UN CODIGO CIVIL PERDIDO EN LOS ANDES Augusto Jordán Quiroga

CAPITULO I LAS HUELLAS HISTÓRICAS

1804 El Código Napoleón es una manifestación esplendorosa de la Francia del siglo XIX. En él se expresan los anhelos revolucionarios de una nueva realidad política, social y económica, contestataria del Ancien Régime, destruido por el credo iluminista, burgués y liberal. La guillotina cumplió su labor descabezadora del antiguo sistema y fue sustituida por un instrumento legislativo. No sin razón se ha dicho que "la Revolución Francesa, la verdadera revolución no fue obra de Robespierre, sino de Pothier. Fue el producto de la fuerza poderosa del derecho". En 1804, el 21 de marzo -30 Ventoso del año XII, según la cronología revolucionaria- Napoleón Bonaparte promulga le Code Civil des Francais, cuatro años después de haber encargado su redacción a los juristas más destacados de la época: Francois Denis Tronchet, presidente de la Corte de Casación y ex defensor de Luis XVI; el ex realista y aristócrata Felix Julien Jean Bigot de Préameneau, comisario del gobierno ante la Corte de Casación, él también ex realista y entonces funcionario administrativo de alta jerarquía, Jean Marie Etienne Portalis; Jacques Maleville, también magistrado de la Corte de Casación. El Code consta de un Título Preliminar, tres libros: "De las Personas", "De los Bienes y de las Diferentes Modificaciones de la Propiedad" y "De las Diferentes Maneras de Adquirir la Propiedad". En total, 2.283 artículos. Es el resultado de un laborioso y lento proceso histórico con múltiples raíces. No se trata del efecto de una acción espontánea ni de simple voluntarismo. Como afirma A. Bertauld: "la fuente de nuestra legislación no es sólo gala ni puramente romana, y tampoco sólo germánica. Ella ha recibido un contingente de cada una de éstas". En efecto, cuando el Edicto de Caracalla (año 212) concede la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, el derecho romano ya se había insertado en el pueblo galo de manera gradual, sobre todo entre los pueblos visigodos y burgundinos. Precisamente un representante de éstos, el rey Gondevaldo (474-516), expide las primeras leyes de codificación del derecho romano, tomando como fuentes las Institutas de Gayo y las Sentencias de Paulo. Luego, alrededor del 506, surgirán las leyes de los visigodos, emitidas por Alarico II y conocidas con el nombre de Lex Romana Visigothorum y también como Breviarum Alarici. Ambas tienen similares, fuentes incluyendo las respuestas de Papiniano. Asimismo, a la caída del Imperio Romano de Occidente y por efecto de las invasiones bárbaras, se establecen bases normativas, de manera paulatina y constante, la personalidad de las leyes,

el sistema de territorialidad y los usos locales. El año 774, Carlomagno asume la potestad de Rex Francorum et Longobardorum. El imperio bizantino reconoce sus atribuciones y de ese modo surge el imperio más importante de la Edad Media, cuya legislación estaba basada fundamentalmente en capitulares, llamados así porque las normas se hallaban divididas en capítulos o párrafos y regían tanto los aspectos religiosos y eclesiásticos, como los profanos. La muerte de Carlomagno trae consigo la división del imperio en Francia, Alemania e Italia. Eso da lugar a la vigencia de una anarquía que permitirá el desarrollo del feudalismo y, por tanto, el apogeo de la personalidad de las leyes. Por otra parte, y en relación al surgimiento del derecho romano en Europa –en su segunda vida, como la llama Riccobono- aparece la escuela de los glosadores, acorde con el movimiento cultural del "Quattrocento". Ahí emergieron juristas como Alciato (1493-1550), Cuyacio (1522-1590), Hugo Donelo (1591), que desecharon las interpolaciones, añadidos o falsificaciones y propugnaron un estudio científico del derecho romano. Para comprenderlo, el análisis integraba diferentes aspectos, como la historia, la literatura y la arqueología, separando de manera radical el estudio de la práctica. Esta escuela adoptó un método de estudio denominado mos gallicus (tradición francesa), para diferenciarse de la escuela humanista italiana que aplicaba el mos italicus. De esa manera el mos gallicus se constituye en la espina dorsal del derecho moderno expresado en el Code. Allí donde el derecho romano carecía de fuerza, el derecho no escrito –la coutume- gozaba de gran aplicabilidad. Entonces, comienzan a compilarse las normas impuestas por la costumbre local. En 1453 el rey Carlos VII dicta la ordenanza al respecto, estableciendo la redacción de las costumbres. Así, las coutumes devienen en una de las fuentes importantes para la redacción del Code. La formulación escrita de las costumbres fue una revelación para los juristas que, de ese modo, pudieron estudiar aquellas de las regiones vecinas y advertir los defectos y lagunas de las propias. Germinó entonces la idea de revisar la primera redacción, un poco apresurada, y preparar una segunda versión; una "reformulación" de las costumbres. Antoine de Loysel, autor de "Institutas coutumières" y discípulo de Cujas, basó en máximas la redacción del derecho: "pobreza no es vicio, ni falta de nobleza"; "quien engendra a un hijo debe alimentarlo"; "hija prometida no está tomada ni dejada, porque tal se compromete y nunca se casa"; "en el matrimonio engaña quien puede"; "quien se desposa con el cuerpo, se desposa con las deudas". Hay que considerar que las Ordenanzas Reales fueron también parte importante del andamiaje que dará lugar al código francés. Colbert, primero, y Daguesseau luego, recopilan aquellas referidas a donaciones y testamentos (1731-1747). De igual manera, el saber doctrinario influirá positivamente en las estructuras de la codificación gala con sus representantes, D'argentre Dumoulin, Antoine de Loysel y, fundamentalmente Jean Domat, autor de "Les lois civiles dans leur ordre naturel", publicado en 1694. Este jurista, pensador y profundo conocedor del derecho romano y las costumbres, no obstante su pasado realista,

fue la piedra angular de la nueva codificación. En el siglo XVIII, Roberth Joseph Pothier escribe el famoso "Tratado de las obligaciones" y el "Pandectae Jutinianae in Novum Ordinem Digestae". Estas obras que citaremos a menudo son las guías indelebles para los redactores del Code, las que permitieron el trasvase del romanismo, la costumbre y las ideas liberales y revolucionarias a la codificación burguesa de Napoleón. El antiguo régimen, anterior a 1789, se caracteriza por la hiperjerarquización en lo social, el dogma de la princeps legibus solutio en lo político, el particularismo legal en lo jurídico, y –respecto a lo económico- la tenencia de la tierra feudalizada, donde la familia estaba sometida a la autoridad del todopoderoso paterfamilia. El nuevo orden se asienta en una triada: libertad, igualdad y fraternidad. Es impuesto con la violencia, pero no basta. Se requiere un instrumento jurídico cuyo papel protagónico instaure un sistema que evite el trauma. Que sustituya el terror por un ordenamiento, donde los funcionarios accionen la palanca normativa, en lugar de soltar la cuchilla de la chirriante guillotina. El Code Civil inicia su gestación con el "Code de la Convention", elaborado por Jean-Jacques Regis Cambacéres y presentado a esa asamblea en 1793. Este primer proyecto constaba de tres partes (Personas, Cosas y Contratos) y 719 artículos. La Convención lo rechazó por considerarlo extenso. En 1794, el mismo Cambacéres presenta un nuevo proyecto, con 287 artículos de contenido ius naturalista, que tampoco fue aceptado, por ser "una tabla de materias, y no un cuerpo de leyes civiles". Dos años más tarde, en 1796, presenta su tercer proyecto y obtiene el mismo resultado, por contener el compendio tendencias excesivamente revolucionarias. Ahí surge el soldado-legislador, el Primer Cónsul, Napoleón Bonaparte. Es él quien entonces decide por la espada y la ley. La primera será enterrada, la otra aún perdura. "Mi verdadera gloria no consiste en haber vencido cuarenta batallas. Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias. Lo que nadie borrará, aquello que vivirá eternamente, es mi Código Civil", diría más tarde en su destierro en la isla de Elba. Es imposible ignorar la paternidad de Bonaparte sobre el Código. El participa en su redacción desde temprano, cuando luego de ser investido como Primer Cónsul, en 1800, designa la comisión encargada de elaborarlo. En los cuatro años que dura el trabajo de redactar el Code, Bonaparte escucha, aconseja y opina acerca de los aspectos jurídicos en discusión, a pesar de sus campañas militares y sus responsabilidades en la administración del gabinete. En su obra "Bonaparte et le Code civil", Savatier recuerda que "el primer cónsul aparecía entonces delgado, pálido, apasionado, con los ojos refulgentes. Revestía sus treinta años

con un traje verde que no le ajustaba nada el cuello, que no envejecía en él al joven, que no transformaba en civil al soldado y que no desentonaba con el calor poco parlamentario de su elocuencia. Era el más natural, el único caprichoso, el único espontáneo que habló acerca del matrimonio de las morenas y las rubias, de los ojos negros y de los ojos azules, y que se permitió creer que tales detalles pudieran tener su importancia. Era el único que bromeaba, en aquella asamblea de gente grave, con libertad juvenil y algo soldadesca y yo me imagino que era ese carácter, esa franqueza, esa pasión que formaban parte de su atractivo, pues acerca de su atractivo estaban todos de acuerdo. Escribiendo luego de su caída, todos sus colaboradores del Consejo de Estado recordaban haber sido conquistados inmediatamente por aquel fascinante joven. Pero en Bonaparte, no era sólo el seductor el que conquistaba, también el maestro. Esto se lo experimenta todavía en la lectura de sus obras. La elocuencia de Bonaparte, sus frases límpidas, cortantes, crean la imagen, hablan, marchan. Dardos de fuego lanzados por su espíritu", dice Taine. Al leerlo, se creería escucharlo y se adivinan el gesto y la fisonomía que acentuaban aún más la personalidad del verbo. Bonaparte empleaba sin cesar, al hablar de los demás, los términos 'ser' y 'necesario', la palabra 'deber' con una concepción completamente cesariana de la autoridad. Su brevedad poseía el don de mando. 'Yo niego eso', decía imperiosamente de la opinión que le desagradaba. Por último, al reunirse la autoridad a la seducción y a la inteligencia, brota algo tan impresionante de la palabra de este joven tan apasionado e imperioso, que en el extremo de la mesa de un consejero de Estado, Thibaudeau, no dejaban de notarse vivamente las vehemencias de esta palabra". El Code cumplirá su papel hegemónico imponiéndose como norma en los Estados dominados por el poder francés, Holanda, Bélgica y los Estados itálicos, o recibido voluntariamente como en Santo Domingo, Haití, Bolivia, ya de manera integral o modificando sus prescripciones sin olvidar el modelo. En otros casos influirá notablemente en las codificaciones nacionales, sin ser considerado el paradigma, sino un guía entre otros. El investigador peruano Ramos Núñez, cuya versación sobre el tema es incuestionable, dice al respecto que "la expansión del código napoleónico operó a través de dos mecanismos: la concesión y la recepción jurídica. En el primer caso prevalecía la voluntad francesa que por la fuerza imponía su ordenamiento civil: junto a las bayonetas, en las mochilas del soldado, llegaba también un Código. En el segundo, lo que contaba era la voluntad del país que deliberaba y conscientemente abrazaba total o parcialmente el Code. Hubo ocasiones en las que de la concesión se pasó a la recepción. Es decir, lo que comenzó como un hecho de fuerza se convirtió en una adopción voluntariamente confirmada". 1831

"Le caberá a V.E. el haber dado a su patria un Código como Napoleón y Justiniano" le decía Olañeta, miembro de la comisión redactora del Código Civil Boliviano, al Presidente de la República, el Mariscal de Zepita, Dn. Andrés de Santa Cruz. En efecto, dos años más tarde, el 28 de octubre de 1830, Santa Cruz proclamaba que Bolivia ya contaba con un Código Civil, liberado "de los restos de la jurisprudencia romana y gótica, redactado en tiempos del feudalismo, que ya no podían regir en la América del Siglo XIX". En La Paz de Ayacucho se publica el Código Civil mediante bando, escolta de preferencia, Te Deum en todas las catedrales e iglesias matrices y tres grandes salvas de artillería: la primera a las cinco de la mañana, la segunda en el acto de publicación y la tercera a las cinco de la tarde. Bolivia contaba así con un Código Civil propio, conformado por un titulo preliminar, 4 libros, 36 títulos, 1556 artículos. Era el 2 de abril de 1831, cumpleaños de la esposa de su excelencia, Dña. Francisca Cernada de Santa Cruz; José Manuel Loza le ofrece los códigos como presente, con éstos ditirambos: "Un genio de la literatura ofreció vertidos en elegante metro los Códigos de Napoleón a la Emperatriz Josefina; yo huésped en las artes bellas, y respetando el texto literal de estas leyes, presento a Vos, Señora, los Códigos Santa Cruz. ¿Quién más debidamente, que la esposa de un filósofo, pudiera poseer la obra sublime, que impulsó él con sus virtudes, y a la que concurrió con sus talentos? Vos, Señora en quien resaltan a porfía las gracias de la edad en su primavera, y la discreción de los tiempos, no podéis menos de apreciar el más clásico documento de la civilización de la más joven entre las repúblicas. Los Códigos de Bolivia, los Códigos de la Patria de vuestro amor bien merecen los apliquéis sobre vuestro corazón. En el Código Penal se hallan clasificados los delitos, cuya perpetuación os hará invocar la justicia; y las penas cuya ejecución existirá en Vos, sin ser injusta ni cruel, la compasión en favor de míseros humanos. En el Código Civil, los deberes de esposa, madre y tutriz irán acordes con vuestros propios sentimientos, reflejando los maternales en bien de los hijos de Bolivia". La comisión redactora del Código Civil, conformada por la Corte Suprema de Justicia, estaba integrada por Casimiro Olañeta, Manuel María Urcullu, José María de la Lloza y Manuel José de Antequera; corría el año 1829. Esta es la versión de Valentín Abecia y coincide con la que aparece en la edición primera del Código Civil; en cambio, Alfonso Crespo afirma que la comisión redactora del Código Civil estuvo integrada por Manuel María Urcullu, Casimiro Olañeta, Manuel Sánchez de Velasco y Andrés Torrico. La tarea de la comisión durará 15 meses y sus miembros estarán entre la cruz y la espada. La cruz pesada del colonialismo español cuya legislación abarcaba el Fuero Juzgo, la Legislación Foral, el Fuero Viejo y el Real, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, la Nueva y la Novísima Recopilación. Esos compendios representaban el andamiaje de cuatro centurias de dominación y 15 años de guerra libertaria: "de los que nacieron los infinitos pleitos que arruinan a los ciudadanos, turba la paz de las familias y revuelven permanentemente el foro boliviano", a decir del Ministro del Interior de S.E., Dr. Mariano Enrique Calvo. La espada era la codificación revolucionaria de París, porque representaba "el medio más eficaz para hacer efectivas las garantías de los ciudadanos y la libertad", en palabras del Gran Mariscal.

Es casi un misterio la manera cómo trabajó la comisión, y eso, más por desorden administrativo que por sigilo en sus tareas. Don Valentín Abecia nos da cuenta de ello en la obra citada. La comisión encargada no llevaba libro de actas ni escribía memorias, de ahí que "el secretario que Su Excelencia nombró está demás y puede cesar desde hoy". Firmado Manuel María Urcullu. Sin embargo, se encuentran documentos aislados que señalan que la comisión trabajaba seis horas diarias, en los "últimos cuatro meses de residencia de S.E. en Chuquisaca", como manifiesta el "Iris", de La Paz, en su edición de 8 de enero de 1831. Por noticias periodísticas de la época, se sabe que el Mariscal participó en las deliberaciones de los jurisconsultos legisladores. "Preside en persona sus trabajos, escucha sus discusiones, discute él mismo", nos cuenta la prensa de entonces. Es el mismo Mariscal que en la parte considerativa de su decreto de 28 de octubre de 1830 nos hace saber su intervención: "una comisión compuesta de cuatro ciudadanos eminentemente patriotas e ilustrados, fue encargada de presentar este proyecto. Su zelo correspondió a mis esperanzas, después de un largo y constante trabajo. El ha sido examinado por una asamblea, que puede considerarse como el foco de los conocimientos en jurisprudencia. Yo la he presidido personalmente y he contemplado en la consagración de sus individuos cuanto puede el patriotismo ayudado de pundonor; del saber y de la madurez". El advenimiento del Código Civil fue saludado con diferentes adjetivos. Casimiro Olañeta, el hombre que pendularmente se encontraba entre el pesimismo y el optimismo, afirmaba que "el Código no marcha", "yo tengo la labor cumplida", "los otros son rémora". Sin embargo, a su conclusión exclamaría: "el Código es sabio, es perfecto, es cuasi divino". Joaquín de Mora, en carta a Su Excelencia, le dice: "Es Ud. conocido en Europa como el primer legislador de América del Sur. El Código de Santa Cruz debería ser de todos los países". Como producto de la Confederación Perú-Boliviana, se imponen en los estados nor y sur peruanos; fueron suspendidos en su vigencia en el Perú en 1838. Sobre la génesis de nuestro primer Código, es el nieto del Mariscal, don Andrés de Santa Cruz Schuhkraft, quien nos ilustra con propiedad, en su opúsculo "Administración y Obra de Don Andrés de Santa Cruz". El 8 de octubre de 1834, el Congreso Nacional conforma una comisión revisora de los códigos civil y penal. Por razones que desconocemos, esta comisión hace hincapié en la revisión del Código Penal y, aparentemente, no cumple el cometido encomendado en cuanto a la codificación civil. En efecto, tres años más tarde, el 10 de julio de 1837, se determina mediante ley la publicación "por bando, en todo el territorio de la República del Código Penal Santa Cruz, reformado por el Congreso Constitucional de 1834". El 20 de febrero de 1839, el golpe "restaurador" triunfa y Santa Cruz se pone a salvo. "Su huida es dramática y semeja en algo a la de Napoleón después de Waterloo", dice Crespo.

José María Serrano, otrora crucista, en el Congreso del 16 de julio de 1839 proclama: "gracias al suelo boliviano, gracias a vuestro inextinguible patriotismo; gracias a los heroicos hijos de Caupolicán y Lautaro, ha desaparecido de entre nosotros ese abominable monstruo, que insensible a los encantos de la virtud, los remordimientos del crimen, era como el hierro de la ambición y la codicia, perpetuamente arrastrado por el magnetismo fatal del poder y las riquezas". El Congreso responde: "Se declara a Don Andrés de Santa Cruz, Presidente que fue de Bolivia, insigne traidor a la Patria, indigno del nombre de boliviano, borrado de las listas civil y militar de la República y puesto fuera de la ley desde el momento en que pise su territorio". Su obra es condenada. "El duende", un periódico paceño, editorializa, el 25 de marzo de 1839: "Los códigos de Santa Cruz, no son códigos de la República, sino de aquel déspota que les hizo traducir del Código Napoleón, con el sólo objeto de eternizar su nombre en ellos, y por lo mismo merecen ser quemados", los corífeos de ese pasquín son Casimiro Olañeta y Manuel María Urcullu. 1845 Siete días después de la dimisión de Santa Cruz, Velasco es investido como nuevo Presidente. Una de sus medidas inmediatas es nombrar a sus ministros de Estado, entre ellos figura Manuel María Urcullo en la Cartera de Interior y Relaciones Exteriores. Urcullo, el otrora realista a ultranza, convertido a la causa independista, no dejará de ser gobiernista en ningún período de la agitada vida nacional. A todo esto, un general espera ser designado Vice-Presidente: José Ballivián. Como la designación no se produce, el 7 de julio se autoproclama Presidente de la República y el 12, el Congreso lo declara, mediante ley, "insigne traidor y fuera de la ley. Cualquier persona que lo entregue vivo o muerto, será proclamado patriota en grado eminente". Más tarde se decreta indulto general, a excepción "de los insignes traidores Santa Cruz y Ballivián". Poco después, el Ejecutivo encarga a la Corte Suprema "la revisión, examen, alteración o modificación de los Códigos Civil, Penal y de Procedimientos para que en las legislaturas sean discutidos y aprobados los respectivos proyectos. No se conocen, en el orden doctrinal y legal, las razones y motivos argüidos para realizar enmiendas tan tempranas a la legislación vigente entonces. Lo que sí se sabe, por la prensa de la época, son las acusaciones infamantes contra el Mariscal de Zepita. Se habla del "desparpajo y atrevimiento del tirano que impuso su nombre a la codificación", y la cantaleta que se repetirá por más de un siglo: "los códigos son copia servil de la codificación francesa". La Corte Suprema, encargada de la revisión de los Códigos, se halla –igual que el país entero- en un franco estado de convulsión. Preso Velasco en Cochabamba, el 10 de junio de

1841, los ministros supremos Narcizo Dulón y José Santos Cabrera organizan una marcha de apoyo al proscrito presidente Santa Cruz, sacando en procesión un enorme retrato del Mariscal, el 16 de ese mes. El 24 de noviembre de 1841, en Chuquisaca, Ballivián se proclama nuevamente Presidente de la República. Mientras tanto, Velasco, prófugo en Jujuy y mediante un largo memorándum, pide al Alto Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre su ilegal defenestración. El pronunciamiento de la Suprema es contundente: "no tiene porque ingerirse en asuntos políticos y mucho menos en la circulación de folletos que tienden a anarquizar el país y que son abiertamente contrarios el orden y régimen constitucional" Fdo. Dulón, Callejo, Calvo, Barrientos, Roca y Taborga". El general Ballivián, cuya capacidad de movilidad asombra, "acepta" desde Tiahuanaco, y mediante autodecreto, la suma de los poderes públicos. A los pocos días ingresa a La Paz y es tenido como Presidente provisorio de Bolivia. Su tarea inmediata es enfrentar la invasión de Agustín Gamarra al país. Evidentemente, la solución por las armas se hace inevitable; el 18 de noviembre a las 10:45 se produce la acción bélica. Gamarra, que iba "a almorzar al ejército boliviano y a cenar en la ciudad de La Paz", pierde sus apetencias y la vida en Ingavi. En 1843, el 1º de septiembre, se nombra una comisión para "examinar los códigos reformados". La integraban tres magistrados: don José Mariano Serrano (Corte Suprema de Justicia), don Manuel Sánchez de Velasco (Corte de Cochabamba) y don Mariano Calvo (Corte de Chuquisaca); y dos abogados: Andrés María Torrico y Manuel José Asín. Por la ausencia de este último se designa para reemplazarlo al Dr. Pedro Antonio Oblitas. El secretario privado de Su Excelencia, Dr. Manuel María Urcullu, hace las veces de coordinador de la comisión y representa al Poder Ejecutivo. Nada se sabe acerca del trabajo de ese equipo, no existen actas, cartas, plan de trabajo, ni memoria alguna de su labor revisora. El único testimonio escrito de este proceso es el decreto de promulgación del nuevo Código Civil Boliviano, emitido el 12 de agosto de 1845 –año 20 de la Independencia- . El flamante compendio de normas tendría vigencia a partir del 18 de noviembre, cuando el Presidente de la República, en acto solemne, presentaría oficialmente su texto impreso. El nuevo Código Civil Boliviano fue editado en Sucre por la imprenta de Beche y Cía. La versión príncipe, como anota Gabriel René Moreno, tiene: "Un gran escudo nacional, además del titulo impreso con viñetas en la tapa de color. Meses después de puestos los ejemplares en circulación se publicó la portada, razón por la cual es raro el ejemplar con su tapa genuina". Esa edición consta de una fe de erratas suscrita por José Mariano Serrano, Manuel Sánchez de Velasco, Pedro Antonio Oblitas, Mariano José Calvo y Andrés María Torrico (ausente). Había nacido un nuevo Código Civil, contaba con un titulo preliminar, tres libros, dos mil trescientos nueve artículos más uno transitorio. Al margen de la nota bibliográfica de don Gabriel René Moreno existe otra, también

bibliográfica, de Manuel Durán Paz en su "Bibliografía Jurídica Boliviana", ésta cae en el error de considerar que se trata de una nueva edición del código crucista y transcribe textualmente la nota de Gabriel René Moreno. En los anales históricos de Bolivia, de José Agustín Morales, encontramos la siguiente referencia al 18 de noviembre de 1845: "La Corte Suprema formula un nuevo Código Civil que consta de 2.309 artículos". Es el mismo entregado por Ballivián tres meses antes, el 12 de agosto, y cuyo articulo transitorio establecía: "Este código regirá en toda la República desde el 18 de noviembre del presente año". En 1846, según Gabriel René Moreno, citado también por Manuel Durán, aparece una publicación denominada: "observaciones hechas al Código Civil reformado de 12 de agosto de 1845" (MS. autógrafo del Dr. José María Bueno), documento que no pudo ser hallado en mi investigación. Fuera de lo mencionado, ni en archivos históricos, ni legislativos se encontrará referencias a este Código, peor aún, no existe comentario o análisis alguno a su respecto.

