. 304 Prim. 39. člen OZ. Več o kavzi N. Plavšak v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 291-314. 305 Podobno M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, Aktiengesetz Kommentar, Verlag C.H. Beck, München 2013, r. št. 45, str. 1551 in r. št. 47, str. 1552. 306 S. Prelič, op. cit.16, str. 116; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, Ibidem, r. št. 45, str. 1551.
87
obveznic odločilno, da so bile podpisane s strani tistih oseb, ki so bile zakoniti člani
poslovodstva v času natisa (in seveda v trenutku, ko so opravile podpis)308.
Za nastanek upravičenj imetnika obveznice v razmerju do družbe, kot rečeno, ne zadošča
le sklenitev pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic, konstitutivnega pomena je, ko gre za
tiskane obveznice, tudi akt izročitve obveznice. Pri nematerializiranih obveznicah pa
mora poslovodstvo v ta namen postopati po določbi 19. člena ZNVP-1 v zvezi z 35.
členom Pravil poslovanja KDD. Torej mora (v imenu družbe) KDD izročiti zahtevo za
izdajo obveznic, ki mora vsebovati (najmanj) vse predpisane bistvene sestavine obveznic,
na katere se zahteva nanaša, količino obveznic, ki naj se izda, in podpis izdajatelja.
Zahteva mora biti v pisni obliki in mora vsebovati dan najave309 in dan izdaje vrednostnih
papirjev310. V skladu z drugim odstavkom 31. člena Pravil poslovanja KDD so vrednostni
papirji (v tem primeru obveznice) izdani, ko so preneseni v breme prehodnega računa311
in v dobro računov imetnikov.
Ker morata biti za nastanek pravic iz obveznice na strani pridobitelja podana oba
elementa, sklenitev pogodbe in tradicija obveznice, zgolj natis obveznice ne zadošča.
Zato npr. tisti, ki si obveznico prisvoji s tatvino, ne postane njen zakoniti imetnik. Enako
velja za najditelja obveznice, ki jo je izdajatelj izgubil312. S tem pa ni poseženo v pravila
o dobroverni pridobitvi vrednostnega papirja. V skladu s četrtim odstavkom 216. člena
OZ postane pošteni pridobitelj vrednostnega papirja na prinosnika njegov zakoniti
imetnik in pridobi pravico do terjatve, ki je zapisana na njem, tudi če je vrednostni papir
odšel iz rok izdajatelja oziroma prejšnjega imetnika brez njegove volje. To pravilo ima
dvojni pomen. Varuje položaj poštenih udeležencev in varuje zaupanje v vrednostni
papir. Položaj poštenih udeležencev v prometu z vrednostnimi papirji pred škodljivimi
posledicami prejšnjih nepravilnosti varuje le, če je do njih prišlo brez njihovega
sodelovanja ali védenja o njih. Zakonska dikcija »(…) odšel iz rok (…) brez njegove
volje« poleg kraje ali izgube vključuje tudi npr. neobstoj poslovne sposobnosti
307 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, Ibidem, r. št. 46, str. 1551; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 49, str. 1423. 308 U. Hüffer/J. Koch, Ibidem, r. št. 48, str. 1423. 309 Dan najave je dan najave korporacijskega dejanja sistemskim članom KDD (2. točka prvega odstavka 29. člena Pravil poslovanja KDD). Korporacijsko dejanje je v tem primeru ravno izdaja nematerializiranih obveznic (prim. prvi odstavek 31. člena Pravil poslovanja KDD). 310 Zahteva za izdajo je razpolagalni pravni posel izdajatelja. Zavezovalni pravni posel je pogodba o izročitvi/izdaji obveznic. 311 Prehodni račun se uporablja za evidentiranje števila vrednostnih papirjev, ki so predmet izdaje, izbrisa ali zamenjave (tretji odstavek 24. člena Pravil poslovanja KDD). 312 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 112, str. 554.
88
odsvojitelja313. Ugotovimo lahko, da se bo prvi imetnik obveznice le stežka štel kot
dobroveren, če se bo papir »znašel« v njegovi posesti, ne da bi bil z družbo sklenil
pogodbo o izročitvi obveznic (ko torej zavezovalnega pravnega posla sploh ni). Drugačna
pa je npr. situacija, ko so osebe, ki niso več člani poslovodstva (ker so bile npr. zakonito
odpoklicane), so pa kot take še vedno vpisane v sodnem registru, »sklenile« pogodbo ter
tudi poskrbele za natis obveznic in njihovo izročitev pridobiteljem. V tem primeru
namreč do izraza pride načelo zaupanja v registrske podatke iz tretjega odstavka 8. člena
ZSReg314. Če se je torej pridobitelj upravičeno zanesel v registrsko stanje glede podatka,
da so osebe, ki so »v imenu« družbe-izdajateljice z njim sklenile pogodbo in opravile
ostala dejanja za izdajo obveznic, (še vedno) zakoniti zastopniki družbe (čeprav to resnici
več niso), se lahko šteje kot pošteni pridobitelj v smislu četrtega odstavka 216. člena OZ.
Kljub temu, da seveda nekdanji člani poslovodstva v imenu družbe ne morejo več
veljavno sklepati pogodb niti opravljati drugih pravnih dejanj, bo pošteni pridobitelj v
opisanih okoliščinah postal zakoniti imetnik obveznic.
Možna je tudi dobroverna pridobitev nematerializirane obveznice. Na podlagi 5. člena
ZNVP-1 se za imetnika nematerializiranega vrednostnega papirja šteje oseba, v dobro
računa katere je nematerializirani vrednostni papir vpisan v centralnem registru. O
dobroverni pridobitvi bi lahko bilo govora npr. tedaj, ko bi se v dobro računa pridobitelja
izvršil vpis obveznic na podlagi zahteve oseb, ki niso več člani poslovodstva (ali pa
denimo sploh niso bili veljavno imenovani), so pa kot take še vedno evidentirane v
sodnem registru.
3.3.4. Obveznosti po ZTFI
Pri izdaji zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo je poleg
drugih predpisov treba upoštevati tudi ZTFI. Ta zakon ureja ne le pogoje in način
poslovanja z vrednostnimi papirji na sekundarnem trgu, temveč tudi na primarnem, t.j. pri
prvi prodaji vrednostnih papirjev ob njihovi izdaji315. ZTFI prvo in nadaljnjo prodajo
vrednostnih papirjev opredeljuje v 31. členu. Prva prodaja je prodaja na podlagi
izdajateljeve ponudbe ob njihovi izdaji (prvi odstavek 31. člena). Nadaljnja prodaja
vrednostnih papirjev pa je vsaka druga prodaja razen prve (drugi odstavek 31. člena).
313 Povzeto po A. Polajnar Pavčnik v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 137, str. 120-121. 314 Tretji odstavek 8. člena ZSReg: »Kdor v pravnem prometu vestno ravna in se pri tem zanese na podatke, vpisane v sodni register, ga ne prizadenejo škodljive pravne posledice.«
89
Nadaljnja prodaja je tudi prodaja, ki jo opravi finančni posrednik, ki je od izdajatelja
odkupil vrednostne papirje ob prvi prodaji (tretji odstavek 31. člena).
Prva prodaja vrednostnih papirjev se mora praviloma opraviti skozi postopek javne
prodaje. Prva prodaja, torej izdaja vrednostnih papirjev, se (načeloma) lahko opravi le
javno, ker pa se opravi javno, je treba zagotoviti razkritje vseh informacij, kar se izpelje
prek prospekta in postopka pridobitve soglasja ATVP316. Po prvem odstavku 36. člena
ZTFI nihče ne sme ponujati vrednostnih papirjev javnosti v Republiki Sloveniji, ne da bi
bil prej v zvezi z njimi objavljen predpisan prospekt, razen če zakon za posamezne
primere določa drugače. V skladu s 37. členom ZTFI se sme prospekt objaviti šele po
tem, ko ga potrdi ATVP, potrdi pa ga z odločbo, s katero pozitivno odloči o popolnosti
prospekta in ki vsebuje tudi pozitivno odločitev o doslednosti in razumljivosti informacij,
vsebovanih v prospektu. Prospekt mora med drugim vsebovati vse informacije, ki so ob
upoštevanju značilnosti izdajatelja in vrednostnih papirjev, ki bodo predmet ponudbe
javnosti, potrebne, da vlagatelji na njegovi podlagi lahko opravijo oceno premoženja in
obveznosti, finančnega položaja, poslovnih izidov in razvojnih možnosti izdajatelja in
morebitnega poroka ter pravic, ki izhajajo iz vrednostnih papirjev. Najpomembnejši
kategoriji informacij, ki so obvezne sestavine prospekta, so tako informacije glede
izdajatelja in informacije glede vrednostnih papirjev, ki bodo predmet ponudbe javnosti
(40. člen in 53. člen ZTFI). Vpis vrednostnih papirjev se vrši pri subjektih, ki so v
Republiki Sloveniji upravičeni opravljati storitve izvedbe prve prodaje finančnih
instrumentov, npr. pri borznoposredniških družbah z dovoljenjem ATVP in bankah z
dovoljenjem BS, in ki jih za te storitve pooblasti izdajatelj. Vplačila vrednostnih papirjev
se lahko opravijo bodisi pri teh subjektih bodisi pri izvajalcih plačilnega prometa (79.
člen ZTFI).
Čeprav ZTFI uporablja pojem »ponudba« oziroma »ponujanje« vrednostnih papirjev
javnosti, pa z obligacijskopravnega vidika pri tem ne gre za ponudbo, ki bi ponudnika
(izdajatelja) vezala k sklenitvi pogodbe oziroma vpisniku omogočala izpolnitveni
zahtevek. Gre za vabilo k dajanju ponudb pod objavljenimi pogoji v smislu tretjega
315 M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 681. 316 M. Kocbek, Izdaja delnic pri sukcesivni ustanovitvi delniške družbe in pri povečanju osnovnega kapitala delniške družbe, Podjetje in delo, št. 3/1994.
90
odstavka 22. člena OZ, ki imajo lahko za posledico odškodninsko odgovornost
izdajatelja, če brez utemeljenega razloga ponudbe vpisnika ne sprejme317,318.
Na podlagi 81. člena ZTFI mora izdajatelj, ki je opravil prvo prodajo vrednostnih
papirjev na podlagi ponudbe javnosti z objavo prospekta, vrednostne papirje, ki so bili
predmet te ponudbe, izdati kot nematerializirane vrednostne papirje, vpisane v centralni
register pri KDD.
Javna ponudba oziroma objava prospekta pa ni potrebna, če je izpolnjen dejanski stan
katere od izjem po prvem odstavku 49. člena ZTFI, t.j. če gre za: 1. ponudbo vrednostnih
papirjev, naslovljeno izključno na dobro poučene vlagatelje, 2. ponudbo vrednostnih
papirjev, naslovljeno na manj kot 150 fizičnih ali pravnih oseb v posamezni državi članici
EU, ki nimajo položaja dobro poučenega vlagatelja, 3. ponudbo, naslovljeno na
vlagatelje, od katerih vsak na podlagi sprejema posamične ponudbe pridobi vrednostne
papirje za kupnino, ki je najmanj enaka 100.000 eurom, 4. ponudbo, katere predmet so
vrednostni papirji, od katerih se vsak glasi na znesek najmanj 100.000 eurov, 5. ponudbo,
pri kateri je skupna prodajna cena v EU za vrednostne papirje, vključene v to ponudbo, v
12-mesečnem obdobju manjša od 100.000 eurov.
3.3.5. Napake v postopku izdaje obveznic
3.3.5.1. Uvodno
Postopek izdaje zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo je
lahko pomanjkljiv iz več razlogov. Tiste napake, o katerih je bilo doslej že razpravljano,
bomo na tem mestu povzeli, povzeto pa nadgradili še z nekaterimi dodatnimi
ugotovitvami.
3.3.5.2. Napake, ki ne učinkujejo v zunanjem razmerju
Če so obveznice izdane kljub temu, da je sklep skupščine ničen, izpodbojen ali pravno
neučinkovit, so veljavne, poslovodstvo pa je v razmerju do družbe odškodninsko
317 M. Kocbek, Ibidem. Prim. V. Kranjc v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 241-242. Vpis vrednostnega papirja pa ima pravno naravo akta dajanja ponudbe zainteresiranega vlagatelja; tako S. Prelič, op. cit. 16, str. 119. 318 Drugače je, kadar vrednostne papirje (obveznice) vpisujejo obstoječi delničarji na temelju prednostne pravice; več o tem v nadaljevanju, točka 3.4.3.1..
91
odgovorno pod pogoji iz drugega odstavka 263. člena ZGD-1, če družba zaradi izdaje
utrpi škodo. Na veljavnost izdaje ne vpliva niti morebitna prekoračitev okvirov
skupščinskega sklepa s strani poslovodstva, če npr. poslovodstvo izda obveznice z
drugačno vsebino, kot je to določila skupščina319.
Če so pomanjkljivosti sklepa skupščine učinkujejo zgolj v notranjem razmerju, mora to še
toliko bolj veljati za morebitne napake izvedbenega sklepa poslovodstva oziroma sklepa
poslovodstva, s katerim to izkoristi skupščinsko pooblastilo (npr. ker za sprejetje sklepa
ni glasovala zadostna večina članov poslovodstva ali je bil pri sprejemanju sklepa kršen
poslovnik, ipd.)320.
Enako je treba kvalificirati položaj, ko se izvrši emisija obveznic kljub izostanku soglasja
nadzornega sveta/upravnega odbora, če je takšno soglasje predvideno v skladu s petim
odstavkom 281. člena ZGD-1321. Emisija je potemtakem veljavna, v notranjem razmerju
med družbo in člani poslovodstva pa je posledica takšne kršitve (nepridobitev soglasja)
lahko odškodninska odgovornost članov poslovodstva, če so za to izpolnjene potrebne
predpostavke322 (odškodninske odgovornosti seveda ni, če izostalo soglasje nadzornega
sveta nadomesti skupščina v skladu s tretjim in četrtim stavkom petega odstavka 281.
člena ZGD-1323).
Prav tako je veljavna pridobitev obveznic v primeru kršitve prednostne pravice
delničarjev324.
Vse zgornje položaje lahko pravzaprav subsumiramo pod določbo drugega odstavka 32.
člena ZGD-1, ko omejitve poslovodstva učinkujejo le »navznoter«, proti tretjim osebam
pa nimajo pravnega učinka.
3.3.5.3. Napake, ki učinkujejo v razmerju do tretjih
Za zunanje razmerje so vsekakor relevantne pomanjkljivosti pogodbe o izročitve/izdaji
obveznic. V poštev pridejo vse oblike neveljavnosti pogodb. Tako je npr. pogodba o
izročitvi obveznic, ki jo z družbo sklene poslovno omejeno sposobna oseba (in ki takšne
319 Gl. zgoraj, točke 3.2.11., 3.2.8.1. in 3.2.8.2.. 320 Prim. izvajanja pod točko 3.3.2.. 321 Prim. izvajanja pod točko 3.2.10.. 322 Prim. N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 1, str. 206. 323 Prim. prvi stavek tretjega odstavka 263. člena ZGD-1: »Članu organa vodenja ali nadzora ni treba povrniti škode, če dejanje, s katerim je bila družbi povzročena škoda, temelji na zakonitem skupščinskem sklepu.« 324 Gl. več o tem v nadaljevanju, točka 3.4.4..
92
pogodbe sama ne sme skleniti), izpodbojna, če je zakoniti zastopnik takšne osebe ne
odobri (94. člen in 41. člen OZ). Prav tako je npr. pogodba izpodbojna, če bi bile pri njeni
sklenitvi prisotne napake volje (grožnja, bistvena zmota, prevara) bodisi na strani družbi
bodisi na strani druge pogodbene stranke (45. člen, 46. člen, 49. člen in 94. člen OZ).
Pogodba ni le izpodbojna, temveč se šteje, da sploh ni bila sklenjena, če jo sklene nekdo
kot pooblaščenec v imenu družbe ali v imenu druge pogodbene stranke brez njenega
pooblastila (falsus procurator) in če je neupravičeno zastopana stranka ne odobri (73.
člen OZ)325. Primer neupravičenega zastopanja je že omenjeni položaj, ko bi pogodbo o
izročitvi obveznic v imenu družbe sklenile osebe, ki so bile poprej že zakonito
odpoklicane kot člani poslovodstva družbe in so bile v tem svojstvu tudi že izbrisane iz
sodnega registra (oziroma, so še vpisane, pa na strani druge pogodbene stranke/kupca
obveznic niso izpolnjeni pogoji iz tretjega odstavka 8. člena ZSReg). Pogodba ni
veljavno sklenjena tudi tedaj, ko je družbo upravičeno zastopati le več članov
poslovodstva skupno, pogodbo pa v imenu družbe »sklene« npr. le en član. Tozadevno
gre namreč za omejitev zastopniških upravičenj, ki učinkujejo tudi v razmerju do
tretjih326.
Z napakami je lahko (vsaj teoretično) obremenjen tudi razpolagalni pravni posel, npr. če
izročitev obveznic opravi oseba, ki družbo ni upravičena zastopati, ali če bi, ko gre za
nematerializirane obveznice, taka oseba podpisala zahtevo za njihovo izdajo327.
Posledica ničnosti/razveljavitve pogodbe o izročitvi obveznic ali neveljavnega
razpolagalnega pravnega posla je neveljavnost emisije obveznic. Pravice iz obveznic kot
vrednostnih papirjev ne nastanejo in pridobitelj ne postane njihov zakoniti imetnik,
dasiravno so mu bile izročene oziroma so bile v njegovo korist vpisane v centralnem
registru nematerializiranih vrednostnih papirjev328. V kolikor je v takem primeru
pridobitelj družbi že opravil nasprotno izpolnitev (izvršil plačilo oziroma izročil družbi v
last drugo premoženje, če gre za nedenarno izpolnitev) ima na podlagi 111. člena OZ
pravico do vrnitve tistega, kar je dal. Družba pa lahko zoper pridobitelja uveljavlja
zahtevek na povratno izročitev obvezniške listine oziroma na povraten prenos
nematerializiranih vrednostnih papirjev v centralnem registru. Vendarle pa tu ne moremo
325 Prim. sodbo in sklep VSL I Cpg 622/2012. 326 Več o omejitvah zastopanja z učinkom v razmerju do tretjih N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 1, str. 202-205. 327 Gre za splošno predpostavko, ki se zahteva za veljavnost vsakega pravnega posla, in sicer da izjavo volje v imenu izdajatelja poda upravičena oseba (zakoniti zastopnik), kar se pri zahtevi za izdajo nematerializiranih vrednostnih papirjev manifestira z njenim podpisom; N. Plavšak, op. cit. 75, str. 63. 328 To seveda ne velja, če gre za dobroverno pridobitev.
93
govoriti o derivativni pridobitvi »lastnih« obveznic s strani družbe329, kajti, kot rečeno,
obveznice sploh niso bile veljavno izdane in pravice iz obveznic sploh niso nastale (niti v
enem trenutku niso obstajale v premoženjskopravni sferi pridobitelja).
3.4. Prednostna pravica delničarjev do nakupa obveznic
3.4.1. Temeljno
Na podlagi četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 imajo delničarji prednostno pravico do
nakupa zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo. Delničarji jo
lahko uveljavljajo tako v primeru emisije obveznic na podlagi obvezujočega
skupščinskega sklepa iz prvega odstavka 371. člena ZGD-1 kot tudi tedaj, ko se emisija
izvede na podlagi pooblastitvenega sklepa skupščine iz drugega odstavka 371. člena
ZGD-1. Prednostna pravica se uresniči na način, kot ga določajo prvi in drugi odstavek
337. člena oziroma prvi odstavek 354. člena ZGD-1. Te zakonske določbe, ki urejajo
prednostno pravico do vpisa novih delnic pri rednem povečanju osnovnega kapitala in
odobrenem kapitalu, je treba v postopku emisije obveznic uporabiti smiselno. Prednostna
pravica se lahko izključi, če so za to izpolnjene zahtevane formalne in materialne
predpostavke. Če je podlaga emisiji obvezujoči sklep, je organ, ki odloča o izključitvi,
vselej skupščina, sklep o izključitvi pa je (obvezen) sestavni del sklepa o izdaji obveznic.
Pri emisiji na podlagi pooblastila skupščine pa obstajata dve izvedbeni alternativi.
Skupščina lahko o izključitvi v pooblastitvenem sklepu odloči sama (v tem primeru je
sestavni del tega sklepa izključitveni sklep), sme pa namesto tega (kar je v poslovni
praksi pogosteje) odločitev o tem prepustiti poslovodstvu. V slednjem primeru imamo
opraviti z dvojno pooblastitvijo, za izdajo obveznic in za izključitev prednostne pravice.
V domeni poslovodstva je tedaj odločitev, ali bo emisijo sploh izvedlo in če jo bo, ali bo
pri tem izključilo prednostno pravico. Če katera od potrebnih predpostavk izključitve ni
podana, je sklep skupščine izpodbojen. Ne le sklep, s katerim skupščina o izključitvi
odloči sama, izpodbojen je lahko tudi sklep o podelitvi pooblastila za izključitev
poslovodstvu, kajti tudi pooblastitev je vezana na določene (sicer blažje) pogoje.
Zakonita pooblastitev še ni jamstvo za to, da bo zakonita tudi sama izključitev, ki jo
opravi poslovodstvo. Zoper nezakonit sklep skupščine lahko delničarji uperijo
329 Kar je sicer dopustno; več o tem v četrtem poglavju disertacije.
94
izpodbojno/ničnostno tožbo, v primeru nezakonite izključitve s strani poslovodstva pa
imajo delničarji na razpolago opustitveni, ugotovitveni in odškodninski zahtevek. V obeh
primerih velja, da če se obveznice izdajo kljub kršitvam prednostne pravice, je izdaja
veljavna.
3.4.2. Vsebina in namen prednostne pravice
Razlogi, zaradi katerih zakon delničarjem priznava pravico do prednostnega nakupa
zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo, so natanko tisti, ki
utemeljujejo tudi obvezno soglasje skupščine pri izdaji le-teh. Gre torej za razloge, ki so
ratio legis celotnega urejanja korporacijskopravnega varstva delničarjev v 371. členu
ZGD-1. V ospredju je nevarnost razvodenitve kapitalske udeležbe (znižanje kapitalske
kvote) in razvrednotenja obstoječih delnic, če bi bila cena novih delnic, ki jih je mogoče
pridobiti na podlagi obveznic, prenizka (t.j. pod nivojem njihove ekonomske oziroma
notranje vrednosti)330. S prednostno pravico se tako delničarjem nudi možnost ohranitve
nespremenjenega kapitalskega deleža, s čimer se amortizirata obe nevarnosti. Če se
delničar odloči, da pri nakupu obveznic ne bo sodeloval, mu še vedno ostane možnost, da
prednostno pravico (kot samostojno premoženjsko upravičenje) odsvoji/unovči in z
izkupičkom prikrajšanje nadomesti331. Prek prednostnega upravičenja do nakupa
obveznic se pravzaprav zagotavlja prednostna pravica do pridobitve (mladih) delnic. To
je še posebnega pomena zaradi tega, ker delničarji v fazi uresničitve upravičenja do
pridobitve delnic običajno nimajo (neposredne) prednostne pravice, saj se izvedba tega
upravičenja praviloma zagotovi na način pogojnega povečanja osnovnega kapitala332.
Prednostni upravičenci so vsi obstoječi delničarji, ne glede na razred delnic. Upravičenec
je tako tudi delničar, ki je imetnik prednostne delnice brez glasovalne pravice. Če v
družbi obstajajo delnice več različnih razredov, imajo vsi delničarji temeljno prednostno
pravico do novih delnic, čeprav so te delnice enega samega razreda333. Kot obstoječega
delničarja s prednostno pravico je treba šteti tistega, ki je imetnik delnice na presečni dan.
To je dan, ki je odločilen za določitev oseb, udeleženih v posameznem korporacijskem
dejanju (v tem primeru delničarjev, ki so na temelju prednostne pravice upravičeni do
330 Gl. tudi izvajanja pod točko 2.3.; prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 44, str. 536. 331 Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 44, str. 536. 332 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 162, str. 1090. 333 M. Kocbek in S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 607.
95
nakupa obveznic nove izdaje) in ga določi izdajatelj (družba) v zahtevi za izdajo obveznic
(1. točka prvega odstavka 29. člena v zvezi z drugim odstavkom 35. člena Pravil
poslovanja KDD). Stanje upravičencev se določi po stanju vpisov ob zaprtju
informacijskega sistema centralnega registra na ta dan (drugi odstavek 29. člena Pravil
poslovanja KDD)334.
Prednostne pravice pa nima družba iz lastnih delnic (249. člen ZGD-1) kot tudi ne tretji,
ki ima lastne delnice za račun družbe ter za odvisno družbo in družbo v večinski lasti, ki
imata delnice družbe (za te subjekte namreč prav tako velja prepoved uveljavljanja pravic
iz 249. člena ZGD-1)335,336. Enako velja za (že obstoječe) imetnike obveznic337, kajti do
konverzije obveznic v delnice oziroma do nakupa delnic so ti v razmerju do družbe zgolj
upniki brez korporacijskih pravic.
Vsakemu delničarju na temelju prednostne pravice na njegovo zahtevo pripadajo
obveznice v količini, ki je sorazmerna z njegovim deležem v osnovnem kapitalu.
Delničar, ki ima 10 odstotkov delnic, računano po nominalnem oziroma pripadajočem
znesku teh delnic v osnovnem kapitalu družbe, ima prednostno pravico do nakupa 10
odstotkov obveznic338. Zavezanec je družba, zoper katero imajo delničarji v prvem
koraku (prednostni) zahtevek na sklenitev pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic339. Če gre
v konkretnem primeru za posredno prednostno pravico, imajo delničarji na razpolago
iztožljiv zahtevek na sklenitev prodajne pogodbe zoper posrednika, ki je od družbe
odkupil obveznice z obveznostjo, da jih bo ponudil delničarjem (četrti odstavek 371.
člena v zvezi s petim odstavkom 337. člena ZGD-1).
Tudi pri izdaji obveznic lahko nastanejo delne pravice (posamezni delničar glede na
njegov delež v osnovnem kapitalu oziroma število/skupni najmanjši emisijski znesek
delnic v njegovi posesti na eni strani, in glede na število obveznic/nominalni znesek
obveznic na drugi, ne more prejeti celega števila obveznic). Delničar lahko takšno
pravico odsvoji, ali pa (od drugih delničarjev) pridobi dodatne delne pravice, in sicer v
334 Prim. G. Drnovšek, Varstvo delničarjev in upnikov pri spremembah osnovnega kapitala delniške družbe, doktorska disertacija, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 2015, str. 106. 335 Gl. opombo 84. 336 Če so delnice v posesti oseb, za katere velja prepoved uresničevanja pravic, se ustrezno (v sorazmerju s kapitalsko udeležbo) poveča delež drugih delničarjev; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 9, str. 1239. Gl. tudi G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 106. 337 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 46, str. 537. 338 M. Kocbek (glede prednostne pravice do vpisa novih delnic) v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 670. 339 Drugi korak je izpolnitveni zahtevek (na izročitev obveznic oziroma na izročitev ustrezne zahteve KDD), ki pa ga delničar pravzaprav ne izvaja več (vsaj ne neposredno) iz prednostne pravice, temveč iz zavezovalnega pravnega posla, torej pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic.
96
takšnem obsegu, da skupaj (z delno pravico, ki jo ima že sam) oblikujejo »polno«
obveznico. Prav tako lahko z drugimi upravičenci oblikuje pravno skupnost na obveznici,
če svoje delne pravice združi z njihovimi. V tem primeru se pravice iz obveznice
izvršujejo skupno340.
Smiselno enako kot pri povečanju osnovnega kapitala z vložki je tudi pri izdaji obveznic
treba razlikovati med abstraktno prednostno pravico do pridobitve obveznic, ki je
neločljiv del skupka korporacijskih pravic iz delnice, in konkretnim zahtevkom
delničarja, da družba z njim (prednostno in sorazmerno z njegovim kapitalskim deležem)
sklene ustrezno pogodbo o izročitvi obveznic kot (zavezovalno) podlago za njihovo
pridobitev341. Abstraktno upravičenje obstoji neodvisno od konkretne emisije obveznic,
medtem ko konkretni zahtevek nastane šele s konkretno emisijo. To pomeni, da konkretni
zahtevek na sklenitev pogodbe342 nastane, pri emisiji po prvem odstavku 371. člena
ZGD-1, s sprejetjem (obvezujočega) sklepa skupščine o izdaji obveznic (v tem pogledu
ima sklep skupščine za prednostno pravico do nakupa obveznic enak pomen, kot ga ima
sklep skupščine o povečanju osnovnega kapitala za prednostno upravičenje do vpisa
novih delnic), pri emisiji po drugem odstavku 371. člena ZGD-1 pa (ne že s sprejetjem
(pooblastitvenega) sklepa skupščine, temveč šele) v trenutku, ko sklep o izdaji
obveznic/sklep o izkoriščenju pooblastila sprejme poslovodstvo343. Za »prelevitev«
abstraktne prednostne pravice v konkretno seveda ni pomembno, ali je bil že sprejet
oziroma registriran sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, kajti prednostno
upravičenje se ne nanaša na delnice, pač pa na obveznice344. Konkretno upravičenje se
lahko od dneva brez upravičenja dalje tudi samostojno prenaša. To je namreč dan, ki je
odločilen za ločitev posameznega upravičenja iz vrednostnega papirja od tega
vrednostnega papirja (v tem primeru zahtevka delničarja zoper družbo na sklenitev
pogodbe o izročitvi obveznic, ki se od delnice »osamosvoji« in pridobi pravno
samostojnost) in je en delovni dan pred presečnim dnem (4. točka prvega odstavka in 3.
točka tretjega 29. člena Pravil poslovanja KDD).
340 Prim. 241. člen ZGD-1. Prim. tudi U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 5, str. 1236. Več o skupnosti civilnega prava gl. B. Zabel v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem, 4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 995-1025. 341 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 32, str. 1545. 342 V teoriji pojmovan tudi kot konkretna možnost delničarja, da realizira svojo prednostno pravico; gl. M. Kocbek in S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 608. 343 Je pa seveda tudi v tem primeru sklep skupščine ključnega pomena za genezo in nastanek konkretnega upravičenja, saj pravni akt, ki neposredno povzroči njegov nastanek, bazira na predhodni odločitvi skupščine. Za nastanek upravičenja sta tako pravzaprav potrebna oba(dva) akta. 344 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 166, str. 1091.
97
Vprašanje je, kateri časovni trenutek je merodajen za nastanek konkretnega upravičenja,
če poslovodstvo emisijo izvrši brez (kakršnekoli) skupščinske odobritve. Nedvomno
poslovodstvo v tem primeru ravna nezakonito, vendar pa so obveznice, kot je bilo
ugotovljeno, kljub temu veljavne345. Če drži stališče, da je sklep skupščine (tudi
pooblastitveni) conditio sine qua non nastanka konkretnega zahtevka, ali to potem
pomeni, da prednostne pravice pri izdaji, ki jo poslovodstvo opravi samovoljno, sploh ni?
Glede na smiselno uporabo določb o prednostni pravici pri rednem povečanju osnovnega
kapitala, je logično, da je odločilni moment za nastanek konkretnega upravičenja prav
sprejetje skupščinskega sklepa346, in nobenega dvoma ni, da če je sklep sprejet, konkretni
zahtevek tudi nastane v trenutku sprejetja sklepa (pri pooblastitvi pa je s sprejetjem
sklepa poslovodstvu sploh omogočeno, da sprejme pravni akt, potreben za nastanek
konkretnega zahtevka, torej sklep poslovodstva). Vendar je treba upoštevati, da
dokapitalizacija brez sprejetja skupščinskega sklepa sploh ni mogoča, dočim sklep
skupščine za veljavno izdajo obveznic ni konstitutivni pogoj. Zato tudi ne more držati, da
poslovodstvo, če skupščina o izdaji obveznic sploh ni odločala (ni sprejela niti
obvezujočega niti pooblastitvenega sklepa), obveznic ne bi bilo dolžno prednostno
ponuditi delničarjem. Takšna razlaga bi bila absurdna, saj bi pomenila, da lahko
poslovodstvo s kršitvijo zapovedi, da mora o emisiji obveznic tako ali drugače odločati
skupščina, zakonito izključi prednostno pravico (?!).
Izostanek skupščinskega odločanja zato nikakor ne more pomeniti, da prednostne pravice
ni. Tudi zavoljo tega, ker se prednostna pravica lahko izključi le z oziroma na podlagi v
ta namen sprejetega skupščinskega sklepa. Glede na navedeno je treba skleniti, da v tem
(izjemnem) primeru sprejetje skupščinskega sklepa po 371. členu ZGD-1 ni nujen pogoj
za nastanek konkretnega zahtevka obstoječih delničarjev do prednostnega nakupa
obveznic. Ker mora poslovodstvo, čeprav obveznice izda brez skupščinske odobritve, o
tem (kot organ) prav tako sprejeti sklep, je treba šteti, da konkretno upravičenje nastane v
trenutku sprejetja tega sklepa.
345 Gl. zgoraj, točka 3.2.11.1. 346 S sprejetjem skupščinskega sklepa pri povečanju osnovnega kapitala z vložki se abstraktna, temeljna prednostna pravica spremeni v konkreten zahtevek, da upravičenec od družbe zahteva, da ta z njim sklene vpisno pogodbo; tako S. Prelič, Prednostna pravica delničarjev do vpisa delnic, Podjetje in delo, št. 6-7/2002.
98
3.4.3. Uresničitev prednostne pravice
3.4.3.1. Izjava delničarja o uresničitvi prednostne pravice
Prednostna pravica se, tako kot pri rednem povečanju osnovnega kapitala, uresniči z
izjavo, ki jo upravičenec naslovi na družbo, ta jo mora prejeti, zakon pa zanjo ne
predpisuje nobene oblike347. S to izjavo delničar družbi izrazi namero pridobiti/kupiti
obveznice. Ko gre za dokapitalizacijo družbe, v doktrini ni dvoma o tem, da izjava
delničarja sama zase še ni vpis delnic, niti delničarja ne zavezuje, da delnice tudi
dejansko vpiše. Je zgolj enostranska izjava volje nosilca prednostne pravice, da želi
vpisati delnice in z družbo skleniti vpisno pogodbo. Delničar s tem od družbe zahteva
bodisi, da ona nanj naslovi ponudbo za sklenitev vpisne pogodbe bodisi, da mu dostavi
potrebne podatke, na podlagi katerih bo ponudbo za sklenitev vpisne pogodbe oblikoval
sam in jo naslovil na družbo tako, da bo delnice vpisal348. Vpiše pa jih z izjavo, ki mora
biti izražena v pisni obliki in mora vsebovati obvezne sestavine iz 336. člena ZGD-1
(vpisno potrdilo ali vpisnica).
Gornje ugotovitve je treba smiselno uporabiti pri obveznicah (četrti odstavek 371. člena
ZGD-1). Izjava o uresničitvi prednostne pravice torej delničarja v razmerju do družbe ne
zavezuje k nakupu obveznic. Je pa nanjo dolžna reagirati družba, in sicer tako, da
delničarju stavi ponudbo za sklenitev pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic ali pa da mu s
sporočitvijo ustreznih podatkov omogoči, da ponudbo za sklenitev takšne pogodbe
sestavi sam in jo naslovi na družbo. Ker zakon – drugače kot pri povečanju osnovnega
kapitala z vložki (vpisno potrdilo iz 336. člena ZGD-1) – ne predpisuje, na kakšen način
(če naj bo njegova izjava volje veljavna) mora delničar to storiti349, lahko sprejem
ponudbe/ponudbo družbi sporoči na kakršenkoli način, če je le zadoščeno (splošnim)
obligacijskopravnim pravilom (22. in 28. člen OZ). Seveda pa ni nobene ovire, da način,
na katerega mora delničar izjaviti svojo voljo, določi bodisi skupščina bodisi
poslovodstvo. Skupščina ali poslovodstvo lahko po vzoru na 336. člen ZGD-1 določita
obliko in obvezne sestavine dokumenta, s katerim delničar vpiše obveznico, kot tudi
vpisno mesto (praviloma pooblaščena finančna organizacija, npr. banka)350. V tem
347 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 107. 348 Povzeto po S. Prelič, op. cit. 346. Gl. tudi G. Drnovšek, Ibidem, str. 107. 349 Določba 336. člena ZGD-1 se v postopku izdaje obveznic ne uporablja niti smiselno. 350 V kolikor vpisovanje obveznic pri pooblaščenih finančnih organizacijah ni že tako ali tako potrebno (obvezno) po določilih ZTFI (t.j. v primeru javne ponudbe).
99
primeru mora delničar svojo voljo izraziti in jo družbi sporočiti skladno z vnaprej
oblikovanimi zahtevami družbe (skupščine oziroma poslovodstva). To je družba dolžna
upoštevati, saj prednostni pravici stoji nasproti dolžnost družbe, da z delničarjem sklene
pogodbo o izročitvi obveznic (upoštevaje pri tem kapitalski delež delničarja).
Čeprav sta izjava o uresničitvi prednostne pravice in vpis obveznic (bodisi obličen bodisi
neobličen) dva različna pravna dejanja, pa sta lahko obsežena tudi z eno samo listino. V
zgornjem primeru, ko družba po zgledu na povečanje osnovnega kapitala določi, da mora
delničar obveznice vpisati z vnaprej predvidenim dokumentom, se šteje, da je delničar, s
tem, ko je na družbo naslovil takšen dokument, podal tudi izjavo volje o uresničitvi
prednostne pravice (če slednje ni podal že prej)351.
3.4.3.2. Objava poslovodstva po drugem odstavku 337. člena ZGD-1
Zakon za uveljavitev prednostne pravice v prvem odstavku 337. člena ZGD-1 predpisuje
minimalni 14-dnevni rok. Rok je v prvi vrsti namenjen poslovodstvu, ki se lahko na ta
način pravočasno seznani s pričakovanim obsegom uveljavitve prednostne pravice in se
hkrati pripravi na alternativne načine unovčenja352. Konkretna dolžina roka (ki mora
znašati vsaj 14 dni) se lahko določi s statutom, sklepom skupščine o izdaji obveznic
(obvezujočim ali pooblastitvenim) ali pa ga določi poslovodstvo samo353.
Vprašanje je, kako obravnavati položaj, ko (konkretni) rok nikjer ni določen. V takem
primeru je, ko gre za povečanje osnovnega kapitala, prednostno pravico mogoče
uresničiti vse do prijave izvedbe povečanja osnovnega kapitala sodnemu registru354.
Razlog je ta, da povečanje osnovnega kapitala začne veljati (šele) z dnem vpisa v register
(340. člen ZGD-1), zato lahko šele s tem trenutkom nastopi dejanski stan (nepovratne)
kršitve prednostne pravice do vpisa novih delnic (kršitev torej ni podana že s sklenitvijo
vpisnih pogodb z osebami, ki niso delničarji, kajti zakonska prednostna pravica
delničarjev v skladu s 338. člena ZGD-1 uživa prednost pred pravnoposlovno
zagotovitvijo upravičenja do vpisa novih delnic, poleg tega pa so zahtevki delničarjev na
351 Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 28, str. 203, in S. Prelič, op. cit. 346. 352 S. Prelič, Ibidem. 353 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 43, str. 380. 354 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 42, str. 380.
100
temelju prednostne pravice oziroma njihova realizacija že v izhodišču pogojeni z
registracijo povečanja osnovnega kapitala)355.
Registrski vpisi pri emisiji obveznic konstitutivnih učinkov nimajo, zato časovnega
trenutka, do katerega lahko delničarji (tedaj, ko družba roka ni opredelila) družbi
najkasneje izjavijo voljo o uresničitvi prednostne pravice, ni moč vezati na registracijo
skupščinskega sklepa, še manj na registracijo izjave o izdaji obveznic. Prednostna pravica
je tu nepovrnljivo kršena, ko so obveznice izročene tretjim osebam (»nedelničarjem«, s
katerimi je družba sklenila zavezovalne pravne posle, kljub temu, da so delničarji
uveljavljali prednostno pravico) oziroma ko jih KDD v centralnem registru vpiše v dobro
računov pridobiteljev356. Ta trenutek se namreč šteje kot trenutek (kljub kršitvi
prednostne pravice veljavne) izdaje obveznic. Iz tega sledi, da je prednostno pravico v
specifičnem primeru, ko roka za to ne vsebuje noben od relevantnih pravnih aktov (statut,
sklep skupščine, sklep poslovodstva), mogoče uresničiti, vse dokler tretja oseba (ki ji
zakonska prednostna pravica ne pripada) ne postane (zakoniti) imetnik obveznice (torej
dokler ji obveznica ni izročena oziroma vpisana na njen račun v centralnem registru)357.
V skladu z drugim odstavkom 337. člena ZGD-1 se mora rok za uveljavitev prednostne
pravice objaviti, in sicer na način, ki je predviden za objave družbe (11. člen ZGD-1). Za
izvedbo objave je zadolženo poslovodstvo. S tem se delničarjem zagotavljajo
informacijske podlage, potrebne pri odločanju o uresničevanju prednostne pravice358.
Poleg navedbe roka mora objava po drugem odstavku 337. člena ZGD-1 (ob smiselni
uporabi te določbe) vsebovati tudi emisijski znesek obveznic ali merila, po katerih se ta
znesek izračuna. Ker je možnost pridobitve delnic nosilni razlog, zaradi katerega je v
zakonu sploh normirana pravica delničarjev do prednostnega nakupa zamenljivih
obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo, teorija v obvezno vsebino objave uvršča
tudi navedbo temeljnih pogojev izvršitve zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja,
predvsem torej menjalnega razmerja oziroma opcijske cene delnic359.
ZGD-1 v drugem odstavku 337. člena šele od uveljavitve novele ZGD-1I (Uradni list RS,
št. 55/15) izrecno dopušča, da se namesto fiksnega emisijskega zneska sprva objavijo le
merila za njegov izračun, medtem ko se lahko konkretni znesek objavi šele pozneje
355 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 52-53, str. 384. 356 Prim. 215. člen OZ in drugi odstavek 31. člena Pravil poslovanja KDD. 357 Relevanten je torej trenutek pridobitve obveznice, ne pa (že) trenutek, ko tretja oseba z družbo sklene pogodbo o izročitvi/izdaji obveznice. 358 S. Prelič, Oblikovanje prodajne cene novih delnic po postopku bookbuildinga, Podjetje in delo, št. 3-4/2011. 359 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 167, str. 1091.
101
(najkasneje tri dni pred iztekom roka za uveljavitev prednostne pravice). S tem je izrecno
omogočeno oblikovanje prodajne cene po postopku bookbuildinga, katerega bistvo je v
tem, da se končna in konkretna prodajna cena, po kateri bodo vrednostni papirji plasirani
na trg, oblikuje na podlagi izraženega potencialnega nakupnega interesa investitorjev
znotraj določenega fiksiranega cenovnega razpona med najnižjo in najvišjo vrednostjo360.
Namenjen je temu, da se zagotovi, da bo končna prodajna cena (ki se v procesu
bookbuildinga oblikuje šele po zaprtju knjige naročil potencialnih vlagateljev) kar najbolj
ustrezala ekonomskim gibanjem na trgu vrednostnih papirjev in investicijskemu interesu
vlagateljev ter obenem družbi zagotovila optimalen iztržek361. Cilj postopka je skratka v
tem, da se končna prodajna cena obveznic (v konkretnem znesku) določi na nivoju, ki bo
v času izteka roka za uveljavitev prednostne pravice v čim večji meri odsevala tržne
razmere362. Poenostavljeno, da bo cena takrat čim bolj »realna«.
Prenovljena ureditev drugega odstavka 337. člena ZGD-1 odpravlja togost prejšnje
ureditve, ki je implicitno zahtevala, da poslovodstvo že v fazi objave obvestila razpolaga
s konkretnim podatkom o prodajni ceni. Nova, fleksibilnejša določba je posnetek drugega
odstavka § 186 nemškega AktG. Od uveljavitve novele ZGD-1I torej zadostuje, da
poslovodstvo najprej objavi zgolj podlage za določitev emisijskega zneska obveznic,
dočim mora biti konkretna emisijska vrednost objavljena najkasneje 3 dni, preden poteče
rok za uresničitev prednostne pravice. S tem se bistveno znižuje tveganje sprememb
razmer na trgu v času teka roka, ki je imanentno zahtevi po takojšnji konkretizaciji
emisijskega zneska. Namreč, daljši kot je časovni razpon med trenutkom, ko
poslovodstvo fiksira prodajno ceno obveznic in potekom roka iz prvega odstavka 337.
člena ZGD-1, večja je verjetnost, da se ob izteku le-tega izkazalo, da je bila cena
določena bodisi prenizko (zaradi česar bi bil iztržek družbe podoptimalen) bodisi
previsoko (kar bi delničarje in druge potencialne vlagatelje odvrnilo od nakupa
obveznic).
Če se v objavi navede samo cenovni razpon, znotraj katerega naj bi se gibala končna
prodajna cena, medtem ko se slednja delničarjem sporoči določen čas (tri dni) pred
potekom roka za uresničitev prednostne pravice, položaj delničarjev ne more biti
prizadet. Za pretehtano odločitev delničarja, ali naj prednostno pravico izkoristi ali ne, ni
360 S. Prelič. op. cit. 358. Prim. F. Drinhausen in U. Hamann, Gestaltungsmöglichkeiten der Preisfindung bei der Bezugsemission von Wandelschuldverschreibungen, Finanz Betrieb, Heft 9 vom 1.9.2004, str. 628. 361 S. Prelič, Ibidem. 362 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 48, str. 383.
102
neogibno, da mu je konkretna prodajna cena znana že od začetka teka roka, temveč mu
povsem zadoščajo že okvirni podatki (v obliki cenovnega razpona) glede pričakovane
(končne) cene, ki se bo tekom roka šele formirala. Tako se lahko delničar zanese, da cena
ne bo nižja od spodnje kot tudi ne višja od zgornje vrednosti cenovnega razpona. Če se
pri tem navedejo še pravila o ugotavljanju končne cene, so informacijske podlage, ki se
zagotovijo delničarju, še kvalitetnejše. Nenazadnje pa se tudi konkretna prodajna cena (za
katero je že vnaprej znano, da se bo gibala znotraj opredeljenega cenovnega razpona)
oblikuje in objavi še pred potekom roka363.
Nova dikcija drugega odstavka 337. člena ZGD-1 tako odpravlja sleherni dvom, da je
določitev emisijskega zneska obveznic s pomočjo bookbuildinga možna. Da takšna
možnost položaja delničarjev ne poslabša, potrjuje tudi gornje spoznanje, da izjava o
uresničitvi prednostne pravice delničarja ne zavezuje k nakupu obveznic oziroma k
sklenitvi pogodbe o izročitvi obveznic. Če bo delničar izjavo podal že v fazi, ko družba še
ni objavila konkretne prodajne cene obveznic (pač pa le računske podlage zanjo), v
trenutku, ko bo družba to storila, pa bo presodil, da je cena zanj vendarle nesprejemljiva
(ker bo npr. menil, da je previsoka), si bo lahko (kljub poprej podani izjavi) brez posledic
zanj »premislil« in od nakupa obveznic »odstopil«.
V nemški teoriji se utemeljeno opozarja, da se po postopku bookbuildinga poleg
emisijskega zneska obveznic lahko oblikuje tudi menjalno razmerje pri zamenljivih
obveznicah oziroma opcijska cena delnic pri obveznicah z delniško nakupno opcijo, kajti,
kot že rečeno, se ti elementi prištevajo k obligatornim sestavinam objave po drugem
odstavku 337. člena ZGD-1364. Razlog je seveda v tem, da (racionalna) odločitev o
investiciji v te obveznice ne bo sprejeta le na podlagi emisijskega zneska obveznice,
temveč tudi na podlagi cene, po kateri bo vlagatelj lahko (v bodočnosti) pridobil družbine
delnice. Glede na to zadošča, da poslovodstvo najprej objavi zgolj podlage za
izračun/določitev menjalnega razmerja/opcijske cene, nekaj dni pred koncem roka za
realizacijo prednostne pravice pa še konkreten podatek o tem razmerju/tej ceni.
363 Povzeto po S. Prelič, op. cit. 358.
103
3.4.3.3. Posredna prednostna pravica
Ne šteje se za izključitev prednostne pravice, če obveznice prevzame finančna
organizacija ali kdo drug z obveznostjo, da jih bo (nato naprej) ponudil delničarjem
(četrti odstavek 371. člena v zvezi s petim odstavkom 337. člena ZGD-1). V takem
primeru pravica delničarjev do prednostnega nakupa obveznic ni prizadeta, ker gre samo
za tehnično poenostavitev emisije obveznic, ko se finančna organizacija ali kdo tretji
vključi kot posrednik, ki ponuja svojo tehnično pomoč pri emisiji obveznic365. Če se
prednostna pravica zagotovi preko tretjega, mora biti to določeno že v sklepu skupščine o
izdaji obveznic, a le, če gre za obvezujoči sklep. Če gre za pooblastitveni sklep, se lahko
odločitev o načinu zagotovitve prednostne pravice prepusti poslovodstvu366.
Pri posredni prednostni pravici celotno emisijo obveznic od družbe odkupi subjekt, ki ni
delničar, praviloma finančna organizacija, npr. banka367. On je tisti (in ne obstoječi
delničarji), ki z družbo sklene pogodbo o izročitvi/izdaji obveznic, in ki mu družba
obveznice tudi izroči oziroma v čigar korist se kot nematerializirani vrednostni papirji
vpišejo v centralnem registru. Ključnega pomena je, da se kupec obveznic v pogodbi
zaveže, da bo obveznice naprej ponudil delničarjem. Dogovor med družbo in kupcem
mora biti v tem delu zasnovan kot pogodba v korist tretjega (126. člen OZ)368, na podlagi
katere delničarji zahtevek iz prednostne pravice uveljavljajo neposredno nasproti kupcu
obveznic. Zaveza kupca mora zaobjemati vse obveznice (celotno emisijo) in mora biti
zasnovana tako, da lahko vsak delničar prednostno pravico uresniči sorazmerno z
njegovim kapitalskim deležem. Pomemben je tudi časovni vidik kupčeve zaveze, in sicer
je dolžan obveznice delničarjem ponuditi nemudoma oziroma brez odlašanja369. Kakor
hitro kupec od družbe pridobi obveznice370, delničarji v razmerju do njega pridobijo
iztožljiv zahtevek na oddajo ponudbe za sklenitev prodajne pogodbe, predmet katere je
ustrezno število obveznic (takšno, ki ustreza deležu delničarja v osnovnem kapitalu
družbe – izdajateljice obveznic). Ponudba začne učinkovati najkasneje v trenutku, ko se
364 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 167, str. 1092. Bookbuilding lahko zaobseže tudi druge pogoje izdaje mešanih obveznic, npr. obrestno mero, ročnost obveznice, zapadlost terjatve; prim. F. Drinhausen in U. Hamann, op. cit. 360, str. 630. 365 M. Kocbek in S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 614. 366 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 45, str. 1422. 367 Lahko gre tudi za več oseb, združenih v konzorcij. 368 Več o institutu pogodbe v korist tretjega gl. A. Polajnar Pavčnik v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 658-664. 369 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 47, str. 1257. 370 Pri dokapitalizaciji je ta presečni trenutek vpis povečanja osnovnega kapitala v sodni register.
104
objavi, (prodajna) pogodba pa je sklenjena, ko posamezni delničarji ponudbo sprejmejo.
Sprejetja ponudbe delničar seveda ne izjavi družbi – izdajateljici, temveč
(prvotnemu/prvemu) kupcu obveznic371. Kolikor po sklenitvi pogodbe kupec obveznic
delničarjem ne izroči (ker jih je npr. poprej že odsvojil tretjim osebam), delničarjem
odgovarja odškodninsko zaradi kršitve pogodbe pod pogoji iz 239. in naslednjih členov
OZ372.
Poslovodstvo mora v glasilu ali elektronskem mediju družbe objaviti ponudbo finančne
organizacije (oziroma tistega, ki je od nje odkupil obveznice) z navedbo plačila za
obveznice in rok, določen za sprejetje ponudbe (četrti odstavek 371. člena v zvezi z
drugim stavkom petega odstavka 337. člena ZGD-1). Za objavo ponudbe mora torej
poskrbeti poslovodstvo, ne kupec obveznic. Rok za sprejetje ponudbe ob analogni
uporabi prvega odstavka 337. člena ZGD-1 ne sme biti krajši od 14-ih dni373. Delničarjem
mora biti namreč zagotovljen enak položaj kot v primeru, ko se emisija obveznic vrši
brez posrednika, ko torej delničarji prednostno pravico uveljavljajo neposredno pri
družbi. Iz istega razloga je v objavi poleg cene obveznic374 potrebno navesti tudi temeljne
pogoje za izvršitev zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja (zlasti menjalno
razmerje oziroma opcijsko ceno delnic), saj morajo biti ti elementi pri neposredni
prednostni pravici prav tako obvezno vključeni v objavo po drugem odstavku 337. člena
ZGD-1375.
3.4.4. Kršitev prednostne pravice
V kolikor je delničar (pravilno in pravočasno) izjavil voljo, da bo uveljavil prednostno
pravico ter bodisi sprejel ponudbo družbe za sklenitev pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic
371 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 51, str. 1258. Enako K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 112-113, str. 415-416. Gl. tudi T. Kuntz in L. Stegemann, Zur Dogmatik des mittelbaren Bezugsrechts, Eine Analyse der schuldrechtlichen Beziehungen von Gesellschaft, Aktionären und Emissionsunternehmen, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 23/2016, str. 843. 372 Prim. T. Kuntz in L. Stegemann, Ibidem, str. 846. 373 S sklicem na določbe § 186 nemškega AktG enako K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 114, str. 416. 374 V tem trenutku ne moremo več govoriti o »emisijskemu znesku« obveznic, saj ne gre (več) za primarno emisijo obveznic, temveč za transakcijo na sekundarnem trgu. Razmerje med prvim kupcem obveznic in delničarji ima značilnosti prodajne pogodbe, za katero veljajo splošna pravila. Sintagmo »plačilo za delnice« (smiselno: »plačilo za obveznice«), ki jo uporabi zakon, je tako treba razumeti kot ceno, ki so jo delničarji (v kolikor uresničijo prednostno pravico) dolžni plačati prvemu kupcu obveznic (ki je v razmerju do delničarjev prodajalec). 375 Gl. zgoraj, točka 3.4.3.2.
105
bodisi je ponudbo za sklenitev te pogodbe na družbo naslovil on (je obveznice vpisal),
družbo veže kontrahirna dolžnost. Če družba delničarju ponudbe ne pošlje oziroma
njegove ponudbe ne sprejme, je delničarjeva prednostna pravica ogrožena. Ta je, kot smo
ugotovili, dokončno prekršena, ko tretje osebe (»nedelničarji«) obveznice prejmejo. Do
tega trenutka lahko delničar ali tisti, na katerega je delničar upravičenje prenesel, svoj
prednostni zahtevek zavaruje z dajatveno (opustitveno) tožbo376. Glede na običajen čas
trajanja pravdnega postopka bo delničar svoj položaj adekvatno zaščitil le, če bo
izposloval tudi začasno odredbo s prepovedjo družbi, da tretjim osebam izroči obveznice
oziroma da v njihovo korist poda zahtevo za vpis obveznic v centralnem registru in
zapovedjo KDD, da takšne morebitne zahteve družbe ne sme izvršiti/sprejeti. Namen
zavarovanja je mogoče doseči tudi, če je družba s tretjimi že sklenila zavezovalne posle
(torej pogodbe o izročitvi obveznic), pomembno je le, da niso bili opravljeni
razpolagalni377. Smiselno enake pravne možnosti so delničarju na razpolago v okoliščinah
iz petega odstavka 337. člena ZGD-1, le da so tu zahtevki usmerjeni zoper finančno
organizacijo oziroma drugo osebo, ki je prvi kupec obveznic.
Če družbi »uspe« izročiti obveznice tretjim osebam oziroma pri KDD izposlovati vpis
obveznic v njihovo korist, oboje pa na račun prednostne pravice delničarjev, je pridobitev
obveznic s strani tretjih, kot je bilo že poudarjeno, veljavna. Tretji tako postanejo zakoniti
imetniki obveznic378, kar po drugi strani seveda nujno povzroči izjalovitev (nemožnost
izpolnitve) prednostnih zahtevkov delničarjev. Slednjim preostane odškodninski
zahtevek379. Kot odškodovanje lahko pride v poštev naturalna restitucija, če ima družba
(že od prej) v posesti »lastne« obveznice, ki zagotavljajo enake pravice kot obveznice, ki
bi jih delničarji pridobili na osnovi prednostne pravice (če ta ne bi bila briskirana).
Prednostni upravičenci imajo tedaj zoper družbo na razpolago zahtevek na izročitev
ustreznega števila obveznic (sorazmerno s kapitalsko udeležbo) proti plačilu odmene, ki
je enaka privarčevanemu emisijskemu znesku obveznic. Če naturalna restitucija ni
mogoča, lahko delničarji uveljavljajo le denarno odškodnino380. Njena višina bo
praviloma determinirana z razliko med zneskom, ki ga je moral prikrajšani upravičenec
plačati za alternativno pridobitev obveznic (npr. z nakupom na organiziranem trgu), in
376 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 51, str. 383-384. 377 Okoliščina, da je družba s tretjimi že sklenila pogodbe, s katerimi se je zavezala k izročitvi obveznic, bo tista, ki bo praviloma pomenila, da je podana nevarnost za uveljavitev terjatve delničarja kot ena od predpostavk za izdajo začasne odredbe po 272. členu ZIZ. 378 Prim. 216. člen OZ in 5. člen ZNVP-1. 379 Podobno M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 112, str. 554. 380 Prim. 164. člen OZ.
106
(emisijskim) zneskom, ki bi ga bil dolžan plačati družbi, če bi se bila prednostna pravica
spoštovala381.
3.4.5. Smiselna uporaba 338. člena ZGD-1
Čeprav 371. člen ZGD-1 izrecno napotuje le na smiselno uporabo določb o prednostni
pravici do novih delnic pri povečanju osnovnega kapitala z vložki po določilih 337. člena
ZGD-1, v doktrini ni dvoma, da se smiselna uporaba razteza tudi na določbo 338. člena
ZGD-1382. Predmetna določba se nanaša na bodočo zagotovitev zamenljivih obveznic
oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo. Gre za položaj, ko bi se sklenili pravni
posli, v katerih bi se zagotovila izdaja obveznic še pred sprejetjem skupščinskega sklepa
iz 371. člena ZGD-1383.
Pritegnitev določbe 338. člena ZGD-1 v polje smiselne uporabe pomeni, da je
(pravnoposlovna) zagotovitev obveznic možna le ob upoštevanju prednostne pravice
delničarjev do nakupa teh obveznic (smiselno prvi odstavek 338. člena ZGD-1)384. Poleg
tega je pravnoposlovna zaveza izdaje obveznic pred sprejetjem ustreznega sklepa
skupščine po prvem oziroma drugem odstavku 371. člena ZGD-1 v razmerju do družbe
brez pravnega učinka (smiselno drugi odstavek 338. člena ZGD-1).
338. člen ZGD-1 pa ne poseže v veljavnost obveznic, če se emisija vendarle izvrši kljub
kršitvi prednostne pravice delničarjev in/ali kljub samovoljnemu ravnanju poslovodstva
(ki izda obveznice, čeprav skupščina ni sprejela sklepa po 371. členu ZGD-1). Zaradi
kršitev določil 338. člena ZGD-1 izdane obveznice niso neveljavne385. Pomen smiselne
uporabe 338. člena ZGD-1 je potemtakem drugje. V tem, da imajo »zapostavljeni«
delničarji v primeru briskiranja prednostne pravice na razpolago zahtevek za povrnitev
381 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 54, str. 385, in M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 27, str. 1331. 382 Namesto vseh gl. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 46, str. 1422. 383 Tako N. Samec, op. cit. 138, str. 142, pri čemer avtorica izrecno omeni delniške opcije, inkorporirane v zamenljivo obveznico. 384 To pomeni, da ima v konkurenci prednostne pravice, ki jo delničarjem priznava zakon, in upravičenja do pridobitve obveznic, ki ga družba upravičencem zagotovi na obveznostnopravni podlagi, prednost prva. S tem se razrešuje položaj, ko bi bila družba izpostavljena zahtevkom iz dveh različnih pravnih naslovov. Analogno (v zvezi s prednostno pravico do vpisa novih delnic v postopku povečanja osnovnega kapitala) S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 618. 385 Gl. izvajanja pod točkama 3.2.11.1. in 3.4.4.. Ker pa so obveznice veljavne, se zastavi vprašanje izvršitve zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja in odgovornosti družbe v tej zvezi. To vprašanje je naslovljeno v točki 7.5..
107
morebitne škode zoper družbo386. In v tem, da je v primeru, ko ustrezen skupščinski sklep
ni bil sprejet, obligacijskopravna zagotovitev pravice do pridobitve obveznic v razmerju
do družbe brez pravnega učinka, v kolikor se izdaja obveznic in njihova izročitev
(obligacijskopravnim) upravičencem (kljub obstoju obligacijskega dogovora) ne izvrši.
Drugače povedano, če se v takem primeru obveznice kljub sklenitvi
obveznostnopravnega dogovora ne izdajo, upravičenci (kot stranke dogovora) zoper
družbo nimajo niti zahtevka na izročitev obveznic niti odškodninskega zahtevka387.
3.4.6. Izključitev prednostne pravice
3.4.6.1. Uvodno
Na podlagi četrtega odstavka 371. člena v zvezi tretjim odstavkom 337. člena ZGD-1 se
lahko prednostna pravica do nakupa obveznic v celoti ali delno izključi. Delna izključitev
se lahko opravi na dva načina, bodisi tako, da se izključitev nanaša le na del emisije
obveznic, preostanek pa se ponudi vsem delničarjem, bodisi tako, da izključitev velja le
za določene delničarje/skupino delničarjev/razred delnic, za preostale delničarje pa ne.
Druga različica mora, ob siceršnjih predpostavkah izključitve, prestati tudi preizkus z
vidika načela enakega obravnavanja delničarjev (221. člen ZGD-1), kar predvsem
pomeni, da odtegnitev prednosti zgolj nekaterim delničarjem ne sme biti arbitrarna388.
Predpostavke, ki morajo biti izpolnjene za zakonito izključitev prednostne pravice, se
členijo v formalne in materialne389. V zakonski ureditvi najdemo predvsem prve, medtem
ko so se slednje izoblikovale zlasti v (nemški) teoriji in sodni praksi. O materialnih
predpostavkah zakonska ureditev v četrtem odstavku 337. člena ZGD-1 vsebuje
kvečjemu namig (utemeljen razlog za izključitev)390.
Obe skupini predpostavk morata biti v enakem obsegu podani v obeh variantah emisije
obveznic, torej tako pri emisiji na podlagi obvezujočega sklepa skupščine kot tudi v
okviru izdaje na podlagi skupščinske pooblastitve. Razlike obstajajo le glede tega, v
katerem časovnem trenutku morajo biti izpolnjene posamezne izmed njih.
386 Gl. zgoraj, točka 3.4.4.. Izplačilo škode lahko družba pod pogoji iz 263. člena ZGD-1 zoper člane poslovodstva regresira. 387 Ni pa izključen odškodninski zahtevek zoper člane poslovodstva. 388 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 174, str. 1094, in r. št. 193, str. 1102. 389 Prim. S. Prelič, op. cit. 346. 390 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 108.
108
V nemški doktrini in sodni praksi je enotno stališče, da so v primeru, ko je podlaga
emisije pooblastitveni sklep skupščine, kriteriji za izključitev prednostne pravice s strani
poslovodstva na podlagi v ta namen danega skupščinskega pooblastila, tisti, ki sicer
veljajo pri odobrenem kapitalu391,392. To stališče je treba sprejeti tudi v slovenskem pravu,
saj je ureditev v ZGD-1 glede izključitve prednostne pravice pri rednem povečanju
osnovnega kapitala in odobrenem kapitalu ter glede smiselne uporabe teh določb pri
izključitvi upravičenja do prednostnega nakupa mešanih obveznic, vsebinsko domala
identična nemški393. Pri tem ne sme motiti pomanjkanje izrecne napotitve v četrtem
odstavku 371. člena ZGD-1 na smiselno uporabo drugega odstavka 354. člena ZGD-1.
Ker ZGD-1 analogno odobrenemu kapitalu dopušča pooblastitev poslovodstva za izdajo
obveznic, razlogi konsistentnosti in sistematičnosti narekujejo, da se v polje smiselne
uporabe pritegne tudi določba drugega odstavka 354. člena ZGD-1394. V nasprotnem
primeru bi tudi pri pooblastitvi poslovodstva za izvedbo emisije o morebitni izključitvi
prednostne pravice smela odločiti le skupščina, kar bi v pomembnem delu izničilo
osrednji namen instituta pooblastitve, to pa je omogočiti družbi (poslovodstvu) večjo
fleksibilnost pri pridobivanju hibridnega kapitala395.
391 Prim. B. Früchtl v T. Wachter in drugi, AktG, Kommentar zum Aktiengesetz, 1. Auflage, RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 2012, r. št. 27, str. 1226; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 35, str. 1547; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 39, str. 1419; prim. tudi sklep BGH II ZR 79/04. Jedro: »Für einen Hauptversammlungsbeschluss, durch den der Vorstand zu einem Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen (…) ermächtigt wird, gelten di gleichen Grundsätze wie für eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines genehmigten Kapitals«.« 392 Kot bo prikazano v nadaljevanju, so kriteriji za izključitev, ki se nanašajo na odobreni kapital, merodajni tudi tedaj, ko skupščina sicer pooblasti poslovodstvo za izdajo obveznic, a o izključitvi prednostne pravice odloči sama (neposredno). 393 Če pustimo ob strani institut t.i. poenostavljene izključitve prednostne pravice, ki v slovenskem pravu, za razliko od nemškega, ni kodificiran. 394 Drugi odstavek 354. člena ZGD-1: »V pooblastilu je lahko določeno, da poslovodstvo odloča o izključitvi prednostne pravice do novih delnic. Če se pooblastilo, ki to določa, podeli s spremembo statuta, se smiselno uporabljajo določbe četrtega odstavka 337. člena tega zakona.« Sklepanje, da je potrebna smiselna uporaba te določbe, podpirajo tudi relevantna določila Direktive 2012/30/EU. Na podlagi šestega odstavka 33. člena Direktive 2012/30/EU se za vrednostne papirje, »ki jih je mogoče spremeniti v delnice ali iz katerih izhaja pravica do vpisovanja delnic«, (med drugimi) smiselno uporablja peti odstavek 33. člena, po katerem lahko skupščina delničarjev organu družbe, ki je upravičen odločati o povečanju vpisanega kapitala v mejah odobrenega kapitala, da pooblastilo, da omeji ali odvzame prednostno pravico. Prim. M. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, Einführung für Studim und Praxis, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck München 2006, r. št. 72, str. 169. Gl. tudi sodbo BGH II ZR 262/07. Iz jedra: »Im Rahmen einer Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nach § 221 Abs. 2 AktG kann der Vorstand (…) auch zu einem Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 221 Abs. 4 Satz 1 AktG) ermächtigt werden.« 395 V tem pogledu se namen pooblastitve glede izdaje obveznic vsebinsko »pokriva« z namenom odobrenega kapitala glede izdaje novih delnic. Prim. sodbo in sklep VSK I Cpg 54/2007. Jedro: »(…) je namen odobrenega kapitala v tem, da dobi družba več manevrskega prostora pri pridobivanju kapitala, upravi pa daje možnost, da poveča osnovni kapital ob najprimernejšem trenutku, zlasti ob
109
V nadaljevanju so obravnavane posamezne predpostavke izključitve, pri vsaki pa je sproti
opozorjeno na izvedbene specifike pri emisiji po prvem odstavku 371. člena ZGD-1 na
eni strani, ter pri emisiji po drugem odstavku 371. člena ZGD-1 na drugi.
3.4.6.2. Formalne predpostavke
3.4.6.2.1. Objava izključitve prednostne pravice
Sklep o popolni ali delni izključitvi prednostne pravice se lahko sprejme le, če je bila
izključitev objavljena v skladu z 296. členom in tretjim odstavkom 298. člena ZGD-1
(prvi stavek četrtega odstavka 337. člena ZGD-1). Ker o izključitvi odloči skupščina, gre
ugotoviti, da bi se določila 296. člena in tretjega odstavka 298. člena ZGD-1 morala
uporabiti tudi brez izrecne zapovedi v 337. člena ZGD-1, kajti gre za določila, ki urejajo
vsebino in objavo sklica skupščine ter objavo dodatnih točk dnevnega reda za obravnavo
na že sklicani skupščini. V teoriji se poudarja, da določba prvega odstavka četrtega
odstavka 337. člena ZGD-1 izraža posebno namero jasnosti, s katero naj bi bilo
naznanjeno sklepanje o izključitvi prednostne pravice396. V nasprotju z besednim zapisom
v zakonu se ne objavi »izključitev« prednostne pravice, saj bo ta komaj predmet
obravnave na skupščini. Objaviti je treba namen, da bo skupščina sklepala o izključitvi397.
Z objavo je delničarje treba informirati in jih opozoriti na grozeče posege v njihov članski
položaj398. Poseben poudarek je na jasnosti in razločnosti objave399. Ne zadošča zgolj
najava sklepanja o dejstvu izključitve, temveč tudi o obsegu le-te400. Skopa opredelitev,
npr. da se bo na skupščini odločalo »o prednostni pravici«, zato ne more zadostovati401,
saj ob taki formulaciji ni jasno niti to, ali se bo sploh sklepalo o njeni izključitvi. K točki
dnevnega reda, pri kateri naj bi se odločalo o izključitvi prednostne pravice, mora biti
naveden ustrezen predlog sklepa402.
ugodni situaciji na borzi, ne da bi pri tem morala pognati v tek težaven in drag aparat skupščine delničarjev.« 396 Gl. G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 109. 397 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 64, str. 389. Prim. G. Drnovšek, Ibidem, str. 109. 398 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 47, str. 1338. 399 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 64, str. 389. 400 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 47, str. 1338. 401 M. Kocbek in S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 86, str. 610. 402 Tako določbo sedme alinee prvega odstavka 296. člena v zvezi s prvim odstavkom 297.a člena ZGD-1 razlaga Drnovšek; G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 109.
110
Sklic skupščine z vsemi potrebnimi podatki o nameravanem odločanju o izključitvi
prednostne pravice se objavi na spletni strani AJPES ali dnevniku, ki izhaja na celotnem
območju Republike Slovenje, ter v glasilu ali elektronskem mediju družbe, če ga družba
ima. Če ima družba svojo spletno stran, se sklic skupščine objavi tudi na tej spletni strani
(četrti odstavek 296. člena ZGD-1). Javne družbe morajo sklic objaviti tudi na način,
določen v 1. točki prvega odstavka in tretjem odstavku 136. člena ZTFI (peti odstavek
296. člena ZGD-1). Pod pogoji iz šestega odstavka 296. člena ZGD1 se lahko skupščina
skliče s priporočenim pismom delničarjem. V kolikor je namera o sklepanju o izključitvi
prednostne pravice predmet dodatne točke dnevnega reda, se lahko na skupščini
obravnava le, če je bila objavljena na način iz 296. člena ZGD-1 vsaj 14 dni pred
skupščino (tretji odstavek 298. člena ZGD-1).
Če se na skupščini ne bo odločalo o (neposredni) izključitvi prednostne pravice, pač pa –
sočasno z odločanjem o podelitvi pooblastila za izdajo obveznic – o pooblastitvi
poslovodstva za izključitev, mora biti to (namesto namere sklepanja o neposredni
izključitvi) napovedano na zgoraj obrazložen način (smiselno drugi odstavek 354. člena
ZGD-1).
3.4.6.2.2. Zahtevana večina za sprejetje sklepa in druge predpostavke veljavnega
sklepanja skupščine
a.) Izključitev je del sklepa skupščine: Odločitev o izključitvi mora biti zajeta v
obvezujočem skupščinskem sklepu o izdaji obveznic (smiselno prvi stavek tretjega
odstavka 337. člena ZGD-1). To pomeni, da je ta odločitev vselej nesamostojni del sklepa
o izdaji obveznic in je torej v pristojnosti skupščine403. Teorija govori tudi o nujni
oziroma brezpogojni enotnosti obvezujočega sklepa in odločitve o izključitvi
prednosti404. Zaradi tega je nedopustna tudi naknadna sprememba namena izključitve, saj
se s tem spremeni konkreten interes družbe, ki je narekoval odločitev o izključitvi in ki so
ga imeli delničarji »pred očmi« v času sprejemanja sklepa405. To smiselno velja tudi
takrat, ko skupščina prednostno pravico neposredno izključi v pooblastitvenem sklepu.
403 Prim. M. Kocbek in S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 609. 404 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 172, str. 1093. 405 B. Früchtl v T. Wachter in drugi, op. cit. 391, r. št. 28, str. 1226. Nedopustno je, da bi namen izključitve samovoljno spremenilo poslovodstvo, lahko pa to stori skupščina sama, vendar le, če so pri tem upoštevane vse predpostavke, ki sicer veljajo za izključitev.
111
Pri pooblastitvenem sklepu brez neposredne izključitve prav tako govorimo o nujni
enotnosti dveh skupščinskih odločitev, le da to pot o odločitvi o podelitvi pooblastila
poslovodstvu za emisijo obveznic na eni strani in o (istočasni) pooblastitvi za izključitev
prednostne pravice na drugi. Povedano drugače, odločitev, da se poslovodstvo pooblasti
za izključitev prednostne pravice, je obligatorno sestavni del sklepa skupščine iz drugega
odstavka 371. člena ZGD-1.
b.) Zahtevana večina in druge (statutarne) zahteve: Če se z obvezujočim sklepom
skupščine (neposredno) izključi prednostna pravica, je sklep veljavno sprejet, če je zanj
glasovala večina najmanj treh četrtin pri sklepanju zastopanega osnovnega kapitala.
Statut lahko določi le strožjo kapitalsko večino in druge zahteve (drugi in tretji stavek
tretjega odstavka 337. člena ZGD-1). S tem se ne posega v zahteve, ki morajo biti za
sprejetje sklepa v vsakem primeru406 izpolnjene v skladu s prvim in drugim odstavkom
371. člena ZGD-1 ter statutom. Izjema bi veljala le takrat, ko bi statut (za sklep po 371.
členu ZGD-1) dovoljeval manj kot tričetrtinsko kapitalsko večino407. V tem primeru se
mora, če naj skupščina sklene izključiti prednostno pravico, milejša statutarna zahteva
umakniti strožji zakonski. Nobene ovire seveda ni, da statut samo za emisijo obveznic, ki
ji je pridruženo odločanje o izključitvi prednosti, predvidi kapitalsko večino, višjo od
tričetrtinske, medtem ko za siceršnje emisije (z ohranitvijo prednostne pravice) določi
večino, nižjo od tričetrtinske. Prav tako je dopustno, da statut »druge zahteve« (denimo,
da mora biti pri glasovanju obvezno navzoč določen odstotek osnovnega kapitala z
glasovalno pravico) predvidi za vsako emisijo408, za emisijo brez prednostne pravice pa
določi še dodatne zahteve. V slednjem primeru je tako treba kumulativno upoštevati ene
in druge.
Vprašanje je, ali zakonska zahteva po minimalni tričetrtinski večini, merjeni po kapitalu,
velja tudi za sklep, s katerim se za izključitev prednostne pravice pooblasti poslovodstvo.
Na tem mestu si je treba priklicati v spomin spoznanje, da so takrat, ko se odločitev o
izključitvi poveri poslovodstvu, merodajni (t)isti kriteriji, ki veljajo za odobreni kapital
ter da je zato treba smiselno uporabiti določbo drugega odstavka 354. člena ZGD-1. Prav
ta moment pokaže na umestnost zastavljenega vprašanja, saj navedena določba ne
napotuje na tretji odstavek 337. člena ZGD-1 (napotuje le na uporabo četrtega odstavka
337. člena ZGD-1). Zato se na prvi pogled zazdi, da za pooblastitev poslovodstva za
406 T.j. ne glede na to, ali odločitev skupščine o izdaji obveznic spremlja tudi odločitev o izključitvi prednostne pravice. 407 Prim. izvajanja pod točko 3.2.2..
112
izključitev prednostne pravice do nakupa obveznic zadošča kapitalska večina, ki po
drugem v zvezi s prvim odstavkom 371. člena ZGD-1 tudi sicer velja za sprejetje
pooblastitvenega skupščinskega sklepa o izdaji obveznic. Torej tudi nižja od tričetrtinske,
če tako določa statut 409.
