Rättens historia från det lokala till det globalaÖverarbetad föreläsning, hållen för Högsta domstolspresidierna i de nordiska länderna

Lund den 29 augusti 2014

Kjell Å Modéer

Det historiska argumentet i europeisk rättskultur

I början av juli 2014 avhölls i Macerata i Italien den tredje konferensen i den

nygrundade föreningen European Society for Comparative Legal History. Över hundra

deltagare från ett 30-tal länder deltog. Komparativ rättshistoria har blivit ett

utomordentligt attraktivt forskningsområde för dagens rättshistoriker över hela

världen. En rättslig komparation i dag utgörs inte bara av en jämförelse i rummet utan

också av en i tiden. Jurister har i och för sig alltid varit beroende av rättens förflutna,

men i vår tid – där geografiska gränser blivit transparenta och rättskälleläran

polycentrisk – har insikter om inte bara den egna utan också andra länders rättskulturer

blivit allt viktigare.

Lund i Norden – och Norden i Lund

Min framställning riktar sig till dagens nordiska gäster här vid den juridiska fakulteten i

Lund. Jag har valt att utgå från Lund i ett nordiskt perspektiv – samtidigt som jag

kommer att söka visa hur främst juristerna här i Lund genom tiderna förhållit sig till de

nordiska länderna och deras kolleger i dessa länder.

Domkyrkan i Lund bär vittne om Lund som ett nordiskt centrum under

medeltiden. Lund var Nordens ärkebiskopssäte från 1060 fram till 1152, då Norge fick

en egen ärkebiskop i Nidaros, och ett drygt decennium senare, 1064, blev Uppsala

ärkebiskopssäte i Sverige.

Det var också Lunds historiska ställning som ett religiöst centrum som avgjorde

placeringen av ett sydsvenskt universitet där. När juridiska fakulteten började sin

verksamhet vårterminen 1668 fick den också sina första undervisningslokaler i

Domkyrkan.

Under tidig-modern tid gick den politiska gränsen mellan Västnorden och

Östnorden i Öresund. Från Roskildefreden 1658 och fram till freden i Kiel 1814 var det

närmast en politisk järnridå som gick genom Öresund. Lunds universitets sigill från

1

1666 visar ett lejon som höjer svärdet med ena framtassen och med den andra vilar på

en bok, och över denna tydliga maktsymbol står devisen Ad utrumque [paratus], Beredd

för bådadera, dv.s både för maktutövning och kunskap. De första generationerna

lundastudenter fick också vara beredd på att tjäna både svärdet och boken. När

Danmark i mitten av 1670-talet inledde ett nytt krig mot Sverige, och danska trupper

åter stod på svensk mark, då fick de sydsvenska studenterna lägga böckerna åt sidan,

lämna universitetet och gå ut och försvara sitt nya fosterland.

Efter Wiener-kongressen 1815 ritades den politiska kartan i Europa om. Unionen

mellan Norge och Danmark upphörde, en ny personalunion mellan Norge och Sverige

had träffats – och redan 1809 hade Finland brutits loss från Sverige och blivit ett ryskt

storhertigdöme.

”Kun sølvblaafarvet Øresund , adskiller Kiøbenhavn og Lund. Hvor lystelig, hvor let

en Fart! Den samler sine venner snart” skrev den danske skalden Adam Oehlenschläger i

en stambok efter en ångbåtstur till Lund åren kring 1830. Och när professorn i grekiska

och skalden Esaias Tegnér lagerkransade sin danske kollega vid magisterpromotionen i

Lunds domkyrka 1829 skaldade han: ”Söndringens tid är förbi, och han borde ej funnits i

andens fria och oändliga värld”. Studentskandinavismen, som växte sig stark på 1840-

50-talen, hade sitt ursprung här i Lund. Studentkontakterna över Sundet gynnades av

den nya tekniken med ångbåtar och ångtåg. Redan 1830 när Lunds studentsångförening

grundades, och lundasångarna åkte med ångbåt på sångturnéer över till Köpenhamn,

anknöt man i repertoaren till denna tekniska innovation. Fortfarande står på

studentsångarnas repertoar Otto Lindblads ”Ångbåtssång”: ”Sätt maskinen igång, herr

kapten!”

Komparativ rättshistoria: Exemplet Norden

Sedan studentskandinavismens dagar har nordiska jurister regelbundet samlats för

ömsesidigt tankeutbyte. När 1840-talets studenter blev män i staten lade de grunden till

de Nordiska juristmötena, det första i Köpenhamn 1872, och det senaste ägde rum i Oslo

för bara någon vecka sedan (i augusti 2014). De nordiska rättskulturerna har ofta

framställts som närstående på grund av likartade språk och historia; man har betonat

konvergens och likheter. Det nordiska lagstiftningssamarbetet från 1800-talets slut och

ett sekel framåt bär vittne om detta synsätt.

2

Men de nordiska ländernas rättskulturer uppvisar också klara tecken på divergens

och skillnader. Inte bara skilda utgångspunkter och erfarenheter beträffande ländernas

författningar utan också olika erfarenheter utifrån 1900-talets krigshändelser har

bidragit till de nordiska ländernas skilda rättskulturer.

Spåren från skandinavismens, och från 1919 nordismens dagar har hållit i sig. De

förstärktes åren efter andra världskriget, men när en ny efterkrigsgeneration av jurister

i början av 1970-talet tog över började också det politiska intresset för rättslig

harmonisering att avta. Vid Nordiska juristmötet i Helsingfors 1972, då juristmötets

hundraårsjubileum skulle firas med högstämd retorik, drog Sveriges regerings-

representant, bitr. justitieministern Carl Lidbom, in som en elefant i ett glashus och

deklarerade, att Sverige nu ville tacka för sig efter hundra år av samverkan. Den svenska

regeringen ansåg sig inte längre kunna delta i ett harmoniserande nordiskt

lagstiftningsarbete. Sverige önskade i början av 1970-talet gå fram i ett högt

reformtempo inom väsentliga delar av den centrala lagstiftningen, och kunde inte

invänta reformernas genomförande till dess en gemensam överenskommelse skett inom

de nordiska länderna. Carl Lidboms anförande lade tveklöst sordin på jubileumsfirandet.

Å andra sidan har den fortsatta utvecklingen gått i denna divergerande riktning.

Redan 1973 blev Danmark medlem av de Europeiska Gemenskaperna, 1994 beslöt

sedan både Finland och Sverige efter folkomröstningar att ratificera Maastrichttraktaten

1992 och att ingå som medlemmar av den Europeiska unionen. Norge och Island valde

att ställa sig utanför, även om Island f.n. överväger att ansöka om medlemskap. I dag kan

man verkligen, med de tyska komparatisterna Konrad Zweigert och Hein Kötz

fortfarande tala om en nordisk rättsfamilj, men numera är det den familjens nästkusiner,

bryllingar och sysslingar som möts. Varje land i Norden betonar i dag sitt lands rättsliga

identitet och kultur och håller familjens intressen bakom ryggen främst i förhållande till

EU och andra transnationella organisationer.

Juridiska fakulteten i Lund och dess internationella kontakter

Alltsedan Lunds universitet grundades och påbörjade sin verksamhet den 28 januari

1668 har dess tillhörighet i en internationell universitetsgemenskap varit naturlig.

1600-talets jurister var väl orienterade i internationella rättsliga kontexter, och den

juridiska fakulteten i Lund fick från början internationella lärarkrafter och inkluderades

i europeiska diskurser. Fakultetens devis blev Suum cuique [tribuere], ett gammalt citat

3

från Digesterna, vilket definierade den tidens juristers primära uppgift, nämligen att ”ge

åt var och en sitt”. Det placerade också juristerna i ett samhälle präglat av privilegier.

Att ge åt var och en sitt innebar nämligen att de skulle tillse att adelsmännen och

ridderskapet skyddades av sina privilegier, prästerna och kyrkan av sina, städernas

borgare och borgerskapet av sina.