CAPITULO II ANALISIS COMPARATIVO DEL CODIGO BALLIVIAN

CODIGO CIVIL BALLIVIAN TITULO PRELIMINAR

De la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general. Arts. 1-14; C.S.C. art. 1-5; C.N. art. 1-6. En esta parte, los tres códigos tienen la misma denominación, pero diferente número de artículos: el C.S.C, cinco; el Code, seis; y el C.B., catorce. Todos tratan de la obligatoriedad de la ley, su no retroactividad, las leyes de policía, la posesión de bienes por extranjeros y del irrenunciamiento de la leyes de orden público por acuerdo entre particulares. El C.B. introduce las siguientes variantes respecto a los otros: Art. 2 "Las leyes se reputan suficientemente conocidas en las capitales de Departamento y de provincia, un día después de su publicación en ellas; pero en los pueblos inmediatamente dependientes de las capitales no se reputan suficientemente conocidas, sino cuando pasadas veinticuatro horas después de la publicación de ellas en la capital de Departamento o de provincia, hubiesen trascursado tantos días cuantas decenas de lenguas de distancia se computen entre dichos pueblos y sus respectivas capitales". Art. 4 "Las leyes interpretativas retrotraen su fuerza a la data de la ley interpretada. Sin embargo quedan firmes y valederas las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, las decisiones arbitrales que tienen la misma calidad, las transacciones y los derechos

adquiridos por la prescripción, según las leyes interpretadas". Art. 6 "Los derechos que tocan a la capacidad y al estado civil de las personas pueden alterarse por leyes posteriores". Art. 9 "Las leyes que arreglan el estado y la capacidad de las personas obligan a los bolivianos, aunque residan en país extranjero, mientras conservan su nacionalidad". Art. 14 "Las leyes posteriores que sean incompatibles con las anteriores, derogan a estas sin necesidad de cláusula especial de derogación". Además de estas modificaciones fundamentales, se debe resaltar el contenido del Art. 11 del C.B. porque constituye su nota particular, no sólo en relación a los otros códigos que analizamos, sino en cuanto al espíritu del derecho en el eterno debate con la justicia. La inclusión de este artículo establece su diferencia y lo justifica histórica y ontológicamente. El art. 4 del Code enuncia: "El juez que se negare a juzgar, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser acusado como culpable de denegación de justicia". En el Código Santa Cruz, encontramos una disposición análoga pero más amplia conceptualmente; su art. 1.570 determina que: "por estas leyes serán decididos todos los pleitos civiles de los ciudadanos de la República así en juicio escrito como verbal; y en caso de no haber ley expresa, o tener duda fundada sobre su inteligencia, los jueces y magistrados harán la consulta correspondiente al Poder Legislativo". A primera vista se percibe el avance entre uno y otro articulado; la permisión de la consulta legislativa por parte de los jueces marca una diferencia que se establece en la potestad del juzgador de recurrir a una instancia interpretativa; sin embargo, ambos enunciados son la expresión más acabada de la dogmática jurídica. La ley escrita es la única fuente de las decisiones y el juzgador se convierte en aplicador del código: ¡los textos ante todo!, sin añadidos, enmiendas e interpretaciones. El profesor Mourlon enfáticamente manifiesta: "Para el jurisconsulto, para el abogado, para el juez sólo existe un Derecho, el Derecho positivo..., Las leyes naturales o morales sólo son obligatorias en tanto que han sido sancionadas por la ley escrita. Las demás no son normas jurídicas; de suerte que el juez que se apoyase en éstas para fundamentar sus decisiones, rebasaría los límites de sus facultades". Esta postura exaltadora de la primacía del órgano legislador, como única fuente de validez de la norma, es la que asume el Code y el C.S.C. El C.B. en su articulo 11 legisla y establece los siguiente: "Ningún juez puede excusarse de fallar en las causas sometidas a su juzgamiento, bajo de

pretexto de falta, obscuridad o insuficiencia de la ley: él debe pronunciar sentencia ex aequo et bono, y de no hacerlo, es delincuente de denegación de justicia". La diferencia de posiciones es tangencial y merece un análisis, al menos breve, puesto que no se trata sólo de la inclusión de un principio latino, sino de una concepción sobre el derecho y la justicia. Celso definió el ius como ars boni et aequi, cuya traducción literal, del arte de lo bueno y equitativo, tiene una significación profunda respecto a lo que debe entenderse por derecho: una función técnica de aplicación de la norma, pero al mismo tiempo valoración de su contenido, para alcanzar el objetivo final del derecho; lo contrario significa iniquitas, iniquidad. La tradición romanista precisa e insiste enfáticamente en determinar que "todo derecho fue establecido por causa de las personas", y que la aplicación del derecho es también obra humana; la actividad del juzgador no puede ser ciega ni mecánica, al contrario, le corresponde a éste, como al jurista, buscar la verdad y aplicar la norma valiéndose de la equidad. Diversos textos romanos hacen referencia a la labor del juzgador: "lo que se omitió en las leyes, dice el Digesto, no se omitirá por la rectitud de los juzgadores", rectitud que no solamente está amparada en la conducta ética, sino también por la razón que da el conocimiento del derecho, por ello "el juzgador debe proceder mediante analogías". El principio de eaquo et bono, recogido por el C.B., niega la omnisciencia y omnicomprensión de la ley escrita y de la función mecánica del juzgador, por ser expresión del nacionalismo exaltado. Cuesta creer que mentes preclaras, como los componentes de la comisión codificadora francesa, hayan empantanado sus principios jurídicos doctrinales en normas de contenido diferente. Un ejemplo de lo afirmado se encuentra en las palabras vertidas por Portalis: "Hágase lo que se quiera, jamás las leyes podrán reemplazar enteramente al uso de la razón natural en los negocios de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan varias, el comercio entre los hombres es tan activo, los intereses son tan múltiples, sus relaciones tan extensas, que es imposible al legislador preverlo todo. En aquellas mismas materias en que el legislador pone su atención, hay una multitud de detalles que se le escapa o que son demasiado cuestionables o variables para ser objeto de una norma legislativa... Por completo que pueda parecer un código no está concluso todavía, como se ve cuando se le presentan al juez mil cuestiones inesperadas. Muchas cosas quedan, por lo tanto, libradas bien al imperio de la costumbre, bien a la discusión de los hombres doctos, o bien al arbitrio de los jueces. La misión de la ley consiste en fijar los principios generales del derecho a grandes rasgos: establecer principios fecundos en consecuencia, y no descender al detalle de cuestiones que puedan surgir en cada materia concreta". El C.B. es el primer código vigente de su época que prescribe la aplicación de la equidad y, consecuentemente, de los principios generales del derecho en la labor creadora del juzgador.

LIBRO I DE LAS PERSONAS

TITULO I DE LOS BOLIVIANOS, DEL GOCE Y PRIVACION DE LOS DERECHOS CIVILES

CAPITULO I DE LOS BOLIVIANOS POR NACIMIENTO O NATURALEZA Y POR DISPOSICION DE LA LEY Y DEL GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES

SECCION I DE LOS BOLIVIANOS POR NACIMIENTO Art. 15. El C.B. establece: "Son bolivianos por nacimiento: 1ro. los nacidos en el territorio de la República de padres bolivianos; 2do. los nacidos en país extranjero de padres bolivianos, empleados por el gobierno en servicio de la República; 3ro. los nacidos fuera del territorio de la República de padres emigrados por causa pública, antes del pronunciamiento de la independencia de Bolivia o después de él; 4to. los hijos de bolivianos que se hubiesen ausentado al exterior sin perder la calidad de tales, y que hubiesen vuelto dentro de los diez años de su edad; 5to. los nacidos en el territorio de la República de padres extranjeros, con tal que hubiesen permanecido en ella, y declaren su voluntad de domiciliarse en la República". Cabe hacer notar que el C.S.C. no se divide en secciones; no toma en cuenta aspectos relacionados con el nacimiento y la ciudadanía. Tampoco lo hace el Code en esta parte, sino en sus arts. 9 y 10, de la sección posterior. SECCION II DE LOS BOLIVIANOS POR DISPOSICION DE LA LEY Art. 16. Es un artículo largo con siete incisos, que vale la pena transcribir. "Son bolivianos por disposición de la ley: 1.- los hijos de padre boliviano o madre boliviana, nacidos fuera del territorio siempre que se domicilien en el país con arreglo a las leyes y no se hallen en el caso cuarto del artículo anterior. 2.- los que han combatido en el territorio de la República durante la guerra de la Independencia, desde que hayan fijado su domicilio en ella. 3.- los hijos de los extranjeros, que según la constitución no son ciudadanos bolivianos en el territorio de la República, con tal que dentro del año siguiente al de su mayoría de edad proclamen su calidad de bolivianos, declarando, si residen en el exterior, que su intención es fijar su domicilio en el territorio boliviano, estableciéndose en efecto en él dentro del año contadero desde su declaración. 4.- todo hijo de boliviano

nacido en país extranjero, que no obtuviere la calidad del caso cuarto del artículo anterior. 5.- todo hijo nacido en país extranjero de padre boliviano, que habiendo perdido esta calidad la recobre cumpliendo con las formalidades prescritas en el caso tercero de este artículo. 6.- el hijo de boliviano nacido en el exterior antes de la Independencia de la República, con tal que dentro de los cinco años siguientes al pronunciamiento de su Independencia, se hubiese domiciliado en ella. 7.- los extranjeros que obteniendo las calidades de la ley, se inscriban en el registro nacional o adquirieran carta de naturaleza". Esta situación no está prevista en el C.S.C.

CAPITULO II DEL GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES

Arts. 17-21. El C.S.C. tiene igual denominación, sin embargo, consta sólo de tres artículos (6-8) que constituyen copia del C.N., cuya fuente se halla en el Decreto de 4 de agosto de 1789, al que nos referiremos posteriormente al tratar "La Propiedad". En las Partidas, trata la Partida VI bajo el rubro "De los Vasallos: su distinción de estados y fueros; obligaciones, cargas y contribuciones".

CAPITULO III DE LA PRIVACION DE LOS DERECHOS CIVILES, POR LA PERDIDA DE CALIDAD DE BOLIVIANO

Arts. 22-23.; C.S.C. 9-13.; C.N. 17-21. El código Ballivián se aparta significativamente de los otros códigos, en los aspectos de redacción y ordenamiento de los artículos. En el código Napoleón, existe una otra sección: "De la privación de los derechos judiciales", la misma que no se toma en cuenta en los códigos nacionales. En ella, se determina la muerte civil por diferentes causas; por ella se pierde la propiedad de los bienes, la sucesión, no se puede ser nombrado tutor y tampoco participar judicialmente. El condenado a muerte civil no puede contraer matrimonio o solicitar su disolución (arts. 22 a 23). Estas disposiciones relativas a la muerte civil fueron tomadas textualmente del C.N. por el C.S.C. En cambio, el C.B. no las legisla, en concordancia con leyes anteriores.

TITULO II DE LOS INSTRUMENTOS DEL ESTADO CIVIL

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Arts. 24-46; C.S.C. 25-40; C.N. 34-51. Se trata de una transcripción literal de la legislación francesa, exceptuando los arts. 42 al 46 del C.B., que son transcripción textual del Código de Procederes Santa Cruz.

CAPITULO II DE LOS INSTRUMENTOS DEL ESTADO CIVIL CON RELACION AL NACIMIENTO

Arts. 47-57; C.N. 55-62. Esta situación no está normada en el C.S.C., en cambio, el C.B. toma casi in extenso las disposiciones respectivas de la legislación napoleónica, con la salvedad de la mención a las parroquias, cuyo papel, el laicizado Code encomienda al registro civil.

CAPITULO III DE LOS INSTRUMENTOS DE ESTADO CIVIL QUE ACREDITAN EL MATRIMONIO

Art. 58; C.N. 63-76. No existe determinación en el C.S.C. Siendo el matrimonio un sacramento, las parroquias son las encargadas de llevar sus registros, según la determinación del Concilio de Trento de 1563 sobre Registros de Bautismos y Matrimonios y más puntualmente en la Novísima Recopilación. La secularización, en Francia, tiene sus antecedentes prerrevolucionarios: ya en 1787, Luis XVI, al devolver sus derechos a los protestantes, les permitió el uso de registros para nacimientos, matrimonios y defunciones, generalizándolo después para todos los franceses, por ley de 20 de septiembre de 1792.

CAPITULO IV DE LOS INSTRUMENTOS DEL ESTADO CIVIL QUE ACREDITAN LA MUERTE

Arts. 59 - 62. Tampoco en este caso encontramos referencia en el C.S.C., pero sí en el Code. El C.B. establece la inscripción en el registro (la parroquia); el aviso a la autoridad en caso de envenenamiento o muerte violenta, muertes en hospitales y, por último, las acaecidas por "ejecución de sentencia; prisión o casa de castigo".

CAPITULO V DE LOS INSTRUMENTOS DEL ESTADO CIVIL QUE TOCAN A LOS MILITARES QUE SE HALLAN FUERA DE LA REPUBLICA

Arts. 63 - 69; C.S.C. 41 - 44; C.N. 88 - 98. En este caso, el Code cuenta con un capítulo denominado "De las Partidas del Registro

Civil Concernientes a los Militares Fuera del Territorio Reino" y cuyos articulados, en forma aislada, fueron tomados por los códigos nacionales.

CAPITULO VI DE LA RECTIFICACION DE LOS INSTRUMENTOS DEL ESTADO CIVIL

Art. 70-72; C.S.C. 45 - 46; C.N. 99 - 101. Las variaciones existentes radican en que el C.B. traslada esas disposiciones al Código de Procederes.

TITULO III DEL DOMICILIO

CAPITULO UNICO

Arts. 73-82; C.S.C. 47-54; C.N. 102-111. Fue aprobado, para su inclusión en el Código Napoleón, el 23 de Ventoso del año XI (14 de marzo de 1803), y promulgado el 3 de Germinal (24 de marzo) de igual año. En el antiguo derecho francés el concepto de domicilio estaba ligado a la sumisión, a la soberanía que poseía la autoridad del lugar, y por tanto, puesto que no se podía depender de dos o más soberanías, ni tener dos o más domicilios, los redactores del Code, tomando en cuenta los usos y costumbres, formularon el concepto de domicilio como el establecimiento principal de una persona. A la larga, la división del trabajo, las distancias y las actividades múltiples de los hombres, iban a echar por tierra ese principio. Nuestros códigos transcriben los artículos de la legislación civil francesa, sin mayor alteración.

TITULO IV DE LOS AUSENTES

CAPITULO I DE LA PRESUNCION DE AUSENCIA

Arts. 83-88; C.S.C. 55-57; C.N. 112-114. La ausencia, o mejor la presunción de ausencia, no tiene tradición romanista, sino medieval. Los romanos se ocuparon de la premoriencia y conmoriencia. En la Edad Media, los juristas establecieron que si una persona estaba ausente, a los cien años de su nacimiento, se la consideraba muerta. Los legisladores del Code, vieron la necesidad de insertar el tema, urgidos por el hecho real de las guerras y contiendas políticas. El título correspondiente fue aprobado el 24 Ventoso

del año XI y promulgado el 4 Germinal (15 de marzo de 1803), no sin la resistencia de algunos legisladores, que consideraban que así se favorecía a los intereses del ausente, pero se comprometía a la familia presente que no podía disponer de los bienes. En este punto, el C.S.C. es transcripción textual del Code; en cambio, el C.B. es absolutamente diferente contextual y numéricamente, por lo cual transcribimos sus determinaciones. Art. 83.- Hay presunción de ausencia cuando una persona sea apartado de su domicilio y de su residencia ordinaria, sin que se sepa de su paradero, y no ha dejado apoderado para la administración de sus bienes. Art. 84.- Cualquiera que sea el tiempo de la ausencia, puede demandarse la presunción de ella y pedirse, previa la prueba de los hechos y circunstancias que constituyen la presunción de ausencia, que todos o parte de los bienes del ausente sean puestos en administración. Art. 85.- Son personas legítimas para demandar la presunción de la ausencia, las que tienen interés legal y actual en provocar prontas medidas para la administración de los bienes del que se presume ausente, como los acreedores, los socios, los alimentistas y otras personas; pero no lo son los individuos que sólo tienen un interés eventual, como el heredero presuntivo, o de afección como el pariente. Art. 86.- Aunque se pruebe la presunción de la ausencia, el juez no proveerá a la administración de todos o de parte de los bienes del presunto ausente, sin necesidad, que es la condición precisa para ello. Pertenece al juez apreciar la necesidad. Art. 87.- Sino se provee a la administración de los bienes del presunto ausente, el juez nombrará sin embargo un defensor, para que hasta la declaración de la ausencia represente a aquél, e intervenga en los inventarios, cuentas, particiones y liquidaciones en que el ausente tiene interés. Estas funciones serán ejercidas hasta la misma época por el administrador de los bienes del ausente, si hubo lugar a su nombramiento. Art. 88.- Al Ministerio Fiscal corresponde velar sobre los derechos o intereses de los ausentes, ya demandando, ya defendiendo.

CAPITULO II DE LA DECLARACION DE AUSENCIA

Art. 89 - 94; C.S.C. 58-61; C.N. 115 - 119. Aquí el C.B. se aparta del orden seguido por los otros códigos, estableciendo plazos brevísimos y razones, no siempre firmes, para proceder a la declaratoria de ausente. El art. 90, establece: "Hay lugar a pedir la declaración de la ausencia en los casos siguientes: 1ro. cuando habiendo dejado el ausente apoderado encargado de la administración de sus bienes, hubiesen transcurrido diez años desde el día en que se ausentó del lugar de su domicilio o

de su residencia ordinaria, o desde la última noticia que se tuvo de su existencia. 2do. cuando el poder que dejó para la administración de sus bienes ha caducado, o cesado por alguna de las causas legales por las que se extingue el mandato y hubiese transcurrido igual tiempo contado desde una de las épocas expresadas en el caso precedente. 3ro. cuando el ausente no hubiese dejado poder para la administración de sus bienes y hubiesen transcurrido cuatro años, contados desde una de las épocas ya mencionadas". Debemos presumir, a falta de actas y bases testimoniales, que las intenciones de los legisladores de 1845 fueron fundamentalmente inspiradas en el razonamiento que los bienes del ausente debían prestar utilidad a quienes poseían derechos sobre ellos. En la parte adjetiva, el C.B. le da al juez amplias facultades de valoración de las pruebas de la ausencia (art. 92), además establece que la sentencia declarativa sólo será pronunciada después de un año, contando "desde el día que se ordenó la prueba testimonial" (art. 93) y que será publicada en el periódico oficial (art. 94).

CAPITULO III DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE LA AUSENCIA

Arts. 95-101; C.S.C. 62-76; C.N. 120-134. El C.S.C. tiene como titulo "De Los Efectos de la Ausencia Relativamente a los Bienes que el Ausente Poseía al Tiempo de su Ausencia". Esto implica que quienes redactaron el C.B. interpolaron las disposiciones de los otros códigos.

CAPITULO IV DE LA CESACION DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE LA AUSENCIA

Art. 102-106. Ni en el Code, ni en el C.S.C. se incorpora un capítulo aparte relativo a esta cesación.

CAPITULO V DE LOS EFECTOS DE LA AUSENCIA RELATIVAMENTE A LOS DERECHOS EVENTUALES DEL AUSENTE

Arts. 107-110.

CAPITULO VI DE LOS EFECTOS DE LA AUSENCIA, SIENDO EL AUSENTE CASADO

Arts. 111 - 115; C.S.C. 81 - 83; C.N. 139 - 143. En este caso, el Código Ballivián fusiona dos apartados del Code, los denominados: "Efectos de la Ausencia en Relación con el Matrimonio" (arts. 139-140) y "Del Cuidado de los Hijos Menores del Padre que haya Desaparecido" (arts. 141-143). Sin embargo, aunque sigue los lineamentos del código galo, sus prescripciones son distintas, no sólo en redacción, sino también en cuanto a esencia:

Code: Art. 139 El esposo ausente cuyo cónyuge haya contraído nueva unión será el único admisible para impugnar ese matrimonio por si mismo, o por su apoderado, provisto de la prueba de su existencia. Art. 140. Si el esposo ausente no ha dejado parientes hábiles para sucederle, el otro cónyuge podrá solicitar la toma de posesión provisional de los bienes. C.B: Art. 111 En los casos en que hay lugar a la declaración de la ausencia, el consorte presente tiene el derecho alternativo de escoger la continuación en la sociedad conyugal, o de pedir su disolución provisoria. En el primer caso, será preferido el heredero presuntivo en la administración de los bienes del ausente, conservando si es mujer, el derecho de renunciaría después. Art. 112. El consorte a quien se le hubiese encargado de la administración provisional de los bienes del cónyuge ausente, tiene las mismas obligaciones y derechos que según la sección precedente, tocan al heredero presunto.