Vendarle pa je tak zaključek preuranjen in ga je treba kot netočnega zavrniti. Neuporaba
tretjega odstavka 337. člena ZGD-1 je namreč zgolj posledica dejstva, da je z drugim
odstavkom 353. člena ZGD-1 minimalna tričetrtinska kapitalska večina predpisana že za
izglasovanje skupščinskega sklepa o odobrenem kapitalu410 (ne glede na to, ali se obenem
poslovodstvu poveri še odločitev o izključitvi prednostne pravice). Povedano drugače,
določba drugega odstavka 353. člena ZGD-1 je v okviru odobrenega kapitala
funkcionalno ekvivalentna pravilu tretjega odstavka 337. člena ZGD-1. Odkazovanje na
smiselno uporabo slednjega bi bilo zato (ko gre za odobreni kapital) nepotrebno
podvajanje. Ravno ugotovitev, da pri odobrenem kapitalu sklep o pooblastitvi
poslovodstva za izključitev prednostne pravice ne more biti veljavno izglasovan z manj
kot tričetrtinsko kapitalsko večino, pa nujno pomeni, da je minimalno takšna kapitalska
večina potrebna tudi za odločitev, da se poslovodstvu podeli pooblastilo za izključitev
pravice delničarjev do prednostnega nakupa obveznic. Z drugimi besedami, tudi tukaj (in
ne le pri neposredni izključitvi) je – če naj se vzdrži konsistentnost zakonske regulative in
ogne nerazumnemu razlikovanju v obravnavi proceduralnih vprašanj odobrenega kapitala
na eni strani in pooblastitve poslovodstva za izdajo obveznic na drugi - potrebna
smiselna uporaba drugega in tretjega stavka tretjega odstavka 337. člena ZGD-1.
Strožja (vsaj tričetrtinska) kapitalska večina velja tudi za pooblastitveni sklep skupščine o
izdaji obveznic, v katerem skupščina prednostno pravico izključi sama. To je logično,
kajti za neposredno izključitev ne morejo veljati blažje proceduralne zahteve kot za
poveritev odločitve o izključitvi poslovodstvu.
c.) Izrecna opredelitev: Izključitev prednosti mora biti v sklepu skupščine izrecno
opredeljena411. Kljub temu je mogoče, da sklep izrecne navedbe o tem ne vsebuje, če je iz
sklepa jasno razvidno, da obstoječi delničarji prednostne pravice nimajo (npr. če se v
sklepu navede, da se obveznice izdajo le določenim osebam, ki niso delničarji)412. V
408 Gl. izvajanja pod točko 3.2.6.. 409 Prim. izvajanja pod točko 3.2.2.. 410 Tako s sklicem na določbe nemškega AktG tudi M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 183, str. 1097. 411 Prim. S. Prelič, op. cit. 346. 412 Prim. S. Prelič, Ibidem, in G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 110.
113
kolikor se odločitev o izključitvi prepusti poslovodstvu, mora iz sklepa nedvoumno
izhajati, da gre za pooblastilo za izključitev prednostne pravice.
3.4.6.2.3. Poročilo poslovodstva
a.) Uvodno: Poslovodstvo mora skupščini predložiti pisno poročilo o utemeljenem
razlogu za popolno ali delno izključitev prednostne pravice; v poročilu je treba utemeljiti
predlagani emisijski znesek (drugi stavek četrtega odstavka 337. člena ZGD-1). Zakon
poročila nadrobneje ne definira, je pa jasno, da si bodo delničarji prav z njegovo pomočjo
ustvarili predstavo o interesu družbe, da izda obveznice s sočasno izključitvijo prednostne
pravice, ter o posegu v članske pravice413. Smoter poročila poslovodstva je omogočiti
delničarjem pretehtano odločitev o tem, ali naj na skupščini glasujejo za izključitev,
hkrati pa naj poročilo ponudi podlago za morebitni sodni preizkus pravilnosti sklepa
skupščine414. Čeprav je cilj poročila v obeh primerih enak, pa se obveznosti poslovodstva
v tej zvezi v določeni meri razlikujejo, če gre za obvezujoči sklep skupščine na eni strani,
in če gre za pooblastitveni sklep na drugi.
b.) Obvezujoči sklep: Izhajajoč iz zgoraj omenjenega smisla poročila poslovodstva, mora
to vsebovati podatke, na podlagi katerih bodo delničarji lahko spoznali in ustrezno
ovrednotili interes družbe po akumulaciji hibridnega kapitala z izključitvijo prednostne
pravice napram alternativnim možnostim financiranja, ter ugotovili slabosti takšnega
ukrepa za njihove interese. Konkretizirano in podrobno je treba navesti dejstva, ki kažejo
na stvarno upravičenost izključitve ter preudarke in ocene poslovodstva v zvezi s tem415.
Obrazložitev »utemeljenega razloga« torej pomeni pojasnitev materialnih predpostavk za
izključitev416,417. Posplošene in puhličaste formulacije so nezadostne418. Tako npr. ne
zadošča, da poslovodstvo le na splošno navede, da načrtuje emisijo obveznic v tujini, in
da je zaradi tega treba prednostno pravico izključiti. Namesto tega je treba najprej
opredeliti, zakaj je emisija v tujini (in pod kakšnimi pogoji) sploh nameravana, nato pa
še, iz katerih razlogov takšna emisija neobhodno terja izključitev prednostne pravice.
Nedoločna in zato nedovoljšna bi bila vsebinsko prazna formulacija, da je ukrep
413 Analogno (za povečanje osnovnega kapitala z vložki) G. Drnovšek, Ibidem, str. 110. 414 M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 62, str. 1313. 415 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 178, str. 1095. 416 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 41, str. 1419, in M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 75, str. 544-545. 417 Več o materialnih predpostavkah v nadaljevanju, točka 3.4.6.3.. 418 M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 62, str. 1314.
114
potreben, da bi se »izkoristile prednosti kapitalskih trgov«419. V kolikor se obveznice
izdajajo kot instrument družbine sanacije, je treba prezentirati, v čem so prednosti takega
postopanja v primerjavi z (mogočimi) alternativnimi vzvodi sanacije420. V poročilu se ne
sme namenoma izzivati napačnega vtisa delničarjev, da, razen izključitve prednosti, ni na
razpolago nobene druge alternative (če take seveda obstoje). Po možnosti je treba
ponazoriti tudi mogoča milejša sredstva za dosego zastavljenega cilja, ob tem pa
pojasniti, zakaj je ravno izključitev prednostne pravice najboljši način421.
Zahteva, da mora poslovodstvo v poročilu utemeljiti tudi predlagani emisijski znesek, je
namenjeno temu, da se delničarji seznanijo z ekonomskimi posledicami izključitve in da
se jim omogoči presoja (ne)sorazmernosti emisijskega zneska, na podlagi česar se bodo
lahko odločili za morebitno uveljavljanje izpodbojnega zahtevka po drugem odstavku
400. člena ZGD-1422. V okviru četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 morajo biti v ta
namen razjasnjeni temeljni pogoji/značilnosti emisije, poleg emisijskega zneska/prodajne
cene obveznic423 potemtakem zlasti poglavitni parametri zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja. Sem sodijo vsi dejavniki, ki imajo vpliv na članski in ekonomski
položaj obstoječih delničarjev, predvsem število delnic, do katerih bodo upravičeni kupci
obveznic ter opcijska cena oziroma menjalno razmerje424. Navedene morajo biti računske
podlage in kriteriji, po katerih so bili ti elementi določeni425.
Zakonsko obvezo, da poročilo »predloži skupščini«, poslovodstvo izpolni tako, da od
objave sklica do vključno dneva zasedanja skupščine na sedežu družbe delničarjem
omogoči brezplačen pregled poročila (5. točka drugega odstavka 297.a člena ZGD-1).
Javne družbe morajo ob tem v skladu s tretjim odstavkom 296. člena ZGD-1 v istem
časovnem obdobju zagotoviti dostopnost poročila na svoji spletni strani426.
c.) Pooblastitveni sklep: V primeru emisije obveznic po drugem odstavku 371. člena
ZGD-1 je način poročanja poslovodstva skupščini enak kot pri odobrenem kapitalu, in
sicer ne glede na to, ali skupščina prednostno pravico izključi že sama ali za to pooblasti
419 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 178, str. 1095, in M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, Ibidem, r. št. 62, str. 1314. 420 M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, Ibidem, r. št. 62, str. 1314. 421 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 178, str. 1095. 422 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 179, str. 1095. 423 Obveznost utemeljevanja emisijskega zneska obveznic velja ob pogoju, da ga določi skupščina, saj lahko to (namesto skupščine) stori tudi poslovodstvo, gl. izvajanja pod točko 3.2.8.1.. 424 Podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 179, str. 1095. Prim. tudi M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 63, str. 1314. 425 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 67, str. 391. 426 Prim. G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 111.
115
poslovodstvo427. Standardi poročanja pri odobrenem kapitalu so se v nemškem pravu
skovali v literaturi in sodni praksi, v kateri je prelomnega pomena sodba BGH II ZR
132/93 (zadeva »Siemens/Nold«). V tej odločbi je namreč BGH zahteve glede informacij,
ki so potrebne skupščini v zvezi z izključitvijo prednostne pravice oziroma pooblastilom
poslovodstva, da to stori, v primerjavi s strogo (togo) prejšnjo sodno prakso, močno
omililo428. Od takrat namreč zadostuje, da poslovodstvo v pisnem poročilu le na splošno
oriše svoje namene v zvezi z odobrenim kapitalom in zakaj je spričo njih izključitev
prednostne pravice v interesu družbe429. To prevedeno na položaj, ko se izdajajo
obveznice, pomeni, da poslovodstvo svojo obveznost izpolni, če v poročilu na splošno-
abstraktni ravni opiše nameravano (morebitno) emisijo obveznic, zakaj je za takšno
emisijo potrebna izključitev prednostne pravice in zakaj je izključitev v interesu
družbe430. Zahteva po konkretiziranem navajanju dejstev, ki velja pri izključitvi v
obvezujočem sklepu skupščine, tukaj odpade. Če mora poslovodstvo, ko gre za
obvezujoči sklep, v poročilu podrobno obrazložiti stvarno upravičenost izključitve, torej
vse zahtevane materialne predpostavke, se lahko poslovodstvo tukaj omeji le na prvo
izmed njih – interes družbe (pa še to le na nivoju splošnih trditev)431.
Kar se tiče emisijskega zneska obveznic in pogojev izvršitve opcije oziroma
zamenjalnega upravičenja, mora poslovodstvo te elemente v poročilu utemeljiti v obsegu,
v katerem bo o njih odločala skupščina432.
Poročilo mora poslovodstvo skupščini predložiti na enak način, kot v primeru emisije na
podlagi obvezujočega sklepa433.
V nemškem pravnem prostoru je razjasnjeno tudi vprašanje obveznosti poročanja
poslovodstva, ko slednje izkoristi odobreni kapital brez prednostne pravice delničarjev. V
svoji znani odločbi II ZR 148/03 (zadeva »Mangusta/Commerzbank I«) je BGH
poudarilo, da poslovodstvo pred izrabo skupščinskega pooblastila za povečanje
osnovnega kapitala in za izključitev prednostne pravice skupščini ni dolžno predložiti
427 Prim. G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 13, str. 679. 428 Prim. P. Podgorelec, Izključitev prednostne pravice pri odobrenem kapitalu, Podjetje in delo, št. 2/2005, str. 251. 429 Tako P. Podgorelec, Ibidem. 430 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 180, str. 1096. 431 V kolikor pa je poslovodstvo morebiti že izdelalo konkretne načrte v zvezi z izvedbo ukrepa in so mu tudi že poznana konkretna dejstva glede predpostavk izključitve prednostne pravice, pri tem pa ne gre za podatke, ki jih je treba varovati kot zaupne, jih mora poslovodstvo v poročilu vendarle navesti. V takih okoliščinah torej splošne navedbe niso dovolj. V tej smeri tudi novejša nemška literatura, prim. W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 151, str. 798; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 26, str. 1452. 432 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 41, str. 1420.
116
dodatnega pisnega poročila o razlogih za izključitev, mora pa o podrobnostih svojega
postopanja poročati ex post - na naslednji redni skupščini434. Takrat mora poslovodstvo
skupščino seznaniti s tem, kako je izkoristilo odobreni kapital, z razlogi za izključitev
prednostne pravice (ki jo je bodisi izključila že neposredno skupščina v sklepu o
odobrenem kapitalu bodisi je to ob izrabi odobrenega kapitala storilo poslovodstvo) in s
tem, zakaj so ti razlogi stvarno upravičeni. V tem hipu splošne informacije niso več
zadostne, pač pa je poslovodstvo dolžno skupščini predstaviti konkretna dejstva435. Po
večinskem mnenju teorije se za naknadno poročanje – za razliko od »prvotnega« poročila
poslovodstva – ne zahteva pisna oblika, zato zadostuje, da poslovodstvo informacije na
skupščini posreduje ustno436. Ekvivalent »redni« skupščini iz nemške ureditve je v
slovenskem pravu skupščina iz tretjega odstavka 294. člena ZGD-1. Zato mora
poslovodstvo na zgoraj opisan način poročati na prvi naslednji skupščini iz tretjega
odstavka 294. člena ZGD-1437.
Vse zgornje ugotovitve v enaki meri (smiselno) veljajo za emisijo obveznic438.
Poslovodstvo je torej dolžno (šele) po izvedbi ukrepa delničarjem na nivoju konkretnih
dejstev poročati o izvršeni izdaji obveznic, ter o stvarno upravičenih razlogih, zaradi
katerih se je izdaja vršila brez prednostne pravice. V tem časovnem trenutku mora
poslovodstvo materialne predpostavke izključitve utemeljiti na enak način (po enakih
kriterijih), kot je to zavezano storiti v pisnem poročilu pri emisiji na podlagi
obvezujočega sklepa. Ergo, kar je tam obveznost poslovodstva ex ante, je tukaj obveznost
ex post.
433 Gl. zgoraj. 434 Sodba BGH II ZR 148/03. Iz obrazložitve: »Im Rahmen des genehmigten Kapitals (…) ist der Vorstand nicht verpflichtet, vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluss die Aktionäre (schriftlich) über den Bezugsrechtsausschluss und dessen Gründe zu unterrichten; vielmehr ist er lediglich gehalten, nach Inanspruchnahme der Ermächtigung über die Einzelheiten seines Vorgehens auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft zu berichten und Rede und Antwort zu stehen.« 435 Prim. W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 153, str. 799; G. Niggemann in T. Wansleben, Berichtspflichten und Folgen ihrer Verletzung bei der bezugsrechtsfreien Ausnutzung genehmigten Kapitals, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 8/2013, str. 274. 436 Prim. W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 153, str. 799; G. Niggemann in T. Wansleben, Ibidem, str. 273; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 37, str. 1341. 437 Prim. G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 120-121.
117
3.4.6.2.4. Soglasje nadzornega sveta
Ugotovljeno je bilo, da je soglasje nadzornega sveta k izdaji obveznic opcijsko. Potrebno
je le, če ga na podlagi petega odstavka 281. člena ZGD-1 določi statut ali nadzorni svet
sam439. Nadaljnje vprašanje pa je, ali je soglasje tega organa zgolj fakultativno tudi takrat,
ko gre za odločitev poslovodstva o izključitvi prednostne pravice, ali pa ga mora
poslovodstvo v tem primeru pridobiti že po zakonu. Odgovor je, da je soglasje potrebno
ex lege. Če je namreč koncept izključitve pravice delničarjev do prednostnega nakupa
obveznic, ki jo opravi poslovodstvo, začrtan s postulati odobrenega kapitala440, je treba
odločitev poslovodstva podvreči (t)istim formalnim predpostavkam, ki se za izključitev
prednostne pravice do vpisa novih delnic zahtevajo v okviru instituta odobrenega
kapitala. Drugače povedano, v poštev pride tudi smiselna uporaba drugega stavka prvega
odstavka 355. člena ZGD-1 (poleg določbe drugega odstavka 354. člena ZGD-1)441.
3.4.6.3. Materialne predpostavke
3.4.6.3.1. Uvodno
Kljub temu, da v zakonu niso urejene izrecno, v teoriji in sodni praksi ni dvoma, da
morajo biti za izključitev prednostne pravice izpolnjene tudi materialne predpostavke. V
literaturi je govora tudi o zahtevi po stvarni upravičenosti izključitve. Ta ni potrebna le
takrat, ko vsi prizadeti delničarji s tem soglašajo442. Materialne predpostavke izključitve
prednostne pravice obstoječih delničarjev do vpisa novih delnic so se v nemškem
pravnem prostoru izoblikovale skozi stališča v judikaturi, v kateri je precedenčnega
pomena predvsem sodba BGH II ZR 142/76 (zadeva »Kali & Salz«). Omeniti velja tudi
sodbo BGH II ZR 132/93 (zadeva »Siemens/Nold«), s katero so bila, z namenom, da se
zagotovi potrebna fleksibilnost odobrenega kapitala, merila stvarne upravičenosti
izključitve prilagojena fiziognomiji tega načina povečanja osnovnega kapitala.
438 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 180, str. 1096. 439 Gl. točko 3.2.10.. 440 Več o vlogi nadzornega sveta pri odobrenem kapitalu S. Prelič, Soglasje nadzornega sveta pri odobrenem kapitalu, Pravna praksa, št. 21/2001. 441 Prim. O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 103, str. 1641; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 36, str. 1547. 442 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 25, str. 1245.
118
V doktrini je splošno sprejeto, da se je po materialnih predpostavkah izključitve pri
rednem povečanju osnovnega kapitala in odobrenem kapitalu treba ravnati tudi, ko gre za
izključitev prednostne pravice do nakupa zamenljivih obveznic oziroma obveznic z
delniško nakupno opcijo443. Povedano drugače, izključitev pravice do prednostnega
nakupa obveznic je stvarno upravičena pod (smiselno) enakimi pogoji kot izključitev
prednostne pravice do vpisa novih delnic.
Za izključitev veljajo enake materialne predpostavke v obeh izvedbenih alternativah
izdaje obveznic. Razlika je le v tem, da je pri emisiji na podlagi pooblastitvenega sklepa
skupščine njihova presoja razdeljena na dve fazi: na fazo, ko o tem odloča skupščina, ki
bodisi prednostno pravico izključi sama bodisi za to pooblasti poslovodstvo, in na fazo
same izdaje obveznic444.
3.4.6.3.2. Obvezujoči sklep
Če se emisija obveznic vrši na podlagi obvezujočega sklepa, morajo biti
materialnopravne predpostavke izključitve prednostne pravice kumulativno podane v
času sklepanja skupščine. Podane pa so, če (i) izključitev služi cilju, ki je v interesu
družbe, (ii) je izključitev primerno in potrebno sredstvo za dosego začrtanega cilja, če
torej začrtanega cilja ni mogoče doseči z milejšimi sredstvi, in (iii) obstoji sorazmerje
med pomenom cilja, ki ga zasleduje družba in prikrajšanjem, ki ga zaradi izključitve
utrpijo delničarji445.
Ad (i): Ta predpostavka ne more biti izpolnjena že samo zaradi tega, ker je pritegnitev
hibridnega kapitala potrebna zaradi interesov financiranja družbe. Obstajati mora
povezava med interesom družbe in izključitvijo prednostne pravice. Povedano drugače, v
interesu družbe mora biti cilj, ki se zasleduje z izključitvijo (in ne (le) cilj, ki naj se
doseže s financiranjem)446. Ta cilj se mora gibati v okviru dejavnosti družbe, poleg tega
mora biti usmerjen k zasledovanju družbinega namena447. Ni pa nujno, da je izključitev
neogibna, da bi se omogočil nadaljnji obstoj družbe (ki bi bil brez izključitve ogrožen)448.
443 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 185, str. 1098; U. Hüffer/J. Koch, Ibidem, r. št. 42, str. 1420; G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 13, str. 679. 444 Prim. P. Podgorelec, op. cit. 428, str. 253. 445 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 25, str. 1245; S. Prelič, op. cit. 346. 446 W. Servatius v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 44, str. 129. 447 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 112. Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 26, str. 1245. 448 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 75, str. 396.
119
Zadošča torej, da gre za uresničevanje rednih družbenih ciljev449. Relevantni so le cilji
družbe kot pravne osebe, ne pa interesi posameznih delničarjev, skupin delničarjev, ali
članov organov vodenja ali nadzora450. Irelevantni so tudi interesi koncerna, ki mu
pripada družba451.
Ad (ii): O primernosti izključitve prednostne pravice govorimo, če se z njo lahko doseže
zastavljeni cilj452. Potrebna pa je takrat, kadar se tega cilja ne da doseči drugače, ali pa je
za njegovo uresničitev izključitev prednostne pravice najboljša izmed več alternativnih
možnosti. Še posebej je treba preveriti, če je isti namen morda mogoče doseči brez
izključitve prednostne pravice453. Čim je tako, je izključitev nedopustna.
Ad (iii): Pri tej predpostavki gre pravzaprav za sorazmerje med sredstvom in ciljem.
Prednosti ukrepa za družbo morajo prevladati nad slabostmi ukrepa za delničarje454.
Parafrazirano, interesi družbe morajo biti večjega pomena od interesa delničarjev po
obvarovanju njihovega pravnega položaja oziroma kapitalskega deleža. Načeloma velja,
da težji kot je poseg v pravice delničarjev, tem važnejši mora biti interes družbe po
financiranju z izključitvijo prednostne pravice455. S tega vidika je lahko pomemben
dejavnik članska struktura družbe. V borznih družbah z razpršenim lastništvom bo
razvodenitev kapitalske udeležbe praviloma manjšega pomena kot v personalistično
strukturiranih družbah z manjšim številom delničarjev456.
Posamezni primeri: Izpostaviti velja nekatere položaje, ko utegne biti izključitev
prednostne pravice do nakupa obveznic stvarno upravičena. Povečini ustrezajo
položajem, v katerih bi lahko bila stvarno upravičena tudi izključitev prednostne pravice
do vpisa novih delnic v primeru povečanju osnovnega kapitala:
- delna izključitev prednostne pravice za delne pravice. Kot že rečeno, lahko tudi pri
izdaji obveznic nastanejo delne pravice, če posamezni delničarji ne razpolagajo s
tolikšno količino delnic, da bi lahko prejeli celo število obveznic457. V tem primeru se
z namenom izravnave delnih pravic prednostna pravica (delno) izključi tako, da
449 Prim. S. Prelič, op. cit. 346. 450 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 75, str. 396; M. Kocbek in S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 611-612. 451 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 26, str. 1246. 452 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 54, str. 1340. 453 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 27, str. 1246. 454 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 76, str. 397. 455 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 28, str. 1246. 456 W. Servatius v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 49, str. 131. 457 Gl. zgoraj, točka 3.4.2..
120
delničarji prejmejo (le) celo število izdanih obveznic458. Prednostna pravica torej
obstoji glede celega števila obveznic, ne obstoji pa glede delnih pravic459;
- navzkrižna izključitev prednostne pravice zaradi ohranitve razmerja med
posameznimi razredi delnic. Če je npr. družba izdala navadne delnice in prednostne
delnice brez glasovalne pravice v razmerju 2:1, utegne biti smotrno v tem razmerju
izdati tudi obveznice, izmed katerih ene dajejo upravičenje do pridobitve delnic
enega, druge pa do delnic drugega razreda. V tem smislu lahko torej družba glede na
navedeno razmerje izda obveznice dveh vrst, ki se med seboj razlikujejo glede tega,
na kateri razred delnic se nanaša zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje, pri tem pa
izključi prednostno pravico delničarjev enega razreda za obveznice z upravičenjem do
delnic drugega razreda460;
- izključitev prednostne pravice zaradi izročitve obveznic delavcem te ali koncernsko
povezane družbe461;
- izključitev iz sanacijskih razlogov, ko denimo vlagatelji (sanatorji) družbi najprej
ponudijo (samo) dolžniški kapital, njihov lastniški angažma pa je odvisen od
ekonomskega poteka dogodkov (uspešnosti sanacije). V teh okoliščinah so lahko
priročen instrument zamenljive obveznice ali obveznice z delniško nakupno opcijo.
Da bi jih pridobili sanatorji, je potrebno v njihovo korist izključiti prednostno pravico
obstoječih delničarjev462;
- izključitev zaradi sodelovanja z drugo družbo (strateškim partnerjem), ki kot pogoj
za kooperacijo zahteva kapitalsko udeležbo463;
- izključitev v posebnih tržnih razmerah, ko lahko družba z neposrednim plasmajem
obveznic na trgu iztrži višjo prodajno ceno, kot če bi jih prednostno ponudila
delničarjem464;
- izključitev zaradi uvrstitve obveznic v trgovanje na tuji borzi465;
- da bi imetnikom obveznic zagotovila varstvo pred razvrednotenjem njihove
opcije/zamenjalnega upravičenja, jim lahko družba pravnoposlovno prizna prednost
458 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 91, str. 405. 459 Prim. G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 113. 460 Zelo podobno M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 64, str. 541. 461 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 63, str. 540-541. 462 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 65, str. 541. 463 Prim. M. Kocbek in S. Prelič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 611; O. Seiler v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 88, str. 347. 464 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 95, str. 406. 465 O. Seiler v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 88, str. 346.
121
pri pridobitvi obveznic iz morebitnih novih (prihodnjih) emisij. Takšna zagotovitev je
omejena s pridržkom iz 338. člena ZGD-1466, zato je pri kasnejši emisiji treba (v
korist obstoječih imetnikov obveznic prejšnjih emisij) izključiti prednostno pravico
obstoječih delničarjev467.
3.4.6.3.3. Pooblastitveni sklep
V prelomni odločbi II ZR 132/93 (zadeva »Siemens/Nold«) je BGH postavilo standard,
po katerem se pri odobrenem kapitalu ne zahteva, da bi bile vse (že v zgodnejši judikaturi
izoblikovane) materialne predpostavke izključitve prednostne pravice izpolnjene že v
času sklepanja skupščine468. Isto izhodišče mora (smiselno) veljati tudi pri izdaji
obveznic na podlagi sklepa skupščine iz drugega odstavka 371. člena ZGD-1.
Da bi skupščina sočasno s pooblastitvijo poslovodstva za izdajo obveznic izključila
prednostno pravico ali za to pooblastila poslovodstvo, zadostuje, da je ukrep v interesu
družbe. V fazi sklepanja skupščine se torej zahteva obstoj samo prve od zgoraj opisanih
materialnih predpostavk izključitve, pa še ta mora biti izkazana le na splošno-abstraktni
ravni469. S tem je uglašena tudi omiljena zahteva glede poročanja poslovodstva, ki je v
pisnem poročilu iz četrtega odstavka 337. člena ZGD-1 zavezano le k splošnemu (in ne
konkretiziranemu) opisu nameravanega ukrepa financiranja družbe s hibridnimi
instrumenti in razlogov, zaradi katerih je v interesu družbe, da ukrep spremlja izključitev
prednostne pravice470. V tej fazi tako ni treba preveriti preostalih materialnih predpostavk
466 Gl. izvajanja pod točko 3.4.5.. 467 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 189, str. 1100. Ta namen izključitve prednostne pravice vzbuja pomisleke zlasti zaradi tega, ker zagotovitev prednosti do nakupa obveznic prihodnjih emisij ni edina možna učinkovita zaščita pred razvodenitvijo upravičenja do pridobitve delnic. Ekvivalentno varstvo se lahko denimo vzpostavi tudi z znižanjem opcijske cene delnic v primeru novih izdaj obveznic. To pa postavlja pod vprašaj potrebnost izključitve, saj ima družba na razpolago tudi milejša sredstva za dosego identičnega cilja. Gl. tudi M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 66, str. 541. 468 Sodba BGH II ZR 132/93. Jedro: »a) Im Rahmen des genehmigten Kapitals kann die Hauptversammlung das Bezugsrecht der Aktionäre dann ausschließen oder den Vorstand zu dem Bezugsrechtsausschluß ermächtigen, wenn die Maßnahme, zu deren Durchführung der Vorstand ermächtigt werden soll, im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt und der Hauptversammlung allgemein und in abstrakter Form bekannt gegeben wird (…). b) Der Vorstand darf von der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluß nur dann Gebrauch machen, wenn das konkrete Vorhaben seiner abstrakten Umschreibung entspricht und auch im Zeitpunkt seiner Realisierung noch im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt. Er hat diesen Umstand im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen.« 469 Prim. G. Drnovšek, Izključitev prednostne pravice pri odobrenem kapitalu in posebnosti v zvezi z izpodbojnostjo sklepa skupščine, Podjetje in delo, št. 5/2016, str. 703. 470 Gl. zgoraj, točka 3.4.6.2.3. c.).
122
izključitve, torej primernosti, potrebnosti in sorazmernosti, posledično pa jih niti
poslovodstvo v poročilu za skupščino ni dolžno utemeljevati471.
Morajo pa biti vse materialne predpostavke v celoti izpolnjene v času, ko se poslovodstvo
odloči, da bo izrabilo skupščinsko pooblastilo za izdajo obveznic brez prednostne
pravice472. Takrat se zahteva skrbna in vestna presoja poslovodstva, ki sme emisijo z
izključitvijo prednostne pravice opraviti le, če je izključitev stvarno upravičena473. Če
presodi, da temu ni tako, in je bilo pooblaščeno za izključitev prednostne pravice, izdajo
obveznic sicer lahko izvrši, vendar le z ohranitvijo prednostne pravice474. V položaju, ko
je prednostno pravico izključila že neposredno skupščina, pa poslovodstvo ob enaki
presoji manevrskega prostora nima. Emisiji obveznic se mora odpovedati475,476.
V kolikor poslovodstvo ob dolžno skrbni preveritvi ugotovi, da so materialne
predpostavke izključitve prednostne pravice podane, sme ukrep izvesti le v okviru
abstraktno opisanega namena v poročilu iz četrtega odstavka 337. člena ZGD-1477 (BGH:
»(…) das konkrete Vorhaben seiner abstrakten Umschreibung entspricht (…)«). Če je
poslovodstvo v tem poročilu navedlo konkretna dejstva v zvezi z nameravano izdajo
obveznic z izključitvijo prednostne pravice, ker je že takrat razpolagalo s konkretnimi
načrti o tem, kako naj bo ukrep izveden, je vezanost poslovodstva na izražen namen še
temu primerno večja, manevrski prostor pa ožji478.
Ni izključeno, da se naknadno izkaže, da izdaja obveznic za prvotni namen ni mogoča ali
smotrna, da pa bi bilo v interesu družbe, če bi se obveznice izdale za kakšen drug namen.
V tem primeru je potrebno, da skupščina (ne poslovodstvo sâmo) sprejme sklep o
471 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 21, str. 1333, in r. št. 27, str. 1338. 472 Podobno za odobreni kapital P. Podgorelec, op. cit. 428, str. 253. 473 Prim. W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 94, str. 782. Prim. tudi sodbo in sklep VSK I Cpg 54/2007. Iz obrazložitve: »Vendar pa morajo biti stvarno upravičeni razlogi za izključitev prednostne pravice pri odobrenem kapitalu v celoti podani šele v fazi izvedbe povečanja osnovnega kapitala, pri čemer je presoja o njihovem obstoju zaupana upravi ob sodelovanju z nadzornim svetom. Merodajen je čas odločanja uprave. V nasprotnem primeru (če bi bil odločilen čas sprejetja pooblastila s strani skupščine delničarjev) bi učinkovitost instrumenta odobrenega kapitala zbledela.« 474 Poslovodstvo torej lahko izkoristi skupščinsko pooblastilo za izdajo obveznic, ni pa mu dopuščeno izrabiti pooblastila za izključitev prednostne pravice. 475 Podobno za odobreni kapital G. Drnovšek, op. cit. 469, str. 704. 476 Nedovoljena je le emisija na podlagi tega skupščinskega sklepa. Ni pa seveda prepovedano, da poslovodstvo skupščini poda predlog za izglasovanje novega (obvezujočega ali pooblastitvenega) sklepa in nato emisijo opravi na tej podlagi, npr. z ohranitvijo prednostne pravice. Poslovodstvo lahko izvedbo tudi odloži na poznejši čas, ko (in če) bodo predpostavke izključitve podane. 477 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 35, str. 1340. 478 Gl. tudi opombo 431. Prim. sklep BGH II ZR 152/06. Iz obrazložitve: »Ob die in dem Hauptversammlungsbeschluss genannten Voraussetzungen vorliegen, haben der Vorstand und der Aufsichtsrat zu prüfen, wenn sie von der Ermächtigung Gebrauch machen wollen.«
123
spremembi namena, za katerega veljajo enake formalne in materialne predpostavke, kot
bi veljale za novo pooblastilo479.
3.4.6.4. Pravno varstvo delničarjev
3.4.6.4.1. Nezakonit sklep skupščine
Če je sklep, s katerim skupščina sama izključi prednostno pravico ali za to pooblasti
poslovodstvo, pravno pomanjkljiv, smejo delničarji po določbah 390. člena in naslednjih
členov ZGD-1, uveljavljati njegovo ničnost ali izpodbojnost. Praviloma bo šlo za kršitve
specifičnih formalnih in/ali materialnih predpostavk izključitve, zaradi katerih bo sklep
izpodbojen. Tako je npr. podan izpodbojni razlog, če poslovodstvo krši obveznost
predložitve pisnega poročila skupščini480. Te opustitve poslovodstvo že zaradi tega ne
more sanirati z ustnimi pojasnili na skupščini, ker je za poročilo predpisana pisna
oblika481,482. Seveda napake ne more odpraviti niti s poročilom, ki bi bilo sicer v pisni
obliki, a izdelano po zasedanju skupščine, saj v tem trenutku ne bi več moglo
predstavljati ustrezne informacijske podlage za odločanje delničarjev483. Razlog za
izpodbojnost sklepa je tudi izostanek ene ali več materialnih predpostavk izključitve, če
torej izključitev ni stvarno upravičena484. To brez zadržkov velja za obvezujoči sklep
skupščine, medtem ko bo pooblastitveni sklep izpodbojen le, če nameravani ukrep
objektivno ne bo v interesu družbe485.
V kolikor je prednostna pravica delničarjev do nakupa obveznic v celoti ali delno
izključena, se lahko izpodbijanje opira tudi na specialni razlog iz drugega odstavka 400.
člena ZGD-1, ob smiselni uporabi te zakonske določbe486. To pomeni, da pogoji izvršitve
zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja, ki jih v sklepu določi skupščina, ne smejo
479 Tako za odobreni kapital P. Podgorelec, op. cit. 428, str. 253-254. 480 Prim. sklep VSL Cpg 297/2002. 481 Gl. izvajanja pod točko 3.4.6.2.3.. 482 Kršitve seveda ne predstavlja dovoljeno ustno poročanje poslovodstva na prvi naslednji skupščini iz tretjega odstavka 294. člena ZGD-1 po tem, ko izkoristi pooblastilo za izdajo obveznic brez prednostne pravice. Gl. zgoraj, točka 3.4.6.2.3. c.). 483 Podobno o nemožnosti poprave napake ex post M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 73, str. 1317. 484 Prim. M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 43, str. 1550. 485 Saj se, ko gre za pooblastitveni sklep, v času skupščinskega odločanja zahteva samo prva izmed treh materialnih predpostavk, gl. zgoraj, točka 3.4.6.3.3.. Na morebitno pomanjkanje stvarne upravičenosti izključitve se tako lahko opirajo šele zahtevki iz sklopa instrumentov pravnega varstva delničarjev zoper nepravilen sklep (odločitev) poslovodstva.
124
biti nesorazmerno ugodni (za pridobitelje obveznic), sicer je sklep izpodbojen. Predmet
vrednotenja torej ni (in logično tudi ne more biti) emisijska cena delnic v trenutku
realizacije zamenjalnega/opcijskega upravičenja (do česar lahko pride tudi več let po
izdaji obveznic ali pa sploh ne), temveč sâmo upravičenje v trenutku sprejetja sklepa487.
Postavlja se vprašanje, ali mora delničar, ki izpodbija odločitev skupščine o izključitvi
prednostne pravice, obenem nujno izpodbijati tudi »osnovni« bodisi obvezujoči bodisi
pooblastitveni skupščinski sklep o izdaji obveznic488, čeprav morda glede tega nima
pomislekov (o njegovi zakonitosti). Vprašanje je pomembno tako z zornega kota družbe
(ki, če je dopustno le izpodbijanje »v paketu«, v primeru delničarjevega uspeha s tožbo
ne bo mogla (smela) izvršiti niti emisije z ohranitvijo prednostne pravice489) kot z vidika
delničarjev (ki bo, če lahko obe skupščinski odločitvi izpodbija le skupaj, v primeru
uspeha v pravdi hočeš nočeš spodnesel tudi emisijo obveznic, čeprav bi morebiti pri njej
želel participirati).
Če izhajamo iz ugotovitve, da je izključitev prednostne pravice ali pooblastilo
poslovodstvu za takšno dejanje nesamostojni del sklepa skupščine (to je tudi ena od
formalnih predpostavk izključitve490), se na prvi pogled zazdi, da je izpodbijanje (ali
ničnost) vselej mogoče uveljavljati le za celoten sklep (in da posledično neveljavna
izključitev vedno »potegne za sabo« tudi neveljavnost odločitve o emisiji).
Tak zaključek bi bil vendarle preuranjen. Po enotnem stališču v doktrini491 je treba
diferencirati med položajem, ko prednostno pravico izključi skupščina (v obvezujočem
ali pooblastitvenem sklepu), in položajem, ko to naredi poslovodstvo. V prvem primeru
skupščina sporoči, da izključitev prednostne pravice šteje za neločljivi sestavni del
nameravane/potencialne emisije. Izdaja obveznic s prednostno participacijo delničarjev bi
bila zato aliud glede na dejansko izraženo voljo skupščine. Zaradi tega je logično, da tu
486 Gl. izvajanja pod točko 3.4.6.2.3. b.). 487 Prim. A. Kiefner in V. Seibel, Reichweite und Grenzen des Wertverwässerungsschutzes nach § 255 Abs. 2 AktG, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 9/2016, str. 303 in 314. O izpodbijanju sklepa o povečanju osnovnega kapitala iz razloga po drugem odstavku 400. člena ZGD-1 gl. L. Jurgec, Izpodbijanje sklepa o povečanju osnovnega kapitala, Podjetje in delo, št. 2/2016, str. 297-301. 488 Prim. W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 42, str. 1584. 489 Če je takšna emisija glede na konkretne okoliščine seveda sploh še v njenem interesu. 490 Gl. zgoraj, točka 3.4.6.2.2. a.). 491 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 195-196, str. 1103; W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 43, str. 1584; B. Früchtl v T. Wachter in drugi, op. cit. 391, r. št. 33, str. 1228; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 43, str. 1550.
125
delno izpodbijanje ni mogoče in mora ničnostni/izpodbojni zahtevek zaobseči celoten
sklep (celoten ukrep)492.
Če se poslovodstvo pooblasti za izvedbo več alternativnih variant emisije (npr. izdaja
obveznic na domačem ali tujem trgu) in se izključitev nanaša le na eno izmed njih, se
izpodbijanje vendarle lahko omeji le na tisti del pooblastitve, ki je zvezan z
izključitvijo493. V takem primeru se namreč volja skupščine, da naj bo izdaji obveznic (če
se bo poslovodstvo zanjo odločilo) pridružena izključitev prednostne pravice, nanaša le
na eno izmed ponujenih variant494. Pravnomočna razveljavitev ali ugotovitev ničnosti
tega dela sklepa skupščine bo pomenila, da lahko poslovodstvo izrabi le preostalo od
prvotno dveh alternativ. Izvršiti sme torej le emisijo v različici, pri kateri so delničarji
upravičeni do prednostnega nakupa obveznic495. Ali bo to tudi dejansko storilo, je stvar
njegove presoje. Položaj, ki nastane, je dejansko enak, kot če bi bila uprava že od samega
začetka pooblaščena le za to varianto. Omejitev ničnostnega ali izpodbojnega zahtevka le
na del skupščinskega sklepa pa je seveda možna le tedaj, kadar v resnici gre za »prave«
alternative. Če je volja delničarjev usmerjena v to, da se pooblastilo dá za kombinirano
emisijo doma in v tujini (da naj bo potemtakem (ena) emisija zgolj razdeljena na dva
dela), potem možnost izpodbijanja le dela sklepa odpade496.
Če skupščina ob smiselni uporabi drugega odstavka 354. člena ZGD-1 pooblasti
poslovodstvo za izključitev497, skupščina sporoči, da izključitve prednostne pravice ne
šteje kot neobhodni sestavni del emisijskega projekta. Ravno zaradi tega odločitev o
izključitvi prepusti poslovodstvu. To je razlog, zaradi katerega je dovoljeno tudi delno
izpodbijanje/delno uveljavljanje ničnosti sklepa skupščine, in sicer le v tistem delu, ki
vsebuje odločitev o podelitvi pooblastila za izključitev poslovodstvu498. Če delničar kljub
temu sklep izpodbija v celoti, ni izključeno, da bo pravdna usoda zahtevka v delu, ki se
nanaša na izključitev prednostne pravice drugačna od pravdne usode tistega dela
492 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 195, str. 1103. 493 Delničar seveda lahko poizkusi z uveljavitvijo sodnega varstva tudi zoper tisti del skupščinske pooblastitve, ki prednostno pravico ohranja, če meni, da so za to podani razlogi. 494 Tukaj sicer ne moremo govoriti o delnem izpodbijanju v smislu, da bi se lahko izpodbojni zahtevek uperil zgolj zoper odločitev o izključitvi prednostne pravice, saj mora biti sočasno tarča izpodbijanja tudi »osnovni« ukrep, na katero se izključitev nanaša, torej pooblastilo poslovodstvu za (to varianto) izdajo(e) obveznic. 495 Prednostne pravice seveda poslovodstvo ne bo smelo izključiti sâmo, saj za to ni pooblaščeno. 496 Povzeto in prirejeno po M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 195, str. 1103. Prim. W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 43, str. 1584. 497 To je mogoče le s pooblastitvenim (in ne tudi z obvezujočim) sklepom o izdaji obveznic, gl. točko 3.4.1.. 498 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 196, str. 1103. Prim. M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 43, str. 1550.
126
zahtevka, katerega tarča je pooblastilo za izdajo obveznic. Povedano drugače, pravdni
postopek se utegne iziti tako, da bo delu delničarjevega zahtevka ugodeno, delno pa bo
zavrnjen, kar pri izključitvi prednostne pravice neposredno s strani skupščine, kjer lahko
sodišče o morebitnem izpodbojnem zahtevku delničarja razsodi samo na enoten način, ne
pride v poštev.
Če si tu v spomin prikličemo ugotovitev, da morebitne kršitve prednostne pravice ne
vplivajo na veljavnost izdaje obveznic, postane jasno, da samo sprožitev pravdnega
postopka zoper (po oceni delničarja) nezakonit sklep skupščine, delničarjevega pravnega
položaja ne bo ustrezno (celovito) zaščitila. Nobenega dvoma ni, da je dejanski stan
kršitve prednostne pravice – poleg situacije, ko družba obveznice izroči tretjim osebam
kljub temu, da so delničarji prednostno pravico pravilno in pravočasno uveljavili499 -
podan tudi takrat, ko se ta nezakonito izključi. Če je neposredna izključitev v sklepu
skupščine protipravna, poslovodstvo emisije seveda ne sme izvršiti. Prav tako ne sme
prednostne pravice izključiti sâmo, če je nezakonito pooblastilo skupščine500. Racionalno
poslovodstvo tega ne bo storilo že zato, ker bi s tem tvegalo, da bo izpostavljeno
odškodninskim zahtevkom. Vendarle je povsem mogoče, da bo poslovodstvo menilo
drugače kot tožeči delničar, in bo v prepričanju, da je izključitev zakonita, ukrep hotelo
izpeljati. Če bo svojo namero tudi dokončno udejanjilo, niti morebitni uspeh delničarja v
pravdi v izvršeno emisijo ne bo mogel več retroaktivno poseči. Zato mora delničar, v
kolikor želi svoje interese ustrezno zaščititi, predlagati tudi izdajo začasne odredbe v
zavarovanje vtoževane terjatve iz ugotovitvenega (ničnost) oziroma oblikovalnega
zahtevka (izpodbojnost). Praviloma bo to začasna odredba z enako vsebino, kot bi prišla
v poštev pri drugih oblikah kršitve prednostne pravice, torej prepoved družbi, da tretjim
osebam (nedelničarjem) izroči obveznice oziroma da v njihovo korist izda zahtevo KDD
za vpis nematerializiranih obveznic v centralnem registru501.
499 Gl. izvajanja pod točko 3.4.4.. 500 Poslovodstvo prednostne pravice seveda ne sme izključiti tudi tedaj, ko ugotovi, da izključitev ne bi bila stvarno upravičena, pooblastilo skupščine pa je sicer zakonito. Pri tukajšnji obravnavi gre za to, da je pravno pomanjkljivo že pooblastilo. 501 O začasni odredbi v zavarovanje zahtevka na izpodbijanje sklepa skupščine o povečanju osnovnega kapitala z izključitvijo prednostne pravice gl. Š. Mesesnel, Pravna problematika izpodbijanja skupščinskih sklepov zaradi izključitve prednostne pravice, Pravna praksa, št. 35/2011.
127
3.4.6.4.2. Nezakonit sklep poslovodstva
Odločitev poslovodstva, da emisijo opravi brez prednostne pravice, je lahko nepravilna
zato, ker poslovodstvo prekorači okvire, ki jih je določila skupščina502, ali zato, ker niso
podani stvarno upravičeni razlogi izključitve503. Stališča glede možnosti prizadetih
delničarjev v primeru nezakonitega ravnanja poslovodstva so se v nemški literaturi
izoblikovala na podlagi prelomne sodbe BGH II ZR 90/03 (zadeva
»Mangusta/Commerzbank II«). Ravno v tej odločbi je namreč BGH podrobno razčlenilo
možne oblike pravnega (sodnega) varstva (zaradi neupravičene izključitve) prikrajšanega
delničarja. Pravna naziranja sodišča se sicer nanašajo na odobreni kapital, a jih je ob
smiselni uporabi v celoti mogoče transponirati na emisijo obveznic504,505.
BGH je najprej zavrnilo možnost uveljavljanja varstva zoper nepravilne odločitve uprave
in nadzornega sveta na podlagi smiselne uporabe določb o ničnosti in izpodbojnosti
skupščinskih sklepov (§ 241 in naslednji nemškega AktG). Pojasnilo je, da bi dopustitev
ničnostne ali izpodbojne tožbe, s katero bi lahko delničar dosegel oblikovalne učinke v
smislu § 248 AktG506, privedla do zloma sistema delniškega prava. To bi namreč
pomenilo nedovoljeno poseganje v vodenje poslov, ki ga v delniški družbi na lastno
odgovornost in s predpisano skrbnostjo ter pod nadzorom nadzornega sveta izvaja
uprava, iz pristojnosti skupščine pa je (razen v zakonsko izrecno urejenih primerih)
izvzeto507. V bistvenem enako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS508.
502 Tu bo praviloma šlo predvsem za ravnanje v nasprotju z zapovedjo, da je prednostno pravico dopustno izključiti le za namen, ki ga je poslovodstvo sâmo (pa četudi le na splošno-abstraktni ravni) opredelilo v pisnem poročilu iz četrtega odstavka 337. člena ZGD-1. 503 Prim. W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 170, str. 805. Ali se poslovodstvo ob tem zaveda, da materialne predpostavke niso (v celoti) izpolnjene, ali pa zmotno meni, da so, je irelevantno. 504 Nesporno v nemški literaturi. Namesto vseh prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 197, str. 1104. 505 Kot to pravzaprav velja za celoten koncept izključitve prednostne pravice pri odobrenem kapitalu. 506 Funkcionalno ekvivalentna (čeravno ne povsem identična) § 248 nemškega AktG je v slovenski ureditvi določba 398. člena ZGD-1. 507 Sodba BGH II ZR 90/03. Iz obrazložitve: »Eine direkte Anwendung der aktiengesetzlichen Anfechtungsvorschriften scheidet bereits deshalb aus, weil der 1. Abschnitt des 7. Teils des Aktiengesetzes, wie schon seine Überschrift zeigt, allein mängelbehaftete Hauptversammlungsbeschlüsse behandelt (…) Eine analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf rechtswidrige Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat (…) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Zulassung einer Anfechtungsklage, durch die der einzelne Aktionär mit unmittelbarer Gestaltungswirkung gemäß § 248 AktG in eine Handlung der Verwaltung eingreifen könnte, liefe auf einen Systembruch des geltenden Aktienrechts hinaus. Wie der Senat bereits (…) hervorgehoben hat, hat das Aktiengesetz Recht und Pflicht zur eigenverantwortlichen, an objektiven Sorgfaltsmaßstäben orientierten Geschäftsführung allein dem -bei seinem Handeln der Überwachung durch den von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat unterworfenen -Vorstand zugewiesen; der Hauptversammlung der Aktionäre dagegen ist, von den gesetzlich geregelten Fällen abgesehen, die
128
To pa ne pomeni, da delničarjem niso na razpolago nobeni varovalni mehanizmi. Ena od
možnosti je preventivna dajatvena (opustitvena) tožba, s katero naj se poslovodstvu
prepreči izvedba nameravanega ukrepa. Ta instrument bo v praksi sicer le stežka prišel do
izraza, saj je poslovodstvo delničarjem o podrobnostih emisije in stvarno upravičenih
razlogih izključitve prednostne pravice, kot že rečeno, dolžno poročati šele na prvi
naslednji skupščini iz tretjega odstavka 294. člena ZGD-1509. Torej bo delničar brez
ustreznih informacij (te pridobi šele v trenutku, ko opustitveni zahtevek ni več aktualen)
opustitveni zahtevek težko utemeljil510. Na iste težave bi naletel pri utemeljevanju
morebitnega predloga za izdajo začasne odredbe v zavarovanje takšnega zahtevka, saj bi
moral tu navajati ista (njemu (zaenkrat) še nepoznana) dejstva, le izkazati bi jih moral na
nivoju nižjega dokaznega standarda (s stopnjo verjetnosti)511.
Iz nabora instrumentov ex post varovanja pride v poštev splošna ugotovitvena tožba po
predpisih civilnega procesnega prava (in ne statusnega prava), torej tožba iz 181. člena
ZPP512. BGH je v navedeni sodbi poudarilo, da niti po (konstitutivnem) vpisu povečanja
osnovnega kapitala v sodni register in izdaji delnic ne preneha pravovarstveni interes
delničarja na ugotovitev ničnosti sklepa uprave o izrabi odobrenega kapitala in sklepa
Mitwirkung an und die Einflussnahme auf Geschäftsführungsmaßnahmen versagt. Im Rahmen dieses Systems der "Gewaltenteilung" obliegt die Kontrolle des Vorstands dem Aufsichtsrat (…) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Feststellungsbegehren jedenfalls nicht (…) entsprechend den Vorschriften über die aktienrechtliche Nichtigkeitsklage gemäß § 249 AktG statthaft ist (…) Es ist daher dem einzelnen Aktionär gleichermaßen verwehrt, durch eine Nichtigkeitsfeststellungsklage entsprechend § 249 AktG mit Gestaltungswirkung für und gegen jedermann in eine Handlung der Verwaltung einzugreifen. 508 Sodba in sklep VSRS VIII Ips 239/2005. Iz obrazložitve: »Nobene pravne podlage ni za odločitev, da se pravila glede ugotavljanja ničnosti in izpodbojnosti skupščinskih sklepov uporabljajo tudi za sklepe nadzornega sveta (…)«. Sodba in sklep VSRS III Ips 243/2008. Iz obrazložitve: »Revizijsko sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, da o razveljavitvi in ničnosti spornih sklepov (nadzornega sveta, op. avtorja) ni mogoče presojati na podlagi analogne uporabe določb ZGD-1 o ničnosti in izpodbojnosti sklepov skupščine delniške družbe. Razloga za odklonitev analogne uporabe teh določb ZGD-1 sta (1) bistveno različna narava razmerij, ki se oblikujejo med delničarji – člani skupščine in med člani nadzornega sveta (ali uprave) delniške družbe, ter (2) praviloma bistveno različna vsebina in pomen odločitev enega in drugega organa delniške družbe za zagotavljanje zaupanja javnosti ter sedanjih in bodočih vlagateljev v osnovno stanje delniške družbe. Zato zgolj (očitna) potreba, da se zaradi pravne varnosti omeji možnost uveljavljanja sankcij, ki jih pozna domače civilno pravo za primer neveljavnih obligacijskih pravnih poslov, ni zadosten razlog za analogno uporabo določb o sankcijah za primer pomanjkljivih skupščinskih sklepov iz 390. člena in naslednjih ZGD-1.« 509 Gl. izvajanja pod točko 3.4.6.2.3. c.). 510 Prim. W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 171, str. 805; P. Podgorelec, op. cit. 428, str. 255. 511 Prim. prvi odstavek 272. člena ZIZ. 512 181. člen ZPP: »(1) Tožeča stranka lahko s tožbo zahteva, da sodišče le ugotovi obstoj oziroma neobstoj kakšne pravice ali pravnega razmerja ali pa pristnost oziroma nepristnost kakšne listine. (2) Takšna tožba se lahko vloži, če je tako določeno s posebnimi predpisi, če ima tožeča stranka pravno korist od tega, da se ugotovi obstoj oziroma neobstoj kakšne pravice ali pravnega razmerja ali pristnost oziroma nepristnost kakšne listine, preden zapade dajatveni zahtevek iz takega razmerja, ali če ima tožeča stranka kakšno drugo pravno korist od vložitve take tožbe. (3) (…)«
129
nadzornega sveta o soglasju k sklepu uprave513. Analogno temu delničarji ne izgubijo
pravnega interesa za ugotovitveno tožbo niti po opravljeni izdaji obveznic514. Delničarji
imajo namreč upravičeni interes po tem, da se razčisti zakonitost ravnanja organov
vodenja ali nadzora515, še posebej če gre za ukrep, kot je izključitev prednostne pravice,
ki neposredno zadeva njihov članski položaj in njihovo (korporacijsko)pravno razmerje z
družbo516. (Morebitna) ugotovitev ničnosti sklepov organov vodenja ali nadzora bo
morda zanje spodbuda, da opustijo nadaljnje nezakonito izrabljanje skupščinskega
pooblastila za izdajo obveznic517 ali pa pred naslednjo emisijo vsaj temeljiteje premislijo,
ali so zahtevane predpostavke v resnici izpolnjene. Spodbuda bo tudi za družbo, da
prizadetim delničarjem nastalo prikrajšanje samoiniciativno nadomesti. Pravnomočna
ugotovitvena sodba je tudi podlaga za t.i. sekundarne zahtevke, ki jih lahko delničarji
uveljavijo bodisi v pravdi bodisi v okviru izvrševanja članskih (upravljavskih) pravic,
npr. na skupščini postavijo nasprotni predlog, da se razrešnica organom vodenja ali
nadzora ne podeli (294. člena ZGD-1), sodišču predlagajo odpoklic posameznih članov
nadzornega sveta ali upravnega odbora (drugi odstavek 276. člena in 288. člen ZGD-1),
ipd.518.
513 Sodba BGH II ZR 90/03. Iz obrazložitve: »Das Feststellungsbegehren der Klägerin (…) ist jedoch als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO statthaft und auch noch nach der Eintragung der Kapitalerhöhungen im Handelsregister und der Ausgabe der neuen Aktien zulässig, weil (…) mit dem Wirksamwerden der Strukturmaßnahme infolge der konstitutiven Eintragung (§ 203 Abs. 1 AktG i.V.m. § 189 AktG) nicht das Rechtsschutzinteresse für die Feststellung der Nichtigkeit der zugrunde liegenden Beschlüsse der beiden Gesellschaftsorgane entfallen ist.« 514 Registrski vpisi so tukaj nerelevantni, saj, za razliko od postopka povečanja osnovnega kapitala, pri emisiji obveznic ne razvijejo konstitutivnih učinkov. 515 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 39, str. 1342. 516 Prim. A. Galič v L. Ude, A. Galič (ur.) in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba Uradni list, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 150: »Korist, ki jo tožnik pričakuje od ugotovitvene tožbe, mora biti pravna, kar pomeni, da se mora izražati v sferi njegovih pravic oz. pravnih razmerij.« 517 Seveda če ni celotni nominalni znesek obveznic, na katerega se nanaša pooblastilo, izčrpan že z eno emisijo. Prim. izvajanja pod točko 3.2.8.2. (na začetku). 518 Prim. sodbo BGH II ZR 90/03. Iz obrazložitve: »Die in einem solchen Fall von dem Feststellungskläger aufgeworfene Frage nach der Rechtswidrigkeit der mit einem Bezugsrechtsauschluss verbundenen Kapitalerhöhung berührt dessen Stellung als Aktionär und damit sein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft. Denn wenn ihr gegenüber die Nichtigkeit des Beschlusses und damit die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens der Verwaltung festgestellt wird, hat der Aktionär begründete Aussicht, dass die Gesellschaftsorgane hieraus die notwendigen Folgerungen ziehen (…) Es ist daher Sache der Gesellschaft, durch ihre Organe Abhilfe zu schaffen und den betroffenen Aktionären dadurch Genüge zu tun, dass entweder (…) eine (erneute) künftige Verletzung ihrer (…) geschützten Mitgliedschaftsrechte bei einer etwaigen weiteren Ausschöpfung der erteilten Ermächtigung unterbleibt oder etwa bereits eingetretene Schäden kompensiert werden (…). Wollte die Gesellschaft aber entgegen einem Feststellungsurteil den tatsächlich geschaffenen Zustand zum Nachteil der klagenden Aktionäre aufrechterhalten, so könnte das für diese die Grundlage für die Geltendmachung konkreter Sekundäransprüche im Klagewege bilden sowie entsprechende Anträge in der Hauptversammlung, etwa auf Versagung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, auf
130
V sklop sekundarnega pravnega varstva se poleg nepodelitve razrešnice519 in odpoklica
članov nadzornega sveta ali upravnega odbora (kar se, kot rečeno, lahko odvije preko
sodišča, lahko pa se sklep o odpoklicu izglasuje na skupščini, če je dosežena potrebna
večina – 275. člen in 288. člen ZGD-1)520, uvrščajo predvsem odškodninski zahtevki. Tu
pridejo v poštev zahtevki delničarjev na povrnitev škode, ki jim je nastala vsled
protipravnega odvzema prednostne pravice. Kot škodo se lahko – ne glede upad tečaja
(cene/vrednosti) delnic – vedno obravnava znižanje udeležbene kvote. Škodo lahko
delničarji utrpijo tudi zaradi nesorazmerno nizkega emisijskega zneska, čeprav so
predpostavke izključitve sicer podane. Odškodninsko odgovornost v razmerju do
izključenih delničarjev nosi družba, ne neposredno člani organov vodenja ali nadzora.
Vendar lahko družba zoper njih odškodovanje regresira pod pogoji iz 263. člena ZGD-
1521. Če tega v njenem imenu ne bo storilo poslovodstvo, lahko to (za račun družbe)
naredi manjšina delničarjev z vložitvijo tožbe po 328. členu ZGD-1 (actio pro socio522).
Možno je, da je zaradi neutemeljene izključitve oškodovana tudi družba neposredno523.
Povrnitev te škode lahko proti odgovornim članom organov vodenja ali nadzora za
družbo uveljavlja poslovodstvo ali manjšina delničarjev (slednji pod pogoji iz 328. člena
ZGD-1).
Pravnomočna ugotovitev ničnosti sklepov organov vodenja ali nadzora zaradi
neutemeljenega posega v prednostno pravico pa nima pravnih posledic za opravljeno
(dokončano) emisijo obveznic524. Sodba, s katero se ugodi tožbenemu zahtevku torej
nima oblikovalnih učinkov, prav tako s takšno tožbo delničar ne uveljavlja zahtevka za
določeno izpolnitev oziroma ravnanje organov vodenja ali nadzora525. Zaradi navedenega
Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 103 AktG) oder auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG, rechtfertigen.« 519 Če se sklep o podelitvi razrešnice v takih okoliščinah vendarle izglasuje, je (utegne biti) izpodbojen. Tako W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 174, str. 806. 520 Protipravna izključitev prednostne pravice se lahko okvalificira tudi kot utemeljen razlog za odpoklic člana uprave v smislu drugega odstavka 268. člena ZGD-1. Je pa seveda vprašanje, ali bo nadzorni svet, ki je pravzaprav sodeloval pri kršitvi s tem, ko je ukrep odobril (prvi odstavek 355. člena ZGD-1), pripravljen odpoklic tudi realizirati. Bolj realno je, da bo to storil nadzorni svet v morebitni novi sestavi po poprejšnjem odpoklicu »starih« članov. 521 W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 173, str. 806. 522 Več o institutu actio pro socio v delniškem pravu S. Ahlin – Doljak, Actio pro socio v slovenskem pravu (2.), Pravna praksa, št. 40-41/2014. Gl. tudi M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 551-555. 523 Tukaj ne govorimo o škodi, ki družbi nastane zaradi izplačila odškodnine delničarjem. 524 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 39, str. 1342. Prim. tudi sodbo BGH II ZR 90/03. Iz obrazložitve: »Vor allem aber steht es der Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 ZPO -anders als etwa der vorbeugenden Unterlassungsklage -nicht entgegen, dass die Kapitalerhöhung mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist (…).« 525 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 124.
131
so izključeni tudi kakršnikoli reparacijski zahtevki pridobiteljev obveznic do družbe in
obratno.
Ugotovitvena tožba ni subsidiarna v razmerju do opustitvene526. Četudi se delničar
preventivnega sodnega varstva ni poslužil527, to ni ne procesna ne materialnopravna ovira
za naknadno varstvo z ugotovitvenim zahtevkom.
Nerazčiščeno je vprašanje, ali je vložitev ugotovitvene tožbe vezana na rok, in če da,
kakšen je ta rok. Del literature se zavzema za enomesečni rok ob smiselni uporabi prvega
odstavka 396. člena ZGD-1528. Do tega stališča je treba biti zadržan. Navedena norma je
umeščena v sklop določb o ničnosti in izpodbojnosti skupščinskih sklepov, katerih
smiselna uporaba se v judikaturi odklanja. Prepričljive argumentacije, zakaj bi bilo treba
glede citirane določbe narediti izjemo, v doktrini ni zaslediti529. Če izhajamo iz tega, da
se tožba opira na 181. člen ZPP530, se zdi, da enotne (fiksne) časovne omejitve ni, marveč
lahko delničar to varstvo aktivira, vse dokler ima od tega pravno korist.
526 W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 172, str. 805-806. 527 Čemur bo največkrat botroval objektivni razlog – nezadostna informiranost, gl. zgoraj. 528 V nemški literaturi s sklicem na določilo prvega odstavka § 246 nemškega AktG U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 39, str. 1343; prim. W. Bayer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 172, str. 806. 529 BGH se je v sodbi II ZR 90/03 sicer nagnilo k oceni, da mora delničar reagirati brez neprimernega zavlačevanja, a je to vprašanje vendarle pustilo odprto. 530 V nemškem pravu § 256 ZPO.
132
4. PRIDOBITEV »LASTNIH« ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN OBVEZNIC Z
DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO
4.1. Uvodno
V zakonu je izrecno in obsežno urejeno pridobivanje lastnih delnic s strani družbe.
Izhodišče zakonodajalca je, da lahko družba lastne delnice pridobiva le v izjemnih
primerih in pod strogimi pogoji. V literaturi se poudarjata dva namena takšne ureditve, in
sicer varstvo kapitala in preko kapitala varstvo upnikov in delničarjev, ter varstvo
zakonsko določenih pristojnosti organov družbe, ki bi se lahko z glasovanjem
poslovodstva z lastnimi delnicami družbe porušile531. Družbe izkazujejo interes po
pridobitvi lastnih delnic iz različnih razlogov; znižanje osnovnega kapitala, investiranje v
družbo, vpliv na ceno delnice, zagotavljanje informacij trgu, namen prevzema družbe,
povečanje dobička na delnico, povečanje gibljivosti kapitala, ipd.532.
Za razliko od pridobitve lastnih delnic, pridobitev zamenljivih obveznic in obveznic z
delniško nakupno opcijo po družbi izdajateljici v zakonu ni regulirana, čeprav si je moč
zamisliti kar nekaj (potencialnih) ekonomskih motivov, zaradi katerih bi bila družba
zainteresirana za povratni nakup teh vrednostnih papirjev. Če npr. tečaj delnic zaradi
uspešnega poslovanja družbe naraste preko cene delnic, ki izhaja (je izračunljiva) iz
menjalnega razmerja, je pričakovati, da bo (razumni) vlagatelj ob zapadlosti zamenljive
obveznice namesto vračila glavnice raje aktiviral zamenjalno upravičenje in vpisal
delnice. Razvrednotenje kapitalske udeležbe obstoječih delničarjev, ki s tem nastane
(nastane seveda ob pogoju, da ti delničarji niso bili kupci obveznic), lahko družba
prepreči s tem, da obveznice še »pravočasno« odkupi. Odkup je smiseln tudi takrat, kadar
obveznice notirajo pod nominalno vrednostjo, saj tako družba zmanjša svojo zadolženost
in sočasno ustvari knjižni dobiček. Možno je tudi, da se imetnik obveznic odloči za
dezinvesticijo, a ima pri plasmaju težave zaradi nelikvidnega sekundarnega trga. Tâko
situacijo lahko izkoristi družba in obveznico od vlagatelja odkupi po (zanjo) ugodnih
pogojih. Po drugi strani lahko družba izkoristi presežno in za tekoče poslovanje
nepotrebno likvidnost tako, da na sekundarnem trgu pridobi obveznice z namenom
531 M. Kocbek, Pridobivanje in odsvajanje lastnih delnic in poslovnih deležev – viri in pravni postopki, Podjetje in delo, št. 6-7/2000. 532 J. Stawowy, The Repurchase of Own Shares by Public Companies and Aktiengesellschaften, Arbeitspapier 4/94, citirano v N. Orehek, op. cit. 82, str. 494.
133
reducirati breme izplačevanja obresti in preprečiti bodočo razvodenitev udeležbene kvote
njenih delničarjev533.
Ker je pridobivanje obveznic s strani družb, ki so jih izdale, kot tudi njihovo (ponovno)
odsvajanje, ekonomska stvarnost, zakonodajalec pa te materije ni (izrecno) uredil (take
transakcije pa imajo, kot bomo videli, zlasti pri ponovni odsvojitvi obveznic tudi
korporacijske implikacije, zato enostavna rešitev problema s subsumpcijo zgolj pod
(zakonsko urejena) pravila obligacijskega prava (npr. pravila OZ o prodajni pogodbi) ni
mogoča), je na mestu vprašanje, kako take položaje pravno ovrednotiti. Predvsem je na
mestu vprašanje, ali in v kolikšni meri pridejo v tej zvezi v poštev kodificirana pravila o
lastnih delnicah. Tej problematiki je v nadaljevanju posvečeno pričujoče poglavje.
Diskurz je koncipiran tako, da se sproti izpostavlja relevantna ureditev s področja lastnih
delnic, nato pa je preizkušena njena uporabljivost za področje »lastnih« obveznic.
4.2. Pridobivanje obveznic
4.2.1. Originarna pridobitev
Družba zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo ob njihovi izdaji
(originarno) ne more pridobiti. Razlog za to se razlikuje od vzrokov, zaradi katerih
družba ne sme vpisovati lastnih delnic (prvi odstavek 229. člena ZGD-1). Prepoved
originarne pridobitve lastnih delnic je eno temeljnih pravil, ki pomenijo izpeljavo načela
zagotavljanja kapitala534. Ob ustanovitvi družbe in povečanju osnovnega kapitala mora
kapital efektivno »priti« v družbo kot realno premoženje, kot je določeno v statutu in v
sklepu o povečanju osnovnega kapitala. To se ne zgodi, če delnice družba prevzame
sama535. Namen prepovedi je tudi v varovanju notranjega organizacijskega ustroja
delniške družbe in v preprečitvi, da bi se družba oziroma njeno poslovodstvo vmešavala v
strukturo svojih delničarjev in vplivala na razmerja med delničarji na skupščini, s čimer
bi se lahko odtegnila volji in kontroli delničarjev536.
533 Povzeto in delno prirejeno po L. Wieneke, Rückerwerb und Wiederveräuβerung von Wandelschuldverschreibungen durch die emittierende Gesellschaft, Wertpapier – Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts – und Bankrecht, Heft 33/2013, str. 1540. 534 Pregledno o pravilih o zagotavljanju in ohranjanju kapitala S. Prelič, Temeljno o varovanju interesa upnikov v pravu kapitalskih družb (pomen pravil o vezanem premoženju), Podjetje in delo, št. 2/2005. 535 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 201. 536 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 148.
134
Pri prepovedi originarnega pridobivanja obveznic gre bolj za objektivno nemožnost
pridobitve kot za »pravo« prepoved (ne gre torej za transakcijo, ki bi jo sicer objektivno
bilo mogoče izpeljati, le da je zakon ne bi dovoljeval). Eden od konstitutivnih elementov
za nastanek pravic iz obveznic je namreč, kot je bilo ugotovljeno, sklenitev (obstoj)
ustreznega zavezovalnega pravnega posla – pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic537. Te pa
družba seveda ne more skleniti sama s seboj, saj se nihče ne more zavezovati v razmerju
do samega sebe538. Pogodba je dvostranski zavezovalni pravni posel, ki je veljavno
sklenjen, če je podano soglasje volj obeh (vsaj dveh) pogodbenih strank o vsebini
poslovnega obligacijskega razmerja, ki bo nastalo s sklenitvijo pogodbe539. Ta pogoj že
pojmovno ne bi mogel biti izpolnjen, če bi družba obveznice želela pridobiti že v trenutku
njihove izdaje. Prav tako je jasno, da družba obveznic ne more izročiti sama sebi,
veljavna tradicija pa je druga predpostavka za nastanek upravičenj iz vrednostnega
papirja540. Kolikor bi šlo za nematerializirane obveznice, družba ne bi mogla podati
zahteve za vpis obveznic v lastno korist, če pa bi to vendarle storila, bi morala KDD
takšno zahtevo zavrniti. O možnosti dobroverne pridobitve obveznic s strani družbe je v
tukajšnjem kontekstu seveda nesmiselno razpravljati.
Izkaže se, da je pridobitev obveznic na originaren način družbi onemogočena iz bolj kot
ne »tehničnih« razlogov, medtem ko je v ozadju nedovoljenega vpisovanja lastnih delnic
po prvem odstavku 229. člena ZGD-1 poglobljen korporacijskopravni preudarek. Ta je
obenem tudi ratio legis drugega in tretjega odstavka 229. člena ZGD-1. Po teh določbah
odvisna družba ne sme prevzeti delnic obvladujoče družbe, družba v večinski lasti pa ne
sme prevzeti delnic družbe, ki ima v njej večinski delež. Tisti, ki je ob ustanovitvi ali
povečanju osnovnega kapitala prevzel delnice za račun družbe, odvisne družbe ali družbe
v večinski lasti, pa se ne more sklicevati na to, da jih ni prevzel za svoj račun; dokler ne
prevzame delnic za svoj račun, nima iz njih nobenih pravic. Te določbe merijo na
preprečitev izigravanja prepovedi vpisa lastnih delnic prek tretjih oseb541, varovane
»dobrine« pa so natanko tiste, ki so tudi pod zaščito prvega odstavka 229. člena ZGD-1
(torej ustrezna premoženjsko-kapitalska opremljenost in notranji organizacijski ustroj
družbe).
537 Gl. izvajanja pod točko 3.3.3.. 538 Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 117, str. 555. 539 N. Plavšak v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 155. 540 Gl. izvajanja pod točko 3.3.3.. 541 Drnovšek navaja, da gre tu za preprečevanje posrednega »lastnega« vpisa delnic; G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 148.
135
Tega ni moč trditi za pridobivanje obveznic prek iste kategorije tretjih oseb. Edini razlog,
zaradi katerega družba obveznic originarno ne more pridobiti sama (družba se objektivno
proti sami sebi ne more zavezovati niti v svojo lastno korist opraviti razpolagalnega
posla), tukaj odpade. Zaradi koncernske povezanosti z odvisno družbo ali družbo v
večinski lasti, lahko družba izdajateljica s temi subjekti še vedno opravi potrebna dejanja
za veljavno izdajo obveznic kot vrednostnih papirjev. Drugače povedano, zgolj
okoliščina, da gre v konkretnem primeru za osebo, ki ima status odvisne družbe ali
družbe v večinski lasti, ne onemogoča niti sklenitve pogodbe o izročitvi obveznic niti
same izročitve oziroma vpisa obveznic v centralni register. Zato lahko takšna oseba
obveznice pridobi tudi ob izdaji, torej originarno.
Morebitni pomislek, da je s tem vzpostavljena možnost vpisovanja delnic družbe in s tem
možnost obida določb drugega odstavka 229. člena ZGD-1, ne vzdrži, saj je treba
pridobivanje delnic obravnavati samostojno. Če je nakup obveznic s strani družb,
povezanih z družbo - izdajateljico, (ob izdaji) nedvomno dovoljen, prevzemanje delnic ni.
V kolikor ima tako družba v času, ko naj bi izvršila zamenjalno oziroma opcijsko
upravičenje, status odvisne družbe ali družbe v večinski lasti, delnic družbe na podlagi
drugega odstavka 229. člena ZGD-1 ne sme prevzeti542,543. Dokler ima tak status, je sicer
zakoniti imetnik obveznice, a upravičenja za vpis/prevzem delnic (za razliko od ostalih
upravičenj iz obveznice) ne sme izvršiti544. To pa ne pomeni, da tega tudi ne more storiti.
Po izrecni zakonski določbi namreč pridobitev delnic, če taka oseba delnice kljub vsemu
prevzame, ni neveljavna. Prepoved prevzema delnic ni močnejša od načela, da je treba
zagotoviti osnovni kapital. Odvisna družba ali družba v večinski lasti tako postane
delničar v obvladujoči družbi oziroma v družbi z večinskim deležem545, in je dolžna
vplačati vložek. Vendar pa korporacijskih pravic iz delnic ob smiselni uporabi 249. člena
ZGD-1 ne more uveljavljati546.
542 Prepoved torej velja ne glede na to, da želi ta družba delnice vpisati v vlogi imetnika zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo. To pravzaprav potrjuje tudi besedilo drugega odstavka 229. člena ZGD-1, ki prevzem delnic med drugim prepoveduje pri pogojnem povečanju osnovnega kapitala, ki je sicer namenjeno ravno uresničitvi pravic imetnikov teh obveznic (prva alinea prvega odstavka 343. člena ZGD-1). 543 Po drugi strani pa je statusna povezava v trenutku nakupa obveznic irelevantna, če v času vpisovanja (prevzemanja) delnic ne obstaja več. 544 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 208, str. 1107: »Ein abhängiges oder in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen hat deshalb die Rechte aus der Anleihe. Der Ausübung des Umtausch- oder Optionsrechts auf neuen Aktien steht dagegen § 56 Abs. 2 entgegen (…)«. 545 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 202. 546 Prim. M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, Ibidem, str. 202 in 270. Prim. tudi sodbo VSL I Cpg 1126/2009. Iz obrazložitve: »Tako bi prepoved uveljavljanja pravic, kot jo želi doseči tožeča stranka za
136
Če namerava obveznice prevzeti oseba, ki pri tem ravna za račun družbe ali z njo statusno
povezanih družb, ta okoliščina seveda prav tako ne predstavlja prepreke za veljavno
pridobitev obveznic547. Tudi v tem primeru se namreč lahko opravijo potrebna pravna
dejanja za izdajo obveznic, torej sklenitev pogodbe in izročitev oziroma vpis obveznic v
centralni register. Prav tako se glede nakupa obveznic (niti smiselno) ne uporablja tretji
odstavek 229. člena ZGD-1, kar predvsem pomeni, da prevzem (nakup) obveznic za svoj
račun ni pogoj za uveljavljanje pravic iz obveznic.
Ravno nasprotno velja za prevzem delnic. Prepoved prevzema, ki se nanaša na odvisno
družbo in družbo v večinski lasti, sicer za tretjo osebo, ki delnice prevzema za račun
družbe ali z njo povezanih družb, ne velja, vendar pa se ta ne more sklicevati na to, da
delnic ni prevzela za svoj račun548. Glede prevzema delnic549 torej zakon odteguje
notranjemu razmerju med posrednim zastopnikom (tretjo osebo) in zastopanim (družba
ali z njo povezane družbe) pravno učinkovitost in šteje za relevantno le (zunanjo) izjavo
volje zastopnika, usmerjeno v prevzem550. Prevzemnik ima tako v razmerju do družbe
enake dolžnosti, kot če bi delnice prevzel za svoj račun, zlasti odgovarja za popolno
vplačilo vložka551. Pravice iz delnic pa lahko uveljavlja šele, ko delnice prevzame za svoj
račun.