Det var en romerskrättslig princip som också i hög grad hade anammats inom den

tidens folkrätt. Vid fredsförhandlingarna i Osnabrück och Münster, som ledde fram till

Westfaliska fredstraktaten 1648, hade exempelvis de tyska provinser som Sverige hade

erhållit inom det Heliga romerska riket av tysk nation garanterats att också i

fortsättningen få tillämpa sina gamla lagar, sedvänjor och rättsordning.

Denna sk. garantiklausul återkom också i Roskildefreden 1658 och i

Köpenhamnsfreden 1660. I Skånelandskapen skulle också fortsättningsvis de gamla

lagarna, Skånelagen och den Skånska kyrkorätten äga tillämpning. Garantiklausulen fick

också betydelse för sammansättningen av den juridiska fakulteten, som nu fick tre

professurer: En i natur- och folkrätt, en i romersk rätt och en tredje i svensk och skånsk

rätt.

Till fakultetens förste dekan utsåg Karl XI:s förmyndarregering professorn i

naturrätt vid universitetet i Heidelberg, Samuel Pufendorf, (1632–1694). I Lund blev

han professor i naturrätt och folkrätt. Det var svenska studenter och deras guvernanter

som under studieresor till Tyskland hade åkt omvägar för att lyssna på den ryktbare

naturrättsläraren i Heidelberg. Han kallades i Tyskland för ”der Lachprofessor”,

skrattprofessorn, för att han under sina föreläsningar öppet skrattade åt kejsaren i det

Heliga romerska riket av tysk nation, vilken konstruerade sin auktoritativa ställning

utifrån historiska myter och på den romerska rättens grund. Pufendorf utgick istället

från den rationella naturrättens principer, vilka han hade studerat hos sin holländske

lärofader Hugo Grotius. Det var en argumentation som också passade den svenska

förmyndarregeringen, och vilken med framgång hade använts av de svenska

diplomaterna vid de Westfaliska fredsförhandlingarna. Kritiken mot kejsaren medförde,

att Pufendorf var öppen för att kallas till professuren i Lund. Han kom med sin familj till

Lund våren 1668 och stannade här tills det skånsk-danska kriget bröt ut 1675. Perioden

i Lund var för Pufendorf mycket framgångsrik. Han drog många studenter till sina

föreläsningar i domkyrkan, och han publicerade här i början av 1670-talet både sitt opus

magnum i natur- och folkrätt, De jure naturae et gentium och den viktiga

4

sammanfattande läroboken De officicio hominis et civis. De trycktes på det kungliga

boktryckeri, som i århundraden fanns på den tomt, där vi nu befinner oss . Juridicums

undervisningsbyggnad kallas följdrikt också för ”Tryckeriet”, då närmast efter det

Berlingska boktryckeriet, som fanns här fram på 1970-talet. Det är därför konsekvent att

den lärosal vi nu befinner oss i har fått benämningen Pufendorfsalen.

Även om Samuel Pufendorf tillhörde den första generationen av juristprofessorer

vid fakulteten kan man lugnt påstå, att inte någon av fakultetens professorer genom

seklerna har haft tillnärmelsevis samma internationella ryktbarhet som Samuel

Pufendorf. Runt om i världen finns forskare som är specialister på Samuel Pufendorf.

När jag var visiting professor i USA vid University of Virginia i Charlottesville läsåret

1984–85 gick jag på föreläsningar i en kurs i contracts, och de första föreläsningarna i

kursen utgick från Pufendorfs avtalsteorier. Jag lärde mig där mer om Pufendorf än vad

jag lärde ut om honom vid hans svenska universitet!

Efter åren i Lund kom Pufendorf 1676 till Stockholm, där han under några år

tjänstgjorde som rikshistoriograf hos Karl XI, innan han återvände till Brandenburg och

Berlin. Där upprätthöll han en motsvarande tjänst hos kurfursten fram till sin död 1694.

För den som idag vill hylla Pufendorfs minne kan bege sig till Nikolaikirche i centrala

Berlin, där hans gravsten fortfarande finns att beskåda.

Tysk upplysning i Lund

Man brukar tidsbestämma den tyska upplysningen till år 1700. Det var det året som den

tyske juridikprofessorn vid adelsakademien i Halle, Christian Thomasius, ställde sig i

föreläsningspulpeten och föreläste – inte längre på latin utan på sitt modersmål. Det blev

fortsättningsvis universitetens uppgift att vara utilitaristiska, sprida sitt budskap

utanför universiteten och ge medborgarna nyttig bildning. Bildung, bildning, har allt

sedan dess utgjort en väl utvecklad dygd i Tyskland. Alla läroböcker publicerades från

denna tid också på modersmålet tyska.

År 1695 föddes vid Östergatan i Malmö en son till handelsmannen Hans Nehrman.

Sonen fick i dopet namnet David, och när han i början av 1710-talet skulle börja studera

juridik i Lund var möjligheterna för sådana studier begränsade på grund av det stora

nordiska kriget. Hans Nehrman sände därför sin son på en europeisk studieresa, som

främst förde honom till adelsakademin i Halle, som var ett för sin tid mycket modernt

universitet. Där kom David Nehrman i kontakt med flera av den tidens främsta tyska

5

jurister, förutom Thomasius också bl.a. professor Nicolaus Gundling, och han tog till sig

deras kunskap och undervisningsmetoder. När han så i början av 1720-talet blev

juridikprofessor i Lund tillämpade han, vad han hade lärt i Halle. Han började föreläsa

på modersmålet svenska, och han skrev en systematisk lärobok i civilrätt, Inledning til

then swenska iurisprudentiam civilem, som utkom 1729, en lärobok som utgavs i en ny

upplaga efter tillkomsten av 1734 års lag. Denna civilrättsframställning användes som

lärobok långt in på 1800-talet. Nehrman lät också trycka sina föreläsningsanteckningar,

vilka var systematiserade efter balkarna i den nya lagboken 1734. Inte nog med det. Han

införde också på 1740-talet en juridisk examen, examen juridicum, som blev en viktig en

hallstämpel beträffande studenternas inhämtade juridiska kunskaper. David Nehrman

adlades 1756 under namnet Ehrenstråle. Han är den enda svenska juridikprofessor, som

adlats för sina insatser för den juridiska utbildningen! Han avled 1758.

Den franska upplysningen och Norden

I Danmark kom Montesquieus läror tidigt att läsas och tillämpas. Rättshistorikern Peder

Kofoed Anchers Dansk Lov-historie från 1769-76 visade stark påverkan från den franske

filosofens klimatlära. Den franska upplysningstidens filosofer och deras läror fick

naturligtvis stor betydelse också för den nordiska rättsvetenskapen och lagstiftningen.

1790-talet är för övrigt ett spännande och dynamiskt decennium i den europeiska

rättshistorien – tyvärr allt för litet undersökt. Voltaires imperativ: Om lagarna är dåliga,

bränn dem och skriv nya, samt franska revolutionens credo ”Allas likhet inför lagen” –

Equal justice under law – innebar ett viktigt uppbrott från privilegiesamhället och dess

konglomeratstat. Uppbrottet lade grunden till de demokratiska samhällenas

rättskulturer med sina liberala förtecken – och inte minst till författningarnas klausuler

om domstolarnas oberoende av statsmakten, och domarnas oavsättlighet.

I de nordiska länderna fick vi aldrig några franska kodifikationer efter de

förebilder som de napoleonska ”fem lagarna” från 1800-talets första decennium

utgjorde. Istället blev det delreformer, som kom att prägla lagstiftningspolitiken i de

skandinaviska länderna. Bara ett exempel, som visar på skillnaderna mellan den

västnordiska och östnordiska lösningen. I Frankrike tillkom 1792 efter revolutionen ett

alternativt, pre-processuellt konfliktlösningsorgan, tribunal de conciliation,

förlikningsdomstol. De inrättades i tvistemål för att förmå parterna till förlikning innan

målet togs upp i domstol istället för att ägna tid och pengar år processande. Sådana

6

förlikningskommissioner inrättades i både Danmark 1795 och Norge 1797. Detta

förlikningsorgan fick en stark ställning i Västnorden, medan det aldrig infördes i Sverige.