TITULO V DEL MATRIMONIO

Como institución jurídica, el matrimonio-contrato, establecido en el código de los franceses, difiere esencialmente del matrimonio-sacramento instituido en los códigos nacionales; cada cual con su propia vertiente. No hay duda alguna de que los legisladores galos, unos de muy buena manera y otros a regañadientes, absorbieron las ideas de Rousseau expresadas en el "Contrato Social": "La más antigua de todas las sociedades, y la única natural, es la familia –declaraba Rousseau basándose en Aristóteles- , pero los hijos sólo permanecen unidos al padre por todo el tiempo que necesitan de él para vivir. Tan pronto como cesa esta necesidad, se disuelve el lazo natural. Los hijos no sujetos ya a la obediencia que debían a su padre son independientes, los padres también, porque ya no tienen que cuidar a sus hijos. Si continúan permaneciendo unidos no es ya natural, sino voluntariamente y la misma familia sólo se mantiene por una convención. Esta libertad común es una consecuencia de la naturaleza del hombre. Su primera ley es velar por su propia conservación; sus primeros cuidados son los que debe a sí mismo; e inmediatamente que llega a la edad de razón, siendo el único el Juez de los medios propios para la conservación, llega a ser, por esto mismo, su propio amo. Por tanto, la familia es, si se quiere, el primer modelo de las sociedades políticas; el jefe de la imagen del padre, el pueblo de los hijos y habiendo nacido todos iguales y libres, sólo enajenan su libertad para

su propia utilidad. Toda la diferencia estriba en que en la familia, el amor del padre por sus hijos lo compensa de los cuidados que les proporciona y que en el Estado, el placer de mandar suple este amor que el jefe no tiene por sus pueblos". El insigne legislador Pothier no vacila en adscribirse a esta tendencia: "El matrimonio es el más excelente y antiguo de todos los contratos. Aún considerándolo únicamente en el orden civil, es el más excelente porque la sociedad civil está más interesada en él. Es el más antiguo porque fue el primer contrato que celebraron los hombres". La tesis del matrimonio-contrato fue dura y ampliamente criticada. Por ejemplo, Gounot, jurista francés, en la página 259 de su obra "El principio de la Autonomía de la Voluntad en el Derecho Privado, contribuciones al estudio crítico del individualismo jurídico", expresa: "La concepción contractual del matrimonio es antisocial, anti-histórica, antinatural. Hipnotizado por el dogma de la autonomía de la voluntad, el individualismo desconocía la verdad elemental de que, para quien considera las cosas en su conjunto, el matrimonio está ordenado hacia un fin superior a las voluntades privadas y a los intereses individuales. Su destino natural no es crear, entre los seres, obligaciones personales que mutuamente se sirvan de causa; engendrar una situación contractual, cuyo mantenimiento estuviese subordinado al cumplimiento de las obligaciones recíprocas de los contratantes, sino crear una nueva familia, asegurar la procreación y educación de los hijos; salvaguardar, dentro del buen orden, la perpetuidad de la gran familia humana. Por tanto, las leyes que rigen el matrimonio son dictadas por una finalidad superior; no son cláusulas tácitas de una convención individual. Es indudable que la voluntad constituye la condición de su aplicación, pero no el fundamento de su eficacia". Por otro lado, la vertiente del Concilio de Trento proclama que el matrimonio es un contrato-sacramento, y el que no lo admita sea anatematizado. Estas posiciones religiosas se expresan también –en el orden que fuera- en disposiciones legislativas como Las Siete Partidas, las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación, modelos del Código Santa Cruz y luego del Ballivián, y que tampoco estuvieron exentas de críticas por quienes se hallaban inspirados en los ideales individualistas y del libre pensamiento.

CAPITULO I DE LOS ESPONSALES

Art. 116. La práctica romana de los esponsales (sponsalia) o promesa de matrimonio futuro no fue considerada por los legisladores franceses de 1804. Ese mismo criterio primó en el Código Ballivián, que lo prohibe expresamente en su art. 116. Al contrario, el Código Santa Cruz lo legisló, al margen del espíritu de la época, en un capitulo que fue íntegramente abolido mediante ley, el 15 de septiembre de 1887. El Derecho Canónico (24. X.) lo establece bajo el rubro de sponsalibus et matrimonio. Las Partidas prescriben: "Desposorios se fazen en dos maneras. La una dellas se faze por palabras que muestra el tiempo que es porvenir. La otra por palabras que demuestra el

tiempo que es presente... Los desposorios por palabra de futuro pueden hacerse de varias maneras: promesa, juramento, entrega de arras o entrega de un anillo, diciendo al mismo tiempo Yo te doy este anillo, en señal que casaré contigo".

CAPITULO II DE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO

Art. 117. Aquí se hace una enumeración de los requisitos: "1) edad determinada por ley. 2) consentimiento de los esposos. 3) consentimiento expreso de los ascendientes o tutores, siendo menores de edad los esposos. 4) la libertad de todo impedimento dirimente. 5) la presencia del párroco y dos testigos a lo menos". Todas esas exigencias habían sido establecidas en el Concilio de Trento (que además exigía profesión de fe católica). Los otros códigos no hacen la enumeración anterior. Eso no sorprende en el Code; pero sí en el C.S.C. que, en otras circunstancias, sigue lo establecido por el Concilio de Trento. SECCION I DE LA EDAD DE LOS ESPOSOS Arts. 118-119. Se establece que no pueden contraer matrimonio, "el hombre antes de los 18 años cumplidos y la mujer antes de los 15 también cumplidos". El art. 144 del C.N. fija las mismas edades. En cambio, el C.S.C. establece esas edades en 14 para los varones y 12 para las mujeres. La variación se explica porque, en este punto, el código crucista adopta el modelo hispánico. El C.B., en su art. 119, permite la dispensa de esas edades a 15 y 12 años con autorización de los padres, abuelos o tutores. SECCION II DEL CONSENTIMIENTO Arts. 120-123. Se prescribe lo siguiente: Art. 120: "El matrimonio contraído por error en la persona o por violencia es nulo. También es nulo el matrimonio contraído por un loco, mentecato o demente, a no ser que presten su consentimiento en sus lúcidos intervalos". Art. 121: "El consentimiento debe manifestarse por palabras de presente, por sí o por apoderado especial: el sordomudo y las personas que por una enfermedad no puedan hacer uso de la palabra, podrán manifestarlo por signos inequívocos".

Art. 122: "Si el poder hubiese sido revocado antes de celebrarse el matrimonio, será éste nulo, aunque al tiempo de celebrarse se hubiese ignorado la revocación". Art. 123: "Si el poder se hubiese revocado en el mismo día en que se celebró el matrimonio, se atenderá a la hora en que se hubiese hecho la revocación, para juzgar de la validez o nulidad del matrimonio". El C.S.C. (146) y el Code (146) se limitan a establecer "No hay matrimonio, cuando no hay consentimiento". El Derecho Canónico establece que el consentimiento debe ser puro y simple, caso contrario el párroco necesita licencia expresa del obispo para recibirlo condicionado; figura ésta que los legisladores nacionales no se atrevieron a incluir en las disposiciones sobre el tema. SECCION III DEL CONSENTIMIENTO DE LOS ASCENDENTES O TUTORES, SIENDO MENORES DE EDAD LOS ESPOSOS Arts. 124 - 129; C.N. 149-158. Los códigos bolivianos toman para sí las determinaciones del Derecho Canónico, sin dejar de considerar algunas determinaciones del C.N., referidas al consentimiento de terceros en ausencia de los padres. SECCION IV DE LOS IMPEDIMENTOS DIRIMENTES Art. 130. Es taxativa la determinación: "la ley reconoce los impedimentos dirimentes señalados por las leyes eclesiásticas. Cualquiera de estos impedimentos anula el matrimonio". El C.S.C. hace un listado de las causas de nulidad (art. 103 al 119) tomando las leyes canónicas e insertando los arts. 188, 181, 201 y 202 del C.F. SECCION V DE LA PRESENCIA DEL PARROCO Y LOS TESTIGOS Art. 131-133. La celebración del matrimonio debe hacerse de acuerdo a las normas establecidas por el Concilio de Trento, además trata del matrimonio contraído en el extranjero. Concuerda con el art. 99 del C.S.C. De las legislaciones vigentes en dicha época, tan sólo los códigos de Francia, Bélgica –que adoptó como suyo el Code- , el ducado de Baden y del reino de Cerdeña, optaron por el matrimonio-contrato.

CAPITULO III DE LAS OPOSICIONES DEL MATRIMONIO

Art. 134-138; C.S.C. 100-102; C.N. 172-179. Indudablemente es una versión distinta a la del Code, aunque en ciertos artículos exista una aproximación a éste. El C.S.C. transcribe las determinaciones del Code, con pequeñas variantes. Hay que destacar que el Código Canónico establece la oposición al matrimonio como un derecho de conciencia, que tiene cualquier persona ante el celebrante, de ahí la interpelación: "el que tenga que oponerse que lo haga, sino calle para siempre". Los redactores de los códigos modernos limitaron el derecho a personas determinadas: los contrayentes, el padre, la madre y, en ausencia de ellos, los abuelos. El C.B. es más explícito, amplía la oposición en favor de los hermanos, tíos y sobrinos carnales; tratándose de matrimonio de "locos, mentecatos o dementes" cualquier persona se puede oponer. Los códigos nacionales remiten la probanza de la oposición al juez; el código francés al Consejo de Familia, organismo que se erige como institución tutelar.

CAPITULO IV DE LAS DEMANDAS SOBRE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Art. 139 - 154; C.S.C. 103 - 120; C.N. 180 - 202. El C.B. hace un seguimiento escrupuloso de las determinaciones del C.N. (arts. 177-202). En cambio, el C.S.C., que denomina a su capítulo 5 "De las Causas que Anulan el Matrimonio", es una simbiosis de prescripciones canónicas y francesas.

CAPITULO V DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DEL MATRIMONIO

Arts. 155-164; C.S.C. 121 -128; C.N. 203-211. La diferencia numérica se da porque el C.B. transcribe textualmente la codificación napoleónica y fracciona en dos una de esas disposiciones (163-164). El profesor de Burdeos, León Duguit, hace una crítica a las determinaciones de este capitulo: "Limitando a la mayoría del hijo o a su emancipación la duración de la patria potestad, el Código estableció en el art. 371 un precepto perteneciente a la moral. El hijo –dice este artículo- , cualquiera que sea su edad, debe respeto y consideración a sus padres". Colocándose en el terreno moral y económico a la vez, los arts. 203 y 205 consagran dos reglas que por sí mismas explican: "Los esposos –declara el primero- contraen por el solo hecho del matrimonio la obligación común de alimentar y educar a sus hijos". En cambio, el artículo 205 establece que "los hijos están obligados a alimentar a sus padres cuando estén necesitados". Pero, se advierte ya la hostilidad del Código de Napoleón contra la unidad orgánica de una familia numerosa, al comprobar que la obligación alimenticia entre

hermanos no ha sido reglamentada. Por otra parte, partiendo siempre consciente o inconscientemente de una idea confusa de contrato, el art. 206 establece que los yernos y nueras están igualmente obligados a prestar alimentos en análogas circunstancias a sus padres políticos, pero que esta obligación cesa: "1. cuando la madre política haya contraído segundas nupcias; 2. cuando hayan muerto el cónyuge que producía la afinidad y los hijos nacidos de su matrimonio con éste". El Art. 207 añade: "Las obligaciones que resultan de esta disposición son recíprocas ". ¡Feliz suegro!... El Código de Napoleón es muy clemente para él; cuidadosamente le ha asegurado tanto la alegría de las segundas nupcias, como una pensión de su nuera"

CAPITULO VI DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES RECIPROCAS ENTRE LOS ESPOSOS

Arts. 165-177; C.S.C. 129-140; C.N. 212-225. Se debe puntualizar que la transcripción que realiza el C.B. del Code es escrupulosamente textual, como lo es también el C.S.C. La sumisión de la mujer al marido es absoluta. Dentro de los cánones actuales es poco posible comprender este aspecto. Por muy revolucionarios, los legisladores de 1804 establecieron que: "El marido debe protección a la mujer; la mujer obediencia al marido". Napoleón, permanente vigía y participante activo en la redacción del Code, les decía a los redactores: "¿Es que no le haréis prometer obediencia a la mujer?. Es necesario que la mujer sepa que al salir de la tutela de su familia pasa a la tutela del marido. La palabra obediencia es buena, sobre todo para París donde las mujeres se creen con derecho a hacer cuanto quieren". El comentador del Código Santa Cruz, Dr. Canedo, en relación a este principio, calcado del Código Napoleón, con menos énfasis imperial manifiesta: "La fuerza, reflexión, experiencia y audacia, están de parte del hombre: el afecto, la delicadeza, pudor y timidez, de parte de la mujer. El hombre y la mujer no pueden tener las mismas ocupaciones, dedicarse a los mismos trabajos, ni sobrellevar las mismas fatigas. No son las leyes civiles, sino la naturaleza, la que ha trazado el destino a los dos sexos. La mujer tiene necesidad de protección porque es débil: el hombre es más vigoroso y fuerte. La preeminencia del hombre, se manifiesta por la constitución misma de su ser, que no está sujeta a tantas necesidades, circunstancia que le da más independencia para ejercer sus facultades, como para usar del tiempo. La mujer está destinada por la naturaleza, a tener una sensibilidad dulce que anima la belleza de su sexo, y que tantas veces se enerva por los más ligeros extravíos del corazón: ese ejercicio de la virtud: esa modestia tierna y encantadora que sale triunfante en todos los peligros. Esa preeminencia del hombre, sobre la mujer, es la causa determinante del deber de protección. La obediencia de la mujer, es un homenaje tributado al poder que la protege: es una consecuencia necesaria de la sociedad conyugal, la cual no podría subsistir, sin el principio de autoridad, o sin que uno de los esposos se subordine a la autoridad del otro... Es indispensable la comunidad de domicilio y de habitación de los esposos, para el cumplimiento de los diversos fines matrimoniales y de las obligaciones

respectivas: para la constitución regular de la familia y para la conveniente educación de los hijos. Al esposo le corresponde, trabajar y obtener lo preciso, para dar subsistencia y habitación conveniente a su familia... La mujer casada es incapaz de realizar acto alguno civil, susceptible de producir un efecto de derecho, para, o contra ella".

CAPITULO VII DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Art. 178; C.S.C. 142 - 143; C.N. 227 - 228. El código de 1845 establece: "el vínculo del matrimonio legítimamente "contrahído" sólo se disuelve con la muerte de alguno de los esposos; el Code añade: y con el divorcio legalmente aceptado. Sobre el divorcio, legislará el código ballivianista, en el subsiguiente capítulo.

CAPITULO VIII DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS

Art. 179; C.N. 228. Se halla reglado en el C.S.C, en un artículo de su anterior capítulo, la diferencia estriba que el C.B. establece 10 meses (igual que el francés) y, un año el crucista para el binubio de la mujer. Los romanos establecieron también prohibición de segundas nupcias por parte de la viuda por dos razones: para guardar el luto (tempus lugendi) y para evitar confusión de paternidad (turbatio sanguinis). La influencia cristiana consideró poco deseables las segundas nupcias, a las cuales calificó como una especie de adulterio (speciosum adulterium); fornicación honesta (honesta fornicatio), etc. La Novísima Recopilación contempla el tema en su capítulo 5, título V: "De los Lutos".

TITULO VI DEL DIVORCIO

Art. 180. Este capítulo, de un solo artículo, prescribe que el divorcio "produce la separación de los esposos en cuanto al lecho y habitación, o en cuanto al lecho solamente"; ambos casos están tratados específicamente. En el Código francés el título VI tiene la misma denominación "Del Divorcio", pero no contempla un apartado específico para las diferentes clases de divorcio, no obstante las haya. El Código Santa Cruz no se refiere a las clases de divorcio.

En el Derecho Romano se estableció que el matrimonio era consecuencia de la afectio maritalis, cesada ésta, los cónyuges pueden separase por voluntad de ambos (divortio) o por voluntad de uno de ellos (repudatio). Constantino estableció que el hombre puede repudiar a su mujer por adulterio, envenenamiento o alcahueterio; la mujer lo puede hacer si el marido es homicida, envenenador o violador de sepulcros. En la época de Justiniano, se abolió el mutuo consenso y se determinó la existencia de causas probadas y graves. Justiniano II lo repuso. La Iglesia propugnó la indisolubilidad del matrimonio, permitiendo en casos muy especiales la separación de cuerpos. Las ideas revolucionarias, más por oposición al clero que por otras motivaciones, toman la idea del divorcio como ideario; en 1792 se dicta la Ley de 20 de diciembre entronizando el divorcio como derecho y bajo la premisa de que si hubo libertad para la unión, debía haberla para la separación. Los resultados del libertinaje son graves; un fiscal de París proclamará: "El divorcio es el dios tutelar del himeneo". Los redactores del código, en su labor codificadora se muestran cautelosos, sobre todo porque Napoleón unas veces es proclive a no introducirlo en el código, y otras, se muestra decidido defensor del divorcio. Theilard, argumenta: "Debe discutirse haciendo abstracción de toda idea religiosa y sin embargo, debe decidirse en forma tal, que no se moleste a nadie, ni se encadene ninguna libertad; sería injusto forzar al ciudadano cuya creencia rechaza el divorcio a usar este remedio; no lo sería menos negar su uso, cuando fuese compatible con la creencia del esposo que lo solicita... Al permitir el divorcio, la ley no suprimirá la separación; el esposo que tenga el derecho de quejarse podrá demandar, a su elección, la separación o el divorcio. En esta forma ninguna opinión será afectada, manteniéndose a este respecto toda libertad. Sin embargo, no sería justo que el esposo que ha escogido, como más conforme a su creencia, la vía de la separación, deba mantener para siempre al otro esposo, cuya creencia puede no sería misma, en una prohibición absoluta de contraer un segundo matrimonio... Ha sido, pues, necesario autorizar a éste para que después de cierto lapso demande que la separación de cuerpos se convierta en divorcio". El resultado final es un divorcio sanción: la culpa grave. El mutuo consenso, luego de una triple reiteración trimestral y un estado provisional de separación de cuerpos, se establecerá como sugiere Theilard.

CAPITULO I DE LA SEPARACION DE LOS ESPOSOS, EN CUANTO AL LECHO Y LA HABITACION

Art. 181 - 186. C.S.C. con denominación: "De las causas del Divorcio" 144-148. C.N. 229 - 233. El Code establece que el adulterio de la mujer es causal de divorcio; el adulterio del hombre sólo "cuando haya tenido su concubina en la casa común". El Código Penal Francés de 1810 reforzó más la situación del marido culpable, mediante un paralelismo entre el Derecho Civil y el Penal; según los arts. 336 y 337, la mujer convicta de adulterio se expone a una pena de prisión de tres meses a dos años, si el marido en su omnipotencia no accede a perdonarla. El cómplice de la mujer, según el art. 336, corre el peligro de sufrir la misma pena de prisión y además una multa de cien a dos mil francos. El

marido adúltero cae bajo el peso de la ley penal, sólo en caso de cometer el adulterio en la morada conyugal; además no se le impone la pena de prisión, sino, según el art. 339, una multa de cien a dos mil francos. El Código del Mariscal de Zepita es más ecuánime: "la mujer también podrá pedir el divorcio por adulterio de su marido" (art. 144). El Código Ballivián, verazmente revolucionario determina: Art. 181. "Los casados pueden pedir su separación de lecho y de habitación por las causas siguientes: 1.- por adulterio de alguno de los esposos: 2.- por maltratamientos violentos, que pueden poner en peligro la persona del esposo: 3.- por sevicia o por maltratamientos menos violentos, por habituales: 4.- por calumnias o injurias graves: 5.- por pena corporal o infamante, que se imponga a uno de los esposos por condenación judicial: 6.- por el abandono que hace el esposo de su consorte: 7.- por las asechanzas que uno de los esposos pone contra la vida o el honor de su consorte. Art. 182. "El adulterio de la mujer deja de ser causa justa de divorcio en los casos siguientes: 1.- cuando el marido ha consentido a sabiendas en el trato ilícito de su mujer: 2.- cuando voluntariamente y arbitrariamente separa de su lado y habitación a la mujer contra la voluntad de ésta, o la abandona del mismo modo: 3.- si el marido tiene manceba dentro de la misma casa en que habita con su mujer". Art. 183. "Si los dos esposos hubiesen incurrido en alguna de las causas de divorcio de que habla el art. 181, no hay lugar a la separación de ellos. Sin embargo, en cuanto a la compensación por causa de adulterio, se observará solamente el artículo anterior". Pero, además, prescribe aspectos que los legisladores franceses, ni los bolivianos de 1831 consideraron: Art. 184. "El abandono que se hace del consorte, consiste en dejar de todo punto la casa conyugal, no obstante las correcciones que permite la ley; o negarse a cumplir los deberes respectivos de los esposos, a pesar de las providencias que hubiere tomado el juez por queja contra el consorte culpable". Art. 185. "No son justa causa de divorcio las calumnias o injurias que se hacen los esposos sólo entre ellos, o, a presencia de su familia, o por cartas confidenciales, sin llegar a publicarlas a persona extraña". Art. 186. "Los hechos que son causa de divorcio dejan de ser causas justas, cuando los consortes se han reunido después de haber acontecido ellos. Sin embargo si se repiten, serán justa causa de divorcio". Algo más que se debe apuntar es que el C.S.C. establece: "Los tribunales eclesiásticos son los únicos competentes para fallar sobre el divorcio. Más en el orden a la prestación de alimentos, litis-expensas y restitución de dote, conocerán los jueces civiles".

El Código Ballivián, totalmente laico, le confiere competencia sólo al juez.

CAPITULO II DE LA SEPARACION DE LOS ESPOSOS EN CUANTO AL LECHO SOLAMENTE

Art. 187. El Código del vencedor de Ingavi determina: "Los esposos pueden pedir su separación de lecho, aunque no de habitación, por contagio de enfermedad o peligro de él". No existe determinación alguna al respecto en el C.S.C. ni el C.N. El origen de ésta disposición está en la permisión concedida por el Derecho Canónico

CAPITULO III DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES A LA DEMANDA DE DIVORCIO

Art. 188-195; C.S.C. 149-151; C.N. 267-271. Son parecidas las disposiciones, es obvio que su origen se halla en el código francés y estos articulados están referidos a la tenencia de los hijos, la elección de morada "por parte de la mujer", pensión alimenticia, etc.; sin embargo, en el Código de 1845 existen dos disposiciones no contempladas en los anteriores códigos; el art. 189, que es imperativo, en cuanto a que el hijo infante debe quedar en poder de la madre, hasta la edad de tres años y pasada esta edad, puede la madre quedar con la tenencia en "caso que el padre hubiese abandonado sus deberes y en los demás en que puede ser obligado a emancipar a sus hijos" (art. 190). Notables determinaciones, si se toma en cuenta la mentalidad del siglo XIX.