4.2.2. Derivativna pridobitev
Medtem, ko je derivativna pridobitev lastnih delnic dopustna le v zelo skrčenem obsegu,
za pridobivanje zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo na
sekundarnem trgu ni korporacijskopravnih ovir. Načelna prepoved derivativnega
pridobivanja lastnih delnic (ki jo prebijajo le izjeme iz prve do osme alinee prvega
odstavka 247. člena ZGD-1) spada v segment pravil o ohranjanju kapitala552. Je
konkretizacija pravila, da se vložki delničarjem ne smejo vrniti (227. člen ZGD-1). To je
v funkciji varovanja upnikov, saj z vplačili vložkov zagotovljeni kapital družbi zagotavlja
družbo (…) veljala tudi za tretjega, ki ima lastne delnice, vendar le, če ima slednje za račun družbe in to ne glede na to ali so bile delnice pridobljene skladno s ali v nasprotju z določilom 247. člena ZGD-1, enako pa velja tudi za odvisne družbe ali družbo v večinski lasti, ki imata delnice družbe.« 547 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 209, str. 1107. 548 Tudi tukaj je nerelevantno dejstvo, da se delnice pridobijo na podlagi uresničitve zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja. Strogo ločeno je namreč treba presojati pridobitev obveznic in pridobitev delnic. 549 Ne pa tudi glede prevzema (nakupa) obveznic. 550 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 148. 551 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 202.
137
premoženje za izvajanje gospodarske aktivnosti553. Z angažiranjem sredstev družbe za
pridobitev lastnih delnic bi se zmanjševala realna vrednost premoženja družbe, zato je
ekonomski učinek pridobivanja lastnih delnic enak vračilu vložkov delničarjem554. V
primeru, da delniška družba po ustanovitvi ne bi povečala svojega premoženja, bi z
nakupom svojih delnic od delničarjev po enaki ceni, kot so bile vplačane, realno
premoženje celo povsem izgubila. Prišlo bi do absurdne situacije, ko bi bil realni substrat
delniške družbe kot pravne osebe sestavljen le iz lastnih delnic te družbe, ki bi bile v
resnici brez vrednosti, brez opore v konkretnem premoženju s konkretno gospodarsko
vrednostjo. Prav tako za družbo nihče ne bi mogel uresničevati glasovalne pravice555. To
bi ogrozilo obstoj delniške družbe oziroma bi izničilo smisel njenega obstoja556.
Poleg tega, da ščiti družbin kapital, prepoved nakupa lastnih delnic na sekundarnem trgu,
enako kot prepoved njihovega vpisa na primarnem trgu, služi varovanju upravljavske
strukture družbe. Posledica pridobitve lastnih delnic so namreč spremembe v lastniški
strukturi. Spremenijo se proporcionalna lastniška upravičenja in s tem proporcionalno
število glasov posameznih delničarjev, s čimer se rušijo razmerja v upravljavskem
ustroju557. Te nevarnosti naslavljajo določbe 247. do 252. člena ZGD-1.
Pri derivativni pridobitvi obveznic takšnih tveganj za družbo ni, zato se navedene
zakonske določbe tu ne uporabijo (niti smiselno)558. Pri tej transakciji prav tako ni treba
upoštevati določbe 221. člena ZGD-1, katere uporabo sicer pri pridobivanju in odsvajanju
lastnih delnic zapoveduje osma alinea prvega odstavka 247. člena ZGD-1. Družbin
sopogodbenik namreč ni delničar, temveč imetnik obveznice, zato potreba po enakem
obravnavanju v smislu 221. člena ZGD-1 odpade559. Tudi okoliščina, da je imetnik
obveznice morda sočasno delničar družbe (ker je npr. obveznico kupil na temelju
prednostne pravice), tega ne spreminja, kajti položaj delničarja v tem primeru ne igra
nobene vloge (je nepomemben z vidika vsebine posla, saj obveznic ne prodaja kot
delničar, pač pa kot imetnik obveznic). Derivativni pridobitvi prav tako ne stojijo nasproti
ovire, ki družbi onemogočajo originarno pridobitev. Družba namreč obveznico odkupi od
552 Prepoved iz 229. člena ZGD-1 pa se uvršča v segment pravil o zagotovitvi kapitala. 553 Podrobneje o prepovedi vračila vložkov P. Novak, Prepovedana plačila delničarjem v d.d., Podjetje in delo, št. 1/2017. 554 Tako VSL v sklepu Cpg 1221/2010. 555 Povzeto po M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 251. 556 N. Orehek, op. cit. 82, str. 494. 557 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 251. 558 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 54, str. 1424. 559 Prim. L. Wieneke, op. cit. 533, str. 1542.
138
tretje osebe, zato je seveda mogoča tako sklenitev zavezovalnega posla kot izročitev
obveznic.
Če za pridobivanje obveznic korporacijsko pravo ne postavlja posebnih pogojev, pa
družba upravičenj iz obveznic ne more izvrševati. To velja tako glede terjatve na plačilo
glavnice in obresti (družba ne more terjati same sebe) kot glede zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja (prepoved iz prvega odstavka 229. člena ZGD-1)560. Če gre za
položaj, ko družba, ki je izdala opcijo, ni hkrati tudi družba, ki je izdajateljica obveznice
(»Drittemission«561), ima prva, če te obveznice odkupi, zoper drugo zahtevek na plačilo
glavnice in obresti, ne more pa izvršiti opcije, saj bi to ponovno predstavljalo nedovoljen
vpis lastnih delnic562. Diametralno nasprotno velja, če obveznice (kot »lastne« obveznice)
kupi druga družba. Ta zoper sama sebe nima denarne terjatve, lahko pa uresniči opcijsko
pravico, saj se ta ne nanaša na njene lastne delnice, temveč na delnice prve družbe (ob
pogoju, da prva in druga družba nista v razmerju mati-hči).
Pravice iz obveznice, ki so v »mirovanju«, dokler so obveznice v družbini posesti, znova
»oživijo«, ko družba obveznice odsvoji. V tistem trenutku namreč odpadejo omejitve,
zaradi katerih družba upravičenj iz »lastnih« obveznic ne more izvrševati563. Izjema so
samostojni obrestni zahtevki pri periodičnem izplačevanju obresti (ti ne »oživijo«). Jasno
je, da ti zaradi identitete upnika in dolžnika v času, ko je obveznice posedovala družba,
niso mogli nastati. Vendar to ne pomeni, da pridobitelju obveznice gredo vsi neizplačani
»zaostanki«564. Upravičen je le do izplačila iz naslova tistih obrestnih zahtevkov, ki
nastanejo »na novo«, t.j. od trenutka pridobitve dalje. Družba potemtakem v času, ko je
sama v posesti obveznic, »prihrani« znesek v tem obdobju zapadlih obresti.
Poleg same družbe lahko obveznice derivativno pridobivajo tudi odvisna družba, družba
v večinski lasti ali tretji za račun družbe. Če je tem subjektom dovoljeno obveznice
pridobiti na primarnem trgu565, je še toliko manj problematičen nakup na sekundarnem
trgu. Prav tako se (niti smiselno) ne uporablja 251. člen ZGD-1. Kar zadeva izvršljivost
upravičenj, je položaj enak kot pri originarni pridobitvi. Odvisna družba in družba v
večinski lasti imata torej vsa upravičenja iz obveznic razen zamenjalnega oziroma
560 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 206, str. 1107. 561 Gl. izvajanja pod točko 2.4.1.5.. 562 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 206, str. 1107. 563 »Oživitev« je le delna, če gre za odsvojitev odvisni družbi ali družbi v večinski lasti (drugi odstavek 229. člena ZGD-1). Slednja je upravičena do plačila glavnice in obresti, ne sme pa vpisovati delnic. 564 Tako nemška doktrina. Namesto vseh gl. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 207, str. 1107. 565 Gl. zgoraj, točka 4.2.1..
139
opcijskega, ki ga zaradi prepovedi iz drugega odstavka 229. člena ZGD-1 ne smeta
uresničiti. Tretja oseba, ki je obveznice kupila za račun družbe, pa delnice sicer sme
pridobiti, a lahko članske pravice uveljavlja šele, ko delnice prevzame za svoj račun
(tretji odstavek 229. člena ZGD-1).
4.3. Odsvajanje obveznic
4.3.1. Prednostna pravica delničarjev
Družba lahko »lastne« obveznice po tem, ko jih je poprej pridobila, ponovno odsvoji. V
svoji posesti jih lahko obdrži poljubno dolgo, saj roki iz prvega in drugega odstavka 250.
člena ZGD-1, v katerih mora družba odtujiti lastne delnice, tukaj ne veljajo.
En vidik odsvojitve – revitalizacija upravičenj iz obveznic – smo že omenili566. Drugi
pomembni problemski sklop odsvojitve pa je prednostna pravica delničarjev do nakupa,
t.j. vprašanje, ali se ob ponovni odsvojitvi obveznic s strani družbe (smiselno) uporablja
določba (četrtega odstavka 371. člena v zvezi z določbo) 337. člena ZGD-1.
V skladu z osmo alineo prvega odstavka 247. člena ZGD-1 imajo delničarji pri
odsvajanju lastnih delnic prednostno pravico ob smiselni uporabi 337. člena ZGD-1.
Prednostna pravica se priznava tudi v nemškem pravu, čeprav v zakonu ni določena
izrecno567. Ratio legis prednostne pravice je v tem, da odsvojitev lastnih delnic
predstavlja funkcionalni ekvivalent povečanju osnovnega kapitala. Njen izostanek bi
namreč ravno tako kot pri dokapitalizaciji vodil v razvodenitev kapitalske udeležbe. Res
je sicer, da se ob odsvojitvi lastnih delnic tretji osebi število delnic v obtoku ne poveča in
se v pogledu proporcionalnih lastniških upravičenj le vzpostavi »staro« stanje, tâko, kot
je bilo, preden je družba lastne delnice pridobila (če seveda delnice niso odtujene osebam
iz 251. člena ZGD-1, za katere velja prepoved uveljavljanja pravic iz 249. člena ZGD-1).
Vendar je treba upoštevati, da utegne med pridobitvijo in odtujitvijo lastnih delnic preteči
daljše časovno obdobje, v katerem lahko pride do pomembnih sprememb v strukturi
566 Gl. zgoraj, točka 4.2.2.. 567 Nemški AktG v osmi alinei prvega odstavka § 71 zapoveduje enako obravnavanje delničarjev pri odsvajanju lastnih delnic, drugačen način odsvojitve (odstop od enake obravnave) pa lahko določi le skupščinski sklep, pri čemer se smiselno uporabljajo določbe tretjega in četrtega odstavka § 186 AktG. Iz te sistematike se izpeljuje prednostna pravica delničarjev, kajti določbe tretjega in četrtega odstavka § 186 AktG se nanašajo na izključitev prednostne pravice pri povečanju osnovnega kapitala. Prim. M. Möller, Rückerwerb eigener Aktien, Der Rückerwerb eigener Aktien ohne positive gesetzliche Zweckvorgabe, RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH – Köln, r. št. 276-283, str. 139-142.
140
delničarjev. Z vidika specifične teže članskih pravic ima odsvojitev lastnih delnic za tiste,
ki so delničarji postali v navedenem časovnem obdobju, enak učinek kot povečanje
osnovnega kapitala. Njihov kapitalski delež se razvrednoti, saj so delnice pridobili v
trenutku, ko se lastne delnice spričo določbe 249. člena ZGD-1 niso vštevale v osnovo za
izračun kvote članskih pravic posameznih delničarjev. To se seveda spremeni tisti hip, ko
družba lastne delnice odsvoji, saj se takrat korporacijske pravice reaktivirajo. Kar
pomeni, da delničarji, tako kot pri povečanju osnovnega kapitala, pri izvrševanju
premoženjskih in drugih članskih upravičenj dobijo nove konkurente568. Pravica
obstoječih delničarjev do prednostnega nakupa lastnih delnic je zato neobhodna. Z njo se
tudi preprečuje, da bi poslovodstvo z arbitrarnim odločanjem o tem, komu naj delnice
odsvoji, posegalo v člansko strukturo družbe569.
Temeljni razlog urejanja prednostne pravice pri odsvojitvi lastnih delnic je torej v tem, da
to operacijo z vidika delničarjev spremljajo natanko tista tveganja, ki so značilna za
postopek povečanja osnovnega kapitala. To izhodišče pa mora mutatis mutandis veljati
tudi za odsvajanje »lastnih« obveznic. Pravica do prednostnega nakupa obveznic ob
njihovi izdaji je izrecno priznana z zakonom (četrti odstavek 371. člena ZGD-1),
utemeljena pa je na spoznanju, da z izdajo obveznic – zaradi tega, ker te vsebujejo
upravičenje do vpisa »mladih« delnic – nastane nevarnost posega v korporacijski položaj
obstoječih delničarjev. Kot že rečeno, gre za nevarnost oslabitve specifične teže delnic v
osnovnem kapitalu ter znižanja njihove vrednosti.
Enakim potencialnim posledicam so delničarji izpostavljeni pri odsvajanju »lastnih«
obveznic570. Dokler so obveznice v posesti družbe, slednja ne more uresničiti nobenega
upravičenja, še zlasti ne vpisati novih delnic571. Ta zadržek pa odpade v trenutku, ko se
obveznice odsvojijo in zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje znova postane
izvršljivo. V tej zvezi, enako kot glede odsvojitve lastnih delnic, ne more vzdržati (na
prvi pogled tehten) ugovor, da odtujitev obveznic tretjim osebam pomeni le vzpostavitev
stanja, kakršno je bilo pred pridobitvijo obveznic s strani družbe, da torej absolutno
število obveznic in potencialna količina novih delnic ostajata enaka. Tudi med
pridobitvijo in ponovno odsvojitvijo »lastnih« obveznic namreč preteče določen čas, v
568 Ugotovimo, da dejstvo, da se absolutno število delnic ni povečalo, v obravnavanem pogledu ničesar ne spreminja. 569 Podobno L. Wieneke, op. cit. 533, str. 1547. Samčeva navaja, da so ekonomski učinki odsvojitve lastnih delnic enaki kot pri povečanju osnovnega kapitala, ker pridejo v obtok dodatne delnice; gl. N. Samec, op. cit. 138, str. 290. 570 Prim. L. Wieneke, Ibidem. 571 Gl. zgoraj, točka 4.2.2..
141
katerem se lahko članska struktura družbe spremeni. Za tiste, ki so delničarji postali
ravno v tem času, pa odsvojitev obveznic, ki jih je prej posedovala družba, učinkuje
popolnoma enako, kot če bi bile te obveznice (prvič) izdane. Če jim dotlej nevarnost, da
bodo v članstvu družbe dobili nove konkurente, ne grozi (ker družba
zamenjalnega/opcijskega upravičenja sama ne sme izvršiti), morajo poslej s to
nevarnostjo računati. Drži, da je ta nevarnost le pogojna (udejanji se, če imetniki
obveznic delnice tudi pridobijo), vendar je takšna, torej zgolj potencialna, nevarnost tudi
razlog za zakonsko urejanje prednostne pravice do nakupa obveznic ob njihovi emisiji.
Če pa je po oceni zakonodajalca že potencialna nevarnost za razvrednotenje članskih
pravic zadosten razlog za urejanje prednostnega upravičenja delničarjev, ko se obveznice
izdajo, potem ni razvidno, zakaj ne bi isti standard veljal za priznanje prednostne pravice
tudi pri odsvajanju »lastnih« obveznic. Zato je za odsvojitev »lastnih« obveznic potrebno
smiselno uporabiti določbo osme alinee prvega odstavka 247. člena ZGD-1, in sicer v
tistem delu, kjer ta določba napotuje na uporabo 337. člena ZGD-1. Obstoječi delničarji
torej imajo prednostno pravico ob odsvajanju »lastnih« obveznic s strani družbe,
dasiravno tega zakon izrecno ne predvideva.
Smiselna uporaba celotnega 337. člena ZGD-1 pomeni, da se lahko prednostna pravica
ob odsvojitvi tudi izključi. Za tak ukrep veljajo enake (formalne in materialne)
predpostavke kot za izključitev ob izdaji obveznic. Med drugimi torej tudi ta, da mora
odločitev o izključitvi sprejeti skupščina z najmanj tričetrtinsko kapitalsko večino. Iz tega
sledi, da je odsvojitev »lastnih« obveznic z ohranitvijo prednostne pravice obstoječih
delničarjev v izključni domeni poslovodstva, če pa naj se odsvojitvi pridruži izključitev
prednostne pravice, mora poslovodstvo k soodločanju pritegniti skupščino.
4.3.2. »Podaljšani« učinek izključitve prednostne pravice
Če je bila prednostna pravica ob emisiji obveznic (s strani skupščine ali s strani
poslovodstva) izključena, se postavi vprašanje, ali se lahko »lastne« obveznice, ki so bile
ob izdaji obsežene z ukrepom izključitve, odsvojijo brez prednostne pravice, ali pa se
mora ta vendarle zagotoviti (ne glede na prvotno izključitev). Če vprašanje
parafraziramo: ali prvotna izključitev učinkuje tudi v trenutku odsvojitve »lastnih«
142
obveznic in se zato ne zahteva, da bi bile v tistem trenutku izpolnjene formalne in
materialne predpostavke izključitve572?
Proti takšni možnosti govorita vsaj dva tehtna razloga. Prvi je ta, da je bila izključitev
prednostne pravice ob emisiji mogoča zato, ker je bil tak ukrep tedaj v interesu družbe573.
Seveda pa ni nujno, da bodo (isti) razlogi, ki so izključitev opravičevali v času izdaje,
obstajali tudi v času odsvajanja obveznic s strani družbe. Prednostna pravica se ob emisiji
denimo lahko izključi za potrebe sanacije, ko obveznice pridobi samo en investitor
oziroma samo določena skupina investitorjev – sanatorjev. Če družba po uspešni sanaciji
izvede reodkup obveznic, se pri njihovi morebitni ponovni odsvojitvi vprašanje
dopustnosti/upravičenosti izključitve postavi povsem na novo. Drugi razlog pa je
pravzaprav tisti, zaradi katerega se ob odsvajanju »lastnih« obveznic prednostna pravica
sploh priznava, torej sprememba članske strukture v obdobju od prvotne izključitve
prednostne pravice do odsvojitve obveznic. V primeru »podaljšanega« učinkovanja
prvotne izključitve bi ta učinkovala tudi za tiste, ki so kot delničarji v družbo vstopili
ravno v omenjenem obdobju, ne da bi jim bila obenem dana možnost pri odločanju o
izključitvi kakorkoli participirati oziroma se pred tem ukrepom braniti574. Ergo, o
morebitni izključitvi prednostne pravice mora (ponovno) odločati skupščina, izključitev
pa je dopustna le, če so za to vnovič podane vse zahtevane predpostavke.
572 L. Wieneke, op. cit. 533, str. 1548. 573 Prim. izvajanja pod točko 3.4.6.3.2.. 574 Tako tudi L. Wieneke, op. cit. 533, str. 1549.
143
5. VARSTVO IMETNIKOV ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN OBVEZNIC Z
DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO
5.1. Uvodno
Če določila 371. člena ZGD-1 delničarjem v postopku izdaje zamenljivih obveznic in
obveznic z delniško nakupno opcijo zagotavljajo razmeroma kakovostno varstvo, ta
določila na drugi strani varstva vlagateljev v te finančne instrumente sploh ne urejajo.
Varovalne določbe najdemo v nekaterih drugih področnih zakonih, npr. določbe o
obvezni objavi prospekta in odgovornosti v zvezi s prospektom po ZTFI in določbe o
obvezni prevzemni ponudbi po ZPre-1575. Korporacijskopravno varstvo je v ZGD-1
urejeno le sporadično in rudimentarno. Drži, da se ZGD-1 dokaj natančno posveti
zagotovitvi izvršljivosti zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja prek pogojnega
povečanja osnovnega kapitala, vendar je to le en segment varovanja. Kar se tiče denimo
problema razvrednotenja pravic zaradi posameznih korporacijskih dejanj družbe (npr.
povečanja osnovnega kapitala), v ZGD-1 ne najdemo instituta, ki bi bil na področju
varstva imetnikov obveznic pendant prednostni pravici. V tem oziru lahko v prvem
stavku 369. člena ZGD-1 prepoznamo le namig, povrhu vsega pa se ta določba nanaša le
na povečanje osnovnega kapitala iz sredstev družbe. Relevantne so še določila s področja
statusnih preoblikovanj (npr. 593. člen ZGD-1), a gre tu le za zaščito pred specifičnimi
tveganji tovrstnih korporacijskih transakcij.
Rezerviranost zakonodajalca do celovite(jše)ga urejanja korporacijskopravnega varstva
imetnikov obveznic je sicer do določene mere opravičljiva. Pravno razmerje med družbo
in imetnikom obveznic ima namreč najprej obligacijskopravni značaj, v
korporacijskopravnega konvertira šele z uresničitvijo zamenjave obveznice za delnico
oziroma z uresničitvijo opcije576. Vprašanja zaščite imetnikov pred neželenimi
»eksternalijami« korporacijskih ukrepov družbe – izdajateljice obveznic so zato v prvi
vrsti domena obligacijskega prava in dispozicije (pogodbenih) strank. Enako velja glede
morebitnih direktnih posegov v upravičenja iz obveznic.
575 Predmet prevzemne ponudbe so vrednostni papirji, katerih izdajatelj je ciljna družba in ki imetniku dajejo (delnice z glasovalno pravico) ali omogočajo pridobitev glasovalne pravice (vrednostni papirji, ki dajejo imetniku delniško nakupno opcijo); gl. N. Plavšak v M. Kocbek, N. Plavšak in D. Pšeničnik, Zakon o prevzemih (ZPre-1), Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 78-79. 576 Prim. W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 2, str. 1600.
144
V nadaljevanju najprej obravnavamo možne oblike varstva imetnikov obveznic pred
neposrednimi posegi družbe v njihov pravni položaj, nato pa se razprava osredotoči na
varovanje imetnikov v nekaterih položajih, ko se v njihove pravice poseže le posredno.
5.2. Neposredni posegi v pravni položaj imetnikov obveznic
5.2.1. Pridržek ob izdaji obveznic
Enostranski odvzem ali sprememba pravic iz obveznic, vključno z zamenjalnim oziroma
opcijskim upravičenjem, zaradi pogodbene narave razmerja med (vsakokratnim)
imetnikom obveznic in družbo načeloma ne pride v poštev. Za pravno učinkovito
prenehanje ali spremembo vsebine upravičenj je zato potrebna sklenitev ustreznega
(dvostranskega) dogovora (sporazuma). Ne glede na to so enostranske spremembe
vendarle dopustne, če si je družba ob izdaji obveznic do tega pridržala pravico577. Seveda
pa se zahteva, da imetnik obveznice na tak pridržek pristane. Običajno bo kot pogodbena
klavzula izrecno zapisan v pogodbi o izročitvi/izdaji obveznic in kot sestavina obveznice
na sami obveznici. Ne zadošča, da je naveden le v družbinem statutu. Pridržek se bo
praviloma nanašal na možnost spremembe pogojev izvršitve zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja578.
V notranjem razmerju med družbo in poslovodstvom lahko slednje sâmo opravi le
spremembe tistih upravičenj in v takšnem obsegu, kot jih je že ob izdaji obveznic
določilo sâmo. Za tiste parametre, ki jih je določila skupščina v sklepu o izdaji obveznic
po prvem oziroma drugem odstavku 371. člena ZGD-1, pa velja, da so spremembe
mogoče le s soglasjem skupščine. Če je poslovodstvo že ob izdaji obveznic vezano na
tiste sestavine obveznic, ki jih je opredelila skupščina579, bi bilo nelogično, da bi lahko
poslovodstvo brez skupščinske odobritve vanje posegalo naknadno. Tako poslovodstvo
ne bo smelo poseči v menjalno razmerje oziroma opcijsko ceno delnic, ne da bi bil prej
na skupščini izglasovan ustrezen spremenitveni sklep, kajti ti elementi sodijo med
bistvene sestavine sklepa skupščine o izdaji obveznic580. V kolikor so bila v tem sklepu
določena le merila za izračun menjalnega razmerja/emisijskega zneska delnic, se
poslovodstvu na skupščino ni treba ponovno obračati, a le, če se nameravana sprememba
577 W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, Ibidem, r. št. 11, str. 1605. 578 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 264, str. 1128-1129. 579 Gl. izvajanja pod točkama 3.2.8.1. in 3.2.8.2..
145
giblje v okviru teh meril581. Skupščina pa lahko poslovodstvo že ob izdaji obveznic (v
sklepu o izdaji obveznic) izrecno pooblasti, da sme vsebino upravičenj iz obveznic (ne
nujno le zamenjalnega/opcijskega) naknadno spreminjati v okviru vnaprej začrtanih
kriterijev582. Tudi v tem primeru odpade potreba po ponovnem zasedanju skupščine,
seveda ob pogoju, da poslovodstvo ravna znotraj gabaritov skupščinskega pooblastila.
Vprašanje je, ali si lahko družba v razmerju do imetnika obveznic pridrži kakršnokoli
spremembo, ali pa je v tem pogledu pogodbena svoboda omejena. »Bianco« pridržek, ki
bi družbi omogočal, da po prosti presoji ter kadarkoli in kakorkoli poseže v katerikoli
segment upravičenj iz obveznice, se upira že splošnim načelom obligacijskega prava583.
Če bodo pogodbena razmerja med družbo in investitorji sklenjena s formularnimi
pogodbami, ki bodo vsebovala vnaprej pripravljene splošne pogodbene pogoje, bo
možnost arbitrarnih posegov družbe v upravičenja iz obveznic nedopustna tudi z vidika
121. člena OZ584,585. Pritrditi je naziranju BGH v sodbi XI ZR 8/99, namreč, da je
vzdržen (sprejemljiv) le takšen pridržek, ki družbo upravičuje k spremembam, ki glede na
negotov potek dogodkov pomenijo nujne prilagoditve, in kjer so okoliščine, v katerih se
lahko družba takšnih enostranskih posegov posluži, ter meje dovoljenega ravnanja družbe
pri tem, določene vnaprej in karseda konkretno586.
Od pridržanja pravice do enostranskih sprememb je treba razmejiti t.i. drsne klavzule, ki
povzročijo samodejno prilagoditev/spremembo posameznega upravičenja, če se spremeni
referenčni indikator (npr. vezava obrestne mere pogodbenih obresti na določeno
referenčno obrestno mero; če se spremeni slednja, temu avtomatsko sledi prilagoditev
pogodbene obrestne mere)587.
580 Gl. izvajanja pod točkama 3.2.8.1. in 3.2.8.2.. 581 Če so ta merila seveda še merodajna. Če je npr. skupščina določitev konkretnega emisijskega zneska delnic v sklepu o izdaji obveznic vezala na referenčni borzni tečaj, delnice pa se kasneje umaknejo iz trgovanja na organiziranem trgu, bo poslovodstvo za potrditev spremembe emisijskega zneska moralo zaprositi skupščino, saj je kriterij iz prvotnega sklepa glede na spremenjene razmere postal obsoleten. 582 Za takšno možnost se zavzema tudi Habersack; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 269, str. 1130-1131. 583 Prim. 4., 5. 7, 8. in 9. člen OZ. 584 Za nemški pravni red (BGB) prim. W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 11, str. 1605; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 266, str. 1129-1130. 585 Splošno o nedopustnih določilih splošnih pogojev pogodbe V. Kranjc v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 639-641. 586 Gl. sodbo BGH XI ZR 8/99. Iz obrazložitve: »(…) einseitige Bestimmungsvorbehalte können nur hingenommen werden, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind und den Anlaß, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht, sowie die Richtlinien und Grenzen seiner Ausübung möglichst konkret angeben (…).« 587 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 265, str. 1129; W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 11, str. 1605.
146
5.2.2. Zamenjava obveznic zaradi spremembe pravnih razmerij
V kolikor družba pridržek uveljavi in poseže v vsebino upravičenj, vsebina obvezniške
listine oziroma v centralni register vpisane nematerializirane obveznice postane
nepravilna. Jasno je, da pravni red tega ne more (dolgo) tolerirati, vendar izrecno ne
ponuja mehanizma za razrešitev take situacije. Menimo, da je rešitev glede
nematerializiranih obveznic treba iskati v analogni uporabi določbe 42. člena Pravil
poslovanja KDD, ki ureja zamenjavo vrednostnih papirjev v centralnem registru. To
pomeni, da KDD na računih imetnikov nematerializiranih obveznic izbriše obveznice, ki
jih je treba zaradi spremembe pravnega razmerja zamenjati in vpiše enako število novih
obveznic z ustrezno spremenjenimi podatki o vsebini upravičenj. Tu gre pravzaprav le za
tehniko uskladitve vsebine vpisov o nematerializiranem vrednostnem papirju z nastalo
spremembo upravičenj, ne pa za razveljavitev kot pravno dejanje588.
Pri tiskanih obveznicah ni nobene težave, če imetniki obveznic nepravilne obvezniške
listine družbi izročijo prostovoljno. V tem primeru družba nepravilne listine nadomesti z
novimi, na katerih navede novo vsebino upravičenj(a), na katere(ga) se sprememba
nanaša589. V položaju, ko se imetniki na poziv družbe k predložitvi obvezniških listin ne
bi odzvali, pa lahko družba po našem mnenju sproži (nepravdni) postopek za
razveljavitev (amortizacijo) listin (159. – 167. člen ZNP)590. Nepredložene obvezniške
listine se tako na predlog družbe razveljavijo v nepravdnem postopku (smiselno 160. in
161. člen ZNP). O razveljavitvi listin sodišče odloči s sklepom, v katerem je naveden tudi
dan, od katerega se šteje, da je listina razveljavljena (166. člen ZNP). V tem trenutku
postanejo neveljavne le obvezniške listine, ne prenehajo pa upravičenja imetnikov591. Ti
lahko od družbe zahtevajo, da jim izda nove obveznice.
588 Da je sprememba v centralnem registru le tehnične narave, (za nematerializirane delnice) navaja tudi Samčeva; gl. N. Samec, Pravna narava, značilnosti in razmejitev postopkov razveljavitve, zamenjave, združitve, delitve in umika delnic, Podjetje in delo, št. 1/2000. 589 Prim. N. Plavšak, op. cit. 75, str. 271. 590 Do uveljavitve novele ZGD-1I veljavna določba 244. člen ZGD-1 je urejala zamenjavo delniških listin, ki zaradi spremembe pravnih razmerij niso več odražale resničnega stanja. Določba je bila smiselno uporabljiva tudi za zamenjavo obvezniških listin. 591 Prim. sklep VSK I Cp 273/2005. Iz obrazložitve: »(…) Gre torej za razveljavitev vrednostnega papirja. Odločba o amortizaciji ima konstitutiven učinek kar pomeni, da odločba nadomesti izgubljeno listino. Predlagatelj postopka pa lahko uveljavlja iste pravice kot prej, na podlagi izdanega sklepa.«
147
5.3. Posredni posegi v pravni položaj imetnikov obveznic
5.3.1. Povečanje osnovnega kapitala
5.3.1.1. Uvodno
V položaj imetnikov obveznic se lahko poseže ne le z neposrednimi spremembami
pravnega razmerja med njimi in družbo, temveč tudi posredno, z nekaterimi
statusnopravnimi ukrepi družbe. Ti sicer ne tangirajo direktno imetnikov obveznic,
vendar slednje prizadenejo »stranski učinki« takšnih ukrepov. Z zornega kota
upravičencev je pomembno ne le, da delnice sploh lahko pridobijo, marveč tudi to,
kakšna je vrednost delnic. To vprašanje je v središču pozornosti ne samo takrat, ko se
izvršuje zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje, ampak tudi sicer, saj vrednost delnic
neposredno vpliva na vrednost upravičenja do pridobitve delnic, posledično pa na
vrednost celotne obveznice592. Nižja kot je vrednost delnic, manjši je iztržek imetnika
obveznice ob njeni morebitni »predčasni« prodaji na trgu (prodaji pred zapadlostjo).
Eden od ukrepov, pri katerem utegnejo imetniki obveznic utrpeti razvrednotenje
zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja, je povečanje osnovnega kapitala družbe,
če je emisijski znesek novih delnic nižji od njihove ekonomske (tržne, notranje)
vrednosti. Če imetniki gospodarskega prikrajšanja ne pretrpijo (ker prodajna cena novih
delnic ni »prenizka«), pa jih v vsakem primeru prizadene razvodenitev bodoče članske
udeležbe (ker se poveča osnovni kapital, se kapitalski delež, ki ga (bodo) predstavljajo(le)
delnice, do katerih so upravičeni imetniki obveznic, zmanjša). Ugotovimo lahko, da so
upravičenci iz obveznic tu pravzaprav izpostavljeni enakim nevarnostim, kot so jim pri
povečanju osnovnega kapitala in izdaji obveznic izpostavljeni delničarji družbe.
To sicer ni problematično samo po sebi, problematično je zaradi tega, ker zakon
imetnikom obveznic, drugače kot delničarjem, prednostne pravice v postopku povečanja
osnovnega kapitala ne priznava. Pravno razmerje med upravičencem in družbo je, dokler
upravičenec ne pridobi delnic, izključno obligacijskopravno. Dotlej je upravičenec samo
upnik družbe, ne pa nekakšen »pogojni« delničar593. Smiselna uporaba 337. člena ZGD-1
je zato izključena, prav tako imetniki obveznic nimajo glasovalne pravice pri sprejemanju
592 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 271, str. 1131. 593 Gl. izvajanja pod točko 2.4.1.1..
148
sklepa o povečanju osnovnega kapitala594,595. Zdi se, kot da so imetniki obveznic
prisiljeni trpeti posledice dejanja, pri katerem nimajo niti možnosti sodelovati ne
možnosti učinkovito se pred njim braniti. Večina delničarjev ima tako v rokah močno
orožje za izboljšanje lastnega položaja na račun poslabšanja položaja imetnikov
obveznic596. Za ustrezno zaščito le-teh pred opisanimi tveganji mora biti poskrbljeno na
pogodbeni ravni, saj je v tem pogledu zakonska ureditev do imetnikov obveznic
mačehovska.
5.3.1.2. Zakonsko varstvo
Pri povečanju osnovnega kapitala iz sredstev družbe se v skladu s prvim stavkom 369.
člena ZGD-1 pogojni kapital poveča v enakem razmerju kot osnovni kapital. V domači
teoriji se utemeljeno opozarja, da iz zakona ni razviden razlog za takšno hkratno
povečanje, vzrok tega izostanka pa je manjkajoča določba v zakonu, po kateri
obligacijska razmerja družbe s tretjimi, ki so odvisna od kapitalskih razmerij, ne bi bila
prizadeta s povečanjem osnovnega kapitala iz sredstev družbe597. Položaj imetnikov
zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo je, kot smo ugotovili,
v neposredni korelaciji s spremembami osnovnega kapitala, saj delnice, do katerih so
upravičeni, po povečanju osnovnega kapitala predstavljajo nižji kapitalski delež. To bi
nevtralizirala določba, ki je v ZGD-1 ni, vsebuje pa jo nemški AktG v tretjem odstavku §
216: »Der wirtschaftliche Inhalt vertraglicher Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten,
die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder Wert ihrer
Aktien oder ihres Grundkapitals oder sonst von den bisherigen Kapital- oder
Gewinnverhältnissen abhängen, wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt. Gleiches
gilt für Nebenverpflichtungen der Aktionäre.« Predmetna določba v nemškem pravu
imetnikom obveznic jamči, da njihov položaj z začetkom učinkovanja povečanja
osnovnega kapitala iz sredstev družbe ostane nespremenjen. V tistem trenutku pride do
samodejne prilagoditve menjalnega razmerja oziroma delniške nakupne opcije novim
kapitalskim razmerjem v družbi598.
594 Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 121, str. 557. 595 Omejene so tudi možnosti uveljavljanja sodnega varstva zoper sklep o povečanju osnovnega kapitala, saj imetniki obveznic niso izpodbojni upravičenci (sedmi odstavek 395. člena ZGD-1). 596 Podobno M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 287, str. 1138. 597 Tako G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 162. 598 V tej smeri določbo tretjega odstavka § 216 nemškega AktG razlagata tudi Haberstock in Greitemann; O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 72,
149
Sledeč nemškemu zgledu lahko tudi v slovenskem pravu ekvivalentno varstvo imetnikov
obveznic izpeljemo iz določbe 369. člena ZGD-1. Kakor navaja Drnovšek, iz te določbe
veje težnja zakona po varstvu upravičencev iz pogojnega povečanja osnovnega kapitala.
Kolikor so to imetniki obveznic, je smisel njihovega varovanja v ohranitvi deleža iz
delnic, ki jih bodo prejeli na temelju uresničitve zamenjalne oziroma opcijske pravice.
Zato mora veljati, da se sočasno s povečanjem osnovnega kapitala iz sredstev družbe
prilagodijo obligacijskopravna razmerja družbe z imetniki obveznic. Povečanje
pogojnega kapitala bo torej namenjeno temu, da zaradi preprečitve razvodenitve položaja
imetnikov obveznic družba tem izda dodatno število delnic599.
Takšen varovalni mehanizem velja le pri povečanju osnovnega kapitala iz sredstev
družbe, zato pri drugih oblikah povečanja ne pride v poštev600. Pri teh so imetniki
obveznic po zakonu varovani le v ekstremnih primerih, ko povečanje učinkuje kot
dejansko izničenje zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja, npr. 100-kratno
povečanje osnovnega kapitala. Sklep skupščine o povečanju osnovnega kapitala je v
takem primeru ničen na podlagi tretje alinee 390. člena ZGD-1, kajti njegov učinek je de
facto enak učinku sklepa, ki bi bil v neposrednem nasprotju s sklepom o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala. Ničnostna sankcija na navedeni podlagi bo seveda prišla v
poštev le, če se uresničitev pravic imetnikov obveznic do pridobitve delnic zagotavlja
prek pogojnega povečanja osnovnega kapitala601 (kar bo v poslovni praksi sicer pravilo).
Vendar pa bo sklep o povečanju osnovnega kapitala praviloma ničen, tudi če družba
izvršljivost zamenjalnega/opcijskega upravičenja zagotovi na kakšnega izmed
alternativnih načinov (npr. prek odobrenega kapitala), prav tako na podlagi tretje alinee
390. člena ZGD-1 (nezdružljivost z bistvom delniške družbe, varovanje upnikov, javni
interes)602.
str. 1636. Prim. tudi J. Koch, Kapitalerhöhungen »unter Wert« als Anwendungsfall des § 216 Abs. 3 AktG?, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 1-2/2017, str. 6. 599 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 163. 600 Tâko je tudi večinsko mnenje nemške teorije. Gl. npr. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 63, str. 1428; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 58, str. 1556; M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 128, str. 1336. Izrecno za primer efektivnega povečanja osnovnega kapitala, pri katerem je emisijski znesek delnic določen prenizko (»unter Wert«) odklonilno J. Koch, op. cit. 598, str. 10-15. Kritično M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 290, str. 1139. 601 S sklicem na določbo četrtega odstavka § 192 nemškega AktG v bistvenem enako M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 123, str. 557.
150
5.3.1.3. Pogodbeno varstvo
Skopa zakonska ureditev je razlog za to, da je varstvo imetnikov obveznic pred
razvodenitvijo v poslovni praksi praviloma predmet dogovora med strankami
obligacijskega razmerja (družbo in imetniki obveznic). Običajno bo to ne le v interesu
imetnikov obveznic, temveč tudi družbe. Ta bo namreč v cilju uspešnega plasmaja
obveznic na trgu zainteresirana za to, da pri potencialnih vlagateljih ne vzbudi vtisa o
pretirani izpostavljenosti njihovega položaja vplivu družbe603. Prednost dosege
ustreznega dogovora je za družbo tudi v tem, da mehanizem prilagajanja vsebine
imetnikovih upravičenj posledicam povečanja osnovnega kapitala naravna na značilnosti
(posebnosti) konkretne emisije obveznic604.
Pogodbena svoboda sicer ni neomejena. Že po splošnem pravilu 3. člena OZ je načelo
prostega urejanja obligacijskih razmerij zamejeno s prisilnimi predpisi. Tako je npr.
nedovoljena in nična klavzula, s katero bi se družba zavezala, da osnovnega kapitala
(razen za namene uresničitve imetnikovega upravičenja do pridobitve delnic) v času
veljavnosti obveznice ne bo povečevala. Takšna zaveza bi namreč čezmerno omejila
gospodarsko samostojnost družbe, najmanj vprašljiva pa je tudi z vidika drugega
odstavka 338. člena ZGD-1605. Razlog za njeno nedopustnost je tudi v tem, da
poslovodstvo z obligacijskimi dogovori ne more posegati v avtonomijo skupščine606. Ker
družba nasproti tretjim osebam takšne zaveze ne more veljavno prevzeti607, je ne bi
mogla veljavno določiti niti skupščina v sklepu o izdaji obveznic608. Če bi jo, bi bil sklep
v tem delu ničen po tretji alinei 390. člena ZGD-1.
Lahko pa se družba napram imetnikom obveznic veljavno zaveže k opustitvi novih emisij
obveznic609. Za imetnike obveznic bi bila tovrstna samoomejitev družbe vsekakor
smiselna, saj izdaja novih obveznic zanje predstavlja praktično identična tveganja kot
povečanje osnovnega kapitala610. Čeravno pravno dopustna in z vidika imetnikov
obveznic oportuna, je takšna možnost (ekonomsko) nesmotrna z vidika družbe, saj se
602 Prim. S. Prelič, op. cit. 16, str. 58. 603 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 125, str. 557. 604 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 293, str. 1140. 605 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 288, str. 1138. 606 M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 133, str. 1338. 607 Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 15, str. 110. 608 Določila o varstvu imetnikov obveznic pred razvodenitvijo zamenjalnega/opcijskega upravičenja sodijo med fakultativne sestavine sklepa skupščine. Gl. izvajanja pod točkama 3.2.8.1. in 3.2.8.2.. 609 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 62, str. 1428. 610 Prim. izvajanja pod točko 5.3.1.1..
151
družba na ta način za daljše (lahko tudi večletno) časovno obdobje odpove pomembnemu
vzvodu financiranja.
Od dopustnih oblik pogodbenega varovanja imetnikov obveznic pri povečanju osnovnega
kapitala pridejo v poštev zlasti naslednje:
a.) Prednostno upravičenje imetnikov obveznic do vpisa delnic novih emisij: Družba
lahko imetnikom obveznic pravnoposlovno zagotovi prednostno pravico do vpisa novih
delnic, upoštevajoč pri tem razmerje delnic, do katerih so upravičeni imetniki obveznic,
do osnovnega kapitala pred njegovim povečanjem611. Gre za to, da družba imetnikom
prednostno upravičenje podeli v takšnem obsegu, da bo povečanje osnovnega kapitala
zanje nevtralno (nevtralno pa bo zato, ker bodo imetniki – če bodo prednostno pravico
izkoristili – pridobili takšno količino dodatnih delnic, da bodo lahko skupaj z delnicami,
do katerih so bili upravičeni že prej, v osnovnem kapitalu participirali v enakem deležu
kot pred povečanjem osnovnega kapitala).
Vendar pa je takšno upravičenje pod pridržkom zakonske prednostne pravice delničarjev
(prvi odstavek 338. člena ZGD-1). Uresničljivo bo zatorej le, v kolikor bo skupščina ali
poslovodstvo ob povečanju osnovnega kapitala prednostno pravico delničarjev
izključilo612. Če se to ne zgodi in delnice nove emisije vpišejo obstoječi delničarji,
imetniki obveznic, ki so zaradi tega ostali praznih rok, zoper družbo nimajo ne
izpolnitvenega ne odškodninskega zahtevka (drugi odstavek 338. člena ZGD-1)613.
Slednje sicer velja le, če zagotovitve prednostnega upravičenja imetnikom obveznic kot
instrumenta varovanja njihovega položaja ni odobrila skupščina v sklepu o izdaji
obveznic. Zakonska prednostna pravica delničarjev v takem primeru še vedno uživa
prednost pred dogovorjenim prednostnim upravičenjem imetnikov obveznic, vendar pa
družba ne bo več prosta odškodninske odgovornosti, če novih delnic imetnikom obveznic
ne bo mogla izročiti (a contrario drugi odstavek 338. člena ZGD-1).
Kot možna oblika premostitve konflikta med obema pravicama se v literaturi navaja t.i.
dodatno pogojno povečanje osnovnega kapitala, ki je namenjeno prav zagotovitvi
izpolnljivosti družbine obveznosti v razmerju do imetnikov obveznic614. Govora je o tem,
da skupščina sklene pogojno povečati osnovni kapital najprej v obsegu, ki je potreben, da
bodo lahko imetniki obveznic pridobili tolikšno količino delnic, do kakršne so upravičeni
ob izdaji obveznic, dodatno pa še v obsegu, ki je namenjen pridobitvi dodatnih delnic v
611 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 294, str. 1140. 612 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 125, str. 557. 613 Prim. izvajanja pod točko 3.4.5..
152
primeru morebitnih bodočih dokapitalizacij družbe (t.j. rednih povečanj osnovnega
kapitala ali povečanj iz odobrenega kapitala). Prednostna pravica delničarjev tu ne more
biti ovira zagotovitvi dodatnih delnic, saj je pri pogojnem povečanju izključena ex lege.
Da bi se vzpostavila nevtralnost njihovega položaja, morajo seveda imetniki obveznic
(imeti možnost) dodatno prejeti toliko delnic, da ostane prvotni kapitalski delež
neprizadet (nezmanjšan). Ugotovimo lahko, da imamo tu opraviti z nekakšno
»salomonsko rešitvijo«, saj je možna zadovoljitev imetnikov obveznic, ne da bi bili pri
tem prikrajšani obstoječi delničarji. Oziroma zrcalno, ohraniti je mogoče prednostno
pravico delničarjev, brez da bi bilo za to treba žrtvovati interese imetnikov obveznic.
Konstrukcija z dodatnim pogojnim povečanjem osnovnega kapitala s pravnega vidika
načeloma ne vzbuja pomislekov. Opisano »pogojno« upravičenje do dodatnih delnic je
namreč inkorporirano v sami obveznici, zato v pride v poštev neposredna (in ne le
smiselna) uporaba prve alinee prvega odstavka 343. člena ZGD-1. Težavna pa utegne biti
praktična izvedljivost take možnosti. Največja težava je v tem, da ni moč vnaprej z
gotovostjo predvideti, ali bo tekom veljavnosti obveznic družba osnovni kapital sploh
povečevala, in če ga bo, za koliko. Nominalni znesek pogojnega povečanja osnovnega
kapitala pa mora biti določen (fiksiran) že vnaprej, t.j. ob sami izdaji obveznic, kar terja
vnaprejšnjo (špekulativno) oceno o količini delnic, ki jih bo v prihodnosti morda
potrebno zagotoviti. Predimenzionirana ocena ima za posledico nastanek nepotrebnih
stroškov in napačen vtis o obsegu vezanosti družbe iz pogojnega povečanja osnovnega
kapitala615. Če pa se izkaže, da je bil nominalni znesek ocenjen prenizko, bo
onemogočena popolna zadovoljitev vseh imetnikov obveznic. Dodatno težavo utegne
predstavljati zakonska zgornja meja pogojnega povečanja osnovnega kapitala (drugi
odstavek 343. člena ZGD-1), sploh če vemo, da je osnova za izračun maksimalnega
povečanja znesek osnovnega kapitala, ki obstaja med sklepanjem o pogojnem povečanju
kapitala (ne pa znesek osnovnega kapitala po kasnejših povečanjih)616.
Izkaže se, da s pravnoposlovno podelitvijo prednostne pravice imetnikov obveznic ni
mogoče vnaprej z gotovostjo popolno zavarovati pred razvodenitvijo njihovega položaja.
Zato je priporočljivo, da se - za primer, da varstvo s prednostno pravico spodleti -
predvidijo še rezervni varovalni mehanizmi. V poštev pride denarno nadomestilo,
614 M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 130, str. 1337. 615 Podatek o nominalnem znesku pogojnega povečanja osnovnega kapitala se publicira z registracijo sklepa skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala (346. člen ZGD-1 in prvi odstavek 12. člena Uredbe o vpisu v sodni register). 616 Povzeto po M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 296, str. 1141.
153
prilagoditev menjalnega razmerja oziroma opcijske cene, ipd.617. Različne oblike
izpolnitve so lahko zasnovane tudi kot alternativne obveznosti družbe, kjer ima pravico
izbire bodisi družba (dolžnik) bodisi imetnik obveznice (upnik)618.
b.) Predčasna uresničitev zamenjalnega/opcijskega upravičenja: Družba lahko imetnikom
obveznic ponudi tudi možnost predčasne realizacije upravičenja do pridobitve delnic.
Osnovna ideja je, da lahko imetniki ne glede na siceršnje zamenjalne/opcijske termine to
upravičenje v primeru rednega povečanja osnovnega kapitala družbe/izrabe odobrenega
kapitala »unovčijo« predčasno in nato kot delničarji z (zakonsko) prednostno pravico
participirajo pri vpisu novih delnic619. Ker se prednostni upravičenci določijo po stanju na
presečni dan, morajo imetniki obveznic delnice imeti v posesti že na ta dan620.
Natančneje, v centralni register morajo biti kot delničarji vpisani v časovnem trenutku
zaprtja informacijskega sistema centralnega registra na presečni dan. Da bi si zagotovili
udeležbo pri vpisovanju novih delnic, lahko torej imetniki obveznic zamenjalno oziroma
opcijsko upravičenje izvršijo tudi na presečni dan, če to le storijo pred navedenim
presečnim trenutkom.
Slaba stran obravnavane možnosti je seveda v tem, da so imetniki obveznic na nek način
prisiljeni v konverzijo/nakup delnic, saj opustitev izvršitve upravičenja vodi v
razvodenitev njihovega položaja. Problem utegne biti tudi v tem, da dogovorjeni pogoji
izvršitve upravičenja imetnikom nalagajo, da morajo (če se za predčasno izvršitev
odločijo) upravičenje izvršiti npr. že v določenem roku pred dnem zasedanja skupščine.
Tedaj bodo namreč imetniki izpostavljeni riziku, da povečanje osnovnega kapitala na
skupščini sploh ne bo izglasovano, imetniki pa so upravičenje do pridobitve delnic
realizirali izključno iz razloga, da bodo lahko kot delničarji prejeli nove -
»dokapitalizacijske« delnice. Ko enkrat postanejo delničarji, kolesja več ni mogoče
zavrteti nazaj, ne glede na to, da povečanje osnovnega kapitala morda ni uspelo621. Prav
tako ne pride v poštev »pogojna« predčasna izvršitev zamenjalnega/opcijskega
617 Tako tudi M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 127, str. 558. 618 Gl. več o institutu alternativnih obveznosti A. Polajnar Pavčnik v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 137, str. 543 – 548. 619 Prim. M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 130, str. 1337. 620 Prim. izvajanja pod točko 3.4.2.. 621 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 295, str. 1141: »Denkbar wäre (…), dass die Gesellschaft ein Recht zum Umtausch oder zum Bezug noch vor Vornahme des Kapitalerhöhungsbeschluss einräumt; an die Ausübung dieses Rechts durch die Wandel- und Optionsgläubiger wäre sie aber auch dann gebundene, wenn die Kapitalerhöhung gar nicht zustandekommt.«
154
upravičenja (izvršitev samo za primer, da skupščina izglasuje sklep o povečanju
osnovnega kapitala).
c.) Prilagoditev menjalnega razmerja/opcijske cene delnic: Imetniki obveznic so lahko
varovani tudi s klavzulo o (samodejni) prilagoditvi menjalnega razmerja/opcijske cene
delnic spremenjenim razmerjem, ki nastanejo z učinkovanjem povečanja osnovnega
kapitala. Število delnic, do katerih so upravičeni imetniki, in, če gre za delnice z
nominalnim zneskom, njihov nominalni znesek, ostanejo enaki, zmanjša pa se opcijska
cena delnic (pri obveznicah z delniško nakupno opcijo) oziroma dolgovano doplačilo (pri
zamenljivih obveznicah)622. Pri zamenljivih obveznicah je možna tudi prilagoditev
menjalnega razmerja na način, da se zmanjša količina obveznic, ki jih je ob zamenjavi za
delnice dolžan izročiti imetnik623. Če navedeni načini za izravnavo prikrajšanja imetnikov
ne zadoščajo, pride v poštev denarno (do)plačilo družbe. Slednje se lahko predvidi tudi
kot edina oblika nadomestitve prikrajšanja (brez sočasnega znižanja opcijske
cene/spremembe menjalnega razmerja). V vsakem primeru pa mora biti upoštevana
prepoved izdaje delnic pod pari. Najmanjši emisijski znesek delnic torej predstavlja
zakonsko spodnjo mejo dopustne prilagoditve (prvi odstavek 173. člena in drugi odstavek
350. člena ZGD-1)624.
Obravnavani način varovanja naslavlja problem premoženjskega prikrajšanja imetnikov
obveznic (razvrednotenje delnic, do katerih so upravičeni) v primeru povečanja
osnovnega kapitala, ne rešuje pa problema razvodenitve bodoče članske udeležbe. Za
popolno(ejšo) zaščito interesov imetnikov je zato smotrna kombinacija z drugimi
varovalnimi instrumenti625.
5.3.2. Statusna preoblikovanja
Temeljitejše zakonsko varstvo imetniki obveznic uživajo v pravu statusnih preoblikovanj.
Pri združitvi (pripojitvi ali spojitvi) velja, da če je prevzeta družba izdala zamenljive
obveznice ali obveznice z delniško nakupno opcijo, je treba imetnikom teh pravic
zagotoviti enakovredne pravice v prevzemni oziroma novoustanovljeni družbi. Če
prevzemna oziroma novoustanovljena družba ne zagotovi enakovrednih pravic, lahko
622 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 291, str. 1139. 623 Možnost prilagoditve menjalnega razmerja se dopušča tudi v nemški literaturi. Gl. O. Seiler v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 154, str. 363, in M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 131, str. 1337. V domači literaturi gl. S. Prelič, op. cit. 16, str. 61. 624 Prim. M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, Ibidem, r. št. 131, str. 1337.
155
vsak imetnik obveznice od prevzemne oziroma novoustanovljene družbe zahteva denarno
doplačilo (prvi in drugi stavek 593. člena in prvi odstavek 616. člena ZGD-1). Tu gre za
posebno obliko alternativne obveznosti prevzemne (novoustanovljene) družbe, ki ima dva
predmeta, vendar mora prevzemna (novoustanovljena) družba izpolniti samo eno od obeh
obveznosti. Prevzemna (novoustanovljena) družba ima tudi pravico izbire, izbiro enega
od alternativnih predmetov obveznosti (bodisi zagotovitev enakovrednih pravic –
zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo bodisi izplačilo
denarnega doplačila za izgubo teh pravic) pa opravi tako, da v pogodbi o
pripojitvi/spojitvi določi, katerega od alternativnih predmetov obveznosti je izbrala. Z
vpisom pripojitve/spojitve v sodni register se zaradi publicitetnih učinkov vpisa šteje, da
je prevzemna (novoustanovljena) družba imetnike obveznic obvestila o izbiri. S tem je
izbira opravljena in se ne more več spremeniti (prvi odstavek 385. člena OZ)626.
Ekvivalentno varstvo kot pri pripojitvi/spojitvi je na podlagi smiselne uporabe določbe
593. člena ZGD-1 imetnikom obveznic zagotovljeno tudi pri delitvi (drugi odstavek 636.
člena in prvi odstavek 638. člena ZGD-1) in izčlenitvi (deseti odstavek 623. člena ZGD-
1).
5.3.3. Vključene družbe
Vključene družbe so oblika povezanih družb, v katerih je medsebojna povezanost
najtesnejša, in pomenijo popolno gospodarsko integracijo ene kapitalske družbe v drugo,
vendar obe ohranita pravno samostojnost. Pravna podlaga za vključene družbe ni
pogodba, temveč sklep skupščine družbe, ki se vključuje627. Na podlagi prvega odstavka
555. člena ZGD-1 se lahko delniška družba s sklepom skupščine vključi v drugo-glavno
družbo, če pripada najmanj 95% vseh njenih delnic glavni družbi. V skladu z drugim
odstavkom 555. člena ZGD-1 je sklep o vključitvi veljaven, če z njim soglaša skupščina
glavne družbe, sklep o soglasju pa mora biti sprejet z najmanj tričetrtinsko večino pri
sklepanju zastopanega osnovnega kapitala.
Z vpisom vključitve v sodni register preidejo na glavno družbo vse delnice, ki niso v
njenih rokah, izstopajoče delničarje pa zakon varuje s priznavanjem pravice do primerne
625 Gl. zgoraj. 626 Povzeto po N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 511. Prim. B. Grunewald v M. Lutter, M. Winter in drugi, Umwandlungsgesetz Kommentar, Band I, 3. neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 2004, r. št. 5-18, str. 502-507.
156
odpravnine (556. člen ZGD-1). Po drugi strani zakon načina varovanja imetnikov
obveznic pri vključitvi ne določa. Primerjalna literatura se zavzema za smiselno uporabo
varovalnih instrumentov iz prava statusnih preoblikovanj. Glavna družba mora torej
imetnikom obveznic zagotoviti enakovredne pravice, kot so jih imetniki imeli v razmerju
do vključene družbe. Poslej se zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje nanaša na
delnice glavne družbe, medtem ko upravičenje do pridobitve delnic vključene družbe
preneha628. Tako sklepanje podpira tudi določba tretje alinee prvega odstavka 561. člena
ZGD-1, po kateri vključitev preneha, če vse delnice niso več v rokah glavne družbe629. V
kolikor bi bilo zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje po vključitvi še vedno
usmerjeno v delnice vključene družbe, bi se navedeni razvezni pogoj izpolnil že v
trenutku, ko bi upravičenje udejanjil samo eden izmed imetnikov obveznic. Opora
navedenemu zaključku je tudi določba drugega stavka drugega odstavka 556. člena ZGD-
1, po kateri se izstopajočim delničarjem kot odpravnina zagotovijo delnice glavne družbe.
Če člansko udeležbo v vključeni družbi nadomesti članstvo v glavni družbi, je
konsistentno, da tudi upravičenje do pridobitve delnic vključene družbe konvertira v
upravičenje do pridobitve delnic glavne družbe.
Vključitev se od statusnega preoblikovanja razlikuje v toliko, da pri vključitvi glavni
dolžnik glede osnovnih upravičenj iz obveznice, t.j. terjatve na plačilo glavnice in obresti,
ni glavna družba (ta je »le« solidarni dolžnik – 558. člen ZGD-1), ampak je to še naprej
vključena družba630, medtem ko pri statusnem preoblikovanju imetnik obveznic celoten
kompleks upravičenj uveljavlja le še napram prevzemni/novi družbi. Vključitev torej
privede do nekakšne cepitve pravic, oziroma bolje rečeno, cepitve (porazdelitve)
obveznosti med udeleženi družbi. Glavna družba je glavni (in edini) dolžnik glede
upravičenja do pridobitve delnic, vključena družba pa je glavni dolžnik glede plačila
glavnice in obresti.
Glavna družba mora uresničitev zamenjalnega/opcijskega upravičenja omogočiti s
pogojnim povečanjem osnovnega kapitala, če je bilo temu tako tudi v vključeni družbi631.
Ob smiselni uporabi 593. člena ZGD-1 sme glavna družba namesto enakovrednih pravic
imetnikom obveznic izplačati denarno nadomestilo. Pravica izbire pripada dolžniku, torej
glavni družbi.
627 H. M. Pivka in Š. Ivanjko v M. Kocbek (ur.) in drugi, Ibidem, str. 330-331. 628 M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 137, str. 1339-1340. 629 S sklicem na določbo 3. točke prvega odstavka § 327 nemškega AktG enako M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 318, str. 1148. 630 Prim. M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 137, str. 1340.
157
5.3.4. Pogodba o obvladovanju in pogodba o prenosu dobička
Pogodba o obvladovanju je pogodba, s katero družba podredi vodenje družbe drugi
družbi (prvi odstavek 533. člena ZGD-1). Pogodba o prenosu dobička pa je pogodba, s
katero se družba obveže, da svoj celotni dobiček prenese na drugo družbo (drugi odstavek
533. člena ZGD-1). Pri teh podjetniških pogodbah je zunanjim delničarjem med drugim
priznana pravica od obvladujoče družbe zahtevati, da pridobi njihove delnice za
pogodbeno določeno odpravnino. Kot odpravnina je lahko predvidena zagotovitev delnic
obvladujoče družbe ali družbe, od katere je obvladujoča družba odvisna, ali denarno
plačilo (prvi in drugi odstavek 553. člena ZGD-1). Oblika odpravnine se v konkretnem
primeru določi v podjetniški pogodbi, zunanji delničarji na izbiro nimajo vpliva632.
Obravnavane zakonske določbe je treba smiselno uporabiti glede varovanja imetnikov
obveznic z upravičenjem do delnic odvisne družbe oziroma družbe, ki prenaša dobiček.
Tem je treba zagotoviti bodisi upravičenje do delnic obvladujoče družbe bodisi jim
izplačati denarno odpravnino633.
5.3.5. Izključitev manjšinskih delničarjev (»Squeeze-out«)
Na podlagi prvega odstavka 384. člena ZGD-1 lahko skupščina delniške družbe na
predlog delničarja, ki je imetnik delnic družbe, ki predstavljajo najmanj 90% osnovnega
kapitala družbe (glavni delničar), sprejme sklep o prenosu delnic preostalih delničarjev
(manjšinskih delničarjev) na glavnega delničarja za plačilo primerne denarne odpravnine.
V skladu s tretjim odstavkom 387. člena ZGD-1 preidejo vse delnice manjšinskih
delničarjev na glavnega delničarja z vpisom sklepa o prenosu delnic v sodni register. O
izključitvi manjšinskih delničarjev glavni delničar ne odloča zgolj z enostransko izjavo
ali zahtevo, ki bi jo naslovil na manjšinske delničarje, ampak mora o tem sklep sprejeti
skupščina. Seveda pa bo glavni delničar sklep lahko izposloval, saj ima za to sam dovolj
glasov in kapitala. Pogoj za izključitev je imetništvo delnic, ki predstavljajo vsaj 90%
631 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 318, str. 1148. 632 H. M. Pivka in Š. Ivanjko v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 626, str. 325. 633 S sklicem na določbe § 305 nemškega AktG enako M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 138, str. 1340, in M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 319, str. 1148.
158
osnovnega kapitala634. Neizvršena zamenjalna oziroma opcijska upravičenja so pri
izračunu 90-odstotnega praga irelevantna635.
Z registracijo sklepa o prenosu delnic preneha tudi zamenjalno oziroma opcijsko
upravičenje imetnikov obveznic in ga zoper družbo več ne morejo uveljavljati636. Takšne
pravne posledice zakon sicer ne predvideva izrecno, je pa logična iz dveh razlogov. Če bi
imetniki obveznic ohranili pravico do pridobitve delnic, bi bili neopravičljivo v boljšem
položaju kot delničarji, ki jim članstvo v družbi z vpisom sklepa v register preneha637.
Ogrožena pa bi bila tudi stabilnost ukrepa, saj bi vsaka izvršitev upravičenja s strani
imetnikov obveznic pomenila, da glavni delničar ni več edini delničar v družbi, in bi
postopek izključitve manjšinskih delničarjev pravzaprav moral vedno znova ponavljati638.
Namesto do delnic družbe so imetniki obveznic ob smiselni uporabi prvega odstavka 384.
člena ZGD-1 upravičeni do primerne denarne odpravnine, ki jo je dolžan izplačati glavni
delničar639. Višino denarne odpravnine določi glavni delničar, pri čemer mora upoštevati
premoženjsko in profitno stanje družbe v trenutku, ko skupščina sklepa o prenosu delnic.
Denarna plačila se od objave vpisa sklepa letno obrestujejo 5% (smiselno prvi odstavek
385. člena v zvezi s petim in šestim stavkom drugega odstavka 556. člena ZGD-1).
Kljub temu, da imetniki obveznic delnic družbe več ne morejo dobiti, seveda ohranijo
»osnovna« upravičenja iz obveznic, torej terjatev na plačilo glavnice in obresti640. Te
obveznosti še nadalje bremenijo družbo641 (in ne glavnega delničarja; ta ni niti solidarni
dolžnik).
634 Tako M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 689. 635 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 72, str. 1560. 636 Prim. R. Süβmann, Die Behandlung von Options-und Wandelrechten in den einzelnen Squeeze-out-Verfahren, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 5/2013, str. 158. 637 U. Hüffer, op. cit. 166, r. št. 3, str. 1683. 638 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 323, str. 1149; U. Hüffer, Ibidem, r. št. 3, str. 1683. 639 Nesporno v nemški teoriji. Namesto vseh gl. O. Seiler v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 162, str. 365. 640 Obveznice torej na nek način »konvertirajo« iz hibridnih v »navadne«. 641 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 323, str. 1149.
159
5.3.6. Likvidacija
Začetek postopka likvidacije nima vpliva na zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje.
Izvršljivo je vse do zaključka postopka642. Ker pa začetek likvidacije napoveduje
(verjetno) prenehanje družbe, je smotrno, da se za ta primer ob izdaji obveznic predvidi
možnost predčasne izvršitve navedenega upravičenja643. Upravičenci lahko nato kot
delničarji participirajo pri razdelitvi družbinega premoženja (prvi odstavek 418. člena
ZGD-1). Morebitne še obstoječe »osnovne« obvezniške terjatve (glavnica, obresti) pa se
v likvidaciji poplačajo na enak način, kot terjatve vseh ostalih upnikov.
642 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 69, str. 1431. Prim. sodbo BGH II ZR 250/55. Iz obrazložitve: »Die Auflösung einer Aktiengesellschaft schließt nicht aus, daß eine vor Auflösung der Gesellschaft beschlossene bedingte Kapitalerhöhung noch während des Liquidationsstadiums durchgeführt wird.« 643 Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 134, str. 560.
160
6. TEMELJNO O BILANCIRANJU ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN
OBVEZNIC Z DELNIŠKO NAKUPNO OPCIJO
6.1. Družba – izdajateljica obveznic
»Osnovne« obveznosti iz zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno
opcijo, t.j. dolg iz naslova vračila glavnice in plačila obresti, družba-izdajateljica
obveznic izkaže na pasivni strani bilance stanja med bodisi dolgoročnimi bodisi
kratkoročnimi obveznostmi. Dolgoročne obveznosti so obveznosti z rokom zapadlosti
plačila, daljšim od leta dni od njihovega nastanka oziroma od datuma bilance stanja644.
Kratkoročne obveznosti pa so obveznosti v zvezi s financiranjem lastnih sredstev, ki
zapadejo v plačilo v obdobju, krajšem od leta dni645. Obveznost iz naslova plačila
glavnice se izkaže v višini nominalnega zneska obveznic ne glede na morebitni višji ali
nižji emisijski znesek obveznice646.
Zneski, ki jih družba pridobi pri izdaji obveznic nad njihovim nominalnim zneskom, se
izkažejo med kapitalskimi rezervami (druga točka prvega odstavka 64. člena ZGD-1).
Gre torej za položaj, ko je emisijski znesek višji od nominalnega zneska obveznic, in se
za znesek pozitivne razlike med obema oblikujejo kapitalske rezerve. Ta razlika
praviloma pomeni odmeno za zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje.
Ni izključeno, da se obveznice izdajo brez aggia, a se bo prednost, ki jo v primerjavi z
»običajnimi« obveznicami predstavlja zagotovitev upravičenja do pridobitve delnic,
odrazila v ugodnejšem obrestovanju. Poenostavljeno povedano, nadomestilo za
zagotovitev tega upravičenja predstavlja razlika med (višjo) tržno obrestno mero in
(nižjo) obrestno mero, ki jo izposluje družba647. V osnovi se razlika kvantificira tako, da
se izračuna, v kolikšnem obsegu bi takšno ugodnejše obrestovanje vplivalo na
(hipotetični) emisijski znesek »običajne« obveznice, t.j. za koliko bi bil emisijski znesek
644 Gl. pojasnila AJPES na www.ajpes.si/fipo/Pojasnila_za_gd_2006.asp; prim. SRS 9.25.a):» Dolgoročni dolg je dolg, ki v skladu s pogodbo ali drugim pravnim aktom dokončno zapade v plačilo v obdobju, daljšem od leta dni.« 645 Gl. pojasnila AJPES na www.ajpes.si/fipo/Pojasnila_za_gd_2006.asp; prim. SRS 9.25.b): Kratkoročni dolg je dolg, ki v skladu s pogodbo ali drugim pravnim aktom zapade v plačilo najkasneje v letu dni ali je na dan sestavitve bilance stanja že zapadel v plačilo. 646 Prim. M. Stadler v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 74, str. 1318. 647 Prim. O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 114, str. 1643; K. J. Hopt, A. Baumbach in K. Duden, Handelsgesetzbuch, mit GmbH & Co., Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Handelsklauseln, Bank-und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), Band 9, 28., neubearbeitete und erweiterte Auflage, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1989, str. 735.
161
»običajne« obveznice, če bi družba (hipotetično) izdala takšne obveznice (in ne
zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo, ki jih dejansko
izdaja), zaradi nižje obrestne mere nižji od nominalnega zneska obveznice. Znesek, ki ga
dá tak izračun (poimenovan tudi kot »prihranjeni disaggio«), se izkaže v kapitalskih
rezervah ob smiselni uporabi druge točke prvega odstavka 64. člena ZGD-1648.
Izvršitev ali neizvršitev upravičenja do pridobitve delnic na oblikovane kapitalske rezerve
nima vpliva, sproščajo se lahko le pod pogoji iz desetega odstavka 64. člena ZGD-1. Pri
zamenljivi obveznici mora družba ob uresničitvi zamenjalnega upravičenja na pasivi
izknjižiti obveznosti. Za morebitno razliko med višjim nominalnim zneskom obveznice in
nižjim najmanjšim emisijskim zneskom delnic se oblikujejo kapitalske rezerve po prvi
točki prvega odstavka 64. člena ZGD-1. To velja smiselno enako pri obveznici z delniško
nakupno opcijo, kjer ima imetnik možnost, da delnice »vplača« z izročitvijo obveznice
družbi649. Obratno se morebitna razlika med nižjim emisijskim zneskom zamenljivih
obveznic, in višjim najmanjšim emisijskim zneskom delnic krije na način iz drugega
odstavka 350. člena ZGD-1650.
Emisijo zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo morajo srednje in
velike družbe poočititi tudi v prilogi k izkazom, in sicer tako, da za vsako od teh vrst
vrednostnih papirjev navedejo njihovo število in pravice, ki iz njih izhajajo (7. točka
tretjega odstavka in četrti odstavek 69. člena ZGD-1).
6.2. Družba – imetnica obveznic
Naložbo v zamenljivo obveznico oziroma obveznico z delniško nakupno opcijo družba
izkaže po odplačni vrednosti med finančnimi naložbami v posesti do zapadlosti v
plačilo651,652. Finančne naložbe so sestavni del finančnih instrumentov družbe (podjetja)
648 M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 328, str. 1151; O. Haberstock in G. Greitemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, Ibidem, r. št. 114, str. 1643. Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 192, str. 575. Slednji avtor navaja tudi alternativne metode za izračun razlike v obrestovanju, npr. s kapitalizacijo obresti za celotno obdobje veljavnosti obveznice. 649 Gl. izvajanja pod točko 2.4.1.3.. 650 Tako s sklicem na določila nemških HGB in AktG M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 332, str. 1152. 651 Prvi in drugi odstavek Pojasnila 1 k SRS 3 (2016) - Izkazovanje in vrednotenje dolžniških finančnih instrumentov, ki se pod določenimi pogoji lahko spremenijo v lastniške (mezzanin naložbe) (Uradni list RS, št. 56/2016; v nadaljnjem besedilu: »Pojasnilo 1 k SRS 3«). 652 Finančne naložbe v posesti do zapadlosti v plačilo so neizpeljana finančna sredstva z določenimi ali določljivimi plačili in določeno zapadlostjo v plačilo, ki jih organizacija nedvoumno namerava in zmore posedovati do zapadlosti v plačilo, razen tistih, a) ki jih po začetnem pripoznanju označi kot
162
in so finančna sredstva, ki jih ima družba (podjetje) naložbenik, da bi z donosi, ki izhajajo
iz njih, povečevala svoje finančne prihodke653.
Izročitev zamenljive obveznice v zameno za delnice ali »vplačilo« delnice z izročitvijo
obveznice z delniško nakupno opcijo pomeni spremembo dolžniškega finančnega
instrumenta v kapitalski finančni instrument v smislu Pojasnila 1 k SRS 3. Zato ga mora
družba prerazvrstiti iz kategorije finančnih naložb v posesti do zapadlosti v plačilo med
za prodajo razpoložljiva finančna sredstva654 po njegovi odplačni vrednosti na dan
prerazvrstitve. Odplačna vrednost takega finančnega inštrumenta na dan prerazvrstitve
postane njegova nova nabavna vrednost (drugi odstavek Pojasnila 1 k SRS 3).
izmerjene po pošteni vrednosti prek poslovnega izida; b) ki jih označi kot razpoložljive za prodajo ter c) ki ustrezajo opredelitvi posojil. (SRS 3.43.) 653 M. Kunšek, Zadnje pojasnilo k SRS se nanaša na mezzanin naložbe, Pravna praksa, št. 33/2010, str. 22. 654 Za prodajo razpoložljiva finančna sredstva so tista neizpeljana finančna sredstva, ki so razvrščena kot razpoložljiva za prodajo ali ki niso razvrščena kot a) posojila, b) finančne naložbe v posesti do zapadlosti v plačilo ali c) finančna sredstva, izmerjena po pošteni vrednosti prek poslovnega izida. (SRS 3.45.)
163
7. SKLEP SKUPŠČINE O POGOJNEM POVEČANJU OSNOVNEGA
KAPITALA ZARADI URESNIČITVE PRAVIC IMETNIKOV
ZAMENLJIVIH OBVEZNIC IN OBVEZNIC Z DELNIŠKO NAKUPNO
OPCIJO
7.1. Uvodno
Upravičenju do pridobitve delnic, ki ga imetnikom dajejo zamenljive obveznice in
obveznice z delniško nakupno opcijo, stoji nasproti obveznost družbe, da delnice
efektivno zagotovi. Izdaja obveznic sama po sebi še ni jamstvo za to, da bodo imetniki,
če se bodo odločili za uresničitev zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja, delnice
tudi dejansko prejeli. V ta namen mora družba poskrbeti za zadostno razpoložljivost
bodisi »mladih« bodisi lastnih delnic.
Družba lahko »mlade« delnice načeloma zagotovi na vse tri zakonske načine efektivnega
povečanja osnovnega kapitala, torej prek rednega povečanja osnovnega kapitala
(povečanja osnovnega kapitala z vložki), prek odobrenega kapitala ali prek pogojnega
povečanja osnovnega kapitala655. Vendar sta ob upoštevanju zakonskih izvedbenih zahtev
prva dva načina v primerjavi s pogojnim povečanjem izrazito okorna z vidika potrebe po
učinkoviti zamenjavi obveznic za delnice oziroma realizaciji opcije, obenem pa je slabša
tudi kakovost varovanja pravnega položaja imetnikov obveznic. Tako imajo npr.
delničarji tako pri rednem povečanju kot pri odobrenem kapitalu prednostno pravico do
vpisa novih delnic. Zato bi bila za izročitev delnic imetnikom obveznic v konkretnem
primeru nujno potrebna izključitev prednostne pravice, ki pa je seveda pogojena z
izpolnitvijo strogih formalnih in materialnih predpostavk. Temu primerno je večji riziko
izjalovitve ukrepa zaradi morebitnih obrambnih tožb delničarjev. Uporabnost teh dveh
načinov je slabša tudi zavoljo zakonske zahteve, da osnovnega kapitala ni mogoče
povečati, dokler dosedanji vložki niso v celoti vplačani (peti odstavek 333. člena in tretji
odstavek 354. člena ZGD-1). Nadalje, članske pravice tu nastanejo šele z registracijo
povečanja osnovnega kapitala (konstitutivni registrski vpis) in ne že z izdajo delnic (340.
člen in prvi odstavek 354. člena ZGD-1). To pa za imetnike obveznic predstavlja
tveganje, da članstva, če druga registracija iz kateregakoli razloga spodleti, ne bodo
655 Povečanje osnovnega kapitala iz sredstev družbe ne pride v poštev, ker gre pri tem le za računsko operacijo s prerazporejanjem posameznih kategorij lastnega kapitala v osnovni kapital na pasivi (prvi
164
pridobili, in to kljub temu, da so delnice pravilno vpisali (t.j. skladno s pogoji izvršitve
zamenjalnega/opcijskega upravičenja) in izpolnili tudi obveznost prispevati vložek. Prav
tako pričakovanja imetnikov obveznic niso varovana pred morebitnimi naknadnimi
posegi skupščine, kajti ta lahko sklep o povečanju osnovnega kapitala oziroma o podelitvi
pooblastila poslovodstvu za povečanje osnovnega kapitala z novim sklepom kadarkoli
razveljavi. Odobreni kapital je problematičen tudi zaradi časovne omejitve statutarnega
pooblastila poslovodstvu za povečanje osnovnega kapitala, zaradi katere bi lahko družba
izdala le obveznice, pri katerih bi bila izvršljivost upravičenja do pridobitve delnice
omejena na največ 5 let.