Den förste Bernadottemonarken Karl XIV Johan lade propositioner om en sådan reform

med franska förtecken till de svenska ständerna, men ständerna betackade sig för det

förslaget. De ansåg, att det var domarens uppgift att söka förlika parterna, och därvid

blev det.

Nog därom i detta sammanhang.

Den rättsliga romantiken som motkraft

Enligt den svenske lärdomshistorikern Sten Lindroth nådde den tyska romantiken fram

till Uppsala 1800. När vi generellt tänker på den tyska romantiken från 1800-talets

första årtionden kommer kanske namn som målaren Caspar David Friedrich och hans

romantiska ruinlandskap och teologen Friedrich Schleiermacher med sin

naturinspirerade teologi i första hand i åtanke. Men också juristerna hade sina

romantiker. Vid det då nygrundade reformuniversitetet i Berlin framträdde juridik-

professorn Friedrich Carl von Savigny med sin sk. historiska rättsskola. Den

introducerades i mitten av 1810-talet, och den byggde på förutsättningen att den

nationella rätten skulle ligga till grund för sin tids kodifikationer. Den tyska lagen skulle

inte bygga på franska förebilder, den skulle utgå från landets egna rättskällor, och det

var juristprofessorernas uppgift att identifiera dessa rättskällor. Begreppet ”rättskällor”

går tillbaka till Savigny och hans organiska syn på rätten. Juristerna skulle inte bygga

sina föreställningar om rätten på historiografiska myter utan på egen källforskning. Det

var deras uppgift att gå tillbaka till rättens ursprungliga källor, dvs de historiska

kvarlevorna, och se hur det ursprungligen hade varit, ”wie es eigentlich gewesen ist”.

Hit till Lund kom 1811 en nyutnämnd professor i allmän lagfarenhet, Johan

Holmbergson (1769–1842). Han var professor vid fakulteten från 1811 och fram till sin

död 1842. Holmberson var norrlänning men han kom till Lund närmast från Uppsala,

där han varit adjunkt vid juridiska fakulteten. Han hade också tjänstgjort som

sekreterare i lagutskottet 1809 och där från insidan upplevt den oblodiga revolutionen

och kravet på en revision av 1734 års lag. När Holmbergson kom till Lund tog han itu

med en kraftfull uppryckning av den juridiska utbildningen. Han skärpte de akademiska

kraven, vilket i hög grad stärkte utbildningens ställning i förhållande till domstolarna.

När han tillträdde var han som professor i allmän lagfarenhet fakultetens ende

7

professor, när han lämnade det jordiska livet 1842 hade den juridiska fakulteten i Lund

fyra professurer. Holmbergson var således i hög grad instrumentell när det gällde att

utveckla den moderna juridiska fakultetens kunskapsparadigm.

Den historiska skolan i Sverige

Den historiska rättsskolan kom också till Lund i mitten av 1810-talet. Dess främste

företrädare blev Holmbergsons elev Carl Johan Schlyter (1795–1888). Han fokuserade

sitt intresse till de medeltida svenska lagarna. Han promoverades till juris doktor i

Lunds domkyrka 1820 och sökte sig därefter ut i det praktiska rättslivet. Men i

domstolarna hade man inte plats för en sådan kvalificerad teoretiker, så han fick istället

tack vare kungliga medel möjlighet att fortsätta sina medeltidsstudier. År 1822 började

han tillsammans med en kollega i Lund ett projekt, vilket han skulle komma att ägna

femtiofem år av sitt liv, nämligen utgivandet av Sveriges Gamla Lagar i 13 band. Han

ägnade således hela sitt vuxna liv åt att gå igenom ca 800 laghandskrifter av de svenska

medeltidslagarna. Först 1877 var han färdig med detta rättshistoriska projekt – som han

tillägnade den svenske lagstiftaren. Syftet med hela hans livsverk var nämligen att ge

lagstiftaren möjlighet att finna den äldre nationella rätten och att lägga den till grund för

en ny svensk lagbok. Men när Schlyter avslutade sitt projekt 1877 hade Savigny’s

vetenskapliga barnbarn mer börjat orientera sig mot praktiska juridiska problem och

lösningar. Men även om Schlyter slutade sina dagar som en tämligen bitter gammal man

utgör hans forskningsresultat fortfarande ett oundgängligt monument för de svenska

rättshistorikerna. I generationer såg rättshistorikerna som sin vetenskapliga uppgift att i

sina avhandlingar försöka beslå den gamle Schlyter med någon felaktighet – vilket inte

var så enkelt.

Schlyter fick landets första professor i laghistoria i Uppsala 1835, men efter några

år transponerade han den professuren till Lund, så professuren i rättshistoria här i Lund

går tillbaka till Carl Johan Schlyter, den förste innehavaren.

1800-talets juridiska fakultet byggde således upp sina kunskapsstrukturer utifrån

ett organiskt synsätt på rätten. Kontinuitet var viktigare än revolution. Tradition och

sedvana präglade synen på rätten.

8

Teori och praxis

I Tyskland var det på 1870-talet von Savigny’s akademiska barnbarn, som utvecklade

synen på rätten. Centralt i denna rättsvetenskapliga utveckling står fortfarande Rudolph

von Jhering, som 1872 var professor i Wien, men som detta år fick en kallelse till

universitetet i Göttingen. Innan han lämnade Wien höll han i Juristenverein ett föredrag

för stadens domare och advokater med titeln ”Der Kampf ums Recht”, kampen/striden

för rätten. Titeln på föredraget travesterade samtidens viktigaste vetenskapliga diskurs,

Charles Darwins ”Kampen för tillvaron”. I sitt föredrag underströk Jhering betydelsen av

ett idealiserat synsätt på rätten. Det var, enligt Jhering, juristernas kall att kämpa för

rätten mot orätten. Ingen annan än juristerna hade till uppgift att tillvarata den svages

rätt, de misshandlades och de bestulnas rätt. Det var ett föredrag som i hög grad stärkte

juristernas självkänsla. Det föredraget utkom i ett otal upplagor i Tyskland och

översattes också till ett stort antal språk. Till svenska översattes arbetet första gången

av processrättsprofessorn i Uppsala Ivar Afzelius 1879; därefter utkom den i en ny

översättning gjord av rådmannen i Göteborg Andreas Cervin 1941 som ett bidrag till

diskussionen om rätten i ofärdens tid.

Samtidigt betonade Jhering nödvändigheten av att rättsvetenskapsmännen höjde

blicken från de teoretiska problemen och försökte se dem i förhållande till det levande

rättslivet. Han talade om sambandet mellan teori och praxis. Det är ju ett perspektiv som

sedan utvecklades under 1900-talet i form av rättsrealism, legal realism.

Till Sverige och Lund kom detta öppna synsätt genom professorn i civilrätt här i

Lund, Alfred Ossian Winroth (1852–1914). När Winroth 1892 installerades som

professor i det då nybyggda universitetshusets aula valde han att föreläsa över ämnet

”Teori och Praxis”. Han förutsåg att detta samband skulle kunna förverkligas för de

sydsvenska juristerna genom att man till Lund flyttade Hovrätten över Skåne och

Blekinge, som Karl XIV Johan 1820 placerat i Kristianstad. Därigenom skulle gränserna

mellan akademin och domstolarna kunna bli betydligt mer transparenta.

Hovrättsjuristerna kunde anlitas som föreläsare för studenterna och professorerna

kunde adjungeras som domare i hovrätten. Det var ett i hög grad modernt grepp som i

våra dagar förverkligats.

I slutet av 1800-talet var det juridikprofessorerna och domarna som framstod som

rättens kejsare. Både i Tyskland och i Sverige var det juristerna som var samhälls-

ingenjörerna, som i hög grad hjälpte politikerna att reformera lagarna. I avsaknad av nya

9

lagverk var det domstolarna som genom rättspraxis anpassade rätten till verkligheten. I

Tyskland hade i det andra kejsardömet riksdagen placerats i Berlin och Riksdomstolen i

Leipzig, huvudstaden i delstaten Sachsen. Riksdomstolen började sin verksamhet 1879

och fick sina monumentala lokaler i den domstolsbyggnad, som inrymde Reichsgericht

ända fram till 1945. Domstolen fick en helt ny roll i Weimar-republiken, där den nya

författningens parlamentariska och demokratiska syn på folksuveränitet resulterade i

att domstolens avgöranden gång efter annan ersattes av politikerna genom ny

lagstiftning.