CAPITULO IV DE LOS ELECTOS DEL DIVORCIO

Art. 196 - 203; C.S.C. 154 - 159; C.N. 295 - 302. En los otros códigos, existe un capítulo dedicado a los motivos de extinción de la acción de divorcio, el C.B. no se refiere a ello en capítulo aparte, sino en el presente (art. 202). En cuanto a los efectos del divorcio, las tres legislaciones establecen que los esposos divorciados por la causa que fuere, no podrán reunirse excepto por el perdón del agraviado (2da. parte art. 154 C.S.C.). El derecho a partición de los bienes, siempre que no mediare adulterio de la mujer. La asistencia familiar al marido o a la mujer según los casos. Los hijos se confían al esposo que haya obtenido el divorcio. En el Code se lee: "en el caso de divorcio por mutuo consentimiento, ninguno de los dos esposos podrá contraer nuevas nupcias, sino luego de tres años de pronunciado el divorcio" (art. 297).

TITULO VII DE LA PATERNIDAD Y FILIACION

A pesar del principio individualista de la Revolución, en los hechos el Code es desfavorable a los hijos naturales, y por supuesto, lo son también los códigos bolivianos; se les niega el título de herederos, y concurren a la herencia en situación de desventaja: "cuando sus padres no dejan parientes en grado hábil para heredar". Se prohibe la investigación de paternidad. Nuestros códigos asumen una posición diferente al respecto, como se verá más adelante.

CAPITULO I DE LOS HIJOS LEGITIMOS

Art. 204-212; C.S.C. 160-164; C.N. 312-318. El Code clasificó de manera precisa a los hijos en legítimos y naturales, fue una decisión revolucionaria temprana y definitiva. El C.S.C., fuera de reconocer esas dos clases de hijos (art. 168), inserta, además, los términos de hijo adulterino e incestuoso, resabio éste de la legislación colonial, cuya jerarquización y clasificación que se hacía alcanzaba a más de media docena. El C.B. los clasifica sólo en legítimos y naturales; aunque también es cierto que menciona a los incestuosos en su capítulo 3, art. 250, al hablar de la legitimación. Por lo demás, en los tres códigos se establece el principio que el hijo habido en el matrimonio es hijo legítimo, con excepciones ampliamente conocidas.

CAPITULO II DE LAS PRUEBAS DE LA FILIACION DE LOS HIJOS LEGITIMOS

Art. 213 - 227; C.N. 319 - 330. Los artículos correspondientes del C.B. tratan de las probanzas por los registros; la posesión de estado; los principios de prueba; la imprescriptibilidad del derecho de filiación; la facultad de accionar por parte de los herederos y la determinación concreta de que sólo los tribunales civiles son competentes para las causas de filiación, situaciones, éstas, no contempladas por el C.S.C.; en algunos artículos se norma veladamente la indagación de la paternidad. El articulo 340 del C.N. es categórico: "Está prohibida la investigación de la paternidad. En los casos de rapto, cuando la época de ese rapto se relacionare con la de la concepción, el raptor podrá ser declarado, ante demanda de las partes interesadas, padre de esa criatura".

CAPITULO III DE LOS HIJOS NATURALES

Art. 228 - 248; C.S.C. 165 - 174; C.N. 334 - 342. Habrá que puntualizar que el Code, divide su capítulo III en dos secciones. Los códigos bolivianos comienzan con la segunda parte, nominada "Del reconocimiento de los hijos naturales", tomando como fuentes las disposiciones del Derecho Canónico y la legislación

española colonial. Como consecuencia de sus variadas fuentes, se producen entreveros, contradicciones y reiteraciones innecesarias. El C.B. que en el capítulo anterior proclamaba que la jurisdicción civil es la única competente para conocer la filiación de las personas, en el presente capítulo establece que el reconocimiento de los hijos "solamente" podrá hacerse en el registro parroquial y luego añade en "instrumento público"; aunque es también cierto que abre una compuerta muy de avanzada cuando, al referirse al documento público, añade: "Aunque sea enunciativamente" el reconocimiento.

CAPITULO IV DE LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS HABIDOS FUERA DEL MATRIMONIO

Sólo el C.B. contiene una disposición, mediante la cual los hijos incestuosos puedan ser legitimados; tal determinación establece: Art. 250. "Los hijos incestuosos podrán sin embargo ser legitimados por subsiguiente matrimonio de sus padres, celebrado con dispensa, con tal que sean reconocidos en la partida de matrimonio".

TITULO VIII DE LA ADOPCION Y DE LA TUTELA ESPONTANEA

CAPITULO I DE LA ADOPCION

Muy poca relación tiene la adopción en Roma, con la establecida por los códigos modernos. En las Partidas, 4 título XVI, se la legisla bajo la denominación de "fijos porfijados". Los revolucionarios franceses dudaron de introducir la adopción en el código; Napoleón fue decidido impulsor de ella. Charles Durand, en las memorias sobre el funcionamiento del Consejo de Estado, nos relata: "Bonaparte, que no estaba desinteresado del tema, quiere magnificar esta institución y; singularmente darle formas exteriores propias para impresionar a la imaginación, éste poderoso medio de acción y de gobierno. Reprocha a sus contradictores descuidar el lado humano y psicológico para hacer geometría, al considerar esta cuestión como hacedores de leyes y no como hombres de Estado". Dalmacio Vélez Sarsfield, gran romanista y proyectista oficial del código argentino, en relación a la adopción y su inserción al Code, no vacila en condenar esa inclusión y no la toma en cuenta en su proyecto: "He dejado también el título: De la Adopción. Cuando de esta materia se ocuparon los jurisconsultos franceses al formar el Código de Napoleón, reconocieron, como se ve en sus discursos, que trataban de hacer renacer una institución olvidada en la Europa y que recién había hecho reaparecer el código de Federico II Cuando ella había existido en Roma, era porque las costumbres, la religión y las leyes la hacían casi indispensable, pues el heredero suyo era de toda necesidad aún para el entierro y funerales del difunto. Pero el Código Romano era perfectamente lógico en sus leyes. Estas por la adopción hacían nacer una verdadera paternidad y una verdadera filiación. Sucedía una

mutación completa en la familia. El adoptado o adrogado salía de su familia, adquiría en la del adoptante todos los derechos de la agnación, es decir, sucedía no solo al padre adoptante sino a los parientes de este. Los legisladores prusianos y francés advirtieron que no era posible ni conveniente introducir en una familia, y en todos sus grados, un individuo que la naturaleza no había colocado en ella, y se redujeron a crear una cuasi paternidad que desde su principio hizo prever las mas graves cuestiones. El adoptado, donde es admitida la adopción, no sale de su familia, queda sujeto siempre a la potestad de sus padres: no tiene parientes en la familia del adoptante, y aun es excluido de la sucesión de éste si llega a tener hijos legítimos. La adopción así está reducida a un vínculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institución que carece hasta de las tradiciones de la ciencia. Desde que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el mas vasto campo, qué necesidad hay de una ilusión, que nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?. El Conde Portalis en su introducción al Código Sardo, dice: "que a la época de la formación del Código francés, la adopción entraba en las miras de Napoleón, y se hizo lugar en el Código Civil como una de las bases de su estatuto de familia. Más ella fue rodeada de tantas restricciones y sometida a condiciones tan difíciles de llenar, que fue fácil prever que recibida con desconfianza, no se naturalizaría sino con mucho trabajo. La experiencia ha justificado las previsiones de los autores del Código, pues nada es mas raro que una adopción". Tampoco está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares". SECCION I DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR Art. 253 - 255; C.S.C. 176 - 184; C.N. 343 - 367. Tanto el C.B. como el C.S.C siguen los lineamentos establecidos por el C.N., como requisitos para los adoptantes, con la salvedad que el C.S.C. requiere que la tenencia, previa a la adopción, sea de seis meses. Los códigos Ballivián y francés, establecen que la asistencia de "socorros y el prodigado de cuidados no interrumpidos" debe ser de "tres años a lo menos". SECCION II DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS Art. 256 - 260. En cuanto a los requisitos para ser adoptados, los códigos nacionales siguen las prescripciones del código galo, aunque, como ya se tiene expuesto, el C.B. está más ordenado como producto de haber sido dividido en secciones y son sus artículos más claros y precisos, quizá, porque sus redactores tenían un conocimiento muy exhaustivo del francés como idioma, lo que no se nota en los codificadores crucistas. SECCION III DE LOS REQUISITOS DE LA ADOPCION Art. 261-265.

Si bien existe coincidencia entre los tres códigos, sin embargo es preciso hacer notar que el C.S.C suprime del Code determinaciones muy importantes, como las referidas a los instrumentos legales que acrediten la adopción, la intervención del Ministerio Publico, etc. SECCION IV DE LA ADOPCION REMUNERATORIA Art. 266. Esta clase de adopción está inserta en el articulo 179 del C.S.C. y 345 del C.N. Olvidada en el mundo contemporáneo, los legisladores del siglo pasado la tomaron del derecho romano y medieval. El artículo señalado de la codificación del vencedor de Ingavi dice: Art. 266. "La adopción remuneratoria sólo tiene lugar en favor del que hubiese salvado la vida del adoptante. En este caso bastará que el adoptante sea mayor de edad, sin hijos ni descendientes legítimos". SECCION V DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCION Art. 267 - 274; C.S.C. 182; C.N. 350 - 360. Las determinaciones respecto a los efectos de la adopción son similares en todos los códigos.

CAPITULO II DE LA TUTELA ESPONTANEA

Art. 275 - 288; C.N. 361 - 370. El art. 275 del C.B. expresa: "Ejercen la tutela espontanea los que voluntariamente se encargan de educar a un menor de edad, que no está sujeto a la tutela"; luego el art. 278, complementa: "los tutores espontáneos están obligados, según sus facultades, a alimentar y educar al menor, y enseñarle a leer y escribir y alguna profesión, oficio o arte conforme a su capacidad". Esta tutela espontánea surte sus efectos legales siempre y cuando sea discernida por el Juez de Paz "en papel del sello sexto, sin cuyo requisito no podrá reclamar la restitución del menor, si abandonase la casa". La tutela espontánea no se halla prevista en el Código de Santa Cruz, ni siquiera mencionada o enunciada. Es sabido que, tradicionalmente, desde el derecho romano, la tutela puede ser legítima, dativa y testamentaria; algunas legislaciones insertan las tutelas especiales, para casos muy concretos; sin embargo, sólo la legislación francesa y el Código Ballivián legislan sobre

este tema; en particular, el C.B. es pródigo en sus puntualizaciones, de ahí que le dedique catorce artículos y, más aún, determina que "muerto el tutor espontáneo, antes que el menor llegue a su mayoría, los herederos quedarán en la obligación de continuar la educación de éste, con la misma responsabilidad que el tutor..." (art. 284).

TITULO IX DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA EMANCIPACION

Conforme a la mentalidad de la época de redacción del código matriz, su legislación es el reflejo normativo de la realidad burguesa y patriarcal, en la que la familia se convierte en mediación entre el individuo y el Estado, pero sin que éste pueda intervenir directamente La familia, sacrosanta institución, tiene en el padre de familia su líder absoluto, a él están sometidos la mujer y los hijos, a él se le debe obediencia y no resistencia. El sometimiento del hijo al padre no sólo se establece hasta la mayoría de aquél, sino mas allá, de ahí que el padre puede oponerse al matrimonio del hijo hasta sus 25 años, y puede ser desheredado en cualquier tiempo. El hijo le debe protección al padre en cualquier tiempo. Ese es el espíritu de la Patria Potestad del Code, que difiere en mucho de la institución romana. El presente titulo fue aprobado en la codificación gala el 3 Germinal del XI y promulgado el 13 del mismo mes y año (24 de marzo y 3 de abril de 1803).

CAPITULO I DE LA PATRIA POTESTAD

SECCION I DE LOS DERECHOS DE LOS PADRES, ANEXOS A LA PATRIA POTESTAD Art. 289-304. Se establece, por el art. 289, que "el padre y la madre tienen el derecho de corregir a sus hijos moderadamente" así como pedir su detención máximo por un mes, tratándose de menores de 16 años (art. 290) o hasta un año, a los mayores de esa edad (art. 291); además trata del usufructo de los padres, sobre los bienes de los hijos, excepto los peculios. Los C.S.C. y C.N., que son correspondientes entre si, poseen una redacción diferente aunque el espíritu sea el mismo: la prevalencia de la autoridad paterna. SECCION II DE LOS DEBERES DE LOS HIJOS, ANEXOS A LA PATRIA POTESTAD Art. 305 - 30; C.S.C. 185; C.N. 371. El Código Ballivián dedica una sección especial al rubro, en cambio las disposiciones de los otros códigos están interlineados con otros artículos. El C.B. establece que el hijo está bajo la patria potestad hasta sus 25 años (art. 305), aún cuando fija su mayoría a los 21 años (art. 324); en forma contradictoria con el C.S.C., que para todos los efectos establece la mayoría a los 21, exceptuando la autorización

matrimonial. El deber de honrar a los padres abarca todas las edades. En forma singular, el art. 307 del C.B. establece: "Los hijos no pueden dejar la casa paterna durante su minoridad, ni aún por causa de religión, sin permiso de su padre o de su madre, a no ser por un alistamiento voluntario en el ejército permanente, después de haber cumplido los 18 años de edad". Se debe interpretar el artículo anterior en el sentido que, en caso de decisión religiosa, el permiso del padre o de la madre es suficiente, sólo el permiso del padre es el efectivo y el requerido por los otros compilados, tratándose de alistamiento al ejército: "las causas de religión" no están previstas. SECCION III DE LA EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD Art. 308; C.S.C. 191. No se halla prevista en la legislación francesa. Existiendo diferencias entre el C.S.C. y el C.B. se transcriben los artículos pertinentes: C.S.C. art. 191. "La patria potestad cesa: 1.- por la muerte natural del padre o del hijo: 2.- por destierro, perpetuo de cualquiera de los dos: 3.- por la colocación del hijo en algún destino público: 4.- por la emancipación: 5.- por el incesto del padre: 6.- cuando el padre desampara al hijo echándolo a alguna casa de expósitos, o a cualquier lugar, de donde la piedad de otro lo recoja: 7.- por el casamiento del hijo". C.B. Art. 308. "La patria potestad se extingue: 1.- por la muerte del padre y de la madre o del hijo: 2.- por el extrañamiento perpetuo de la república de cualquiera de ellos: 3.- por haber cometido los padres cualquiera de los delitos por los que según el código penal, pierden ellos ya el poder sobre la persona de sus hijos, ya el derecho de sucesión sobre los bienes de ellos: 4.- por la emancipación".

CAPITULO II DE LA EMANCIPACION

Art. 309 - 323; C.S.C. 245 - 252; C.N. 476-487. El Código de Santa Cruz altera, prescinde y omite, muchas de las disposiciones de su homólogo francés; en cambio, el C.B. las transcribe casi textualmente, salvando el hecho de que las disposiciones ballivianistas no respetan el orden del Code, como se puede apreciar por la correlación numérica.

TITULO X DE LA MENOR EDAD

C.S.C. Título Décimo, bajo la denominación de "la minoridad, de la Tutela y de la emancipación". C.N. Título Décimo, con la misma denominación que copia el C.S.C. Fue aprobado el 5 Germinal y promulgado el 15 del mismo mes y año XI (26 de marzo - 5 de abril de 1803).

CAPITULO UNICO DE LA MENOR EDAD Y DE SUS EFECTOS

Arts. 324 - 335; C.S.C. 192; C.N. 388. En los tres códigos se establece que es menor el que no cumplió 21 años. La nota diferenciadora es que mientras los otros códigos cuentan con un solo artículo, el código ignorado tiene doce y sus prescripciones más significativas y diferenciadoras son las siguientes: Art. 324. "La persona de uno u otro sexo, que no ha cumplido la edad de veinticinco años, se reputa menor para los efectos civiles, salva la restricción establecida en el título de matrimonios". Art. 335. "El menor no puede comparecer en juicio, ya como actor, ya como reo. Sin embargo, lo podrá hacer el menor emancipado en los casos en que debe comparecer en juicio, para demandar o defender los actos de pura administración, que la ley le permite celebrar; y el menor que sea albacea, para ejercer las funciones que le competan, o el que se halle en los casos del articulo". Tales disposiciones están dispersas en las otras codificaciones.

TITULO XI DE LAS TUTELAS

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 336 - 343. En los otros códigos no consta un capítulo expreso que trate de disposiciones generales, aunque si algunos artículos dispersos; por ejemplo: el deber de obediencia que debe el pupilo al tutor y la forma de discernir la misma. Veamos: Art. 336. "La tutela puede constituirse por testamento, y a falta de este por el juez, quien deberá discernir en todo caso. El discernimiento de las tutelas constará en el libro del registro de instrumentos públicos. Art. 343. "La Corte Suprema devolverá los estados por el respectivo conducto, para que se

archiven o se reformen los defectos que se notaren en la administración de las tutelas, según las formas legales". SECCION I DE LA TUTELA PATERNA Art. 344-359. Corresponde al Capitulo 2 del C.S.C, bajo el rótulo de "la Tutela del Padre y de la Madre" art. 193-203. Código francés, en su sección primera, del libro I, titulo X, Capitulo II, sección primera, art. 389, bajo igual rótulo que el anterior. Como en otros casos, el C.B. tiene absoluta independencia con relación a las otras codificaciones. SECCION II DE LA TUTELA LEGITIMA Art. 360 - 365; C.S.C. 204 - 208. C.N., se denomina "Tutela de los Ascendientes", 402 - 404. Se nota, en el C.B., una traducción más precisa del original, en cambio en el C.S.C, se confunde al bisabuelo paterno, con el abuelo del padre. Nuestros códigos prescinden de la Sección V del C.N., que se denomina: "De la tutela discernida por el Consejo de Familia"; pero de la que se toman algunos artículos, respecto a la tutela de los menores huérfanos no emancipados y la forma de proceder. Se debe indicar que el llamado Consejo de Familia era una especie de reunión (asamblea en el original francés) de parientes consanguíneos, afines y amigos en un total de seis, presididos por el juez de paz, en los que los padres no ingresaban; necesariamente, en el Consejo tres miembros tenían su origen en el lado paterno y tres dei lado materno, sus funciones están establecidas en los art. 406-416 del Code. SECCION III DE LA TUTELA DATIVA Art. 366 - 367; C.S.C. 209 - 210. La codificación francesa establece que la dación se realiza por el Consejo de Familia, presidido por un Juez de Paz, al que nos referimos anteriormente. El C.B. copió textualmente a su homólogo boliviano. SECCION IV

DE LA TUTELA POR INTERDICCION Art. 368-379. Este tema lo trata el C.S.C, bajo el epígrafe de la curatela (art. 255 al 262). En el código napoleónico, se lo trata en el título XI, cap. II: "De la Interdicción". En cambio el C.B, como reza el epígrafe, la considera como una forma de tutela. Habrá que decir que el Código Ballivián no toma en cuenta el capítulo V. del C.N.: "Del Tutor Subrogado" (o Tutor Fiscal en el C.S.C.).

CAPITULO II DE LA ADMINISTRACION DE LA TUTELA

Art. 380-390; C.S.C. 232 239; C.N. 450-468. El C.B. en sus dos primeros artículos, tiene una variante considerable, en relación a los otros códigos, así en el 380, enumera seis obligaciones del tutor, del que no hablan sus precedentes: "Son deberes de todo tutor: 1.- jurar ante el juez de letras del domicilio del menor, cuidar de la persona de este, administrar sus bienes fielmente: 2.- formar, dentro del mes contado desde su aceptación, inventario judicial de los bienes, créditos y acciones que pertenezcan al menor, con intervención del ministerio fiscal: 3.- dar fianzas suficientes y responder por la administración de los bienes de la tutela: 4.- educar al menor destinándole al aprendizaje de la ciencia, industria, arte u oficio para que fuere más a propósito, en consideración a su calidad y haberes:: 5.- cuidar de la subsistencia del menor, arreglando prudentemente los gastos a las entradas o rentas de la tutela: 6.- administrar los bienes de la tutela con todo el esmero y diligencia, que un buen padre de familia emplea en sus negocios propios". Luego pasa a establecer que el inventario sólo podrá ser extra judicial tratándose de la tutela testamentaria.

CAPITULO III DE LAS CAUSAS QUE DISPENSAN DE LA TUTELA

Art. 391 - 395. Con el mismo rótulo, en el francés, art. 427, transcrito fielmente por el C.B. y el C.S.C, este último en sus art. 217 - 226.

CAPITULO IV DE LOS QUE NO PUEDEN SER TUTORES

Art. 396-398. Tanto en el C.S.C. como en el francés, se denomina: "De la incapacidad de las exclusiones y de la destitución de la tutela". Es una transcripción textual del Code, la que hacen los códigos nacionales. El C.S.C. aporta la diferencia de excluir de la tutela a aquel que tiene enemistad capital con el padre del menor (231).

CAPITULO V DE LA TERMINACION DE LA TUTELA

Art. 399 - 401. No contemplada en el C.S.C., ni en el francés, con ese título, sino en forma aislada, cuando tratan de la "emancipación y la mayoría". Art. 399.- Terminará la tutela respecto al menor: 1.- por su muerte: 2.- por haber cumplido veinticinco años: 3.- por haberse emancipado. Art. 400.- La tutela termina respecto al tutor: 1.- por su fallecimiento: 2.- por haberse cumplido el tiempo por haberse instituido tutor: 3.- por no haber cumplido la condición bajo que le fue conferida la tutela: 4.- por haberse excusado legítimamente: 5.- por la adopción del menor: 6.- por ser destituido el tutor. Art. 401.- En los casos del artículo antecedente, el tutor será subrogado por otro.

CAPITULO VI DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA

Art. 402 - 410; C.S.C. 240 - 244; C.N. 464-473. Existe una similitud absoluta en todos los códigos.