Pogojno povečanje osnovnega kapitala je po drugi strani mnogo fleksibilnejši instrument,
saj omogoča pridobivanje kapitala, katerega višina v trenutku skupščinskega odločanja še
ni dokončno znana. Zato je »pisan na kožo« koncepciji zamenljivih obveznic in obveznic
z delniško nakupno opcijo, saj omogoči, da se osnovni kapital poveča samo (in natanko)
toliko, kolikor je to potrebno za izpolnitev družbine obveznosti izročitve delnic
imetnikom obveznic656. Natančno višino »dejanskega« povečanja določijo imetniki z
uresničitvijo zamenjalnega/opcijskega upravičenja. Če del pogojnega kapitala ostane
neizkoriščen, to na položaj tistih imetnikov obveznic, ki so realizirali upravičenje do
pridobitve delnic, nima nobenega vpliva.
Zgoraj omenjenih slabosti, ki so značilne za redno povečanje osnovnega kapitala in
odobreni kapital, pri pogojnem povečanju osnovnega kapitala ni. Prednostna pravica
obstoječih delničarjev je izključena po samem zakonu. Popolno plačilo dosedanjih
vložkov ni predpostavka pogojnega povečanja. Izvršljivost zamenjalnega/opcijskega
upravičenja se lahko zagotovi v poljubno dolgem časovnem obdobju657. Osnovni kapital
je povečan že z izdajo delnic (351. člen ZGD-1). V trenutku, ko so delnice izdane, zato
imetniki obveznic postanejo tudi člani družbe, kar pomeni, da je vstop imetnikov v
članstvo tako rekoč odvisen le od njihove (izjave) volje. Izjemnega pomena je tudi
prepoved poznejšega skupščinskega poseganja v pričakovalno pravico imetnikov, saj
sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala ni dopustno razveljaviti.
Pogojno povečanje osnovnega kapitala je kot način izpolnitve družbine obveznosti
atraktivnejši tudi, če ga primerjamo z izpolnitvijo z lastnimi delnicami. Najprej gre tu za
absolutno prepoved vpisovanja lastnih delnic (229. člen ZGD-1) ter za le omejeno
odstavek 358. člena ZGD-1), upravičenci do novih delnic iz takšnega povečanja pa so izključno obstoječi delničarji (363. člena ZGD-1). 656 Prim. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 1, str. 161.
165
dopustnost derivativnega pridobivanja lastnih delnic (247. člen ZGD-1). Pomanjkljivosti
izvedbe z lastnimi delnicami poleg pravnih predstavljajo tudi gospodarski dejavniki.
Družba je namreč izpostavljena nevarnosti, da bo morala lastne delnice odkupovati po
visokih cenah, če njihova cena na trgu narašča. Pridobitev na sekundarnem trgu pomeni,
da mora družba del likvidnih sredstev, pridobljenih z izdajo obveznic, porabiti za
financiranje nakupa delnic, s čimer so pozitivni učinki sicer uspešne emisije v določeni
meri zreducirani658.
Suma sumarum, pogojno povečanje osnovnega kapitala pomeni prednost tako za družbo,
saj v znatni meri prispeva k fleksibilnosti njenega financiranja, kot za imetnike obveznic,
ki jim ta način povečanja predstavlja jamstvo za pridobitev delnic, v kolikor se za to
odločijo659. Prav tako niso nezaščiteni obstoječi delničarji. Med drugim jih varujejo
zakonska zahteva po kvalificirani kapitalski večini za sprejetje sklepa skupščine, ki se
lahko s statutom še dodatno poostri, predpisane obvezne sestavine skupščinskega sklepa
in kvantitativna omejitev pogojnega povečanja660. Izostanek prednostne pravice do vpisa
novih delnic pa je »kompenziran« s prednostnim upravičenjem do nakupa obveznic po
četrtem odstavku 371. člena ZGD-1.
Pogojnost tega načina povečanja ne pomeni, da je sprejetje sklepa o povečanju vezano na
kakršnekoli pogoje, pač pa je pogojna sama izvedba povečanja. Pogojnost se kaže z
vidika obsega in časovnega trenutka povečanja, saj ni vnaprej gotovo, kolikšen del
upravičencev (če sploh) se bo odločil za vpis delnic ter v kakšnem obsegu in kdaj661.
Temeljni korporacijskopravni akt pogojnega povečanja je sklep skupščine. Celoten
postopek pogojnega povečanja osnovnega kapitala pa se deli na sledeče faze:
- sprejetje sklepa skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala iz razloga po
prvi alinei prvega odstavka 343. člena ZGD-1;
- prijava in vpis skupščinskega sklepa v sodni register ter objava vpisa;
- izdaja zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo662;
- podaja izjave o uresničitvi upravičenja do pridobitve delnic;
657 Tako tudi O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, Ibidem, r. št. 6-8, str. 161-162. 658 S. Prelič, Pogojno povečanje osnovnega kapitala zaradi izvedbe zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja imetnikov mešanih obveznic, Podjetje in delo, št. 3-4/1999. 659 Podobno O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 3, str. 161. 660 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 3, str. 1279. 661 D. Jovanovič, Osnovni kapital in varstvo upnikov ter družbenikov, Doktorska disertacija, Pravni fakultet Sveučilišta u Zagrebu, Zagreb 2006, str. 161. 662 Emisija obveznic seveda sama za sebe predstavlja poseben postopek, ki se lahko opravi bodisi pred bodisi po registraciji sklepa skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Če se opravi prej, upravičenci delnic do registracije sklepa ne morejo vpisati (348. člen ZGD-1).
166
- vplačilo emisijskega zneska delnic;
- izdaja delnic;
- prijava in vpis povečanja osnovnega kapitala v sodni register663.
7.2. Pogojni kapital kot sestavina statuta
V doktrini so deljena mnenja o tem, ali sprejetje sklepa o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala predstavlja statutarno spremembo, ali je torej v takem primeru statutarno listino
treba obvezno korigirati z navedbo podatkov o pogojnem povečanju osnovnega kapitala,
spremembo statuta pa priglasiti sodnemu registru. Zagovorniki obveznega zapisa
pogojnega kapitala v statutu prepričljivih razlogov za to ne navajajo664. Sprejetje
skupščinskega sklepa o pogojnem povečanju naj bi pomenilo materialno spremembo
statuta, ki vzpostavlja potrebno podlago za to, da z izdajo delnic neposredno nastanejo
članske pravice665. Temu ni mogoče pritrditi. Statutarno spremembo v materialnem
pogledu namreč povzroči šele izdaja delnic, kajti šele takrat se osnovni kapital dejansko
poveča (351. člen ZGD-1). Znesek osnovnega kapitala kot obvezna sestavina statuta po
četrti alinei prvega odstavka 183. člena ZGD-1 ostane vse dotlej nespremenjen, zato do
takrat v statutarno besedilo ni treba posegati. (Maksimalni) znesek pogojnega povečanja,
ki je določen v sklepu skupščine, se morda sploh nikdar ne bo »pretvoril« v dejansko
povečanje osnovnega kapitala. Na prvi pogled tezo o pogojnem kapitalu kot statutarni
spremembi podpira primerjava z institutom odobrenega kapitala, saj je v skladu s 353.
členom ZGD-1 pooblastilo poslovodstvu za povečanje osnovnega kapitala obvezna
sestavina statuta, in sicer ne glede na to, ali se osnovni kapital kasneje tudi v resnici
poveča ali ne. Vendar je pri odobrenem kapitalu zapis pooblastila v statutu izrecna
zakonska zahteva, medtem ko zakon za pogojni kapital primerljive določbe ne
predvideva.
Vnos podatkov o pogojnem povečanju osnovnega kapitala v statut pa ni prepovedan666.
Govora je torej o fakultativni in ne o obligatorni statutarni sestavini. Če se družba za to
663 J. Barbić, Pravo društava, Knjiga druga, Društva kapitala, Drugo, dopunjeno izdanje, »Organizator«, Zagreb 2001, str. 552. 664 Prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 2, str. 285; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 21, str. 511. 665 Tako A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 21, str. 511. 666 Tako v nemški literaturi O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 19, str. 164; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 5, str. 1279; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E.
167
možnost odloči, mora postopati po določbah 332. člena ZGD-1 in 27. člena Uredbe o
vpisu v sodni register. Poslovodstvo je torej dolžno spremembo statuta prijaviti za vpis v
register, prijavi pa priložiti sklepa skupščine o spremembi statuta in o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala ter prečiščeno besedilo statuta z notarjevim potrdilom, da
se spremenjene določbe statuta ujemajo s sklepom o spremembi statuta. Ta prijava je
lahko združena s prijavo za registracijo samega sklepa skupščine o pogojnem povečanju
po določbi prvega odstavka 346. člena ZGD-1667.
Možnost, da se določbe o pogojnem kapitalu v statut vnesejo že ob ustanovitvi družbe
(torej v prvotni statut), pretežni del literature odklanja kot nedovoljeno. Kot poglavitni
argument proti takšni možnosti se navaja zakonska sistematika. ZGD-1 namreč izrecno
vzpostavlja možnost določitve odobrenega kapitala v prvotnem statutu (prvi odstavek
353. člena ZGD-1), medtem ko za pogojni kapital takšne možnosti ne predvideva668.
Taka utemeljitev vendarle deluje pretirano formalistično, pa tudi nekoliko
nekonsistentno. Če v teoriji ni dvoma, da se lahko določila o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala s statutarno spremembo opredelijo vsaj kot fakultativna sestavina
statuta669, dasiravno te možnosti zakon ne določa izrecno, potem ni logično, da se
prepoved določitve pogojnega kapitala v prvotnem statutu na drugi strani utemelji s
formalističnim argumentom – da ne obstaja zakonska določba, ki bi takšno možnost
dopuščala. Prej se zdi, da čvrstih razlogov, zaradi katerih pogojnega povečanja
osnovnega kapitala v prvotnem statutu ne bi bilo dovoljeno dogovoriti vsaj kot
fakultativno vsebino, ni. Ravno nasprotno. Kakor navajata Rieder in Holzmann, v praksi
ni izključeno, da bodo ustanovitelji zainteresirani za to, da se že v fazi inkorporacije z
oblikovanjem statutarnih določb o pogojnem povečanju osnovnega kapitala
vzpostavi/olajša možnost kasnejšega morebitnega (potencialnega) financiranja družbe z
izdajo zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo670 (saj bo v
primeru morebitne emisije obveznic izvršljivost upravičenja do pridobitve delnic že takoj
zagotovljena). Eventualni nasprotniki takšne statutarne klavzule pa že po naravi stvari ne
Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 11, str. 1379; posredno tudi C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 19, str. 1399. 667 Glede možnosti združitve prijav s sklicem na določbo § 195 nemškega AktG enako C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, Ibidem, r. št. 19, str. 1399. 668 Tako s sklicem na določbe nemškega AktG O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 19, str. 164; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, Ibidem, r. št. 19, str. 1399; G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 10, str. 602; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 22, str. 512. 669 Kot rečeno, del teorije zastopa celo stališče, da so navedbe o pogojnem kapitalu obvezna vsebina statuta.
168
morejo biti prizadeti, saj mora biti za sprejetje prvega statuta doseženo soglasje
ustanoviteljev (189. člen in drugi odstavek 207. člena ZGD-1).
7.3. Kvantitativna omejitev pogojnega povečanja osnovnega kapitala
7.3.1. Vsebina omejitve
V skladu z drugim odstavkom 343. člena ZGD-1 najmanjši emisijski znesek delnic,
izdanih v postopku pogojnega povečanja osnovnega kapitala, ne sme preseči polovice
osnovnega kapitala, ki obstaja med sklepanjem o pogojnem povečanju kapitala. Zakonska
določba je kogentna in je s statutom ni mogoče spremeniti. Tu gre za kvantitativno
omejitev pogojnega povečanja osnovnega kapitala, ki ima dvojni pomen671. Z njo se
varujejo delničarji pred čezmerno uporabo te oblike povečanja, pri kateri prednostne
pravice delničarjev ni in zato lahko pride do večjih sprememb »proporcionalnega
lastniškega interesa« v družbi, ter za katero je značilna stroga vezanost družbe na sprejeti
skupščinski sklep (nedopustnost kasnejše razveljavitve sklepa o pogojnem povečanju
kapitala). Je pa tudi v javnem interesu po ohranitvi določene minimalne ravni
preglednosti kapitalskih razmerij v družbi. Ta bi ob neomejeni rabi pogojnega kapitala
utegnila biti ogrožena, na eni strani zaradi negotovosti glede tega, v kakšnem obsegu se
bo kapital, akumuliran z izdajo obveznic, dokončno »ustalil« kot dolžniški kapital in v
kolikšni meri bo »postal« lastniški kapital, in na drugi strani zavoljo tega, ker bi bila
prizadeta kontrola družbe (skupščine) nad člansko strukturo družbe ter zamegljena
razmerja moči672.
Osnova za izračun maksimalnega dovoljenega zneska pogojnega povečanja je znesek
osnovnega kapitala družbe, ki obstaja v časovnem trenutku sprejemanja skupščinskega
sklepa. K osnovnemu kapitalu se prištevajo le zneski iz tistih preteklih postopkov
njegovega povečanja, ki so do tega trenutka že začeli učinkovati. Pri rednem povečanju in
odobrenem kapitalu je potemtakem odločilno, da je bila izvedba povečanja do tedaj že
vpisana v sodni register (da je bila torej že opravljena t.i. druga registracija – 340. člen in
670 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 10, str. 1379. 671 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena izdaja z novelami ZGD-1A do ZGD-1H, 2. knjiga, Ius Software, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 469. 672 Nesporno v nemški teoriji. Gl. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 29, str. 294; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 145, str. 568; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 23, str. 1288.
169
prvi odstavek 354. člena ZGD-1). (Prejšnje) pogojno povečanje osnovnega kapitala se
upošteva, če so bile do presečnega trenutka že izdane delnice673. Za razliko od rednega
povečanja in odobrenega kapitala pri pogojnem povečanju ni merodajna registrska
izvedba povečanja, kajti ta učinkuje le deklaratorno674. Konstitutivni učinek ima že
emisija delnic (351. člen ZGD-1).
Tako kot povečanje je tudi zmanjšanje osnovnega kapitala upoštevno le, če so do
sklepanja o pogojnem povečanju že nastopili učinki zmanjšanja. Pri rednem in
poenostavljenem zmanjšanju osnovnega kapitala učinki zmanjšanja nastopijo z
registracijo sklepa o zmanjšanju osnovnega kapitala (374. člen in tretji odstavek 379.
člena ZGD-1), pri zmanjšanju z umikom delnic pa z dnem vpisa sklepa v register ali
dnem umika delnic (prvi stavek 382. člena ZGD-1)675. Če bi skupščina pred ali celo na
istem zasedanju, na katerem sprejme sklep o pogojnem povečanju, sprejela sklep o
zmanjšanju osnovnega kapitala v takšnem znesku, da bi bila po začetku učinkovanja
zmanjšanja prekoračena zgornja (50-odstotna) meja pogojnega povečanja, to vendarle ne
bi pomenilo kršitve drugega odstavka 343. člena ZGD-1, v kolikor bi učinki zmanjšanja
nastopili po sprejetju sklepa o pogojnem povečanju676. Na mestu je stališče Fuchsa, ki
zavrača teleološko redukcijo677 obravnavane norme v smislu, da bi bilo zaradi preprečitve
obida zakona treba upoštevati tudi tisto zmanjšanje osnovnega kapitala, ki še ni pričelo
učinkovati, če se sklep o zmanjšanju sprejme pred ali na isti skupščini, na kateri se
sprejme sklep o pogojnem povečanju. To bi namreč pomenilo, da bi bilo treba zaradi
celovite preprečitve ravnanja in fraudem legis tudi pri eventualnih kasnejših zmanjšanjih
osnovnega kapitala vedno znova preverjati, ali je prišlo do kršitve 50-odstotnega praga,
kar bi postavilo pod vprašaj tako veljavnost (prejšnjega) pogojnega povečanja kot
673 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 30, str. 294. 674 Prim. 352. člen ZGD-1. 675 Nastop učinkov zmanjšanja osnovnega kapitala z umikom delnic ne sovpada nujno z vpisom skupščinskega sklepa v sodni register . To velja le, če je umik delnic do trenutka vpisa že izveden. Če ni, je začetni trenutek učinkovanja zmanjšanja odložen do samega umika. Zrcalno velja v primeru časovnega zaporedja umik delnic – vpis sklepa v register, ko so članske pravice kot posledica umika razveljavljene šele z vpisom sklepa v sodni register (čeprav je bil umik predhodno – pred registracijo sklepa - že opravljen). Gl. več o tem J. Vončina, Zmanjšanje osnovnega kapitala z umikom delnic ter varstvo upnikov in delničarjev, magistrska naloga, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 2014, str. 39-44. 676 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 146, str. 569; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 23, str. 1288. 677 Več o argumentu teleološke redukcije M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana 2004, str. 141-143.
170
(poznejšega) zmanjšanja osnovnega kapitala, ogrožena pa bi bila tudi suverenost
skupščine glede odločanja o kapitalskih ukrepih678.
Pri izračunu maksimalnega dovoljenega zneska pogojnega povečanja osnovnega kapitala
je v konkretnem primeru k znesku iz sklepa skupščine o pogojnem povečanju treba
prišteti še zneske pogojnih povečanj iz preteklosti, kolikor (še) niso bili izčrpani z izdajo
novih delnic679,680. Seštevek teh zneskov ne sme seči preko dovoljene 50-odstotne meje.
Drugače povedano, skupščina sme skleniti, da se osnovni kapital pogojno poveča za
toliko, da je znesek novega povečanja skupaj z že obstoječimi (neizrabljenimi) zneski
pogojnih povečanj največ enak znesku polovice osnovnega kapitala. Če se »stari«
neizkoriščeni pogojni kapital z (novim) sklepom o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala razveljavi681, pa ga pri izračunu najvišjega možnega zneska ni treba
upoštevati682.
Ni dvoma, da se k znesku novega pogojnega povečanja ne prišteva znesek »starega«
pogojnega kapitala, ki je bil izkoriščen. Merodajne so ne le izdaje delnic iz preteklih
pogojnih povečanj, temveč tudi vse tiste transakcije oziroma dogodki, ki imajo za
posledico, da do »prelevitve« pogojnega v »dejanski« osnovni kapital zanesljivo ne bo
prišlo, npr. zadovoljitev imetnikov obveznic z lastnimi delnicami ali iztek rokov za
izvršitev zamenjalnega/opcijskega upravičenja. V teh položajih se »stari« pogojni kapital
sicer ne izrabi, a je jasno, da iz drugih razlogov ne bo rezultiral v emisiji delnic in
(»dejanskem«) povečanju osnovnega kapitala. Zato se ga lahko pri izračunavanju, za
koliko sme družba in concreto največ (na novo) pogojno povečati osnovni kapital,
prezre683.
678 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 146, str. 569. 679 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 33, str. 1388. 680 Pretekla pogojna povečanja osnovnega kapitala so torej relevantna v dveh pogledih. V obsegu, v katerem so bila izkoriščena z izdajo novih delnic, povečujejo osnovo za izračun maksimalnega dovoljenega zneska novega povečanja. Neizčrpani zneski pa največji možni obseg novega povečanja reducirajo. 681 Kar je dopustno denimo v primeru, da vsi upravičenci iz pogojnega kapitala na to pristanejo. 682 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 33, str. 1388; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 75, str. 177. 683 Vsebinsko enako M. Karollus, Zur Auslegung der Höchstgrenzen für bedingtes Kapital gemäβ § 159 Abs 4 AktG, Berücksichtigung eines endgültigen Wegfalls der Umtausch – oder Bezugsrechte aus einem früheren bedingten Kapital?, Wirtschaftsrechtliche Blätter 23, 2009, str. 536-537. Avtor kot primer take transakcije omenja tudi odkup obveznic s strani družbe, saj družba zaradi prepovedi originarne pridobitve lastnih delnic zamenjalnega/opcijskega upravičenja ne more realizirati. Vendarle avtor pri tem spregleda, da utegne družba obveznice ponovno odsvojiti, takrat pa upravičenje do pridobitve delnic znova »zaživi«. Zato pridobitev »lastnih« obveznic s strani družbe še ni jamstvo za to, da do izrabe pogojnega kapitala ne bo prišlo. Posledično je v takem primeru neizrabljeni znesek »starega« pogojnega kapitala treba upoštevati (torej ne glede na to, da so obveznice med sklepanjem o (novem) pogojnem povečanju osnovnega kapitala v posesti družbe).
171
Omejitev iz drugega odstavka 343. člena ZGD-1 je samostojna in neodvisna v razmerju
do omejitve odobrenega kapitala iz prvega stavka tretjega odstavka 353. člena ZGD-1684.
Pogojni in odobreni kapital se medsebojno ne vračunavata. Zato ima lahko družba
sočasno tako pogojni kot odobreni kapital, od katerih vsak znaša 50% osnovnega
kapitala685.
7.3.2. Posledice kršitve
V nemški literaturi ni dvoma, da je sklep skupščine, ki je v nasprotju z določbo drugega
odstavka 343. člena ZGD-1 (v nemškem pravnem redu tretji odstavek § 192 AktG),
ničen. Kvantitativna omejitev pogojnega povečanja osnovnega kapitala je namreč tudi v
javnem interesu, zato je ob kršitvi le-te podan ničnostni razlog po tretji alinei 390. člena
ZGD-1 (v nemškem pravnem redu 3. točka § 241 AktG). Ničnost obseže celoten sklep in
ne morebiti le tisti del sklepa, v katerem je dovoljena meja pogojnega povečanja
prekoračena686. To stališče deli tudi nemška sodna praksa687.
Brez dvoma je nasprotje z javnim interesom razlog, zaradi katerega je sklep skupščine
ničen tudi v slovenskem pravu. Poleg tega ZGD-1 v tretjem odstavku 343. člena
ničnostno sankcijo za sklep skupščine, ki prebija zgornjo mejo pogojnega povečanja
osnovnega kapitala, tudi izrecno predvideva.
684 Prvi stavek tretjega odstavka 353. člena ZGD-1: »Znesek odobrenega kapitala ne sme preseči polovice osnovnega kapitala, ki obstaja v času, ko je bilo pooblastilo dano.« 685 S sklicem na določbe nemškega AktG enako A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 147, str. 569; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 33, str. 1388. 686 G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 9, str. 602; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 78, str. 177; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 63, str. 1408; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 31, str. 294; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 23, str. 1288. 687 Prim. sklep OLG München 31 Wx 360/11. Iz obrazložitve: »Die mit Beschluss (…) von der Hauptversammlung gefasste bedingte Kapitalerhöhung von bis zu 354.049.892 € führt im Hinblick auf den Verstoß gegen § 192 Abs. 3 AktG zur Gesamtnichtigkeit des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung und beschränkt sich nicht nur auf den die Grenze des § 193 Abs. 3 AktG überschießenden Teil. Soweit vereinzelt in der Vergangenheit die Auffassung vertreten wurde, dass der Beschluss in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil aufgespaltet werden könne, hat sich diese Meinung in der Folgezeit in der Literatur nicht durchgesetzt (…). Auch der Senat hält die in der Literatur - soweit erkennbar - einhellig vertretene Meinung einer Gesamtnichtigkeit des gegen den zulässigen Höchstbetrag nach § 192 Abs. 3 Satz 1 AktG verstoßenden Beschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG für zutreffend, da § 192 Abs. 3 AktG nicht nur dem Schutz der Aktionäre, sondern auch dem öffentlichen Interesse an der Übersichtlichkeit der Kapitalverhältnisse dient und daher die Verletzung des öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Vorschrift die Nichtigkeit des ganzen Hauptversammlungsbeschlusses bewirkt.«
172
Registrsko sodišče mora (morebitni) predlog za vpis sklepa v register zavrniti. Če ravna
nasprotno in predlogu ugodi, se postavi vprašanje, ali lahko ničen sklep s potekom časa
konvalidira. V nemškem pravu je odgovor pritrdilen, kajti ničnost je tu podana »zgolj«
zaradi nasprotovanja javnemu interesu (3. točka § 241 AktG), sklep, ki je ničen iz tega
razloga, pa po izrecni določbi drugega odstavka § 242 AktG konvalidira v roku treh let
od njegove registracije. Slovenska ureditev glede tega ni tako nedvoumna. Kot rečeno, je
namreč sklep skupščine, ki nasprotuje drugemu odstavku 343. člena ZGD-1, ničen tudi
na podlagi eksplicitne določbe tretjega odstavka 343. člena ZGD-1. V skladu s 391.
členom ZGD-1 je možna ozdravitev tistih skupščinskih sklepov, ki so nični iz razlogov
po prvi, drugi, tretji, četrti ali peti alinei 390. člena ZGD-1. Med temi torej ni razloga iz
tretjega odstavka 343. člena ZGD-1. Ničnost po tretjem odstavku (v zvezi z drugim
odstavkom) 343. člena ZGD-1 je omenjena v uvodnem delu 390. člena ZGD-1, za sklepe,
ki so nični zaradi katerega izmed vzrokov iz uvodnega dela 390. člena ZGD-1, pa velja,
da ne morejo konvalidirati688. Glede na to se zdi pravilneje zaključiti, da je odgovor na
zgoraj zastavljeno vprašanje odklonilen. Konvalidacija torej v slovenskem pravnem redu
ne pride v poštev.
Če se na podlagi ničnega sklepa izdajo delnice, so tudi te nične. Tega ne spreminja niti
morebitna registracija sklepa skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, kajti
logično je, da je veljavna emisija delnic mogoča le na temelju veljavnega sklepa,
registracija pa ničnosti ne odpravi689. Tudi v nemškem pravu, kjer potek časa privede do
ozdravitve sklepa, so delnice, ki bi bile morebiti izdane pred tem, (ne glede na vpis sklepa
v sodni register) nične in konvalidirajo šele s konvalidacijo sklepa690.
7.4. Ničnost poznejšega sklepa skupščine
7.4.1. Pomen in ureditev v slovenskem pravu
Načeloma velja, da lahko skupščina zaradi svoje organske suverenosti svoje sprejete
odločitve kasneje spremeni ali jih razveljavi, zato je tudi pravni položaj tistih subjektov,
katerih pravice se opirajo na sklep skupščine, odvisen od tega, ali bo skupščina z
688 Da konvalidacija takih sklepov ni mogoča, navaja tudi Kocbek; M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 766. 689 Prim. 348. člen ZGD-1. 690 Prim. R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 25, str. 1187.
173
naknadnimi odločitvami posegla v pravice, ki jih je zagotovila s prejšnjim sklepom691.
Ker je zagotovitev izvedbe upravičenja imetnikov obveznic do pridobitve delnic bistvo in
temeljni namen pogojnega povečanja osnovnega kapitala, pa je treba avtonomijo
skupščine pri sprejemanju sklepov nujno omejiti, in sicer na način, da ta pozneje več ne
more veljavno sprejeti sklepa, ki bi bil v nasprotju s prej sprejetim sklepom o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala. Sicer bi bili upravičenci nenehno v negotovosti, ali bodo
delnice sploh lahko vpisali. Povedano drugače, garancijska funkcija sklepa o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala, ki naj imetnikom obveznic na nek način jamči pridobitev
delnic, če se bodo za ta korak odločili, bi povsem razvodenela692.
Če je v nemškem pravu nedvoumno, da je poznejši sklep skupščine ničen (četrti odstavek
§ 192 AktG693), pa tega ni mogoče trditi za slovensko ureditev. ZGD-1 namreč določbe,
ki bi vsebinsko ustrezala eksplicitni normi četrtega odstavka § 192 AktG, ne vsebuje. V
sklopu določil ZGD-1 o pogojnem povečanju osnovnega kapitala je najti le določbo, ki
sankcijo ničnosti predvideva za sklep skupščine, ki bi bil v nasprotju s praviloma o
dopustnih namenih in o najvišjem dovoljenem znesku pogojnega povečanja osnovnega
kapitala (tretji odstavek 343. člena ZGD-1).
V domači teoriji je zastopano stališče, da ravno določba tretjega odstavka 343. člena
ZGD-1 predstavlja relevantno pravno podlago, na kateri je z ničnostjo treba sankcionirati
poznejši sklep skupščine, ki bi po vsebini nasprotoval prejšnjemu sklepu o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala. Po tem stališču naj bi jezikovna razlaga obravnavane
zakonske določbe ne prišla v poštev, temveč jo je treba interpretirati teleološko in po
zgledu na primerjalno pravo. Sklepe, s katerimi se kršijo določila o dopustnih namenih in
kvantitativni omejitvi pogojnega povečanja osnovnega kapitala, pa naj bi bilo treba
sankcionirati na drugi pravni podlagi – ob ustrezno široki razlagi uvodnega dela 390.
člena ZGD-1694.
Tako stališče je vendarle vprašljivo. Določba tretjega odstavka 343. člena ZGD-1 ne
pušča nikakršnega dvoma o tem, kakšni sklepi so pod sankcijo ničnosti – takšni, ki so v
nasprotju s prvim in drugim odstavkom 343. člena ZGD-1. Manevrskega prostora za
691 S. Prelič, op. cit. 16, str. 141. 692 Prelič navaja, da bi skupščina, ki bi sprejela sklep, s katerim bi razveljavila prejšnji sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, izigrala upravičena pričakovanja imetnikov obveznic, ki pričakujejo, da bodo delnice lahko vpisali. S. Prelič, Ibidem, str. 141. 693 Četrti odstavek § 192 AktG: »Ein Beschluß der Hauptversammlung, der dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegensteht, ist nichtig.« 694 Tako s sklicem na relevantna določila prej veljavnega ZGD (318. in 359. člen) S. Prelič, op. cit. 16, str. 142.
174
drugačno razlago zato tako rekoč ni. Kar pa ne pomeni, da sklep, ki bi izigraval
upravičena pričakovanja imetnikov obveznic do vpisa novih delnic, ki bi torej posegal v
zgodnejši sklep o pogojnem povečanju, ni podvržen ničnostni sankciji. Tak sklep bo
ničen na podlagi 3. alinee 390. člena ZGD-1 zaradi oškodovanja upnikov695, kar imetniki
zamenljivih obveznic in obveznic z delniško nakupno opcijo v razmerju do družbe
nedvomno so.
Pričakovanje imetnikov obveznic ni pravno zavarovano že od trenutka sprejetja sklepa o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala, ampak šele od trenutka njegove registracije. To
je logično v luči določbe prvega stavka 348. člena ZGD-1, po kateri upravičenci
zamenjalnega/opcijskega upravičenja do vpisa sklepa v register ne morejo uveljavljati696.
V vmesnem času (med sprejetjem in registracijo sklepa) sme zato skupščina sklep o
pogojnem povečanju tudi razveljaviti, in sicer z navadno večino, merjeno po glasovih. V
tem času torej prepoved poseganja v prejšnji sklep (še) ne učinkuje. Za morebitno
spremembo ali razširitev sklepa pa morajo biti v tem času vseeno izpolnjene iste
proceduralne zahteve, kot za samo sprejetje sklepa, torej tiste iz prvega odstavka 344.
člena ZGD-1 (najmanj tričetrtinska kapitalska večina in morebitne druge zahteve, ki jih v
skladu s prvim odstavkom 344. člena ZGD-1 določi statut) 697.
Izjemoma se sme sklep o pogojnem povečanju razveljaviti oziroma vanj poseči tudi po
presečnem trenutku vpisa v sodni register, če potreba po varovanju upravičencev (še/več)
ne obstoji. To je denimo takrat, ko družba še ni izvedla emisije obveznic, in zato
upravičencev do pridobitve delnic sploh še ni698, ali takrat, ko imetniki obveznic zaradi
poteka rokov ali zato, ker se je uresničil razvezni pogoj/se ni uresničil odložni pogoj,
upravičenja ne morejo (več) izvršiti, ali takrat, kadar se vsi imetniki (ki upravičenja niso
realizirali) varstvu odpovedo, bodisi tako, da se odrečejo samemu upravičenju bodisi
tako, da podajo soglasje k razveljavitvenemu sklepu skupščine699.
695 Natančneje zaradi tega, ker bo v nasprotju z določbo prve alinee prvega odstavka 343. člena ZGD-1, ki se vsaj pretežno uporablja za zaščito družbinih upnikov, t.j. imetnikov mešanih obveznic, kajti skupščina ravno zaradi uresničevanja njihovih pravic sklene pogojno povečati osnovni kapital. 696 Smisel prepovedi kasnejših posegov skupščine v pogojni kapital pa je prav v tem, da se zagotovi izvršljivost/uveljavitev upravičenja do vpisa delnic, in ne pravni obstoj upravičenja kot takega. Slednje nenazadnje lahko preneha na podlagi sporazuma med upravičencem in družbo. 697 Tako s sklicem na določbe nemškega AktG O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 79, str. 178; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 32, str. 295. 698 Prim. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, Ibidem, r. št. 80, str. 178. 699 G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 30, str. 606.
175
7.4.2. Kdaj je poznejši sklep »v nasprotju« s sklepom o pogojnem povečanju?
S poznejšim sklepom že pojmovno ni mogoče poseči v obstoj upravičenja do vpisa
delnic, saj to ne nastane s sklepom o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, temveč
obligacijskopravno, z emisijo obveznic. Zato na podlagi skupščinskega sklepa tudi ne
more prenehati. Ničnost bi doletela sklep, s katerim bi se izničila ali okrnila izvršljivost
(ne: obstoj) upravičenja, to pa je v prvi vrsti sklep o odpravi/ukinitvi ali zmanjšanju
zneska realizaciji upravičenj namenjenega pogojnega kapitala700.
Obravnavana prepoved pa ni ovira za kasnejše korporacijske operacije, ki imajo za
posledico zgolj ekonomsko razvrednotenje upravičenj ali s katerimi se v pravni položaj
imetnikov obveznic poseže le posredno. Družba sme zato tudi po registraciji sklepa o
pogojnem povečanju povečevati ali zmanjševati svoj osnovni kapital701, izpeljati
likvidacijo, se statusno preoblikovati, se vključiti v drugo (glavno) družbo, sklepati
podjetniške pogodbe ali izvesti squeeze-out702. Sklepi, ki jih mora za izvedbo
posameznega izmed naštetih ukrepov sprejeti skupščina, tako niso »v nasprotju« s
prejšnjim sklepom o pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Varstvu upravičencev so v
teh primerih namesto ničnostne sankcije namenjeni drugi zakonski mehanizmi, ki jih v
praksi dopolnjujejo/nadgrajujejo pogodbeni703.
Ničnega poznejšega sklepa skupščine registrsko sodišče ne sme vpisati v register. Če to
vseeno stori, sklep konvalidira po preteku treh let od vpisa v register (drugi odstavek 391.
člena ZGD-1)704.
7.5. Razmerje med sklepom o pogojnem povečanju osnovnega kapitala in sklepom o
izdaji obveznic po 371. členu ZGD-1
Sklep skupščine je inherenten postopku pogojnega povečanja osnovnega kapitala, zato
mora skupščina, ko se osnovni kapital pogojno povečuje iz razloga po prvi alinei prvega
odstavka 343. člena ZGD-1, sprejeti dva sklepa – (obvezujoči oziroma pooblastitveni)
sklep o izdaji obveznic po prvem oziroma drugem odstavku 371. člena ZGD-1 in sklep o
700 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 158, str. 572; B.-A. Dissars v M. Schüppen, B. Schaub in drugi, op. cit. 214, r. št. 39, str. 1102. 701 Povečati sme tudi pogojni kapital, če je prvotni pod 50-odstotno mejo iz drugega odstavka 343. člena ZGD-1, ne sme pa ga zmanjšati. 702 Prim. B.-A. Dissars v M. Schüppen, B. Schaub in drugi, op. cit. 214, r. št. 39-40, str. 1102-1103. 703 Gl. peto poglavje disertacije. 704 Gl. zgoraj, točka 7.3.2..
176
pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Prvi se nanaša na notranje razmerje
(družba/skupščina – poslovodstvo) in pomeni odobritev izdaje obveznic kot ukrepa
vodenja poslov, za katerega je sicer pristojno poslovodstvo, drugi, s katerim se zagotavlja
izdaja »mladih« delnic, pa na zunanje razmerje (družba – imetniki mešanih obveznic).
Časovno zaporedje sprejetja obeh sklepov ni predpisano. Če je naprej sprejet sklep o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala, mora ta na določljiv način opredeliti bodoče
upravičence, ki jim bo družba zagotovila pravico do pridobitve delnic705. Namen
pogojnega povečanja namreč ne sme ostati »odprt«, saj je ta modaliteta povečanja
osnovnega kapitala strogo omejeno dopustna le iz razlogov po prvem odstavku 343. člena
ZGD-1, namen povečanja in krog upravičencev pa so tudi obvezne sestavine
skupščinskega sklepa (prva in druga alinea drugega odstavka 344. člena ZGD-1).
Problem je seveda v tem, da konkretnih upravičencev (še) ni (družba emisije obveznic še
ni opravila). Skupščina se mu lahko zoperstavi npr. tako, da v sklepu navede, da je
pogojno povečanje namenjeno zagotovitvi realizacije upravičenj imetnikom obveznic iz
prve naslednje emisije obveznic po sprejetju sklepa o pogojnem povečanju706, ali tako, da
pogojno povečanje veže na odložni pogoj (veljavnost ukrepa pod pogojem, da bo družba
izvedla emisijo obveznic), ali pa poslovodstvu (in predsedniku nadzornega sveta) naloži,
da sklep za vpis v sodni register prijavi šele po uspešno zaključeni emisiji obveznic707.
V kolikor se sprva sprejme sklep o izdaji obveznic in se emisija obveznic tudi izpelje, pa
se družba, če skupščina nato sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala iz
kateregakoli razloga ne sprejme (niti družba upravičencem delnic ne zagotovi na kakšen
drug način), v razmerju do imetnikov obveznic izpostavi odškodninski odgovornosti. V
tem pogledu je 371. člen ZGD-1 lex specialis glede na določbo drugega odstavka 338.
člen ZGD-1708. Razlog je ta, da s sprejetjem sklepa po 371. členu ZGD-1
skupščina/delničarji avtorizira(jo) izdajo obveznic in s tem implicitno podelitev
zamenjalnega/opcijskega upravičenja do pridobitve delnic njihovim imetnikom. Čim torej
delničarji odobrijo emisijo obveznic, obenem izključijo uporabo drugega odstavka 338.
člena ZGD-1, zaradi česar okoliščina, da so upravičenja do pridobitve delnic zagotovljena
še »pred sprejetjem ustreznega sklepa o povečanju osnovnega kapitala« (v tem primeru
sklepa o pogojnem povečanju), ni ovira za odškodninsko odgovornost družbe. Zato so
705 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 57, str. 525. 706 Prim. T. Busch v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 35, str. 1439. 707 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 57, str. 525.
177
delničarji od trenutka izglasovanja sklepa o izdaji obveznic pod faktičnim pritiskom, da
izglasujejo tudi vzpostavitev pogojnega kapitala, saj eventualna izplačila odškodnin s
strani družbe nedvomno (posredno) prizadenejo tudi njihove premoženjske interese
(znižanje vrednost delnic).
Norma 371. člen ZGD-1 ni specialna v razmerju do prvega odstavka 338. člena ZGD-1,
zato zakonska prednostna pravica še naprej uživa prednost pred upravičenjem imetnikov
obveznic. Če bi torej družba po opravljeni emisiji obveznic sklenila povečati svoj osnovni
kapital po poti rednega povečanja ali na način odobrenega kapitala, bi delnice iz takšnega
povečanja za zadovoljitev imetnikov obveznic lahko uporabila le, če delničarji svoje
prednostne pravice ne bi izkoristili oziroma v obsegu, v katerem je ne bi izkoristili. Da bi
se takšno tveganje odvrnilo, utegne biti oportuna izključitev prednostne pravice v korist
imetnikov obveznic, saj bo izključitev zaradi grozeče odškodninske odgovornosti družbe
v takšnem primeru praviloma stvarno upravičena709.
V nemški teoriji je zaslediti stališče, da družba odškodninsko odgovarja le, če so zahteve
iz 371. člena ZGD-1 spoštovane v celoti, če torej skupščina dejansko sprejme predpisani
sklep in če je delničarjem zagotovljena pravica do prednostnega nakupa obveznic ali je ta
zakonito izključena710. A contrario to pomeni, da če so obveznice izdane brez podlage v
veljavni skupščinski odobritvi in/ali s kršitvijo pravil o prednostni pravici delničarjev,
odškodninske odgovornosti družbe do imetnikov obveznic ni, čeprav sprejetje sklepa
skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala (in s tem zagotovitev uresničitve
pravice do pridobitve delnic na podlagi zamenjalnega in opcijskega upravičenja) izostane
(drugače povedano, določba drugega odstavka 338. člena ZGD-1 v tem primeru še naprej
učinkuje). Čeprav je to stališče načeloma pravilno, je treba upoštevati, da so obveznice, ki
jih poslovodstvo izda samovoljno, veljavne711. Gre za vrednostne papirje, ti pa, kot se
utemeljeno navaja v teoriji, hitro cirkulirajo, zato je treba zaščititi vsaj dobroverne tretje
osebe, ki kršitev v postopku emisije ne morejo poznati712. Če torej družba dobrovernim
imetnikom obveznic delnic ne bo sposobna zagotoviti, jim bo dolžna povrniti morebitno
škodo, ki jim zaradi tega nastane, čeprav je poslovodstvo pri izdaji obveznic kršilo
določbe 371. člena ZGD-1.
708 Tako s sklicem na določbe nemškega AktG A. Fuchs in M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 57, str. 525, in r. št. 214, str. 1109, in M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 96, str. 550. 709 Prim. izvajanja pod točko 3.4.6.3. . 710 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 117, str. 1074-1075. 711 Gl. točko 3.4.5.. 712 Gl. N. Samec, op. cit. 138, str. 145.
178
Glede na potencialno odškodninsko obveznost družbe bo izolirana izdaja obveznic brez
sočasne ali poprejšnje vzpostavitve pogojnega kapitala v praksi racionalna le, če bo
družba razpolagala z zadostno količino lastnih delnic za zadovoljitev
zamenjalnih/opcijskih upravičenj ali če bo riziko neizpolnitve obveznosti nevtralizirala s
kakšnim drugim aranžmajem (npr. z dogovorom z enim od velikih delničarjev, da bo v ta
namen na razpolago ponudil svoje delnice)713.
Možno in v praksi najpogosteje je, da se oba skupščinska sklepa – o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala in o izdaji obveznic – sprejmeta hkrati, t.j. na isti skupščini, lahko se
oba ukrepa tudi združita v en(oten) sklep714. V slednjem primeru morajo biti za pravilnost
in zakonitost sklepa kumulativno izpolnjene vse materialne in formalne predpostavke, ki
bi morale biti za veljavnost enega in drugega sklepa izpolnjene posamično, če bi se
sprejemala ločeno (kot samostojna sklepa). Tako mora sklep vsebovati vse obvezne
sestavine, predpisane za sklep o pogojnem povečanju (drugi odstavek 344. člena ZGD-
1)715, in obenem sestavine, ki jih mora sicer vsebovati sklep o izdaji obveznic716. Če je za
en sklep potrebna strožja kapitalska večina kot za drugega, je enoten sklep (v celoti)
veljavno sprejet le, če je podprt s strožjo večino. V kolikor statut za sprejetje enega sklepa
določa drugačne »druge zahteve« kot za drugega, mora biti zadoščeno vsem zahtevam,
ipd..
7.6. Zahtevana večina in druge formalne predpostavke za veljavno sprejetje sklepa
7.6.1. Večina
Za veljavnost sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala je potrebna večina
najmanj treh četrtin pri sklepanju zastopanega osnovnega kapitala (prvi stavek prvega
odstavka 344. člena ZGD-1). Poleg kapitalske mora biti na podlagi 307. člena ZGD-1
dosežena tudi večina oddanih glasov. Za razliko od sklepa o izdaji obveznic lahko statut
za sklep o pogojnem povečanju določi le strožjo kapitalsko večino od zakonske
tričetrtinske717. Omejitev statutarne avtonomije je odraz ex lege izključitve prednostne
pravice delničarjev pri pogojnem povečanju in je v sistemskem sozvočju z določbo
713 C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 34, str. 1402. 714 Prim. sklep BGH II ZR 79/04. 715 Gl. več o tem v nadaljevanju, točka 7.7.2.. 716 Gl. izvajanja pod točkama 3.2.8.1. in 3.2.8.2..
179
tretjega odstavka 337. člena ZGD-1718,719. Postrožitev se lahko opravi z določitvijo
višjega odstotnega deleža (namesto tričetrtinska npr. 85-odstotna večina), z
nadomestitvijo relativne večine z absolutno (osnovo za izračun večine ne predstavlja pri
sklepanju navzoči kapital, marveč celotni kapital z glasovalno pravico (neglasovalne
prednostne delnice se v osnovo v nobenem primeru ne vštevajo)). Statut lahko zaostri
tudi večino, merjeno po glasovih, tako da namesto (že zakonsko predvidene) navadne
določi kvalificirano.
7.6.2. Soglasja posameznih kategorij delničarjev
Če tako določi statut, je za veljavnost skupščinskega sklepa potrebno soglasje vsakega
razreda delnic. O soglasju morajo delničarji vsakega razreda sprejeti izredni sklep (drugi
stavek prvega odstavka 344. člena v zvezi s tretjim odstavkom 333. člena ZGD-1). Glede
tega je ureditev identična tisti, ki se nanaša na sklep o izdaji obveznic. Zato se v tej zvezi
sklicujemo na izvajanja pod točko 3.2.3..
V okoliščinah iz prvega stavka drugega odstavka 316. člena ZGD-1 morajo s sklepom o
pogojnem povečanju načeloma soglašati tudi imetniki prednostnih delnic brez glasovalne
pravice. Ni dileme, da mora biti soglasje dano takrat, kadar v sosledju sklepov skupščina
najprej sprejme sklep o pogojnem povečanju in šele kasneje sklep iz 371. člena ZGD-1,
kot tudi tedaj, ko se oba sklepa sprejemata sočasno. Vprašanje pa je, ali se soglasje
zahteva tudi takrat, kadar so imetniki prednostnih neglasovalnih delnic soglasje v smislu
drugega odstavka 316. člena ZGD-1 podali že k prejšnjemu sklepu skupščine o izdaji
obveznic, v katerem je predvidena emisija obveznic z upravičenjem do pridobitve starim
prednostnim delnicam konkurenčnih prednostnih delnic720. Z drugimi besedami, ali
morajo v takem primeru imetniki prednostnih neglasovalnih delnic z izdajo novih
prednostnih delnic, ki imajo pri razdelitvi dobička ali premoženja družbe prednost pred
obstoječimi ali so z njimi izenačene, soglašati dvakrat? Na prvi pogled se to zdi kot
nepotrebni formalizem, saj mora sklep o izdaji obveznic med drugim obvezno vsebovati
717 Prim. izvajanja pod točko 3.2.2.. 718 S sklicem na določbe nemškega AktG skoraj enako A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 3, str. 599. 719 Po tretjem odstavku 337. člena ZGD-1 je tudi za sklep o rednem povečanju osnovnega kapitala, s katerim se izključuje prednostna pravica, potrebna najmanj tričetrtinska kapitalska večina, od katere lahko statut odstopi samo navzgor. 720 Gl. izvajanja pod točko 3.2.4..
180
vsaj najvišji skupni najmanjši emisijski znesek delnic721. Potemtakem so prednostni
delničarji že v fazi sprejemanja tega sklepa seznanjeni ne le z dejstvom o nameravani
izdaji novih konkurenčnih prednostnih delnic, ampak tudi o maksimalnem potencialnem
volumnu njihove emisije. Ker so na ta način znane razsežnosti (meje) mogoče bodoče
(posredne) prizadetosti njihove prednosti, imetniki prednostnih neglasovalnih delnic pa s
tem soglašajo že ob izdaji obveznic, zahteva po ponovnem soglasju h kasnejšemu sklepu
o pogojnem povečanju osnovnega kapitala deluje kot odvečno podvajanje. Vendarle kaže
upoštevati, da se utegne članska struktura družbe zaradi časovnega razmaka med
sprejemanjem enega in drugega sklepa, v katerem poteka trgovanje s prednostnimi
delnicami, spremeniti. Tisti, ki so vanjo (kot novi imetniki neglasovalnih delnic) vstopili
po časovnem trenutku sprejetja prvega sklepa, pa o soglasju niso imeli možnosti
glasovati. Zato jim je to treba omogočiti ob sklepanju o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala. Iz navedenega sledi, da je odgovor na gornje vprašanje pritrdilen. Sklep
prednostnih delničarjev po drugem in tretjem odstavku 316. člena ZGD-1 je kot
predpostavka za pravno učinkovitost sklepa o pogojnem povečanju (na podlagi katerega
bodo lahko izdane nove konkurenčne prednostne delnice) potreben, ne glede na to, ali je
bil le-ta že prej izglasovan kot soglasje k sklepu o izdaji obveznic.
Ker je prednostna pravica obstoječih delničarjev vselej izključena, konkretni dejanski
stan izjeme po drugem stavku drugega odstavka 316. člena ZGD-1, ko soglasje ni
potrebno, pri pogojnem povečanju že po naravi stvari ne more biti izpolnjen722.
Iz istega razloga (neobstoj prednostne pravice) ni potrebno soglasje delničarjev po
drugem odstavku 331. člena ZGD-1, če je pogojno povečanje namenjeno izdaji
vinkuliranih delnic. Pri tem je nepomembno, ali in v kakšnem obsegu so vinkulirane že
obstoječe delnice. Drugače je, ko se sprejema sklep o izdaji obveznic. Takrat je možnih
več položajev, ki so obravnavani v točki 3.2.5., zato se na tem mestu sklicujemo na
tamkajšnja izvajanja.
7.6.3. Druge zahteve
Tako kot 371. člen ZGD-1 določitev morebitnih »drugih zahtev« za
veljavnost/učinkovitost sklepa o izdaji obveznic prepušča statutarnemu urejanju, je na
721 Gl. izvajanja pod točkama 3.2.8.1. in 3.2.8.2.. 722 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 4, str. 599-600; U. Hüffer, op. cit. 166, r. št. 17, str. 784.
181
podlagi prvega odstavka 344. člena ZGD-1 »druge zahteve« s statutom mogoče
predpisati tudi za sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Kot »druga zahteva«
v za tukajšnjo obravnavo relevantnem pomenu se šteje že predpisana tričetrtinska
kapitalska večina, s katero se kumulativno dopolnjuje splošno veljavno pravilo o
sprejemanju sklepov po načelih večine, merjene po glasovih. Le da je ta zahteva določena
že v zakonu723, ki pa jo lahko statut poostri724. Razen tega sme statut kot »druge zahteve«
določiti tudi druge predpostavke725, če le niso takšne, da sprejetje
veljavnega/učinkovitega sklepa o pogojnem povečanju faktično izničujejo726. Iz statuta
mora biti jasno razvidno, da se dodatne zahteve nanašajo na sklep o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala.
7.7. Sestavine sklepa
7.7.1. Splošne sestavine
7.7.1.1. Obvezne sestavine
Iz sklepa mora najprej enoznačno izhajati, da gre za pogojno povečanje osnovnega
kapitala (in ne za katerega od drugih načinov povečanja). Opredeljen mora biti nominalni
znesek pogojnega povečanja. Ta predstavlja zgornjo mejo, do katere se lahko osnovni
kapital z izdajo delnic »dejansko« poveča727.
Ker podatki (i) o nominalnem znesku delnic in številu delnic vsakega nominalnega
zneska, če je več razredov delnic, tudi o razredu delnic ter nominalnih zneskih in številu
delnic, ki se izdajo v posameznem razredu (če ima družba delnice z nominalnim
zneskom) oziroma o številu delnic, če je več razredov delnic, tudi o razredu delnic in
številu delnic, ki se izdajo v posameznem razredu (če ima družba kosovne delnice), ter
(ii) o tem, ali se delnice glasijo na prinosnika ali na ime, tvorijo obvezne statutarne
sestavine (peta, šesta in sedma alinea prvega odstavka 183. člena ZGD-1), mora sklep
skupščine obsegati ustrezne navedbe v zvezi s tem.
723 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 671, str. 470-471. 724 Gl. več o tem zgoraj, točka 7.6.1.. 725 Gl. izvajanja pod točko 3.2.6.. 726 Npr. soglasje vseh delničarjev, čeprav je praktično gotovo, da zaradi specifik članske strukture (številčnost) soglasja ne bo mogoče doseči. 727 Prim. M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 6, str. 1393-1394.
182
Tako mora sklep določati nominalni znesek novih delnic, razen če statut na splošni in
abstraktni način (na način, ki velja za vsa povečanja osnovnega kapitala) vnaprej določi,
da se vse delnice družbe glasijo le na (en) določen nominalni znesek728. Opredelitev
nominalnega zneska »mladih« delnic je v sklepu vselej potrebna, če statut predvideva
delnice različnih nominal729. V sklepu je, če ima družba kosovne delnice, treba navesti
število novih delnic. Ko gre za delnice z nominalnim zneskom, to ni potrebno, saj je
število delnic izračunljivo na podlagi podatka o povečanju osnovnega kapitala in
nominalnega zneska posamezne delnice. To seveda velja le, če se vse nove delnice glasijo
na isto nominalo. V nasprotnem primeru je obvezna navedba števila novih delnic vsakega
nominalnega zneska730.
Navesti je treba tudi vrsto novih delnic (prinosniške ali imenske). Izjemoma tega ni treba
storiti, če je iz statuta (smiselno enako kot glede nominalnega zneska delnic) mogoče
razbrati, da v tem pogledu vse delnice (tudi tiste iz bodočih dokapitalizacij) razvršča v
eno samo kategorijo731.
Če je v družbi več razredov delnic, mora sklep opredeliti, v kateri razred uvršča nove
delnice oziroma mora nove delnice med razrede razvrstiti po njihovem številu in
eventualno nominalnem znesku. V kolikor se s pogojnim povečanjem osnovnega kapitala
osnuje novi razred, mora sklep opisati pravice, ki razred determinirajo732. V primeru, da
se na novo zasnuje več novih razredov, je potrebno delnice med njih razporediti po
številu in nominalnem znesku733.
Ob povečanju s stvarnimi vložki mora sklep vsebovati tudi elemente iz prvega odstavka
345. člena ZGD-1.
7.7.1.2. Fakultativne sestavine
V sklop fakultativnih sestavin sklepa sodi pooblastitev nadzornega sveta ali upravnega
odbora za popravek besedila statuta po »dejanskem« povečanju osnovnega kapitala.
ZGD-1 namreč v drugem stavku prvega odstavka 329. člena dopušča, da lahko skupščina
pooblastilo za spremembo statuta, ki se nanaša zgolj na uskladitev njegovega besedila z
728 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 39, str. 210; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 18, str. 112. 729 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 13, str. 1197. 730 Prim. peto alineo prvega odstavka 183. člena ZGD-1. 731 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 43, str. 211. 732 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 7, str. 601. 733 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 13, str. 1198.
183
veljavno sprejetimi odločitvami (v tem primeru z odločitvijo o povečanju osnovnega
kapitala), prenese na enega od teh dveh organov734. O podelitvi pooblastila torej odloči
skupščina skupaj s sprejetjem sklepa o pogojnem povečanju, sklep o spremembi statuta
pa nadzorni svet oziroma upravni odbor sprejme šele po tem, ko je povečanje osnovnega
kapitala realizirano, torej po izdaji delnic (351. člen ZGD-1). Sklep je eden izmed
dokumentov, ki se priložijo predlogu iz 352. člena ZGD-1 za vpis skupnega zneska
povečanja osnovnega kapitala (5. točka prvega odstavka 13. člena v zvezi s prvo točko
prvega odstavka 27. člena Uredbe o vpisu v sodni register).
Fakultativno se lahko v sklepu določijo tudi posamezni parametri zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja (npr. zamenjalni/opcijski termini/roki, podrobnosti glede načina
izvršitve upravičenja, udeležba novih delnic v delitvi dobička, idr.). Če so (bili) ti
elementi opredeljeni že v prejšnjem sklepu o izdaji obveznic735, jih skupščini v
(kasnejšem) sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala ni treba vnovič
opredeljevati. Če kateri od teh parametrov izostane v obeh sklepih, jih na podlagi tretje
alinee 267. člena oziroma drugega odstavka 285. člena ZGD-1 določi poslovodstvo, če
poprej z dolžno skrbnim preudarkom ugotovi, da je to potrebno736.
7.7.2. Posebne sestavine
7.7.2.1. Namen povečanja in upravičenci
Posebne sestavine so tiste sestavine sklepa o pogojnem povečanju, ki so zakonsko
posebej predpisane pri tej obliki povečanja osnovnega kapitala in so zanjo značilne737.
Kogentna specifična vsebina sklepa je med drugim namenjena varovanju delničarjev.
Zakon namreč na ta način vsaj deloma »kompenzira« izostanek pisnega poročila
poslovodstva o utemeljenem razlogu za izključitev prednostne pravice, ki ga je treba
izdelati v okviru rednega povečanja osnovnega kapitala in odobrenega kapitala (četrti
odstavek 337. člena in prvi odstavek 354. člena ZGD-1). Poleg tega je s tem delničarjem
dana možnost (so)odločanja o vsaj temeljnih konturah pogojnega povečanja738.
734 Gl. več o pooblastilu za uskladitev besedila statuta J. Rovere, Pooblastilo nadzornemu svetu ali upravnemu odboru delniške družbe za uskladitev besedila statuta, Podjetje in delo, št. 8/2006. 735 Gl. izvajanja pod točkama 3.2.8.1. in 3.2.8.2.. 736 Gl. izvajanja pod točko 3.2.8.1.. 737 S. Prelič, op. cit. 658. 738 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 9, str. 601.
184
Kot posebne sestavine sklepa morajo biti v sklepu opredeljeni tudi namen in upravičenci
iz pogojnega povečanja (prva in druga alinea drugega odstavka 344. člena ZGD-1). Sklep
mora izrecno navesti, za katerega od v prvem odstavku 343. člena ZGD-1 taksativno
naštetih namenov pogojnega povečanja v konkretnem primeru gre. Pogojno povečanje,
namenjeno uresničevanju pravic imetnikov zamenljivih obveznic oziroma obveznic z
delniško nakupno opcijo, seveda predstavlja razlog po prvi alinei prvega odstavka 343.
člena ZGD-1. Če je bil predhodno že sprejet sklep o izdaji obveznic po prvem ali drugem
odstavku 371. člena ZGD-1, zadostuje, da se sklep o pogojnem povečanju nanj
sklicuje739. S tem je namreč namen v dovoljšni meri konkretiziran. V kolikor se najprej
sprejme sklep o pogojnem povečanju, načeloma zadošča posplošena opredelitev namena
z abstraktnim navajanjem bodočih upravičencev – imetnikov obveznic, konkretizacija se
lahko prepusti kasnejšemu sklepu o izdaji obveznic740. Menimo pa, da mora biti vendarle
tudi v tem primeru jasno razvidna »povezava« med enim in drugim sklepom, torej, da je
v trenutku, ko se sprejme sklep o izdaji obveznic, nedvoumno, da se poprejšnje pogojno
povečanje osnovnega kapitala nanaša ravno na to emisijo obveznic. To je mogoče doseči
bodisi v fazi sprejetja sklepa o pogojnem povečanju npr. z navedbo v sklepu, da je
pogojno povečanje namenjeno realizaciji pravic imetnikov obveznic iz prve naslednje
emisije741, bodisi z izrecnim sklicevanjem poznejšega sklepa o izdaji obveznic na
prejšnji sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala (z npr. navajanjem notarskega
zapisnika skupščine in točke dnevnega reda, pod katero je bil sklep sprejet).
Zahteva po opredelitvi kroga upravičencev ne pomeni, da je posamezne imetnike treba
navajati poimensko. Zadoščeno mora biti kriteriju določljivosti. To je denimo takrat, ko
se kot upravičence navede vse imetnike obveznic določene izdaje oziroma določenih
značilnosti (vsebine)742. Če upravičencev še ni, zadošča abstraktna opredelitev v sklepu o
pogojnem povečanju, ob predpostavki, da je, ko se emisija obveznic opravi, nedvoumno
jasno, da abstraktni opis obsega ravno imetnike obveznic te emisije743.
739 Podobno U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 5, str. 1292. 740 Prim. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 9, str. 182; R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 5, str. 1191. Deloma drugače A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 10, str. 601. 741 Gl. tudi izvajanja pod točko 7.5.. 742 R. Veil v K. Schmidt, M. Lutter in drugi, Aktiengesetz Kommentar, II. Band, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2008, r. št. 7, str. 2034. 743 Gl. zgoraj.
185
7.7.2.2. Emisijski znesek delnic
Tretja obvezna sestavina sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala je emisijski
znesek delnic ali merila, po katerih se ta znesek izračuna (tretja alinea drugega odstavka
344. člena ZGD-1). Emisijski znesek je lahko enak ali višji od nominalnega (pri delnicah
z nominalnim zneskom) oziroma pripadajočega zneska delnic (pri kosovnih delnicah), ne
sme pa biti nižji od tega zneska (173. člen ZGD-1)744. Če družba osnovni kapital pogojno
poveča v povezavi z izdajo obveznic z delniško nakupno opcijo, mora biti emisijski
znesek delnic izražen zneskovno (opcijska cena). Če pa gre za zamenljive obveznice, je
treba v sklepu definirati menjalno razmerje ter eventualna denarna doplačila. Na tej
podlagi je mogoče izračunati tudi emisijski znesek delnic745. Pri zamenljivih obveznicah
se torej emisijski znesek delnic določi posredno. Emisijski znesek obveznic, namenjenih
zamenjavi, je lahko tudi nižji od višjega najmanjšega emisijskega zneska delnic, saj se
razlika ob izdaji delnic izravna bodisi z doplačili imetnikov obveznic bodisi iz v ta namen
razpoložljivih rezerv (drugi odstavek 350. člena ZGD-1). Če pravica delničarjev do
prednostnega nakupa obveznic ni (bila) izključena, se lahko emisijski znesek delnic
določi na način, kot da prednostna pravica do vpisa novih delnic iz pogojnega povečanja
osnovnega kapitala obstoji. Zato se v tem primeru določba drugega odstavka 400. člena
ZGD-1 ne uporabi746. V kolikor, nasprotno, delničarji pri nakupu obveznic zaradi
izključitve prednostne pravice niso mogli participirati, emisijski znesek delnic ne sme biti
določen nesorazmerno nizko.
Namesto fiksnega emisijskega zneska oziroma fiksnega menjalnega razmerja se smejo v
sklepu alternativno opredeliti zgolj podlage za njegov izračun. Kot referenčno merilo
pride v poštev npr. borzni tečaj delnic na določen presečni dan ali povprečni tečaj v
določenem časovnem obdobju. Opredelitev konkretnega zneska se lahko prepusti tudi
tretji osebi – izvedencu, ki mora pri izračunu upoštevati v sklepu določene (okvirne)
kriterije747.
Dilema, ali lahko skupščina v sklepu določi le minimalni emisijski znesek delnic, je bila
v nemškem pravnem redu dokončno odpravljena s spremembami AktG, ki jih je v letu
2009 uzakonil ARUG. Odtlej je po 3. točki drugega odstavka § 193 AktG izrecno
744 Nesporno v literaturi. Namesto vseh gl. B.-A. Dissars v M. Schüppen, B. Schaub in drugi, op. cit. 214, r. št. 19, str. 1097. 745 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 12, str. 602. 746 Tako tudi U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 6, str. 1293.
186
mogoča bodisi (zneskovna) opredelitev minimalnega emisijskega zneska bodisi
opredelitev kriterijev za njegov izračun. Stališče, za zadostuje le minimalni znesek, je že
pred uveljavitvijo sprememb AktG zavzelo tudi BGH748.
Čeprav ZGD-1, za razliko od nemškega AktG, možnosti določitve le minimalnega
emisijskega zneska ne določa izrecno, menimo, da jo je treba dopustiti tudi v slovenskem
pravu. Temu v prid govori vrsta argumentov. S tem, ko skupščina definira minimalni
znesek, je z vidika delničarjev postavljena zgornja meja potencialnega razvrednotenja
njihovih deležev, ki jih utegne doleteti, če je bila prednostna pravica ob izdaji obveznic
izključena. Če poslovodstvo ob plasmaju obveznic izposluje ceno delnic, ki je višja od
minimalnega zneska, je to za delničarje lahko le ugodneje, saj je intenzivnost posegov v
njihov položaj manjša. Navajanje minimalnega zneska bi bilo kot nedovoljeno mogoče
šteti le, če bi lahko drugemu odstavku 344. člena ZGD-1 pripisali namen izključiti
sleherni vpliv poslovodstva na oblikovanje končnega emisijskega zneska delnic (opcijske
cene/menjalnega razmerja). To seveda nikakor ne drži, saj se zakon zadovolji s tem, da
skupščina v sklepu namesto fiksne emisijske vrednosti opredeli le merila za njeno
izračunavanje. Kar pomeni, da ZGD-1 določen manevrski prostor v zvezi s tem
zanesljivo prepušča poslovodstvu. Skupščina je k soodločanju pritegnjena v toliko, da se
zagotovi vpliv delničarjev na oblikovanje osnovnih potez pogojnega kapitala in na
maksimalni potencialni obseg razvrednotenja njihove kapitalske udeležbe. Transparentna
merila skupščinskega sklepa naj poskrbijo za to, da se položaj delničarjev, ko bo
747 O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 13, str. 183; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 22, str. 1414. 748 Gl. sodbo BGH II ZR 262/07. Iz obrazložitve: »Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist in den Fällen der Schaffung eines bedingten Kapitals zwecks Bedienung von Wandelschuldverschreibungen (…) im Zusammenhang mit der zeitlich nach ihr (…) konzipierten Vorschrift des § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG zu würdigen. Nach dieser Vorschrift kann die Hauptversammlung den Vorstand für einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ermächtigen, um auf diese Weise der Gesellschaft eine rasche und flexible Reaktion auf sich bietende Finanzierungsgelegenheiten zu ermöglichen (…) Der Vorstand kann unmöglich über bis zu fünf Jahre hinweg "flexibel" auf die aktuellen Marktverhältnisse reagieren, wenn ihm die Hauptversammlung bei Erteilung der Ermächtigung einen Ausgabebetrag vorgeben muss. Vielmehr liegt es gerade in der Natur der Ermächtigung gem. § 221 Abs. 2 AktG, dass der Wandlungspreis, zu dem die Aktien später ausgegeben werden sollen, noch nicht festgelegt werden kann und der Verwaltung insoweit ein gewisser Ermessensspielraum zu geben ist. Die Wandelschuldverschreibung als Instrument der Unternehmensfinanzierung kann bei auftretendem Kapitalbedarf nur dann unter optimaler Preisgestaltung effizient am Markt platziert werden, wenn der Wandlungspreis zeitnah vor der Ausgabe unter Berücksichtigung der dann gegebenen Marktverhältnisse festgelegt wird (…) Auch wenn man die den Vorstand betreffende Ermächtigungsnorm des § 221 Abs. 2 AktG nicht als lex specialis gegenüber der die Hauptversammlung betreffenden Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG begreift, ist jedenfalls § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG im Lichte des § 221 Abs. 2 AktG aus den genannten Gründen teleologisch reduzierend dahingehend auszulegen, dass im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung gem. § 192 Abs. 2
187
poslovodstvo določilo (fiksiralo) končni emisijski znesek, ne bo (dodatno) poslabšal.
Temu namenu pa povsem ustrezno služi minimalni emisijski znesek. Manevrski prostor,
ki je puščen poslovodstvu, tako ne le da delničarjem ni v škodo, pač pa jim je v korist, saj
ima zanje lahko zgolj pozitivne učinke749.
Navedba minimalnega emisijskega zneska se v bistvenem ne razlikuje od navajanja meril
za izračun emisijskega zneska, ki jih ZGD-1 izrecno dovoljuje. V obeh primerih
skupščina zariše okvire dovoljenega ravnanja, znotraj katerih se giblje poslovodstvo pri
konkretizaciji končnega in fiksnega emisijskega zneska. Če poslovodstvo teh okvirov ne
prekorači, delničarji ne morejo biti prizadeti preko mere, ki so jo odobrili sami. Prav tako
sta obe metodi uglašeni s potrebami instituta skupščinske pooblastitve poslovodstva za
izdajo obveznic (drugi odstavek 371. člena ZGD-1), ki naj poslovodstvu omogoči
promptno in fleksibilno reagiranje na tržne razmere (kar bi bilo mogoče le stežka, če bi
bilo poslovodstvo vnaprej – za celotno, do 5-letno – časovno obdobje trajanja pooblastila
limitirano s fiksnim emisijskim zneskom delnic). Glede na navedeno ni napačna trditev,
da je opredelitev minimalnega zneska pravzaprav le pojavna oblika merila za določitev
končnega emisijskega zneska. Drugače povedano, do ugotovitve, da je navedba le
minimalnega emisijskega zneska delnic v sklepu skupščine o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala v slovenskem pravnem redu dopustna, privede že ustrezno široka
interpretacija besednega niza »merila, po katerih se emisijski znesek izračuna« iz tretje
alinee drugega odstavka 344. člena ZGD-1.
V slovenski ureditvi, za razliko od nemške, tudi ni najti izrecne določbe o tem, da so
emisijski znesek ali kriteriji za njegov izračun lahko določeni bodisi v sklepu o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala bodisi v sklepu o izdaji obveznic (3. točka drugega
odstavka § 193 AktG). Kljub temu ni videti razumnega zadržka proti takšni alternativi.
Če je emisijski znesek (oziroma računske podlage zanj) že določen v prejšnjem sklepu o
izdaji obveznic750, bi bilo ponovno navajanje le-tega v kasnejšem sklepu o pogojnem
povečanju zgolj odvečno podvajanje in obratno. Zato zadošča, da se tisti izmed obeh
sklepov, ki je sprejet kasneje, v tem delu le sklicuje na prej sprejeti sklep. Nenazadnje je
Nr. 1 AktG i. V. mit einem Ermächtigungsbeschluss gem. § 221 Abs. 2 AktG die Angabe eines Mindestausgabebetrags genügt, wie dies in der Praxis schon seit längerer Zeit gehandhabt wird.« 749 Povzeto in prirejeno po A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 14, str. 604. 750 Ta element je celo obvezna sestavina sklepa o izdaji obveznic. Gl. izvajanja pod točkama 3.2.8.1. in 3.2.8.2..
188
takšno postopanje možno tudi glede nekaterih drugih sestavin, npr. glede namena
povečanja751.
Vprašanje je, kako obravnavati položaj, ko bi skupščina v poznejšem sklepu o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala emisijsko ceno delnic (oziroma menjalno razmerje)
določila tako, da bi bila za imetnike obveznic manj ugodna od tiste, ki je bila določena v
prejšnjem sklepu o izdaji obveznic (npr. ko bi določila višjo opcijsko ceno delnic, ki jih
lahko vpišejo imetniki obveznic z delniško nakupno opcijo). Inverzni vrstni red sprejetja
sklepov v tem pogledu ne sproža posebnih dilem, saj lahko skupščina zaradi svoje
organske suverenosti kadarkoli poseže v svoje prejšnje odločitve tako, da jih razveljavi
ali spremeni. Če pa je skupščina že sprejela sklep o izdaji obveznic po 371. členu ZGD-1
in dokončala emisijo obveznic, bi predrugačenje emisijskega zneska v (kasnejšem) sklepu
o pogojnem povečanju neposredno poslabšalo pravni položaj imetnikov obveznic.
V spomin si moramo priklicati ugotovitev, da enostranski odvzem ali sprememba
upravičenj iz obveznic s strani družbe načeloma ni mogoča, kajti pravno razmerje med
imetniki obveznic in družbo je obligacijsko-pogodbene narave752. Zato sprememba
emisijskega zneska/menjalnega razmerja ne bi bila izvedljiva brez pristanka imetnikov
obveznic753. Sklep skupščine o pogojnem povečanju sicer ne bi bil neveljaven (ničen ali
izpodbojen), a v zunanjem razmerju med družbo in upravičenci (v delu, kjer je opredeljen
emisijski znesek delnic) ne bi učinkoval, v kolikor upravičenci z njim ne bi soglašali. V
notranjem razmerju pa bi ga bilo mogoče šteti kot navodilo skupščine poslovodstvu, da
naj poizkusi v pogajanjih z upravičenci izposlovati za družbo ugodnejšo emisijsko
vrednost delnic, če je to glede na okoliščine mogoče754.
7.7.2.3. Pomanjkljivosti sklepa
V kolikor sklep skupščine ne vsebuje ene ali več predpisanih posebnih sestavin, je ničen
po tretji alinei 390. člena ZGD-1. Norma drugega odstavka 344. člena ZGD-1 namreč v
javnem interesu preprečuje zlorabe instituta pogojnega povečanja osnovnega kapitala kot
»poenostavljene« oblike povečanja (v primerjavi z institutom rednega povečanja). V
primeru kršitve tretje alinee drugega odstavka 344. člena ZGD-1 (emisijski znesek ni
751 Gl. izvajanja pod točko 7.7.2.1.. 752 Gl. izvajanja pod točko 5.2.1.. 753 Izjemoma bi bila mogoča tudi enostranska sprememba, če bi si družba ob izdaji obveznic zakonito pridržala pravico do takih sprememb. Gl. izvajanja pod točko 5.2.1.. 754 Prim. tretjo alineo 267. člena in drugi odstavek 285. člena ZGD-1.
189
določen, kriteriji za njegov izračun so nejasni, ipd.) je sklep ničen tudi zaradi
nezdružljivosti z bistvom delniške družbe (tretja alinea 390. člena ZGD-1). Takšen sklep
bi namreč povzročil nedopusten premik pristojnosti skupščine na poslovodstvo. Sklep
skupščine, ki je ničen iz navedenih razlogov, konvalidira po preteku treh let od vpisa v
register, če v tem roku ni bila vložena tožba za ugotovitev ničnosti sklepa (drugi odstavek
391. člena ZGD-1)755.
7.8. Pogojno povečanje osnovnega kapitala s stvarnimi vložki
7.8.1. Pregledno o posebnih pravilih za stvarne vložke
Za izvedbo pogojnega povečanja osnovnega kapitala s stvarnimi vložki ZGD-1
predpisuje posebna pravila (345. člen, 345.a člen, prva alinea drugega odstavka 346.
člena, drugi del prvega stavka in drugi stavek 347. člena ZGD-1). Njihov namen je
zagotoviti efektiven vnos premoženjskih vrednosti v družbo v višini (vsaj) nominalnega
povečanja osnovnega kapitala. Posebna pravila omogočajo preventivno kontrolo
(ekonomske) vrednosti stvarnih vložkov in s tem ščitijo, na eni strani delničarje pred
razvrednotenjem njihovih deležev in na drugi strani upnike, za katere ima premoženje v
višini osnovnega kapitala pomen jamstvene mase za poplačilo njihovih terjatev do
družbe756. Pravila, ki veljajo le za povečanje s stvarnimi vložki, obsegajo podrobneje
opredeljeno vsebino sklepa, objavo dnevnega reda skupščine za takšno odločanje, pregled
z revizorji in možnost zavrnitve vpisa, če vrednost stvarnega vložka ni ustrezna757.
7.8.1.1. Obvezna vsebina sklepa
V sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala se določijo predmet vložka, oseba, ki
stvarni vložek prispeva, ter število delnic, pri delnicah z nominalnim zneskom pa tudi
nominalni znesek delnic, zagotovljenih za stvarni vložek (prvi stavek prvega odstavka
755 Nesporno v nemški literaturi. Gl. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 37, str. 188; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 10, str. 1295; B.-A. Dissars v M. Schüppen, B. Schaub in drugi, op. cit. 214, r. št. 26, str. 1098; R. Veil v K. Schmidt, M. Lutter in drugi, op. cit. 742, r. št. 16, str. 2037; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 24, str. 1398-1399; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 18, str. 302. 756 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 1, str. 619; U. Hüffer/J. Koch, Ibidem, r. št. 1, str. 1296. 757 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 671, str. 472.