Den juridiska elit som domstolen representerade ställdes inför helt nya

förutsättningar under det sk. Tredje Riket, då domstolen och dess ledamöter fick

anpassa sig efter Führerns godtyckliga rättssyn.

Det blev därför svårt för den tyska högsta domstolen, Bundesgerichtshof, att efter

återföreningen 1990 anta erbjudandet att flytta från Karlsruhe till Leipzig. Det fanns allt

för mycket av belastande historia som satt i den monumentala domstolsbyggnadens

väggar. I stället blev det högsta förvaltningsdomstolen, Bundesverwaltungsgericht, som

efter att byggnaden restaurerats flyttade in i dessa magnifika rättssalar.

Domstolarnas ställning i det moderna samhället speglas inte minst i

domstolsbyggnaderna. Ett annat exempel på rättens tempelbyggnader är den

amerikanska högsta domstolens magnifika marmorbyggnad på Capitol Hill i

Washington. Denna nyklassiska byggnad stod färdig 1935 under Franklin D. Roosevelts

New Deal-period. Supreme Court flyttade då från sina tidigare lokaler i

kongressbyggnaden. Därigenom fick Montesquieus maktdelningslära ett konkret

uttryck. Den ”fristående” ställning i förhållande till kongressen som domstolen på det

sättet fick synliggjorde också den lagprövningsrätt, judicial review, som domstolen

utövade. Särskilt efter andra världskrigets fasor fick lagprövningen också ett

genombrott i de nya europeiska författningarna, först i den västtyska Grundgesetz 1949.

Avantgarde: ”The Social”

Duncan Kennedy, professor på Harvard Law School, har i ett arbete för några år sedan

skapat en kronologi för att klargöra rättens globalisering ur ett amerikanskt perspektiv.

Han talar om tre perioder. Den första, den klassiska rättstankens period, sträcker sig

enligt honom från 1870 till 1914; det är under denna tid som den historiska skolans och

den romerska rättens renässans infaller. Den andra, den sociala perioden, The Social,

10

börjar år 1900 och slutar 1968. Det är under denna period som den starka moderna

staten, socialstaten, välfärdsstaten, växer fram. Och den tredje perioden, de mänskliga

rättigheternas period börjar efter andra världskriget, med 1940-talets

naturrättsrenässans och rättighetskataloger. Den perioden börjar med FN:s deklaration

om de mänskliga rättigheterna 1948 och den perioden går enligt Kennedy fram till

sekelskiftet 2000.

Det som är det intressanta med denna kronologi är att den innehåller

överlappande perioder, den klassiska går in i den sociala, och den sociala in i

rättighetsperioden. Det är därför särskilt intressant att studera de överlappande

perioderna, från 1900 till 1914 och 1948 till 1968.

År 1900 hade juridiska fakulteten i Lund 8 professurer. Det innebar en fördubbling

sedan 1840-talet, och visar på den dynamiska roll som rättsvetenskapen spelade under

denna period. De flesta av professorerna på fakulteten hade också studerat i Tyskland.

Deras arbeten var också starkt påverkade av tysk doktrin. Över huvud taget var de

svenska juristerna under perioden 1870 och fram till andra världskrigets utbrott starkt

beroende av och påverkade av den tyska rättsvetenskapen och rättskulturen.

De tyska juridiska fakulteterna hade åren kring 1900 orienterat sig mot det

omgivande samhället. Två moderna discipliner, sociologi och ekonomi, blev inkluderade

i den reformerade juridiska fakultet, som i Tyskland gick under namnet Rechts- und

Staatswissenschaftliche Fakultät.

Denna utveckling speglades också vid den juridiska fakulteten i Lund. Professorn i

straffrätt, Johan C W Thyrén (1961–1933), f.ö. Carl Johan Schlyters systerson, hade

disputerat på en avhandling om Herbert Spencer och en annan om Lex Aquilia, den

romerska skadeståndsrätten. Han hade först en tjänst i rättshistoria, men blev 1898

professor i straffrätt. I denna position utvecklade han en svensk variant av den

sociologiska straffrättsskolan, utvecklad av den tyske rättsvetenskapsmannen Franz von

Liszt. Den bröt med den klassiska straffrättens skola, som betonade straffrättslig

dogmatik i brotten och brottskatalogen. I stället koncentrerades nu forskningen på

gärningsmannen, på straffen (påföljderna) och på brottslingens återanpassning till

samhället. Johan Thyrén blev i det avseendet en föregångsman inom den svenska

straffrätten. Han lade också grunden till en stor svensk straffrättsreform, genom sitt

utredningsuppdrag Principerna till en strafflagsreform , som utkom i början av 1910-

talet.

11

En annan föregångsman vid fakulteten var professorn i nationalekonomi, Knut

Wicksell (1851–1926). Han hade fostrats i den radikala Verdandikretsen i Uppsala på

1880-talet där den sociala frågan stod i centrum för tidens diskussioner. Han

engagerade sig också i det socialdemokratiska partiet, och höll ständigt politiska

anföranden. Vid ett sådant i Stockholm 1908 häcklade han både ”tronen, altaret, och

svärdet”, vilket renderade honom ett två månaders fängelsestraff på grund av hädelse.

Han var således en omstridd professor med banbrytande idéer inom nationalekonomin.

Jämte Keynes framstår Wicksell i dag som en av det tidiga 1900-talets främsta

nationalekonomer.

Jämlikhet 1900: De första kvinnliga juristerna

Med 1900-talets början kom också de första kvinnliga juristerna att utbildas vid de

juridiska fakulteterna i Uppsala och Lund. I Uppsala var Elsa Eschelsson (1861–1911)

den mest framstående. Hon var landets första kvinnliga juris doktor och docent. Hennes

livsöde blev tragiskt. Hon mötte starkt motstånd från representanter av den juridiska

fakulteten i Uppsala, och då dessa motsatte sig hennes utnämning till professor valde

Elsa Eschelsson att ta sitt liv. Det skulle dröja till 1975 innan Sverige fick sin första

kvinnliga professor, Anna Christensen (1936–2001), professor i civilrätt här i Lund..

En av de första kvinnliga juridikstudenterna här i Lund var den norsk-svenska

Anna Bugge Wicksell (1862–1928), förenad i civiläktenskap med Knut Wicksell. Hon och

hennes samtida kolleger hade inte möjlighet att göra en domarkarriär. Regeringsformen

öppnade inte för den möjligheten, inte ens efter det demokratiska genombrottet gav den

sk. behörighetslagen 1923 kvinnor rätten att bli präster och domare. Det var först 1944

som domarkarriären öppnades för kvinnliga jurister. Anna Bugge valde istället att bli en

uppmärksammad advokat och folkrättsjurist.

Modernitetens nyckelord för de kvinnliga juristerna under 1900-talet blev

jämlikhet och jämställdhet. Vi kan notera att kvinnornas entré inom juridiken ägde rum

ungefär samtidigt decennierna kring 1900 både i Europa och U.S.A. Det var i USA

emellertid stor skillnad mellan de juridiska fakulteterna. De första började ta emot

kvinnliga studenter ca 1870, vid Harvard Law School däremot togs de första kvinnliga

studenterna in först 1950. Den nuvarande kvinnliga domaren i U.S. Supreme Court Ruth

Bader Ginsburg har berättat om den konservativa maskulina kvinnosyn som fortfarande

i slutet av 1950-talet rådde bland professorerna på Harvard.

12

Teknikutveckling: Tidens och rummets erövrare

1900-talets västerländska jurister fick uppleva en dramatisk både samhällelig och

teknisk förändring. Det innebar tillkomst av nya rättsområden – men samtidigt

förvaltande av ett äldre rättsarv. Under modernitetens tidevarv (1914–1989) verkade

juristerna mellan idealism och realism.