LIBRO II DE LOS BIENES Y DE LAS DIFERENTES MODIFICACIONES DE LA PROPIEDAD

Dos documentos son básicos para comprender el sistema propietario establecido por la Francia revolucionaria. Por un lado, la Declaración de Derechos, que establece categóricamente: Art. 1.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos; las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. Art. 2.- El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión Art. 4.- la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás, por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que lo que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos; solamente la ley puede determinar tales límites. Art. 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede ser privado de ella, a menos que la necesidad pública legalmente comprobada lo exija de manera evidente, y bajo la condición de una justa y previa indemnización. Por otro lado, un documento normativo fundamental es el Decreto de 4 de Agosto de 1789, el cual echa por tierra el "ancien régime" y erige el nuevo; éste decreto determina:

Art. 1.- La Asamblea Nacional destruye totalmente el régimen feudal y decreta que, los derechos y obligaciones tanto feudales como censuales, que se deben a la mano muerta real o personal y a la servidumbre personal y a quienes las representan, son abolidos sin indemnización, y todos los demás declarados redimibles. Art. 2.- Todas las rentas inmuebles perpetuas, sea en especie o en dinero, de cualquiera que sea su naturaleza, origen y cualquiera sea que sea la persona a quien se deban, será rescatable. La revolución, como dice Taine, fue una transmisión de la propiedad, lo que faltaba era el instrumento jurídico que le diera forma y tal instrumento no es otro que el Código Civil, en el que se asegura el derecho propietario, pero más que eso, la permanencia de la propiedad a través de la herencia y la unificación de las propiedades por medio del matrimonio. La propiedad, sin ambajes, es declarada inviolable y sagrada. Esa es la cuestión. El concepto de propiedad dentro los códigos tiene una cercanía inmediata con el derecho romano, de ahí que trataremos, en lo sucesivo, introducir los conceptos romanistas que tengan identificación con las instituciones que se analicen. No hicimos referencia a esta importante fuente en el anterior Libro, por considerar que la institución familiar romana fue muy distinta a la legislada en los códigos modernos. El libro dos del Código Ballivián consta de tres títulos, divididos en capítulos y secciones. El C.S.C., de cuatro títulos, divididos en capítulos, es igual al francés, con la salvedad de que éste se halla subdividido en secciones.

TITULO I DE LA DISTINCION DE LOS BIENES

Art. 411-413. Los códigos napoleónico y crucista afirman: "Todos los bienes son muebles o inmuebles". El C.B. establece: "Todos los bienes sujetos al imperio de la ley son corporales o incorporales". En mi criterio, esta determinación del Código de 1845, es otro punto distintivo que vale la pena resaltar por dos situaciones fundamentales: la primera, para establecer que el código de Ballivián no es de manera alguna una copia servil del napoleónico, ni tampoco una reiteración del crucista; al contrario, tiene identidad propia y los legisladores que intervinieron en su redacción tenían puntos de vista divergentes con las legislaciones de Francia y Bolivia; esos criterios diversos los hicieron constar en el código.

La otra situación que me parece importante afirmar es que quienes conformaron la comisión revisora del código Santa Cruz eran abogados de indudable formación romanista; no otra cosa se puede colegir de las normas que insertaron en su código. Demostraré esa influencia. Gayo, en sus Institutas, después de clasificar las cosas en humanas y divinas, establece: "Por otra parte, las cosas son corporales o incorporales". En las Institutas de Justiniano, hallamos la misma aseveración: "Ciertas cosas, además, son corpóreas e incorpóreas". Esta distinción, que no puede ser considerada sólo semánticamente, tiene su aplicabilidad efectiva en distintos aspectos del derecho, como la posesión, la tradición, la herencia, etc. El C.B., en su art. inmediato, el 412, manifiesta: "Bienes corporales son los que están sujetos a los sentidos, como la casa, el campo; e incorporales, los que no lo están, como las acciones y en general todos los derechos". Esta determinación demuestra categóricamente la necesidad imperiosa de su inclusión en la legislación, y no sólo la distinción establecida en las otras compilaciones de muebles e inmuebles. Reafirmando la recepción romanista por parte de los codificadores de 1845, veamos como el mismo Gayo determina qué cosas son corporales y qué incorporales: "Son incorporales aquellas cosas que no se pueden tocar (quae tangi non possunt), tales como las que tienen su existencia en el ius, como una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo que se hayan contraído. Y poco importa que en la herencia estén contenidas cosas corporales o que los frutos que se perciban del fundo y que aquello que nos es debido en virtud de una obligación sea generalmente corporal, como, por ejemplo, un fundo, un esclavo, dinero, puesto que el ius sucesionis y el mismo ius utendi fruendi y el mismo ius oblgationis son en sí mismos incorporales. Se cuentan igualmente en el número de cosas incorporales los iura de los predios urbanos y rústicos. El de estar más elevada la casa obstaculizando las luces de la construcciones del vecino o el de la casa que no está elevada más alta para que el vecino no sea obstaculizado en sus luces. También el ius de goteo y aguas corrientes y también el ius de llevar agua" (2.14). Esta distinción puede hallarse en diversos pasajes del Digesto.

CAPITULO I DE LOS INMUEBLES

Art. 414 - 421; C.S.C. 264 - 272; C.N. 517 - 526. El C.B. introduce, como parte de su articulado, algunas explicaciones constantes en las bases y memorias que los legisladores franceses sustentaron en su labor codificadora, de tal manera que, a veces, la parte estrictamente doctrinal se convierte en normativa.

El código de 1831 fracciona las determinaciones del original, tales mutilaciones van en desmedro de la comprensión y contenido del mismo.

CAPITULO II DE LOS MUEBLES

Art. 422 - 434; C.S.C. 273 - 275; C.N. 527 - 536. Existe una diferencia numérica considerable de trece, seis y diez artículos entre cada uno de los textos, que se explica, en el C.B., porque éste fracciona algunos artículos del C.N.; en cambio, el C.S.C. simplemente no los transcribe.

CAPITULO III DE LOS BIENES CON RELACION A SUS POSEEDORES

Art. 435 - 441; C.S.C. 280-285; C.N. 537-543. En nuestros códigos se evidencia una reproducción textual del original, exceptuando el último artículo del C.B. que difiere del francés; éste establece el derecho de propiedad y el de disfrute, en cambio, el 441 de nuestra compilación es más amplio en sus determinaciones y constituye una profesión de fe al propietarismo, veamos: "Se puede tener sobre los bienes un pleno derecho de propiedad para gozar y disponer de ellos del modo más absoluto, o el de gozar solamente de ellos y de sus frutos, o el de la servidumbre. Todos estos derechos establecidos por la ley y por la voluntad del hombre son inviolables."

TITULO II DE LA PROPIEDAD Y SUS DIFERENTES MODIFICACIONES

CAPITULO I DE LA PROPIEDAD

Art. 442 - 444; C.S.C. 286 - 288; C.N. 544 - 546. Los códigos establecen la absolutez de la propiedad el C.B., no obstante lo expresado en el capítulo anterior, lo reitera indebidamente; además establece que puede modificarse la propiedad por "usufructo, uso y habitación o por las servidumbres", de ahí que, a continuación, trate de esas modificaciones; en cambio, los otros códigos directamente consideran la accesión, por haber establecido que: "la propiedad de una cosa sea mobiliaria o inmobiliaria, da derecho sobre todo lo que produce, y sobre lo que a ella es accesoria, natural o artificialmente. Este derecho se llama derecho de accesión".

CAPITULO II DE LA NATURALEZA DEL USUFRUCTO

Art. 445 - 448; C.S.C. 316 y sgts.; C.N. 578 sgts. El C.F. y C.S.C. tratan "del usufructo, del uso y la habitación", en el título tercero, de este libro, de ahí surge la falta de correlación de los artículos.

En un análisis comparativo, hay algo que distingue al código que comento: es el hecho de la cualificación jurídica del usufructo: "El usufructo es un derecho con respecto al usufructuario y una servidumbre o gravamen con respecto al propietario" (art. 446). Por lo demás, las determinaciones de los códigos parecen un calco de los juristas romanos; Paulo, en Comentarios a Vitelio, decía: "El usufructo es un derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas, sin perjuicio de las mismas cosas". SECCION I DE LOS DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Art. 449 - 466; C.S.C 316 - 350; C.N. 582 - 599. El C.N. y el C.B. se refieren a los "Derechos del Usufructuario"; en cambio, el C.S.C. denomina al capítulo 1, del título 3, libro 2: "Del Usufructo y Obligaciones del Usufructuario", enmarañando, dentro de sus 34 artículos, tanto derechos como obligaciones. La recepción romanista en los códigos modernos es innegable, Portalis lo reconoce amplia y reiteradamente, de ahí que, cuando se norman los derechos del usufructuario, en realidad se toman principios establecidos por los jurisconsultos latinos. Ulpiano, en Comentarios a Sabino determinaba: "El usufructuario no puede hacer peor la condición del propietario, pero la puede hacer mejor: y o se lego el usufructo del fundo, y no debe ni cortar los árboles frutales, ni arruinar el edificio rústico, ni hacer cosa alguna en perjuicio de la propiedad: y si acaso el predio fuese de recreación con jardines, diversiones, o paseos cubiertos de árboles infructuosos, o tuviese otras amenidades, no podrá arrancarlos para hacer huertos, u otras cosas semejantes que reditúe". SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Art. 467 - 482; C.N. 600 - 615. El C.B. es una transcripción textual del Code; en los hechos en una buena traducción. En el C.S.C., la traducción es deficiente e inexacta. SECCION III DE LA TERMINACION DEL USUFRUCTO Art. 483 - 493; C.N. 617 - 624. En el Código crucista se denomina el capítulo: "Como se Acaba el Usufructo" 351 - 358. Para los legisladores modernos, el usufructo termina por la muerte del usufructuario (el

código de Francia establece también la muerte civil); la expiración del término; la consolidación o confusión, el no uso, y la pérdida total de la cosa. En las Institutas de Justiniano se lee lo siguiente: "el usufructo acaba con la muerte del usufructuario... por el no uso, según el modo convenido y durante el tiempo determinado, cosas todas estas establecidas por nuestra constitución. Se acaba si el usufructuario hace cesión de ella al propietario, porque la cesión hecha a un extraño sería nula; y por el contrario, si el usufructuario adquiere la propiedad de la cosa, lo que se llama consolidación; en fin, solo el edificio se consume por un incendio o se derriba por un temblor de tierra o por un vicio de construcción, el usufructo debe necesariamente acabarse". Los paralelismos son muy evidentes, como para ignorar la existencia de una verdadera transfusión del derecho romano en las legislaciones modernas, especialmente en todo el régimen de la propiedad y las obligaciones, como veremos.

CAPITULO III DEL USO Y DE LA HABITACION

Art. 494 - 504; C.S.C. 359 - 368; C.N. 625 - 636. Los códigos nacionales son transcripciones del Code, sin variación alguna. Por su parte, el galo sigue la tradición romanista que establece que el uso es un usufructo más restringido, como afirman Gayo y Ulpiano; "además no se puede venderla cosa, ni alquilar ni ceder de manera alguna"; aunque posteriormente se hicieron pequeñas concesiones: "Si alguien le hubiese dejado el uso de unas ovejas, dice Labeón que el rebaño de ovejas habrá de ser solamente usado para estercolar, porque ni la lana ni los corderos ni la leche han de ser usados ya que todo ello constituye mas bien fruto. Yo juzgo, con criterio más amplio que también ha de usar con moderación la leche, pues no han de ser interpretados tan estrictamente las voluntades de los difuntos".

TITULO III DE LAS SERVIDUMBRES

En Roma, surge la figura jurídica en interés de la agricultura de ahí que las primeras servidumbres fueran prediales; posteriormente, aparecen las relacionadas con las edificaciones, también llamadas urbanas; mas siempre es una carga que soporta un bien en beneficio de otro; aunque también existen las servidumbres personales, que los codificadores modernos legislaron antes que las reales. En el período feudal, se crea la simbiosis "hombre-tierra" que da lugar al concepto de feudo y vasallaje. Estos conceptos medievales y la jerarquización de las personas, en relación a la tierra, son destruidos por la acción revolucionaria y jurídicamente se los prohibe, al negarse en el Code los servicios perpetuos (art. 1.780); la no jerarquización de predios (art. 638); el establecimiento en favor de un predio determinado y no de una persona (art. 686); es decir,

la misma razón jurídica de los romanos Pomponio, en el Digesto, dice: "La naturaleza de las servidumbres no es que alguno haga alguna cosa: v.g. levantar los jardines o darle vista más divertida, o que pinte en su pertenencia, sino que permita hacer alguna cosa, o no la haga".

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 505 - 570; C.S.C. 369 - 375; C.N. 637 - 639. Los códigos nacionales toman los conceptos del C.N. transcribiéndolo textual pero desordenadamente, lo que impide un seguimiento lineal.

CAPITULO II DE LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA SITUACION DE LOS LUGARES

Art. 511 - 522; C.S.C. 376 - 384; C.N. 640 - 648. La lógica jurídica obliga a la similitud, lo no admisible es la transcripción textual, sin tomarse en cuenta variaciones que se dan en la realidad en relación a los usos y costumbres locales, impuestas en tiempo de la Colonia y que tuvieron, y tienen aún vigencia, como las mitas de agua, el uso de lagos y lagunas, etc. Sólo a manera de ejemplificación y por la importancia que le dio el derecho romano a sus principios, me permito citar la siguiente opinión referida a las servidumbres de los predios vecinos: "Las servidumbres de los predios urbanos son estas: levantar más alto, impedir las luces del vecino, o no levantar: que las aguas de mi tejado caigan o no en el tejado o área del vecino introducir un madero en su pared; finalmente hacer de modo que caiga sobre su pertenencia balcón o corredor ,extender el ala del tejado, u otras cosas semejantes".

CAPITULO III DE LAS SERVIDUMBRES ESTABLECIDAS POR LA LEY

Art. 523 - 525; C.S.C. 384 - 389; C.N. 649 - 652. En realidad enuncian lo que se tratará luego en forma sistemática y puntual. SECCION I DE LA PARED Y ZANJA MEDIANERAS Art. 526 - 553; C.S.C. 387 - 403; C.N. 653 - 673. La codificación crucista copia fragmentariamente la francesa, omitiendo transcribir algunos artículos (654 – 664). El C.B., con la característica peculiar que ostenta, también fragmenta los artículos, pero no prescinde de ellos, sino los resume de tal manera que más parecen sentencias jurídicas.

Esta servidumbre en Roma se denomina oneris ferendi, al que Paulo, en comentarios al Edicto, se refiere en estos términos: "Si tus casas están en medio de las mías y de las de Ticio, puedo imponer a las de Ticio la servidumbre de o no le sea lícito levantarlas, aunque no se imponga a las tuyas; porque mientras tu no las levantas, resulta utilidad de la servidumbre". SECCION II DE LAS DISTANCIAS Y DE LAS OBRAS INTERMEDIAS QUE SE REQUIEREN PARA CIERTAS CONSTRUCCIONES Art. 554 - 557; C.S.C. 403; C.N. 674. Los tres tienen la misma nominación. El C.B. tiene tres artículos más que los otros referidos a la limpieza, reparación y conservación de cloacas. El C.S.C. no muestra cuidado en la traducción del francés al español: un ejemplo C.N. Art. 674 C.S.C. Art. 407 El que haga excavar un pozo El que manda cavar un pozo o una cloaca junto a una pared o una zanja de comodidad, cerca medianera o no... de una pared medianera... En el derecho romano, encontramos muchos ejemplos respecto a las paredes medianeras, citemos a Paulo: "Dice Próculo, que junto a la pared común no se puede tener encañado que reciba el agua del castillo o del cielo; pero que no se le puede prohibir al vecino que tenga el baño junto a la pared común, aunque perciba humedad, así como no se le puede impedir que vierta agua en el cenador con tres camas. Pero Neracio dice, que si de la oficina donde el bañero tiene agua tibia, sale humedad continua que perjudique al vecino, este lo puede prohibir". SECCION III DE LAS VISTAS SOBRE LAS PROPIEDADES DEL VECINO Art. 558 - 565; C.S.C. 405 - 411; C.N. 675 - 680. Similar comentario que en los anteriores capítulos, en los cuales no se encuentran puntos distintivos de importancia entre unos y otros; lo más trascendente es el grado de aproximación con el derecho romano: "Si el heredero a quien se mandó en el testamento que no impidiese las luces del vecino, y que le debiese esta servidumbre; y si quiere volverlas a vender, se les ha de imponer expresamente servidumbre, y de lo contrario se venden libres". "Al edificio que aun no existe, se le puede imponer servidumbre, y la puede adquirir". "La

luz, esto es, que se vea el cielo; entre la luz y la vista hay esta diferencia; porque la vista se entiende aún de los lugares inferiores, y la luz no se puede recibir de lugar inferior. SECCION IV DE LOS DESAGÜES DE LOS TECHOS Art. 566-569; C.S.C. 412; C.N. 681. El C.B. posee tres artículos adicionales (art. 567, 568, 569), referidos a las servidumbres pluviales; a las construcciones juntas y construcciones bajas que gozan del derecho de echar sus aguas al predio vecino. Gayo dice "se establece servidumbre... de verter las aguas que gotean del alero sobre el tejado o el suelo del vecino". SECCION V DE LA CONSTRUCCION DE LAS HABITACIONES ALTAS SOBRE PAREDES QUE SEPARAN LOS FUNDOS Art. 570 - 573. No se halla establecida en una sección (o capítulo aparte) en las otras compilaciones; trata de las servidumbres althus tollendi y permite la construcción de una pared, aunque divisoria, no medianera, "exceptuando cuando el vecino posea títulos que impidan la servidumbre". Se prohibe expresamente construir edificios altos, echando aguas pluviales al fundo vecino. SECCION VI DEL DERECHO DE PASAJE Art. 574 - 576; C.N. 682 - 685. El C.S.C. no toma en cuenta, en un sitio específico, el "derecho de pasaje", aunque sí lo enuncia en el art. 386. Está considerado por el derecho romano, como clásica servidumbre rústica: "Las servidumbres de los predios rústicos son estas: iter, actus, vía aequductus. Iter es un derecho de ir el hombre a pie, sin llevar caballería. Actus es el derecho de ir con jumento o carro; y así el que tiene iter no tiene actus, y el que tiene actus, tiene también iter; aún sin llevar caballería. Vía es el derecho de ir, llevar jumento o carro, y de pasearse; porque la vía contiene en si el iter y el acto. Aequductus es el derecho de que vaya el agua al fundo propio por el ajeno".

CAPITULO IV DE LAS SERVIDUMBRES CONVENCIONALES

Art. 577 - 586; C.S.C. 413 - 423; C.N. 686 - 689.

Bajo el epígrafe "De las Servidumbres Establecidas por Voluntad de los Hombres". En este caso, el C.B. salta el orden establecido por el Code para tratar posteriormente, en el Libro siguiente, la accesión. Por otra parte, habrá que considerar que el C.N. posee una sección especial denominada: "Como se Establecen las Servidumbres", que el C.B. fusiona en este su capítulo. SECCION UNICA DE LOS DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE Art. 587 - 593; C.S.C. 421 - 425; C.F. 697 - 702. El Código de 1845 desdobla el artículo 701 del francés, esa es la razón por la cual este apartado tiene un artículo más. En cambio, el C.S.C. omite transcribir el art. 589 del C.N., por tanto, cuenta con un articulo menos.

CAPITULO V DE LOS CASOS EN QUE SE SUSPENDEN O SE EXTINGUEN LAS SERVIDUMBRES

Art. 594 - 599; C.S.C. 42 - 433; C.N. 703 - 710. Con estas determinaciones concluye el Libro II. Las servidumbres se extinguen: por confusión, renuncia, por el no uso y por prescripción. De manera análoga prescriben los jurisconsultos romanos

LIBRO III DE LAS DIFERENTES MANERAS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 600 - 601; C.S.C. 434 - 439; C.N. 711 - 716. Es preciso establecer que el Code y el C.S.C. consideran que la propiedad de los bienes se adquiere y transmite por: sucesión, donación entre vivos, testamentariamente y por efecto de las obligaciones. El C.B. tiene una visión distinta, puesto que para él las maneras de adquirir la propiedad son originarias o derivadas. "Originarias son aquellas que sirven para adquirir la propiedad de una cosa susceptible de apropiación o de dominio particular y que no pertenece a ninguna persona "como: la ocupación, la accesión, la invención, etc. Utiliza la misma argumentación jurídica de los

romanos. Estas formas fueron tratadas por los otros códigos, en el libro anterior, es decir como "Modificación de la Propiedad" y no como modo de adquirirla. Las formas derivadas, "sirven para transmitir de una mano a otra la propiedad ya adquirida originariamente". En el Libro III, los otros dos códigos, tratan exclusivamente de estas formas.

CAPITULO III DEL DERECHO DE ACCESION

CAPITULO I DE LA OCUPACION

Art. 602-609; C.S.C. 436-440; C.N. 714-715. Trata de los bienes sin dueño, la caza, la pesca, los derechos y deberes de los que se apoderan de estas cosas, aprehendiéndolas con ánimo de ser propietarios. "Los bienes inmuebles por naturaleza, que no tienen dueños pertenecen al estado(municipio C.S.C.).Los muebles de la misma clase ,que aún no tienen dueño, son del primero que los toma con intención de apropiárselos. La ocupación es el modo más primario de ser propietario, sin embargo, aún en el mundo contemporáneo, tiene su plena validez. En las Institutas de Justiniano encontramos la lección siguiente: "Las fieras, las aves, los peces y todos los demás animales que pueblan el mar, el cielo y en el instante mismo en que por alguno son aprehendidos ,este les hace suyos por derecho de gentes: porque lo que no es de nadie, la razón natural lo concede al primer ocupante... de la misma manera las perlas, piedras preciosas y demás objetos semejantes que se hallan en las costas, se hacen al punto, por derecho natural, del que los descubre. Adquiere además, según el derecho de gentes, lo que el río añade a tu campo por aluvión...".

CAPITULO II DE LA INVENCION

SECCION I DEL TESORO Art. 610 - 614; C.S.C. 439; C.N. 716 (segunda parte). Nuestro Código, el de 1845, define el tesoro como una cosa "artificiosamente escondida", que de encontrarse, la mitad es de quien la encontró y la otra mitad del dueño del "feudo"; si el que encuentra es el dueño del fundo, le corresponde el total; se prohibe la búsqueda de tesoros en propiedad ajena, sin consentimiento del dueño.