190
345. člena ZGD-1). Kot stvarni vložki se lahko štejejo le tisti premoženjski predmeti ali
pravice, katerih gospodarska vrednost je ugotovljiva (prvi stavek drugega odstavka 187.
člena ZGD-1). Dolžnost opraviti storitev se ne šteje za stvarni vložek (drugi stavek
drugega odstavka 187. člena ZGD-1). Po določbi prvega stavka tretjega odstavka 475.
člena ZGD-1, ki je umeščena v poglavje o družbi z omejeno odgovornostjo, se lahko kot
stvarni vložek zagotovijo premičnine, nepremičnine, pravice in podjetje ali del podjetja.
To določbo je mogoče smiselno uporabiti tudi glede stvarnih vložkov pri povečanju
osnovnega kapitala delniške družbe758. Načelna opredelitev stvarnega vložka v pravni
teoriji je, da je to tisti vložek, predmet katerega ni denar, če ima objektivno določljivo
gospodarsko vrednost759,760. Z določitvijo osebe, ki družbi izroča stvarni vložek, se določi
tudi (potencialni) vpisnik novih delnic761. Ko gre za pogojno povečanje osnovnega
kapitala za namen iz prve alinee prvega odstavka 343. člena ZGD-1, bodo vpisniki
imetniki obveznic z delniško nakupno opcijo ter imetniki zamenljivih obveznic, če
zamenljive obveznice niso bile vplačane v denarju762. Kot posebno sestavino je treba v
sklepu opredeliti še število in nominalni znesek delnic, ki se zagotavljajo za stvarni
vložek. Navedba fiksnega emisijskega zneska se torej ne zahteva niti pri povečanju s
stvarnimi vložki763. Velja splošna določba tretje alinee drugega odstavka 344. člena
ZGD-1, po kateri zadostuje določitev meril za izračun emisijskega zneska764. Prav tako ni
potrebno navajati vrednosti stvarnega vložka765.
7.8.1.2. Objava pridobitve stvarnega vložka
Sklep o pogojnem povečanju s stvarnimi vložki se lahko sprejme le, če je bila pridobitev
stvarnega vložka objavljena v skladu z 296. členom in tretjim odstavkom 298. člena
ZGD-1 (drugi stavek prvega odstavka 345. člena ZGD-1). Gre za publicitetno zahtevo, ki
758 Tako M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 485. 759 B. Zabel v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 626, str. 85-86. 760 Več o pojmu stvarnega vložka in o tem, kaj je lahko predmet stvarnega vložka B. Zabel v M. Kocbek (ur.) in drugi, Ibidem, str. 85-90; K. Puharič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 141-144; M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 485-487; B. Zabel, Stvarni vložki pri ustanovitvi d.d. in d.o.o., Pravna praksa, št. 24-25/2011. Več o načinu določitve predmeta vložka L. Wieneke, Die Festsetzung des Gegenstandes der Sacheinlage nach §§ 27, 183 AktG, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 12/2013. 761 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 671, str. 439. 762 Gl. več o tem v nadaljevanju, točki 7.8.3.1.1. in 7.8.3.2.. 763 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 18, str. 626. 764 Gl. več o tem zgoraj, točka 7.7.2.2.. 765 T. Busch v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 38, str. 1441.
191
je namenjena temu, da se delničarje opozori na posebnosti konkretnega (pogojnega)
povečanja osnovnega kapitala766. Objaviti je treba načrtovano pridobitev stvarnega
vložka. Zakon pri pogojnem povečanju, drugače kot pri rednem povečanju osnovnega
kapitala s stvarnimi vložki (drugi stavek prvega odstavka 334. člena ZGD-1), ne določa
izrecno, da je treba objaviti tudi podatke o predmetu vložka, osebi, ki ga prispeva, ter
številu in nominalnem znesku za vložek zagotovljenih delnic. Vendarle mora objava
obsegati tudi te podatke, saj glede tega za razlikovanje med obema metodama povečanja
osnovnega kapitala ni videti nikakršnega razumnega razloga. V tej zvezi je izostanek v
prvem odstavku 345. člena ZGD-1 prejkone mogoče označiti kot redakcijski spregled767.
Sklic skupščine z vsemi potrebnimi podatki o nameravanem odločanju o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala s stvarnimi vložki (dnevni red, ki vključuje ustrezen
predlog sklepa, idr.) se objavi na način iz četrtega odstavka 296. člena ZGD-1. Objava se
tako opravi na spletni strani AJPES ali dnevniku, ki izhaja na celotnem območju
Republike Slovenje, ter v glasilu ali elektronskem mediju družbe, če ga družba ima. Če
ima družba svojo spletno stran, se sklic skupščine objavi tudi na tej spletni strani. Javne
družbe morajo sklic objaviti tudi na način, določen v 1. točki prvega odstavka in tretjem
odstavku 136. člena ZTFI (peti odstavek 296. člena ZGD-1). Skupščina družbe, ki lahko
imena in naslove svojih delničarjev ugotovi iz veljavne delniške knjige, se lahko skliče s
priporočenim pismom vsem takim delničarjem, če statut ne določa drugače. V takem
primeru velja dan, ko je bila pošta odposlana, za dan objave sklica skupščine (šesti
odstavek 296. člena ZGD-1).
Sklep, ki bi bil sprejet kljub kršitvi publicitetne obveznosti družbe, bi bil izpodbojen po
prvem odstavku 395. člena ZGD-1768.
7.8.1.3. Revizija
Če ni izpolnjen dejanski stan katere od izjem iz 345.a člena v zvezi s 334.a členom in
194.a členom ZGD-1, mora pogojno povečanje osnovnega kapitala s stvarnimi vložki
pregledati en ali več revizorjev (tretji odstavek 345. člena ZGD-1). Zakon zaradi
objektivnega in transparentnega postopka revizije, ki naj varuje ne le obstoječe, temveč
766 K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 43, str. 267. 767 S sklicem na nemški AktG enako A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 19, str. 626. 768 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 10, str. 1211; K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 43, str. 267.
192
tudi bodoče (potencialne) delničarje in upnike, ter zaradi posebne kontrole vrednosti
stvarnega vložka, odreja zunanjo revizijo, ki ni odvisna niti od vrednosti predmeta vložka
niti od pomembnosti te vrednosti glede na znesek osnovnega kapitala769. Pri tem zakon
napotuje na smiselno uporabo 194. ter 195. do 197. člena ZGD-1, ki se nanašajo na
ustanovitveno revizijo. Osrednjega pomena je določba druge alinee prvega odstavka 195.
člena ZGD-1, ki (ob smiselni uporabi) reviziji nalaga preveritev, ali vrednost stvarnih
vložkov dosega najmanj emisijsko vrednost delnic. Revizijska kontrola »pokritosti« zgolj
najmanjšega emisijskega zneska ne zadostuje, zaobseči mora celoten emisijski znesek
novih delnic (torej tudi morebitni aggio)770.
Zakon v izjemnih primerih odstopi od načela obvezne revizije, in sicer (smiselno prva do
tretja alinea prvega odstavka 194.a člena ZGD-1):
- če so predmet stvarnega vložka prenosljivi vrednostni papirji ali instrumenti
denarnega trga, kakor jih določa ZTFI, in je njihova vrednost določena kot tehtano
povprečje enotnega tečaja, doseženega na enem ali več organiziranih trgih, kakor jih
določa ZTFI, v najmanj šest mesečnem obdobju, ki se konča en teden pred dnevom
sprejetja sklepa o povečanju osnovnega kapitala;
- če je predmet stvarnega vložka, razen prenosljivih vrednostnih papirjev in
instrumentov denarnega trga iz prejšnje alineje, že bil vrednoten s strani revizorja
največ šest mesecev pred dnevom izročitve predmeta stvarnega vložka in je bilo
vrednotenje opravljeno v skladu s splošno priznanimi standardi in načeli vrednotenja,
ali
- če izvira poštena vrednost predmeta stvarnega vložka, razen navedenih prenosljivih
vrednostnih papirjev in instrumentov denarnega trga, iz posameznega predmeta
stvarnega vložka, izkazanega v revidiranem letnem poročilu prejšnjega poslovnega
leta.
Za povečanje osnovnega kapitala s stvarnimi vložki brez revizije morajo biti izpolnjene
dodatne publicitetne zahteve. Med drugim mora biti v dnevnem redu zasedanja skupščine
navedeno, da revizorju ni treba pregledati povečanja osnovnega kapitala, sklep skupščine
769 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 87. 770 Drnovšek navaja, da se s tem v okviru povečanja osnovnega kapitala s stvarnimi vložki varuje tudi obstoječe delničarje pred razvrednotenjem njihovega članstva, do česar bi prišlo, če bi bila vrednost stvarnih vložkov manjša od vrednosti novih delnic; G. Drnovšek, Ibidem, str. 88.
193
o povečanju osnovnega kapitala pa mora poleg podatkov iz prvega stavka prvega
odstavka 345. člena ZGD-1 določiti tudi, da gre za takšno povečanje, pri katerem revizija
ni potrebna (345.a člen v zvezi z drugim odstavkom 334.a člena ZGD-1)771.
Če nastanejo nove okoliščine, ki občutno vplivajo na vrednost stvarnega vložka v času
njegovega prispevanja, mora povečanje osnovnega kapitala, ne glede na to, da je sicer
podana katera od izjem iz prvega odstavka 194.a člena ZGD-1, pregledati en ali več
revizorjev (smiselno prvi stavek petega odstavka 194.a člena ZGD-1)772.
7.8.1.4. Kontrola registrskega sodišča
Na podlagi četrtega odstavka 345. člena ZGD-1 lahko registrski organ zavrne vpis, če je
vrednost stvarnega vložka bistveno nižja od najmanjšega emisijskega zneska delnic, ki jih
je treba zagotoviti. Čeprav zakon tega ne pojasni natančno, je jasno, da se beseda »vpis«
nanaša na vpis sklepa skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala s stvarnimi
vložki (in ne na vpis po 352. členu ZGD-1). Na to najprej odkazuje določba 4. točke
drugega odstavka 346. člena ZGD-1, po kateri je revizorjevo poročilo obvezna priloga
predloga za registracijo skupščinskega sklepa. Poleg tega je treba upoštevati, da je
preventivno sodno kontrolo stvarnih vložkov pri pogojnem povečanju mogoče zagotoviti
izključno v fazi odločanja o vpisu sklepa. Morebitna ugotovitev sodišča v okviru
odločanja o vpisu po 352. členu ZGD-1 (druga registracija), da je vrednost stvarnih
vložkov »prenizka«, namreč nastopa učinkov povečanja osnovnega kapitala ne bi mogla
več preprečiti, saj ima druga registracija le še deklaratorni pomen (osnovni kapital je
povečan že z izdajo delnic – 351. člen ZGD-1).
Kontrolo vrednosti stvarnega vložka registrski organ torej ugotavlja že ob odločanju o
predlogu za vpis sklepa skupščine, vendar je pri tem pozoren le na morebitna odstopanja
glede na nominalni oziroma pripadajoči znesek delnic, ne pa glede na njihovo
realno/tržno vrednost773. Sodišče se tako ne more spuščati v presojo, ali stvarni vložek
dosega tudi vrednost presežka kapitala (aggia), saj je njegova funkcija v tej fazi le, da
zagotovi efektivni vnos premoženja v višini povečanega osnovnega kapitala774.
771 Več o posebnih publicitetnih zahtevah za izvedbo (rednega) povečanja osnovnega kapitala s stvarnimi vložki G. Drnovšek, Ibidem, str. 90. 772 Gl. več o tem G. Drnovšek, Ibidem, str. 91. 773 Podobno K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 67, str. 279. 774 Prim. M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 677.
194
Eventualne bistvene razlike med vrednostjo stvarnih vložkov in najmanjšim emisijskim
zneskom delnic lahko ugotovijo revizorji ali registrsko sodišče samo (smiselno drugi
odstavek 200. člena ZGD-1)775. To sicer ne pomeni, da ima sodišče oficiozna pooblastila,
kajti registrski postopek je vrsta nepravdnega postopka, v nepravdnem postopku pa sme
sodišče dejstva sâmo (brez trditvene podlage strank) ugotavljati le, ko gre za postopek,
začet po uradni dolžnosti (19. člen ZSReg v zvezi s 6. členom ZNP)776. Postopek o vpisu
skupščinskega sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala pa ni takšen postopek,
saj se začne na predlog (prvi odstavek 346. člena ZGD-1 in 12. člen Uredbe o vpisu v
sodni register). Zaradi tega sodišče v primeru, da revizor v svojem poročilu ne odkrije
(bistvenih) razhajanj med obema primerjanima vrednostima, ne more kar samoiniciativno
v postopek npr. pritegniti še drugega revizorja, čeravno morda dvomi v verodostojnost
revizorjevega poročila. Lahko pa to stori na iniciativo katerega izmed udeležencev
postopka. To praviloma ne bo družba, ki je kot predlagatelj vpisa tako ali tako morala
priložiti poročilo o reviziji stvarnih vložkov (četrta alinea 2. točke prvega odstavka 12.
člena Uredbe o vpisu v sodni register), temveč kakšen drug udeleženec, ki na podlagi
prvega odstavka 17. člena ZSReg za sodelovanje v postopku izkaže pravni interes777.
Čeprav ubeseditev četrtega odstavka 345. člena ZGD-1 navaja na sklep, da zakon
registrskemu sodišču poverja določeno diskrecijo (»Registrski organ lahko zavrne
vpis…«), mora veljati, da sklepa ni dovoljeno vpisati, če se ugotovijo bistvena vrednostna
odstopanja. V tem smislu sodišče manevrskega prostora nima778. Prej je na tem mestu
mogoče prepoznati namen zakonodajalca, da se sodišču zagotovi določeno polje proste
presoje v okviru pravnega standarda »bistveno nižja« vrednost.
775 M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, Ibidem, str. 677; prim. K. Puharič v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 163. 776 Prim. sklep VSK Cpg 30/2012. 777 Prim. sklep VSC Cpg 123/2015. Jedro: »V nepravdnih postopkih potrebe po intervenciji ni, ker se po 19. členu ZNP status udeleženca priznava tudi osebi, katere pravni interes utegne biti s sodno odločbo prizadet. Tako se lahko poleg formalnih udeležencev, to je predlagatelja postopka in osebe, proti kateri je predlog vložen (…), nepravdnega postopka udeležujejo tudi tako imenovani materialni udeleženci, čeprav do tedaj v postopku formalno niso sodelovali kot predlagatelji. To pa pomeni, da bi moralo sodišče prijavo intervencije pritožnice obravnavati kot prijavo udeležbe v nepravdnem postopku in zato presojati, ali je pritožnica izkazala pravni interes za udeležbo v njem.« 778 Za nemško pravo (tretji odstavek § 195 AktG: »Das Gericht kann die Eintragung ablehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt.«) prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 6, str. 1220; K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 69, str. 280.
195
7.8.1.5. Posledice kršitev
ZGD-1 posledic kršitev določb o stvarnih vložkih med pravili o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala ne ureja. Teorija se zavzema za smiselno uporabo določb tretjega in
četrtega odstavka 187. člena ZGD-1, ki se nanašajo na ustanovitev družbe. To pomeni, da
so pogodbe o stvarnih vložkih ter pravna dejanja za njihovo izvedbo proti družbi
neveljavne, saj v sklepu skupščine niso zajeti podatki iz prvega odstavka 345. člena
ZGD-1779. Ni pa prizadeta veljavnost pogojnega povečanja osnovnega kapitala. To se
namesto s stvarnimi opravi z denarnimi vložki, zato morajo upravičenci emisijski znesek
delnic vplačati v denarju780.
7.8.2. Kdaj se pravila o stvarnih vložkih ne uporabijo?
7.8.2.1. Zamenljive obveznice
Po izrecni določbi drugega odstavka 345. člena ZGD-1 se za stvarni vložek ne šteje
izročitev zamenljivih obveznic v zameno za delnice. Ta transakcija zato ni podvržena
posebnim pravilom o stvarnih vložkih. Tu se moramo spomniti ugotovitve, da zamenjava
zamenljive obveznice za delnico ni obligacijskopravna menjalna pogodba v pomenu 528.
člena OZ. Pravica do zamenjave se označuje kot oblikovalno upravičenje, ki ima
značilnosti facultas alternativa, in, če se uresniči, povzroči preoblikovanje pravnega
razmerja med upravičencem in družbo. Obligacijska upravičenja nadomestijo
korporacijska, imetnik obveznice postane delničar, in, kar je za tukajšnjo obravnavo
najpomembnejše, z učinkom ex tunc se spremeni pravni značaj zneska, ki je bil
(dejansko/efektivno) vplačan za obveznico. Ta (skupaj z morebitnim doplačilom) velja
kot vložek, (ki je že bil) vplačan za delnico781. Šteje se torej, kot da je upravičenec
obveznost prispevati vložek izpolnil že ob nakupu obveznice782.
779 S. Prelič, op. cit. 658; G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 94. 780 S. Prelič, Ibidem. 781 Gl. izvajanja pod točko 2.4.1.2.. V vložek se »transformira« samo izvršeno plačilo za pridobitev obveznice (emisijski znesek), ne pa tudi natečene (in neplačane) obresti; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 5, str. 1417-1418; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 8, str. 191. 782 Seveda pa to ne pomeni, da retroaktivno učinkuje tudi članski položaj prejšnjega imetnika obveznice. Ta postane delničar z učinkom ex nunc. Drugačna rešitev bi privedla do neslutenih posledic. Upravičenec bi družbi dolgoval vse izplačane obresti. V obratni smeri bi družba dolgovala neizplačane dividende, kar bi sprožilo tudi vprašanje, ali mora družba zaradi tega terjati druge delničarje na
196
Pri »zamenjavi« predmet vložka potemtakem ni zamenljiva obveznica kot taka (kot
vrednostni papir) niti terjatev iz obveznice (nominalni znesek, na katerega se obveznica
glasi). Zaradi oblikovalnega upravičenja, ki je vpet v zamenljivo obveznico, se izročitev
obveznice za delnico ne le »ne šteje« za stvarni vložek, ampak stvarni vložek sploh ni783.
Pravilo drugega odstavka 345. člena ZGD-1 je tako v delu, ki se nanaša na zamenljive
obveznice, pravzaprav nepotrebno784.
Glede na to ob »zamenjavi« za delnice seveda ni relevantna vrednost/boniteta terjatve iz
obveznice, saj se sicer upravičenec ne bi mogel zanesti na vnaprej dogovorjeno menjalno
razmerje. Ogrožena bi bila sama bit zamenljive obveznice. Da izvršitve zamenjalnega
upravičenja ni mogoče enačiti s cesijo (posojilne) terjatve proti prejemu »mladih« delnic,
potrjuje tudi določba drugega odstavka 350. člena ZGD-1, po kateri je izhodišče za
izravnavo z najmanjšim emisijskim zneskom delnic merodajen emisijski, ne nominalni
znesek obveznic785.
Izvzetje zamenljivih obveznic iz sistema pravil o stvarnih vložkih pa ni absolutno. Ta
privilegij je najprej pogojen s tem, da so bile obveznice izdane za denarno odmeno786. V
nasprotnem bi bila namreč vrata izogibanju strogim pravilom o povečanju osnovnega
kapitala s stvarnimi vložki s frauduloznimi emisijami kratkoročnih obveznic, vplačanih z
nedenarnim premoženjem, na stežaj odprta787. Drugi pogoj je, da zamenljiva obveznica ni
»nastala« s pretvorbo že obstoječih (»starih«) terjatev do družbe. Drugi odstavek 345.
člen ZGD-1 se uporabi le, če je zamenjalno upravičenje obstajalo že v času nakupa
obveznice. Naknadna vzpostavitev zamenjalnega upravičenja seveda sama po sebi ni
nedopustna, vendar zamenjava za delnice tedaj predstavlja stvarni vložek788. Natančneje,
sorazmerno vračilo prejetih izplačil dobička. Pod vprašaj bi utegnila biti postavljena veljavnost v vmesnem času sprejetih skupščinskih sklepov, itd.. 783 Tako tudi M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 3, str. 306. V slovenski literaturi drugače Kocbek: »Gre za izrecno zakonsko izjemo (…)«, ki velja za »izročitev zamenljivih obveznic (ki so bile plačane z denarjem) v zameno za delnice. Tudi v tem primeru bi se nove delnice pridobile z vložkom, ki ni v denarju, torej s stvarnim vložkom (…), s konverzijo zamenljive obveznice. V bistvu gre za pobotanje denarne terjatve, ki izhaja iz obveznice, s terjatvijo do plačila delnice.«; M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 671, str. 472. 784 Tega pa nikakor ni mogoče trditi za tisti del drugega odstavka 345. člena ZGD-1, ki iz režima stvarnih vložkov izvzema denarne terjatve, ki pripadajo delavcem družbe iz udeležbe pri dobičku. Ni dvoma, da imajo te terjatve vsa obeležja stvarnega vložka, ki pa se na podlagi zakonske fikcije ne štejejo kot take. V slovenski literaturi prim. M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, Ibidem, str. 472; v nemški literaturi prim. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 12, str. 310. 785 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 7, str. 621-622. 786 Položaji, ko je bila protidajatev ob emisiji obveznic nedenarna, so obravnavani v nadaljevanju, točki 7.8.3.1.1. in 7.8.3.2.. 787 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 4, str. 307; R. Veil v K. Schmidt, M. Lutter in drugi, op. cit. 742, r. št. 5, str. 2039. 788 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 8, str. 622.
197
predmet vložka je obvezniška terjatev, ki jo je treba ovrednotiti z vidika premoženjskega
in finančnega stanja dolžnika (družbe).
7.8.2.2. Obveznice z delniško nakupno opcijo
Imetnik obveznice z delniško nakupno opcijo delnice ob izvršitvi opcijskega upravičenja
vplačuje po splošnih pravilih. Ker obveznice ne »zamenja« za delnice (po izvršitvi opcije
mu obveznica ostane v posesti), se izjema iz drugega odstavka 345. člena ZGD-1
načeloma ne uporabi.
Ni pa mogoče spregledati ugotovitve, da se obveznico z delniško nakupno opcijo lahko
oblikuje tudi po zgledu na zamenljivo obveznico, t.j. tako, da upravičenec delnico vplača
z izročitvijo obveznice družbi oziroma se obveznica všteje v izpolnitev obveznosti plačila
vložka789. Takšen ustroj obveznice z delniško nakupno opcijo sicer njene pravne narave
ne spreminja. Še vedno govorimo o »pravi« obveznici z delniško nakupno opcijo, kajti za
razliko od zamenljive obveznice tu ob »zamenjavi« obveznice ne pride do neposredne
transformacije dolžniškega v lastni kapital, marveč najprej nastane upravičenčeva
obveznost prispevati vložek, ki pa se jo (namesto z denarjem) izpolni z izročitvijo
obveznice790. Strogo gledano gre tu seveda stvarni vložek. Kljub temu se velja vprašati,
ali je glede na to, da je obveznica z delniško nakupno opcijo ob takšni konstrukciji v
ekonomskem pogledu domala izenačena z zamenljivo obveznico in da tveganja za družbo
in njene upnike ob »konverziji« v delnice v obravnavanem primeru niso večja od tveganj
pri zamenjavi zamenljive obveznice, vztrajanje pri rigoroznih pravilih o povečanju
osnovnega kapitala s stvarnimi vložki sploh smiselno. Zdi se, da ne, sploh, če ob pravkar
izraženih pomislekih upoštevamo prepoznavno tendenco zakonodajalca, da s pravilom
drugega odstavka 345. člena ZGD-1 emisijo obveznic v čim večji meri olajša oziroma
spodbudi791. Torej je treba smiselno uporabiti drugi odstavek 345. člena ZGD-1, zaradi
zagotovitve vsaj po pari emisije delnic pa tudi določbe drugega odstavka 350. člena in
drugega stavka 369. člena ZGD-1792.
789 Gl. izvajanja pod točko 2.4.1.3.. 790 Gl. izvajanja na istem mestu. 791 Tako M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 237, str. 1118. 792 Tako s sklicem na določbe nemškega AktG M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 237, str. 1118; R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 4, str. 1194; W. Groβ v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 62, str. 1592-1593. Drugače A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 16, str. 675.
198
7.8.3. Uporaba pravil o stvarnih vložkih
7.8.3.1. Obveznice so bile že izdane pred ali se izdajajo sočasno s pogojnim
povečanjem osnovnega kapitala
7.8.3.1.1. Zamenljive obveznice
Zamenljive obveznice se nesporno lahko izdajo tudi za stvarne vložke (npr. pretvorba –
inkorporacija terjatve v obveznico, plačilo v blagu, ipd.)793. Tudi v tem primeru predmet
upravičenčeve dajatve za pridobitev delnic ob zamenjavi obveznice ni obveznica kot
taka, temveč je to premoženje, ki je bilo prispevano za nakup obveznic794. Enako kot v
položaju, ko so bile obveznice kupljene v denarju, imamo tudi tukaj opraviti s
»prekvalifikacijo« prvotne konsideracije za pridobitev obveznic v (stvarni) vložek, s
katerim se vplačuje (je bil vplačan) emisijski znesek delnic795. Drugačno naziranje bi
pomenilo, da bi bila za evalvacijo vložka merodajna boniteta terjatve, ne pa vrednost
prvotno izročenega premoženja, kar bi zopet omogočalo zaobid pravil o obvezni
preveritvi vrednostnega »pokritja« emisijske vrednosti delnic s stvarnimi vložki. Natanko
to je poglavitni vzrok, da privilegij iz drugega odstavka 345. člena ZGD-1 za zamenljive
obveznice, vplačane z nedenarno izpolnitvijo, ne velja. Zamenljiva obveznica kot taka
sicer tudi v tem primeru ne predstavlja stvarnega vložka, a to ni odločilno. Bistveno je, da
je operacija podvržena celotnemu kompleksu pravil o (pogojnem) povečanju osnovnega
kapitala s stvarnimi vložki.
Predmet (stvarnega) vložka, oseba, ki ga prispeva ter število in, pri delnicah z
nominalnim zneskom, nominalni znesek delnic, morajo biti znani že v času odločanja
skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala s stvarnimi vložki, kajti ti elementi
so obligatorna vsebina skupščinskega sklepa796. Ker je v skladu s 4. točko drugega
odstavka 346. člena ZGD-1 (in drugo točko prvega odstavka 12. člena Uredbe o vpisu v
sodni register) predlogu za registracijo sklepa treba obvezno priložiti revizorjevo
poročilo, mora biti le-to po logiki stvari izdelano najpozneje do trenutka vložitve
predloga. Dejansko mora biti narejeno že prej, saj sicer v sklepu skupščine ni mogoče
793 Namesto vseh gl. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 4, str. 306. 794 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 231, str. 1116. 795 Gl. zgoraj, točka 7.8.2.1.. 796 Gl. zgoraj, točka 7.8.1.1..
199
odmeriti števila in eventualnega nominalnega zneska delnic, ki se zagotovijo za stvarni
vložek.
Gornje zahteve so izpolnljive, če je bila emisija obveznic do trenutka sprejemanja
skupščinskega sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala že dovršena, ali pa se
emisija vrši sočasno z vzpostavitvijo pogojnega kapitala (tedaj bo emisija praviloma
potekala na podlagi obvezujočega sklepa skupščine iz prvega odstavka 371. člena ZGD-
1). V tem primeru bo namreč lahko še »pravočasno« razjasnjeno, kdo so investitorji v
zamenljive obveznice, kaj je (nedenarna) odmena zanje in kolikšna je vrednost le-te.
Tako bo sklep o pogojnem povečanju mogoče opremiti z zahtevanimi podatki iz prvega
odstavka 345. člena ZGD-1, registru pa (s predložitvijo vseh predpisanih prilog iz prve
alinee drugega odstavka 346. člena ZGD-1) predati formalno popoln predlog za vpis797.
Merodajen čas za revizorjevo cenitev stvarnih vložkov je čas, ko so (bile) obveznice
emitirane. Trenutek konverzije v delnice s tega vidika torej ni relevanten798 kot tudi ne
čas sprejemanja sklepa799. Na prvi pogled to deluje problematično, saj vrednost predmeta
stvarnega vložka lahko variira, temu pa je imanentno tveganje, da bo vrednost v
časovnem razmaku med izdajo obveznic ter (poznejšim) sprejetjem in registracijo sklepa
padla pod (vsaj) najmanjši emisijski znesek (obljubljenih) delnic800. Tveganje upada
vrednosti še naraste v (dodatnem) času, ki preteče do (morebitne) zamenjave obveznic za
delnice. Vendarle zadeva postane jasna, če se vrnemo na izhodiščno tezo o anticipiranem
plačilu vložka. Če se stvarno nadomestilo za nakup obveznic šteje kot plačilo vložka za
delnice, potem je logično, da se revizorska evalvacija veže na čas emisije obveznic, saj je
premoženje (vložek) že takrat »prišlo« v družbo. Registrsko sodišče zato v fazi odločanja
797 Predložitev vseh predpisanih listin je po 2. točki 29. člena ZSReg procesna predpostavka za odločanje o predlogu za vpis. Prim. sklep VSM Cpg 193/95. Jedro: »Registrsko sodišče mora opraviti predhodni preizkus, ali je zahteva za vpis formalno pravilna. V okviru preizkusa procesnih predpostavk mora oceniti skladnost predloga za vpis s določili 29. člena zakona o sodnem registru (…, v nadaljevanju ZSReg) - torej tudi skladnost z določili uredbe o vpisu družb in drugih pravnih oseb v sodni register ter zakona o nepravdnem postopku. V primeru neuspešnega poteka roka za odpravo pomanjkljivosti sodišče predlog za vpis zavrže. Kadar pa gre za napačen predlog firme in ga stranka na poziv registrskega sodišča ne popravi, sodišče predlog za vpis zavrne - prvi in drugi odstavek 30. člena ZSR. Prav tako sodišče zavrne predlog za vpis v sodni register, če je predlog v nasprotju z materialno-pravnimi določili zakona o gospodarskih družbah, ali z določili družbene pogodbe.« 798 Ta trenutek že zato ne more biti merodajen, ker do konverzije pride po registraciji sklepa in če bi se revidiranje vložkov vršilo šele takrat, v sklepu ne bi bilo mogoče določiti števila in nominalnega zneska za vložke zagotovljenih delnic. 799 Prim. M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 231, str. 1116; O. Seiler v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 14, str. 329; T. Busch v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 40, str. 1441; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 7, str. 190-191.
200
o vpisu sklepa ni pooblaščeno ugotavljati morebitnih sprememb vrednosti stvarnega
premoženja zaradi poteka časa.
To pa ne pomeni, da zakon »pokritost« emisijske vrednosti delnic s stvarnim vložkom
prepušča naključju. V skladu s prvim odstavkom 350. člena ZGD-1 sme namreč
poslovodstvo delnice izdati šele po polnem plačilu delnic. Pred izdajo delnic je tako
poslovodstvo dolžno preizkusiti, ali je vrednost predmeta vložka (še vedno) ustrezna
glede na (celotni) emisijski znesek delnic. Če ugotovi, da ni, sme delnice izdati šele po
predhodnem doplačilu vpisnikov801.
7.8.3.1.2. Obveznice z delniško nakupno opcijo
Vplačilo delnic, ki ga ob realizaciji opcijskega upravičenja opravi imetnik obveznice z
delniško nakupno opcijo, se praviloma opravi z denarnimi sredstvi. Pravila 345. člena
ZGD-1 se v tem primeru, ne glede na to, ali je bila protidajatev za sâmo obveznico
denarna ali nedenarna, ne uporabljajo. Če se emisijski znesek delnic (izjemoma) vplačuje
z nedenarnim premoženjem (ker tako dovoljujejo ali celo zapovedujejo pogoji izvršitve
opcije, določeni ob izdaji obveznic), pa je posebna pravila o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala s stvarnimi vložki seveda treba upoštevati802.
Tu se na izvedbeni ravni pojavijo težave, kajti delnice je treba vplačati ob njihovi izdaji,
ob sprejemanju sklepa skupščine pa zaradi narave pogojnega povečanja osnovnega
kapitala seveda ni in ne more biti vnaprej znano, ali in kdaj bodo posamezni upravičenci
svoja opcijska upravičenja izkoristili. Vprašanje je torej, kako zagotoviti, da bo sklep
skupščine vseboval potrebne navedbe iz prvega odstavka 345. člena ZGD-1 in da bo
sodišču ob prijavi sklepa za registracijo predložena zahtevana dokumentacija (pogodbe,
sklenjene za pridobitev stvarnih vložkov, revizorjevo poročilo), ko pa do izdaje delnic (če
sploh) pride šele po vpisu sklepa v register (lahko tudi več let po vpisu)803. Menimo, da je
to možno le tako, da se že v času skupščinskega odločanja identificira in revizijsko
800 Sodišče pa po četrtem odstavku 345. člena ZGD-1 zavrne vpis, če je vrednost stvarnega vložka bistveno nižja od najmanjšega emisijskega zneska delnic, ki jih je treba zagotoviti. Gl. več o tem zgoraj, točka 7.8.1.4.. 801 Gl. več o tem v nadaljevanju, točka 7.8.3.2.2.. 802 Nesporno v literaturi. Namesto vseh gl. M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 7, str. 1401. 803 Pri zamenljivih obveznicah, plačanih s stvarnim premoženjem, tega problema ni, ker se vplačilu delnic nameni taisto premoženje, torej premoženje, ki je v času sprejemanja in registracije sklepa že v družbinih sredstvih; gl. zgoraj, točka 7.8.3.1.1.. Pri obveznicah z delniško nakupno opcijo pa je seveda
201
ovrednoti premoženje, ki ga bo upravičenec (kot stvarni vložek) eventualno namenil
plačilu delnic, pravne posle (pogodbe) o stvarnih vložkih pa se sklene pod odložnim
pogojem realizacije opcijskega upravičenja. S tem se premik vložka v premoženjsko
sfero družbe poveže s trenutkom (morebitne) emisije delnic ob istočasni izpolnitvi
zakonskih zahtev iz 345. in 346. člena ZGD-1. Tudi v tem primeru je seveda prisotno
tveganje, da bo vrednost vložka ob vpisovanju delnic pod nivojem njihovega emisijskega
zneska. Temu je, drugače kot pri zamenljivih obveznicah, pridruženo še tveganje, da
predmet vložka takrat sploh ne bo več v lasti upravičenca (ker ga bo npr. prej že odsvojil
ali pa mu bo odvzet v postopku prisilne izvršbe). Vendar je ta nevarnost prav tako
nevtralizirana s pravilom o dopustnosti izdaje delnic šele po popolnem plačilu
emisijskega zneska (prvi odstavek 350. člena ZGD-1). Vpisnik torej delnic ne bo mogel
(smel) pridobiti, preden jih zaradi morebitnih vrednostnih ali pravnih pomanjkljivosti
stvarnega vložka ne bo (do)plačal z denarjem.
Položaj, ko se (izjemoma) izdajo takšne obveznice z delniško nakupno opcijo, ki jih je
mogoče »zamenjati« za delnice, je, če so bile obveznice plačane s stvarnim vložkom,
smiselno enak položaju, ko je stvarni vložek prispevan za nakup zamenljivih obveznic.
Glede na to se na tem mestu sklicujemo na izvajanja v zvezi z zamenljivimi
obveznicami804.
7.8.3.2. Obveznice se izdajo po sprejetju sklepa o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala
7.8.3.2.1. Problemsko izhodišče
Če skupščina sprejme sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, ne da bi poprej
družba opravila emisijo obveznic, v času odločanja skupščine ni znano, ali bo do emisije
obveznic v prihodnosti sploh prišlo, v kolikor bo, ali bodo obveznice izdane za denarne
ali stvarne vložke, in če bodo za stvarne, kakšno premoženje konkretno bo družbi
izročeno, kakšen predmet vložka za delnice bo dogovorjen z imetniki obveznic z delniško
nakupno opcijo, itd. Do tega bo v praksi praviloma prišlo tedaj, ko bo skupščina istočasno
z oblikovanjem pogojnega kapitala sprejela pooblastitveni sklep po drugem odstavku
družbi za vplačilo delnic treba izročiti dodatno premoženje. Tisto, ki je bilo izročeno ob nakupu obveznic in s katerim družba že razpolaga, ni relevantno. 804 Gl. zgoraj, točka 7.8.3.1.1..
202
371. člena ZGD, s katerim bo navedene odločitve delegirala poslovodstvu. Ker imetnikov
obveznic v takem primeru med sklepanjem o pogojnem povečanju (še) ni, skupščina po
naravi stvari ne more biti seznanjena s predmetom stvarnega vložka in osebo, ki ga
prispeva, prav tako pa seveda pred registracijo sklepa ni mogoče opraviti revizije in
skleniti pogodb za pridobitev stvarnih vložkov805. Problem je domala v enaki meri
izražen pri obeh vrstah obveznic. Zazdi se, da v teh okoliščinah strogih zahtev o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala s stvarnimi vložki iz 345. in 346. člena ZGD-1
ni mogoče izpolniti.
Zagotovo drži, da zakonodajalcu namena, da bi uporabo instituta pogojnega povečanja
zaradi uresničitve pravic imetnikov obveznic, ki se (praviloma na podlagi
pooblastitvenega skupščinskega sklepa) izdajo šele po vzpostavitvi pogojnega kapitala, in
pri katerih je upravičenje do pridobitve delnic izvršljivo proti izročitvi stvarnih vložkov,
prepovedal, ni mogoče pripisati. Zato je vprašanje, kako specifike takšnega položaja
spraviti v okvire skladnosti s posebnimi pravili o stvarnih vložkih, vendarle treba
razrešiti.
7.8.3.2.2. Rešitev z analogijo z odobrenim kapitalom
Nemška teorija v zvezi z zgoraj očrtanim problemom govori o pravni praznini806, saj
opisanega položaja ni mogoče neposredno subsumirati pod § 194 in § 195 AktG
(zakonske določbe, ki so v nemškem pravu glede stvarnih vložkov vzporednice določbam
345., 345.a in 346. člena ZGD-1)807. Pri prizadevanju v iskanju načina njene zapolnitve
se je zaradi primerljivosti položajev treba ozreti po zakonskih določbah o odobrenem
kapitalu. Na podlagi prvega in drugega odstavka 356. člena ZGD-1 se lahko za izdajo
delnic proti izročitvi stvarnih vložkov pooblasti poslovodstvo, kateremu se lahko prepusti
tudi določitev predmeta stvarnega vložka, vlagatelja vložka ter števila in eventualno
805 Prim. sklep OLG München 31 Wx 312/13. Iz obrazložitve: »Wenn (…) eine 5 Jahre geltende Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe einer Wandelschuldverschreibung beschlossen wird, ist noch nicht absehbar, ob die Wandelschuldverschreibung gegen Bargeld oder Sacheinlage, und erst recht nicht, gegen welche Sachleistung ausgegeben wird. Diese Fragen sind durch die Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen an diesen delegiert. Deshalb ist es bei der Beschlussfassung über die bedingte Kapitalerhöhung völlig offen, ob der Vorstand überhaupt Wandelschuldverschreibungen ausgeben wird und er als Gegenleistung eine Sacheinlage festsetzt. Aus diesem Grund sind die Vorgaben der §§ 194 Abs. 4 und 195 Abs. 3 AktG zur Bewertung der Sacheinlage durch einen unabhängigen Prüfer und der registergerichtlichen Wertkontrolle zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllbar.« 806 Več o pojmu pravne praznine M. Pavčnik, op. cit. 150, str. 153-154.
203
nominalnega zneska delnic, ki jih je treba za vložek zagotoviti808. Revizija izdaje delnic
za stvarne vložke na podlagi odobrenega kapitala se opravi do vložitve predloga za vpis
povečanja osnovnega kapitala, ne pa že pred vložitvijo predloga za vpis sklepa skupščine
o spremembi statuta o podelitvi pooblastila (5. točka prvega odstavka 15. člena Uredbe o
vpisu v sodni register).
Analogna uporaba drugega odstavka 356. člena ZGD-1 bi pomenila, da bi lahko
skupščina zahtevane podatke o stvarnih vložkih določila že sama v sklepu o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala, ne bi pa bila tega dolžna storiti. V slednjem primeru bi te
elemente opredelilo poslovodstvo, ko bi (praviloma na podlagi pooblastitvenega sklepa
skupščine po drugem odstavku 371. člena ZGD-1) izvedlo emisijo obveznic.
Zaradi konceptualnih razlik med obema oblikama povečanja osnovnega kapitala
analogija sicer ni docela neproblematična. Pri odobrenem kapitalu se skupščinski sklep o
podelitvi pooblastila za izdajo delnic proti stvarnim vložkom registrira, ne da bi bilo treba
poprej opraviti revizijo vložkov. Ta se, kot rečeno, lahko izvrši vse do druge registracije.
To pri odobrenem kapitalu ne predstavlja posebnega problema, saj povečanje osnovnega
kapitala začne učinkovati, delnice pa se lahko veljavno izdajo šele z vpisom povečanja
osnovnega kapitala v sodni register (prvi odstavek 354. člena v zvezi s 340. in 342.
členom ZGD-1). Registrski organ lahko ta vpis zavrne, če je vrednost stvarnega vložka
bistveno nižja od najmanjšega emisijskega zneska delnic, ki jih je treba zanj zagotoviti
(četrti odstavek 356. člena ZGD-1). Iz navedenega sledi, da ima registrsko sodišče pri
odobrenem kapitalu še v obdobju po registraciji sklepa skupščine (o podelitvi pooblastila
poslovodstvu) možnost (in dolžnost) preprečiti nastop učinkov povečanja osnovnega
kapitala, v kolikor ugotovi, da vrednost stvarnih vložkov ni ustrezna809.
Pri pogojnem povečanju sodišče te možnosti nima, saj je osnovni kapital povečan že z
izdajo delnic brez predhodne (vnovične) registrske kontrole (351. člen ZGD-1).
Registracija povečanja osnovnega kapitala po 352. člena ZGD-1 učinkuje zgolj
deklaratorno. Če bi torej dopustili vpis sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala
s stvarnimi vložki v register, brez da bi bila vrednost vložkov prej revizijsko preverjena
807 Gl. F. Drinhausen in A. Keinath, Nutzung eines bedingten Kapitals bei Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen gegen Sachleistung, Betriebs Berater, Heft 29/2011, str. 1739. 808 Te podatke lahko torej opredeli že skupščina sama ob podelitvi pooblastila ali pa to nalogo poveri poslovodstvu. To jasno izhaja iz dikcije prvega stavka drugega odstavka 356. člena ZGD-1, da »poslovodstvo mora določiti« podatke o stvarnih vložkih, »če to že ni določeno v pooblastilu.« Prim. L. Kotnik, Primerjalnopravni prikaz ureditve izdaje delnic za stvarne vložke z izključitvijo prednostne pravice v okviru odobrenega kapitala po slovenskem in po nemškem pravu, Podjetje in delo, št. 2/2006; B. Dürr v T. Wachter in drugi, op. cit. 391, r. št. 6-7, str. 1170. 809 Prim. F. Drinhausen in A. Keinath, op. cit. 807, str. 1740.
204
(oziroma brez da bi bil predmet vložka sploh določen), registrsko sodišče ne bi moglo
storiti ničesar, da bi v primeru morebitne neustrezne vrednosti stvarnih vložkov
učinkovanje povečanja osnovnega kapitala onemogočilo810.
V kolikor bi se predmet in ostali podatki o stvarnih vložkih ob smiselni uporabi drugega
odstavka 356. člena ZGD-1 določali šele ob izdaji obveznic, bi bilo šele (najhitreje) takrat
mogoče izdelati tudi revizorjevo poročilo. Le-tega pa bi bilo mogoče priložiti šele k
predlogu za deklaratorno registracijo izdaje delnic po 352. členu ZGD-1. S tem bi bila
vrednost stvarnih vložkov povsem odtegnjena preventivnemu sodnemu nadzoru, ki si ga
zakon prizadeva zagotoviti pri vseh metodah realnega povečanja osnovnega kapitala811.
Vendarle je treba upoštevati, da sodni preizkus vrednosti stvarnih vložkov, ki se opravi
pred registracijo sklepa skupščine, paritete vrednosti vložkov in najmanjšega emisijskega
zneska delnic v času emisije delnic zaradi specifične fiziognomije pogojnega povečanja
osnovnega kapitala tako ali tako ne more zajamčiti812. Od sprejetja (in registracije)
skupščinskega sklepa o pogojnem povečanju do izdaje delnic utegne miniti več let813.
Družba namreč lahko izda obveznice z zelo dolgo ročnostjo (npr. 10- ali 15-letno), pri
katerih lahko do realizacije zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja pride šele več
let po izdaji. Na dlani je, da v teh okoliščinah tudi morebitna revizijska in sodna
ugotovitev, da je vrednost predmeta vložka v času sprejemanja in registracije sklepa o
pogojnem povečanju ustrezna glede na (najmanjši) emisijski znesek delnic, ne predstavlja
nikakršnega zagotovila za to, da bo tako (ostalo) tudi (do) takrat, ko bodo upravičenci
vpisovali delnice.
Ne glede na to zakon ponovne revizijsko-sodne preveritve stvarnih vložkov v kritičnem
trenutku izvršitve zamenjalnega/opcijskega upravičenja ne predvideva. Namesto tega to
opravilo poveri poslovodstvu, saj se mora slednje pred izdajo delnic prepričati, da so le-te
polno vplačane (prvi odstavek 350. člena ZGD-1), sodišču pa predložiti izjavo, da so bile
delnice izdane šele po njihovem popolnem plačilu (tretji odstavek 352. člena ZGD-1 in 4.
točka prvega odstavka 13. člena Uredbe o vpisu v sodni register). Če nato registrski organ
ob odločanju o drugi registraciji po 352. členu ZGD-1 ugotovi, da za delnice ni bil
vplačan celotni emisijski znesek (ker emisijski znesek ni v celoti krit s stvarnim
810 Prim. izvajanja pod točko 7.8.1.4., na začetku. 811 Podobno F. Drinhausen in A. Keinath, op. cit. 807, str. 1740. 812 F. Drinhausen in A. Keinath, Ibidem. 813 Ne glede na to, ali se obveznice izdajo na podlagi obvezujočega ali pooblastitvenega sklepa skupščine.
205
vložkom), že nastalih učinkov povečanja osnovnega kapitala ne more odpraviti814.
Posledica je »zgolj« ta, da se mora vrednostna razlika izravnati v denarju815.
Rezimirano lahko ugotovimo, da je pri pogojnem povečanju osnovnega kapitala dejansko
garant spoštovanja načela zagotovitve kapitala poslovodstvo in ne registrsko sodišče. Le
poslovodstvo je tisto, ki ima v odločilnem trenutku v rokah škarje in platno, da se
zoperstavi učinkovanju povečanja osnovnega kapitala, če emisijska vrednost delnic prej
ni v celoti vplačana. Ta varovalni mehanizem pa ni prav v ničemer okrnjen, če se v
položaju, ko se obveznice izdajajo šele po registraciji sklepa skupščine o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala, smiselno uporabijo zakonske določbe o stvarnih vložkih
pri odobrenem kapitalu. Določitev podatkov o stvarnih vložkih in njihovo revidiranje se
bo sicer opravilo po sprejetju in vpisu sklepa skupščine, a še vedno pred izdajo delnic.
Ob smiselni uporabi navedenih zakonskih določb tako predmet in vlagatelja stvarnega
vložka ter število in po potrebi nominalni znesek za vložek zagotovljenih delnic določi
poslovodstvo, ko izvede emisijo obveznic. Takrat se prav tako opravi revidiranje stvarnih
vložkov816 (kar poslovodstvu omogoči tudi odmero števila in nominalnega zneska delnic,
ki se zagotavljajo za stvarne vložke) in sklenejo pogodbe za pridobitev stvarnih vložkov.
Te se skupaj z revizorjevim poročilom registrskemu organu predložijo šele s prijavo
izdaje delnic po 352. členu ZGD-1817. Predlogu za vpis sklepa skupščine po 346. členu
ZGD-1 torej te dokumentacije ni treba priložiti818. Ko in če posamezni imetniki obveznic
podajo izjavo o uresničitvi upravičenja do pridobitve delnic, je poslovodstvo pred izdajo
delnic zavezano preveriti, ali je njihova celotna emisijska vrednost (še vedno) krita s
stvarnim vložkom in glede na rezultat preveritve po potrebi od upravičencev zahtevati
denarna doplačila.
814 Gl. tudi izvajanja pod točko 7.8.1.4.. 815 Vsebinsko enako F. Drinhausen in A. Keinath, op. cit. 793, str. 1740-1741. 816 Prim. C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 15, str. 1420: »Eine Werthaltigkeitsprüfung hat dann jedoch zum Zeitpunkt der Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen erfolgen.«; gl. tudi izvajanja pod točko 7.8.3.1.1.. 817 Prim. C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, Ibidem, r. št. 12, str. 1440. 818 Tako je razlogovalo tudi OLG München. Gl. sklep OLG München 31 Wx 312/13. Jedro: »Soll eine bedingte Kapitalerhöhung gegen noch zu begebende Wandelschuldverschreibungen erfolgen, zu deren Ausgabe - auch – gegen Sacheinlage der Vorstand durch die Hauptversammlung ermächtigt ist, erfordert die Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht, dass die Sacheinlageverträge und der Sachprüfungsbericht vorgelegt werden.«
206
7.9. Prijava sklepa za vpis v sodni register
7.9.1. Splošno
Prijavo sklepa za vpis v register po 346. člena ZGD-1 je treba razločevati od prijave
izdaje delnic po 352. členu ZGD-1. Drugače kot pri rednem povečanju osnovnega
kapitala pri pogojnem povečanju nikdar ni mogoča sočasna registracija sklepa o
povečanju in izvedbe povečanja819. Temu stoji nasproti določba 348. člena ZGD-1, ki
prepoveduje izdajo delnic pred vpisom sklepa. Zato bo (če bo) do emisije delnic in
dejanskega povečanja osnovnega kapitala vselej prišlo v določenem času po vpisu sklepa
o pogojnem povečanju820. Lahko pa se prijava sklepa združi s prijavo spremembe statuta,
če se družba/skupščina (fakultativno) odloči, da bo pogojni kapital vnesla v statut821.
7.9.2. Upravičeni predlagatelji
Na podlagi prvega odstavka 346. člena ZGD-1 morata sklep skupščine o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala za vpis v sodni register prijaviti poslovodstvo in
predsednik nadzornega sveta. Gre za isti krog oseb, ki je upravičen predlagati tudi
registracijo sklepa skupščine o izdaji obveznic iz prvega oziroma drugega odstavka 371.
člena ZGD-1. V zvezi s tem se zato sklicujemo na izvajanja pod točko 3.2.7.2..
Predlog za vpis sklepa mora biti vložen v skladu z usmeritvami, ki jih je določila
skupščina v samem sklepu. Skupščina lahko predlagateljem naloži, da s prijavo določen
čas počakajo (npr. do zaključka emisije obveznic, če se sklep o pogojnem povečanju
sprejme pred sklepom o izdaji obveznic)822, ali jim prepusti, da se o trenutku vložitve
predloga (z dolžno skrbnostjo) odločijo sami, ali pa jim odredi določen časovni razpon,
znotraj katerega konkretni trenutek podaje prijave znova opredelijo sami, ipd.. Če v
sklepu ni nobenih navodil, predlagatelji manevrskega prostora za samostojno presojo
nimajo. Predlog morajo vložiti brez odlašanja oziroma nemudoma (»unverzüglich«)823.
819 Kocbek navaja, da bosta pri rednem povečanju obe registraciji lahko opravljeni hkrati, če se bodo delnice izdale samo za stvarne vložke, kajti ti morajo biti družbi izročeni vnaprej; M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 682-683. 820 Prim. C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 2, str. 1423. 821 Gl. izvajanja pod točko 7.2.. 822 Gl. izvajanja pod točko 7.5.. 823 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 10, str. 639; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 5, str. 194; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi,
207
Ker ZGD-1 v odseku o pogojnem povečanju osnovnega kapitala ne vsebuje določbe, ki
bila pandan drugemu odstavku 335. člena ZGD-1 iz sklopa pravil o rednem povečanju
osnovnega kapitala, v prijavi ni treba navesti, kateri vložki v dosedanji osnovni kapital še
niso plačani in zakaj se ne dajo pridobiti.
Po vložitvi je predlog mogoče umakniti do izdaje sklepa registrskega sodišča o vpisu824.
Predlagatelji so to dolžni storiti, če skupščina sklep zakonito razveljavi.
7.9.3. Priloge predloga
Priloge, ki jih je treba priložiti predlogu za vpis sklepa, opredeljujeta drugi odstavek 346.
člena ZGD-1 in prvi odstavek 12. člena Uredbe o vpisu v sodni register.
I.) Pri pogojnem povečanju osnovnega kapitala s stvarnimi vložki se priložijo:
a.) Pogodbe, ki so bile sklenjene za pridobitev stvarnih vložkov: Sem spadajo tako
zavezovalni pravni posli, ki jih sklenejo družba in vlagatelji stvarnih vložkov, kot tudi
razpolagalni pravni posli (pravna dejanja za izvedbo pogodb), slednji v primeru, da so
vlagatelji svojo obveznost (iz naslova izročitve premoženja, ki je predmet vložka) že
izpolnili (praviloma bo tako le pri zamenljivih obveznicah825). Ne glede na splošne
predpise morajo biti zavezovalni pravni posli ob smiselni uporabi prvega stavka prvega
odstavka 349. člena ZGD-1 vselej sklenjeni v pisni obliki826. Obličnost razpolagalnih
dejanj pa se ravna po splošnih pravilih. Če ta dejanja niso bila opravljena pisno (ker za
transakcije z določeno kategorijo premoženja pisna oblika ni predpisana npr. izročitev
premičnin), je treba to okoliščino registru (pisno) pojasniti827.
V kolikor se najprej sprejme in registrira sklep o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala, emisija obveznic pa se (praviloma na podlagi pooblastitvenega sklepa
skupščine) izvede šele pozneje, pogodb o stvarnih vložkih (še) ni mogoče priložiti, saj te
(še) ne obstajajo. V tem primeru se pogodbe predložijo skupaj s predlogom za drugo
registracijo po 352. členu ZGD-1828.
op. cit. 29, r. št. 4, str. 314; R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 2, str. 1197; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 2, str. 1301. 824 U. Hüffer/J. Koch, Ibidem, r. št. 2, str. 1301. 825 Gl. izvajanja pod točkama 7.8.3.1.1. in 7.8.3.1.2.. 826 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 37, str. 462, r. št. 47, str. 269. 827 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 37, str. 462; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 14, str. 1269. 828 Prim. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 12, str. 195. Gl. tudi izvajanja pod točko 7.8.3.2.2., na koncu.
208
b.) Poročilo revizorja, če je povečanje osnovnega kapitala pregledal revizor: Revizorjevo
poročilo se predloži, če je to objektivno mogoče. To je takrat, ko so obveznice do izdaje
sklepa o pogojnem povečanju že izdane, saj je le tedaj lahko jasno, kakšno premoženje se
vlaga kot stvarni vložek. V nasprotnem primeru se poročilo priloži prijavi izdaje delnic
po 352. členu ZGD-1829.
c.) Potrdilo o tehtanem povprečju enotnega tečaja iz drugega odstavka 194.a člena ZGD-
1: Predloži se v primeru iz 345.a člena v zvezi s prvim odstavkom 334.a člena in prvo
alineo prvega odstavka 194.a člena ZGD-1.
č.) Izjava organov vodenja in nadzora, da delničarji iz četrtega odstavka 334.a člena
ZGD-1 niso predlagali imenovanja revizorja: Predloži se v primerih iz 345.a člena v
zvezi s prvim odstavkom 334.a člena in prvim odstavkom 194.a člena ZGD-1.
II.) Poleg gornjih prilog, ki pridejo v poštev le pri stvarnih vložkih, se morajo predlogu
vselej priložiti:
a.) Obračun stroškov, ki jih bo družba imela z izdajo delnic: Opredeliti je treba že nastale
in predvidene stroške povečanja osnovnega kapitala. Sem sodijo npr. sodne takse,
notarske pristojbine, odvetniške nagrade, nadomestila za revizijske storitve, stroški z
objavami, davčne obveznosti, administrativni stroški830. Ne zadošča, da se navede samo
kumulativni znesek vseh stroškov, zahteva se detajlirana razčlenitev po posameznih
postavkah. Tam, kjer zneska (še) ni mogoče konkretizirati, je treba podati (približno)
oceno z računskimi podlagami. Dokazil o stroških in njihovi višini ni treba prilagati. Ker
se obračun nanaša samo na stroške »z izdajo delnic«, ni potrebno navajati stroškov, ki so
ali bodo predvidoma nastali v postopku izdaje obveznic831.
b.) Dovoljenje državnega organa, če je to potrebno za povečanje osnovnega kapitala.
c.) Sklep skupščine: Prav tako je seveda treba priložiti sklep skupščine o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala. To se stori tako, da se predloži notarsko overjen prepis
notarskega zapisnika skupščine, na kateri je bil sprejet (drugi odstavek 26. člena Uredbe o
vpisu v sodni register)832.
č.) Sklep skupščine o spremembi statuta in prečiščeno besedilo statuta: Če se podatki o
pogojnem kapitalu vnesejo v statutarno besedilo, se priloži tudi sklep skupščine o
spremembi statuta in prečiščeno besedilo statuta z notarjevim potrdilom, da se
829 Gl. izvajanja pod točkami 7.8.3.1.1., 7.8.3.1.2. in 7.8.3.2.2.. 830 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 8, str. 1407; K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 38, str. 462. 831 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, Ibidem, r. št. 8, str. 1408; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 16, str. 641-642.
209
spremenjene določbe statuta ujemajo s sklepom o spremembi statuta (1. in 2. točka
prvega odstavka 27. člena Uredbe o vpisu v sodni register). Sklep o statutarni spremembi
je lahko obsežen že s sklepom o pogojnem povečanju osnovnega kapitala (v tem primeru
se »tehnično« sprejme en(oten) sklep, ki zajema obe skupščinski odločitvi), sme pa se
sprejeti tudi samostojno.
d.) Soglasja posameznih kategorij delničarjev: V kolikor je to po zakonu ali statutu
potrebno, se predlogu priložijo tudi izjave o soglasju posameznih delničarjev ter izredne
sklepe o soglasju posameznih razredov delnic k skupščinskem sklepu (28. člen Uredbe o
vpisu v sodni register)833.
7.9.4. Postopanje registrskega sodišča
7.9.4.1. Formalni in materialni preizkus predloga ter predhodno vprašanje
Registrsko sodišče po prejemu predlogu sprva preizkusi izpolnjenost procesnih
predpostavk za odločanju o zahtevku za vpis iz 29. člena ZSReg834. Če ugotovi, da
procesne predpostavke niso podane, in gre za pomanjkljivost, ki jo je mogoče odpraviti,
predlagatelju z odredbo naloži, da v roku, ki ne sme biti daljši od 15 dni, pomanjkljivost
odpravi835. Če predlagatelj v odrejenem roku predloga ne popravi, sodišče predlog zavrže
(prvi odstavek 30. člena ZSReg). Ko se procesne predpostavke izpolnijo, sodišče preide k
meritornemu odločanju o predlaganem vpisu in ga izvrši ob pogojih iz prvega odstavka
34. člena ZSReg836.
Tako mora sodišče, preden odloči o predlogu, preveriti, ali je bil sklep skupščine podprt s
potrebno (zakonsko ali drugačno statutarno) kapitalsko večino in večino oddanih glasov
ter ali so bila podana veljavna individualna soglasja delničarjev in soglasja razredov
delnic. Če se pogojno povečanje izvaja s stvarnimi vložki, mora sodišče paziti na
predpostavko iz četrtega odstavka 345. člena ZGD-1, da torej vrednost vložka ne zaostaja
bistveno za najmanjšo emisijsko vrednostjo delnic837,838. Če naj se s sklepom nadomesti
832 Prim. 304. člen ZGD-1. 833 Gl. izvajanja pod točko 7.6.2.. 834 Vsebina 29. člena ZSReg je povzeta v točki 3.2.7.3.. 835 Prim. tretji odstavek 12. člena ZSReg: »Z odredbo« sodišče »odloči o vprašanjih postopka.« 836 Vsebina prvega odstavka 34. člena ZSReg je povzeta v točki 3.2.7.3.. 837 Preverba vrednosti stvarnih vložkov odpade, če se bodo obveznice izdale šele po sprejetju sklepa o pogojnem povečanju. Gl. izvajanja pod točko 7.8.3.2.2.. 838 M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 9-10, str. 1408.
210
že obstoječi (»stari«) pogojni kapital, morajo predlagatelji zaradi načelne prepovedi
poznejših posegov v prejšnji sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala podati
izjavo, da upravičenj, varovanih s »starim« pogojnim kapitalom še/več ni oziroma da so
se vsi upravičenci varstvu iz tega naslova odpovedali839. Sodišče mora biti pozorno tudi
na to, ali je spoštovana zgornja meja pogojnega povečanja osnovnega kapitala (drugi
odstavek 343. člena ZGD-1) in ali sklep vsebuje vse zahtevane posebne sestavine (drugi
odstavek 344. člena ZGD-1). V nasprotnem primeru je namreč sklep ničen840.
Nasploh velja, da če registrski organ ugotovi ničnostni(e) razlog(e) (na katere mora paziti
po uradni dolžnosti), mora predlog za vpis sklepa o pogojnem povečanju zavrniti841. Kar
se tiče izpodbojnosti sklepa, je del teorije842 na stališču, da izpodbojnost sama po sebi še
ne povzroči neveljavnosti sklepa, saj takšen sklep preneha veljati šele, ko je razveljavljen
s pravnomočno (oblikovalno) sodno odločbo. Do takrat sklep velja in učinkuje, iz tega
razloga pa so podane materialnopravne predpostavke za vpis sklepa v sodni register. Zato
po tem stališču zatrjevana izpodbojnost sklepa v nobenem primeru ne more biti razlog za
zavrnitev vpisa na podlagi 4. točke prvega odstavka 34. člena ZSReg.
Do gornjega stališča je treba biti zadržan. Sklep skupščine je med drugim izpodbojen, če
je njegova vsebina v nasprotju z zakonom (1. točka prvega odstavka 395. člena ZGD-1).
Če pa v konkretnem primeru sklep po vsebini nasprotuje zakonu, je težko prepričljivo
trditi, da so izpolnjene materialnopravne predpostavke za vpis, da je torej izpolnjen
pogoj, ki ga predpisuje 4. točka prvega odstavka 34. člena ZSReg. Zato menimo, da če
registrsko sodišče ugotovi izpodbojnost sklepa iz razloga po 1. točki prvega odstavka
395. člena ZGD-1, te okoliščine ne sme prezreti843. V tej zvezi je treba razlikovati več
položajev. Možno je, da je bila (pravočasno, t.j. v roku iz 396. člena ZGD-1) vložena
izpodbojna tožba, ali da rok za vložitev tožbe še ni potekel. V tem primeru mora sodišče
predlog za vpis sklepa v sodni register zavrniti, razen če so izpolnjeni pogoji za
prekinitev postopka po 33. členu ZSReg. Bolj zapleten je položaj, ko se je rok za vložitev
izpodbojne tožbe že iztekel, tožba pa ni bila vložena.
839 T. Busch v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 46, str. 1444; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 16, str. 196. Prim. izvajanja pod točko 7.4.1., na koncu. 840 Gl. izvajanja pod točkama 7.3.2. in 7.7.2.3.. 841 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 9, str. 1302; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 21, str. 642. 842 Gl. N. Plavšak, op. cit. 201, str. 66. 843 Da je izpodbojnost sklepa skupščine v registrskem postopku lahko relevantna, (vsaj posredno) izhaja tudi iz sodne prakse. Gl. sklep VSL IV Cpg 41/2003. Iz obrazložitve: »Postopek vpisa podatkov v sodni register se prekine le, če je od spornega dejstva, ali je skupščinski sklep ničen ali ne (oz. če bo
211
Prepričljivo argumentacijo za tak položaj ponuja Drnovšek. Če na ničnost sodišče pazi po
uradni dolžnosti in se lahko nanjo sklicuje vsaka zainteresirana oseba (92. člen v zvezi s
14. členom OZ), je krog oseb, ki lahko izpodbija sklep skupščine omejen, v prvi vrsti so
to delničarji (sedmi odstavek 395. člena ZGD-1). Sodni register je javna knjiga (prvi
odstavek 7. člena ZSReg) in je namenjen tudi osebam „zunaj določenega vpisanega
subjekta”, kot so njegovi sedanji in bodoči upniki, bodoči člani, pa tudi širša javnost.
Pravila sodnega registra morajo posledično zagotoviti pravno varnost tudi za te subjekte.
Zato je namen registrske kontrole pri vpisu sklepa o povečanju osnovnega kapitala v
register uveljaviti javne interese z ozirom na zagotovitev kapitala in iz tega sledeče
varstvo upnikov. Izpodbojni sklep skupščine lahko poseže ne le v interese obstoječih
delničarjev, temveč tudi bodočih delničarjev, upnikov in drugih (širše javnosti), od teh pa
so predvsem prvi tisti, ki imajo možnost, da (z vložitvijo izpodbojne tožbe ali njeno
opustitvijo) odločajo o tem, ali bo sklep razvil pravne učinke ali ne. Če se odločijo, da
izpodbojnega varstva v pravdnem postopku ne bodo uveljavljali (in ker je rok za vložitev
tožbe v obravnavanem primeru že mimo, je jasno, da ga ne bodo), objektivno ni potrebe,
da bi bili varstva deležni v registrskem postopku. O interesih tretjih pa delničarji vendarle
ne morejo odločati, mora pa nanje (glede na omenjeno poslanstvo sodnega registra) paziti
registrsko sodišče. Zato je na mestu razlikovanje med učinkovanjem razlogov, zaradi
katerih je sklep izpodbojen, namreč ali kršitev prizadene le interese obstoječih
delničarjev, ali pa (tudi) interese bodočih delničarjev, upnikov in preostale zainteresirane
javnosti. Če izpodbojni sklep skupščine prizadene le interese prvih, lahko ti na podlagi
svoje upravičenosti vložiti izpodbojno tožbo svobodno razpolagajo z eksistenco takšnega
sklepa. Če tega ne storijo, je sklep sposoben vpisa v register. V kolikor pa razlogi
izpodbojnosti posegajo v interese širšega kroga subjektov, mora registrsko sodišče vpis
odkloniti (predlog zavrniti)844.
Nobenega dvoma seveda ni, da je v (praksi sicer malo verjetnem) primeru, ko je bilo o
morebitnem ničnostnem ali izpodbojnem zahtevku do odločanja o predlogu za vpis že
pravnomočno razsojeno z meritorno sodbo pravdnega sodišča, registrsko sodišče na to
(raz)sodbo vezano845.
razveljavljen ali ne), odvisen od obstoja kakšne pravice ali pravnega razmerja (predhodno vprašanje).« 844 Povzeto in delno prirejeno po G. Drnovšek, Varstvo delničarjev in upnikov pri spremembah osnovnega kapitala delniške družbe, Dispozicija doktorske disertacije, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta (neobjavljeno), str. 39. 845 Prim. 398. člen ZGD-1.
212
V skladu s 33. členom ZSReg je registrsko sodišče predhodno vprašanje846 načeloma
pristojno rešiti sâmo, razen če je odločitev o njem odvisna od dejstva, ki je med
udeleženci sporno. V tem primeru mora registrski postopek prekiniti do pravnomočnosti
odločitve o predhodnem vprašanju847.
Najpogostejše predhodno vprašanje, ki se utegne pojaviti v postopku vpisa v sodni
register, je presoja veljavnosti sklepa organa upravljanja družbe (skupščine), ki je: (i)
bodisi pravni temelj za nastanek pravnega razmerja, ki nastane (šele) z vpisom v sodni
register (npr. vpis spremembe statuta), (ii) bodisi je sam sklep tisto pravno dejstvo, ki se
vpisuje v sodni register (npr. sklep o odobrenem kapitalu)848. Pri predlogu za vpis sklepa
o pogojnem povečanju osnovnega kapitala je seveda sam sklep skupščine tisto pravno
dejstvo, ki je predmet vpisa v sodni register. V tej zvezi je predhodno vprašanje, od
katerega utegne biti odvisna odločitev o njegovem (ne)vpisu v sodni register, prav
vprašanje njegove veljavnosti. Udeleženec registrskega postopka, ki se sklicuje na
neveljavnost sklepa, mora podati konkretne navedbe o tem, zakaj naj bi bil sklep
neveljaven ter predlog za vpis sklepa neutemeljen. Sodišče pa prekine postopek šele, če je
zaradi presoje utemeljenosti udeleženčevih navedb treba ugotoviti dejstva, ki so med
udeleženci sporna. Zgolj pavšalno sklicevanje na nameravano vložitev tožbe na
ugotovitev ničnosti oziroma na razveljavitev sklepov ne zadošča849,850 .
846 Za predhodno vprašanje je značilna prejudicialnost. Pri prejudicialnosti gre za relacijo odvisnosti dveh pravnih razmerij. Pravica ali pravno razmerje sta prejudicialna le, če nista identična z glavno stvarjo in če rešitev predhodnega vprašanja tvori temelj, od katerega je odvisna odločitev sodišča o glavni stvari. Obstaja povezanost dejanskih stanov med predhodnim in glavnim vprašanjem, kot jo utemeljuje pravno pravilo. Prejudicialnost ni podana, če je odločitev mogoča ne oziraje se na določeno pravico ali pravno razmerje; tako V. Rijavec v L. Ude, A. Galič (ur.) in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, Založba Uradni list, GV Založba, Ljubljana 2005, str. 123. 847 33. člen ZSReg se v celoti glasi: »(1)Kadar je odločitev registrskega sodišča o vpisu v sodni register odvisna od predhodne rešitve vprašanja, ali obstoji kakšna pravica ali pravno razmerje, pa o njem še ni odločilo sodišče ali drug pristojen organ (predhodno vprašanje), registrsko sodišče samo reši to vprašanje, če ni v tem ali drugem zakonu drugače določeno. (2) Ne glede na določbo prejšnjega odstavka, registrsko sodišče prekine postopek vpisa v sodni register do pravnomočnosti odločitve o predhodnem vprašanju, če je odločitev o predhodnem vprašanju iz prejšnjega odstavka odvisna od dejstva, ki je med udeleženci sporno. (3) V primeru iz prejšnjega odstavka registrsko sodišče napoti udeleženca postopka, ki se, zaradi utemeljitve svojega zahtevka za vpis oziroma ugovora proti vpisu, sklicuje na predhodno vprašanje iz prvega odstavka tega člena, da v roku, ki ne sme biti daljši od 15 dni, začne pravdni oziroma drug ustrezen postopek za odločitev o predhodnem vprašanju. (4) Če udeleženec postopka v roku iz prejšnjega odstavka ne začne postopka, registrsko sodišče nadaljuje postopek vpisa v sodni register in odloči o predlogu za vpis.« 848 N. Plavšak, op. cit. 201, str. 64. 849 N. Plavšak, Ibidem, str. 65. 850 Tako tudi VSL v sklepu IV Cpg 41/2003. Iz jedra: »Zatrjevana ničnost ali izpodbojnost skupščinskih sklepov še ni predhodno vprašanje. Preden izda registrsko sodišče sklep o prekinitvi postopka, mora ugotoviti dejstva, katera pravica ali pravno razmerje med udeleženci registrskega postopka je odvisna od spornega dejstva glede veljavnosti skupščinskega sklepa, ki se izpodbija.«
213
Če se kot predhodno vprašanje zastavi vprašanje ničnosti sklepa (v tem primeru sklepa o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala, katerega vpis v sodni register se predlaga), je o
tem vprašanju na podlagi prvega odstavka 33. člena ZSReg registrsko sodišče pristojno
odločati sâmo na podlagi listin, ki jih je v zvezi s tem treba priložiti predlogu za vpis.
Registrski postopek pa bo moralo do pravnomočne odločitve v matičnem (pravdnem)
postopku prekiniti samo, če bo zaradi presoje o tem, ali je podan zatrjevani ničnostni
razlog, treba ugotoviti dejstva, ki so med udeleženci postopka za vpis v sodni register
sporna851,852. Pravkar povedano mora smiselno enako veljati tudi takrat, ko gre za
vprašanje izpodbojnosti sklepa, razen če izpodbojna tožba ni bila vložena (v roku), in
kršitev, zaradi katerih je (naj bi bil) sklep izpodbojen, posega le v interese obstoječih
delničarjev853.
7.9.4.2. Sklep o vpisu
V izreku sklepa, s katerim ugodi zahtevku za vpis sklepa skupščine o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala v sodni register, registrsko sodišče določno navede vsebino
851 N. Plavšak, op. cit. 201, str. 66-67. 852 V zvezi z vprašanjem prekinitve registrskega postopka obstoji relativno obsežna sodna praksa. Gl. npr. že omenjeni sklep VSL IV Cpg 41/2003. Iz obrazložitve: »Sporno dejstvo med udeleženci registrskega postopka pa še ne zadošča za uporabo določbe o prekinitvi registrskega postopka v skladu z drugim odstavkom 33. člena Zakona o sodnem registru (…). Postopek vpisa podatkov v sodni register se prekine le, če je od spornega dejstva, ali je skupščinski sklep ničen ali ne (oz. če bo razveljavljen ali ne), odvisen od obstoja kakšne pravice ali pravnega razmerja (predhodno vprašanje) (…) Tudi v sodni praksi je obveljalo stališče, da mora registrsko sodišče, preden izda sklep o prekinitvi postopka, ugotoviti, katera pravica ali pravno razmerje med udeleženci registrskega postopka je odvisna od spornega dejstva o veljavnosti skupščinskega sklepa. Res je, da pravice ali pravna razmerja izhajajo včasih že iz same tožbe in jih udeležencu ni potrebno posebej utemeljevati. Ni pa res, da bi sodna praksa šla v to smer, da registrsko sodišče vedno prekine postopek vpisa podatkov v sodni register, ko dobi obvestilo o vloženi tožbi zaradi izpodbijanja sklepov skupščine.«. V sklepu IV Cpg 98/2005 je VSL razlogovalo, da zgolj različna pravna naziranja udeležencev registrskega postopka ne morejo privesti do prekinitve postopka. Jedro: »Po oceni pritožbenega sodišča niso podani zakonski pogoji za prekinitev postopka iz drugega odstavka 33. člena ZSReg, ker različna izražena stališča udeleženk registrskega postopka še ne pomenijo, da so med njima sporna tista relevantna dejstva, od katerih je odvisna odločitev o tem, ali je bil sklep skupščine o spremembi statuta sprejet s tako večino glasov, ki jo za spremembo statuta določata zakon in statut.«. Gl. tudi sklep VSL IV Cpg 80/2005. Jedro: »Registrski postopek je po svoji naravi nepravdni postopek, ki ni namenjen ugotavljanju spornih dejstev v kontradiktornem postopku, ki je značilen za pravdni postopek.«, in sklep VSL IV Cpg 75/2005. Iz obrazložitve: »V obravnavanem primeru je vprašanje veljavnosti sprejetih sklepov, ki se nanašajo na spremembo osnovnega kapitala, predhodno vprašanje, od katerega je odvisna materialnopravna presoja pravilnosti predlaganih vpisov. Če so za rešitev predhodnega vprašanja v registrskem postopku, ki je po svoji naravi nepravdni postopek, izpolnjeni v zakonu določeni pogoji, to vprašanje reši registrsko sodišče (prvi odstavek 33. člena ZSReg). Pogoj je, da odločitev o veljavnosti sklepov o poenostavljenem zmanjšanju in o povečanju osnovnega kapitala ni odvisna od dejstev, ki so med udeleženci sporna, saj o utemeljenosti relevantnih spornih dejstev registrsko sodišče ne more odločati po pravilih, ki veljajo za pravdni postopek.« 853 Gl. zgoraj. Drugače N. Plavšak, op. cit. 201, str. 66.
214
vpisa v sodni register. Če se z vpisom nadomestijo prej vpisani podatki854, sodišče v
izreku sklepa navede tudi podatke, ki se z novo vpisanimi nadomestijo (drugi odstavek
34. člena ZSReg). Če sodišče zavrne ali zavrže predlog ali če odloči o predlogih
udeležencev, ki si med seboj nasprotujejo, mora sklep še obrazložiti. Po potrebi je sklep
lahko obrazložen tudi v drugih primerih (četrti odstavek 35. člena ZSReg).
Z vpisom v register skupščinski sklep učinkuje. S tem je izpolnjen temeljni pogoj za
izdajo delnic (348. člen ZGD-1). Zato postane uresničljivo tudi zamenjalno oziroma
opcijsko upravičenje iz obveznic, ki jih je družba dotlej morda že emitirala855. Poleg tega
vpis pravno zaščiti pričakovanja imetnikov obveznic do vpisa »mladih« delnic, saj od
tega trenutka dalje skupščina ne more več (razen izjemoma) veljavno sprejeti sklepa, ki bi
bil v nasprotju z vpisanim sklepom856.