Två av lundafakultetens professorer på 1930-40-talen bidrog i hög grad till

utveckling nya rättsområden, nämligen civilrättsprofessorn Åke Malmström (1905–

1985), som introducerade den komparativa rätten i vårt land, och Folke Schmidt (1909–

1980), som var en av den svenska arbetsrättens pionjärer. Båda spelade viktiga roller i

beredskapstidens Lund och engagerade sig kraftfullt för de liberala idealen. Åke

Malmström var också aktiv, när de danska judarna på hösten 1943 flydde sitt land för en

säkrare tillvaro i Sverige. Det kom då också ett antal danska jurister, studenter såväl som

professorer, och studenterna fick möjlighet att fortsätta sina studier vid de juridiska

fakulteterna i Sverige. De kunde till och med avlägga en dansk juridisk examen i Sverige.

Både Malmström och Schmidt lämnade Lund efter 1945. Malmström för att bli professor

i Uppsala, Schmidt i Stockholm.

Det fanns å andra sidan också professorer vid den juridiska fakulteten som hade

uttalade sympatier för Tyskland. Den som tydligast gav uttryck för sina tyska

preferenser var professorn i processrätt, Karl Olivecrona. Han var elev till Vilhelm

Lundstedt i Uppsala och tillhörde den sk. Uppsalaskolan, dvs. de mest kategoriska

deltagarna i den svenska rättsrealistiska diskursen. Olivecrona kom som professor till

Lund 1933, och han var i mer än 30 år professor i processrätt. Han var en internationellt

känd rättsteoretiker. Hans arbete Law as Fact utkom 1939 och spreds över hela världen.

Han utgav under krigsåren ett antal skrifter med klart protyska preferenser. Han var

inte nazist, men sympatierna hade han för en stortysk lösning. I sitt arbete England oder

Deutschland, utgivet i Lübeck 1941, talade han om att vår tid behöver starka ledare.

Efter kriget riktades aldrig någon uttalad kritik mot Olivecrona för hans politiska

ställningstagande, men i det akademiska Lunds sociala liv var både Karl Olivecrona och

hans hustru författarinnan Birgit Lange stigmatiserade. Han var dekan i den juridiska

fakulteten under ett antal år på 1950-talet. Hans goda vetenskapliga rykte gav honom ett

antal doktorander, som alla bekände sig till hans skolbildning.

13

Lunds universitet efter andra världskriget

Lunds universitet efter 1945 kan beskrivas med tre nyckelord: Idyll, välfärd och

folkhem. Lunds universitet hade vid fredsslutet endast ca 3000 studenter och hade

kunde fortfarande i stor utsträckning karakteriseras som ”den akademiska bondbyn”,

vilket var Esaias Tegnérs beteckning på det lilla universitetet på Skåneslätten. På Atenei

café på Akademiska föreningen hade studenterna sin naturliga samlingspunkt.

Akademiska föreningen genomgick efter kriget en totalrenovering och blev både

studentnationernas och studenternas naturliga samlingspunkt. Men redan under 1950-

talet började den dramatiska utveckling, som på 1970-talet skulle förvandla det

klassiska universitetet med sina fyra fakulteter till ett storuniversitet. Också stadsbilden

förändrades på 1960-talet, när studentbostäderna växte upp som svampar ur marken.

Studentrevolten 1968 slog till med för många oanade krafter över hela

västvärlden, från Berkeley i Kalifornien till Freie Universität i Västberlin. En viktig

iakttagelse är att 1968 års studentgeneration var den första som hade kommit till

universiteten utan någon egen erfarenhet av Andra världskriget. På de amerikanska

universiteten riktade sig den radikala kritiken mot USAs imperialistiska engagemang, i

Västtyskland riktade sig kritiken mot föräldragenerationen och deras ansvar för

naziregimens fasor. I Sverige och i Lund demonstrerades det också bl.a. under parollen

”USA ut ur Vietnam”.

Samma år firade Lunds universitet sitt 300-årsjubileum med ett storslaget firande

med internationella gäster från hela världen. Men samtidigt som jubiléet firades

protesterade studenterna både mot jubileumstraditionen och mot den amerikanske

ambassadörens närvaro. Lund var dessa jubileumsdagar en belägrad stad. Ridande polis

bevakade Lundagård, vänsterradikala studenter ockuperade Kungshuset, och när

festdeltagarna efter jubileumsmiddagen i Stora salen på Akademiska föreningen gick ut i

den ljumma försommarnatten för att beskåda festfyrverkeriet mötte de samtidigt en

polyfon ljudkuliss i vilken Händels fyrverkerikonsert fick konkurrens av stampande och

gnäggande polishästar och av de radikala studenternas protestrop genom högtalare som

placerats i Lundagårdshuset och vars rytmiska imperativ fick många av de församlade

att sätta fingrarna i öronen. Situationen var i mer än en mening barock ! Jag vet, för jag

var med!

Vid doktorspromotionen påföljande år, 1969, hade juridiska fakulteten tre

hedersdoktorer. Professorn i Köpenhamn Alf Ross, juridikprofessorn vid Rutgers

14

University, N.J. Ruth Bader Ginsburg, och rådmannen vid rådhusrätten i Lund Anders

Bruzelius.

Ruth Bader Ginsburg var fakultetens första kvinnliga hedersdoktor, och hon fick

denna utmärkelse genom att hon hade genomfört ett lyckat processrättsligt projekt

tillsammans med Anders Bruzelius. Det komparativrättsliga projektet hade initierats på

Columbia University i New York, där Ginsburg startat sin akademiska karriär. Projektet

jämförde den amerikanska processen med en handfull andra processordningar runt

omkring i världen, bland annat då också den svenska. Den ansågs särskilt intressant

genom att den var ny och modern. När projektet initierades hade den svenska

rättegångsbalken varit i kraft i ett femton tal år. Ruth Ginsburg lärde sig svenska och

kom till Lund och Sverige i början av 1960-talet. Resultatet publicerade Ginsburg och

Bruzelius tillsammans 1965 i arbetet Civil Procedure in Sweden, utgivet på Columbia

University Press. Det fick ett mycket gott mottagande. De lät också utge en översättning

till engelska av den svenska rättegångsbalken.

Hedersdoktoratet 1969 blev en viktig händelse i Ruth Ginsburgs liv. Hon bär

fortfarande dagligen den doktorsring hon fick i Lund 1969. Men hon minns samtidigt

den kritik, som kom från lundastudenterna. De reagerade på att hon som amerikan fått

ett hedersdoktorat. De såg henne som en representant för det imperialistiska

Vietnamkriget. Men hon tog en diskussion med de protesterande studenterna och

frågade om de sympatiserade med allt som den svenska regeringen gjorde. Naturligtvis

inte, svarade studenterna. Varför skulle då, kontrade hon, alla i USA sympatisera med

det amerikanska kriget i Vietnam? Konflikten blev dialog, och löstes därigenom på ett

smidigt sätt.

Det intressanta är att den imponerande karriär som Ruth Bader Ginsburg gjort

inom det amerikanska rättsväsendet kom efter det att hon blev hedersdoktor i Lund. På

1970-talet blev hon, då som professor på Columbia University, en pionjär för gender

rights, och hon drev framgångsrikt som ombud flera mål om kvinnors rättigheter i den

amerikanska Högsta domstolen.

I början av 1980-talet utsågs hon till domare i appellationsdomstolen i Washington

D.C. (The D.C. Circuit Court) och 1993 utsåg president Clinton henne till domare i

Supreme Court. Den andra kvinnliga domaren i Supreme Court – efter Sandra Day

O’Connor. Jag gjorde i januari (2014) en timslång intervju med Ruth Ginsburg, som jag

skrivit ut och som nu kommer ut på Juridiska Föreningens i Lund skriftserie. I den

15

intervjun bad jag Ruth Ginsburg att ge ett råd till dagens juridikstudenter inför deras

framtida yrkesval. Hon formulerade det så här:

“Let me say first, I have loved every job I have done in the law. I have found it a

very fulfilling profession. On the other hand, if I treated it just like a trade I have a skill

like a plumber or a carpenter that I exercise and earn a little from. I don’t think I could

have anything like the satisfaction that I have got from devoting hours to a course

outside myself. So I would say to law students, whatever is your passion whether it is

environment, discrimination, what ever. Work in that field not for pay, but for the

enormous satisfaction you will derive from making things a little better for other

people!”