Los arts. 615-619 tratan de las cosas perdidas por su dueño y halladas por otros, que son consideradas como res nullius, no como res derelictae, es decir abandonadas voluntariamente por su propietario. Quien las encuentra, "el inventor" (art. 617), luego de la denuncia ante la autoridad, se hace dueño de ellas. "El que halla la cosa y, no la denuncia, se considera como hurto y, por tanto, se somete a la jurisdicción penal". En cambio, el C.S.C. (art. 436) y el francés (art. 713), establecen que las cosas perdidas son res nullius y por tanto de propiedad de la municipalidad, del pueblo y del Estado, según los casos. Los códigos siguieron la tradición romana: "Siguiendo al emperador Hadriano la equidad natural concedió, a aquél que los descubra, los tesoro encontrados por alguno en su propio fundo y estableció lo mismo respecto a aquellos que fuesen hallados por acaso en un lugar sagrado y religiosos. En cuanto al tesoro que alguno encontrase en el fundo de otro por acaso y sin buscarlo, concedió la mitad al descubridor y la otra mitad al dueño del suelo". SECCION III DEL HALLAZGO MARITIMO Art. 620 - 622; C.N. 717. No se halla previsto en el C.S.C. Art. 620 "Las cosas que por cualquier causa hayan caído o arrojándose al mar, son del que las saca del fondo, salvo que el dueño de ellas hubiese dejado flotantes". Art. 21 "El propietario que, aunque no haya dejado señales flotantes, hace las diligencias debidas para sacar las cosas caídas o arrojadas al mar conserva su derecho hasta que abandone la empresa". Art. 622 "Las cosas que flotan sobre mares o aparecen sobre sus playas arrojadas por las olas, y las alhajas, dinero o vestidos de un cuerpo muerto igualmente arrojados a dichas playas por el mismo hecho de ser halladas pertenecen en un tercio al que las halló, siempre que dentro de las veinticuatro horas desde su arribo al puerto más inmediato al lugar del hallazgo, hayan sido manifestadas a la justicia del puerto. "Uno se pregunta, porqué tanta preocupación del C.B sobre este tema, si, como dicen los geopolíticos chilenos, Bolivia no tuvo nunca acceso al mar?.

CAPITULO III DEL DERECHO DE ACCESION

Art. 623 Este capítulo comienza con buena lógica, estableciendo la accesión como modo de acceder al derecho propietario, en tanto el C.S.C. art. 288 y el francés art. 546 terminan con estos artículos la parte general de la propiedad.

SECCION UNICA DEL DERECHO DE ACCESION SOBRE LOS FRUTOS DE UNA PROPIEDAD Art. 624 - 627; C.S.C. 284; C.N. 547 - 550. Transcripción textual del C.N. Los legisladores siguen la lógica romanista de la incorporación de una cosa secundaria a una principal (accessio cedit principal); por tanto el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa secundaria.

CAPITULO IV DEL DERECHO DE ACCESION PROCEDENTE DE LA INCORPORACION DE UNA PROPIEDAD EN OTRA

Art. 628 - 629; C.S.C. 293; C.N. 551. Los tres códigos coinciden en afirmar que "todo lo que se une y se incorpora a la cosa pertenece al propietario según las reglas que se establecen". Pero la compilación de 1845 va más allá cuando establece: "esta incorporación puede hacerse por la naturaleza o por la mano del hombre" (629), y es desde esa perspectiva que analizará las distintas formas de accesión. SECCION I DEL DERECHO DE ACCESION A LOS BIENES INMUEBLES Art. 630 - 639; C.S.C. 294 - 303; C.N. 552 - 564. Las dos compilaciones nacionales y su fuente primaria se refieren a la accesión sobre bienes ajenos: las plantaciones, los aumentos en los predios ribereños y el cauce abandonado. Es obvio que los fundamentos están tomados de las "Institutas" de Gayo así como de las de Justiniano; simplemente a modo de ejemplo veamos: "Por esto es que si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y lo ha llevado al predio mío, esa parte se mantiene tuya". "Si desprendido por la violencia de un río, un fragmento de tu terreno es arrastrado al campo inmediato, es claro que continua siendo tuyo". SECCION II DEL DERECHO DE ACCESION CON RESPECTO A LAS COSAS MUEBLES Art. 640 - 652; C.S.C. 304 - 315; C.N. 563 - 577. Es obvio que se trata de dos cosas muebles pertenecientes a dos dueños diferentes y se legisla "como reglas que servirán de ejemplo al juez, para determinar las cosas imprevistas"; por tanto, es una normatividad para que los jueces apliquen la equidad natural.

CAPITULO V DE LOS MEDIOS DERIVATIVOS DE ADQUIRIR PROPIEDAD

Art. 653 - 656. Se insertan disposiciones dictadas desde el inicio de la República por el Libertador Simón Bolivar, en relación a los bienes de la Iglesia. Art. 655 "las comunidades religiosas y cualesquier establecimientos públicos, deben vender sus bienes inmuebles que adquieran en adelante, dentro el término perentorio de diez años contados desde su adquisición, para emplear su precio del modo que tuvieren por conveniente. La autoridad pública, de oficio o a pedimento del ministerio fiscal, o de cualquier persona, procederá a la venta en subasta de los inmuebles que no hubiesen sido enajenados dentro de este término. El precio de ellos, deducidos los gastos de la venta, será entregado a la comunidad o establecimiento, señor de dichos bienes". Sin embargo en un artículo anterior (654) se lee: "Todo hombre o cualquiera comunidad de personas del uno u otro sexo, ya sea civil, ya sea religiosa, establecida o autorizada por las leyes y por el gobierno, a quien la ley civil o eclesiástica no se lo prohiba expresamente, puede adquirir la propiedad de bienes muebles o inmuebles por cualquiera de los medios con que una persona capaz puede adquirirlos, sujetándose a las modificaciones y restricciones que la ley establece". Así de claro: liberalismo y anticlericalismo.

TITULO II DE LOS TESTAMENTOS. DISPOSICIONES GENERALES

Art. 657-661. El Código francés considera los testamentos a partir de su art. 895. Su fuente de inspiración la encontramos en el derecho Romano 65 El testamento es considerado como un acto revocable por el cual el testador dispone, para cuando deje de existir, de todo o parte de sus bienes" (art. 895). Está ligado al derecho sucesorio, esto es, a la transmisión de la propiedad post mortem del titular; pero este acto instrumental llamado testamento no es el único modo de suceder, la ley suple esa omisión. Bien se expresa, en la exposición de motivos del Código Civil: "La ley dispone por aquellos que mueren sin haber dispuesto. La propiedad de los bienes se trasmite por sucesión, por donación entre vivos y por efecto de las obligaciones." Siguiendo ese criterio, el Libro Tercero, título primero del C.N., antes del testamento –lo instrumental- , trata de lo genérico que son las sucesiones, esto no ocurre con el C.B. que, al contrario (libro tercero, título segundo) comienza con el testamento. Nuestro código de 1845 sigue las determinaciones, aunque no el orden, de la codificación napoleónica. El C.S.C., en cambio, se aparta bastante en lo substancial del Code y toma como fuente de inspiración las "Partidas", "Las Leyes de Toro" y la "Novísima recopilación", instrumentos influenciados por la tradición visigódico - romana. Las Partidas de Don Alfonso X "El Sabio" reconocen la vivificante influencia del Digesto y del Código que, como se sabe, son

parte del monumento jurídico: "Corpus luris Civile", denominado así para diferenciarlo del Corpus luris Canonicii. En cuanto a las sucesiones, el Código del Mariscal de Ingavi, imitando a su homólogo Santa Cruz, concede a los indios el privilegio de testar verbalmente o por escrito y con la sola presencia de dos testigos vecinos del lugar. La sucesión alcanza hasta al cuarto grado, mientras que en el Code (art. 755) hasta el duodécimo. Los Códigos nacionales también se apartan en cuanto a las liberalidades. Los artículos señalados del C.B. (657-661), en el acápite denominado: "Disposiciones Generales", establecen la permisión de testar, las prohibiciones y las determinación que la deudas confesadas en testamento "no dan derecho al acreedor, sino hasta la cantidad de 100 pesos, pasando de ella, es preciso que conste en documento público o privado" (660). En el C.S.C. estas prohibiciones se manifiestan en los arts. 455-461.

CAPITULO I DE LAS DIFERENTES CLASES DE TESTAMENTOS

Las diferentes clases de testamento, a las que ya nos referimos en la nota del anterior capítulo, están desarrolladas puntualmente en las secciones siguientes. SECCION I DEL TESTAMENTO OLOGRAFO Art. 662 - 667. De los seis artículos consignados en esta sección, sólo el art. 662 tiene relación con el C.N. (art. 970), en el cual se establece el testamento ológrafo. Los otros artículos son de propio acuño de los redactores-revisores del C.B. y están referidos al valor del papel en que debe faccionarse el testamento y el procedimiento a seguir rigurosamente (se prohibe borroneados, interlineados, se establece rubricados; sólo bajo pena de nulidad). El testamento ológrafo es de estirpe romana, como se evidencia en las Novellas. Las Ordenanzas francesas lo asumieron como forma de las costumbres. Las Partidas también consideraban válido este testamento, cuando lo realizaba el padre en favor de los hijos. SECCION II DEL TESTAMENTO PUBLICO Art. 668 - 672; C.N. 971 - 975. Guardan entre si bastante similitud, salvando las diferencias propias de cada realidad, que se refieren a la intervención de autoridades, personas que participan y el modo de proceder. El derecho francés denomina "auténtico" a este tipo de testamento.

SECCION III DEL TESTAMENTO CERRADO Art. 673 - 678; C.N. 976 - 979. Llamado por los franceses testamento "místico", palabra derivada del griego, "iniciado" o secreto. El Código italiano actual lo denomina "segreto". El testador o persona de su confianza lo escribe, lo entrega al escribano y firma el sobre cerrado, así como siete testigos presenciales. El C.S.C. prevé tal situación, en los arts. 443 - 447. SECCION IV DE LAS REGLAS PARTICULARES SOBRE LA FORMACION DE OTROS TESTAMENTOS QUE NO ESTAN SUJETOS A LAS FORMAS ORDINARIAS Art. 679 - 699; C.N. 981 - 1001. Se refieren al testamento "Nuncupativo", de los campesinos transeúntes en lugares zona de guerra, peste, así como de los testamentos efectuados en naves, del testamento de militares, etc. En Roma, esta clase de testamentos es múltiple: el testamentum militis, los testamentos en casos de epidemia, de catástrofes, etc. SECCION V DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS Art. 700 - 703. El C.N. se ocupa de ellos en un solo articulo (980), que es el que se inserta en el C.B. textualmente, de igual manera que en el C.S.C. En las Partidas se establece que no pueden ser testigos los infamados, los mudos, los locos, los siervos ajenos, los apóstatas de la fe cristiana, las mujeres, los hermafroditas: "si tiran a la natura de mujer mas que varón".

CAPITULO II DE LOS HEREDEROS

Art. 704 - 715; C.N. 718 - 738. Nuestro Código expresamente señala que "la sucesión o herencia se abre sólo por muerte natural" (704); el francés, "por la muerte natural y por la muerte civil". Notable e importante diferencia, toda vez que dentro de la normatividad constitucional boliviana, desde el 19 de Noviembre 1826, el Libertador Simón Bolivar, en la Constitución que lleva su nombre, determina que en la flamante República queda abolida "Toda pena cruel y de infamia trascendental".

Exceptuando las Constituciones de 1831 y 1834 en que se repone la infamia, en los siguientes términos: "Cualquiera que atentare por vía de hecho contra esta Constitución, o contra el jefe de la administración de la República, es traidor, infame y muerto civilmente"; la muerte civil no tuvo, por lo demás, vigencia en la República.

CAPITULO III DE LA REPRESENTACION

Art. 716 - 723; C.S.C. 598 - 604; C.N. 739 - 745. Los códigos consideran la representación como una ficción legal, que coloca a los representantes en el lugar, grado y derechos del representado. En el derecho romano, la representación existe como un principio constante: "in Patris sui locum succedere"; Justiniano lo amplia en favor de los hijos de los hermanos y hermanas y a los nietos. En las Institutas se lee: "Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otro hijo, son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el más próximo en grado no excluye al más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre. Por la razón, si existen un nieto o una nieta habidos de un hijo, con su biznieto o su biznieta habidos de un nieto, son llamados conjuntamente. Una vez admitido que los nietos, nieta, biznietos y biznietas sucedan en lugar de su padre, ha parecido en consecuencia que la herencia se divida no por cabezas, sino por estirpes; así el hijo tendrá la mitad de la herencia, y los descendientes de otro hijo, sean dos o más, tendrán la otra mitad. Igualmente si no quedan mas que nietos o nietas habidos, como por ejemplo, uno o dos por una parte y tres o cuatro por otra, aquellos sean uno o dos, tendrán la mitad; y éstos, sean tres o cuatro, la otra mitad". En el medioevo, prácticamente fue desconocida la representación. Los revolucionarios francesas, mediante Ley de 8 de Abril de 1791, la admitieron hasta el infinito en línea colateral; los codificadores la hicieron norma en el art. 740, "en línea recta descendente, no tiene lugar en favor de los ascendientes, en línea colateral en favor de los descendientes de grados iguales o desiguales".

CAPITULO IV

SECCION I DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES Art. 724 - 725; C.S.C. 605 - 619. Trata el tema con la denominación: "El Orden de Suceder del Intestado", estableciendo reglas tomadas de las Partidas. El C.N. trata de la sucesión de los descendientes en un solo artículo, (745), no pronunciándose, en esta sección, sobre los hijos póstumos –como lo hace el 727 del Código promulgado por José Ballivián-. Las Partidas establecen: "la legitima de los hijos legítimos es, cuando son cuatro o menos, de una tercera parte de los bienes o más, de una mitad; esta tercera parte o mitad se ha de

repartir por partes iguales entre los hijos. Salvo el caso de desheredación por justa causa". SECCION II DE LA SUCESION DE LOS ASCENDIENTES Art. 726 - 731; C.S.C. 501 - 513; C.N. 746 al 749. Son tomados del C.N., fraccionados y ordenados de diferente manera en el compilado de 1845. SECCION III DE LA SUCESION DE LOS COLATERALES Art. 732 - 740; C.N. 750 - 755. El Código Ballivián conserva el espíritu de los legisladores del Código Napoleón –en cuanto a que sólo a falta de descendientes o ascendientes hay lugar a la sucesión ab-intestato en favor de los parientes colaterales- pero se aparta en lo referido a las porciones de la herencia y también en la determinación de la sucesión colateral, que es admisible sólo hasta el cuarto grado (art. 738).

CAPITULO V DE LAS SUCESIONES IRREGULARES

SECCION I DE LOS DERECHOS DE LOS HIJOS NATURALES, SOBRE LOS BIENES DE SU PADRE O MADRE; DE LA SUCESION A LOS BIENES A LOS HIJOS NATURALES Y DE LOS ALIMENTOS A LOS HIJOS ILEGITIMOS DE OTRA CALIDAD Art. 741 - 752; C.N. 756 - 766. Esta sección lleva la misma larga denominación, añadiéndose: "...et de la succession aux enfants naturels décédes sans postérité". Los hijos póstumos fueron considerados anteriormente por el C.B. (727). Los principios legislados por ambos códigos establecen que los hijos naturales no reconocidos no son herederos de sus padres. Los hijos reconocidos tienen derecho a un tercio. Si los padres no tienen descendientes, pero sí ascendientes, a la mitad. Si no existen descendientes ni ascendientes, a tres cuartas partes. A los hijos "adulterinos" o incestuosos, dice el C.N., la ley no les acuerda derechos (762). El C.B. se refiere: "a los de otra calidad" (750). En las Partidas, se excluye por completo a los hijos ilegítimos, la determinación nacional establece que el hijo natural tiene derecho a todos los bienes de su padre o de su madre, no habiendo dejado éstos descendientes ni ascendientes legítimos, ni parientes hasta el cuarto grado.

La posición del código crucista es dura y radical: "Los hijos ilegítimos no podrán ser instituidos herederos por sus padres, en el caso de tener descendientes o ascendientes legítimos o naturales, pero tendrán derecho a los alimentos, a proporción de las facultades del padre", sin embargo, en el art. 509 permite a los padres heredar de sus hijos ilegítimos. SECCION II DE LA SUCESION DE HIJOS ADOPTIVOS Art. 753 - 758; C.S.C. 520 - 521; C.N. 350. El hijo adoptivo no tienen derecho sobre los bienes de los parientes del adoptante, pero sí los tiene, como si fuera hijo legítimo, sobre los bienes de sus padres adoptivos. Si el adoptante tuviere hijos naturales legalmente reconocidos, se procederá de acuerdo a la sucesión establecida entre hijos legítimos y naturales. Los otros códigos, expresan similares criterios. SECCION III DE LOS DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE Y DEL ESTADO Art. 759 - 770; C.S.C. 515 - 517; C.N. 767 - 773. Notamos, en el C.B. un número mayor de artículos que legislan el tema de la sucesión de los cónyuges, ello en razón de que se establecen reglas precisas en el orden de suceder.

CAPITULO VI DE LA ACEPTACION DE HERENCIAS

Art. 771 - 783. Corresponde al Cap. V del francés, cuya nominación es: "De la Aceptación y de la Repudación de las sucesiones." Este capítulo se divide en dos secciones. Nuestro código prefiere tratar estos temas en dos capítulos diferentes, como veremos luego.

CAPITULO VII DE LA RENUNCIA DE HERENCIAS

Art. 784 - 795. En el código francés, como decíamos, corresponde al Capítulo V, segunda sección, en sus arts. 784 - 792. El C.S.C., en este rubro, vuelve a la fuente francesa (bajo la denominación "de la aceptación y de la renuncia y de las herencias vacantes" (art. 532 y siguientes). En ambos códigos se establece el principio: la renuncia nunca se presume, ni puede ser tácita. En el derecho romano, la repudatio de la herencia puede ser expresa o tácita, es tácita, cuando se señala un plazo para la aceptación y se lo deja transcurrir sin pronunciarse. Leemos en las Institutas de Gayo: "Se concede generalmente a los herederos extraños la 'cretio'; es decir, cierto plazo para deliberar, a fin de que en un determinado espacio de

tiempo se haga la adición de la herencia, y no haciéndola, sean excluidos de la sucesión expirado el termino. Es llamada "cretio", porque "cernere" (decidir) porque es como examinar y decidir.

CAPITULO VIII DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

Art. 796 - 820; C.N. 793 - 810. Ambos bajo la denominación de "Del beneficio de inventario, de sus efectos, y de la obligación del heredero beneficiario". Como anota el ilustre comentador del C.S.C. Rafael Canedo: "El beneficio de inventario es el derecho acordado al heredero de hacer constar circunstanciada y fielmente la importancia de los bienes hereditarios, para no pagar a lo acreedores del difunto más allá del valor de la herencia". En Roma, el beneficium inventarii tiene la misma significación; debía ser redactado por un notario (tabularius), con la presencia de peritos, legatarios y acreedores. Este beneficio fue creado por Justiniano, mediante una Constitutio Princeps del año 531, como se establece en el Código.

CAPITULO IX DE LAS SUCESIONES YACENTES

Art. 821 - 828; C.S.C. 545 - 546; C.N. 118. "De las sucesiones vacantes" tanto en el C.N. art. 118 y en C.S.C. art. 545 - 546. No obstante la denominación distinta y su significación diversa, se refiere a la herencia no aceptada aún, pero que puede sería dentro de un tiempo, o como con más claridad dice el Digesto "no tiene titular aún, pero espera tenerlo. El C.B. establece al respecto - no así el C.S.C. ni el francés: "pasado el término designado por las leyes para la prescripción de las sucesiones yacentes, son ellas vacantes y se adjudicaran al Estado" (art. 828).

CAPITULO X DE LA PARTICION Y COLACION

SECCION I DE LA PARTICION Art. 829 - 850; C.S.C. 633 - 647. En el Código Napoleón: "De la acción de participación y sus formas" art. 815 - 842. El Código Boliviano de 1845 no transcribe, como en otras ocasiones el C.N. más al contrario, se aparta notoriamente de él, y legisla, a mi juicio, de manera precisa y ordenada tanto la partición convencional como la legal. El C.S.C. retorna al francés, pero toma de éste disposiciones aisladas y dispersas; el art. 840 lo funde con el art. 887; luego pasa al art. 1075, que trata de los legados, etc.

El famoso tratado de Planiol, con referencia al código francés, aplicable también a nuestros códigos, manifiesta que existe un error de método, toda vez que la partición es un acto relativo a la propiedad, en consecuencia, el capítulo debía ser tratado en el Libro correspondiente, junto a la enajenación y los derechos reales. "Las únicas reglas que deberían figurar en este capítulo son las referentes a la indivisión originadas por la transmisión hereditaria". SECCION II DE LA COLACION Art. 851 - 875. En el C.S.C., el Cap. 21, del libro 3. Título 1 se denomina: "De las reservas y colaciones o descuentos" art. 622 - 632. C.N. art. 843 - 869. Nótese la importancia que se le da al tema: la legislación francesa y el C.B. utilizan veinticinco arts., mientras que el C.S.C. diez, en los hechos ocho, ya que también se ocupa de las "Reservas". Se trata de un procedimiento técnico destinado a juntar la masa hereditaria, que restablece la igualdad entre coherederos, reduce la participación sobre los bienes del de cujus y salda las deudas dejadas por éste; tiene una importancia superlativa, máxime en el sistema liberal. La colación, en el derecho romano, fue de creación tardía, recién aparece en las Novellas: collatio descendentium, para los herederos testamentarios. La abigarrada sociedad medieval la recrea según sus intereses. El advenimiento revolucionario y la prédica igualitaria también determinan que la colación sea de "igualdad perfecta". El Code sentó la regla de la ecuanimidad al establecer que toda donación hecha a un heredero que entra a la partición está sometida a la colación, a menos que haya sido hecha por mejora y fuera de parte (art. 843). Criterio asumido por el C.B., que lo transcribe casi textualmente del C.N. El C.S.C., que no toma como base la legislación gala, asume una postura que no se adecua al conjunto de lo legislado. SECCION III DEL PAGO DE LAS DEUDAS Art. 876 - 892; C.N. 870 - 882. El C.S.C. no legisla al respecto de manera orgánica, sino lo hace en diferentes disposiciones aisladas de su cuerpo normativo. Los códigos se separan de la tradición romana; ésta, en el periodo imperial, establecía la separatio bonorum, que consistía en separar los bienes de la herencia de los bienes propios del heredero; de esa manera, los acreedores se cobraban con los bienes de la herencia, mientras que los acreedores del heredero podían hacerlo posteriormente, si acaso existía algún excedente. En cambio, el Code establece: "Los acreedores y los legatarios del difunto concurren sobre los bienes del heredero con sus propios acreedores". Esto, no obstante que algunos redactores, entre ellos Pothier, se mostraran contrarios a esta situación.

SECCION IV DE LOS EFECTOS DE LA PARTICION Y DE LA SEGURIDAD DE LAS HIJUELAS Art. 893 - 899; C.N. 883 - 886. El C.B. es singular, no en cuanto al espíritu de las determinaciones, sino en cuanto a la redacción y las formas de articular tales disposiciones. Por otra parte, adiciona principios generales de derecho, que hacen que sus normas sean menos técnicas pero no por ello menos precisas. SECCION V DE LA ACCION RESCISORIA DE LAS PARTICIONES Art. 900 - 910; C.N. 887 - 912. Nuestro Código, el perdido en los Andes, fracciona la disposiciones napoleónicas, de ahí su mayor número de artículos. Ambas compilaciones estipulan que la violencia y el dolo producen la acción rescisoria; también la lesión, siempre que sea más de la cuarta parte de la porción hereditaria. El error no está considerado como causa de nulidad, ya que los legisladores pensaban que el error sobre las cualidades sustanciales de las cosas partibles se traducía en un error sobre el valor, el cual determinaría lesión, como opina Planiol.