Vpis sklepa se objavi na spletnih straneh AJPES (prvi odstavek 43. člena ZSReg). Objava
ni konstitutivnega pomena (konstitutivno deluje že sam vpis), je pa pomembna zaradi
nastanka publicitetnih učinkov iz 8. člena ZSReg857. V objavi se poleg vsebine sklepa
navedejo podatki iz drugega odstavka 344. člena ZGD-1, podatki o morebitnih stvarnih
vložkih in obvestilo o opravljeni reviziji stvarnih vložkov (347. člen ZGD-1).
7.10. Pravne posledice razveljavitve sklepa skupščine o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala ali ugotovitve njegove ničnosti
7.10.1. Splošno
Čeravno je registrsko sodišče predlog za vpis ničnega ali izpodbojnega sklepa skupščine
o pogojnem povečanju osnovnega kapitala v sodni register dolžno zavrniti, možnosti, da
bo do vpisa invalidnega sklepa kljub temu prišlo, ni mogoče absolutno izključiti. Povsem
mogoče je namreč, da registrsko sodišče razlogov za ničnost ali izpodbojnost sklepa ne
zazna, ker npr. nanje ne opozori nihče izmed udeležencev postopka niti niso (jasno)
razvidni iz listin, priloženih predlogu. Z registracijo sklepa je po eni strani ustvarjena
temeljna (korporacijskopravna) podlaga za izdajo delnic iz naslova pogojnega povečanja
osnovnega kapitala, po drugi strani pa registracija ničnosti/izpodbojnosti sklepa ne
854 To je npr. takrat, ko naj se s sklepom o pogojnem povečanju osnovnega kapitala nadomesti že obstoječi (»stari«) pogojni kapital. 855 Prim. R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 10, str. 1198. Gl. več o tem v nadaljevanju, točka 8.1.1.. 856 Gl. izvajanja pod točko 7.4.1..
215
sanira858. Zato se po vpisu lahko zgodi, da se z emisijo delnic družbin osnovni kapital
poveča, sklep skupščine (na katerem emisija temelji) pa je pozneje (v pravdnem
postopku) pravnomočno razglašen za ničnega ali razveljavljen.
Sodba, s katero sodišče razveljavi sklep skupščine ali ga razglasi za ničnega, učinkuje
proti vsem delničarjem ter članom organov vodenja ali nadzora (prvi stavek 398. člena
ZGD-1). Ker gre pri sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala za sklep, ki se
vpisuje v sodni register, se vsebina sodbe po uradni dolžnosti v sodni register vpiše kot
posebno pravno dejstvo (drugi stavek 398. člena ZGD-1). S takim vpisom se doseže enak
namen, kot bi bil dosežen z izbrisom vpisanega sklepa skupščine859. Po določbi 394.
člena ZGD-1 nični sklep nima nobenih pravnih posledic, tisti, ki je karkoli prejel na
podlagi ničnega sklepa, pa mora družbi vrniti celotno vrednost skupaj s stroški. Enake
pravne posledice nastopijo na podlagi sodbe, s katero je bil sklep skupščine
razveljavljen860.
Iz navedenega sledi dvoje. Po določbah ZGD-1 učinek sodbe ni omejen le na krog oseb,
ki so bile kot stranke udeležene v pravdnem postopku, in, kar je še pomembneje, sodna
ugotovitev ničnosti ali razveljavitev sklepa skupščine učinkuje ex tunc. Ali kot nazorno
zapiše VSL v obrazložitvi sklepa IV Cpg 39/2011: Na podlagi ničnega sklepa »ne more
nihče ničesar uveljavljati. S pravnega vidika se šteje, kot da sklep ni bil sprejet (…),
učinki ugotovljene ničnosti sklepa sežejo za nazaj.«
Pri povečanju osnovnega kapitala bi to pomenilo, da je treba ponovno vzpostaviti stanje,
kot je obstajalo pred sprejetjem neveljavnega sklepa skupščine. To bi pripeljalo do
neslutenih posledic in praktično nerešljivih dilem, kot npr. popravek osnovnega kapitala
za nazaj, vključno z učinki, ki jih ima popravek za računovodske izkaze; razrešiti bi bilo
potrebno z zakonom ali statutom zapovedano dotiranje rezerv; glasovanje na skupščini na
podlagi novega ali razširjenega članstva861; veljavnost naknadnih (dodatnih)
dokapitalizacij družbe; vračanje zamenjanih zamenljivih obveznic, vračilo vložkov
857 Prim. N. Plavšak, op. cit. 201, str. 104. 858 Izjema je ničnost iz razloga po drugi alinei 390. člena ZGD-1 (prvi odstavek 391. člena ZGD-1). 859 N. Plavšak, op. cit. 201, str. 84. Prim. sodbo VSK Cpg 51/2013. Iz jedra: »Tožniki so že z izpodbojno sodbo (po pravilih ZGD-1) dosegli, da se je sodno ugotovila neveljavnost skupščinskih sklepov, vpisanih v sodni register. Če bi bilo to pravno dejstvo (da so bili skupščinski sklepi, ki so bili podlaga za registrske vpise, razveljavljeni) tudi vpisano v sodnem registru (v skladu s 398. členom ZGD-1), bi bili doseženi enaki pravni učinki, kot so učinki uspešne tožbe za ugotovitev ničnosti vpisa po 41. členu ZSReg.« 860 M. Kocbek v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 734. 861 G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 275.
216
imetnikom obveznic z delniško nakupno opcijo ter vzpostavljanje prvotne lastniške
strukture, itd..
Očitno je, da je rešitev z retroaktivno odpravo posledic, ki tako ali drugače »koreninijo« v
ničnem/razveljavljenem sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, docela
neživljenjska. Primerjalna in domača korporacijska literatura se zato v interesu pravne
varnosti zavzema za alternativni način reševanja položaja, in sicer s smiselno uporabo
postulatov instituta ničnosti družbe.
7.10.2. Ničnost družbe
Institut ničnosti družbe je v slovenskem pravnem redu urejen v ZSReg. Ničnost se
uveljavlja s tožbo iz v prvem odstavku 41.a člena ZSReg taksativno naštetih razlogov. V
skladu s četrtim odstavkom 41.a člena ZSReg ničnost družbe ne učinkuje na veljavnost
pravnih poslov, ki jih je družba sklenila s tretjimi, kot tudi ne na obveznost delničarjev
vplačati nevplačane vložke, kolikor je to potrebno za popolno poplačilo družbinih
upnikov. Po pravnomočnosti sodbe, s katero je bila ugotovljena ničnost družbe, sodišče
po uradni dolžnosti začne postopek likvidacije (prvi odstavek 42. člena ZSReg). Sklep o
izbrisu nične družbe registrsko sodišče izda šele po končanem likvidacijskem postopku
(tretji odstavek 42. člena ZSReg).
Za tukajšnjo obravnavo je pomembna predvsem ugotovitev, da ničnost ne povzroči
(takojšnjega) prenehanja družbe ter da učinkuje le ex nunc, saj ne posega v veljavnost
pravnih razmerij družbe s tretjimi, delničarjev pa ne razbremeni obveznosti plačila še
neplačanega dela vložka. Ureditev ničnosti družbe je odraz spoznanja, da je treba
ustrezno upoštevati interese subjektov, ki so z družbo vstopili v pravna razmerja v dobri
veri, da gre za resničen pravni subjekt. Upoštevana je torej zahteva po varnosti pravnega
prometa862. Ureditev je utemeljena tudi na nauku o dvojni naravi ustanovitvenega akta.
Ta po eni strani predstavlja pogodbo obligacijskega prava, poleg tega pa je tudi
organizacijska oziroma statusna pogodba, s katero se vzpostavlja organizacija, pravna
oseba, nov pravni subjekt, ki ni identičen z udeleženci, ki so ga ustanovili863. Z vpisom
družbe v sodni register akt o ustanovitvi (statut) ne učinkuje več le v razmerjih med
ustanovitelji, ampak tudi navzven, zato pomanjkljivosti akta ne prizadenejo dejanskega in
862 N. Plavšak, op. cit. 201, str. 100. 863 Tako (za družbeno pogodbo d.o.o.) B. Zabel v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 626, str. 77-78.
217
pravnega obstoja družbe (organizacije), in imajo lahko le pomen likvidacijskih
razlogov864.
7.10.3. Smiselna uporaba pravil o ničnosti družbe
Osnovni kapital je konstitutivni element delniške družbe. Zagotavlja namreč formiranje
premoženja za družbino podjetje ter predstavlja osnovni predpogoj za ustanovitev in
začetek poslovanja družbe. V zunanjih razmerjih ima osnovni kapital garancijsko
funkcijo865, saj premoženje, ki ima na pasivni strani bilance stanja vrednostni ekvivalent
v osnovnem kapitalu, spada v kategorijo vezanega premoženja, ki predstavlja jamstveno
maso za poplačilo družbinih obveznosti do njenih upnikov.
Z izdajo delnic nastopijo učinki povečanja osnovnega kapitala, s tem pa glede zneska
povečanja »v polni meri« zaživi načelo ohranitve kapitala in iz njega izvedena pravila,
zlasti prepoved vračila vložkov iz 227. člena ZGD-1. Z registracijo povečanja se lahko
upniki in druga zainteresirana javnost zanesejo na pravilnost zneska družbinega
osnovnega kapitala po povečanju, kot izhaja iz sodnega registra. Tu prihaja do stika med
pomenom vpisa nične družbe in vpisom povečanja osnovnega kapitala, ki temelji na
neveljavnem sklepu skupščine. V obeh primerih je treba zavarovati zaupanje v registrske
podatke in subjekte, ki so v tem zaupanju vstopali v pravna razmerja z družbo866. Učinke
ugotovljene neveljavnosti ustanovitve družbe in povečanja osnovnega kapitala je zato
treba omejiti na prihodnost. V prvem primeru se to opravi z likvidacijo, v drugem pa z
zmanjšanjem osnovnega kapitala867.
Smiselna uporaba pravil o ničnosti družbe tako pomeni, da povečanje osnovnega kapitala,
čeprav neveljavno, obstoji vse do pravnomočnosti sodbe, s katero se ugotovi ničnost
oziroma se razveljavi sklep skupščine, ki je podlaga povečanja. Povečanje se odpravi ex
864 Prim. U. Hüffer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 6, str. 2007; K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 60, str. 345; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 3, str. 1756; K. Schmidt v K. J. Hopt, H. Wiedemann in drugi, AktG Groβkommentar, 4. neubearbeitete Auflage, 6. Lieferung, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1996, r. št. 7, str. 198. 865 D. Jovanovič, op. cit. 661, str. 6-7. 866 Čeprav pride pri pogojnem povečanju do zamika med učinkovanjem (351. člen ZGD-1) in registracijo povečanja osnovnega kapitala (352. člen ZGD-1), je načelo zaupanja v registrske podatke relevantno že ob prvem izmed navedenih dveh dogodkov, le da se takrat nanaša še na sklep skupščine o pogojnem povečanju. Varovati je namreč treba vpisnike (prejemnike) delnic, ki se smejo upravičeno zanesti na to, da je vpisani sklep (ki je osnova za izdajo delnic) pravilen in zakonit ter da je posledično povečanje osnovnega kapitala tudi v resnici pričelo učinkovati. 867 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 60, str. 345, r. št. 18, str. 484.
218
nunc868. Zato vračanje zamenljivih obveznic ali vplačil za delnic, ki so jih opravili
imetniki obveznic z delniško nakupno opcijo, ne pride v poštev (to bi predstavljalo
razgradnjo povečanja ex tunc). Namesto tega je treba postopati po določbah o zmanjšanju
osnovnega kapitala z umikom delnic869. Izhajajoč iz ugotovitve, da povečanje osnovnega
kapitala, dasiravno le začasno, predhodno razvije pravne učinke, govorimo tu o
»pravem«, in ne zgolj o nekakšnem »kvazi« zmanjšanju osnovnega kapitala. Razlika je
samo v tem, da zmanjšanje ni posledica suverene skupščinske odločitve, temveč
pravnomočnosti sodbe870. Od tod dalje je postopek enak. Iz tega razloga je treba uporabiti
tudi pravila o varovanju upnikov iz 375. člena ZGD-1871. Ker se umikajo delnice v
posesti (določenih) delničarjev, gre tu za prisilni umik, ne za umik delnic s
pridobitvijo872,873. Za odvzete (umaknjene) delnice mora družba delničarjem izplačati
denarno nadomestilo (odpravnino)874. Njegova višina mora biti primerna. V tem oziru
pride kot minimalni znesek v poštev borzni tečaj, če pa tega ni (ker gre za družbo, z
delnicami katere se na organiziranem trgu ne trguje), je treba ekonomsko vrednost
delnice določiti na drugačen način, upoštevaje pri tem premoženjsko in finančno stanje
družbe875.
Če skupščina sprejme nov sklep o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, a brez
pomanjkljivosti, ali če izpodbojni sklep v skladu s petim odstavkom 395. člena ZGD-1
konvalidira s potrditvenim sklepom, lahko delničarji terjatve na izplačilo nadomestila
(odpravnine) družbi cedirajo kot stvarni vložek876.
868 U. Hüffer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 21, str. 1625; G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 280. 869 Prim. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 23, str. 485. 870 Na to razliko opozarja tudi Drnovšek. G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 280. 871 Več o varovanju upnikov pri zmanjšanju osnovnega kapitala z umikom delnic J. Vončina, op. cit. 675, str. 47-67. 872 Prim. G. Drnovšek, op. cit. 334, str. 280. 873 Tu se zastavi vprašanje, kako ravnati, če so prejemniki delnice, ki so bile izdane iz povečanega osnovnega kapitala, vmes že odsvojili. Umika zoper prve imetnike delnic seveda ni mogoče opraviti, saj delnice niso več v njihovi posesti, zato je edina možnost umik zoper tiste (nadaljnje) pridobitelje, ki delnice posedujejo v času umika. Sledljivost delnic omogoča datum njihovega vpisa v centralni register nematerializiranih vrednostnih papirjev, saj je to podatek, ki je po drugem odstavku 7. člena ZNVP-1 prav tako predmet vpisa v centralni register. 874 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 7a, str. 1625. Avtor navaja, da se nadomestilo izplača v denarju, četudi so bili za delnice izročeni stvarni vložki. 875 Gl. več o tem J. Vončina, Nekateri vidiki prisilnega umika delnic, Podjetje in delo, št. 3-4/2015, str. 496-497. 876 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 7a, str. 1625.
219
7.10.4. Tožba na ugotovitev ničnosti vpisa (41. člen ZSReg)
Pravnomočna razveljavitev oziroma ugotovitev ničnosti skupščinskega sklepa ne privede
samodejno tudi do odprave (izbrisa) sklepa registrskega sodišča o vpisu (izvedbe)
povečanja osnovnega kapitala oziroma izdaje delnic (352. člen ZGD-1), če je bil tak vpis
do tedaj že opravljen. Vsebina sodbe o ugotovitvi ničnosti oziroma razveljavitvi sklepa se
namreč na podlagi 398. člena ZGD-1 v sodni register vpiše zgolj pri samem sklepu, in ne
tudi pri pravnih dejstvih, vpisanih v register, ki le temeljijo na sklepu oziroma za katere je
sklep skupščine materialnopravna predpostavka877. V kolikor se sklep skupščine o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala pravnomočno razveljavi oziroma razglasi za
ničnega, odpade temeljna korporacijskopravna podlaga veljavne izdaje delnic (348. člen
ZGD-1)878, s tem pa izostane tudi predpostavka vpisa po 352. členu ZGD-1.
Ker sodba, s katero je skupščinski sklep razveljavljen/ugotovljen za ničnega, ne povzroči
tudi izbrisa vpisa iz 352. člena ZGD-1, je slednjega mogoče odpraviti le s tožbo na
ugotovitev ničnosti vpisa po določbi 41. člena ZSReg879. Za razliko od rednega povečanja
osnovnega kapitala in odobrenega kapitala (340. člen in prvi odstavek 354. člena ZGD-1)
druga registracija pri pogojnem povečanju osnovnega kapitala sicer nima konstitutivnih
učinkov (te ima po 351. členu ZGD-1 že akt izdaje delnic). Ne glede na to pa si je zaradi
funkcije sodnega registra težko predstavljati vzdržnost situacije, ko bi bil sklep skupščine
o pogojnem povečanju osnovnega kapitala v pravdnem postopku odpravljen, obenem pa
bi v sodnem registru ostal vpis izdaje delnic iz 352. člena ZGD-1. Sodni register je javna
knjiga (prvi odstavek 7. člena ZSReg), zainteresirane osebe (med drugimi sedanji in
potencialni upniki družbe) pa se vsled načela zaupanja v registrske podatke (tretji
odstavek 8. člena ZSReg) smejo zanašati na pravilnost le-teh. Med slednje seveda sodi
tudi podatek o višini osnovnega kapitala družbe, ki pa v primeru ugotovljene
neveljavnosti sklepa skupščine o pogojnem povečanju ne bi (več) odražal dejanskega
stanja. Da bi se takšna situacija preprečila, mora tisti, ki – po tem, ko je bila registracija iz
352. člena ZGD-1 že izvršena – s tožbo uveljavlja ničnostni oziroma izpodbojni zahtevek
zoper sklep skupščine po določilih ZGD-1, nujno sočasno uveljavljati tudi zahtevek na
877 Prim. N. Plavšak, op. cit. 201, str. 84. 878 Gl. tudi zgoraj, točka 7.9.4.2., in v nadaljevanju, točka 8.1.1.. 879 Prvi odstavek 41. člena ZSReg: »Če je bil vpis opravljen na podlagi lažne ali neveljavne listine, če so v listini, na podlagi katere je bil opravljen vpis, navedeni neresnični podatki, če je bila listina izdana v nezakonito izvedenem postopku, če je bilo nezakonito izvedeno dejanje, o katerem se vpisujejo podatki v sodni register, ali če obstajajo drugi v zakonu določeni razlogi, se lahko s tožbo zahteva ugotovitev, da je vpis ničen.«
220
ugotovitev ničnosti vpisa izdaje delnic po 41. členu ZSReg880. Povedano drugače,
istočasno uveljavljanje obeh zahtevkov je v takem položaju treba povzdigniti na nivo
procesne predpostavke. To pa pomeni, da bi bilo tožbo, ki bi obsegala le zahtevek,
uperjen zoper sklep skupščine, potrebno zavreči zaradi pomanjkanja pravnega interesa
(prvi odstavek 274. člena ZPP).
V kolikor druga registracija še ni bila opravljena (ker denimo delnice še niso bile izdane,
ker imetniki obveznic zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja (še) niso uresničili),
seveda ničnostni zahtevek po 41. členu ZSReg že pojmovno ne pride v poštev. Zato
zadostuje zgolj uveljavljanje neveljavnosti sklepa skupščine.
Končno lahko nastane tudi položaj, ko do trenutka vložitve tožbe zoper skupščinski sklep
vpis po 352. členu ZGD-1 še ni bil opravljen, vendar se to zgodi tekom pravdnega
postopka. Menimo, da mora zainteresirani subjekt (tožnik) v tem primeru tožbo razširiti
tako, da poleg obstoječega zahtevka (na neveljavnost sklepa skupščine) postavi tudi
zahtevek na ugotovitev ničnosti vpisa po 41. členu ZSReg. Tako dejanje seveda
predstavlja spremembo tožbe v smislu 184. člena ZPP. Nastalega položaja sicer ni
mogoče subsumirati pod določbo 186. člena ZPP, ko privolitev toženca v spremembo ni
potrebna, čeprav spremembo narekujejo okoliščine, nastale po vložitvi tožbe (tožnik
namreč ne spreminja istovetnosti zahtevka, temveč uveljavlja drug zahtevek poleg
obstoječega). Vendar pa bo sodišče spremembo na podlagi prvega odstavka 185. člena
ZPP (praviloma) moralo dovoliti kljub morebitnemu nasprotovanju toženca, kajti
odločitev sodišča po spremenjeni tožbi bo vsekakor smotrna za dokončno ureditev
spornih razmerij. Vodilo pri tem bo ravno dejstvo, da je tožnik primoran v spremembo
zaradi pozneje nastalih okoliščin, na katere ni imel vpliva, da sta zahtevka v tesni
medsebojni zvezi in seveda tudi to, da bi nedovolitev spremembe nujno vodila v
zavrženje tožbe (pomanjkanje pravnega interesa) ter posledično izostanek pravnega
varstva tožnika881.
880 Pasivno stvarno legitimiran za oba zahtevka je subjekt vpisa, torej družba. Prim. sodbo VSL I Cpg 963/2008. Jedro: »Da bi sodba, s katero sodišče ugodi tožbenemu zahtevku na podlagi 41. člena ZSReg, začela učinkovati za subjekt vpisa, pri katerem je bil opravljen izpodbijani vpis, mora biti subjekt vpisa stranka pravdnega postopka.« 881 Prim. sklep VSL I Cpg 416/2012. Iz obrazložitve: »Zato je moralo sodišče prve stopnje skladno s prvim odstavkom 185. člena ZPP oceniti, ali bi bila v konkretnem primeru dovolitev spremembe tožbe smotrna za dokončno ureditev razmerja med strankama, in v tej posledici predlogu za spremembo tožbe ugoditi ali ga zavrniti. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijanega sklepa zapisalo, da bi se s predlagano spremembo tožbe postopek podaljšal, ker bi bilo potrebno ugotavljati popolnoma druga dejstva, to pa bi bilo v nasprotju z načelom ekonomičnosti postopka. Višje sodišče temu ne sledi. Spreminjane tožbe proti volji toženca je treba preprečiti v primerih, kadar spremenjeni zahtevek s prvotnim zahtevkom nima prave zveze, kar pa za konkretni primer ni mogoče trditi. Tudi sicer pa
221
8. URESNIČITEV ZAMENJALNEGA/OPCIJSKEGA UPRAVIČENJA IN
IZDAJA DELNIC
8.1. Prepovedana izdaja delnic
8.1.1. Presečni trenutek – vpis sklepa skupščine v sodni register
Do vpisa sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala v register se delnice ne smejo
izdati, upravičenec pa ne more uveljavljati svoje pravice do pridobitve novih delnic (prvi
stavek 348. člena ZGD-1). Zakon v citirani določbi registraciji sklepa skupščine pripisuje
pomen temeljne predpostavke (conditio sina qua non) za izdajo delnic in najzgodnejšega
možnega časovnega trenutka za realizacijo zamenjalnega oziroma opcijskega
upravičenja. Po drugi strani zakon nikakor ne sugerira, da to upravičenje nastane z
vpisom sklepa, še več, predpostavk za njegov nastanek na tem mestu sploh ne ureja
(ureja le predpostavko za uveljavitev upravičenja). Upravičenje se namreč konstituira z
emisijo obveznic, v kateri so lahko modalitete njegove izvršitve določene poljubno
(zamenjalni/opcijski termini, vezanost na odložne pogoje, ipd.), sama emisija pa se sme
izvršiti pred ali po vpisu sklepa. Vendar pa zaradi kogentnega določila 348. člena ZGD-1
družba ne bi mogla določiti, da lahko upravičenci delnice vpisujejo že pred registracijo
sklepa. Avtonomija družbe je v tem smislu omejena882.
Bistvo prvega stavka 348. člena ZGD-1 je potemtakem v tem, da učinkuje na možnost
uveljavitve pravice do vpisa delnic. Upravičenci, v korist katerih se obligacijskopravna
sodišče prve stopnje odločitve o tem, da bi bilo v primeru ugoditve predlogu po spremembi tožbe potrebno ugotavljati popolnoma druga dejstva (kar bi bilo v nasprotju z načelom ekonomičnosti postopka), ni obrazložilo.«, in sklep VSM I Cpg 66/2014. Iz obrazložitve: »Presoja sodišča prve stopnje, da v obravnavanem primeru navedene okoliščine, ki bi narekovale dopustitev spremembe tožbe, niso podane, je po oceni pritožbenega sodišča očitno napačna. Sodišče je pri svoji presoji premajhen pomen pripisalo prav zakonsko določenemu pogoju, „da bi bilo to smotrno za dokončno ureditev razmerja med strankama“ in dejstvu, da je do potrebe po spremembi tožbe prišlo zaradi okoliščin, nastalih po vložitvi tožbe, na katere tožeča stranka ni imela vpliva. Hkrati pa je ravno iz razloga ekonomičnosti (na katerega se je sodišče prve stopnje sicer sklicevalo, ampak ga uporabilo napačno) smotrno in potrebno dopustiti predlagano spremembo tožbe, saj bo tožeča stranka v nasprotnem primeru prisiljena v vložitev nove tožbe, povezane z novimi visokimi stroški, sodišče pa bo obremenjeno z reševanjem zadeve popolnoma od začetka, čeprav sta v sedaj obravnavanem sporu pravdni stranki že podali obširne navedbe in predložili oz. predlagali izvedbo številnih dokazov (…) Glede na doslej povedano je tudi očitno, da sta prvotni in spremenjeni tožbeni zahtevek v tesni medsebojni zvezi, kar je prav tako pomemben razlog, zakaj slediti procesnemu razpolaganju tožeče stranke.« 882 To seveda velja le, v kolikor naj se »mlade« delnice zagotovijo prek pogojnega povečanja osnovnega kapitala. Če ima družba namen upravičencem izročiti lastne delnice ali uporabiti katerega izmed drugih načinov povečanja osnovnega kapitala, omejitev iz 348. člena ZGD-1 ni relevantna.
222
podlaga za vpis delnic (z izdajo obveznic) zagotovi že pred vpisom sklepa, lahko šele od
trenutka vpisa sklepa zahtevajo sklenitev vpisne pogodbe kot podlage za pridobitev
»mladih« delnic. Drugače povedano, pravnoposlovno zagotovljena možnost do vpisa
delnic, implicirana v zamenljivih obveznicah oziroma v obveznicah z delniško nakupno
opcijo, s trenutkom registracije sklepa postane korporacijska pravica upravičenca od
družbe zahtevati, da ta z njim sklene vpisno pogodbo, ki bo temelj za pridobitev
»mladih« delnic iz naslova pogojnega povečanja osnovnega kapitala883. Čeprav
zamenjalno/opcijsko upravičenje nastane že z emisijo obveznic, je torej njegova
izvršljivost vezana na izpolnitev kogentnega odložnega pogoja – vpis sklepa884.
Realizacija upravičenja je sicer lahko vezana tudi na druge pogoje, vendar je določitev le-
teh v dispoziciji družbe.
Možen je tudi položaj, da družba najprej sprejme in registrira sklep o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala, šele kasneje pa opravi emisijo obveznic. Ker je v tem
primeru pogoj iz 348. člena ZGD-1 izpolnjen že v trenutku emisije, je upravičenje do
pridobitve delnic izvršljivo takoj, seveda ob predpostavki, da družba sama ni predvidela
dodatnih pogojev ali izvršitev omejila na določene zamenjalne/opcijske termine v
prihodnosti.
Pomembno je, da družba prek izdaje obveznic upravičenj ne zagotovi v večjem obsegu,
kot je na razpolago pogojnega kapitala. Če se to vendarle zgodi, nemška doktrina885 za
rešitev položaja ponuja oblikovanje prednostnega vrstnega reda upravičencev. Ta se
določi glede na čas sklenitve pogodbe z družbo, s katero je bilo upravičenje zagotovljeno.
Pri zamenljivih obveznicah in obveznicah z delniško nakupno opcijo bo tako merodajen
čas sklenitve pogodbe o izročitvi/izdaji obveznic, ki jo v emisijskem postopku v imenu
družbe izdajateljice sklene poslovodstvo. Upravičenja iz tistih pogodb, ki bodo sklenjene
po izčrpanju zneska pogojnega povečanja osnovnega kapitala, pa bodo izvršljiva le, če bo
družba formirala dodatni pogojni kapital oziroma bo v ta namen aktivirala druge
razpoložljive instrumente (lastne delnice, redno povečanje osnovnega kapitala,…).
883 S. Prelič, op. cit. 16, str. 150. 884 Prim. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 15, str. 200.
223
8.1.2. Ničnost delnic
ZGD-1 v drugem stavku 348. člena predvidi sankcijo za »preuranjeno« izdajo delnic.
Takšne delnice so nične886. Delnice so izdane, ko prispejo v pravni promet. Zadošča že
izročitev posredniku (npr. emisijski banki). Po drugi strani zgolj pripravljalna dejanja še
ne pomenijo izdaje887. Zakon v okviru pogojnega povečanja osnovnega kapitala, za
razliko od rednega povečanja in odobrenega kapitala, ne sankcionira izdaje začasnic. To
ne preseneča, kajti začasnice so potrdila o udeležbi, ki se delničarjem izročijo pred izdajo
delnic (šesti odstavek 172. člena ZGD-1)888. Pri tej obliki povečanja kapitala članstvo
nastane z izdajo delnic (351. člen ZGD-1), zato do položaja, da bi nekdo postal delničar,
ne da bi mu bile hkrati izročene delnice, že pojmovno ne more priti. V kolikor bi družba
iz kakršnegakoli razloga začasnice pred vpisom sklepa skupščine v register vendarle
izdala, bi bile nične ob smiselni uporabi 348. člena ZGD-1889.
Sankcija ničnosti pomeni ne le, da delnice niso veljavne kot vrednostni papir, temveč
sploh ne pride do nastanka korporacijskih (članskih) pravic. Osnovni kapital se ne
poveča. Ničnost delnic je dokončna, konvalidacija ni mogoča niti v primeru kasnejše
registracije skupščinskega sklepa. Ponovna izdaja delnic, ki se opravi po vpisu sklepa, ne
učinkuje povratno, torej od trenutka prve (neveljavne) izdaje, ampak ex nunc890.
Namen sankcioniranja »predčasno« izdanih delnic je varstvo pravnega prometa891, pa tudi
delničarjev in imetnikov obveznic. Delničarji se varujejo predvsem s tem, da bodo
delnice lahko veljavno izdane le na podlagi pravno učinkovitega korporacijskopravnega
temelja – sklepa skupščine, ki ga sami izglasujejo, ter v okviru volumna, začrtanega s
sklepom. Slednje je tudi v funkciji varovanja imetnikov obveznic, kajti s sklepom
skupščina/družba izrazi zavezo, da bo delnice iz pogojnega povečanja namenila ravno
885 Gl. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 23, str. 653; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, Ibidem, r. št. 18, str. 201. 886 Izdaja delnic pred vpisom sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala v register predstavlja tudi dejanski stan prekrška po 19. točki prvega odstavka 685. člena ZGD-1. 887 O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 4, str. 198. 888 Prim. M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 492: »Začasnice (…) so listine, ki se delničarjem izročijo le začasno in se pozneje lahko zamenjajo za dokončno izdane delnice.«; N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 94: »Začasnica (potrdilo o udeležbi) je potrdilo, ki ga izda družba in z njim potrdi (prizna), da je določena oseba imetnik delnic, na podlagi katerih je imetnik korporacijskih pravic v razmerju do družbe. Začasnica je izkazni (legitimacijski) papir.« 889 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 7, str. 649; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 4, str. 1426. 890 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 8-9, str. 649. 891 O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 1, str. 198.
224
njim. Po določbi prvega odstavka 350. člena ZGD-1 sme namreč poslovodstvo delnice
izdati izključno za namen, ki ga je opredelila skupščina v svojem sklepu.
V literaturi se poudarja, da je zaradi tega, ker članske pravice ne nastanejo, dobroverna
pridobitev ničnih delnic absolutno izključena, in sicer ne glede na to, ali gre za prvega ali
nadaljnje pridobitelje892. Dobrovernost pridobitelja sicer utegne tako ali tako biti sporna z
vidika obveznosti registracije skupščinskega sklepa, saj je sodni register javna knjiga,
vpis sklepa pa je osnovni predpogoj za veljavno emisijo delnic. Dokler se sklep v register
ne vpiše, bo tako lahko vsakomur znano, da pogoj za izdajo delnic (še) ni izpolnjen.
8.1.3. Odškodninska odgovornost izdajateljev
Posledice ničnosti niso le korporacijskopravne narave, temveč nastanejo tudi na
obligacijskopravni ravni. Za škodo iz izdaje ničnih delnic so namreč izdajatelji
imetnikom odgovorni kot solidarni dolžniki (tretji stavek 348. člena ZGD-1). Primerjalna
korporacijska literatura navaja893, da so »izdajatelji« tisti, ki so odgovorni za izdajo in
plasma (ničnih) delnic v pravni promet, torej fizične osebe, ne sama družba. To bodo
praviloma člani poslovodstva, v primerih iz drugega stavka petega odstavka 281. člena
ZGD-1894 tudi člani nadzornega sveta. Prav tako ni izključena (so)odgovornost
prokuristov in vodilnih uslužbencev, če so pri nedovoljeni emisiji sodelovali
samoiniciativno. A contrario odgovornost ni podana pri tistih podrejenih sodelavcih, ki
ravnajo izključno po navodilih nadrejenih. Ko je odgovornih več oseb, je njihova
odgovornost solidarna895.
Postavlja se vprašanje, kako obravnavati položaj, ko nedovoljeno izdajo delnic izvršijo
člani poslovodstva v imenu družbe. Člani poslovodstva so njeni korporacijski zastopniki
in kot taki so pristojni za oblikovanje in izjavljanje volje družbe (prvi odstavek 266. člena
in 286. člen ZGD-1). Kolikor bi torej člani poslovodstva delnice »preuranjeno« plasirali v
pravni promet v imenu družbe, bi bilo posledično treba šteti, da je za izdajo delnic
odgovorna sama družba. Vendarle se zdi, da želi določba tretjega stavka 348. člena ZGD-
892 C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 6, str. 1426; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 3, str. 1304. 893 Gl. M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 5, str. 1412; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 9, str. 1427; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 11-12, str. 650. 894 Drugi stavek petega odstavka 281. člena ZGD-1: »Statut ali nadzorni svet lahko določi, da se smejo posamezne vrste poslov opravljati le z njegovim soglasjem.« 895 Prim. prvi odstavek 186. člena OZ: »Za škodo, ki jo je povzročilo več oseb skupaj, odgovarjajo vsi udeleženci solidarno.«
225
1 ravno to preprečiti. Drugače povedano, zdi se, da obravnavana določba v tem
specifičnem položaju zastopanju družbe s strani njenih korporacijskih zastopnikov odreka
pravno učinkovitost. Njen namen je torej obvarovati družbo pred odškodninskimi
zahtevki v primeru prepovedanih izdaj delnic896. Gre za podoben položaj kot je položaj,
ki ga ureja določba 73. člena OZ (sklenitev pogodbe po neupravičeni osebi), ko lahko
sopogodbenik odškodninski zahtevek uperi zgolj proti neupravičenemu zastopniku, ne pa
tudi proti neupravičeno zastopanemu (pod pogojem, da neupravičeno zastopani pogodbe
ne odobri). A s pomembno distinkcijo – družba izdaje delnic, opravljene pred registracijo
sklepa skupščine, ne more (veljavno) odobriti, kajti ničnost delnic je dokončna.
Odškodninski upravičenci so tisti, ki bi bili imetniki članskih pravic iz delnic ali imetniki
pravic na delnicah, če izdaja le-teh ne bi bila nična zaradi prezgodnje izdaje. Poleg
»hipotetičnih delničarjev«, t.j. tistih, v korist katerih se nične delnice vpišejo v centralni
register, se med potencialne oškodovance uvrščajo tudi npr. zastavni upniki897,898.
Odgovornost izdajateljev je objektivna, krivda se torej ne zahteva (tretji odstavek 131.
člena OZ)899,900.
Povrniti je treba škodo »iz izdaje« delnic. V nemški literaturi se navaja, da gre za škodo,
ki jo je upravičenec utrpel v zaupanju, da so delnice veljavne. Zato je prikrajšanje treba
nadomestiti po načelu negativnega pogodbenega interesa901. V skladu s tem načelom
lahko nekriva stranka zahteva od krive povrnitev izdatkov in izgube, ki jih ne bi imela, če
pogodba ne bi bila nična. Pozitivni pogodbeni interes pa je odškodnina za škodo, ki jo
ima upnik, ker pogodba ni bila izpolnjena902. Slovenska sodna praksa upniku pri
neveljavni pogodbi priznava pravico izbire, zahteva lahko negativni ali pozitivni
896 Določba tretjega stavka 348. člena ZGD-1 je zato lex specialis v razmerju do določbe 148. člena OZ, ki ureja odgovornost pravne osebe za škodo, ki jo povzroči njen organ. 897 Podobno O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 10, str. 199. 898 Prim. 28. člen ZNVP-1. 899 R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 4, str. 1200; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 14, str. 651. 900 Prim. N. Plavšak v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 690: »(…) Zato je krivdna odškodninska odgovornost tista vrsta odškodninske odgovornosti, pri kateri je krivda predpostavka te odgovornosti. Objektivna odškodninska odgovornost pa je tista vrsta odškodninske odgovornosti, pri kateri krivda ni predpostavka te odgovornosti.«, in str. 745: »Zakoni, ki urejajo posebne oblike objektivnih neposlovnih odškodninskih odgovornosti, izključujejo uporabo splošnega pravila o (domnevani) krivdi kot predpostavki te odgovornosti na enega od naslednjih načinov: - bodisi tako, da izrecno določajo, da gre za objektivno odgovornost, - bodisi tako, da celovito uredijo vse predpostavke (posebne) odškodninske odgovornosti in pri tem ne določijo krivde kot predpostavke te odgovornosti.« 901 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 15, str. 651; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 11, str. 1427. 902 Tako VSRS v sodbi II Ips 252/2012. Prim. tudi sodbo VSRS II Ips 65/2011, in V. Kranjc v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 231.
226
pogodbeni interes903. Zdi se, da je takšno tudi večinsko stališče domače teorije904, čeprav
je zaslediti tudi drugačna stališča905.
Glede na to, da so delnice, izdane pred registracijo sklepa skupščine o pogojnem
povečanju osnovnega kapitala, dokončno nične in brez možnosti konvalidacije niti po
poti kasnejše registracije sklepa niti po poti naknadne odobritve, pa tudi glede na to, da je
njihova dobroverna pridobitev izključena, upniku – odškodninskemu upravičencu nikakor
ne more nastati škoda zaradi nepravilne izpolnitve veljavne obveznosti906. Oškodovanec
torej zaradi izdaje ničnih delnic ne more uveljavljati pozitivnega pogodbenega interesa.
Zgoraj izpostavljeno stališče nemške teorije je zato na mestu.
Oškodovanec je upravičen do povrnitve obeh oblik pravno priznane premoženjske škode,
torej navadne škode in izgubljenega dobička zaradi neveljavnih delnic (prvi odstavek
168. člena ZGD-1). Navadno škodo predstavljajo stroški v zvezi s transakcijo z ničnimi
delnicami, izgubljeni dobiček pa je npr. izguba, nastala zaradi tega, ker oškodovanec
sredstev ni usmeril v nakup drugih (veljavnih) vrednostnih papirjev907.
8.2. Izjava o uresničitvi upravičenja do pridobitve delnic
8.2.1. Pomen in pravni učinki izjave
Pravica do zamenjave obveznice za delnico na podlagi zamenljive obveznice oziroma
pravica do nakupa delnice na podlagi obveznice z delniško nakupno opcijo se uresničuje
s posebno pisno izjavo (prvi odstavek 349. člena in četrti odstavek 343. člena v zvezi s
903 Gl. sklep VSRS II Ips 287/2016. Iz obrazložitve: »Po našem pravu ima stranka pravico izbire: pri razveljavljeni oziroma razdrti pogodbi lahko zahteva negativni ali pozitivni pogodbeni interes (…) Vrhovno sodišče vztraja pri tem, da je stališče drugostopenjskega sodišča, da tožnik ne more terjati tako pozitivnega kot negativnega pogodbenega interesa sicer pravilno, vendar je izbira, katerega bo zahteval, na tožniku (…). Dejstvo, da je tožnik pogodbo razdrl in svoje del pogodbe (že) izpolnil, še ni razlog, da je upravičen le do negativnega pogodbenega interesa (…).« Gl. tudi sodbo VSRS II Ips 344/2011. Iz obrazložitve: »Drži sicer, da upnik ne more biti neupravičeno obogaten s tem, da bi zahteval tako negativni kot tudi pozitivni pogodbeni interes, ima pa pravico do izbire.« 904 A. Polajnar Pavčnik v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 520, in M. Juhart v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, Ibidem, str. 589. 905 Gl. D. Možina, Kršitev pogodbe, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 337. Avtor navaja, da neveljavnost pogodbe lahko spremlja le negativni interes. Prim. stališče istega avtorja v članku Odškodninska odgovornost za kršitev pogodbe, Podjetje in delo, št. 2/2016, str. 269-270. Gl. tudi N. Samec, op. cit. 138, str. 149. Avtorica v zvezi z neveljavnostjo pogodbe o zagotovitvi upravičenj do pridobitve delniških opcij zaradi njene neodobritve s strani skupščine navaja, da oškodovanec ne more uveljavljati pozitivnega pogodbenega interesa. 906 Prim. (glede pogodbe o zagotovitvi upravičenj do pridobitve delniških opcij) N. Samec, Ibidem, in (glede neupravičenega zastopanja) N. Plavšak v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 451.
227
prvim odstavkom 349. člena ZGD-1)908, ki ji zakon pripisuje enak pravni učinek kot
vpisni izjavi v postopku povečanja osnovnega kapitala z vložki (prvi stavek drugega
odstavka 349. člena ZGD-1). Izjava o uresničitvi pravice do vpisa delnic ne pomeni
enostranske izjave upravičenca, da pristopa k članstvu v družbi, ampak predstavlja
uveljavitev zahtevka, da se sklene vpisna pogodba kot podlaga za pridobitev delnic909,910.
Obligacijskopravno se bo izjava kvalificirala kot sprejem ponudbe, saj bodo pogoji
pridobitve delnic v zamenljivih obveznicah in obveznicah z delniško nakupno opcijo
praviloma definirani tako podrobno, da bo mogoče šteti, da že ti implicitno vključujejo
družbino ponudbo za sklenitev vpisne pogodbe911.
Zakonska izenačitev učinkov pisne izjave iz prvega odstavka 349. člena ZGD-1 z učinki
vpisne izjave iz prvega odstavka 336. člena ZGD-1 je nekoliko zavajajoča. Nedvomno
jima je skupno to, da predstavljata izjavo volje, usmerjeno v sklenitev vpisne pogodbe. A
med obema obstajajo tudi pomembne razlike. Tako je izpolnitev vpisne pogodbe pri
rednem povečanju osnovnega kapitala pogojena z drugo registracijo (340. člen ZGD-1),
ki se iz različnih vzrokov lahko izjalovi, npr. zato, ker niso vpisane vse delnice ali zaradi
tega, ker skupščina sklep o povečanju osnovnega kapitala razveljavi. Takšne negotovosti
pri pogojnem povečanju ni. Na podlagi vpisne pogodbe je družba delnice zavezana brez
pridržkov izdati, kakor hitro upravičenci izpolnijo svojo obveznost iz naslova (do)plačila
delnic912. Dalje, obvezna sestavina vpisne izjave je med drugimi opredelitev trenutka, ko
postane vpis neobvezujoč, če do takrat ni vpisana izvedba povečanja osnovnega kapitala
(četrta alinea prvega odstavka 336. člena ZGD-1). Ta navedba v pisno izjavo ne sodi, saj
907 Prim. N. Samec, Ibidem. 908 Tako kot ZGD-1 obveznice z delniško nakupno opcijo neposrečeno poimenuje kot obveznice, s katerimi se imetnikom zagotovi pravica »do prednostnega nakupa delnic« (gl. op. 16), tudi v prvem odstavku 349. člena nedosledno govori o »prednostni pravici«, saj tu nikakor ne gre za uresničevanje zakonske prednostne pravice delničarjev v smislu 337. člena ZGD-1. S tem izrazom je mišljena opcijska pravica do pridobitve (vpisa) delnic, ki je imetniku zagotovljena na pravnoposlovni podlagi - z izdajo obveznice z delniško nakupno opcijo. Način, ki je predpisan za uresničitev opcije, se (smiselno) uporabi tudi za realizacijo zamenjalnega upravičenja. 909 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 4, str. 656. Teorija poudarja, da pisna izjava po 349. členu ZGD-1 pri obeh vrstah mešanih obveznic pravzaprav združuje dve pravni dejanji upravičenca. Pri obeh najprej pomeni izjavo volje, da naj se sklene vpisna pogodba, poleg tega pa še (i) pri obveznicah z delniško nakupno opcijo, uveljavitev opcijske pravice, in (ii) pri zamenljivih obveznicah, uveljavitev oblikovalnega upravičenja, ki povzroči preoblikovanje pravnega razmerja med (nekdanjim) imetnikom obveznice in družbo; M. Habersack v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 223, str. 1112, r. št. 225, str. 1113. Prim. tudi izvajanja pod točkama 2.4.1.2. in 2.4.1.3.. 910 Upravičenec torej zahtevek na izročitev delnic uveljavi posredno, prek (neposrednega) zahtevka na sklenitev vpisne pogodbe. 911 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 3, str. 326; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 8, str. 1429. 912 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 9, str. 328. Prim. N. Samec, op. cit. 138, str. 162.
228
je zaveza iz naslova vpisa delnic pri pogojnem povečanju dokončna in nepogojna913.
Razlika je končno tudi v tem, da je sklenitev vpisne pogodbe pri pogojnem povečanju
odvisna le od upravičenčeve volje, ki se manifestira s podajo pisne izjave, medtem ko
kontrahirna dolžnost družbe na podlagi vpisne izjave pri rednem povečanju osnovnega
kapitala nastane le, če je vpisnik nosilec korporacijske (337. člen ZGD-1) ali obligacijske
prednostne pravice (338. člen ZGD-1)914.
Izjavo lahko podajo imetniki obveznic, ki so kot upravičenci navedeni v sklepu o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala. To lahko storijo sami ali prek pooblaščenca915.
Upravičenje do vpisa delnic je izvršljivo takoj po registraciji sklepa skupščine, razen če je
izvršljivost omejena na določene zamenjalne/opcijske termine. Začetek likvidacijskega
ali stečajnega postopka ni ovira za izdajo delnic iz pogojnega povečanja osnovnega
kapitala. Odstopnega upravičenja iz 267. člena ZFPPIPP stečajni dolžnik v tem primeru
nima916,917. Imetnik obveznice z delniško nakupno opcijo, razen v kolikor pogoji izvršitve
opcije določajo drugače, ni obvezan vseh delnic, do katerih je upravičen, vpisati naenkrat.
Dokler kvote razpoložljivih delnic ne izčrpa, lahko svojo opcijsko pravico uresniči
poljubnokrat, če se le drži v ta namen predvidenih rokov. Te možnosti nima imetnik
zamenljive obveznice, saj mora ob »zamenjavi« za delnice obveznico izročiti
družbi918,919. Pri zamenljivi obveznici je »zamenjava« praviloma pravica, ne dolžnost. To
le deloma drži pri obveznicah z obveznostjo konverzijo v delnice
(»Pflichtwandelanleihen«), ko zamenjalno upravičenje ob poteku veljavnosti obveznice
postane zamenjalna dolžnost920.
Vpisna pogodba je korporacijskopravna pogodba, ki jo skleneta vpisnik in družba, in je
usmerjena v pridobitev, oziroma, v kolikor je vpisnik že delničar, v okrepitev članskega
položaja vpisnika v družbi921. Z vpisno pogodbo se družba zaveže, da bo na podlagi
povečanja osnovnega kapitala drugi pogodbeni stranki zagotovila ustrezno število delnic
913 Podobno U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 10, str. 1307-1308. 914 O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 25, str. 205. 915 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 7, str. 1307; R. Veil v K. Schmidt, M. Lutter in drugi, op. cit. 742, r. št. 8, str. 2048. 916 S sklicem na določbe nemškega InsO enako O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 21, str. 204. 917 Več o odstopni pravici stečajnega dolžnika N. Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP), Razširjena uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2008, str. 194-196. 918 Vsebinsko enako M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 8, str. 327. 919 Če so obveznice izdane v nematerializirani obliki, fizična izročitev obveznice že pojmovno ni mogoča. Opraviti je treba prenos nematerializirane obveznice z računa vpisnika na račun družbe po določilih ZNVP-1 in Pravilih poslovanja KDD. 920 Več o tem v izvajanjih pod točko 2.4.1.7..
229
in s tem korporacijske pravice v družbi, vpisnik/upravičenec kot druga pogodbena stranka
pa se zavezuje sprejeti delnice v obsegu, določenem s pogodbo, ter izpolniti svojo
obveznost v razmerju do družbe922. Svojo obveznost mora upravičenec, drugače kot pri
rednem povečanju osnovnega kapitala, v celoti izpolniti še pred izdajo delnic, ne glede na
to, ali je protidajatev za izročitev delnic denarna ali nedenarna (prvi odstavek 350. člena
ZGD-1). Ker mora upravičenec svojo izpolnitev opraviti prvi, se lahko družba zahtevku
na izročitev delnic upira z ugovorom neizpolnjene pogodbe po 101. členu OZ923, vse
dokler delnice niso polno vplačane. Razen v tem primeru je družba zavezana k takojšnji
izpolnitvi. V tem pogledu se pogojno povečanje razlikuje od rednega, saj je pri slednjem
upravičenec primoran »počakati« na izvedbo druge registracije924.
Po mnenju doktrine je treba dopustiti, da družba namesto s (sklenitvijo vpisne pogodbe
in) izročitvijo »mladih« delnic, svojo obveznost izpolni z izročitvijo že obstoječih
(lastnih) delnic. Ni pa enoznačnega stališča o tem, ali mora biti takšna možnost izrecno
stipulirana v pogodbenih pogojih (v pogojih izvršitve upravičenja do pridobitve delnic, ki
so določeni v obveznicah), ali pa ima družba to alternativo na razpolago tudi sicer925.
Glede na to, da je vsebina zamenjalnega/opcijskega upravičenja načeloma v zahtevku na
sklenitev vpisne pogodbe, ki je podlaga za izdajo »mladih« delnic, izročitev že obstoječih
delnic pa predpostavlja predhodno sklenitev prodajne pogodbe, se zdi pravilnejše
naziranje, da mora biti alternativna možnost izrecna sestavina pogodbenih pogojev.
Takšna možnost namreč vsebinsko ustreza fakultativni obveznosti v smislu 390. člena
OZ926, ki mora biti obsežena s samo pogodbo927.
921 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 26, str. 662. 922 S. Prelič, op. cit. 658. 923 Več o ugovoru neizpolnjene pogodbe M. Juhart v M. Juhart, N. Plavšak (ur.) in drugi, op. cit. 252, str. 553. 924 S sklicem na določbe nemških AktG in BGB enako A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 27, str. 662-663. 925 Prim. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 6, str. 202; T. Busch v R. Marsch-Barner, F. A. Schäfer in drugi, op. cit. 80, r. št. 48, str. 1445; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 5, str. 656; G. Krieger v M. Hoffmann-Becking, T. Kantenwein in drugi, op. cit. 19, r. št. 34, str. 607. 926 390. člen OZ: »Dolžnik, čigar obveznost ima en predmet, ki pa mu je dopuščeno, da se oprosti svoje obveznosti s tem, da izroči kakšen drug določen predmet, lahko izkoristi to možnost vse dotlej, dokler ne dobi upnik v prisilni izvršbi popolnoma ali delno predmet obveznosti.«; prim. tudi sklep VSRS II Ips 134/2008. Iz obrazložitve: »Pri fakultativni obveznosti (nadomestno upravičenje, facultas alternativa) gre za enostavno obveznost, ki vsebuje samo en predmet izpolnitve. Zato lahko upnik od dolžnika zahteva samo predmet obveznosti, ne pa tudi druge (nadomestne) izpolnitve, ki je v izključni pristojnosti dolžnika (390. in 391. člen Obligacijskega zakonika). Narava dolžnikove obveznosti ima pomembno vlogo tudi v izvršilnem postopku. Če je dolžniku v izvršilnem naslovu dopuščeno, da lahko namesto izpolnitve obveznosti izroči kakšen drug predmet, lahko možnost izbire izkoristi, dokler upnik v prisilni izvršbi vsaj deloma ne prejme predmeta obveznosti (28. člen ZIZ).«
230
Obravnavana dilema je sicer bolj teoretičnega značaja, kajti nobene prepreke ni, da
družba in upravičenec skleneta sporazum o nadomestni izpolnitvi928. Ta bo v praksi
aktualen predvsem tedaj, ko družba »mladih« delnic ne bo sposobna zagotoviti (ker npr.
skupščina ni izglasovala sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala), bo pa
razpolagala z zadostno količino lastnih delnic z istovrstnimi upravičenji, kot bi jih imele
»mlade« delnice, do katerih bi bil sicer upravičen imetnik obveznice (npr. ko obveznice
dajejo pravico do prednostnih delnic, družba pa poseduje prav lastne prednostne delnice z
enako ali kakovostnejšo prednostjo kot »hipotetične« »mlade« delnice). V tem primeru
bosta za sporazum zainteresirani obe strani, upravičenec zato, ker transakcija z lastnimi
delnicami za njega ne bo v ničemer slabša, družba pa zategadelj, ker se bo na ta način
ognila potencialni odškodninski odgovornosti929.
8.2.2. Oblika in sestavine izjave
Izjava mora biti dana pisno. To pomeni, da morajo biti s pisno obliko obsežene vse
obligatorne sestavine iz drugega stavka prvega odstavka 349. člena ZGD-1. Poleg tega
mora vpisnik izjavo lastnoročno podpisati930. Kršitev predpisane obličnostne zahteve ima
za posledico ničnost izjave (prvi odstavek 55. člena OZ). Gre torej za formo ad
valorem931.
Obvezne sestavine izjave se delijo na individualne (tiste, ki se nanašajo na posameznega
vpisnika) in splošne (tiste, ki se nanašajo na celoten ukrep pogojnega povečanja
osnovnega kapitala).
Med prve se najprej uvršča število in eventualno nominalni znesek delnic, ki jih
upravičenec želi/namerava pridobiti. Pri kosovnih delnicah zadostuje, da se navede
njihovo število. Kar zadeva delnice z nominalnim zneskom, iz zakona ni mogoče
927 Prim. sodbo VSRS II Ips 961/94. Iz obrazložitve: »Namreč tako alternativna obveznost (po 503. členu ZOR) kot fakultativna (po 409. členu ZOR) mora imeti podlago v pogodbi. Tako mora biti že v pogodbi dogovorjeno, da ima dolžnik pravico namesto dolgovane stvari ponuditi v izpolnitev neko drugo.«; prim. tudi prvi odstavek 282. člena OZ: »Izpolnitev je v izvršitvi tistega, kar je vsebina obveznosti; zato je niti dolžnik ne more izpolniti s čim drugim, niti ne more upnik zahtevati kaj drugega.« 928 Prvi odstavek 283. člena OZ: »Obveznost preneha, če upnik v sporazumu z dolžnikom sprejme kaj drugega namesto tistega, kar mu ta dolguje.« 929 Več o odškodninski odgovornosti družbe, ko delnic ni zmožna zagotoviti, v izvajanjih pod točko 7.5.. 930 R. Veil v K. Schmidt, M. Lutter in drugi, op. cit. 742, r. št. 5, str. 2047. 931 Prim. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 8, str. 1307; R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 5, str. 1202. Nejasno Rieder in Holzmann. Avtorja pritrjujeta ničnostni sankciji,
231
enoumno razbrati, ali se mora v izjavi navesti skupni nominalni znesek (vseh) delnic, ki
jih vpisuje upravičenec, ali nominalni znesek posamezne delnice. Pravilno je slednje, na
kar odkazuje že zakonska zapoved, da je ob nominalnem znesku potrebno opredeliti tudi
število delnic. Poleg tega bi zakon, če bi držalo nasprotno, za obe obliki delnic na enoten
način predpisal, da se mora navesti znesek osnovnega kapitala, ki odpade nanje (pri
kosovnih se torej ne bi zadovoljil zgolj s podatkom o njihovem številu)932.
Individualna sestavina izjave je tudi navedba razreda vpisovanih delnic. Potrebna je, ko
se izdaja več razredov delnic. Če je to mogoče, se morebitna manjkajoča informacija o
razredu substituira z razlago, oprto na besedilo sklepov skupščine o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala in o izdaji obveznic ter na vsebino upravičenj, kot so definirana v
samih obveznicah933.
Dasiravno tega zakon ne veli izrecno, doktrina poudarja, da mora biti iz izjave jasno
razvidno tudi, kdo je vpisnik in na katero družbo se izjava adresira. Navesti je zatorej
potrebno, če gre za fizično osebo, osebne podatke oziroma, če gre za pravno osebo, firmo
in sedež vpisnika, kakor tudi firmo in sedež družbe – izdajateljice delnic. Treba je le imeti
pred seboj, da je podaja izjave pravno dejanje, ki cilja na sklenitev vpisne pogodbe, ta pa
lahko svojo funkcijo opravi samo, če so pogodbeni partnerji znani934.
Med splošne sestavine izjave sodijo podatki iz drugega odstavka 344. člena ZGD-1, torej
podatki, ki so kogentna specialna vsebina sklepa o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala. V izjavo je tako treba vključiti namen povečanja, upravičence in emisijski
znesek delnic. Te elemente je treba vsebinsko formulirati na enak način in v istem
obsegu, kot so formulirani v sklepu skupščine. Priporočljiv je dobesedni prepis/posnetek
ustreznega dela besedila sklepa. Pozornost je potrebna le glede emisijskega zneska, če ta
v sklepu še ni bil konkretiziran, ker so bila v sklepu podana le merila za njegov
izračun935. V tem primeru se v izjavo vnese konkretni znesek v EUR, kot ga je opredelilo
poslovodstvo ob izdaji obveznic936.
Pri stvarnih vložkih izjava obsega podatke iz 345. člena ZGD-1, t.j. predmet(e)
vložka(ov), osebo(e), od katere(ih) družba pridobiva predmet(e), število delnic, pri
delnicah z nominalnim zneskom pa tudi nominalni znesek delnic, zagotovljenih za stvarni
obenem pa navajata, da je pisna oblika predpisana le v dokazne namene. Gl. M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 8, str. 1415-1416. 932 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 9, str. 658. 933 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 10, str. 658. 934 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 11, str. 658. 935 Gl. izvajanja pod točko 7.7.2.2.. 936 Skoraj enako O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 14, str. 203.
232
vložek. Samo po sebi se razume, da je to potrebno le tedaj, kadar mora te informacije
obsegati že sam sklep skupščine, to pa je takrat, ko imamo opraviti s pogojnim
povečanjem osnovnega kapitala s stvarnimi vložki in je transakcijo treba podrediti
celotnemu kompleksu posebnih pravil o stvarnih vložkih. V literaturi se navaja937, da je
predmet in ostale podatke o stvarnih vložkih treba zapisati v izjavah vseh vpisnikov, tudi
tistih, ki vlagajo (izključno) denarne vložke.
Sestavni del izjave je nadalje dan, ko je bil sprejet sklep o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala. Mišljen je datum zasedanja skupščine, na kateri je bil izglasovan
sklep, ne pa morebiti (kasnejši) dan začetka učinkovanja sklepa (do razhajanja lahko
pride npr. zato, ker so bili vsi potrebni izredni sklepi posameznih razredov delnic sprejeti
šele kasneje)938.
Zakon za pisno izjavo, drugače kot za vpisno izjavo pri rednem povečanju osnovnega
kapitala (druga alinea prvega odstavka 336. člena ZGD-1), ne zahteva, da se v njej
opredelijo dodatne obveznosti delničarja v smislu 228. člena ZGD-1. Zaradi tega pisna
izjava, ki navedb o dodatnih obveznostih ne vsebuje, ni nična. Posledica je le, da takšna
obveznost vpisnika ne bremeni939.
8.2.3. Pomanjkljivosti/napake izjave
Izjava, katere vsebina ne ustreza določbi prvega odstavka 349. člena ZGD-1 ali ki
vsebuje omejitve upravičenčeve obveznosti, je nična (drugi stavek drugega odstavka 349.
člena ZGD-1). Pomanjkljivosti izjave, sankcionirane z ničnostjo, torej zakon razvršča v
dve kategoriji.
Dejanski stan napačne vsebine je izpolnjen, če obveznih sestavin ni, so nepopolne, ali so
formulirane v neskladju s predpisanimi normativi. Vrzeli v individualnih sestavinah se
smejo po možnosti (če npr. obstojijo oporne točke v sklepu o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala) zapolniti z razlago, pri splošnih sestavinah te alternative ni940.
937 Gl. K.-N. Peifer v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 23, str. 331, r. št. 17, str. 330; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 41, str. 183. 938 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 39, str. 183; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 12, str. 1226. Drugače A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 107, str. 660. 939 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, Ibidem, r. št. 10, str. 328-329; U. Hüffer/J. Koch, Ibidem, r. št. 9, str. 1307. 940 R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 8, str. 1203.
233
Nedovoljene omejitve obveznosti upravičenca se nanašajo na obveznosti iz vpisne
pogodbe, v prvi vrsti na obveznost prispevati (celoten) vložek. Tako bi bila denimo
nedopustna klavzula, ki bi po vzoru na četrto alineo prvega odstavka 336. člena ZGD-1
določala, da postane vpisna pogodba v določenem trenutku neobvezujoča, če vpisniku do
takrat delnice ne bi bile zagotovljene941. V izjavo pa se lahko vključijo omejitve družbine
obveznosti napram vpisniku. Primer omejitve je določilo, po katerem družba delnic ne bi
bila zavezana izročiti takoj, ampak šele po določenem času942.
Pravna posledica nične izjave je, da vpisna pogodba ne razvije pravnih učinkov. Niti
lahko vpisnik uveljavlja zahtevo na izročitev delnic niti lahko družba uveljavlja terjatev
na plačilo vložka. Poslovodstvo delnic ne sme izdati. V kolikor to kljub temu stori,
prejemnik članstva ne pridobi943.
8.2.4. Omejitve, ki niso navedene v izjavi
Vsaka omejitev, ki ni navedena v izjavi, je proti družbi neveljavna (tretji odstavek 349.
člena ZGD-1). Pravkar citirano pravilo dopolnjuje tistega iz drugega stavka drugega
odstavka 349. člena ZGD-1. Sporočiti želi ne samo, da omejitev, ki ni vključena v
besedilo izjave, napram družbi ne učinkuje, temveč tudi to, da takšna omejitev ne
prizadene veljavnosti izjave (če bi bila zapisana v izjavi, bi bila izjava nična) in
posledično ne veljavnosti vpisne pogodbe. Nepomembno je, ali je omejitev izražena
ustno ali v pisni obliki. Odločilno je le, da ni sestavni del izjave. Čeprav zakon uporabi
splošni izraz »omejitev«, gre interpretirati, da je z njim mišljena omejitev upravičenčeve
obveznosti. To izhaja že iz komplementarne funkcije pravila tretjega odstavka 349. člena
ZGD-1, pa tudi iz sintagme »proti družbi«. A contrario sme družba morebitne omejitve
njenih obveznosti proti vpisniku izraziti tudi izven izjave944.
941 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 30, str. 663; M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 14, str. 330. 942 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 31, str. 663. 943 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 11, str. 1308; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 33, str. 664. 944 Prim. R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 12, str. 1204; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 14, str. 1308-1309.
234
8.3. Izdaja delnic
8.3.1. Temeljno
Na podlagi prvega odstavka 350. člena ZGD-1 sme poslovodstvo delnice izdati le za
namen, določen v sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala, in šele po polnem
plačilu delnic. S strogo vezanostjo na namen, zaradi katerega se smejo izdati delnice, se
varujejo delničarji, ki pri tem načinu povečanja osnovnega kapitala nimajo prednostne
pravice, pogojevanje izdaje s poprejšnjim popolnim vplačilom delnic pa je v funkciji
zagotovitve kapitala945. Pri izdaji delnic mora poslovodstvo upoštevati določbe drugega
odstavka 333. člena ZGD-1. Drugi odstavek 350. člena ZGD-1 se nanaša na zamenljive
obveznice in je izpeljava prepovedi emisije delnic pod pari.
8.3.2. Drugi odstavek 333. člena ZGD-1
Drugi odstavek 333. člena ZGD-1 določa, da se lahko osnovni kapital poveča samo z
izdajo novih delnic (prvi stavek) ter da se mora pri družbah s kosovnimi delnicami
skupno število delnic povečati v enakem razmerju kot osnovni kapital (drugi stavek).
Obligatorna izdaja novih delnic pomeni, da povečanje osnovnega kapitala s
povečevanjem nominalnega ali pripadajočega zneska delnic ni dopustno946. To bi bilo
sicer teoretično mogoče le pri tistih vpisnikih, ki so že delničarji v družbi, ne pa (že
pojmovno) pri tistih, ki v družbo vstopajo na novo.
Enako razmerje med povečanjem količine delnic in osnovnega kapitala pa pomeni, da se
morata število novih kosovnih delnic in znesek osnovnega kapitala povečati za isti delež
oziroma za isto stopnjo. Če se npr. osnovni kapital poveča za polovico, mora družba
izdati dodatno količino novih delnic, ki je enaka polovici doslej izdanih delnic.
Pripadajoči znesek (vseh) kosovnih delnic tako po povečanju osnovnega kapitala ostane
nespremenjen947.
945 C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 2, str. 1432. 946 Načeloma se pri vseh oblikah povečanja osnovnega kapitala povečanje opravi z izdajo novih delnic. Edina izjema je povečanje iz sredstev družbe, če v družbi obstajajo delno vplačane delnice (drugi in tretji odstavek 366. člena ZGD-1). 947 G. Drnovšek, Kosovne delnice in povečanje osnovnega kapitala, Pravna praksa, št. 12/2014.
235
8.3.3. Pomen »izdaje«
Izdaji delnic zakon pripisuje konstitutivne učinke (351. člen ZGD-1). Pomen »izdaje«
tako ni le lansiranje delnic v pravni promet kot vrednostnih papirjev, marveč gre za
pravno dejanje, s katerim se v korist vpisnika zasnujejo korporacijske pravice. Delnice,
izdane iz naslova pogojnega povečanja osnovnega kapitala, so tako izjemoma
konstitutivni vrednostni papirji948. Inkorporacija članskih pravic je pri pogojnem
povečanju obvezna oziroma brez inkorporacije te pravice sploh ne nastanejo. Pri rednem
povečanju, odobrenem kapitalu in povečanju iz sredstev družbe korporacijske pravice
nastanejo z vpisom povečanja osnovnega kapitala oziroma z vpisom sklepa o povečanju v
sodni register (340. člen, prvi odstavek 354. člena v zvezi s 340. členom in prvi odstavek
362. člena ZGD-1), kasnejša emisija delnic učinkuje le deklaratorno. Izolirano, od izdaje
delnice neodvisno konstituiranje korporacijskih upravičenj, pri pogojnem povečanju ni
mogoče, kajti registrskega vpisa z oblikovalnim učinkom na osnovni kapital tukaj ni. V
pomanjkanju (konstitutivnega) akta registrskega sodišča, ki bi navzven sporočal, da je
bilo izvedeno povečanje osnovnega kapitala, lahko to funkcijo prevzame le akt izdaje
delnic949. Pogojno povečanje osnovnega kapitala je skratka esencialno povezano in
odvisno od izdaje in obstoja delnic kot vrednostnih papirjev, pri čemer je izdaja delnic
kot vrednostnih papirjev zunanja manifestacija postopka povečanja. Izdaja delnice v
smislu izdaje vrednostnih papirjev se mora zato izvršiti brez izjeme in vedno prav zaradi
tega, da je povečanje sploh učinkovito950.
Izdaja delnic se vrši po določilih ZNVP-1 in Pravilih poslovanja KDD, saj morajo biti
delnice na podlagi prvega odstavka 182. člena ZGD-1 izražene v nematerializirani obliki.
Poslovodstvo mora zato KDD izročiti zahtevo za izdajo delnic951, ki vsebuje bistvene
sestavine delnic, njihovo količino, in podpis izdajatelja (prvi odstavek 19. člena ZNVP-
1). Zahteva mora biti v pisni obliki in mora vsebovati dan najave952 in dan izdaje
vrednostnih papirjev (prvi odstavek 35. člena Pravil poslovanja KDD). V skladu z drugim
948 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 6, str. 333. 949 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 5, str. 672. Na podlagi 352. člena ZGD-1 je sicer treba registrsko poočititi tudi izdajo delnic iz pogojnega povečanja osnovnega kapitala, vendar se to opravi »z zamikom« - v enem mesecu po koncu poslovnega leta. Če bi bilo priznanje članskih pravic brez sočasne izdaje delnic dopustno, bi to dejstvo ostalo nepublicirano, vse dokler registracija po 352. členu ZGD-1 ne bi bila opravljena. 950 S. Prelič, op. cit. 658. 951 Zahteva je razpolagalni pravni posel družbe – izdajateljice delnic. Zavezovalni pravni posel pa je vpisna pogodba. 952 O pojmu »dneva najave« gl. op. 309.
236
odstavkom 31. člena Pravil poslovanja KDD so delnice izdane, ko so prenesene v breme
prehodnega računa953 in v dobro računov imetnikov (torej subjektov, ki so podali pisno
izjavo po prvem odstavku 349. člena ZGD-1 in delnice vplačali). Poslovodstvo mora
zahtevo vložiti v 15 dneh od dneva, ko se za izdajo delnic stečejo zakonski pogoji (drugi
odstavek 182. člena ZGD-1), torej od dneva polnega vplačila delnic.
8.3.4. Predpostavke izdaje
8.3.4.1. Vezanost na namen
Poslovodstvo je pri izdaji delnic strogo vezano na namen, ki je opredeljen v
skupščinskem sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Glavna poanta te
zakonske zahteve je, da mora poslovodstvu slediti konkretnemu namenu iz sklepa
skupščine, in ga ne sme (samovoljno) nadomestiti s kakšnim drugim, sicer dopustnim
namenom iz prvega odstavka 343. člena ZGD-1. Iz tega logično izhaja, da sme
poslovodstvo delnice izročiti le osebam, ki spadajo v krog upravičencev iz skupščinskega
sklepa954.
Nemška doktrina stoji na stališču, da kršitev obravnavane obveznosti (omejitve)
poslovodstva ne prizadene veljavnosti delnic. Delnice, izdane za namen in/ali
upravičencem, ki ni(so) obsežen(i) s sklepom skupščine, naj bi bile torej veljavne. Razlog
naj bi bil v tem, da pravilo prvega odstavka 350. člena ZGD-1 omejuje samo pooblastila
poslovodstva za vodenje poslov, ne pa tudi pooblastila za zastopanje družbe955.
Čeprav teza, da omejitve iz prvega odstavka 350. člena ZGD-1 učinkujejo le navznoter,
načeloma drži956, menimo, da to v tem primeru (kršitev namena) ne more predstavljati
utemeljenega oziroma zadostnega razloga za veljavnost delnic. Takšna utemeljitev
namreč ne upošteva v zadostni meri specifičnih predpostavk pogojnega povečanja
osnovnega kapitala. V prvi vrsti je to predpostavka vpisa sklepa skupščine v sodni
register. Gre za pogoj, ki je conditio sine qua non veljavne izdaje, saj so v nasprotnem
primeru delnice nične957. Registracija sklepa seveda ne more pomeniti, da je poslej lahko
veljavna kakršnakoli izdaja, ampak le takšna, ki je skladna s parametri sklepa skupščine.
953 O pojmu »prehodnega računa« gl. op. 311. 954 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 6, str. 1311. 955 Namesto vseh gl. M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 9, str. 333-334. 956 Prim. 32. člen ZGD-1; N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 1, str. 204-206. 957 Gl. izvajanja pod točkama 8.1.1. in 8.1.2..
237
Sicer bi se postavilo vprašanje, kakšen je sploh smisel kogentne zakonske zahteve, da se
v sklepu konkretizirajo namen in upravičenci iz pogojnega povečanja osnovnega kapitala.
Če bi bilo po vpisu sklepa mogoče delnice veljavno izdati povsem mimo gabaritov
skupščinskega sklepa, bi to pomenilo, da bi bile veljavne tudi delnice, izdane za namen,
ki sploh ne sodi v skupino v prvem odstavku 343. člena ZGD-1 abstraktno predvidenih
namenov. Konec koncev ni videti, kakšna je razlika med tem, da poslovodstvo izvede
emisijo, ko sklep skupščine sploh ni bil sprejet/registriran in tem, da poslovodstvo izvede
emisijo in pri tem prezre vsebino sicer registriranega sklepa. Če so delnice (nedvomno)
nične v prvem primeru, morajo biti tudi v drugem. Vpis sklepa skratka ne ustvari
možnosti za kakršnokoli emisijo delnic, ampak le za točno določeno. Povedano drugače,
iz pravila 348. čl. ZGD-1, ki z ničnostjo sankcionira delnice, izdane pred vpisom sklepa,
posredno izhaja, da mora ista sankcija doleteti tudi delnice, ki sploh nimajo »kritja« v
skupščinskem sklepu.
Argument, ki govori v prid gornjemu naziranju, je tudi naslednji. Kot je bilo v tej
disertaciji že omenjeno, je sklep skupščine, v katerem namen povečanja ni določen, ali je
ta nedovoljen, ničen po tretji alinei 390. člena ZGD, kajti temeljno poslanstvo pravila o
kogentnih posebnih sestavinah sklepa (drugi odstavek 344. člena ZGD-1) je
preprečevanje zlorab instituta pogojnega povečanja osnovnega kapitala958. Če bi se
delnice, ki jih poslovodstvo izda mimo namena, ki ga je določila skupščina, ohranile v
veljavi, bi to pomenilo, da pravni red tolerira natanko (t)isto zlorabo, ki jo z normo
drugega odstavka 344. člena ZGD-1 želi preprečiti. Očitno je, da takšna nekonsistentnost
ne more vzdržati.
Končno ne gre prezreti, da vsaka izdaja delnic pomeni temu primerno izčrpanje
(zmanjšanje) zneska pogojnega kapitala. Potemtakem bi izročanje delnic neupravičenim
subjektom utegnilo privesti do tega, da upravičenci, predvideni v sklepu skupščine -
zaradi tega, ker bi pogojnega kapitala prej »zmanjkalo« - ne bi mogli biti zadovoljeni.
Poslovodstvo namreč delnic prek zgornje meje pogojnega povečanja ne more izdati, kajti
takšne, »presežne« delnice, so vselej nične959. Iz tega sledi, da bi bile posledice izročanja
delnic neupravičenim osebam za upravičence povsem enake tistim, ki bi nastale v
primeru sprejetja poznejšega sklepa skupščine, ki bi bil v nasprotju s prejšnjim sklepom o
958 Gl. izvajanja pod točko 7.7.2.3.. 959 Prim. izvajanja pod točko 8.1.1., na koncu. Da so delnice, izdane po tem, ko je bil predhodno pogojni kapital že v celoti izrabljen, nične, enotno navaja tudi nemška doktrina. Gl. npr. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 29, str. 212; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 8, str. 1312.
238
pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Izigrana bi bila torej njihova upravičena
pričakovanja do vpisa novih delnic. Ker pa je ravno to razlog, da je kasnejši sklep
skupščine ničen960, morajo biti nične tudi delnice, izdane v nasprotju z odobrenim
namenom.
8.3.4.2. Polno plačilo delnic
Predpostavka popolnega vplačila se nanaša na obveznost prispevati vložek, ne obsega pa
eventualnih dodatnih obveznosti iz 228. člena ZGD-1961. Drugače kot pri ustanovitvi
družbe, rednem povečanju osnovnega kapitala ali odobrenem kapitalu, mora biti vložek
pri pogojnem povečanju vselej vplačan takoj in v celoti962. Nepomembno je, ali je vložek
denarni ali stvarni. Plačilo mora zajeti tudi morebitni aggio. Pravilo prvega odstavka 350.
člena ZGD-1 je ius cogens. Sklep skupščine, ki bi obveznost plačila delnic določil
drugače, bi bil ničen po tretji alinei 390. člena ZGD-1963.
Plačilna obveznost se vedno nanaša le na posamezno delnico. Ne zahteva se, da bi morale
biti vplačane vse delnice, ki jih je potencialno mogoče izdati iz naslova pogojnega
povečanja osnovnega kapitala. S tem bi bil namreč izničen ves smisel instituta pogojnega
povečanja, saj bi morali prav vsi upravičenci realizirati svoja zamenjalna/opcijska
upravičenja in vplačati vložke, preden bi lahko bila izdana ena sama delnica. Drži torej,
da čim posamični upravičenec dolžni vložek prispeva v celoti, se mu delnice lahko in tudi
morajo izročiti964.
Upravičenec/vpisnik svojo obveznost izpolni tako, da (preden se delnice izdajo) opravi
ustrezen razpolagalni pravni posel glede na vrsto premoženja, ki ga prenaša na družbo.