Svensk domarkultur 1954 – 1972

I Lund träffade Ruth Ginsburg aldrig Karl Olivecrona. Det hade sin förklaring. Anders

Bruzelius’ hustru Ingrid var född i Danmark, och hon spelade en instrumentell roll när

de danska judarna kom till Lund 1943. Hennes sympatier låg av förklarliga skäl hos

Olivecrona. Så även om Karl Olivecrona var professor i processrätt och under sina år

som professor fått uppleva den stora svenska rättegångsreformen genom

Rättegångsbalken 1942, som började tillämpas 1948, så blev det aldrig något möte dem

emellan.

I Norge och Danmark hade processrättens modernisering skett långt tidigare. I

Sverige fanns långe en idealiserad domarkultur, vilken i hög grad förordade tradition

och kontinuitet. Men under efterkrigstiden upplevde den svenska domarkulturen en

period av påtaglig förändring. Förändringsbenägenheten var i hög grad

generationsanknuten. Detta synliggjordes mycket tydligt i det bildverk om Malmö som

Allhems förlag gav ut i en första upplaga 1954. I detta bildverk får man möta stadens

styresmän, politiker och representanter för näringsliv och kultur. Naturligtvis

presenteras också stadens borgmästare, Thomas Munck af Rosenschöld, f.ö.

justitierådet Johan Muncks pappa. Han sitter i domarsätet med det gamla domarsvärdet

från den danska tiden bakom sig. Framför sig har han på domarbordet uppslaget både

den svenska lagboken och Bibeln, på den senare avlade både domare och vittnen sina

eder. Bibeln försvann inte från de svenska rättssalarna förrän ca 1970.

Och det är från 1970-talets början vi kan se en märkbar förändring av den svenska

domarkulturen. Lagom till den andra upplagan av Allhems Malmöbok 1972 hade staden

16

fått en ny lagman. (Den gamla borgmästartiteln hade försvunnit!) Lagmannen hette

Johan Björling och han avbildas nu betydligt mer modernt och informellt. Han sitter på

domarbordet, bibeln är borta och han lutar sig mot bildens enda rättskälla, lagboken. Vi

är nu på 1970-talet inne i en period där realismen definitivt hade segrat över

idealismen. Det är Olof Palmes första regeringsperiod och vi upplever en dramatisk

lagstiftningsperiod av stor betydelse för det moderna Sverige. Vi fick en ny

riksdagsordning 1970, enkammarriksdagen, och vi fick en ny regeringsform 1974, i

vilken folksuveränitetsprincipen i stället för maktdelningsprincipen fått företräde. Vi får

ny arbets,, hyres, och konsumentlagstiftning, alla dessa områden av betydelse för den

enskilde medborgaren i en folksuverän demokrati. Det dåvarande justitie-

departementets kritik mot en i mångas ögon konservativ och förändringsobenägen

domarkår blev allt häftigare. Den obligatoriska lagrådsgranskningen (judicial preview),

varom hade stadgats redan i 1809 års regeringsform, avskaffades, och kritiken mot

advokatkåren resulterade i inrättandet av statliga advokatbyråer, s.k. allmänna

advokatbyråer. 1970-talet blev i hög grad den starka välfärdsstatens mest uttalade

årtionde.

Internationella förebilder, juridiska hedersdoktorer i Lund

Det finns ett antal exempel på hedersdoktorer, som betytt mycket för

kunskapsförnyelsen vid juridiska fakulteteten i Lund. Låt mig ge några exempel hämtade

ur rättshistorieämnets perspektiv.

Under mina år som professor har jag utöver mina nära kontakter med

rättshistorikerna i Norden också haft vetenskapliga nätverk i det tyskspråkiga Europa

och i USA. Min fakultetsopponent professor Bernhard Diestelkamp i Frankfurt/Main,

vars forskningar kring den tyske kejsarens högsta domstol, rikskammarrätten

(Reichskammergericht), utgjort en pionjärinsats, blev hedersdoktor här 1990. Med

honom har jag genom åren haft en nära och flitig kontakt genom mina forskningar kring

den högsta domsrättens historia.

Samtidigt tillhör jag en generation, som i hög grad har påverkats av den

tvärvetenskapliga forskning, som präglat rättsvetenskapen i USA under efterkrigstiden.

Jag tillbringade ett läsår 1984-85 i USA vid University of Virginia Law School i

Charlottesville, vid Thomas Jeffersons universitet. Det öppna vetenskapliga klimat jag

mötte där fick avgörande betydelse för min fortsatta vetenskapliga verksamhet.

17

Den rättshistoriker och rättssociolog jag då lärde känna, professor Lawrence M

Friedman, vid Stanford University School of Law, tillhör i dag de legendariska förnyarna

av ämnet rättshistoria. Han blev hedersdoktor här i Lund 1993. Friedman kommer från

Chicago och tog sin juristexamen där i mitten av 1950-talet. Han var då assistent till den

kände tyske juristemigranten och komparatisten Max Rheinstein, som lät översätta Max

Webers kända posthuma arbete Wirtschaft und Gesellschaft till engelska (Economy and

Society). Och Friedman fick uppgiften att läsa korrekturet! Översättningen av Max

Webers arbete innebar introduktionen av den alternativa rättsvetenskap, som i USA

kallas Law & Society, men i Skandinavien fått beteckningen rättssociologi. Friedman blev

en av pionjärerna i den dominerade Law & Society-rörelsen, vilken också haft stor

betydelse för den nordiska rättsvetenskapen.

Friedman har också förnyat rättshistorieforskningen genom sina teorier om

rättsliga kulturer, legal cultures, ett begrepp han introducerade redan i slutet av 1960-

talet, men som haft stor betydelse för en kontextuell rättshistorisk forskning. I min

forskning har samarbetet med Lawrence Friedman genom åren varit av stor betydelse.

Han är fortfarande vid 82 års ålder aktiv och verksam, och han arrangerar varje år en

global uppsatstävling för yngre tvärvetenskapligt orienterade rättsvetenskapliga

forskare, Stanford International Young Faculty Forum. Av de ca 300 yngre juridiska

forskare som ansöker om att delta i denna tävling får tio komma till Stanford för att få

sina uppsatser kommenterade av en senior global panel. Jag sitter som permanent

medlem i denna panel, och jag kan intyga att det är svårt att hitta ett bättre sätt att hålla

sig informerad om aktuella trender inom den globala rättsvetenskapliga forskningen!

Privaträttens rättshistoria kompletteras med den offentliga rättens

En av efterkrigstidens främsta europeiska rättshistoriker är en annan av professorerna i

rättshistoria vid Johann Wolfgang Goethe Universitetet i Frankfurt/Main, Michael

Stolleis (f. 1971). Han blev hedersdoktor vid juridiska fakulteten i Lund 1999.

När vi talar om dogmatisk rättshistoria syftar vi i första hand på privaträttens

historia. De tyska rättshistorikerna Helmut Coing (Frankfurt) och Franz Wieacker

(Göttingen) var under efterkrigstiden de ledande beträffande privaträttens historia. Det

Max-Planck-Institut för europeisk rättshistoria, som bildades i Frankfurt/Main 1964, tog

också som sin primära uppgift att utarbeta en handbok beträffande den europeiska

privaträttens utveckling.

18

Michael Stolleis disputerade i München med den där verksamme svenske

rättshistorikern Sten Gagnér som handledare. Redan från Münchentiden arbetade

Stolleis med två projekt, ett om den offentliga rättens historia, och ett annat som

behandlade de tyska juristerna under det Tredje riket samt deras bearbetande av det

nära förflutna. Stolleis har arbetat parallellt med dessa projekt från 1980 och fram till

våra dagar. Projektet om den tyska offentliga rättens historia har resulterat i fyra band

som behandlar utvecklingen från tidigmodern tid och fram till den tyska återföreningen

1990. Det projektet är nu avslutat, men fortfarande översätts hans arbete till ett antal

främmande språk.