CAPITULO XI DE LA PORCION DISPONIBLE DE LOS BIENES Y DE LA REDUCCION DE LAS LIBERALIDADES

SECCION I DE LA PORCION DISPONIBLE Art. 911 - 923; C.S.C. 559 - 575; C.N. 913 - 919. Genéricamente, la liberalidades están consideradas como donaciones a realizarse, lo que motivaba perjuicios a los herederos. Este hecho, tempranamente legislado en Roma, por la Lex Cincia del 204 a.C. y la Lex Calpurnia del 149 a.C., prohibió las donaciones excesivas; condenó las realizadas por influencia de terceros, que prevalidos de su cargo, obtenían beneficios. Posteriormente, con Constantino y Justiniano, se dictaron reglas precisas para la forma y manera de practicarlas. Esta institución romana dejó una marca notable en la tradición de los pueblos y de esa manera se insertó en el Código Civil, venciendo las ideas contrarias que se elevaron como consecuencia de la Revolución, de ahí que se determinó que la porción disponible no puede exceder de la mitad de los bienes del disponente, si no deja al morir más que un hijo legitimo; del tercio, si deja dos hijos; del cuarto, si deja tres o más. La codificación crucista se aparta de este criterio y establece que la disposición es del quinto de los bienes entre hijos, parientes o extraños, "siempre que este quinto no se halle

reatado, por obligación de alimentos, a los hijos ilegítimos". SECCION II DE LA REDUCCION DE LAS LIBERALIDADES Art. 924 - 934; C.N. 920 - 930. En esta sección, como en otras situaciones, no hallamos frente a una transcripción ad litteram de la legislación francesa. El Código Santa Cruz se aparta del Código Napoleónico, y asume una posición estrictamente española, concretamente de la Sexta Partida.

CAPITULO XII DE LA DESHEREDACION

Art. 935 - 955; C.S.C. 514 - 520. Los códigos nacionales no tienen concordancia con el francés, puesto que la Revolución Francesa abolió toda forma de desheredación, aunque mantuvo el criterio de la indignidad para la sucesión ab-intestato. Entre el C.S.C. y el C.B., existen similitudes de fondo pero formalmente tienen diferencias. La desheredación es de origen romano: en la Novela 115, se insertan catorce causas de desheredación para descendientes, ocho para ascendientes.

CAPITULO XIII DE LOS HEREDEROS TESTAMENTARIOS

Art. 956 - 964; C.S.C. 489; C.N. 931 - 932. La regla establecida es: el testador que no tenga ascendientes o descendientes legítimos, o hijos naturales reconocidos, podrá nombrar herederos a quienes quiera, "no siendo de los prohibidos por la ley".

CAPITULO XIV DE LAS SUSTITUCIONES Y FIDEICOMISOS

Art. 965-972. El C.B. reza: "Todo testador puede hacer las sustituciones que le parezcan sobre las liberalidades que hubiese hecho en los bienes disponibles" (968). Las sustituciones pueden darse, por muerte, renuncia, por incumplimiento y por falta de aceptación del heredero. Prohibe los fideicomisos. El C.S.C, tiene determinaciones similares, pero no son copiadas del francés, ya que en origen está en la legislación española, que a su vez, las toma del derecho romano casi textualmente.

Se sustituye en el derecho romano, de las siguientes maneras: Vulgar (substitutio vulgaris): "Que Ticio sea mi heredero, si no llegara a serlo, que lo sea Seyo". Pupilar (substitutio pupillaris) Se instituye heredero a un filuis preveyéndose que si este muere antes de la pubertad, estando bajo tutela, lo hereda otro. "Que mi hijo Ticio sea heredero y si muriera antes de fenecer la tutela, entonces lo sea Seyo". Cuasi pupilar (substitutio quasi pupillaris). Creada por Justiniano, se aplicaba para los incapaces mayores, a quienes se les instituía herederos, pero se designaba en sustituto. La Revolución, destructora del sistema feudal y nobiliario, prohibió la sustitución. Consecuente el Code, en su art. 896 sentencia: "están prohibidas las sustituciones"; esto porque se atentaba contra los hijos futuros, a decir de sus redactores, sin embargo, de manera subrepticia incluyen las llamadas "sustituciones permitidas". La legislación de 1845 prohibe taxativamente el fideicomiso (971).

CAPITULO XV DEL DERECHO DE ACRECER

Art. 973-976 En los otros códigos, no existe una especial mención al acrecentamiento en capítulos o secciones aparte, aunque sí encontramos disposiciones dispersas. El ius adcrescendi se produce de manera automática en el derecho romano; ese criterio prevalece en el C.B. (574); si tres son los herederos y uno muere o no acepta la herencia, los dos restantes se benefician con la parte no distribuida.

CAPITULO XVI DE LOS LEGADOS

Habrá que apuntar que el C.B. es puntilloso sobre el tema, trata los legados en secciones especificas; el C.S.C., lo hace de manera conjunta; mientras que el francés, divide sus acciones con las siguientes denominaciones: "Las Instituciones de Heredero y de los Legados en General"; "los Legados Universales"; "los Legados Singulares". SECCION I DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN DEJAR LEGADOS Art. 977-979. Toda persona que tenga facultad de hacer testamento tiene también la de disponer de sus bienes en legado (art. 977 C.B.). Para su validez, "es menester que el legante tenga propiedad en las cosas legadas, o un derecho a ellas, como las servidumbres, deudas y acciones. Es nulo el legado de cosa ajena" (577 C.S.C). Estos aspectos están contemplados

por el Code, en el próximo capitulo. SECCION II DE LOS LEGADOS Art. 980-994. El C.B. clasifica los legados en puros y simples; de derechos litigiosos; genéricos y específicos; condicionales; a los que no se refieren los otros. El canciller francés Daguesseau, entre 1731 y 1747, dictó tres ordenanzas básicas relativas a testamentos y donaciones; éstas pretendían unificar los distintos usos y costumbres sobre la materia. En el suelo gálico, estas ordenanzas y el derecho romano sirvieron de base a los legisladores franceses, para establecer sus principios normativos. En el derecho romano, los legados podían ser: per vindicationem, por el que transmita la propiedad quiritaria, por causa de muerte: "Doy y lego a Ticio, mi esclavo Stikus". Per domnationen, por la que el legatario reclama el legado al heredero mediante la actio ex testamento: "Que mi heredero sea costreñido a dar (a Tacio) mi esclavo Stikus". Sinendi modo, o permisión de una situación de hecho: "que mi heredero tenga que tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para si mi esclavo Stikus". Per praecipito. Un principio fundamental que se repite en las tres codificaciones de manera más o menos textual es el siguiente: "El legado que hiciere su deudora su acreedor; no se juzgará en compensación del crédito, ni el hecho a uno en compensación de su salario, o por anticipado, como cuando se establece: Que Lucio Ticio reciba por adelantado a mi esclavo Stikus". SECCION III DE LOS LEGATARIOS Art. 995-1002. Se trata en realidad de las obligaciones de los legatarios y las condiciones especificas que se les imponen, llama la atención el orden casi didáctico de las prescripciones. Por ejemplo: "Aún los incapaces de suceder son legatarios por vía de alimentos". SECCION IV DE LA REVOCACION, CADUCIDAD Y RESCISION DE LOS LEGADOS Art. 1003-1007; C.B. art. 655-667. El Código Napoleónico trata, en su sección VIII, del capítulo V, de este título "Revocación de los Testamentos".

Para tener una idea precisa de lo puntual y lo didáctico del C.B, se transcribe, como ejemplo, el siguiente articulo: Art. 1003 "Los legados quedan revocados en algunos de los casos siguientes: 1) Cuando el testador los revoca expresamente en otro testamento o instrumento público. 2)Cuando el testador, des haciendo la cosa legada le da otra forma que no pueda reducirla a su estado anterior. 3) Cuando vende el todo o parte de la cosa legada a otro que no sea el legatario: si la venta se hace a este permanece el legado en el precio. 4) Cuando el testador transfiere el domicilio de la cosa legada por el título lucrativo o gratuito, aunque sea el mismo legatario".

CAPITULO XVII DEL ALBACEAZGO

Art. 1008-1029; C.S.C. 588 - 597; C.N. 1025-1034. El C.S.C., apartándose como casi en todo el tema de los testamentos y sucesiones de la codificación gala, opta por el espíritu y la letra de las Partidas y la Novísima Recopilación, que denomina a su capítulo: "De los Ejecutores Testamentarios o Albaceos", definiéndolos como las personas encargadas de llevar a efecto lo ordenado en el testamento. El C.N. establece que se puede nombrar a uno o muchos ejecutores testamentarios y el modo de proceder por parte de éstos. El C.B., más preciso, establece las condiciones para serlo, los impedimentos y sus funciones. El art. 1020 señala diez funciones. Nótese que este capítulo es sumamente amplio y consta de 22 artículos.

CAPITULO XVIII DE LA REVOCACION Y CADUCIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Art. 1030-1044; C.S.C. 521-531; C.N. 1035-1047. El C.B. prescribe que: "Es nula la cláusula por la que el testador, se obliga a revocar su última voluntad". El art. 521 establece que se puede revocar el testamento, cuantas veces guste al testador, hasta su muerte; hace la diferencia entre revocatoria y caducidad, y para cada una de estas eventualidades señala las causas específicas. El art. 1035 del C.N. manifiesta que el testamento puede ser revocado en todo o en parte, a voluntad del testador. En el Digesto, Ulpiano manifiesta: "Variable es la voluntad del difunto hasta el último momento de su vida" . Ese es el espíritu conductor de los códigos.

TITULO III DE LAS DONACIONES

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1045-1057. Los otros códigos no tienen un capítulo dedicado exclusivamente a las disposiciones.

CAPITULO II DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

Art. 1058-1070; C.N. Art. 931-966. Divide su capitulo en dos secciones "La Forma de las Donaciones Entre Vivos" y "De las Excepciones a las Reglas de la Irrevocabilidad de las Donaciones Entre Vivos".

CAPITULO III DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

Art. 1071-1075; C.S.C. 677-680. Estos códigos determinan que la donación puede hacerse por testamento, codicilo o poder y que se transfiere el bien donado solo después de la muerte del donante. El C.N. los menciona al tratar los legados particulares (art. 1020), pero mantiene el criterio antiguo, que data de 1731, en el cual se prohibía como "forma particular de disposición", de ahí que el articulo 893 reitere tal prohibición, estableciendo que las donaciones se hacen "entre vivos o por testamento". En el C.B., se permite la donación mortis causa, pero para que sea válida debe otorgarse por instrumento público o constar en testamento. En el derecho romano, la donación por causa de muerte se realizaba de dos maneras: entregando la cosa, para que después de la muerte del donante, se asuma la propiedad o transfiriendo la cosa en propiedad, pero bajo la condición que si el donante no muere, o premuere el beneficiario, vuelve a propiedad del donatario. Cualquier donación puede ser revocada por el donante mientras viva.

CAPITULO IV DE LA DONACION REMUNERATIVA

Art. 1076-1079. Puede hacerse entre vivos y por causa de muerte mediante instrumento, pero para su validez "debe expresarse los beneficios o servicios gratuitos y positivos que hubiese hecho el donatario, si no fueran tales, los herederos podrán reclamar la donación" (1076). El C.S.C. trata el tema, en su art. 664: "Las donaciones remuneratorias están sujetas a la evicción y saneamiento del donante". El C.N. art. 960 establece la revocación por la supervivencia de un hijo legítimo del donante, incluso póstumo; por la legitimación de un hijo natural por subsiguiente

matrimonio, si ha nacido luego de la donación. También se admite, como caso de excepción, en favor de los médicos y enfermeras que hubieran tratado al donante, durante la enfermedad de la cual mueren (art. 909).

CAPITULO V DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO Y ENTRE ESPOSOS

Art. 1080-1089; C.S.C. 662-663; C.N. 1081-1100. La regla general que establecen los tres códigos, con mayor o menor amplitud, es la validez de las donaciones a matrimonios futuros; son nulas las donaciones que el marido haga a la mujer o ésta a aquel después del matrimonio. En el derecho romano la regla es idéntica y se establece su prohibición, para evitar que el amor conyugal esté sometido a precio y "para que recíprocamente no se despojasen por su mutuo amor, no moderándose en las donaciones haciéndolas respecto de sí con dispendiosa facilidad", e inmediatamente luego se lee la opinión de Paulo: "Se disolverían los matrimonios, sino donase el que no pudiera, y por tal motivo acontecería que los matrimonios serían venales".

CAPITULO VI DE LA REVOCACION DE LAS DONACIONES

Art. 1090-1103. El tema de la revocatoria se halla tratado extensamente en catorce artículos, cuyo espíritu se halla en el C.N. El C.S.C. (art. 665 y siguientes) establece que puede existir revocatoria, tratándose de los siguientes casos: a) por ingratitud del donante, b) por falta de cumplimiento a las condiciones establecidas y c) por el nacimiento de hijos posteriores al acto de donación (survenance en el C.N.). La ingratitud, como causal de revocación, se encuentra prevista en el Código de Justiniano. El nacimiento de un hijo, como causal de revocatoria de donación, está en una Constitución Imperial de Constancio y Constante del año 355.

TITULO IV DE LOS CONTRATOS O DE LAS OBLIGACIONES CONVENCIONALES EN GENERAL

En el C.N. y el C.S.C, corresponden al título 3, del libro III, bajo el nombre genérico común en los tres compilados legislativos. Las notas explicatorias al C.N. puntualizan la poca fortuna de éste código, al tomar como sinónimos los términos contratos y convención (J.A. Rogron). Habrá que puntualizar que, a partir del presente capítulo, las semejanzas de nuestros

códigos con el matriz son prácticamente absolutas, con honrosas excepciones; pero habrá que apuntar que el código crucista, sin mayores reparos, mutila, fragmenta o ignora algunas determinaciones del Code, lo cual perjudica notoriamente la comprensión de las instituciones normadas.

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1104-1105. En este capítulo, por vez primera, el Código Ballivián se aventura a una definición, y lo hace en los siguientes términos: "El contrato es el pacto o convenio hecho entre partes para dar, no dar, hacer o no hacer alguna cosa", lo destacable es en primer lugar la grafía "nodar", lo segundo es la diferencia con el C.S.C., el cual no considera que el pacto o convenio puede ser de no dar, simplemente lo ignora. Tanto el C.N. como el C.S.C. clasifican los contratos en unilateral, bilateral, conmutativo, incierto; de beneficencia; oneroso, simple condicional, cierto e incierto, nominados o no; aunque en realidad se trata de una clasificación de las obligaciones. El C.B. (1104-1105) se limita a establecer que los contratos están sujetos a "reglas generales que forman el objeto del presente título: los particulares a cada uno de los contratos que se establecen bajo los títulos relativos a ellos. Las reglas particulares de los contratos de comercio y minería son establecidos por sus respectivas leyes". SECCION I DEL CONSENTIMIENTO Art. 1106-1115; C.S.C. 689-702; C.N. 1109-1122. El C.B. ingresa de lleno a tratar el consentimiento, los otros establecen un capítulo previo, de un articulo (688 C.S.C, 1108 C.N.), para enunciar los requisitos esenciales para la validez de los contratos. Los dos códigos nacionales transcriben casi textualmente las disposiciones napoleónicas. El C.F. observa la vertiente romanista, pero es obvio que la adecúa a la realidad del mundo moderno y compatibiliza con las ideas liberales y burguesas del momento histórico de su redacción. En el derecho romano no existe propiamente una teoría del contrato, lo que existe, por decirlo así, es una enumeración de algunos contratos, o de convenciones que generan obligaciones civiles, exigibles mediante una "actio". El profesor español, José Arias Ramos, en palabras memorables, que vale la pena recordar, decía: "En el Derecho moderno, todo acuerdo de voluntades dirigido a crear una obligación es protegido por la ley y por consiguiente, en el ordenamiento jurídico actual, convenio y contrato son términos equivalentes. En el Derecho romano, no todo acuerdo de voluntades era considerado como contrato, sino sólo aquellos convenios a los cuales la ley atribuía el

efecto de engendrar obligaciones protegidas por una actio. Por eso, el Derecho actual nos da un concepto del contrato, mientras que el Derecho romano más bien nos ofrece una lista de contratos. De todo acto amoldado a la noción genérica de acuerdo de voluntades dirigido a una finalidad jurídica nacerán, en el Derecho moderno, obligaciones exigibles, mientras que en el romano sólo nacen obligaciones amparadas por una actio de un número determinado de convenciones, y para ellas se reserva exclusivamente la noción de contrato. Para designar el mero acuerdo de voluntades entre dos personas, los romanos emplearon las expresiones pactum, conventum, pactio, conventio, consensus, y sustentaban como principio fundamental que ex nudo pacto actionem non nasci y nuda pactio obligationem non parit. Todo contrato lleva dentro un pacto, ya que sin acuerdo de voluntades no hay contrato; pero ello no basta para que nazca de él obligación amparada por una acción. Para ello es menester que a la convención se añada otro requisito que la eleve al rango de contrato. Este requisito suele llamarse causa civilis, y sus modalidades más características son: o una forma especial –la solemne verbal de la stipulatio o la de la escritura en ciertas condiciones- o la datio rei, entrega de una cosa. Puede, pues, decirse que, así como en el Derecho romano se da igualdad, contrato = convención, en el derecho romano hay que decir, en cambio, contrato, convención + causa civilis (datio rei). En los códigos modernos, el francés por antonomasia, el consentimiento se libera de formalidades, de ahí que su art. 1108 (688 C.S.C.) se limite a establecer el consentimiento como requisito esencial para el contrato, alejándose de todo formalismo rígido. SECCION II DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS CONTRATANTES Art. 1116-1121; C.N. 1123-1125; C.S.C. 703-705. La diferencia entre la cantidad de artículos que contienen los otros códigos, estriba en que el código de 1845, las prescripciones sobre el tema se hallan insertos en la anterior sección. SECCION III DEL OBJETO Y DE LA MATERIA DE LOS CONTRATOS Art. 1122-1127; C.N. 1126-1130; C.S.C. 706-710. Los tres códigos, utilizan la misma acertada denominación, puesto que lo que se legisla es la prestación propiamente tal: dar, hacer o prestar, en su significación positiva; o de no dar, o de no hacer en su significación negativa. Por eso, afirman los códigos: "todo contrato tiene por objeto una cosa que una persona se obliga a dar o no dar, o que una persona se obliga a hacer o no hacer". El objeto de la prestación debe ser: lícito, posible y determinado, como lo establecen los códigos de manera precisa y tajante. Sin embargo, ninguno de ellos se refiere a la nulidad del contrato por ilicitud del objeto, aún cuando los tres si se refieren a la ilicitud de la causa para la nulidad. En el derecho romano, el objeto debía reunir los requisitos similares de la licitud, toda vez que lo que se halla al margen de la ley no es posible que sea objeto del contrato: "si alguno hubiese estipulado que se diera algo que no existe o que no puede existir en la naturaleza de

las cosas, como por ejemplo, a Stico que hubiese muerto, y a quien creía vivo, o un hipocentauro, que no puede existir la estipulación seria inútil. Justiniano". Además, se establece que el objeto debe ser determinado, aunque no necesariamente que esta determinación sea absoluta, ni la cosa actual, como cuando se vende "lo que tengo en caja. Pues no es incierto el precio"; así también, "los frutos y partos futuros pueden ser rectamente comprados". SECCION IV DE LA CAUSA Art. 1128-1130; C.N. 1131-1133; C.S.C. 711-713. Transcripción textual del código francés. La causa corresponde a la obligación y no al contrato, como aprecia Henry Capitant en su obra "De las causas de las obligaciones". Los romanos, por su espíritu práctico, no elaboraron una teoría de la causa, aunque se refirieron a ella como hecho generador de la obligación; por ejemplo, en el Digesto, existe una aproximación atribuida a Gayo.

CAPITULO II DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

La denominación de este capítulo es común en las tres compilaciones. La estructura del capítulo, como ya se dijo en otra situación, es similar en el C.F. y el C.B. El C.S.C. no se fragmenta en secciones. SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 1131-1132; C.N. 1134-1135; C.S.C. 714-715. Se establece que todo contrato (convención para el C.F. y el C.S.C.), tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, y obliga, no sólo a lo que se ha expresado, sino también a "Todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación, atenta su naturaleza". (1131) SECCION II DE LA OBLIGACION DE DAR Art. 1133-1137; C.F. 1136-1141; C.S.C. 716-723. En esta sección se norma que la obligación de entregar la cosa se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. Esta postura ha sido criticada por diferentes pensadores; por ejemplo, el brasilero Freitas manifiesta: "según la teoría del Código francés sobre la transmisión de la propiedad, no hay intervalo entre la perfección de los contratos, la

transmisión de la propiedad, y su adquisición realizada; carecen de importancia la posesión y la tradición; el derecho personal y el derecho real son una misma cosa; el contrato es e/propio dominio, y el dominio es el contrato; no hay diferencia alguna, entre el título para adquirir y el modo de adquirir entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto". Canedo añade que, "felizmente en la actualidad, en nuestro país, la teoría del Código francés, ha quedado reducida a un mero aparato de palabras, que carece de significación práctica, merced a la Ley de Derechos Reales. Desde que el propietario, no es tal, respecto de terceros, si no hace transcribir sus títulos en el registro especial y público creado para el efecto, ya no surten eficacia esas transmisiones realizadas por la sola voluntad de las partes contratantes". SECCION III DE LA OBLIGACION DE HACER O NO HACER Art. 1138-1141; C.S.C. 724-727; C.N. 1142-1145. Se trata de una transcripción textual del código francés, cuyo espíritu se remonta, como en el anterior caso, al derecho romano. Los codificadores franceses en ningún momento guardaron reserva alguna sobre la benéfica influencia del romanismo, más aún, la exaltaron; Bigot de Préameneu, uno de los "Expositores de Motivos" manifestaba lo siguiente: "los autores del actual proyecto del Código han creído que rendirán un servicio a la sociedad si se extrajera del depósito de las leyes romanas una serie de reglas que, reunidas, formaran un cuerpo de doctrina elemental, que tuviera a la vez la precisión y la autoridad de la ley" Presentación al cuerpo legislativo, el 7 pluvioso del año XII (28 de Enero de 1804) del título: De los Contratos o de las Obligaciones Convencionales en General. SECCION IV DE LOS DAÑOS E INTERESES RESULTANTES DE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES Art. 1142 - 1152; C.S.C. 728 - 736; C.N. 1146 - 1155. El C.N. establece, en el art. 1146, lo siguiente: "las indemnizaciones de perjuicios e intereses, no procedan más que en el caso en que el deudor se constituye en mora, y no cumple su obligación excepto sin embargo, el caso en que el objeto que aquel se había obligado a dar o hacer, no podía ser dado ni hecho más que en un espacio de tiempo que aquel ha dejado pasar". En el mismo sentido legisla el C.B. Sin embargo, en el C.S.C., en su art. 728, se lee: "Es responsable el deudor a los intereses y daños, cuando ha sido moroso en cumplir con su

obligación, a no ser que la cosa que se hubiese obligado a dar o hacer, no puede darse o hacerse, sino en un cierto tiempo que ha dejado pasar", lo cual lo hace contradictorio con el art. 719, que dice: " El obligado se hace moroso, siempre que haya habido requerimiento por parte del acreedor u otro acto equivalente, o cuando se ha pactado, que sin necesidad de acto alguno y por sólo el transcurso del término, sea constituido en mora", enmarcando una severa contradicción entre sí. SECCION V DE LA INTERPRETACION DE LAS CONVENCIONES Art. 1153-1161; C.N. 1156-1164; C.S.C. 737-755. El C.N. y el C.S.C establecen: "En las convenciones se debe averiguar cual ha sido la común intención de las partes contratantes, mas bien que fijarse en el sentido literal de los mismos". En cambio, el C.B. (art. 1153) manifiesta lo siguiente: "Cuando los contratos no hubiesen sido redactados en términos claros y expresos, se atenderá más a la común intención de los contratantes, que al sentido literal de las palabras". Esta variación es importante, puesto que si el texto es claro no existe que averiguar la intención de los contratantes; se limita así la facultad interpretativa de los juzgadores, en base al principio de que los contratos son ley entre las partes. SECCION VI DEL ELECTO DE LOS CONTRATOS CON RESPECTO A UN TERCERO Art. 1162-1164; C.S.C. 745-747; C.N. 1165-1167. Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no afectan a terceros salvo los casos específicos, que están previstos taxativamente en el art. 1121 del C.N.: "se puede estipular así mismo a favor de un tercero, cuando esa sea la condición de una estipulación que se hace por sí mismo o de una donación que se hace a otro. El que haya hecho esa estipulación no puede revocaría si el tercero ha declarado que quiere aprovecharla". El C.S.C. no se pronuncia en cuanto a la excepción y el C.B., sumamente amplio, expresa "salvo los casos señalados por la ley". Por lo demás, se sigue el principio romano: que las cosas hechas entre otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los demás, (res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest).