Denarna plačila je treba izvršiti z zakonitimi plačilnimi sredstvi na družbin račun pri
banki (smiselno prvi stavek tretjega odstavka 191. člena ZGD-1). Pri terjatvah se mora
960 G. izvajanja pod točko 7.4.1.. 961 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 7, str. 1311. 962 ZGD-1 v tretjem odstavku 191. člena ZGD-1 določa, da mora biti v postopku ustanovitve na vsako delnico, ki se vplača v denarju, pred vpisom družbe v register vplačanih najmanj 25% njenega najmanjšega emisijskega zneska. V teoriji se poudarja, da ZGD-1, čeprav v okviru določb o rednem povečanju osnovnega kapitala in odobrenem kapitalu ne določa ničesar o potrebnem vplačilu delnic in načinu vplačevanja delnic, pri teh dveh modalitetah povečanja kapitala ne odstopa od temeljnega izhodišča v zvezi s plačevanjem delnic, torej možnosti, da se delnice ne vplačujejo v celoti, temveč je mogoče del delnice vplačati v prihodnosti; gl. M. Kocbek v Š. Ivanjko, M. Kocbek in S. Prelič, op. cit. 3, str. 665. 963 O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 9, str. 209; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 6, str. 1420. 964 Povzeto in prirejeno po M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 12, str. 335; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 10, str. 673.
239
opraviti cesija965. Premične stvari je treba izročiti966. Pri nepremičninah mora upravičenec
podati zemljiškoknjižno dovolilo, na katerem je njegov podpis notarsko overjen967. Če se
nove delnice vpisujejo v zameno za zamenljive obveznice, jih mora upravičenec družbi
dati na voljo968 in po potrebi opraviti denarno doplačilo969.
Če se delnice izdajo, še preden je njihova emisijska vrednost v popolnosti vplačana, so
veljavne. Vpisniki kot pridobitelji delnic še naprej odgovarjajo za manjkajoče plačilo, ki
ga lahko družba izterja pod pogoji 223. člena in naslednjih ZGD-1. V kolikor družba pri
tem ne bo uspešna, bo lahko izostalo plačilo ob pogojih 263. člena ZGD-1 kot
odškodnino uveljavljala zoper odgovorne člane poslovodstva970.
8.3.4.3. Zagotovitev po pari emisije pri zamenljivih obveznicah
Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZGD-1 sme poslovodstvo delnice v zameno za
zamenljive obveznice izdati le, če se razlika med emisijskim zneskom obveznic,
namenjenih zamenjavi, in višjim najmanjšim emisijskim zneskom delnic, ki jih je treba
zanje zagotoviti, krije iz drugih rezerv iz dobička, ki se lahko uporabijo v ta namen, ali z
doplačilom, ki ga opravi imetnik zamenljive obveznice.
Pri zamenljivih obveznicah, tako kot pri obveznicah nasploh, ni prepovedi njihove izdaje
po emisijski vrednosti, nižji od nominalne. Družba lahko torej zamenljive obveznice na
primarnem trgu prodaja tudi po ceni, ki je nižja od njihove nominalne vrednosti. Pri
delnicah to zaradi načela zagotovitve osnovnega kapitala ni mogoče. Prepoved prve
prodaje delnic pod njihovim najmanjšim emisijskim zneskom je absolutna (prvi odstavek
173. člena ZGD-1)971. Pravilo drugega odstavka 350. člena ZGD-1 je namenjeno temu,
da se z »zamenjavo« zamenljivih obveznic za delnice ta prepoved ne zaobide. Podstat
pravila je pravna transformacija odmene, plačane za zamenljive obveznice, ki po
965 Prim. 417. člen OZ. 966 Prim. 60. člen SPZ. 967 Prim. 23. člen SPZ in 33. člen ZZK-1. 968 Če gre za pisne listine, jih mora upravičenec družbi fizično izročiti, nematerializirane obveznice pa se prenesejo z računa vpisnika na račun družbe na podlagi dvostranskega naloga za tak prenos (prim. tretji odstavek 17. člena ZNVP-1 in 60. člen Pravil poslovanja KDD). Tu je treba poudariti, da se na družbo pravzaprav prenese »prazna« obveznica, saj po izvršitvi zamenjalnega upravičenja, ki je oblikovalno upravičenje, obveznica več ne inkorporira terjatve na plačilo glavnice in obresti (prim. izvajanja pod točkama 2.4.1.2. in 7.8.2.1.). V nadaljevanju se lahko na podlagi drugega odstavka 21. člena ZNVP-1 na zahtevo družbe opravi izbris obveznic. 969 Prim. O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 11, str. 209; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 6, str. 1420. 970 S sklicem na določbe nemškega AktG vsebinsko enako O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, Ibidem, r. št. 28 in 30, str. 212.
240
realizaciji zamenjalnega upravičenja konvertira v vložek, s katerim se vplačuje (se je
vplačala) emisijska vrednost delnic. Če je ta odmena nižja od najmanjšega emisijskega
zneska delnic, ki se zagotovijo upravičencu, se mora – v izogib izdaje delnic pod pari -
razlika pokriti na enega od v predmetnem pravilu predpisanih načinov.
Zakon jasno izpostavi, da je z najmanjšim emisijskim zneskom delnic potrebno primerjati
emisijski in ne morda nominalni znesek obveznic. Izhajati je torej treba iz prodajne cene
oziroma nadomestila, ki ga je investitor dejansko/efektivno plačal družbi za pridobitev
zamenljive obveznice. Emisijski znesek v tukajšnjem pomenu zato ni nujno enak tistemu,
ki ga je kot takega določila (poimenovala) npr. skupščina v sklepu o izdaji obveznic iz
371. člena ZGD-1. Če je družba posameznim vlagateljem ob nakupu obveznic priznala
posebne popuste ali rabate, je upoštevno le neto plačilo, torej tisto, ki ostane po odštetju
takšnih ugodnosti. Ne upoštevajo pa se stroški, ki jih je imela družba z emisijskim
postopkom (npr. nagrade za svetovanja, notarski stroški, ipd.)972.
Z vidika drugega odstavka 350. člena ZGD-1 je tako emisijski znesek obveznic nižji od
najmanjšega emisijskega zneska delnic (»pod pari situacija«), če naj se »zamenja« npr.
obveznica z nominalo 100,00 EUR za delnico z nominalnim zneskom 150,00 EUR,
obveznice pa so bile prodane po pari. Še en primer je »zamenjava« obveznice, katere
nominalni znesek je sicer enak nominalnemu znesku delnice, vendar je bila obveznica
izdana z disaggiom973.
Zakon za kritje negativne razlike med obema zneskoma ponuja dve enakovredni
alternativi, doplačila upravičencev (imetnikov zamenljivih obveznic) ali uporaba
ustreznih rezerv. O tem, katere od teh možnosti se bo družba v konkretnem primeru
poslužila, odloča poslovodstvo974.
Če razliko doplačujejo upravičenci, morajo to storiti, preden jim družba delnice izroči
(prvi odstavek 350. člena ZGD-1).
V kolikor se razlika krije iz drugih rezerv iz dobička, so imetniki obveznic de facto delno
razbremenjeni plačila najmanjšega emisijskega zneska delnic. Pokritje vrednostnega
deficita v breme sredstev družbe v končni instanci pomeni, da so imetniki obveznic
privilegirani na račun obstoječih delničarjev. Zato je še toliko bolj pomembno, da zakon
971 Tako S. Prelič, op. cit. 658. Prim. N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 84, str. 96-97. 972 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 18, str. 337; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 17, str. 1434 – 1435; B.-A. Dissars v M. Schüppen, B. Schaub in drugi, op. cit. 214, r. št. 49, str. 1104. 973 Podobno A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 19, str. 676. 974 O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 18, str. 210; R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 9, str. 1207.
241
delničarjem ob izdaji obveznic zagotavlja pravico soodločanja in prednostno pravico
(371. člen ZGD-1)975.
Izravnava v breme drugih rezerv iz dobička je mogoča le, če se te rezerve »lahko
uporabijo v ta namen«. To pomeni, da se lahko uporabijo vselej, razen če statut izrecno
določa drugače, npr. tako, da njihovo uporabo za ta namen izrecno prepove ali uporabo te
kategorije rezerv omeji samo na točno določene namene, med katerimi ni tistega iz
drugega odstavka 350. člena ZGD-1 (deveti odstavek 64. člena ZGD-1)976. »Uporaba«
rezerv pomeni, da je treba opraviti ustrezno preknjižbo na pasivni strani bilance stanja977.
Nedvomno za namen iz drugega odstavka 350. člena ZGD-1 ni dopustno poseči po
kapitalskih rezervah (katerekoli kategorije) in zakonskih rezervah (deseti odstavek 64.
člena ZGD-1) kot tudi ne po rezervah za lastne delnice (šesti odstavek 64. člena ZGD-
1)978. Ker nista »rezerve«, uporaba bilančnega in prenesenega dobička že zaradi tega ne
pride v poštev. Dodatni razlog je ta, da je o njuni uporabi pristojna odločati skupščina979,
(potencialna) uporaba teh kategorij za obravnavani namen pa bi lahko vodila v
neposredno kršitev te pristojnosti, saj je določitev/izbira načina pokritja vrednostne
razlike med emisijskim zneskom obveznic in najmanjšim emisijskim zneskom delnic v
domeni poslovodstva980.
Vprašanje je, če so iz uporabe izvzete tudi statutarne rezerve. Temu je ob jezikovni
razlagi drugega odstavka 350. člena ZGD-1 nedvomno tako. Vendarle se zdi, da
prepričljivih (vsebinskih) razlogov za načelno prepoved sproščanja teh rezerv ni videti.
Statutarne rezerve, enako kot druge rezerve iz dobička, niso strogo predvidene le za z
zakonom določene namene, kot to velja za kapitalske in zakonske rezerve ter rezerve za
lastne delnice. Uporabijo se lahko za namene, opredeljene v statutu (osmi odstavek 64.
975 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 22, str. 676; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 11, str. 1422. 976 Prim. N. Plavšak v M. Kocbek (ur.) in drugi, op. cit. 1, str. 386. 977 U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 12, str. 1313. 978 Nesporno v literaturi. Gl. npr. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 23, str. 677; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 11, str. 1422; 979 Pristojnost skupščine za odločanje o uporabi bilančnega dobička je v zakonu izrecno določena (peti odstavek 230. člena ZGD-1), nič drugače pa ne more veljati glede prenesenega dobička, kajti preneseni dobiček je le del bilančnega dobička posameznega poslovnega leta, o katerega uporabi bo odločeno v naslednjih poslovnih letih (4. točka četrtega odstavka 293. člena ZGD-1). Preneseni dobiček se tako v naslednjem poslovnem letu ponovno bilančno izkaže kot bilančni dobiček, ki bo uporabljen tako, kot bo odločila skupščina. Prim. N. Plavšak, Temeljne ekonomske kategorije, pomembne za razumevanje institutov korporacijskega prava, Podjetje in delo, št. 1/2004. 980 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 24, str. 677; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 22, str. 211. Glede prenesenega dobička drugače U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 12, str. 1313; R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 9, str. 1207.
242
člena ZGD-1). Zakon torej določitev namembnosti te kategorije rezerv iz dobička umešča
v polje statutarne avtonomije, ne da bi le-to kakorkoli utesnjeval981. V tej zvezi zato ni
razvideti, zakaj bi bilo treba statutu avtonomijo odreči ravno glede določitve možnosti
sprostitve statutarnih rezerv za namen iz drugega odstavka 350. člena ZGD-1. Zato gre
zaključiti, da je za obravnavani namen dopustno poseči tudi po statutarnih rezervah,
seveda ob pogoju, da to (izrecno) določa statut.
Drugi odstavek 350. člena ZGD-1 se smiselno uporablja tudi za obveznice z delniško
nakupno opcijo, ki se lahko družbi izročijo kot predmet izpolnitve upravičenčeve
obveznosti prispevati vložek982.
Za razliko od nemškega, v slovenskem pravnem redu ni kodificirano pravilo, da dodatno
kritje najmanjšega emisijskega zneska delnic ni potrebno, če skupna emisijska vrednost
izdanih zamenljivih obveznic vsaj dosega skupno najmanjšo emisijsko vrednost novih
delnic983. Gre za položaj, ko je del obveznic izdanih z aggiom, del z disaggiom, emisijski
znesek vseh izdanih obveznic pa je v seštevku vsaj enak skupnemu najmanjšemu
emisijskemu znesku za zamenjavo predvidenih delnic.
Smotrnost morebitne vpeljave tega pravila v slovensko ureditev je vprašljiva984. Zdi se
namreč, da pravilo izhaja iz predpostavke, da bodo zamenjane vse zamenljive obveznice,
da bodo torej svoje zamenjalno upravičenje uresničili vsi upravičenci. A da bo do tega
tudi v resnici prišlo, seveda ne more biti vnaprej gotovo. Pravilo zato odpove v situaciji,
ko emisijski znesek vseh dejansko zamenjanih obveznic ne dosega skupnega najmanjšega
emisijskega zneska zanje zagotovljenih delnic. Če v takem primeru kritje vrednostnega
manjka iz doplačil vpisnikov ali razpoložljivih rezerv ne bi bilo potrebno, bi namreč
nedvomno imeli opraviti z emisijo delnic pod pari, in sicer ne glede na to, kakšno bi bilo
siceršnje razmerje med kumulativnim emisijskim zneskom izdanih obveznic na eni strani
in kumulativnim najmanjšim emisijskim zneskom delnic na drugi.
981 Prim. M. Kocbek, Statutarne rezerve delniške družbe, Podjetje in delo, št. 1/2017, str. 12-13: »Namen oziroma nameni, za katere se lahko statutarne rezerve uporabijo, so prav tako konstitutivni obligatorni element statutarne urejenosti statutarnih rezerv (…) Pri opredelitvi konkretnih namenov pa je družba popolnoma svobodna, saj zakon ne postavlja nobenih omejitev.« 982 Gl. citirane avtorje v opombi 792. 983 Gl. drugi stavek drugega odstavka § 199 nemškega AktG: »Dies gilt nicht, wenn der Gesamtbetrag, zu dem die Schuldverschreibungen ausgegeben sind, den geringsten Ausgabebetrag der Bezugsaktien insgesamt erreicht oder übersteigt.«
243
8.3.5. Pravni učinki izdaje
Na podlagi 351. člena ZGD-1 se z izdajo delnic poveča družbin osnovni kapital. Čeprav
zakonsko besedilo morda ustvarja vtis, da povečanje učinkuje šele, ko so izdane vse
delnice, temu seveda še zdaleč ni tako. Osnovni kapital se povečuje postopoma – z vsako
posamezno izdajo delnic, učinek povečanja pa nastopi izven statuta in sodnega registra985.
Posledično je osnovni kapital vedno povečan za toliko, kolikor je bilo izdanih novih
delnic, zato tudi ni mogoče, da pogojno povečanje ne bi bilo uspešno. »Uspeh« namreč ni
odvisen od tega, ali so vpisane vse delnice, kot to velja pri rednem povečanju osnovnega
kapitala in odobrenem kapitalu, temveč je pogojno povečanje »uspešno« tudi, če je
vpisana in izdana ena sama nova delnica986. Vsako povečanje mora družba evidentirati v
svojih poslovnih knjigah987.
Vsakokratno povečanje osnovnega kapitala in izdaja novih delnic predstavljata
materialno spremembo statuta, in sicer vselej vsaj glede podatkov o znesku osnovnega
kapitala in številu delnic (četrta, peta in šesta alinea prvega odstavka 183. člena ZGD-1),
eventualno pa tudi glede podatkov o nominalnem znesku ter razredih delnic (peta in šesta
alinea prvega odstavka 183. člena ZGD-1). Statutarno besedilo s tem postane nepravilno
in se mora spremembi prilagoditi. Sklep o spremembi statuta lahko sprejme skupščina
sama, ali pa to nalogo na podlagi drugega stavka prvega odstavka 329. člena ZGD-1
poveri nadzornemu svetu ali upravnemu odboru988. Odločitev o podelitvi pooblastila za
formalno uskladitev besedila statuta skupščina praviloma sprejme ob sprejetju sklepa o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala. Uskladitev pa mora biti opravljena najpozneje
do vložitve prijave izdaje delnic po 352. členu ZGD-1, kajti ustrezen sklep nadzornega
sveta/upravnega odbora je ena izmed obveznih prilog te prijave989.
Nadaljnja posledica emisije delnice je, da mora družba v prvi naslednji (vmesni ali letni)
bilanci stanja ustrezno povečati postavko osnovnega kapitala in eventualno kapitalskih
984 To poudarjamo zato, ker se slovenska literatura zavzema za ustrezno široko interpretacijo pravila drugega odstavka 350. člena ZGD-1, ki naj uporabo obravnavane izjeme omogoči tudi v slovenskem pravu. Gl. S. Prelič. op. cit. 16, str. 164. 985 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 9, str. 686; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 1, str. 1313-1314. 986 Tako S. Prelič, op. cit. 16, str. 160. 987 R. Veil v K. Schmidt, M. Lutter in drugi, op. cit. 742, r. št. 1, str. 2054. 988 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 10, str. 686; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 9, str. 214. 989 Gl. tudi izvajanja pod točko 7.7.1.2., na začetku.
244
rezerv iz prve točke prvega odstavka 64. člena ZGD-1 (vplačani presežek kapitala)990.
Srednje in velike družbe morajo v prilogi k izkazom razkriti tudi število in najmanjši
emisijski znesek delnic, ki so bile v poslovnem letu izdane na podlagi pogojnega
povečanja osnovnega kapitala (5. točka tretjega odstavka in četrti odstavek 69. člena
ZGD-1).
Povečanje osnovnega kapitala sovpada z nastankom korporacijskih pravic. Te
posameznemu upravičencu pripadejo v trenutku vpisa delnic na njegov račun v
centralnem registru991. Če statut ne določa drugače, se udeležba novih delnic v bilančnem
dobičku za poslovno leto, v katerem so bile izdane, določi v sorazmerju z obdobjem od
vplačila delnic do konca poslovnega leta (smiselno tretji odstavek v zvezi z drugim
stavkom drugega odstavka 231. člena ZGD-1)992.
8.4. Prijava in vpis povečanja osnovnega kapitala v sodni register
8.4.1. Splošno
Prijava (predlog za vpis) povečanja osnovnega kapitala za vpis v register se ravna po
določbi 352. člena ZGD-1. Zakon ne zahteva prijave vsake posamične izdaje delnic,
temveč se iz praktičnih razlogov zadovolji z enkratno prijavo celotne količine v
preteklem poslovnem letu izdanih delnic. Gre za t.i. drugo registracijo, ki se opravi po
tem, ko je povečanje osnovnega kapitala že realizirano, zato ima le deklaratorni značaj.
Njena namen je informiranje zainteresirane javnosti o dejanski višini družbinega
osnovnega kapitala. Služi torej varnosti pravnega prometa993.
8.4.2. Vsebina prijave (predloga za vpis) in upravičeni predlagatelji
Predlog za vpis skupnega zneska povečanja osnovnega kapitala se mora vložiti v enem
mesecu po izteku poslovnega leta (prvi odstavek 352. člena ZGD-1). Iz tega sledi, da je
»sukcesivno« vlaganje predlogov tekom poslovnega leta po vsaki posamezni emisiji
990 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 12, str. 687; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 8, str. 214; C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 14, str. 1437. 991 Prim. drugi odstavek 31. člena Pravil poslovanja KDD. 992 Prim. A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 13, str. 687. 993 Prim. M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 1, str. 1426.
245
delnic ne le nepotrebno, pač pa tudi nedovoljeno. Temu v prid govori smisel in namen
pravila, da se družbo in registrsko sodišče razbremeni potencialnega velikega števila
prijav, razpotegnjenih skozi celotno poslovno leto.
Predlog mora zajeti kumulativni znesek povečanja osnovnega kapitala, ki je bilo
(učinkovito) izvedeno v preteklem poslovnem letu994. S predlogom je treba zahtevati, da
se v sodni register vpiše novi znesek osnovnega kapitala po povečanju, novo število
delnic, na katere je razdeljen osnovni kapital po povečanju, in sprememba statuta (drugi
odstavek 13. člena v zvezi z drugim odstavkom 11. člena Uredbe o vpisu v sodni
register). Če v poslovnem letu ni bilo (nobene) emisije delnic iz naslova pogojnega
povečanja osnovnega kapitala, je samo po sebi se razumljivo, da obveznost vložitve
predloga odpade. »Negativne« prijave zakon ne predpisuje995.
Predlog je pristojno vložiti poslovodstvo996, ne pa tudi predsednik nadzornega sveta.
8.4.3. Priloge predloga
Priloge, ki se priložijo predlogu, določata drugi odstavek 352. člena ZGD-1 in prvi
odstavek 13. člena Uredbe o vpisu v sodni register:
a.) Dvojniki vpisnih potrdil: Mišljeni so dvojniki pisnih izjav o uresničitvi upravičenja do
pridobitve delnic po 349. členu ZGD-1.
b.) Seznam oseb, ki so uresničile opcijsko pravico ali pravico do zamenjave obveznic: V
tem seznamu se poimensko naštejejo osebe, ki so jim bile v preteklem poslovnem letu
izdane delnice na podlagi pogojnega povečanja osnovnega kapitala. Za vsakega
pridobitelja se posamično navede število, pri delnicah z nominalnim zneskom pa tudi
nominalni znesek prejetih delnic. V kolikor je kdo izmed upravičencev prejel delnice
različnih nominal, je treba to v seznamu ustrezno razčleniti. Dalje je potrebno opredeliti
vložke, vplačane za delnice. Navedejo se tako denarni kot stvarni vložki, zadnji skupaj z
morebitnimi denarnimi doplačili. Seznam podpiše poslovodstvo, natančneje, (vsaj) toliko
članov poslovodstva, kot je potrebno za veljavno zastopanje družbe997.
994 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 3, str. 693-694; O. Rieckers v G. Spindler, E. Stilz in drugi, op. cit. 178, r. št. 4, str. 217. 995 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, Ibidem, r. št. 3, str. 694; M.S. Rieder in D. Holzmann v H.C. Grigoleit, E. Ehmann in drugi, op. cit. 305, r. št. 3, str. 1427. 996 O pojmu »poslovodstvo« gl. izvajanja pod točko 3.2.7.2.. 997 C. von Dryander in G. Niggemann v W. Hölters, B. Deilmann in drugi, op. cit. 37, r. št. 9-11, str. 1439; A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 12-13, str. 696; R. Veil v K. Schmidt, M. Lutter in drugi, op. cit. 742, r. št. 2, str. 2056.
246
c.) Bilanca stanja/izkaz gibanja kapitala ali dokazi o izvedenih doplačilih: Če je pri
pogojnem povečanju osnovnega kapitala, ki se izvede z izdajo delnic v zameno za
zamenljive obveznice, najmanjši emisijski znesek delnic, ki jih je treba zagotoviti, višji
od emisijskega zneska obveznic (drugi odstavek 350. člena ZGD-1), je treba priložiti: (i)
če se razlika krije iz rezerv iz dobička, ki jih je dovoljeno uporabiti za ta namen, bilanco
stanja ali izkaz gibanja kapitala, če ga družba sestavlja, iz katerega je razvidno, da je
družba v poslovnem letu to razliko pokrila v breme teh rezerv, ali (ii) če se razlika krije z
doplačili imetnikov obveznic, ki so uresničili pravico do zamenjave, dokaze, da so bila ta
doplačila izvedena.
č.) Izjava poslovodstva, da so bile delnice izdane le za namen, določen v sklepu o
pogojnem povečanju kapitala, in šele po polnem plačilu delnic: Namen te izjave je
zagotoviti, da poslovodstvo upošteva predpostavke za izdajo delnic iz prvega odstavka
350. člena ZGD-1. Predpisana vsebina izjave je zato uglašena z vsebino teh predpostavk.
Če poslovodstvo izjave z vsebino iz tretjega odstavka 352. člena ZGD-1 ne more podati,
ker je ob izdaji delnic ravnalo v nasprotju s prvim odstavkom 350. člena ZGD-1, mora
podati modificirano izjavo, v kateri obrazloži storjeno kršitev. »Tehnično« je lahko izjava
sestavni del samega predloga/prijave (na kar nakazuje besedilo tretjega odstavka 352.
člena ZGD-1) ali se predloži kot priloga predloga, torej v obliki ločene listine (na kar
indicira 4. točka prvega odstavka 13. člena Uredbe o vpisu v sodni register)998.
d.) Listine v zvezi s spremembo statuta: Zaradi zahtevane uskladitve besedila statuta z
nastalimi spremembami je treba priložiti: (i) sklep skupščine oziroma nadzornega sveta
ali upravnega odbora o spremembi statuta, in (ii) prečiščeno besedilo statuta, ki vključuje
ustrezno spremenjene določbe o: - višini osnovnega kapitala, - številu delnic ter - če se
nove delnice vplačajo s stvarnimi vložki, stvarnih vložkih, skupaj z notarjevim potrdilom,
da se spremenjene določbe statuta ujemajo s sklepom o povečanju osnovnega kapitala in
izvedbo tega povečanja999.
e.) Listine v zvezi s stvarnimi vložki: V kolikor teh listin ni bilo mogoče priložiti
predlogu za registracijo sklepa skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala (ker
je družba emisijo obveznic izvedla šele po vpisu sklepa)1000, se morajo predložiti skupaj s
predlogom po 352. členu ZGD-1. Predložijo se torej pogodbe, ki so bile sklenjene za
pridobitev stvarnih vložkov ter revizorjevo poročilo oziroma, če se revizija ne opravi,
998 Prim. R. Marsch-Barner v T. Bürgers, T. Körber in drugi, op. cit. 189, r. št. 6, str. 1212; U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 6, str. 1316. 999 Gl. tudi izvajanja pod točko 8.3.5..
247
nadomestna dokazila iz druge in tretje alinee 2. točke prvega odstavka 12. člena Uredbe o
vpisu v sodni register1001.
8.4.4. Preizkus predloga in sklep o vpisu
Če predlog prestane formalni preizkus po 29. členu ZSReg, ga sodišče preizkusi še v
materialnem pogledu. V tem okviru se mora sodišče osrediniti predvsem na preverbo
veljavnosti izdaje delnic1002. Zato mora predlog zavrniti, če so delnice nične. Temu bo
tako npr. tedaj, ko je poslovodstvo delnice izdalo za namen, ki ni določen v sklepu
skupščine1003, ali če je nična pisna izjava o uresničitvi zamenjalnega/opcijskega
upravičenja iz 349. člena ZGD-11004. V nasprotju s tem sodišče predlogu ugodi, če je
poslovodstvo emisijo izvedlo še pred polnim plačilom delnic ali če poslovodstvo v
okoliščinah iz drugega odstavka 350. člena ZGD-1 ni poskrbelo za kritje najmanjšega
emisijskega zneska delnic. Kljub tem kršitvam namreč veljavnost delnic ni prizadeta1005.
V kolikor so bile pogodbe o stvarnih vložkih priložene šele k predlogu po 352. členu
ZGD-1, in sodišče ugotovi, da so pomanjkljive/neveljavne, sta izdaja delnic in povečanje
osnovnega kapitala vseeno veljavna, vendar kot povečanje z denarnimi vložki (smiselno
tretji odstavek 187. člena ZGD-1). Upravičenci morajo zato delnice plačati z denarjem,
sodišče pa mora, preden ugodi predlogu za vpis, družbo pozvati k predložitvi
popravljenega seznama iz drugega odstavka 352. člena ZGD-1 in ponovni predložitvi
izjave poslovodstva iz tretjega odstavka 352. člena ZGD-11006.
V izreku sklepa, s katerim ugodi predlogu za vpis, sodišče navede spremenjene (nove)
podatke iz drugega odstavka 13. člena v zvezi z drugim odstavkom 11. člena Uredbe o
vpisu v sodni register. Vpis se objavi (prvi odstavek 43. člena ZSReg).
1000 Več o tem v izvajanjih pod točko 7.8.3.2.1.. 1001 Gl. tudi izvajanja pod točko 7.8.3.2.2., na koncu, in točko 7.9.3.I.. 1002 A. Fuchs v W. Goette, M. Habersack in drugi, op. cit. 26, r. št. 19, str. 697. 1003 Gl. izvajanja pod točko 8.3.4.1.. 1004 Gl. izvajanja pod točko 8.2.3.. 1005 Gl. izvajanja pod točkama 8.3.4.2. in 8.3.4.3.. 1006 M. Lutter v C. P. Claussen, G. Geilen in drugi, op. cit. 29, r. št. 9, str. 347.
248
9. NEKATERE SPECIFIKE PO ZAKONU O BANČNIŠTVU
9.1. Uvodno
Obseg finančne krize je razkril nesprejemljiva tveganja, povezana z ureditvijo finančnih
institucij. Za ponovno vzpostavitev stabilnosti bančnega sektorja in nadaljnjega
zagotavljanja posojil realnemu gospodarstvu so EU in njene države članice sprejele
različne popolnoma nove ukrepe, na podlagi katerih se je izguba krila z
davkoplačevalskim denarjem. Za odpravo regulativnih pomanjkljivosti, ki so se pokazale
med krizo, je bilo treba izvesti obsežno reformo1007. Težišče sprememb je usmerjeno v
sestavo kapitala bank in s strukturo kapitala povezano kapitalsko ustreznostjo, upravljanje
likvidnostnih tveganj in nadzor nad doseganjem finančnih in likvidnostnih kazalcev. Cilji
ukrepov so rezultat splošnih ugotovitev, da je bil kapital bank pred krizo po obsegu
nezadosten in premalo kakovosten1008. Trdnejša kapitalska osnova bank naj bankam in
posredno celotnemu bančnemu sistemu omogoči večjo odpornost na morebitne prihodnje
pretrese na kapitalskih trgih. Bančni kapital v kontekstu pokrivanja nepričakovanih izgub,
ki banki nastanejo v času rednega poslovanja, predstavlja varnostno blazino, namenjeno
pokrivanju teh izgub1009. Nova regulativa, usmerjena v okrepitev bančnega kapitala, v
končni instanci meri na prevalitev bremena finančnega reševanja banke iz države
(davkoplačevalcev) na delničarje, pa tudi na upnike in imetnike določenih dolžniških
finančnih instrumentov1010. Drugače povedano, cilj je doseči tako robustno kapitalsko
strukturo, da bodo v primeru nove krize zadoščala sredstva delničarjev ter upnikov banke
in ne bo več potrebno reševanje z javnimi sredstvi1011.
Regulativne spremembe so se na ravni evropskega prava v zadnjih letih odvijale
postopoma. Zadnje temeljijo na novih priporočilih Baselskega odbora za bančni razvoj,
1007 Iz uradne obrazložitve Predloga ZBan-2, str. 1. Besedilo dostopno na http://www.mf.gov.si/fileadmin/mf.gov.si/pageuploads/Direktorat_za_javno_premozenje_in_financni_sistem/ZBan-2__30_09_.pdf. 1008 Evropska komisija: Komisija želi močnejše in odgovornejše banke, izjava za javnost, Evropska komisija, Bruselj, julij 2011, citirano v P. Merc, Korporacijskopravni vidiki novih oblik povečanja osnovnega kapitala bank z namenom zagotavljanja kapitalske ustreznosti, magistrska naloga, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, maj 2012, str. 11. 1009 P. Merc, Ibidem, str. 12. 1010 P. Merc, Ibidem, str. 13; M. Koritnik, Predlog novega režima EU za reševanje krize v finančnem sektorju, Bančni vestnik, št. 5/2011, str. 24. 1011 M. Koritnik, op. cit. 20, str. 43.
249
t.i. baselskih standardih (Basel III)1012. Ti so se v evropski pravni red prenesli z dvema
pravnima aktoma, Uredbo (EU) št. 575/20131013 in Direktivo 2013/36/EU1014. Prva se kot
unifikacijski predpis v državah članicah EU uporablja neposredno, druga pa je bila v
slovensko nacionalno ureditev implementirana z ZBan-2, ki je začel veljati dne
13.05.2015. Za tukajšnjo obravnavo je relevantna ugotovitev, da je osrčje ureditve o
bančnem kapitalu in njegovi strukturiranosti v določbah CRR, ZBan-2 pa to ureditev
dopolnjuje z določbami o kapitalskih blažilnikih.
9.2. Osnovne značilnosti kapitala banke
9.2.1. Splošno
Izhodišče za obravnavo specifik pravne regulative bank, relevantnih z vidika teme
doktorske disertacije, je razumevanje osnovne strukture kapitala bank in njegovih
sestavin. Kompleksno urejanje bančnega kapitala je odraz poudarjenega pomena
vprašanja kapitalske ustreznosti bank. Od višine in sestave kapitala je namreč odvisna
sposobnost bank pri pokrivanju izgub iz poslovanja, pri čemer se kapital uporablja zlasti
za pokrivanje nepričakovanih izgub. Kapitalska ustreznost pa ni relevantna le za
vprašanje solventnosti banke, pač pa gre tudi za vprašanje sistemskega zaupanja v
banke1015. Zakonska zahteva po kapitalski ustreznosti banki nalaga, da zagotovi, da vedno
razpolaga z ustreznim kapitalom za pokrivanje kapitalskih zahtev iz 92. člena CRR,
zahtev na podlagi tretjega odstavka 250. člena ZBan-21016, zahtev po vzdrževanju
predpisanih kapitalskih blažilnikov ter za zagotavljanje ustreznega notranjega kapitala v
skladu s 131. členom ZBan-21017 ali v skladu z oceno na podlagi 183. člena ZBan-21018
(prvi odstavek 129. člena ZBan-2).
1012 Baselski standardi so priporočila nezavezujoče narave, ki z implementacijo v evropski in nacionalne pravne rede postanejo veljavne regulatorne zahteve. Tako P. Merc, Povečanje osnovnega kapitala delniške družbe s konverzijo hibridnih instrumentov in odpisom nezavarovanega dolga – problemski vidiki, Podjetje in delo, št. 5/2011. 1013 V nadaljnjem besedilu: »CRR«. 1014 V nadaljnjem besedilu: »CRD IV«. 1015 P. Merc, op. cit. 1008, str. 20. 1016 Gre za zahtevo iz naslova ukrepa Banke Slovenije, s katerim ta banki v določenih okoliščinah naloži zagotovitev dodatnega kapitala. 1017 131. člen ZBan-2 predpisuje, da mora imeti banka primerne, učinkovite in celovite strategije in procese za stalno ocenjevanje ter zagotavljanje potrebnih zneskov, vrst in razporeditve notranjega kapitala, ki ga ocenjuje kot potrebno kritje glede na značilnosti in obseg tveganj, ki jim je pri svojem poslovanju izpostavljena ali bi jim lahko bila (prvi odstavek). Banka mora na podlagi rednih pregledov zagotavljati, da so navedene strategije in procesi celoviti ter sorazmerni z naravo, obsegom in
250
Kapital banke se glede na svoje lastnosti in predpisane pogoje deli na dve osnovni
kategoriji, temeljni in dodatni kapital. Temeljni kapital se naprej členi na navadni
lastniški temeljni kapital in dodatni temeljni kapital.
9.2.2. Navadni lastniški temeljni kapital
Postavke navadnega lastniškega temeljnega kapitala banke obsegajo: - kapitalske
instrumente, ki izpolnjujejo pogoje iz 28. člena CRR, in vplačani presežek kapitala na te
instrumente; - zadržani dobiček; - akumulirani drugi vseobsegajoči donos; - druge
rezerve; - rezervacije za splošna bančna tveganja. Zadnje štiri izmed navedenih postavk
se priznajo za navadni lastniški temeljni kapital le, če so banki na razpolago za
neomejeno in takojšnjo uporabo za kritje tveganj ali izgub, kakor hitro te nastanejo (prvi
odstavek 26. člena CRR). Vse omenjene postavke, razen rezervacij za splošna bančna
tveganja, se vštevajo v ustanovni kapital banke, ki mora znašati najmanj 5.000.000,00
EUR (27. člen ZBan-2).
Pogoji iz 28. člena CRR, ki jih morajo izpolnjevati kapitalski instrumenti, da bi se
kvalificirali v navadni lastniški temeljni kapital banke, so v bistvenem sledeči: -
instrumenti so izdani neposredno s strani banke; - instrumenti so vplačani, pri čemer
njihovega nakupa ne sme posredno ali neposredno financirati banka; - instrumenti
izpolnjujejo predpisane pogoje v zvezi z njihovo razvrstitvijo, med drugimi pogoj, da se
štejejo za kapital v smislu 22. člena Direktive 86/635/EGS1019, in da so razvrščeni med
lastniški kapital za namene določanja bilančne insolventnosti; - instrumenti so jasno in
ločeno izkazani v bilanci stanja v računovodskih izkazih banke; - instrumenti so stalni; -
glavnica instrumentov se, razen izjemoma (npr. v primeru likvidacije), ne sme zmanjšati;
- v določbah, ki urejajo instrumente, ni eksplicitno ali implicitno navedeno, da se bo
glavnica instrumentov zmanjšala ali odplačala ali da bi se lahko zmanjšala ali odplačala,
razen v primeru likvidacije; - instrumenti izpolnjujejo stroge pogoje v zvezi z
zapletenostjo dejavnosti, ki jih opravlja banka, ter zagotavljati ustrezni notranji kapital za pokritje teh tveganj (drugi odstavek). 1018 Gre za pisni dokument, s katerim Banka Slovenije banko, če ta ne zagotavlja ustreznega notranjega kapitala, obvesti o svoji oceni ustreznega zneska, vrst ali razporeditve notranjega kapitala banke in opredeli rok, v katerem mora banka predložiti poročilo o ukrepih za zagotavljanje ustreznega notranjega kapitala. 1019 Direktiva 86/635/EGS med drugim opredeljuje bilančne postavke kreditnih institucij. 22. člen te direktive se nanaša na postavko vpisanega kapitala: »Ta postavka obsega vse zneske ne glede na njihove dejanske oznake, v skladu s pravno obliko institucije po nacionalni zakonodaji štete za lastniški kapital, ki ga vpišejo delničarji ali drugi imetniki.«
251
razdelitvami (npr. da ne obstoji prednostna obravnava razdelitve izplačil donosa z vidika
vrstnega reda, da se lahko donos izplača le iz razpoložljivih sredstev, da neizplačilo
donosov ne pomeni nastopa dogodka neplačila banke in da preklic izplačila donosa ne
pomeni nobenih omejitev za banko); - v primerjavi z vsemi kapitalskimi instrumenti, ki
jih je izdala banka, ti instrumenti pokrivajo prvi in sorazmerno največji delež izgub, ko
nastanejo, in vsak instrument pokriva izgubo v enakem delu kot vsi drugi instrumenti
navadnega lastniškega temeljnega kapitala; - instrumenti so v primeru postopka
insolventnosti ali likvidacije banke podrejeni vsem drugim terjatvam; - instrumenti
zagotavljajo lastnikom terjatev do dela preostalega premoženja banke, ki je v primeru
likvidacije in po plačilu vseh nadrejenih terjatev sorazmerna z zneskom takšnih izdanih
instrumentov; - instrumenti s strani banke ali z banko povezanih subjektov niso
zavarovani niti niso pokriti z jamstvom, ki izboljšuje prednost terjatve pri poplačilu; - za
instrumente ne velja nobena pogodbena ali drugačna ureditev, ki v primeru insolventnosti
ali likvidacije izboljšuje prednost terjatve pri poplačilu instrumenta.
Iz gornjega je mogoče izluščiti štiri najbolj bistvene lastnosti elementov navadnega
lastniškega temeljnega kapitala banke kot najkvalitetnejšega bančnega kapitala, ki so bile
določene že v prejšnji ureditvi1020, in sicer stalnost, fleksibilnost glede izplačil,
razpoložljivost glede pokrivanja izgub in podrejenost drugim terjatvam v primeru stečaja
ali likvidacije banke1021.
9.2.3. Dodatni temeljni kapital
Postavke dodatnega temeljnega kapitala banke zajemajo kapitalske instrumente, ki
izpolnjujejo pogoje iz prvega odstavka 52. člena CRR, in na te instrumente vplačani
presežek kapitala. Ti instrumenti se ne štejejo za postavke navadnega lastniškega
temeljnega kapitala ali dodatnega kapitala (51. člen CRR).
Pogoji, ki jih predpisuje prvi odstavek 52. člena CRR, so v bistvenih potezah naslednji: -
instrumenti so izdani in vplačani; - instrumenti niso kupljeni s strani banke ali z njo
povezanih subjektov; - nakup instrumentov ni posredno ali neposredno financiran s strani
banke; - instrumenti so v primeru insolventnosti banke podrejeni instrumentom
dodatnega kapitala; - instrumenti s strani banke ali z njo povezanih subjektov niso
1020 Najkvalitetnejša kategorija bančnega kapitala je bila v prejšnji ureditvi poimenovana kot »temeljni kapital« (133. člen ZBan-1). 1021 Prim. 133.a člen ZBan-1.
252
zavarovani niti niso pokriti z jamstvom, ki izboljšuje prednost terjatev pri poplačilu; - za
instrumente ne velja nobena pogodbena ali drugačna ureditev, ki v primeru
nesolventnosti ali likvidacije izboljšuje prednost pri poplačilu instrumenta; - instrumenti
so trajni in določbe, ki jih urejajo, ne vključujejo nobene spodbude za banko, da jih
odkupi; - če določbe, ki urejajo instrumente, vključujejo eno ali več opcij odpoklica, se
lahko opcija odpoklica uveljavi izključno po diskrecijski presoji izdajatelja; - instrumenti
se lahko odpokličejo, odkupijo ali izplačajo le na podlagi predhodnega dovoljenja
pristojnega organa1022 in ne prej kot pet let po datumu izdaje; - v določbah, ki urejajo
instrumente, ni eksplicitno ali implicitno navedeno, da bi instrumenti bili ali da bi lahko
bili odpoklicani, odkupljeni ali izplačani, in tudi banka tega na noben način ne navaja,
razen v primeru likvidacije ali diskrecijskih izplačil; - banka eksplicitno ali implicitno ne
navaja, da bi se pristojni organ strinjal z zahtevo za odpoklic, odkup ali izplačilo
instrumentov; - razdelitve po instrumentih izpolnjujejo predpisane pogoje; - v skladu z
določbami, ki urejajo instrumente, se ob nastopu sprožilnega dogodka trajno ali začasno
odpiše znesek glavnice instrumenta ali se instrumente konvertira v instrumente
navadnega lastniškega temeljnega kapitala; - določbe, ki urejajo instrumente, ne
vključujejo nobene značilnosti, ki bi lahko ovirala dokapitalizacijo banke.
Primerjava med obema podkategorijama temeljnega bančnega kapitala najprej razodene,
da je v obe mogoče uvrstiti kapitalske instrumente banke, medtem ko so zadržani
dobiček, akumulirani drugi vseobsegajoči donos, druge rezerve in rezervacije za splošna
bančna tveganja vselej lahko le del navadnega lastniškega temeljnega kapitala. Prav tako
se izkaže, da obstajajo pomembne razlike med lastnostmi kapitalskih instrumentov ene in
druge podkategorije. Instrumenti navadnega lastniškega temeljnega kapitala morajo
imeti, kot izhaja že iz poimenovanja te podkategorije, obeležje lastn(iške)ga kapitala,
dočim se za instrumente dodatnega temeljnega kapitala to ne zahteva. Slednji so lahko
tudi dolžniški instrumenti. Slednji se lahko pod določenimi pogoji tudi odpokličejo ali
odkupijo. Prav tako so lahko ob nastopu sprožilnega momenta predmet konverzije v
instrumente navadnega lastniškega temeljnega kapitala, medtem ko konverzija v obratni
smeri ni mogoča. Instrumenti navadnega lastniškega temeljnega kapitala so prvi in v
največji meri »na udaru« v primeru izgub. V primeru insolventnosti ali likvidacije
institucije so podrejeni vsem drugim terjatvam, instrumenti dodatnega temeljnega
kapitala pa so v teh položajih podrejeni le instrumentom dodatnega kapitala.
1022 Pristojni organ v Republiki Sloveniji je Banka Slovenije (9. člen ZBan-2).
253
9.2.4. Dodatni kapital
Postavke dodatnega kapitala zajemajo predvsem kapitalske instrumente in podrejene
dolgove, ki izpolnjujejo pogoje iz 63. člena CRR ter vplačani presežek kapitala na te
instrumente. Ti instrumenti oziroma podrejeni dolgovi se ne štejejo za postavke
navadnega lastniškega temeljnega kapitala ali dodatnega temeljnega kapitala (62. člen
CRR).
Pogoji, predpisani v 63. členu CRR, so v bistvenih elementih naslednji: - instrumenti so
izdani oziroma podrejeni dolgovi so dodeljeni in v celoti vplačani; - instrumenti niso
kupljeni oziroma podrejeni dolgovi niso dodeljeni s strani banke ali z njo povezanih
subjektov; - nakup instrumentov ali dodelitev podrejenih dolgov ni neposredno ali
posredno financiran s strani banke; - terjatev na znesku glavnice instrumentov v skladu z
določbami, ki urejajo instrumente, ali terjatev na znesku glavnice podrejenih dolgov v
skladu z določbami, ki urejajo podrejene dolgove je v celoti podrejena terjatvam vseh
nepodrejenih upnikov; - instrumenti ali podrejeni dolgovi niso zavarovani niti niso pokriti
z jamstvom, ki izboljšuje prednost pri poplačilu, s strani banke ali z njo povezanih
subjektov; - za instrumente ali podrejene dolgove ne velja nobena ureditev, ki kakorkoli
izboljšuje prednost pri poplačilu terjatev v okviru instrumentov ali podrejenih dolgov; -
originalna zapadlost instrumentov ali podrejenih dolgov je najmanj 5 let; - določbe, ki
urejajo instrumente oziroma podrejene dolgove, ne vključujejo nobene spodbude za
banko, da odkupi ali odplača njihovo vrednost glavnice pred zapadlostjo; - če instrumenti
ali podrejeni dolgovi vključujejo eno ali več opcij odpoklica ali opcije predčasnega
odplačila, se opcije uveljavijo izključno po diskrecijski presoji izdajatelja ali dolžnika; -
instrumenti ali podrejeni dolgovi se lahko odpokličejo, odkupijo ali izplačajo ali
predčasno odplačajo le na podlagi predhodnega dovoljenja pristojnega organa in šele po
petih letih od datuma izdaje oziroma dodelitve; - v določbah, ki urejajo instrumente
oziroma podrejene dolgove, ni eksplicitno ali implicitno navedeno, da bo oziroma bi
lahko banka instrumente ali podrejene dolgove odpoklicala, odkupila, izplačala, ali
predčasno odplačala, razen v primeru insolventnosti ali likvidacije banke, in tudi banka
tega na noben način ne navaja; - določbe, ki urejajo instrumente oziroma podrejene
dolgove, imetniku ne dajejo pravice, da pospeši prihodnja izplačila obresti ali glavnice,
razen v primeru insolventnosti ali likvidacije banke; - raven izplačil obresti ali dividend
se za instrumente oziroma podrejene dolgove ne spremeni na podlagi bonitete banke ali
njene nadrejene osebe.
254
Ugotoviti je, da so specifika dodatnega kapitala zlasti podrejeni dolgovi, ki jih je mogoče
vključiti izključno v to kategorijo bančnega kapitala.
9.2.5. Kapitalski količniki
Na podlagi prvega odstavka 92. člena CRR banka izpolnjuje kapitalske zahteve, če znaša:
- količnik navadnega lastniškega temeljnega kapitala 4,5 %,
- količnik temeljnega kapitala 6 %, in
- količnik skupnega kapitala 8 %.
Gre za odstotne deleže zneska skupne izpostavljenosti banke tveganjem (drugi odstavek
92. člena CRR), ki se izračuna v skladu s tretjim odstavkom 92. člena CRR. Opraviti
imamo s kompleksnim izračunom, ki med drugim upošteva izpostavljenost banke
kreditnemu tveganju, tveganju zmanjšanja vrednosti odkupljenih denarnih terjatev,
pozicijsko tveganje, valutno tveganje, tveganje sprememb cen blaga, itd..
Iz navedenega sledi, da če je količnik skupnega kapitala banke na minimalni predpisani
ravni, je v kapitalski strukturi lahko dodatnega kapitala največ 2%, dodatnega temeljnega
kapitala pa največ 1,5% zneska skupne izpostavljenosti tveganjem.
9.2.6. Kapitalski blažilniki
ZBan-2 v slovenski pravni red na novo uvaja kapitalske blažilnike. Gre za kapitalske
pribitke oziroma presežke nad minimalno kapitalsko zahtevo, katerih namen je ohranjanje
prav tega, minimalnega nivoja kapitala in varovanje pred različnimi tveganji.
Zagotavljajo se lahko izključno z elementi, s katerimi se sicer oblikuje najkvalitetnejši
bančni kapital, torej navadni lastniški temeljni kapital1023. Kapitalski pribitki naj se
zagotovijo v obdobjih prosperitete, služijo pa naj pokrivanju izgub v času krize1024.
a.) Varovalni kapitalski blažilnik: Banka mora vzdrževati varovalni kapitalski blažilnik v
višini 2,5 odstotka zneska skupne izpostavljenosti tveganjem. Kapital, akumuliran za
1023 M. Koritnik, op. cit. 20, str. 44. 1024 S. Braniselj, M. Koritnik in P. Merc, Zagotavljanje kapitalske ustreznosti evropskih bank v luči nove regulative, Bančni vestnik, št. 11/2012, str. 64.
255
napolnitev tega blažilnika, se ne sme uporabiti za izpolnjevanje kapitalske zahteve iz 92.
člena CRR (prvi in drugi odstavek 208. člena ZBan-2).
b.) Proticiklični kapitalski blažilnik: Namen tega blažilnika je nevtralizirati posledice
gospodarskega cikla na bančno posojilno aktivnost, s čimer postane ponudba kreditov
manj volatilna, zmanjša pa se verjetnost posojilnih balonov in krčev. V dobrih časih, ko
je gospodarstvo v razcvetu in je kreditna rast močna, se od bank zahteva, da imajo
dodaten znesek navadnega lastniškega temeljnega kapitala. To preprečuje, da bi bili
krediti prepoceni in da bi banke preveč posojale1025. Proticiklični blažilnik se oblikuje na
zahtevo Banke Slovenije, ki četrtletno izračunava vodilo za blažilnik, ki smiselno odraža
kreditni cikel in tveganja zaradi čezmerne kreditne rasti v Republiki Sloveniji, ter
ustrezno upošteva posebnosti gospodarstva v Republiki Sloveniji. Vodilo za blažilnik
temelji na odstopanju razmerja med krediti in bruto domačim proizvodom od
dolgoročnega trenda tega razmerja (prvi odstavek 210. člena ZBan-2) in je eno izmed
meril, ki ga Banka Slovenije upošteva pri četrtletnem določanju stopnje proticikličnega
blažilnika za Republiko Slovenijo (drugi in tretji odstavek 210. člena ZBan-2). Ta se
uporabi za izračun stopnje banki lastnega proticikličnega kapitalskega blažilnika v zvezi s
kreditnimi izpostavljenostmi v Republiki Sloveniji (drugi odstavek 210. člena ZBan-2),
ki ga mora vzdrževati posamezna banka (prvi odstavek 209. člena ZBan-2). Banka
Slovenije določi stopnjo blažilnika v razponu med 0 in 2,5 odstotkov zneska skupne
izpostavljenosti tveganjem (prvi odstavek 211. člena ZBan-2).
Gre skratka za to, da mora banka proticiklični pribitek formirati na zahtevo regulatorja,
ko ta oceni, da je rast kreditiranja presežna1026.
c.) Blažilnik za globalne sistemsko pomembne banke: Banka Slovenije določi banko kot
globalno sistemsko pomembno banko (GSPB), če ima predpisane statusne karakteristike,
in če bi njen propad ali slabo poslovanje lahko povzročilo sistemsko tveganje globalnega
pomena (prvi in drugi odstavek 218. člena ZBan-2). GSPB mora vzdrževati blažilnik za
GSPB, ki ustreza podkategoriji za GSPB, v katero jo razvrsti Banka Slovenije. Blažilnik
v odvisnosti od podkategorije GSPB znaša od 1 do 3,5 odstotka zneska skupne
izpostavljenosti tveganjem (prvi odstavek 220. člena ZBan-2). Obravnavani blažilnik je
namenjen zmanjšanju moralnega hazarda, ki ga predstavlja podpora denarja
davkoplačevalcev1027.
1025 J. Doles, Nova evropska bančna zakonodaja, Bančni vestnik, št. 10/2013, str. 14. 1026 S. Braniselj, M. Koritnik in P. Merc, op. cit. 1024, str. 64. 1027 J. Doles, op. cit. 1025, str. 14.
256
č.) Blažilnik za druge sistemsko pomembne banke: Banka Slovenije določi banko kot
drugo sistemsko pomembno banko (DSPB), če ima določene statusne karakteristike, in če
bi njen propad ali slabo poslovanje lahko povzročilo sistemsko tveganje v Republiki
Sloveniji (prvi in drugi odstavek 219. člena ZBan-2). DSPB mora vzdrževati blažilnik za
DSPB v višini, ki jo določi Banka Slovenije. Ta lahko znaša do 2 odstotka zneska skupne
izpostavljenosti tveganjem (prvi in drugi odstavek 221. člena ZBan-2).
d.) Blažilnik sistemskih tveganj: Banka Slovenije lahko od banke zahteva, da vzdržuje
blažilnik sistemskega tveganja najmanj v višini 1 odstotek zneska skupne izpostavljenosti
tveganjem, če je to potrebno, da se preprečijo ali zmanjšajo dolgoročna neciklična
sistemska ali makrobonitetna tveganja (prvi odstavek 222. člena ZBan-2). Tu so
naslovljena tveganja motenj v finančnem sistemu, ki bi utegnile imeti resne negativne
posledice za finančni sistem in realno gospodarstvo1028.
e.) Sankcije za primer neizpolnjevanja blažilnikov: Če banka vzdržuje vse posamične
kapitalske blažilnike na zahtevanih nivojih, pomeni, da zagotavlja potrebni kapital za
izpolnjevanje zahteve po skupnem blažilniku (6. točka 206. člena ZBan-2). Banka ne sme
opravljati izplačil v zvezi z instrumenti navadnega lastniškega temeljnega kapitala, če bi
se zaradi teh izplačil zmanjšal obseg njenega navadnega lastniškega temeljnega kapitala
tako, da ne bi več izpolnjevala zahteve po skupnem blažilniku (prvi odstavek 229. člena
ZBan-2). Če banka ne izpolnjuje zahteve po skupnem blažilniku ali je ne presega, lahko
izplačila v zvezi z navadnim lastniškim temeljnim kapitalom (npr. izplačila dividend,
celotno ali delno izplačilo variabilnega dela prejemkov v obliki delnic, odkup ali nakup
lastnih delnic, idr.), izplačila variabilnih prejemkov in izplačila v zvezi z instrumenti
dodatnega temeljnega kapitala opravlja le v omejenem obsegu (peti odstavek v zvezi z
tretjim in četrtim odstavkom 229. člena in 230. členom ZBan-2). Prav tako mora banka
pripraviti načrt za ohranitev kapitala in ga predložiti Banki Slovenije najpozneje v petih
delovnih dneh, ko ugotovi, da zahteve več ne izpolnjuje (prvi odstavek 232. člena ZBan-
2). Načrt mora vključevati ocene prihodkov in odhodkov ter načrt bilance stanja, ukrepe
za povečanje kapitalskih količnikov banke, ter načrt in časovni okvir za povečanje
kapitala z namenom celotne izpolnitve zahteve po skupnem blažilniku (drugi odstavek
232. člena ZBan-2).
1028 J. Doles, Ibidem, str. 14.
257
9.3. Hibridni instrumenti temeljnega kapitala banke
9.3.1. Temeljne značilnosti
Hibridni instrumenti so ena izmed kategorij kapitalskih instrumentov, ki jih banke
vključujejo v izračun regulatornega kapitala. Vključevanje tovrstnih instrumentov v
kapital jim omogoča zniževanje stroškov kapitala, fleksibilnejšo kapitalsko strukturo in
diverzifikacijo pridobivanja virov na kapitalskih trgih1029. V osnovi gre za dolžniške
instrumente, ki hkrati vsebujejo določene lastnosti lastniških instrumentov. V temeljni
bančni kapital se lahko vštejejo le kvalitetnejši hibridi, ki imajo sposobnost pokrivanja
izgub, nastalih med rednim poslovanjem banke. Sposobnost kritja izgub se lahko med
drugim zagotovi s konverzijo hibridov v delnice. Bistvo konverzije predstavlja
mehanizem, po katerem se hibridni instrument ob vnaprej določeni sprožitveni točki
konvertira v delnice banke. Govora je o t.i. negativni pogojenosti, saj do konverzije pride
zaradi preteče ali dejanske kapitalske neustreznosti ali neustreznega likvidnostnega
položaja banke. Sprožitvena točka konverzije mora biti določena dovolj visoko, da se
banka še lahko izogne stanju insolventnosti1030. Vezana je lahko na določene kazalce na
finančnih trgih oziroma na tržno ceno delnice banke izdajateljice, na kapitalske količnike
oziroma na računovodske indikatorje posamezne banke ali na diskrecijo regulatorja1031.
Ob nastopu sprožilnega dogodka pride torej do avtomatične konverzije hibridnega
instrumenta v delniški kapital. Z vidika imetnika instrumenta je tako konverzija prisilna.
Ta je poslej imetnik delnic in kot tak izpostavljen morebitnim prihodnjim (novim)
izgubam, po drugi strani pa seveda participira tudi pri morebitni rasti cene delnic na trgu
in delitvi dobičkov1032.
1029 A. Resti in A. Sironi, Risk management and shareholders' value in banking: From risk measurement models to capital allocation policies, The Wiley finance series, John Wiley & Sons Ltd., London 2007, citirano v P. Merc, op. cit. 1008, str. 36. 1030 P. Merc, op. cit. 1012. 1031 P. Merc, Potencialni kapital – nova oblika finančnih instrumentov hibridne narave in njihova umestitev v slovenski pravni red, Podjetje in delo, št. 8/2012. 1032 B. Rudolph, Die Einführung regulatorischen Krisenkapitals in Form von Contigent Convertible Bonds (CoCos), Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 21 vom 01.11.2010, str. 1152.
258
9.3.2. Hibridni instrumenti po CRR
V prejšnji ureditvi so se hibridni instrumenti lahko vključevali v najkvalitetnejšo
kategorijo bančnega kapitala (temeljni kapital), če so izpolnjevali vse bistvene lastnosti te
kategorije, ki jih je predpisoval ZBan-1 in specifične lastnosti, določene s Sklepom o
izračunu kapitala bank in hranilnic kot podzakonskim aktom Banke Slovenije.
Hibridni instrumenti temeljnega kapitala so v novi regulativi urejeni z unifikacijskimi
pravili CRR. Ena poglavitnih razlik v primerjavi s preteklo ureditvijo je, da po CRR
hibridnih instrumentov ni več mogoče uvrstiti v najkakovostnejši kapital (navadni
lastniški temeljni kapital), temveč »le« v manj kakovostni, čeprav še vedno temeljni
bančni kapital, torej v dodatni temeljni kapital.
V ta namen morajo hibridni instrumenti izpolnjevati vse karakteristike dodatnega
temeljnega kapitala iz prvega odstavka 52. člena CRR1033, sprožilni dogodek pa mora biti
določen v skladu s 54. členom CRR. Sprožilni dogodek tako nastopi, ko je količnik
navadnega lastniškega temeljnega kapitala banke nižji od katerekoli naslednje vrednosti:
(i) 5,125 % ali (ii) vrednosti, višje od 5,125 %, če tako določi banka in je navedena v
določbah, ki urejajo instrument. Poleg navedenega lahko banka v določbah, ki urejajo
instrument, določi še enega ali več dodatnih sprožilnih dogodkov. Banka mora v teh
določbah opredeliti tudi stopnjo konverzije in omejitev dovoljenega zneska konverzije ali
obseg, v katerem se bodo instrumenti konvertirali v instrumente navadnega lastniškega
temeljnega kapitala (prvi odstavek 54. člena CRR). S konverzijo hibridnega instrumenta
dodatnega temeljnega kapitala se v skladu z veljavnim računovodskim okvirom ustvarijo
postavke, ki se štejejo za postavke navadnega lastniškega temeljnega kapitala (drugi
odstavek 54. člena CRR). Banka mora ob nastopu sprožilnega dogodka o tem nemudoma
obvestiti pristojni organ (Banka Slovenije) in imetnike instrumentov (ki so predmet
konverzije) ter brez odlašanja, vendar najpozneje v enem mesecu, instrumente
konvertirati v instrumente navadnega lastniškega temeljnega kapitala (peti odstavek 54.
člena CRR).
1033 Gl. izvajanja pod točko 9.2.3..
259
9.3.3. Zamenljive obveznice kot pojavna oblika hibridnih instrumentov dodatnega
temeljnega kapitala in njihova konverzija v delnice banke prek pogojnega
povečanja osnovnega kapitala
Ker so hibridni instrumenti dodatnega temeljnega kapitala banke v osnovi dolžniški
instrumenti, so nedvomno lahko izdani tudi v pravni obliki zamenljivih obveznic. Vse
zahtevane lastnosti iz prvega odstavka 52. člena CRR, vključno z možnostjo in pogoji
konverzije (sprožilni dogodek, obseg konverzije, idr.), se kot sestavine obveznic
opredelijo na samih obveznicah1034. Vprašanje, ki se zastavlja, je, ali se konverzija
zamenljivih obveznic, ki predstavljajo instrumente dodatnega temeljnega kapitala banke,
v instrumente navadnega lastniškega temeljnega kapitala, lahko zagotovi z uporabo
instrumentarija pogojnega povečanja osnovnega kapitala.
V doktrini se izvedba konverzije prek pogojnega povečanja osnovnega kapitala
problematizira zaradi zaprtega kroga razlogov, iz katerih je po prvem odstavku 343. člena
ZGD-1 dopustno pogojno povečati osnovni kapital. Po prvi alinei prvega odstavka 343.
člena ZGD-1 je sicer pogojno povečanje namenjeno tudi uresničitvi pravic imetnikov
zamenljivih obveznic, vendar naj ta položaj vsebinsko ne bi »pokrival« konverzije
zamenljivih obveznic, ki predstavljajo hibridne instrumente bančnega kapitala. Namreč,
pri »navadnih« zamenljivih obveznicah do konverzije pride na pobudo imetnika
instrumenta, ko ta oceni, da je to zanj ekonomsko ugodno. Na drugi strani pa konverzija
hibridov bančnega kapitala ni v diskreciji imetnikov, pač pa se nanaša na obveznost
izdajatelja do konverzije v primeru nastopa vnaprej predvidenih okoliščin1035.
Drži, da je konverzija zamenljivih obveznic z zornega kota njihovih imetnikov v tem
primeru prisilna, vendar menimo, da to ni razlog, zaradi katerega instituta pogojnega
povečanja osnovnega kapitala ne bi bilo mogoče uporabiti. Določbe prve alinee prvega
odstavka 343. člena ZGD-1 namreč ne gre interpretirati ozko gramatikalno v smislu, da je
uporabljiva le, če konverzija/zamenjava predstavlja imetnikovo upravičenje. Odločilni
moment za uporabo te zakonske določbe in posledično celotnega mehanizma pogojnega
povečanja osnovnega kapitala je namreč zamenljivost/konvertibilnost zamenljive
obveznice, medtem ko je vprašanje, na čigavo iniciativo se konverzija odvije, s tega
vidika v ozadju.
1034 Prim. prvi in drugi odstavek 213. člena OZ, prvi odstavek 33. člena ZVP ter četrti, peti in sedmi odstavek 7. člena ZNVP-1. Prim. tudi izvajanja pod točkama 2.4.1.1. in 2.4.1.2.. 1035 P. Merc, op. cit. 1008, str. 69.
260
V nemški doktrini1036 ni dvoma, da je s pogojnim povečanjem osnovnega kapitala
mogoče podpreti tudi konverzijo t.i. obratnih obveznic (»umgekehrte Wandelanleihen«),
t.j. obveznic, kjer je pravica do konverzije pridržana družbi – izdajateljici obveznic1037, in
obveznic z obveznostjo zamenjave (»Pflichtwandelanleihen«), t.j. obveznic, ki se v
delnice konvertirajo obligatorno, bodisi ob izteku veljavnosti obveznice bodisi ob nastopu
vnaprej predvidenih dogodkov1038. Primer zamenljive obveznice, kjer je konverzija
obligatorna, je prav zamenljiva obveznica, izdana kot hibridni instrument dodatnega
temeljnega kapitala banke, saj se ob sprožilnem dogodku mora konvertirati ne glede na
voljo njenega imetnika1039.
Odgovor na gornje vprašanje je torej pritrdilen. Pogojno povečanje osnovnega kapitala se
lahko uporabi, in sicer ob smiselni (ne neposredni) uporabi prve alinee prvega odstavka
343. člena ZGD-1. Ker se konverzija zagotovi s povečanjem osnovnega kapitala,
zamenljive obveznice konvertirajo v delnice banke. Glede na to, da gre pri konverziji
hibridov po CRR za konverzijo v instrumente navadnega lastniškega temeljnega kapitala
banke, so delnice banke, ki se izdajo iz naslova pogojnega povečanja, lahko le navadne
delnice1040. Pri izvedbi pogojnega povečanja banka ni vezana na kvantitativno omejitev iz
določbe drugega odstavka 343. člena ZGD-1, saj je uporaba le-te izključena s specialno
normo devetega odstavka 28. člena ZBan-2. Prav tako tu ne gre za povečanje s stvarnim
vložkom, kajti po izrecni določbi 1. točke četrtega odstavka 28. člena ZBan-2 se izročitev
zamenljivih kapitalskih instrumentov, ki jih je izdala banka in ki izpolnjujejo pogoje v
skladu z določbami CRR, ne šteje kot stvarni vložek (ob pogoju, da so bili kapitalski
instrumenti vplačani v denarju).
1036 Namesto vseh gl. U. Hüffer/J. Koch, op. cit. 154, r. št. 9, str. 1281. 1037 Prim. izvajanja pod točko 2.4.1.8.. 1038 Prim. izvajanja pod točko 2.4.1.7.. To je spoznal tudi nemški zakonodajalec, saj § 192 AktG po uveljavitvi sprememb AktG v letu 2016 izrecno določa, da se osnovni kapital lahko pogojno poveča tudi zaradi uresničitve pravice do zamenjave (iz zamenljive obveznice), ki pripada družbi. Je pa takšna možnost po stališču teorije nesporno obstajala že prej. 1039 Prim. B. Rudolph, op. cit. 1010; D. Björk, CoCo-Bonds – attraktive Alternative im Anleihesegment, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, Nr. 02 vom 15.01.2014, str. 92. 1040 Prim. točko (h) (i) prvega odstavka 28. člena CRR.
261
10. SKLEPNE UGOTOVITVE, MISLI IN PREDLOGI
Zaključni del disertacije je razčlenjen na dve zaključeni celoti: (i) sinteza poglavitnih
ugotovitev obravnavane teme ter (ii) predlogi zakonskih sprememb in dopolnitev.
Ad (i): Zamenljive obveznice in obveznice z delniško nakupno opcijo so obveznice, ki
predstavljajo instrumente t.i. mezaninskega kapitala, kajti združujejo tako elemente
lastniškega kot dolžniškega kapitala. Temeljna značilnost obveznic te vrste je, da, poleg
običajnih pravic, značilnih za vsako obveznico (vračilo glavnice in plačilo pogodbenih
obresti), imetnikom dajejo upravičenje do pridobitve delnic družbe, ki je obveznice
izdala. To upravičenje se pri zamenljivih obveznicah udejanji po poti zamenjave
obveznice za delnice, pri obveznicah z delniško nakupno opcijo pa s »klasičnim« vpisom
delnic. Ker možnost pridobitve delnic s seboj prinaša tveganje razvodenitve kapitalske
udeležbe obstoječih delničarjev, je treba njihove interese primerno zavarovati. Slovenski
pravni red po zgledu na primerjalne korporacijske ureditve varstvo vzpostavlja na dveh
nivojih. Zaostruje pogoje za izdajo teh obveznic, saj sme poslovodstvo emisijo izvršiti le,
če s tem soglaša skupščina delničarjev, ter delničarjem zagotavlja prednostno pravico do
nakupa obveznic ob njihovi izdaji. Te varovalke so določene v 371. členu ZGD-1, ki
predstavlja implementacijo harmonizacijskih zahtev Direktive 2012/30/EU. Spoznanje,
da so tveganja za pravni položaj delničarjev, ki so povezana z izdajo mešanih obveznic,
pravzaprav identična tistim, ki so značilna za postopke povečanja osnovnega kapitala, je
razlog, zaradi katerega je ta materija urejena tudi na ravni evropskega prava družb.
Ena ključnih ugotovitev v zvezi z zamenljivimi obveznicami je, da njihova zamenjava za
delnice v pravnem pogledu nikakor ni menjalna pogodba v smislu določbe 528. člena OZ,
temveč zamenjava v resnici predstavlja uresničitev upravičenčevega oblikovalnega
upravičenja, ki ima značilnosti facultas alternativa (392. člen OZ). Gre za izjemno
pomembno spoznanje, ki je temelj za pravilno pravno opredelitev upravičenčeve
obveznosti vplačila vložka in s tem povezano pravilno uporabo pravnih pravil. O
zamenjavi lahko posledično govorimo kvečjemu z ekonomskega vidika.
Eden pomembnejših poudarkov v zvezi z obveznicami z delniško nakupno opcijo je, da
so lahko zasnovane tudi kot sestavljeni vrednostni papirji. V tem primeru je lahko
delniška opcija predmet samostojnih razpolag. Takšna konstrukcija pri zamenljivih
obveznicah odpade, kajti zamenjalno upravičenje je njen neločljiv sestavni del, ki ga
samostojno ni mogoče prenašati (prenaša se lahko le skupaj z zamenljivo obveznico).
262
Soglasje k izdaji obveznic skupščina poda s sklepom, za katerega zakon predpisuje
večino najmanj treh četrtin pri sklepanju zastopanega osnovnega kapitala. Pri tem lahko
gre bodisi za obvezujoči sklep, na podlagi katerega je poslovodstvo emisijo obveznic
zavezano opraviti (prvi odstavek 371. člena ZGD-1), bodisi pooblastitveni sklep, na
podlagi katerega je poslovodstvo emisijo obveznic le upravičeno, ne pa tudi dolžno
izvesti (drugi odstavek 371. člena ZGD-1). Čeprav tega zakon ne določa izrecno, ne more
biti dvoma, da so proceduralne zahteve v obeh primerih enake. Poleg postrožene
kapitalske večine, ki je določena z zakonom, mora biti za pravno učinkovitost sklepa
podano tudi soglasje vsakega razreda delnic ter izpolnjene druge zahteve, če tako določa
statut. Da predpisana kapitalska večina in možnost statutarnega urejanja dodatnih
postopkovnih predpostavk, dasiravno v (prvem odstavku 371. člena) ZGD-1 predvideni
le za obvezujoči skupščinski sklep, veljata tudi za pooblastitveni sklep, potrjuje zlasti
sistematična (umeščenost določbe drugega odstavka 371. člena ZGD-1), pa tudi logična
razlaga (pooblastilo poslovodstvu po drugem odstavku 371. člena ZGD-1 je le
alternativna oblika soglasja skupščine k izdaji obveznic) zakona. Takšno razlogovanje je
podprto tudi z določbami Direktive 2012/30/EU. Da bi bil v zvezi s tem na ravni
zakonskega besedila odpravljen sleherni dvom, se kot umestna kaže možnost posega v
določbo 371. člena ZGD-1, na način, da bi bilo iz nje jasno razvidno, da so postopkovne
zahteve za oba sklepa identične.
Nadaljnja pomembna ugotovitev disertacije je, da proceduralni okvir, ki ga očrtava 371.
člen ZGD-1, ni celovit. S sklepom skupščine o izdaji obveznic morajo namreč vselej
soglašati tudi imetniki prednostnih neglasovalnih delnic, v kolikor se zamenjalno oziroma
opcijsko upravičenje nanaša na prednostne delnice, ki bi imele glede razdelitve dobička
ali premoženja družbe prednost pred obstoječimi prednostnimi delnicami brez glasovalne
pravice ali bi bile z njimi izenačene. Povedano drugače, v postopku izdaje zamenljivih
obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo se smiselno uporabljajo tudi
določbe 316. člena ZGD-1, čeprav 371. člen ZGD-1 kot sedes materie postopkovnih
vprašanj nanje ne napotuje. Prav tako je, če naj obveznice vsebujejo upravičenje do
pridobitve vinkuliranih delnic, potrebno soglasje obstoječih delničarjev po drugem
odstavku 331. člena ZGD-1, pod pogojem, da so obstoječe delnice prosto prenosljive in
da prednostna pravica delničarjev ni izključena. Idejna podstat smiselne uporabe
navedenih zakonskih določb je, da že zgolj potencialna izdaja delnic iz naslova
(morebitne) uresničitve zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja, ki ga vsebujejo
zamenljive obveznice oziroma obveznice z delniško nakupno opcijo, narekuje potrebo po
263
posebnem varstvu delničarjev, ki ga te določbe odrejajo. Gre pravzaprav za notranjo
koherentnost sistema varovanja delničarjev. Namreč, če je že samo potencialna nevarnost
razvrednotenja članske udeležbe delničarjev, ki ga predstavlja izdaja obveznic, zadosten
razlog za to, da zakon delničarjem izrecno prizna prednostno pravico do njihovega
nakupa po vzoru na redno povečanje osnovnega kapitala (četrti odstavek 371. člena
ZGD-1), mora isti standard, torej potencialna nevarnost posegov v pravice delničarjev,
zadoščati tudi za varstvo po drugem odstavku 316. člena in drugem odstavku 331. člena
ZGD-1.
Ubeseditev zakona je nedodelana glede obveznosti registracije sklepa skupščine o izdaji
obveznic, saj 371. člen ZGD-1 pušča dvom o tem, ali je za vpis v register treba prijaviti
sklep skupščine ali (izvedbeni) sklep poslovodstva, in, če se v register vpisuje sklep
skupščine, ali se vpisuje le pooblastitveni ali tudi obvezujoči sklep. V disertaciji je bilo,
opirajoč se na določila Direktive 2012/30/EU in dognanja primerjalne korporacijske
literature, ugotovljeno, da je pravni akt, ki je predmet vpisa, sklep skupščine, in sicer tako
obvezujoči kot pooblastitveni. Zaradi nomotehnične izboljšave besedila 371. člena ZGD-
1 pa bi bila tudi v tej zvezi smotrna zakonodajna intervencija.
ZGD-1 predpisuje, da je poleg skupščinskega sklepa v register treba vpisati tudi izjavo o
izdaji obveznic. To je akt poslovodstva, v katerem poslovodstvo navede, da je z izdajo
obveznic izvršilo obvezujoči skupščinski sklep oziroma izkoristilo pooblastilo, dano s
pooblastitvenim skupščinskim sklepom, ter opiše bistvene značilnosti zamenjalnega
oziroma opcijskega upravičenja iz izdanih obveznic. Čeprav zakon navaja na sklepanje,
da se morata sklep skupščine in izjava o izdaji obveznic vselej registrirati sočasno, je
disertacija takšno sklepanje ovrgla. Istočasna registracija še zlasti ni mogoča v postopku s
pooblastitvenim sklepom skupščine, kjer bo praviloma prišlo do večjega (lahko tudi
večletnega) časovnega razmika med sprejetjem sklepa in izdajo obveznic. V tem položaju
bosta registrska vpisa nujno morala potekati ločeno.
Med obvezne sestavine sklepa skupščine o izdaji obveznic (obvezujočega in
pooblastitvenega) se med drugim uvršča opredelitev vsaj osnovnih značilnosti
zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja. Delničarjem je namreč treba omogočiti
kontrolo nad tem, kako je oblikovano tisto izmed nabora upravičenj iz obveznic, ki
predstavlja nevarnost za poseg v njihov članski položaj. Zato mora sklep obsegati vsaj
navedbo bodisi fiksnega menjalnega razmerja oziroma emisijskega zneska delnic bodisi
meril za njegov izračun. Na vse obvezne in morebitne fakultativne sestavine, ki jih v
sklepu določi skupščina, je poslovodstvo ob izdaji obveznic vezano. Sâmo sme določiti le
264
tiste fakultativne sestavine, ki jih sklep ne obsega, v kolikor z dolžno skrbno presojo
spozna, da je to potrebno.