I stället koncentrerar sig Stolleis nu på de tyska juristernas uppgörelse med

orätten under et sk. Tredje riket. Det är en tematik som har engagerat honom sedan

studenttiden i München i slutet av 1960-talet. Han skrev sin habil-avhandling om

formler om det allmännas bästa i den nationalsocialistiska rätten (Gemeinwohlformeln

im nationalsozialistischen Recht). Bearbetandet av det nära förflutna blev på 1980-talet,

inte minst under den sk. Historikerstriden, en viktig diskurs bland västtyska jurister, och

Michael Stolleis blev bland dem en av de mest aktiva. Han verkade också aktivt för

införandet av en specifik forskningsdisciplin rörande 1900-talets rättshistoria: Juridisk

nutidshistoria, Juristische Zeitgeschichte, dvs ett studium av rättshistorien ända fram till

vår egen tid. Det inrättades också i Tyskland professurer i detta ämne. I slutet av 1990-

talet utgav Stolleis också en engelskspråkig framställning med ett antal av sina bidrag till

dessa nutidshistoriska diskurser, The Law under the Swastika: Studies on Legal History in

Nazi Germany. Hans fortsatta bidrag till denna uppgörelse, så viktig för de tyska

juristernas identitet, samlade han 2014 till en volym Nahes Unrecht, fernes Recht: Zur

Juristischen Zeitgeschichte im 20. Jahrhundert, som utgör hans föreläsningar som

gästprofessor i Jena för ett par år sedan.

”När rätten förvandlas till orätt, blir motståndet en plikt.”

”Wenn Unrecht zu Recht wird, wird Widerstand zur Pflicht”. Bertolt Brechts kända

aforism kan sättas som etikett på den tematik om rätten i totalitära stater, som ett stort

antal rättshistoriker i Stolleis’ efterföljd studerar runt omkring i Europa – och för övrigt

också i ett antal andra f.d. totalitära länder. Uppgörelsen med det totalitära förflutna

åren efter 1945 kom i Norge genom rättegången mot Vidkun Quisling, och det sk

Retsopgøret i Danmark i slutet av 1940-talet är ett annat exempel på en sådan

19

uppgörelse med orätten. Den danske judiske højesteretssagføreren Carl Bertel

Henriques (1870–1957) kallade som bekant den danska rättskulturen under Besættelsen

för ”et juridisk galehus” – ett juridiskt dårhus. Denna juristernas uppgörelse med det

nära förflutna har aldrig fått sin motsvarighet i Sverige. Det svenska utanförskapet blev

tydligt i efterkrigstidens Europa. Belysande är den anekdot som professorn i processrätt

i Uppsala Per Olof Ekelöf berättade i en artikel i Svensk Juristtidning 1950. Ekelöf hade

varit på en rättsvetenskaplig kongress i Tyskland och där noterat att alla deltagarna var

mer eller mindre påverkade av naturrätten. Ekelöf var som rättsrealist från Uppsala

övertygad om att naturrätten en gång för alla var utrotad! Han tog upp ämnet med en av

sina nordiska kolleger, som tittade honom djupt in i ögonen och sa: ”Jag tror inte, att du

riktigt förstår, för ni var ju inte med! ” De svenska juristerna hade inte upplevt kriget.

Ekelöf avslutade med ett citat från Runebergs Fänrik Ståls sägner: ”Den kulan visste var

den tog”.

Särskilt viktig har naturligtvis den rättsliga uppgörelsen mot förintelsen,

Holocaust, blivit. När den frågan togs upp i Nürnbergrättegången 1945–1946 som ett

brott mot mänskligheten företeddes aldrig några vittnen som bevis. Det var enbart

skriftlig bevisning som låg till grund för processen mot huvudkrigsförbrytarna. Det var

först när man efter kriget konkret fick insyn i konsekvenserna av denna världskatastrof,

och när de överlevande trädde fram, som den egentliga rättsliga uppgörelsen började. I

Tyskland kom den mycket uppmärksammade Auschwitz-Rättegången i Frankfurt/Main

1961, som ju också behandlats av juristen (rättshistorikern) och författaren Bernhard

Schlinck i hans roman Föreläsaren (Der Vorleser), som blev film 2008 med Kate Winslet i

huvudrollen (The Reader). Samtidigt med Auschwitz-processen ägde processen mot

Adolf Eichmann rum i Jerusalem 1961–62, en rättegång som bevakades för The New

Yorker’s räkning av den tyska filosofen och författaren Hannah Arendt. Det var hon som i

sin bok ”Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil” gav förintelsen dess

brutala metafor: Ondskans banalitet.

De tyska juristemigranterna

Den tyska orätten under det Tredje riket fick också andra viktiga internationella

konsekvenser. Hävdande av en renodlad arisk rätt, en utrerad raslagstiftning och

arbetsförbud för judiska jurister resulterade i en juristemigration av tyska judiska

jurister av närmast oanade mått. Dessa jurister kom främst till England och USA och

20

spelade en mycket viktig roll under efterkrigstiden, främst för den komparativa rätten

och den internationella privaträtten. Denna emigration har också blivit föremål för

rättshistorisk forskning. En av de forskare, som ägnat dessa rotlösa jurister stor

uppmärksamhet är direktorn vid Max-Planck-Institutet för internationell privaträtt i

Hamburg, professor Reinhard Zimmermann. Han blev hedersdoktor vid fakulteten 2006.

Tillsammans med High Court Justice Jack Beatson utgav han 2004 en mycket

uppmärksammad antologi, Jurists Uprooted : German-Speaking Emigré Lawyers in

Twentieth Century Britain, vilken också initierat forskning om de tyska jurister som kom

till USA, och vilka där fick etablerade positioner vid ett antal av de främsta amerikanske

juristfakulteterna.

Ett bra exempel på en sådan tysk juristemigrant har jag redan i förbigående nämnt:

Max Rheinstein (1869–1977), professor i komparativ rätt vid University of Chicago

School of Law. Han kom till USA redan 1933 och fick efter ett par år fast tjänst som

professor i Chicago, där han stannade tills han blev emeritus i början av 1970-talet.

Rheinstein blev en framstående komparativrättslig forskare, och ett stort antal nordiska

rättsvetenskapsmän besökte Chicago enbart för att träffa honom. Han kom också från

början av 1950-talet till de nordiska ländernas juridiska fakulteter som gästföreläsare.

1958 blev han hedersdoktor vid juridiska fakulteten i Stockholm. Rheinstein är ett bra

exempel på de amerikanska rättsvetenskapsmän som efter Andra världskriget

attraherade de nordiska kollegerna. Före 1939 hade den tyska rättskulturen varit den

viktigaste inspirationskällan för nordiska jurister. Efter 1945 vände vinden från syd till

väst. Från 1945 for juristerna i stället i allt större utsträckning till USA. Och där mötte de

(något överraskande) tyska juristprofessorer i exil! Den amerikanska påverkan på den

nordiska rättsutvecklingen från 1945 är i dag ett annat exempel på aktuell rättshistorisk

forskning.