Če sklepa skupščine ni ali je ničen oziroma izpodbojen, poslovodstvo pa obveznice kljub
temu izda, so obveznice veljavne. Zakonska zahteva po sprejetju veljavnega
skupščinskega sklepa je namreč omejitev poslovodstva za vodenje poslov, ki učinkuje le
v notranjem razmerju med poslovodstvom in družbo, ne pa tudi v razmerju do tretjih
oseb. O tem v doktrini ni dvoma. Bolj delikatno je v primeru izvedbe emisije obveznic
brez veljavne skupščinske odobritve vprašanje odškodninske odgovornosti poslovodstva.
Disertacija je pokazala, da je poslovodstvo, če družba zaradi izdaje obveznic, ki je ni
veljavno odobrila skupščina, utrpi škodo, to škodo družbi dolžno povrniti le, če pri
sprejetju odločitve o izdaji obveznic ni ravnalo v skladu s postulati pravila podjetniške
(poslovne) presoje. Tu gre v prvi vrsti za primere, ko v času sprejemanja takšne odločitve
zaradi kompleksnosti pravnega položaja ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ali je sprejeti
sklep skupščine morda ničen ali izpodbojen.
Z veljavnim sprejetjem skupščinskega sklepa je ustvarjena predpisana
korporacijskopravna podlaga za izdajo zamenljivih obveznic oziroma obveznic z delniško
nakupno opcijo. Za dovršitev emisije obveznic mora poslovodstvo sprejeti izvedbeni
sklep, z upravičenci skleniti zavezovalne pravne posle (pogodbe o izročitvi obveznic) ter
opraviti ustrezna razpolagalna dejanja. Če je zavezovalna ali razpolagalna podlaga
neveljavna, pravice iz obveznic ne nastanejo in pridobitelji ne postanejo njihovi zakoniti
imetniki, razen če so izpolnjeni pogoji dobroverne pridobitve.
Na podlagi četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 imajo delničarji prednostno pravico do
nakupa obveznic ob smiselni uporabi določbe 337. člena ZGD-1. Smiselno enako kot pri
rednem povečanju osnovnega kapitala je tudi pri izdaji obveznic treba razlikovati med
abstraktno prednostno pravico kot neločljivim delom kompleksa korporacijskih
upravičenj, ki jih obsega delnica, in konkretnim – obligacijskopravnim zahtevkom
delničarja, da družba z njim v sorazmerju z njegovim kapitalskim deležem sklene
ustrezno pogodbo o izročitvi obveznic kot podlago za njihovo pridobitev. Konkretni
zahtevek načeloma nastane v trenutku sprejetja sklepa skupščine o izdaji obveznic
oziroma sklepa poslovodstva, s katerim to izkoristi skupščinsko pooblastilo za emisijo
obveznic. Takšno razumevanje narekuje smiselna uporaba pravil o prednostni pravici do
vpisa novih delnic pri povečanju osnovnega kapitala. Vendarle v tej zvezi obstoji
pomembna distinkcija. Če povečanje osnovnega kapitala in izdaja delnic brez veljavnega
sklepa skupščine nista mogoča, je izdaja obveznic, ki jo poslovodstvo izvrši kljub
265
izostanku (kakršnekoli) skupščinske odobritve, veljavna. Zato mora v slednjem primeru
veljati, da nastanek konkretnega prednostnega upravičenja ni pogojen s sprejetjem
skupščinskega sklepa, kajti samo zaradi tega, ker poslovodstvo v emisijskem postopku
skupščine (protipravno) ni angažiralo, delničarjem prednostne pravice ni mogoče odreči.
Čeprav 371. člen ZGD-1 izrecno napotuje le na smiselno uporabo določb o prednostni
pravici do novih delnic pri povečanju osnovnega kapitala z vložki po določilih 337. člena
ZGD-1, v doktrini ni dvoma, da se smiselna uporaba razteza tudi na določbo 338. člena
ZGD-1. Ta določba je namreč namenjena varstvu prednostne pravice do vpisa novih
delnic. Logično je, da je zaradi tega, ker se delničarjem priznava pravica do prednostnega
nakupa obveznic s smiselno enako vsebino, kot je vsebina prednostne pravice do vpisa
novih delnic, treba zagotoviti, da se obe pravici tudi varujeta na smiselno enak način. Ne
glede na to bi bilo umestno poseči tudi v zakonsko besedilo, in sicer tako, da bi se v
določbo četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 izrecno vključilo odkazovanje na analogno
uporabo določbe 338. člena ZGD-1.
Prednostna pravica delničarjev do nakupa obveznic se lahko izključi, če so za to
izpolnjene zahtevane formalne in materialne predpostavke. Pomembno spoznanje
disertacije v tej zvezi je, da sme skupščina, ko se emisija obveznic vrši na podlagi
pooblastitvenega sklepa, odločitev o izključitvi prednostne pravice prepustiti
poslovodstvu, in da so za izključitev v tem primeru merodajni kriterij, ki veljajo pri
odobrenem kapitalu. To je izjemnega pomena za ohranitev temeljnega namena instituta
pooblastitve poslovodstva za izdajo obveznic, ki je v tem, da se družbi omogoči potrebno
fleksibilnost pri pridobivanju hibridnega kapitala. Zato je nujna smiselna uporaba določbe
drugega odstavka 354. člena ZGD-1, torej določbe, ki v okviru odobrenega kapitala
uzakonja možnost izključitve prednostne pravice s strani poslovodstva, kljub temu da
določba četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 nanjo ne napotuje. V nasprotnem primeru bi
tudi pri skupščinski pooblastitvi poslovodstva za izvedbo emisije o morebitni izključitvi
prednostne pravice smela odločiti le skupščina, kar bi v pomembnem delu izničilo smisel
pooblastitve. Poleg tega smiselno uporabo drugega odstavka 354. člena ZGD-1
utemeljuje tudi razlaga, oprta na relevantna določila Direktive 2012/30/EU. Glede na
navedeno se je v disertaciji potrdila prva raziskovalna teza. Ker smiselna uporaba
obravnavane določbe v zakonu ni predpisana, bi bila vsekakor na mestu dopolnitev
četrtega odstavka 371. člena ZGD-1 z vključitvijo ustrezne napotitvene določbe.
O pridobivanju in ponovnem odsvajanju »lastnih« obveznic s strani družbe izdajateljice
zakon ne določa ničesar. V disertaciji je izpostavljeno, da družba »lastnih« obveznic ne
266
more pridobivati originarno, da pa jih lahko pridobiva derivativno. Strogi pogoji, ki jih
ZGD-1 predpisuje za derivativno pridobivanje lastnih delnic, se tukaj ne uporabljajo niti
smiselno. Možnost načeloma neomejenega pridobivanja pa ne pomeni, da lahko družba
tudi izvršuje upravičenja iz »lastnih« obveznic. »Osnovnih« obvezniških upravičenj, torej
terjatve na plačilo glavnice in obresti, družba ne more uresničiti že zaradi tega, ker nihče
ne more terjati samega sebe, uresničitev zamenjalnega oziroma opcijskega upravičenja pa
ovira prepoved vpisovanja lastnih delnic iz prvega odstavka 229. člena ZGD-1.
Družba lahko pridobljene »lastne« obveznice poseduje poljubno dolgo, kajti roki, ki jih
prvi in drugi odstavek 250. člena ZGD-1 predpisujeta za odsvojitev lastnih delnic, tukaj
ne veljajo. Pri odsvajanju »lastnih« obveznic imajo delničarji prednostno pravico, tako
kot imajo prednostno pravico pri odsvajanju lastnih delnic. Poglavitni razlog je v tem, da
pravice iz »lastnih« obveznic v trenutku, ko jih družba odsvoji, ponovno »oživijo«. Kar
pomeni, da so za operacijo odsvojitve »lastnih« obveznic značilna identična tveganja kot
za samo izdajo obveznic. Ravno ta tveganja so razlog za to, da so delničarji v postopku
izdaje obveznic varovani z zakonsko prednostno pravico. Zato je varovanje delničarjev s
prednostno pravico potrebno tudi ob odsvojitvi »lastnih« obveznic. Ker pa veljavno
besedilo zakona prednostne pravice v tem primeru ne priznava izrecno, je rešitev treba
poiskati v analogni uporabi določbe osme alinee prvega odstavka 247. člena ZGD-1, in to
v delu, v katerem ta določba napotuje na smiselno uporabo določb o prednostni pravici
pri rednem povečanju osnovnega kapitala (337. člen ZGD-1). S tem je v disertaciji kot
točna potrjena tudi druga raziskovalna teza. V perspektivi pa je vsekakor treba razmisliti
o dopolnitvi 371. člena ZGD-1 na način, da bi se prednostna pravica delničarjev pri
odtujitvi »lastnih« obveznic izrecno uzakonila.
Korporacijskopravno varstvo vlagateljev v zamenljive obveznice oziroma obveznice z
delniško nakupno opcijo je, če izvzamemo dokaj natančno ureditev pogojnega povečanja
osnovnega kapitala kot instrumentarija za zagotovitev izvršljivosti zamenjalnega oziroma
opcijskega upravičenja, v ZGD-1 urejeno izrazito lapidarno. Zadržanost zakonodajalca do
celovitejšega urejanja tega področja je sicer v določeni meri opravičljiva, kajti pravno
razmerje med družbo in imetniki obveznic je (dokler imetnik upravičenja do pridobitve
delnic ne uresniči) pogodbeno razmerje. Varovanje imetnikov pred zanje negativnimi
posledicami korporacijskih ukrepov družbe zato v prvi vrsti sodi v polje dispozicije
pogodbenih strank.
Ne glede na to bi bili določeni zakonodajni posegi vsekakor na mestu. Najprej gre tu za
369. člen ZGD-1, ki vsebuje le zametke varovanja imetnikov obveznic pri povečanju
267
osnovnega kapitala iz sredstev družbe. Da bi ta določba dobila pravi smisel, bi bilo treba
po zgledu na tretji odstavek § 216 nemškega AktG v zakon vnesti varovalno določbo, po
kateri pogodbena razmerja družbe s tretjimi, ki so odvisna od kapitalskih razmerij, v
primeru povečanja osnovnega kapitala iz sredstev družbe ne bi bila prizadeta. Na ta način
bi bil osmišljen zlasti prvi stavek 369. člena ZGD-1, po katerem se pogojni kapital
poveča v enakem razmerju kot osnovni kapital. Z nomotehničnega vidika bi bilo
dopolnilno določbo v ZGD-1 najprimerneje umestiti kot nov tretji odstavek 367. člena, ki
v okviru povečanja osnovnega kapitala iz sredstev družbe ureja varstvo delničarjev in
tretjih oseb. Nadalje bi bilo varstvo imetnikov obveznic umestno izrecno kodificirati tudi
pri korporacijskem dejanju vključitve in pri operaciji izključitve manjšinskih delničarjev
(»Squeeze – out«). Pri vključitvi bi bilo potrebno predvideti smiselno enako varstvo, kot
ga ZGD-1 določa v primeru združitve, pri operaciji »Squeeze – out« pa varstvo z
izplačilom primerne denarne odpravnine v breme glavnega delničarja.
Upravičenje do pridobitve delnic, ki ga imetnikom dajejo zamenljive obveznice in
obveznice z delniško nakupno opcijo, za družbo pomeni obveznost, da delnice efektivno
zagotovi. Najprimernejši mehanizem za ta namen je pogojno povečanje osnovnega
kapitala, najprimernejši pa je zaradi tega, ker funkcionalno uravnoteži interese vseh
deležnikov - družbe, imetnikov obveznic in obstoječih delničarjev. Ta način povečanja
osnovnega kapitala je instrument, ki bistveno pripomore k učinkovitosti financiranja
delniške družbe z izdajo mešanih obveznic, kajti s sprejetjem in registracijo sklepa
skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala družba trgu pošlje jasen signal, da
je zavezo iz naslova zagotovitve delnic, inkorporirano v zamenjalno oziroma opcijsko
upravičenje, sposobna izpolniti. S tem lahko v večji meri računa na uspešno izvedbo
primarne emisije mešanih obveznic, kot tudi na ugodnejše pogoje financiranja v
primerjavi z izdajo »navadnih« obveznic (npr. v obliki ugodnejšega obrestovanja). Prav
jamstvo, da bodo delnice družbe prek uresničitve zamenjalnega/opcijskega upravičenja
zanesljivo lahko vpisali, če se bodo za to možnost odločili, je hkrati dejavnik, ki pri
pogojnem povečanju kapitala ustrezno zaščiti interese investitorjev v mešane obveznice.
To jim med drugim zagotavlja neobstoj prednostne pravice obstoječih delničarjev in
prepoved poznejših posegov skupščine v sklep o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala. Čeprav nimajo prednostne pravice, pa to ne pomeni, da so obstoječi delničarji
nezaščiteni. Najprej gre tu za dejstvo, da je neobstoj prednostne pravice do vpisa novih
delnic na nek način le navidezen, saj so interesi delničarjev v tej zvezi celovito zaščiteni
že s prednostnim upravičenjem do nakupa mešanih obveznic novih izdaj po četrtem
268
odstavku 371. člena ZGD-1. Preko slednjega lahko delničarji pravzaprav posredno
uveljavijo prednostno pravico do pridobitve »mladih« delnic iz naslova pogojnega
povečanja kapitala. V funkciji varovanja njihovih interesov pa so tudi druge kogentne
določbe zakona, npr. da je poslovodstvo ob izdaji delnic strogo vezano na namen
pogojnega povečanja, kot ga je v sklepu opredelila skupščina. Glede na navedeno se je v
disertaciji potrdila tudi tretja raziskovalna teza.
Sprejetje sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala ne predstavlja spremembe
statuta, razen če tako odloči skupščina. Pogojni kapital je namreč fakultativna, ne
obvezna sestavina statuta. Obseg pogojnega povečanja je omejen in lahko znaša največ
50 odstotkov osnovnega kapitala, ki obstaja med sklepanjem o pogojnem povečanju.
Sklep skupščine, ki kvantitativni omejitvi pogojnega povečanja nasprotuje, je ničen brez
možnosti konvalidacije. Če se na podlagi ničnega sklepa izdajo delnice, so tudi te nične.
Zaradi zaščite upravičenih pričakovanj imetnikov obveznic, da bodo delnice, ko se bodo
za to odločili, lahko vpisali, je z ničnostjo treba sankcionirati tudi kasnejši sklep
skupščine, ki bi bil v nasprotju s prejšnjim sklepom o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala. Ker takšna sankcija v aktualni različici ZGD-1 (za razliko od primerljive,
nemške ureditve) ni izrecno kodificirana, jo je potrebno izvajati iz določbe 3. alinee 390.
člena ZGD-1 (oškodovanje upnikov – imetnikov mešanih obveznic). Kljub temu bi bila
intervencija zakonodajalca v smeri dopolnitve 343. člena ZGD-1 z določitvijo izrecne
ničnostne sankcije za takšen sklep skupščine več kot le smiselna.
Ker je sklep skupščine imanenten proceduri pogojnega povečanja osnovnega kapitala,
mora skupščina, ko je razlog pogojnega povečanja zadovoljitev imetnikov zamenljivih
obveznic oziroma obveznic z delniško nakupno opcijo, sprejeti dva sklepa. To sproži
vprašanje razmerja med njima. V tej zvezi je še zlasti pomembna ugotovitev, da utegne
družba v položaju, ko skupščina sprejme sklep o izdaji obveznic in poslovodstvo emisijo
tudi dovrši, nato pa skupščina sklepa o pogojnem povečanju osnovnega kapitala ne
izglasuje, v razmerju do imetnikov obveznic zaradi nemožnosti zagotovitve delnic
odškodninsko odgovarjati. 371. člen ZGD-1 je namreč s tega vidika lex specialis v
razmerju do drugega odstavka 338. člena ZGD-1.
Ena od obveznih sestavin skupščinskega sklepa o pogojnem povečanju osnovnega
kapitala je opredelitev emisijskega zneska delnic/menjalnega razmerja ali meril za njegov
izračun. Ta element je tudi obvezna sestavina sklepa o izdaji obveznic. Zato v primeru,
ko skupščina najprej sprejme ta sklep, v kasnejšem sklepu o pogojnem povečanju kapitala
ni treba (ponovno) določati niti emisijskega zneska/menjalnega razmerja niti kriterijev za
269
njegov izračun, in obratno. Takšno alternativo bi bilo po vzoru na nemški AktG smotrno
izrecno vnesti tudi v besedilo ZGD-1.
Za izvedbo pogojnega povečanja osnovnega kapitala s stvarnimi vložki ZGD-1 določa
posebna pravila. V zvezi s tem je disertacija med drugim naslovila vprašanje, kako tem
pravilom zadostiti v situaciji, ko skupščina sprejme sklep o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala, ne da bi družba prej opravila emisijo obveznic. Ker v tem primeru
imetnikov obveznic med sklepanjem o pogojnem povečanju kapitala (še) ni, skupščina v
sklepu predmeta stvarnega vložka, osebe, ki ga prispeva, ter količine za vložek
zagotovljenih delnic po naravi stvari ne more opredeliti, prav tako pred registracijo sklepa
ni mogoče opraviti revizije in skleniti pogodb za pridobitev stvarnih vložkov, kot to
terjajo določila 345. in 346. člena ZGD-1. V disertaciji je bilo ugotovljeno, da je izhod iz
te zagate analogna uporaba določb o stvarnih vložkih pri odobrenem kapitalu, to je
določbe drugega odstavka 356. člena ZGD-1, ki za določitev navedenih elementov
pooblašča poslovodstvo. Res je sicer, da je v tem primeru vrednost stvarnih vložkov v
celoti izvzeta iz preventivne sodne kontrole, vendar to pri pogojnem povečanju
osnovnega kapitala zaradi specifične fiziognomije te oblike povečanja ni odločilno.
Garant spoštovanja načela zagotovitve kapitala je namreč pri pogojnem povečanju
dejansko vselej poslovodstvo, ne pa registrsko sodišče. Poslovodstvo je namreč tisto, ki
se mora v kritičnem trenutku izdaje delnic prepričati, da je njihova emisijska vrednost v
celoti »krita« z vrednostjo predmeta stvarnega vložka. Smiselna uporaba relevantnih
določb o stvarnih vložkih iz sklopa pravil o odobrenem kapitalu pa takšne garancijske
funkcije poslovodstva v ničemer ne prizadene. Glede na to se je kot točna potrdila tudi
četrta raziskovalna teza. Na mestu pa je tudi razmislek o ustreznih
spremembah/dopolnitvah ZGD-1.
Temeljna predpostavka za izdajo delnic iz naslova pogojnega povečanja osnovnega
kapitala je vpis sklepa skupščine v sodni register. Delnice, ki so izdane pred tem
presečnim trenutkom, so nične. V disertaciji je utemeljeno, da ničnostna sankcija ščiti
tako interese delničarjev kot tudi interese imetnikov mešanih obveznic. Če zaradi izdaje
ničnih delnic nastane škoda, so za povrnitev škode odgovorni »izdajatelji«, tj. fizične
osebe, ne sama družba. Namen zakona je namreč obvarovati družbo pred odškodninskimi
zahtevki v primeru prepovedanih izdaj delnic, zato družba ni odškodninski zavezanec niti
v primeru, ko so za takšno izdajo odgovorni njeni korporacijski zastopniki. Kot točna se
ja tako izkazala tudi šesta raziskovalna teza.
270
Disertacija je naslovila tudi vprašanje pravilne opredelitve razmerja med uveljavljanjem
ničnosti ali izpodbojnosti sklepa skupščine o pogojnem povečanju osnovnega kapitala po
določilih ZGD-1 in uveljavljanjem ničnosti vpisa izdaje delnic v sodni register po določbi
41. člena ZSReg. Najpomembnejše spoznanje v tej zvezi je, da pravnomočna ugotovitev
ničnosti oziroma razveljavitev sklepa skupščine ne odpravi tudi sklepa registrskega
sodišča o vpisu izdaje delnic. Ker bi bilo stanje, ko bi, kljub pravnomočni ugotovitvi
neveljavnosti sklepa skupščine vpis iz 352. člena ZGD-1 v registru ostal nedotaknjen,
zaradi funkcije sodnega registra nevzdržno, je s tožbo nujno potrebno obseči oba
zahtevka - ničnostni oziroma izpodbojni zahtevek zoper sklep skupščine in zahtevek na
ugotovitev ničnosti vpisa izdaje delnic. Hkratno uveljavljanje obeh zahtevkov v
pravdnem postopku je procesna predpostavka. To pa seveda ne velja v položaju, ko druga
registracija še ni bila opravljena. Takrat ničnostni zahtevek po 41. členu ZSReg že
pojmovno ne pride v poštev in zadošča zgolj uveljavljanje sodnega varstva zoper sklep
skupščine. Glede na to se kot pravilna izkaže tudi peta raziskovalna teza.
Zamenjalno oziroma opcijsko upravičenje se uresničuje s posebno pisno izjavo, ki je
usmerjena v sklenitev vpisne pogodbe kot (zavezovalne pravne) podlage za pridobitev
»mladih« delnic. Zakon izdajo delnic veže na dve predpostavki: - izdati jih je mogoče le
za namen, ki je opredeljen v sklepu o pogojnem povečanju osnovnega kapitala; - izdaja je
dopustna šele po plačilu celotnega emisijskega zneska. Varuh izpolnjenosti obeh
predpostavk je poslovodstvo. Ključna razlika med njima se pokaže v primeru njihovih
kršitev. Če namreč poslovodstvo delnice izda za drugačen namen, kot ga je določila
skupščina, so delnice nične, medtem ko so delnice, izdane pred njihovim polnim
plačilom, veljavne. Ničnostno sankcijo v primeru kršitve prve predpostavke narekujejo
trije bistveni razlogi. Prvič, dejanski stan izdaje delnic za »napačen« namen je vsebinsko
povsem soroden dejanskemu stanu izdaje delnic brez predhodne registracije sklepa
skupščine, v katerem so delnice nične po izrecni določbi 348. člena ZGD-1. Drugič,
ničnost je potrebna v cilju preprečevanja zlorab instituta pogojnega povečanja osnovnega
kapitala. In tretjič, zaščititi je treba upravičena pričakovanja imetnikov obveznic do
pridobitve novih delnic.
Za izravnavo vrednostne razlike med emisijskim zneskom zamenljivih obveznic,
namenjenih zamenjavi, in višjim najmanjšim emisijskim zneskom delnic, ki jih je treba
zanje zagotoviti, zakon ponuja dve alternativni možnosti, bodisi kritje z doplačili
imetnikov obveznic bodisi kritje v breme drugih rezerv iz dobička. V disertaciji je bila
preizkušena tudi morebitna uporabnost drugih bilančnih kategorij za ta namen.
271
Ugotovljeno je bilo, da zaradi stroge vezanosti na druge namene ni mogoče sproščati
vezanih (kapitalskih in zakonskih) rezerv niti rezerv za lastne delnice. Zaradi tega, ker o
njuni uporabi odloča skupščina, prav tako ni dovoljeno posegati po bilančnem in
prenesenem dobičku. Lahko pa se razlika krije v breme statutarnih rezerv, če to (izrecno)
dopušča statut. S tem v zvezi bi bila umestna tudi dopolnitev drugega odstavka 350. člena
ZGD-1 v smeri izrecne uzakonitve možnosti uporabe statutarnih rezerv.
Ureditev bančnega kapitala je bila v zadnjih letih v odgovor na finančno krizo na ravni
evropskega prava deležna korenitih sprememb. Najnovejše temeljijo na priporočilih
Basel III, ki so v evropski pravni red prenesena s CRR ter Direktivo CRD IV. Slednja je
bila v slovensko ureditev implementirana z novim ZBan-2.
Bančni kapital se deli na tri kategorije, navadni lastniški temeljni kapital, dodatni temeljni
kapital in dodatni kapital. Hibridni instrumenti so ena izmed kategorij kapitalskih
instrumentov, ki jih banke lahko vključijo v izračun regulatornega kapitala. Po novi
ureditvi jih ni več mogoče vključiti v najkvalitetnejšo sestavino kapitala (navadni
lastniški temeljni kapital), lahko pa se vštevajo v dodatni temeljni kapital, v kolikor imajo
vse značilnosti te kategorije kapitala, predpisane s CRR. Hibridni instrumenti ob nastopu
vnaprej določenega sprožilnega dogodka konvertirajo v instrumente navadnega
lastniškega temeljnega kapitala.
V disertaciji je bilo poudarjeno, da so hibridni instrumenti dodatnega temeljnega kapitala
banke lahko izdani tudi v pravni obliki zamenljivih obveznic. Vse zahtevane lastnosti
dodatnega temeljnega kapitala, vključno z možnostjo in pogoji konverzije (sprožilni
dogodek, obseg konverzije, idr.), se morajo kot sestavine obveznic opredeliti na samih
obveznicah. Disertacija je utemeljila stališče, da se njihova konverzija v navadne delnice
banke kot instrumente navadnega lastniškega temeljnega kapitala lahko izpelje tudi prek
pogojnega povečanja osnovnega kapitala.
***
Ad (ii): Predlogi sprememb in dopolnitev zakona:
a.) V tretjem odstavku 343. člena ZGD-1 se za besedilom »Sklep skupščine« doda
besedilo »o pogojnem povečanju osnovnega kapitala«.
Za tretjim odstavkom se doda nov četrti odstavek, ki se glasi:
272
» (4) Sklep skupščine, ki je sprejet v nasprotju s sklepom o pogojnem povečanju
osnovnega kapitala, je ničen.«.
Dosedanji četrti odstavek postane nov peti odstavek.
Obrazložitev: točke 7.3.1., 7.3.2. in 7.4.1. ter sklepne ugotovitve.
b.) V tretji alinei drugega odstavka 344. člena ZGD-1 se za besedo »izračuna« pika
nadomesti s podpičjem in doda besedilo: »pri pogojnem povečanju osnovnega
kapitala za namen iz prve alinee prvega odstavka prejšnjega člena se emisijski
znesek ali merila, po katerih se ta znesek izračuna, določijo v tem sklepu ali v sklepu
skupščine iz prvega ali drugega odstavka 371. člena tega zakona.«.
Obrazložitev: točki 3.2.8.1. in 7.7.2.2. ter sklepne ugotovitve.
c.) V 345. členu ZGD-1 se za četrtim odstavkom doda nov peti odstavek, ki se glasi:
»(5) V kolikor podatkov iz prvega stavka prvega odstavka tega člena v sklepu o
pogojnem povečanju osnovnega kapitala ni mogoče določiti, jih določi poslovodstvo
ob izdaji delnic, pri čemer se smiselno uporablja določba drugega odstavka 356.
člena tega zakona.«
Obrazložitev: točki 7.8.3.2.1. in 7.8.3.2.2. ter sklepne ugotovitve.
č.) V 346. členu ZGD-1 se za drugim odstavkom doda nov tretji odstavek, ki se glasi:
»(3) V primeru iz petega odstavka 345. člena tega zakona se dokumenti iz prve alinee
prejšnjega odstavka priložijo prijavi izdaje delnic iz 352. člena tega zakona.«
Dosedanji tretji odstavek postane nov četrti odstavek.
Obrazložitev: točki 7.8.3.2.1. in 7.8.3.2.2. ter sklepne ugotovitve.
d.) V drugem odstavku 350. člena ZGD-1 se za besedilom »drugih rezerv iz dobička«
črta vejica in doda besedilo »ali statutarnih rezerv,«.
Obrazložitev: točka 8.3.4.3. ter sklepne ugotovitve.
e.) V 367. členu ZGD-1 se za drugim odstavkom doda nov tretji odstavek, ki se glasi:
273
»(3) Povečanje osnovnega kapitala ne sme prizadeti pravic tretjih iz pogodbenih
razmerij z družbo, ki so odvisna od kapitalskih razmerij v družbi.«.
Obrazložitev: točka 5.3.1.2. ter sklepne ugotovitve.
f.) 371. člen ZGD-1 se spremeni tako, da se glasi:
»371. člen
(vrste in izdaja obveznic)
(1) Obveznice, s katerimi se imetnikom zagotovi pravica do zamenjave z delnicami
(zamenljive obveznice) ali pravica do prednostnega nakupa delnic in obveznice, s
katerimi se pravice imetnikov obveznic povezujejo z dividendami delničarjev
(dividendne obveznice), se lahko izdajo le na podlagi sklepa skupščine.
(2) Skupščina lahko za izdajo obveznic iz prejšnjega odstavka pooblasti
poslovodstvo. Pooblastilo se lahko da za največ pet let.
(3) Za veljavnost sklepa skupščine iz prvega in drugega odstavka tega člena je
potrebna večina najmanj treh četrtin pri sklepanju zastopanega osnovnega kapitala.
Statut lahko določi drugačno kapitalsko večino in druge zahteve ter soglasje v skladu
z določbo tretjega odstavka 333. člena tega zakona.
(4) Poslovodstvo in predsednik nadzornega sveta morata sklep skupščine iz prvega in
drugega odstavka tega člena ter izjavo o izdaji obveznic iz prvega odstavka tega
člena prijaviti za vpis v register. Obvestilo o sklepu in izjavi se objavi.
(5) Določbe prvega in tretjega odstavka tega člena se smiselno uporabljajo za
zagotovitev posebnih pravic do udeležbe pri dobičku.
(6) Delničarji družbe imajo prednostno pravico do nakupa obveznic iz prvega
odstavka tega člena, pri čemer se smiselno uporabljajo določbe 337., 338. in
drugega odstavka 354. člena tega zakona.
(7) Določbe 337. člena tega zakona se smiselno uporabljajo tudi v primeru, da
obveznice iz prvega odstavka tega člena odsvaja družba, ki jih je izdala.«.
Obrazložitev: točke 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3., 3.2.6., 3.2.7.1., 3.4.5., 3.4.6.1. in 4.3.1. ter sklepne
ugotovitve.
g.) Za 388. členom ZGD-1 se doda nov 388.a člen, ki se glasi:
274
»388.a člen
(varstvo imetnikov posebnih pravic)
Z vpisom sklepa o prenosu delnic v register imetniki zamenljivih obveznic in
obveznic s pravico do prednostnega nakupa delnic pravic do pridobitve delnic iz
naslova teh obveznic ne morejo več uveljavljati. Imetniki teh obveznic imajo v tem
primeru pravico do plačila primerne denarne odpravnine ob smiselni uporabi določb
tega pododdelka.«.
Obrazložitev: točka 5.3.5. ter sklepne ugotovitve.
h.) Za 558. členom ZGD-1 se doda nov 558.a člen, ki se glasi:
»558.a člen
(varstvo imetnikov posebnih pravic)
Z vpisom vključitve v register imetniki zamenljivih obveznic in obveznic s pravico do
prednostnega nakupa delnic pravic do pridobitve delnic vključene družbe iz naslova
teh obveznic ne morejo več uveljavljati. Imetnikom teh obveznic je v tem primeru
treba bodisi zagotoviti enakovredne pravice do pridobitve delnic glavne družbe
bodisi izplačati denarno plačilo, pri čemer se smiselno uporabljajo določbe 593.
člena tega zakona.«
Obrazložitev: točka 5.3.3. ter sklepne ugotovitve.
275
11. LITERATURA IN VIRI
Monografije, komentarji, učbeniki, priročniki, doktorske disertacije in magistrske
naloge
BARBIĆ, J., Pravo društava, Knjiga prva, Opći dio, »Organizator«, Zagreb 1999.
BARBIĆ, J., Pravo društava, Knjiga druga, Društva kapitala, Drugo, dopunjeno izdanje,
»Organizator«, Zagreb 2001.
BARZ, C. H., KLUG, U. in drugi, Aktiengesetz Grosskommentar, Dritter Band, De
Gruyter, Berlin, New York, 1973.
BOLTIN, T. (ur.), Vzorci aktov gospodarskih družb po novem ZGD-1, Vzorci družbenih
pogodb, sklepov, zapisnikov, potrdil, poročil…za sestavljanje, dopolnjevanje in
spreminjanje aktov, Založba Legat, Ljubljana 2007.
BRATINA, B., JOVANOVIČ, D., DRNOVŠEK, G., RADOLIČ, B. in BRATINA, M.,
D.D. – delniška družba s komentarjem, vzorci aktov za njeno delovanje, Založniško
podjetje De Vesta, Maribor 2008.
BRATINA, B., JOVANOVIČ, D., PODGORELEC, P. in PRIMEC, A., Gospodarsko
statusno pravo, Planet GV, Ljubljana 2007.
BÜRGERS, T., KÖRBER, T. in drugi, Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, C. F.
Müller Verlag, Heidelberg 2008.
CLAUSSEN, C. P., GEILEN, G. in drugi, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Zweite
Auflage, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München 1995.
DINE, J., KOUTSIAS, M. in BLECHER, M., Company Law in the New Europe, The EU
Acquis, Comparative Methodology and Model Law, Edward Elgar Publishing Limited,
2007.
DRNOVŠEK, G., Varstvo delničarjev in upnikov pri spremembah osnovnega kapitala
delniške družbe, Doktorska disertacija, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor
2015.
DRNOVŠEK, G., Varstvo delničarjev in upnikov pri spremembah osnovnega kapitala
delniške družbe, Dispozicija doktorske disertacije, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta
(neobjavljeno).
GOETTE, W., HABERSACK, M. in drugi, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz,
Band 4, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck/Verlag Franz Vahlen, München 2011.
276
GRIGOLEIT, C. H. in drugi, Aktiengesetz Kommentar, Verlag C.H. Beck, München
2013.
GRILC, P. in JUHART, M., Pravo vrednostnih papirjev, Gospodarski vestnik, Ljubljana
1996.
HABERSACK, M., Europäisches Gesellschaftsrecht, Einführung für Studim und Praxis,
3. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2006.
HAPP, W., BRUNKHORST, H., in ZIMMERMANN, N., Aktienrecht, Handbuch –
Mustertexte – Kommentar, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München,
1995.
HOFFMANN-BECKING, M. in drugi, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts,
Band 4. Aktiengesellschaft, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1988.
HOPT, K. J., BAUMBACH, A. in DUDEN, K., Handelsgesetzbuch, mit GmbH & Co.,
Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Handelsklauseln, Bank-und
Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), Band 9, 28., neubearbeitete und erweiterte
Auflage, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1989.
HOPT, K. J., WIEDEMANN, H. in drugi, AktG Groβkommentar, 4. neubearbeitete
Auflage, 6. Lieferung, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1996.
HÖLTERS, W., DEILMANN, B. in drugi, Aktiengesetz Kommentar, Verlag C.H. Beck,
Verlag Vahlen, München 2011.
HÜFFER, U., Aktiengesetz, 7., neuarbeitete Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2006.
HÜFFER, U./KOCH, J., Aktiengesetz, 11. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2014.
HÜFFER, U./KOCH, J., Aktiengesetz, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2016.
IVANJKO, Š. in KOCBEK, M., Pravo družb, Statusno gospodarsko pravo, Druga,
spremenjena in dopolnjena izdaja, Založba ČZ Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana
1996.
IVANJKO, Š. in KOCBEK, M., Korporacijsko pravo, Pravni položaj gospodarskih
subjektov, GV Založba, Ljubljana 2003.
IVANJKO, Š., KOCBEK, M., in PRELIČ, S., Korporacijsko pravo, Pravni položaj
gospodarskih subjektov, Druga, dopolnjena in predelana izdaja, GV Založba, Ljubljana
2009.
JOVANOVIČ, D., Osnovni kapital in varstvo upnikov ter družbenikov, Doktorska
disertacija, Pravni fakultet Sveučilišta u Zagrebu, Zagreb 2006.
JUHART, M., PLAVŠAK, N. (urednika) in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem,
1. knjiga, GV založba, Ljubljana 2003.
277
JUHART, M., PLAVŠAK, N. (urednika) in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem,
2. knjiga, GV založba, Ljubljana 2003.
JUHART, M., PLAVŠAK, N. (urednika) in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem,
4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004.
JUHART, M., TRATNIK, M., VRENČUR, R. (uredniki) in drugi, Stvarnopravni zakonik
(SPZ) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009.
KILIAN, W., Europäisches Wirtschaftsrecht, EG-Wirtschaftsrecht und Bezüge zum
deutschen Recht, Ein Studienbuch, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München
1996.
KNAUS, M., Pravo gospodarskih družb, Slovensko – nemško, Uradni list Republike
Slovenije, WUV Universitätsverlag, Dunaj, Ljubljana 2002.
KOCBEK, M., Delnice in delniška družba, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1995.
KOCBEK, M. (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1),
1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006.
KOCBEK, M. (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1),
2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2007.
KOCBEK, M. (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1),
3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2007.
KOCBEK, M. (ur.) in drugi, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga,
dopolnjena izdaja z novelami ZGD-1A do ZGD-1H, 2. knjiga, Ius Software, GV Založba,
Ljubljana 2014.
KOCBEK, M., IVANJKO, Š. in BRATINA, B., Nadzorni sveti v delniških družbah in
družbah z omejeno odgovornostjo, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1998.
KOCBEK, M., PLAVŠAK, N. in PŠENIČNIK, D., Zakona o prevzemih (ZPre-1),
Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2006.
KOCBEK, M. in PRELIČ, S., Zakon o gospodarskih družbah ZGD-1 z novelama ZGD-
1A in ZGD-1B, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2008.
KOCBEK, M. in PRELIČ, S., Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1) z novelo ZGD-
1C, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2009.
KOCBEK, M. in PRELIČ, S., Zakon o gospodarskih družbah ZGD-1 z novelama ZGD-
1D do ZGD-1G, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2012.
LUTTER, M., WINTER, M. in drugi, Umwandlungsgesetz Kommentar, Band I, 3. neu
bearbeitete und erweiterte Auflage, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 2004.
278
MANZ, G., MAYER, B. in SCHRÖDER, A., Die Aktiengesellschaft, Umfassende
Erläuterungen, Beispiele und Musterformulare für die Rechtspraxis, 6., ergänzte und
aktualisierte Auflage, Haufe Mediengruppe, Freiburg, München, Berlin 2010.
MARSCH-BARNER, R., SCHÄFER A. F. in drugi, Handbuch börsennotierte AG,
Aktien – und Kapitalmarktrecht, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2005.
MERC, P., Korporacijskopravni vidiki novih oblik povečanja osnovnega kapitala bank z
namenom zagotavljanja kapitalske ustreznosti, Magistrska naloga, Univerza v Mariboru,
Pravna fakulteta, Maribor 2012.
MÖLLER, M., Rückerwerb eigener Aktien, Der Rückerwerb eigener Aktien ohne
positive gesetzliche Zweckvorgabe, RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH – Köln.
MOŽINA, D., Kršitev pogodbe, GV Založba, Ljubljana 2003.
PAVČNIK, M., Argumentacija v pravu, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, Pravna
fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana 2004.
PAVČNIK, M., Argumentacija v pravu, 3., spremenjena in dopolnjena izdaja, GV
Založba, Ljubljana 2013.
PAVČNIK, M. Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, 5., pregledana in
dopolnjena izdaja, Ius Software, GV Založba, Ljubljana 2015.
PLAVŠAK, N., Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in
prisilnem prenehanju (ZFPPIPP), Razširjena uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana
2008.
PLAVŠAK, N., Zakon o nematerializiranih vrednostnih papirjih (ZNVP) s komentarjem,
Gospodarski vestnik, Ljubljana 1999.
PLAVŠAK, N., Zakon o sodnem registru (ZSReg), Uvodna pojasnila, GV Založba,
Ljubljana 2007.
PRELIČ, S., Korporacijskopravni in obligacijskopravni vidiki hibridnih vrednostnih
papirjev, magistrska naloga, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 1998.
PRELIČ, S., Materialno statusno preoblikovanje, Zaščita interesov upnikov in imetnikov
deležev kapitalskih družb pred tveganji združevanja in delitev, GV Založba, Ljubljana
2005.
PRELIČ, S. in PROSTOR, J., Evropska delniška družba, GV Založba, Ljubljana 2009.
PRELIČ, S., ZABEL, B., IVANJKO, Š., PODGORELEC, P. in KOBAL, A., Družba z
omejeno odgovornostjo, GV Založba, Ljubljana 2009.
RAINER, L., PFISTERER B., GERBER, O. in drugi, Beck'sches Formularbuch
Aktienrecht, Verlag C. H. Beck, München 2005.
279
RAISER, T. in VEIL, R., Recht der Kapitalgesellschaften, 5. neuarbeitete und erweiterte
Auflage, Verlag Franz Vahlen München 2010.
SAMEC, N., Izdaja in realizacija delniških opcij, obligacijski, korporacijski in davčni
vidiki, doktorska disertacija, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 2009.
SAMEC, N., Delniške opcije, Obligacijski, korporacijski, delovnopravni, insiderski,
bilančni in davčni vidiki, GV Založba, Ljubljana 2009.
SCHMIDT, K., LUTTER, M. in drugi, Aktiengesetz Kommentar, II. Band, Verlag Dr.
Otto Schmidt, Köln 2008.
SCHÜPPEN, M., SCHAUB, B. in drugi, Münchener Anwalts Handbuch Aktienrecht, 2.
überarbeitete und aktualisierte Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2010.
SPINDLER, G., STILZ, E. in drugi, Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, Verlag C.H.
Beck, München 2007.
TRATNIK, M., VRENČUR, R. in ŠLAMBERGER, M., Zavarovanje plačil, s primeri
pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za
nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010.
UDE, L., GALIČ, A. (urednika) in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1.
knjiga, Založba Uradni list, GV Založba, Ljubljana 2005.
UDE, L., GALIČ, A. (urednika) in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2.
knjiga, Založba Uradni list, GV Založba, Ljubljana 2006.
VONČINA, J., Zmanjšanje osnovnega kapitala z umikom delnic ter varstvo upnikov in
delničarjev, magistrska naloga, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 2014.
VRENČUR, R., Moderne oblike zavarovanja plačil z obrazci pogodb, klavzul, predlogov
in sodno prakso, GV Založba, Ljubljana 2005.
WACHTER, T. in drugi, AktG, Kommentar zum Aktiengesetz, 1. Auflage, RWS Verlag
Kommunikationsforum GmbH, Köln 2012.
Članki, razprave, študije
AHLIN – DOLJAK, S., Actio pro socio v slovenskem pravu (2.), Pravna praksa, št. 40-
41/2014.
ALFES, H., Aktienrechtsnovelle 2016 tritt in Kraft, objavljeno na
https://www.noerr.com/de/newsroom/News/aktienrechtsnovelle-2016-tritt-in-kraft.aspx.
ANDERS, D. in von LIVONIUS, H., Wandelanleihen als Instrument der
Kapitalmarktfinanzierung, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 06 vom 15.03.2010.
280
BADER, G. H., Contingent Convertible, Wandelanleihe und Pflichtwandelanleihe im
Aktienrecht, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für
deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft
13-14/2014.
BANCEL, F. in USHA R.M., Why do European Firms Issue Convertible Debt?,
European Financial Management, Vol. 10, No. 2, 2004.
BEILNER, T. in WEBER, C., Ein Fall für Zwei, Die Bank, Heft 09/2009.
BELIČ, D., Povečanje osnovnega kapitala d.d. z izdajo novih delnic, Pravna praksa, št.
6/2005.
BJÖRK, D., CoCo-Bonds – attraktive Alternative im Anleihesegment, Zeitschrift für das
gesamte Kreditwesen, Nr. 02 vom 15.01.2014.
BRANISELJ, S., KORITNIK, M. in MERC, P., Zagotavljanje kapitalske ustreznosti
evropskih bank v luči nove regulative, Bančni vestnik, št. 11/2012.
BRATINA, B. in JOVANOVIČ, D., Pojem in ratio instituta iztisnitve, Podjetje in delo,
št. 1/2008.
BRATINA, B., Sklic in vodenje skupščine d.d., Pravna praksa, št. 19/2003.
BREITKREUZ, R. in VOLLMAR, J., Contigent Convertible Bonds zur
Krisenprävention, Eigenmittelvorschriften des E-BankG zur Begrenzung der Too-Big-to-
Fail-Problematik in der Schweiz, Der Schweizer Treuhänder 2011/3.
DEŽMAN, A., Način določitve emisijskega zneska novih delnic pri povečanju osnovnega
kapitala delniške družbe z vložki, Pravna praksa, št. 12/2011.
DEŽMAN, A., Razvoj užitniške pravice na nemškem pravnem področju, Podjetje in delo,
št. 3-4/2007.
DEŽMAN, A., Temeljno o užitniških pravicah, Podjetje in delo, št. 3-4/2005.
DOLENC, M., Nekatera aktualna vprašanja poslovne odškodninske odgovornosti,
Pravosodni bilten, št. 1/2017.
DOLES, J., Nova evropska bančna zakonodaja, Bančni vestnik, št. 10/2013.
DREV, A., Vrnitev prepovedanih plačil, Podjetje in delo, št. 5/2008.
DRNOVŠEK, G., Ali ZGD-1 utesnjuje možnost financiranja s prednostnimi delnicami,
Razmišljanja ob sodbi Vrhovnega sodišča RS, Podjetje in delo, št. 3-4/2013.
DRNOVŠEK, G., Bistvene novosti novele Zakona o nematerializiranih vrednostnih
papirjih, Zbornik Gospodarski subjekti na trgu – posodobitev gospodarskega prava,
Petnajsto posvetovanje o aktualni problematiki s področja gospodarskega prava, Portorož
2007.
281
DRNOVŠEK, G., Dokapitalizacija brez emisijskega zneska, Podjetje in delo, št. 8/2016.
DRNOVŠEK, G., Izključitev prednostne pravice pri odobrenem kapitalu in posebnosti v
zvezi z izpodbojnostjo sklepa skupščine, Podjetje in delo, št. 5/2016.
DRNOVŠEK, G., Kosovne delnice in povečanje osnovnega kapitala, Pravna praksa, št.
12/2014.
DRNOVŠEK, G., Prepoved vpisa in prevzema lastnih delnic pri povečanje osnovnega
kapitala, Odvetnik, št. 66/2014.
DRNOVŠEK, G., Prednostne delnice brez glasovalne pravice in vinkulirane delnice pri
sklepanju o rednem povečanju osnovnega kapitala, Podjetje in delo, št. 1/2014.
DRNOVŠEK, G., Redno zmanjšanje osnovnega kapitala delniške družbe, namen, znesek,
izplačilna zapora in oblika izločenega premoženja, Podjetje in delo, št. 5/2013.
DRNOVŠEK, G., Statutarno urejanje zasedanja skupščine po noveli ZGD-1C, Podjetje in
delo, št. 5/2009.
DRNOVŠEK, G., Zakonski rezervni sklad delniške družbe, Podjetje in delo, št. 8/2010.
DRNOVŠEK, K., Institut spremenjenih okoliščin v novejši sodni praksi, Podjetje in delo,
št. 8/2016.
DRINHAUSEN, F. in KEINATH, A., Nutzung eines bedingten Kapitals bei Ausgabe von
Wandelschuldverschreibungen gegen Sachleistung, Betriebs Berater, Heft 29/2011.
DRINHAUSEN, F. in HAMANN, U., Gestaltungsmöglichkeiten der Preisfindung bei der
Bezugsemission von Wandelschuldverschreibungen, Finanz Betrieb, Heft 9 vom
1.9.2004.
DRYGALA, T., Wandelanleihen mit Wandlungsrecht des Anleiheschuldners nach dem
Entwurf für Aktienrechtsnovelle 2011, WM, Zeitschrift für Wirtschafts – und Bankrecht,
Heft 35/2011.
EISELE, W. in KNOBLOCH A. P., Strukturierte Anleihen und Bilanzrechtsauslegung,
Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung, Dezember 2003.
FISCH, K., Betriebliche Altersversorge und Wandelanleihe: Timing – Dynamik als
Erfolgsgeheimnis, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, Nr. 03 vom 01.02.2003.
FRIEDL, J.M., Der Tausch von Anleihen in Aktien, Betriebs Berater, Heft 18/2012.
GOTTHARDT, E. J., in KRENGEL, M., Der actus contrarius im Aktienrecht am Beispiel
der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für
das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens
– und Kapitalmarktrecht, Heft 7/2017.
282
GRIEMLA, S., Steuerbilanzielle Behandlung des Ausgabeaufschlags einer
Optionsanleihe beim Emittenten, FR – Finanz-Rundschau 11/2005.
HARBARTH, S., FREIHERR von PLETTENBERG, H., Aktienrechtsnovelle 2016:
Punktuelle Fortentwicklung des Aktienrechts, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das
gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens –
und Kapitalmarktrecht, Heft 5/2016.
HASSELBACH, K. in EBBINGHAUS, F., Anwendung der Business Judgement Rule bei
unklarer Rechtslage, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für
deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft
24/2014.
HENZE, H., Bezugsrechtausschluss beim genehmigten Kapital: Folgen unterlassener
Berichterstattung durch den Vorstand, Der Aufsichtsrat, Nr. 11 vom 15.11.2011.
HENZE, H., Zeitablauf bedingter Kapitalerhöhung: Satzungsänderung durch den
Aufsichtsrat?, Der Aufsichtsrat Nr. 2 vom 15.12.2014.
HERZIG, N. in JOISTEN, C., Körperschaftsteuerliche Behandlung des Rückkaufs von
Wandelanleihen, Der Betrieb, Heft 18 vom 3.5.2013.
HOLLE, M. P., Die Binnenhaftung des Vorstands bei unklarer Rechtslage, Die
Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches
und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 8/2016.
JEMC, A., Pooblastilo upravi za izdajo hibridnih vrednostnih papirjev, Podjetje in delo,
št, 1/2005.
JOVANOVIČ, D., Hibridni vrednostni papirji in kapitalske rezerve, Podjetje in delo, št.
2/2002.
JOVANOVIČ, D., Sprememba druge (kapitalske) direktive EU, Pravna praksa, št.
11/2007.
JOVANOVIČ, D., Unifikacija in harmonizacija prava družb v Evropski uniji, Podjetje in
delo, št. 2/1998.
JURGEC, L., Izpodbijanje sklepa o povečanju osnovnega kapitala, Podjetje in delo, št.
2/2016.
JURGEC, L., Razveljavitev sklepa skupščine delniške družbe zaradi splošnih izpodbojnih
razlogov, Podjetje in delo, št. 1/2016.
JUS, M., Instrumenti financiranja in konvergenca trgov, Podjetje in delo, št. 6-7/2012.
KAROLLUS, M., Zur Auslegung der Höchstgrenzen für bedingtes Kapital gemäβ § 159
Abs 4 AktG, Berücksichtigung eines endgültigen Wegfalls der Umtausch – oder
283
Bezugsrechte aus einem früheren bedingten Kapital?, Wirtschaftsrechtliche Blätter 23,
2009.
KERIN, M., Omejitve zastopniških upravičenj v gospodarskih družbah s poudarkom na
d.o.o., Pravna praksa, št. 6-7/2012.
KEŽMAH, U., Procesni vidiki uveljavljanja ničnosti po ZGD in ZSReg, Podjetje in delo,
št. 5/2003.
KIEFNER, A. in SEIBEL, V., Reichweite und Grenzen des Wertverwässerungsschutzes
nach § 255 Abs. 2 AktG, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte
Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und
Kapitalmarktrecht, Heft 9/2016.
KLEIN, S., Die Rechtsstellung der Emissionsbank bei der Aktien- und
Wandelanleiheemission und ihre Auswirkung auf die Unterpariemission nach § 199 Abs.
2 Satz 1 AktG, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für
deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft
12/2017.
KOCBEK, M., Hibridni vrednostni papirji in osnovni kapital delniške družbe, Podjetje in
delo, št. 5-6/1994.
KOCBEK, M., Izdaja delnic pri sukcesivni ustanovitvi delniške družbe in pri povečanju
osnovnega kapitala delniške družbe, Podjetje in delo, št. 3/1994.
KOCBEK, M., Odobreni kapital in pooblastilo za izdajo hibridnih vrednostnih papirjev
(odobreni pogojni kapital), Podjetje in delo, št. 5/2000.
KOCBEK, M., Pokrivanje izgube z zmanjšanjem osnovnega kapitala, Podjetje in delo, št.
8/2002.
KOCBEK, M., Pridobivanje in odsvajanje lastnih delnic in poslovnih deležev – viri in
pravni postopki, Podjetje in delo, št. 6-7/2000.
KOCBEK, M., Razredi delnic in prednostne delnice, Podjetje in delo, št. 1/2015.
KOCBEK, M., Sklepanju o povečanju osnovnega kapitala d.d. – izdaja novih delnic,
Podjetje in delo, št. 5/2001.
KOCBEK, M., Sprejete so spremembe druge, kapitalske direktive ES, s področja prava
gospodarskih družb – poenostavitve pri kapitalskih vprašanjih delniških družb, Podjetje
in delo, št. 8/2006.
KOCBEK, M., Statutarne rezerve delniške družbe, Podjetje in delo, št. 1/2017.
KOCBEK, M., Uporaba čistega in bilančnega dobička, kritje izgube in izplačila
delničarjem po noveli ZGD-F, Podjetje in delo, št. 2/2002.
284
KOCBEK, M., Upravljavske strukture kapitalskih družb in njihov vpliv na razmerje med
lastniki, nadzorniki in poslovodstvom, Podjetje in delo, št. 6-7/2011.
KOCBEK, M., Upravljalska upravičenja delnic brez glasovalne pravice, Podjetje in delo,
št. 1/2006.
KOCBEK, M., Usklajevanje ZGD-1 s spremembami druge kapitalske direktive – lastne
delnice, fiktivni posli, stvarni vložki in varstvo upnikov, Podjetje in delo, št. 7/2008.
KOCBEK, M., Vpis delnic, vpisnice in vpisne pogodbe, Pravna praksa, št. 22/1998.
KOCH, J., Kapitalerhöhungen »unter Wert« als Anwendungsfall des § 216 Abs. 3 AktG?,
Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches,
europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 1-2/2017.
KOHL, T. in MEYER, M., Die Bilanzierung von Anleihen und Schuldscheindarlehen,
Corporate Finance Biz, Heft 3 vom 8.4.2013.
KONTARŠČAK, A. K., Prenovljena ureditev sklica skupščine delniške družbe, Pravna
praksa, št. 36/2009.
KORITNIK, M., Nadaljnje reforme zahtev glede bančnega kapitala, Bančni vestnik, št. 1-
2/2015.
KORITNIK, M., Predlog novega režima EU za reševanje krize v finančnem sektorju,
Bančni vestnik, št. 5/2011.
KOŠAR, J., Vpliv ukrepov za sanacijo bank na korporacijske predpise, Podjetje in delo,
št. 2/2014.
KOTNIK, L., Primerjalnopravni prikaz ureditve izdaje delnic za stvarne vložke z
izključitvijo prednostne pravice v okviru odobrenega kapitala po slovenskem in po
nemškem pravu, Podjetje in delo, št. 2/2006.
KOVAČ, I., Obveznice – pregled obveznic, vrednost posla in vrednotenje, Podjetje in
delo, št. 6-7/2005.
KRIŽEVNIK, M., Poenostavljeno zmanjšanje osnovnega kapitala delniške družbe v
slovenskem in nemškem pravnem redu, Podjetje in delo, št. 2/2012.
KUNŠEK, M., Zadnje pojasnilo k SRS se nanaša na mezzanin naložbe, Pravna praksa, št.
33/2010.
KUNTZ, T. in STEGEMANN, L., Zur Dogmatik des mittelbaren Bezugsrechts, Eine
Analyse der schuldrechtlichen Beziehungen von Gesellschaft, Aktionären und
Emissionsunternehmen, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen,
für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht,
Heft 23/2016.
285
LESKOVAR, B., Naslednji baselski izziv: kako zmanjšati razlike med kapitalskimi
načini, Bančni vestnik, št. 5/2015.
LUGARIČ, J., Kako računamo pravočasnost objave sklica skupščine delniške družbe?,
Pravna praksa, št. 27/2016.
MATYSCHOK, E., OLG München: Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung gegen
noch zu begebende Wandelschuldverschreibungen, Betriebs Berater, Heft 43/2013.
MERC, P., Povečanje osnovnega kapitala delniške družbe s konverzijo hibridnih
instrumentov in odpisom nezavarovanega dolga – problemski vidiki, Podjetje in delo, št.
5/2011.
MERC, P., Potencialni kapital – nova oblika finančnih instrumentov hibridne narave in
njihova umestitev v slovenski pravni red, Podjetje in delo, št. 8/2012.
MERC, P. in KORITNIK, M., Tektonski premiki na področju kapitalske regulative bank,
Podjetje in delo, št. 2/2011.
MESESNEL, Š., Pravna problematika izpodbijanja skupščinskih sklepov zaradi
izključitve prednostne pravice, Pravna praksa, št. 35/2011.
MOŽINA, D., Odškodninska odgovornost za kršitev pogodbe, Podjetje in delo, št.
2/2016.
NIGGEMANN, G. in WANSLEBEN, T., Berichtspflichten und Folgen ihrer Verletzung
bei der bezugsrechtsfreien Ausnutzung genehmigten Kapitals, Die Aktiengesellschaft,
Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales
Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 8/2013.
NOVAK, P., Kaduciteta v delniški družbi, Podjetje in delo, št. 3-4/2014.
NOVAK, P., Prepovedana plačila delničarjem v d.d., Podjetje in delo, št. 1/2017.
OREHEK, N., Lastne delnice, Podjetje in delo, št. 3-4/2013.
PADBERG, C. in PADBERG, T., Kapitalalternative für KMU, Wandelanleihen als
innovatives Finanzierungsinstrument, Vermögen und Steuern 05 vom 01.05.2005.
PEETZ, D., COMPTON, P., Wandelanleihenarbitrage: Attraktiv, aber nicht ohne
Risiken, Die Bank, Heft 3/2003.
PERWEIN, S., Die »finale Kapitalerhöhung«, Eine neue Unterform der ordentlichen
Kapitalerhöhung, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für
deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft
17/2013.
286
PIRNER, B., Das Ende der Wandelanleihe? Aktuelle Rechtsprechung zum
Mindestausgabebetrag – Problemstellung und Lösungsansätze, GoingPublic Magazin,
Heft 2/2008.
PLAVŠAK, N., Oblikovanje in uporaba ter pomen rezerv kapitalskih družb, Podjetje in
delo, št. 6/2002.
PLAVŠAK, N., Presečni dan in korporacijska dejanja izdajateljev nematerializiranih
delnic, Podjetje in delo, št. 6/2005.
PLAVŠAK, N., Temeljne ekonomske kategorije, pomembne za razumevanje institutov
korporacijskega prava, Podjetje in delo, št. 1/2004.
PLUSKAT, S., Neues zum Ausgabebetrag bei Wandelschuldverschreibungen, Der
Betrieb, Heft 18 vom 2.5.2008.
PODGORELEC, P., Izključitev prednostne pravice pri odobrenem kapitalu, Podjetje in
delo, št. 2/2005.
PODGORELEC, P., Novela Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1I, Pravosodni
bilten, št. 2/2016.
PODGORELEC, P., Odškodninska odgovornost članov poslovodstva – analiza nekaterih
sodb Vrhovnega sodišča, Podjetje in delo, št. 5/2013.
PODGORELEC, P., Odškodninska odgovornost članov uprave delniške družbe po ZGD-
1, Pravosodni bilten, št. 1/2013.
PODGORELEC, P., Sklic skupščine, Pravna praksa, št. 43/2008.
PODGORELEC, P., Zagotavljanje pravilnosti sestave in objave letnega poročila – 60.a
čl. ZGD-1, Podjetje in delo, št. 1/2013.
PODOBNIK, K., Pasti uvedbe pravila poslovne odločitve (Business Judgment Rule) v
slovensko korporacijsko pravo, Pravnik, revija za pravno teorijo in prakso, št. 3-4/2016.
POGORELEC, H.M., Pozitivni in negativni vidik ureditve družbeniške tožbe v delniški
družbi v ZGD-1 in AktG, Podjetje in delo, št. 8/2014.
PRELIČ, S., Dvojna večina pri odločanju v delniški družbi, Pravna praksa, št. 2/2010.
PRELIČ, S., Dopustnost preklica sklicane skupščine delniške družbe s strani uprave,
Pravna praksa, št. 9/2009.
PRELIČ, S., Oblikovanje prodajne cene novih delnic po postopku bookbuildinga,
Podjetje in delo, št. 3-4/2011.
PRELIČ, S., Pogojno povečanje osnovnega kapitala zaradi izvedbe zamenjalnega
oziroma opcijskega upravičenja imetnikov mešanih obveznic, Podjetje in delo, št. 3-
4/1999.
287
PRELIČ, S., Pomen letnega poročila in bilanc pri korporacijskih transakcijah, Podjetje in
delo, št. 6-7/2003.
PRELIČ, S., Prednostna pravica delničarjev do vpisa delnic, Podjetje in delo, št. 6-
7/2002.
PRELIČ, S., Razlikovanje med nominalno in emisijsko vrednostjo delnic, Pravna praksa,
št. 14/2003.
PRELIČ, S., Sklic skupščine d.d. in uveljavljanje posameznih in manjšinskih pravic
delničarjev osebno in po pooblaščencih, Podjetje in delo, št. 6-7/2009.
PRELIČ, S., ZGD in sodišča, Sodni postopki pri združitvah in delitvah gospodarskih
družb, Podjetje in delo, št. 6-7/2001.
PRELIČ, S., Soglasje nadzornega sveta pri odobrenem kapitalu, Pravna praksa, št.
21/2001.
PRELIČ, S., Soglasje prednostnih delničarjev brez glasovalne pravice kot pogoj za
veljavnost sklepa o odobrenem kapitalu, Pravna praksa, št. 25-26/2004.
PRELIČ, S., Sprememba statuta pri odobrenem kapitalu, Pravna praksa, št. 21-22/1999.
PRELIČ, S., Stvarni vložek in osnovni kapital, Pravna praksa, št. 9/2015.
PRELIČ, S., Temeljno o varovanju interesa upnikov v pravu kapitalskih družb (pomen
pravil o vezanem premoženju), Podjetje in delo, št. 2/2005.
RAJGELJ, B., Prepovedana plačila delničarjem in zahtevki za njihovo vrnitev, Podjetje
in delo, št. 5/2002.
ROBIN, M., Razbremenilni razlogi poslovne odškodninske odgovornosti, Podjetje in
delo, št. 3-4/2014.
ROVERE, J., Pooblastilo nadzornemu svetu ali upravnemu odboru delniške družbe za
uskladitev besedila statuta, Podjetje in delo, št. 8/2006.
RUDOLPH, B., Analyse hybrider Finanzinstrumente: Mezzanine – Kapital, Kreditwesen,
1/2004.
RUDOLPH, B., Die Einführung regulatorischen Krisenkapitals in Form von Contigent
Convertible Bonds (CoCos), Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 21 vom
01.11.2010.
SALZIG, C., Die besseren Aktien, Smart Investor 11/2012.
SAMEC, N., Nova ureditev vinkulacije in uvedba pravice do delegiranja z novelo ZGD-
F, Podjetje in delo, št. 5/2001.
SAMEC, N., Korporacijski vidiki delniških opcij, Podjetje in delo, št. 6-7/2004.
288
SAMEC, N., Pravna narava, značilnosti in razmejitev postopkov razveljavitve,
zamenjave, združitve, delitve in umika delnic, Podjetje in delo, št. 1/2000.
SAMEC, N., Uvedba delniškega opcijskega programa, Pravna praksa, št. 30/2002.
SEGAL, A., Mehr Flexibilität in der Unternehmensfinanzierung durch Wandelanleihen,
Immobilien & Finanzierung – Der Langfristige Kredit, 13 vom 01.07.2013.
SCHOLZ, P., Die Haftung bei Verstöβen gegen die Business Judgement Rule, Die
Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches
und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 7/2015.
SCHÜRNBRAND, J., Geschriebener und ungeschriebener Bestandsschutz beim
aktienrechtlichen Zeichnungsvertrag, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte
Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und
Kapitalmarktrecht, Heft 3/2014.
SCHWARK, E., Ist die Aktienanleihe ein Börsentermingeschäft?, WM Wertpapier-
Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts – und Bankrecht, Heft 42/2001.
STAAKE, M., Unverkörperte Mitgliedschaften beim bedingten Kapital, Die
Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches
und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 6/2017.
SÜβMANN, R., Die Behandlung von Options-und Wandelrechten in den einzelnen
Squeeze-out-Verfahren, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen,
für deutsches, europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht,
Heft 5/2013.
TITAN, M., Pravni učinki razveljavitve sklepa o povečanju osnovnega kapitala, Podjetje
in delo, št. 4/2008.
TOŠKAN, P., Struktura korporacijskega prava, Podjetje in delo, št. 2/2007.
TRSTENJAK, M., Bo prenovljena bančna zakonodaja preprečila nove krize?, Bančni
vestnik, št. 6/2015.
VONČINA, J., Nekateri vidiki prisilnega umika delnic, Podjetje in delo, št. 3-4/2015.
VOSSIUS, O., Inhalt des Beschlusses über bedingtes Kapital, NotBZ – Zeitschrift für die
notarielle Beratungs – und Beurkundungspraxis 11/2009.
VUJANOVIĆ, S., Prenehanje pogodbe zaradi neizpolnitve, Pravna praksa, št. 23/2017
WANSLEBEN, T., Werthaltigkeitsprüfung und Offenlegung beim Debt Equity Swap,
Zeitschrift für Wirtschafts – und Bankrecht, Heft 44/2012.
289
WIENEKE, L., Die Festsetzung des Gegenstandes der Sacheinlage nach §§ 27, 183
AktG, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches,
europäisches und internationales Unternehmens – und Kapitalmarktrecht, Heft 12/2013.
WIENEKE, L., Rückerwerb und Wiederveräuβerung von Wandelschuldverschreibungen
durch die emittierende Gesellschaft, Wertpapier – Mitteilungen, Zeitschrift für
Wirtschafts – und Bankrecht, Heft 33/2013.
ZABEL, B., Stvarni vložki pri ustanovitvi d.d. in d.o.o., Pravna praksa, št. 24-25/2011.
Pravni viri
Direktiva 2013/36/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o dostopu
do dejavnosti kreditnih institucij in bonitetnem nadzoru kreditnih institucij in
investicijskih podjetij, spremembi Direktive 2002/87/ES in razveljavitvi direktiv
2006/48/ES in 2006/49/ES, Ur. l. EU, št. L 176/338.
Direktiva Sveta z dne 8. decembra 1986 o letnih računovodskih izkazih in konsolidiranih
računovodskih izkazih bank in drugih finančnih institucij (86/635/EGS), Ur. l. ES, št. L
372/1, s spr..
Direktiva 2012/30/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o
uskladitvi zaščitnih ukrepov za varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih
države članice zahtevajo od gospodarskih družb v pomenu drugega odstavka člena 54
Pogodbe o delovanju Evropske unije, glede ustanavljanja delniških družb ter ohranjanja
in spreminjanja njihovega kapitala, zato da se oblikujejo zaščitni ukrepi z enakim
učinkom v vsej Skupnosti, Ur. l. EU, št. L 315/74.
Druga direktiva Sveta z dne 13. decembra 1976 o uskladitvi zaščitnih ukrepov za
varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih države članice zahtevajo od
gospodarskih družb v skladu z drugim odstavkom člena 58 Pogodbe glede ustanavljanja
delniških družb ter ohranjanja in spreminjanja njihovega kapitala, zato da se oblikujejo
zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej Skupnosti (77/91/EGS), Ur. l. EU, št. L 026/77,
s spr..
Direktiva 2009/101/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. septembra 2009 o
uskladitvi zaščitnih ukrepov za varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih
države članice zahtevajo od gospodarskih družb v skladu z drugim pododstavkom člena
290
48 Pogodbe, zato da se oblikujejo zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej Skupnosti, Ur.
l. EU, št. L 258/11, s spr..
Hrvaški Zakon o trgovačkim društvima (ZTD), Narodne novine, br. 111/93, s spr..
Nemški Aktiengesetz (AktG), BGBI. I S. 1089, s spr..
Nemški Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), BGBl. I S. 42, s spr..
Nemški Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), BGBl. I S. 2479, s
spr..
Nemški Gesetz über das Kreditwesen, BGBI. I S. 2776, s spr..
Nemški Handelsgesetzbuch (HGB), RGBI. S. 219, s spr..
Nemški Insolvenzordnung (InsO), BGBl. I S. 2866, s spr..
Nemški Zivilprozessordnung (ZPO), BGBl. I S. 3202, s spr..
Obligacijski zakonik (OZ), Ur. l. RS, št. 83/01, s spr..
Pravila poslovanja KDD, Ur. l. RS, št. 5/17, s spr..
Sklep o izračunu kapitala bank in hranilnic, Ur. l. RS, št. 85/10, s spr..
Slovenski računovodski standardi (2016) (SRS), Ur. l. RS, št. 95/2015, s spr..
Stvarnopravni zakonik (SPZ), Ur. l. RS, št. 87/2002, s spr..
Uredba (EU) št. 575/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o
bonitetnih zahtevah za kreditne institucije in investicijska podjetja ter o spremembi
Uredbe (EU) št. 648/2012, Ur. l. EU, št. L 176/1.
Uredba o vpisu družb in drugih pravnih oseb v sodni register, Ur. l. RS, št. 43/07, s spr..
Zakon o bančništvu (ZBan-1), Ur. l. RS, št. 131/06, s spr..
Zakon o bančništvu (ZBan-2), Ur. l. RS, št. 25/15.
Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), Ur. l. RS, št. 42/06, s spr..
Zakon o gospodarskih družbah (ZGD), Ur. l. RS, št. 30/93, s spr..
Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju
(ZFPPIPP), Ur. l. RS, št. 126/07, s spr..
Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), Ur. l. RS, št. 51/98, s spr..
Zakon o nepravdnem postopku (ZNP), Ur. l. SRS, št. 30/86, s spr..
Zakon o pravdnem postopku (ZPP), Ur. l. RS, št. 26/99, s spr..
Zakon o prevzemih (ZPre-1), Ur. l. RS, št. 79/06, s spr..
Zakon o sodnem registru (ZSReg), Ur. l. RS, št. 13/94, s spr..
Zakon o nematerializiranih vrednostnih papirjih (ZNVP-1), Ur. l. RS, št. 75/15, s spr..
Zakon o trgu finančnih instrumentov (ZTFI), Ur. l. RS, št. 67/07, s spr..
Zakon o vrednostnih papirjih (ZVP), Ur. l. SFRJ, št. 64/89, s spr..
291
Zakon o zemljiški knjigi (ZZK-1), Ur. l. RS, št. 58/03, s spr..
Sodna praksa (slovenska in nemška)
VSM sklep Cpg 193/95 z dne 20.06.1995.
VSL sklep I Cpg 266/98 z dne 15.04.1998.
VSL sklep Cpg 297/2002 z dne 04.04.2002.
VSL sklep IV Cpg 41/2003 z dne 17.09.2003.
VSK sklep I Cp 273/2005 z dne 04.05.2005.
VSL sodba in sklep I Cp 2128/2004 z dne 20.07.2005.
VSL sklep IV Cpg 98/2005 z dne 30.11.2005.
VSL sklep IV Cpg 80/2005 z dne 30.11.2005.
VSL sklep IV Cpg 75/2005 z dne 30.11.2005.
VSK sklep I Cpg 83/2006 z dne 06.07.2006.
VSK sodba in sklep I Cpg 54/2007 z dne 01.06.2007.
VSL sodba I Cpg 963/2008 z dne 04.12.2008.
VSL sklep IV Cpg 585/2009 z dne 23.09.2009.
VSL sodba I Cpg 889/2009 z dne 24.02.2010.
VSL sklep I Cpg 540/2010 z dne 19.05.2010.
VSL sklep Cpg 1221/2010 z dne 14.10.2010.
VSL sodba I Cpg 1126/2009 z dne 21.10.2010.
VSL sklep IV Cpg 39/2011 z dne 30.03.2011.
VSK sklep Cpg 30/2012 z dne 02.03.2012.
VSL sklep I Cpg 416/2012 z dne 15.05.2012.
VSK sodba Cpg 51/2013 z dne 06.06.2013.
VSL sodba in sklep I Cpg 622/2012 z dne 21.11.2013.
VSM sklep I Cpg 66/2014 z dne 25.08.2014.
VSC sklep Cpg 123/2015 z dne 20.05.2015.
VSRS sodba II Ips 961/94 z dne 03.04.1996.
VSRS sodba II Ips 166/2003 z dne 03.07.2003.
VSRS sodba in sklep VIII Ips 239/2005 z dne 07.11.2006.
VSRS sklep II Ips 134/2008 z dne 28.01.2010.
VSRS sodba III Ips 75/2008 z dne 21.12.2010.
VSRS sodba in sklep III Ips 243/2008 z dne 27.01.2011.
292
VSRS sodba III Ips 57/2012 z dne 17.12.2012.
VSRS sodba III Ips 57/2010 z dne 22.01.2013.
VSRS sodba II Ips 65/2011 z dne 15.05.2014.
VSRS sodba II Ips 252/2012 z dne 29.05.2014.
VSRS sodba II Ips 344/2011 z dne 18.09.2014.
VSRS sklep II Ips 287/2016 z dne 02.03.2017.
OLG München sklep 31 Wx 360/11 z dne 14.09.2011.
OLG München sklep 31 Wx 457/11 z dne 23.01.2012.
OLG München sklep 31 Wx 312/13 z dne 19.09.2013.
OLG Stuttgart sklep 8 W 517/01 z dne 16.01.2002.
BFH sodba I R 3/4 z dne 30.11.2005.
BGH sodba II ZR 250/55 z dne 23.05.1957.
BGH sodba II ZR 142/76 z dne 13.03.1978.
BGH sodba II ZR 55/81 z dne 19.04.1982.
BGH sodba II ZR 172/91 z dne 05.10.1992.
BGH sodba II ZR 175/95 z dne 21.04.1997.
BGH sodba II ZR 132/93 z dne 23.06.1997.
BGH sodba XI ZR 8/99 z dne 19.10.1999.
BGH sodba II ZR 90/03 z dne 10.10.2005.
BGH sodba II ZR 148/03 z dne 10.10.2005.
BGH sklep II ZR 79/04 z dne 21.11.2005.
BGH sklep II ZR 152/06 z dne 11.06.2007.
BGH sodba II ZR 262/07 z dne 18.05.2009.
Drugi viri
Pojasnila AJPES, dostopna na www.ajpes.si/fipo/Pojasnila_za_gd_2006.asp.
Uradna obrazložitev Predloga ZBan-2, dostopna na
http://www.mf.gov.si/fileadmin/mf.gov.si/pageuploads/Direktorat_za_javno_premozenje
_in_financni_sistem/ZBan-2__30_09_.pdf.
293
Delovni življenjepis
Na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani sem diplomiral v letu 2002. Diplomska naloga z
naslovom »Pogoji za vključevanje Slovenije v Evropsko monetarno unijo« je bila
ocenjena z oceno uspešno »cum laude«. Za diplomsko delo sem prejel nagrade Banke
Slovenije, Urada Vlade RS za informiranje ter družbe Trimo d.d.. Magistrski študij na
Pravni fakulteti Univerze v Mariboru, smer Gospodarsko pravo, sem zaključil v letu 2014
z zagovorom magistrske naloge z naslovom »Zmanjšanje osnovnega kapitala z umikom
delnic ter varstvo upnikov in delničarjev«. Za magistrsko delo sem prejel nagrado Banke
Slovenije. V študijskem letu 2016/17 sem bil na Pravni fakulteti Univerze v Mariboru
sprejet v vpis v 3. letnik doktorskega študijskega programa 3. stopnje. Delovne izkušnje
sem v Sloveniji pridobival na sodišču (kot sodniški pripravnik na Višjem sodišču v Kopru
in strokovni sodelavec na gospodarskem oddelku Okrožnega sodišča v Kopru), v
odvetniški družbi (odvetniški kandidat), v notarski pisarni (notarski pomočnik oz.
namestnik notarke) ter v gospodarstvu (pravni svetovalec v gospodarski družbi s področja
gradbeništva ter pravni svetovalec v gospodarski družbi, ki izvaja dejavnost pravno-
ekonomskega svetovanja). Trenutno sem angažiran v tujini kot strokovni sodelavec v
odvetniški pisarni, ki deluje na področju gospodarskega in civilnega prava. Aktivno
obvladam angleški, srbski in nemški jezik ter dobro poznam italijanski jezik. Doslej sem
objavil sedem izvirnih znanstvenih člankov.
294
IZJAVA
DOKTORSKEGA KANDIDATA
Podpisani mag. Janez Vončina, vpisna številka 1001513762,
izjavljam,
da je doktorska disertacija z naslovom Zamenljive obveznice in obveznice z delniško
nakupno opcijo ter pogojno povečanje osnovnega kapitala
• rezultat lastnega raziskovalnega dela,
• da predložena disertacija v celoti ali v delih ni bila predložena za pridobitev
kakršnekoli izobrazbe po študijskem programu druge fakultete ali univerze,
• da so rezultati korektno navedeni in
• da nisem kršil avtorskih pravic in intelektualne lastnine drugih.
Podpis doktorskega kandidata:
________________________