Moderniteten spårar ur och senmodernitetens rättskultur växer fram

Jag nämnde tidigare den uppståndelse som Carl Lidboms anförande väckte vid Nordiska

juristmötets 100-årsjubileum i Helsingfors 1972. Den appell för den starka nationella

staten, dess suveränitet och identitet Lidbom den gången gav uttryck för skulle visa sig

vara början på slutet för den rättsliga modernitetens paradigm. Halvtannat decennium

senare skulle det kalla kriget komma till ett slut, järnridån skulle gå upp, Berlinmuren

rivas, Sovjetunionen amorfiseras och de europeiska nationsgränserna öppnas. Rätten

21

blev plötsligt på nytt transparent. Maastrichtavtalet 1992 ratificerades av ett antal

europeiska länder, bland annat Finland, Sverige och Danmark. Den Europeiska Unionen

kom igång 1995, och Europa fick en ny överordnad transnationell rättskällelära med

transnationella domstolar i Luxembourg och Strasbourg. Den senmoderna nordiska

rättskulturen präglades alltmer av nya rättsliga konstruktioner. När Marianne Lundius

2012 blev hedersdoktor här i Lund höll hon ett anförande som behandlade den

berättigade frågan: ”Är Högsta domstolen fortfarande Högsta domstolen?” Den nordiska

nationalstat, som började konstrueras under 1800-talets första hälft, börjar nu att

krakelera eller erodera. Och juristerna tvingas gå tillbaka i historien för att hitta rötterna

och inspirationen till vår tids rättsliga konstruktioner. Det är ingen tillfällighet att

rättshistorien i dag får en helt annan respons inom det rättsvetenskapliga

kunskapsparadigmet än den fick på 1970-talet!

Från det nationella till det globala

En annan viktig konsekvens av det gränslösa och samtidigt multikulturella europeiska

samhället har blivit att också rättshistorikerna har fått ett nytt perspektiv på det

europeiska rättsarvet. När Max.Planck-Institutet för europeisk rättshistoria grundades

1964 med privaträttshistorikern Helmut Coing som direktor blev det, som tidigare

nämnts, angeläget att utforska receptionen av ius commune i de europeiska länderna.

Receptionsforskningen dominerade efterkrigstidens europeiska rättshistorieforskning.

I dag är situationen en helt annan. Med Thomas Duve som ny direktor vid Max-

Planck-Institutet i Frankfurt har detsamma fått en helt ny forskningsinriktning.

Professor Duve fick sin utbildning i München men var i ett antal år professor i

rättshistoria i Buenos Aires, och som direktor i Frankfurt har han utarbetat ett helt nytt

koncept för institutets forskningsuppgifter. Det handlar i dag om en europeisk

rättshistoria i en global kontext. European Legal History in a Global Context var också

rubriken på en viktig programmatisk konferens i Frankfurt 2013. Europeisk

rättshistoria behandlar i dag europeisk (västerländsk) rätt i en global värld.

Postkoloniala och kritiska perspektiv kombineras med gender- och rättighetsperspektiv

i exempelvis Latin-Amerika, Indokina och Sydafrika. Utifrån dessa förutsättningar blir

naturligtvis den komparativa rättshistorien en självklar metod.

22

Några avslutande reflektioner

Den senmoderna rättskulturen lyfter fram parametrar som 1900-talet tryckte ner, jag

skulle vilja påstå särskilt ur ett svenskt perspektiv. Det tillhör också vår tid att vi

undersöker skillnaderna mellan de nordiska ländernas rättskulturer och inte minst

juristerna och deras skilda identiteter. Då blir likheterna inte lika intressanta. Det

framgår inte minst genom den förskjutning som skett beträffande de konstitutionella

perspektiven. Om 1970-talets författningsteoretiker betonade folksuveränitetsprincipen

så har 2000-talets företrädare i stället lyft fram maktdelningsläran. Den västtyska

författningen 1949 blev på 1990-talet en viktig förebild för satellitstaterna i f.d.

Sovjetunionen när de skulle revidera sina författningar. Domstolarna fick en stark

ställning, och denna författningssyn har också kommit till uttryck genom de

författningsändringar som på senare år gjorts i de nordiska länderna, i Sverige så sent

som 2011.

Författningsdomstolar och lagprövningsrätt har stärkt domstolarnas ställning i

förhållande till lagstiftaren. Martin Sunnqvist, rättshistoriker från Lund, har med sin

gedigna avhandling i komparativ rättshistoria om lagprövningsrätten i de nordiska

länderna från 1814 och fram till idag visat hur domarnas självständighet och oberoende

från lagstiftaren växlat över tid och rum. ”Konstitutionellt kritiskt dömande” är den term

som Sunnqvist använder för att markera den legitimitet (förankrad i konstitutionen) och

den självständighet som domarkårerna (utifrån en idealiserad domarroll) under denna

tidsperiod tillämpat i de nordiska länderna. Sunnqvists avhandling passar här in i ett

vetenskapligt paradigm där frågor rörande rättskultur, domarkultur och konstitutionell

kultur behandlats.

Inte minst den konstitutionella kulturen med dess retorik och nära knuten till sin

nationella värdegrund har i vår tid identifierat författningens mjuka värden. De kommer

ofta kommer till uttryck i författningarnas preamblar eller portalparagrafer. Den

amerikanske politologen Robert N. Bellah kallade i en uppmärksammad artikel på 1960-

talet denna värdegrund för en samhällsreligion, civil religion. Den diskursen har i dag

kommit tillbaka och har blivit allt viktigare för att skapa territoriella identiteter – och

detta oavsett om det gäller den nationella eller den europeiska. Den omfattande

diskussionen rörande preamblen till den europeiska författningen, dvs.

Lissabontraktaten, för några år sedan är ett bra exempel på detta.

23

Religionens plats i det offentliga rummet är ett annat exempel på hur rättsliga

djupstrukturer, förankrade i såväl yttrandefrihet som religionsfrihet, i allt större

utsträckning testas av dagens domstolar. Religionsfrihetens gränser i Europa bestäms i

dag genom domstolsavgöranden i Strasbourg. Den svenska högsta domstolen bestämde

i det sk. Pastor Green-fallet 2005 att Europakonventionens religionsfrihetsbegrepp

skulle styra domstolens avgörande. I Norge har i det sk. Folgerøy-målet (2007)

omfattningen av religionsundervisning i de norska skolorna också bestämts i

Strasbourg. Och senast i plenarmålet från Italien (Lautsi-fallet 2011) har domstolen

fastslagit krucifixens plats i det italienska offentliga rummet. Senast har också den

svenska debatten om skolavslutningar i kyrkan klingat ut i en kompromiss, där man

anar Lautsi-fallets konsekvenser också för den svenska skolpolitiken. Jag nämner detta

mot bakgrund av att jag om ett par veckor startar min kurs i rätt och religion, law and

religion. Religionen har åter fått en plats i kursutbudet vid juridiska fakulteten i Lund.

Vem hade anat det på 1970-talet?

Så slutar denna framställning med samma avslutningsackord som inledningens,

dvs. med att framhålla betydelsen av en historisk argumentation i våra europeiska och

nordiska rättskulturer. Jag brukar framhålla för studenterna, att vi i vår tid upplever en

form av rättslig romantik. På samma sätt som den tyske målaren Caspar David Friedrich

med sina ruinlandskap inspirerade det tidiga 1800-talets romantiska jurister, så erinrar

den tyske målaren Anselm Kiefer dagens senmoderna jurister om vår tids viktiga

minnesplatser, exempelvis i sina ruinmålningar från Albrecht Speers rikskanslibyggnad i

Berlin, och erinrar därigenom samtidigt om nödvändigheten att göra upp med sitt

rättsliga förflutna.

Den svenske akvarellisten Lars Lerin har i en nyligen producerad monumental

akvarell återkallat bilden av ett romantiskt landskap á la Marcus Larsson eller Fredrik

Dahl. Bilden bär titeln ”Den återfunna romantiken”. Mitt sista påstående formulerar jag

därför som en fråga: Upplever vi i vår tid en rättslig romantik i det 21:a århundradet?

Om vi ser vår tids senmodernitet som en syntes i förhållande 1800-talets idealistiska

rättskultur, vilken har sin antites i modernitetens rationella och funktionella paradigm,

vågar jag besvara den frågan jakande. Alla våra aktuella diskurser om rättskulturer,

domstolskultur, rättslig identitet, rättsliga traditioner, rättsliga djupstrukturer,

rättighetstänkande. sedvanerätten som rättskälla, rättviseteorier, samhällsreligion och

konkurrensen mellan sekulära och religiösa rättsordningar, får vara mina argument för

24

detta påstående – och jag misstänker att detta föredrag också har gett krut åt denna min

timslånga rättshistoriska plädering.

25