Los arts. 1167 del C.N., 1164 del C.B. y el 747 del C.S.C., permiten impugnar el fraude hecho en contra de sus acreedores, figura fundamental, que trata de poner las cosas en su estado original, cuando se procede contra ellos; esta situación se ejercita mediante la acción pauliana, contemplada con ese nombre en el Digesto y en otras fuentes con la designación: actio in factum.

CAPITULO III DE LAS DIVERSAS OBLIGACIONES

Como expresamos reiteradas veces, al no considerar secciones, e C.S.C. da como resultado que las denominaciones del capítulo sean extensas; así por ejemplo este capítulo se denomina: "De las Diversas Especies de Condiciones y Obligaciones Condicionales. De la Condición en General y sus Diferentes Especies". SECCION I DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES Art. 1165-1175; C.F. 1168-1180; C.S.C. 748-760. Lo que podemos afirmar es que existe transcripción exacta del C.S.C., en relación al original, en cambio el C.B., manteniéndose con el mismo espíritu, orden y mejor traducción, establece un método de interpolación creativo, y una síntesis notable. Sus artículos son breves y concretos. Pothier, romanista por excelencia, sobre la condición en el derecho romano, hace múltiples consideraciones que son tomadas en cuenta por los codificadores franceses; en efecto, la condición, en las fuentes del derecho romano, ocupa un lugar importante, ya que "toda estipulación se hace puramente, o por término, o bajo condición", Justiniano". De igual manera, el principio recogido en los tres códigos establece que la condición imposible anula el contrato, ya sea porque no puede realizarse naturalmente: "Me prometes dar 10 denarios si yo tocara el cielo con el dedo?", ""ya sea por ser jurídicamente imposible: "Me prometes dar 100 dineros si comprara el Templo de Ceres o el foro". SECCION II DE LA CONDICION SUSPENSIVA Art. 1176-1177; C.N. 1181-1182; C.S.C. 761-762. La condición suspensiva, a la que se refieren los códigos (pendente conditione), da como resultado la exigibilidad de la obligación, cumplida que fuera la condición; o "del hecho ya existente, pero ignorado por las partes". Los tres códigos son similares en sus enunciados. SECCION III DE LA CONDICION RESCISORIA Art. 1178-1179; C.N. 1183-1184; C.S.C. 763-764.

No fue considerado expresamente por el derecho romano, pero se asume que la resolución es motivo de un pacto suspensivamente condicionado o aplazado: "Cuando la cosa hubiese sido vendida de modo que sino agradara se tuviese por no comprada, es cierto que no ha sido vendida bajo condición, sino que la compra se resuelve bajo condición". SECCION IV DE LAS OBLIGACIONES CON PLAZO Art. 1180-1183; C.N. 1185-1188; C.S.C. 765-769. En el C.S.C., se habla de las "Obligaciones en Término"; por lo demás existe una total y absoluta similitud. Los códigos usan indistintamente plazo o término, en forma similar en el derecho romano (dies), como acontecimiento futuro pero cierto; ("dies certum on certus quando"); pero a veces el dies es impreciso ("dies certus on incertus quando"); "como cuando se dice a la muerte de Ticio"; el hecho es cierto, pero no se sabe con exactitud el cuando. Cuando el hecho es incierto, ya no es plazo, sino condición. Otra precisión importante se refiere a la exigibilidad del derecho: dies a quo; o la extinción de la obligación: dies adquem. Al igual que tratándose de la condición, los romanos no establecieron el plazo resolutorio, puesto que la resolución debía constar en un pacto de resolución. SECCION V DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Art. 1184-1192; C.N. 1189-1196; C.S.C. 769-776. Los textos coinciden con el original francés; las variantes minúsculas de redacción del C.B. no alteran lo afirmado. El principio jurídico establecido en los códigos es que no existe pluralidad de objetos, sino una sola prestación que cumplir entre varias, para dar por satisfecha la obligación. La facultas solutionis está expresada en el Digesto pero es el derecho moderno que le da más trascendencia e importancia; con lo cual se demuestra que las circunstancias históricas y materiales recrean y amplían las postulaciones guías del derecho creado por los romanos. SECCION VI DE LA MANCOMUNIDAD DE CREDITOS Y OBLIGACIONES En el original del C.B. consta: "sección 2". La fe de erratas no corrige el error. El C.S.C. Capítulo 18, bajo el nombre de las obligaciones in solidum o mancomunadas. En el C.N. la sección está señalada como IV y bajo la denominación de: "las Obligaciones Solidarias", con dos subsecciones, lo mismo que el napoleónico.

1. De la Mancomunidad Entre los Acreedores. Art. 1193-1196; C.N. 1197-1199, bajo el rubro de la solidaridad entre los acreedores. Nótese que la legislación napoleónica se refiere a la solidaridad; el término solidario, proviene del latín solidum, es decir, total. En el derecho francés, tanto Donat como Pothier usa el término solidez; recién en 1798, la Academia de la Lengua le dio la acepción con estricto sentido jurídico. Las compilaciones nacionales utilizan la palabra mancomunidad; lo cual ya puede crear disquisiciones en el orden doctrinal. Sin embargo, el principio común de las tres radica en que el título común confiere a los acreedores el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación a cualquier acreedor, con lo que se establece que las obligaciones, en razón de los sujetos, son múltiples. La elección del cumplimiento de la obligación en relación a cualquiera de los acreedores se deja a voluntad del deudor, siempre que no se haya demandado judicialmente la satisfacción, en cuyo caso, se paga a quien demanda. El código francés y los códigos bolivianos simplifican los postulados romanistas de la correalidad. La confusión de los términos solidarios y mancomunados, no es exclusivo de las legislaciones que comentamos, el Código Civil Argentino (art. 699) dice: "la obligación mancomunada es solidaria..." 2. De la Mancomunidad Entre los Deudores. Art. 1197-1215; C.N. 1200-1216; C.S.C. 780-796. Se trata de una transcripción textual del código de 1803, con la advertencia que el C.S.C., en muchos de los artículos transcritos, no guarda fidelidad con el original, tal es el caso del art. 790 en relación al 1211, o al 792 en relación al 1212. SECCION VII DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Art. 1216-1218; C.N. 1217-1219; C.S.C. 797-799. En esta parte, el C.N. y los otros hacen abstracción de los sujetos y sólo se limitan al objeto, con una redacción más precisa en el C.B.: "La obligación es divisible o indivisible, si la cosa en la entrega, o el hecho en ejecución puede admitir división material o intelectual" "art. 1216). "La obligación es indivisible aunque la cosa o el hecho que forma su objeto, sea divisible por su naturaleza, si la relación bajo la cual se le considera no la hace susceptible de ejecución parcial" (art. 1217".

Un pasaje en el Digesto, en relación a la divisibilidad, atribuido a Ulpiano - cuando se refiere al depósito - marca la diferencia con la legislación moderna, veamos: "Si se hubiera depositado dinero dentro de un saco sellado, y uno de los herederos del que lo depositó viniera reclamándolo, se ha de ver de que modo se le satisfará. Se ha de sacar el dinero o ante el pretor; o interviniendo personas honradas, y se ha de pagar con arreglo a la porción hereditaria. Pero aunque se levante el sello no se hará contra la ley del depósito, cuando esto sucediere o con la autoridad del pretor; o interviniendo personas honradas, ya quedando lo restante en poder de él, si así lo hubiera rehuzado, depositándolo en el establecimiento de depósito. Pero si son cosas que no pueden dividirse, deberá entregarlas todas, habiéndosele de dar por el reclamante fianza suficiente sobre lo que excede a su parte; mas no mediando fianza, debe depositarse la cosa en el establecimiento de depósitos, y quedar libre de toda acción de depositario". SECCION VIII DE LOS EFECTOS DE LA OBLIGACION DIVISIBLE Art. 1219-1220; C.N. 1220-1221; C.S.C. 800-802. El C.B. mutila en forma inexplicable el art. 1221 del C.F., en cambio, el C.S.C. lo divide; de ahí que tenga más artículos que los otros. SECCION IX DE LOS EFECTOS DE LA OBLIGACION INDIVISIBLE Art. 1221-1223; C.N. 1222-1225; C.S.C. 803-805. En el Código Ballivián se aprecia una reelaboración del francés. El C.S.C. y el C.B. refunden los arts. 1222 y 1223 del C.N. en uno solo (art. 803), lo cual es positivo y necesario, pero los otros artículos son malas copias del original. Las notas a la sección 7 son aplicables a estas dos secciones. SECCION X DE LA OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL Art. 1224-1231; C.N. 1226-1233; C.S.C. 806-813. Genéricamente se establece: "Cuando la convención incluya que quien deje de cumplirla pagará una cierta suma a título de daños y perjuicios, no puede concederse a la otra parte una suma mayor o menor). Este principio se asume de las enseñanzas establecidas en el Digesto, por ejemplo: "Si estipule en esta forma: prometes, para el caso que no hiciera, darme 100 dineros a título de pena?".

CAPITULO IV DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1232; C.N. 1234; C.S.C. 814. El C.B. hace un listado de nueve formas de extinguir las obligaciones: 1) el pago, 2) la novación, 3) la remisión voluntaria, 4) la compensación, 5) la confusión de derechos, 6) la pérdida de la cosa, 7) la nulidad o rescisión, 8) por efecto de la condición resolutoria y 9) por la prescripción. Las variantes que presentan los otros códigos carecen de significación. Ripert y Boulanger, en comentario al Código, aplicable a los nuestros, dicen: "el art. 1234 los enumera en un gran desorden y no sin error. En primer término, ese texto cita el pago, pero el pago constituye el cumplimiento de la obligación y es evidente que la obligación cumplida no puede hacer otra cosa que desaparecer. En segundo lugar, indica la nulidad o rescisión y el efecto de la condición resolutoria; pero en esos dos casos no se trata de la extinción de la obligación, sino de una desaparición retroactiva del vínculo jurídico, reputándose no haber existido jamás la obligación. En el Código está finalmente la novación, pero en realidad la novación no extingue la relación jurídica sino para transformarla". SECCION I DEL PAGO EN GENERAL Art. 1233-1251; C.N. 1235-1252; C.S.C. 815-828. Tanto el francés como el de Santa Cruz determinan que "Todo pago supone una deuda" (art. 1235 C.N. art. 815 C.S.C.), la variante fundamental la establece el C.B. cuando dice: "todo pago supone una obligación de dar, o de hacer" (art. 1233). Sin embargo, por lo que prescriben luego los otros códigos, el pago se refiere no sólo a la entrega de la suma de dinero, como lo hace también la legislación alemana de la época, sino al cumplimiento de la obligación de dare, facere o praestare o la abstención de las dos anteriores, pero nunca non praestare, como enseñan los romanos. Los artículos que comprende esta sección, responden a las básicas interrogantes de quién, a quién, dónde, cuándo y cómo se paga –que Photier, ya estableció de manera sistemática, y que fueron recogidas por los legisladores del Código Francés-. En la legislación española encontramos criterios similares tanto en el Fuero, las Partidas, las Leyes de Toro y luego en el Código español, que en su Cap. IV señala: "Modos de Extinguirse las Obligaciones", sección De la Paga: "Todo pago supone una deuda, lo que se hubiera pagado si ser debido, está sujeto a repetición". En diversos pasajes de las fuentes romanas, encontramos referencia al pago (solutio). "Está determinado que con la palabra pago se ha de entender toda satisfacción; decimos que paga el que hizo lo que prometió hacer", Paulo. También en el Digesto: "la palabra pago corresponde a toda liberación hecha de cualquier modo, y se refiere mas bien a la substancia de la obligación, que al pago del dinero".

SECCION II DEL PAGO CON SUBROGACION Art. 1252-1255; C.N. 1249-1252; C.S.C. 829-832. Los códigos nacionales transcriben textualmente las prescripciones napoleónicas, legislan la subrogación personal y no la cesión de créditos. Clasifican la subrogación en convencional y legal, esta última claramente expuesta en el derecho romano como exceptio cedendarum actionum. SECCION III DE LA APLICACION DE LOS PAGOS Art. 1256-1259; C.N. 1253-1256; C.S.C. 833-836. Todos los artículos, salvo las pequeñas diferencias del C.B., son idénticos. Se establece, como es obvio, que el deudor cuando paga debe declarar qué deuda satisface, si éstas son varias. En el Digesto, encontramos esta cita atribuida a Ulpiano: "Siempre que un deudor por muchas causas paga una sola deuda, está al arbitrio del pagador decir qué deuda haya querido pagar preferentemente; y estará pagada la que hubiere dicho: porque podemos expresar cierta condición para lo que pagamos. Mas cuando no decimos qué es lo que se haya pagado, está al arbitrio del que cobra determinar por qué deuda lo da preferentemente por recibido, con tal que lo determine pagado por lo que él mismo hubiese de haber pagado, si debiera, y de cuya deuda se hubiese de haber descargado él, si la debiera, esto es, por una deuda que no está en controversia, o por la que uno había salido fiador por otro, o cuyo vencimiento no había llegado todavía; porque pareció muy justo, que el acreedor obrara respecto a negocio del deudor como obraría en cuanto al suyo propio. Así, pues, se le permite al acreedor determinar por cuál quiere que se haya pagado, con tal que lo determinemos, como uno lo determinaría en negocio suyo propio; pero determinar de presente, esto es, inmediatamente que se pagó, con tal que al ejecutar la cosa esta se haga de modo que el acreedor sea libre para no recibir o el deudor para no dar si cualquiera de ellos quisiera haber pagado por otro título; pero después no se le permite. Esto hará que siempre se considere que debe dar por recibido por la causa más gravosa, porque así también lo determinaría en su propio nombre". SECCION IV DE LAS OFERTAS DE PAGO Y DE LA CONSIGNACION Art. 1260-1268; C.N. 1258-1264; C.S.C. 837-844. Lo que se evidencia en esta parte es que, la legislación ballivianista tiene sus variantes puntuales, como vemos en el siguiente ejemplo: 1261 C.N. 841 C.S.C. 1266 C.B.

Mientras que la consignación Mientras el acreedor no no haya sido aceptada por el acepta la consignación, el acreedor el deudor puede deudor puede retirarla, con retirarla; y si la retira, no liberan conocimiento de sus acreedores sus codeudores sus fiadores. o fiadores, en cuyo caso continúa la obligación de unos y otros. La consignación, en el derecho romano, era otra forma de extinguir la obligación; normalmente se operaba depositando la cosa en un templo, entregando a los argentan et menssulari (Banqueros o cambistas); o donde señalase el juez. Para la efectiva extinción de la obligación además de la cosa debida, se tenía que entregar los accesorios de ésta, sea intereses u otros efectos. SECCION V DE LA CESION DE BIENES Art. 1269-1278; C.N. 1265-1270; C.S.C. 845-850. Mientras que el C.B. se abstiene de definir la cesión de bienes, el código francés lo hace como "el abandono que un deudor hace de todos sus bienes a sus acreedores, cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas" (1265); el de Santa Cruz establece que es un "traspaso" y los tres compilados acuerdan que ésta puede ser voluntaria o judicial. El C.B. introduce elementos no contemplados en los otros códigos, como los que se refieren a quienes no pueden hacerla; la cesión fraudulenta y los efectos de la cesión judicial, aspectos que no podían dejar de legislarse. Los orígenes romanos de la cesión se encuentran en la cessio bonorum. Gayo nos cuenta que proviene de la Lex lulia. En el Código se establece que es de la Lex lulia de Bonis Cedendis, posiblemente de la época de Augusto. En cita a Marciano, el Digesto establece: "Se puede hacer cesión de bienes no sólo judicial, sino extrajudicial; y basta que esto lo declare por reunión o carta". SECCION VI DE LA NOVACION Art. 1279-1289; C.N. 1271-1281; C.S.C. 851-860. La razón por la cual el C.S.C. posee un artículo más que el francés radica en que fracciona el art. 1271 de este último. En cambio, el código Ballivián descarta la definición. Las tres codificaciones, por lo demás iguales, aunque no textuales, establecen que puede producirse la novación, por cambio de sujetos o de objeto. En Roma, esta institución sufrió un proceso de cambio, hasta alcanzar un desarrollo considerable en el período clásico, cuando se establece que es una forma de transformación

de la obligación antigua por una nueva (transfusio atque traslatio). En el periodo post clásico, alcanza definitivamente su forma final, al exigirse, además de una obligación anterior, una obligación nueva que sustituya la precedente; la variación de los sujetos o el objeto y el animus novandi. SECCION VII DE LA REMISION DE LA DEUDA Art. 1290-1296; C.N. 1282-1288; C.S.C. 863-870. El C.S.C. posee un artículo más que los otros, porque define la remisión; todos los artículos restantes son afines entre sí. Tampoco existe duda sobre su origen romanista. El perdón de lo adeudado por parte del acreedor al deudor, se hacía formal (solutio per aes et libram) o informalmente (pactum de non petendo). En las obligaciones civiles o pretorianas se utiliza como excepción. SECCION VIII DE LA COMPENSACION Art. 1297-1310; C.N. 1289-1299; C.S.C. 871-882. Igual que en otras situaciones, el Código crucista y el napoleónico dedican el primer artículo a una definición conceptual. Doctrinalmente, la compensación en el derecho romano como un medio de extinguir la obligación sufre un proceso evolutivo, digno de mención, porque explica, en cierta manera, el proceso del desarrollo del derecho en sí, al extremo que llegó a afirmarse que la historia de la compensación, en el derecho romano, es la lucha entre el ius y las aequitas: "dos niños rivales de la justicia". En un primer período, la única compensación admitida es la voluntaria, emergente del sistema de legis actionis, aplicables a los contratos unilaterales y de derecho estricto, para los cuales no se admiten excepciones. En el derecho clásico (lex aebutia, S.II.A.C.) habiéndose sustituido el anterior procedimiento y admitiéndose las excepciones, se sancionan los contratos de buena fe. El tercer periodo, propiamente justinianeo, determinó que la compensación sea ex dispari causa: "Mandamos que por el mismo derecho se hagan compensaciones en todas las acciones, sin que se haya de observar diferencia alguna entre ellas respecto a lo real o acciones personales... Mas no se les da la compensación a los que malamente ocupan posesión ajena". Los glosadores relaboran la teoría de la compensación legal, que será asumida por los legisladores franceses.

SECCION IX DE LA CONFUSION Art. 1311-1312; C.N. 1300-1301; C.S.C. 883-884. Tanto el francés como el de Santa Cruz establecen: "Cuando los conceptos de acreedor y deudor se reúnen en la misma persona, se realiza una confusión de derechos que extingue los dos créditos". El C.B. suprime esta última parte, lo cual es absolutamente correcto, puesto que no se trata de dos créditos sino sólo de uno. Josserand, refiriéndose al Code dirá: "aquí el legislador ha visto doble". En el Digesto se lee: "Yo juzgo que por la confusión de la obligación que resulta de la adición de la herencia, sólo se libra de ella la persona, y que también se libra por las accesiones respecto de su persona; porque no pueden estar obligados por uno mismo para con uno mismo; pues así como no pueden obligarse, tampoco pueden subsistir obligadas" dice Paulo. SECCION X DE LA PERDIDA DE LA COSA DEBIDA Art. 1313-1316; C.N. 1302-1303; C.S.C. 885-886. Es valedero el criterio de Planiol, expuesto por sus comentaristas, Gorges Ripert y Jean Boulanger: "La regla legal sobre la pérdida de la cosa debida debe ser extendida a todos los casos en que es imposible cumplir el objeto de la obligación: impossibilum nulla oblugatio. Si, por ejemplo, el hecho prometido por el deudor se vuelve ilícito, por efecto de una ley posterior a la formación del contrato, la obligación queda extinguida en razón del carácter ilícito del objeto, aunque el contrato haya sido originariamente válido. Esta extinción es llamada frecuentemente nulidad. La expresión es jurídicamente inexacta, pues la nulidad es contemporáneo a la formación del contrato. Pero es evidente que si la obligación no ha sido cumplida todavía, la extinción equivale a la nulidad". En el Digesto del Emperador Justiniano, encontramos como fuentes los siguientes principios: "Si se prometió que se había de dar a Stikus para cierto día, y muriese antes, no está obligado el que prometió". "La estipulación de la cosa sagrada o religiosa o que se dejó perpetuamente para los usos públicos es inútil". En el C.B., se establece nítidamente la influencia, pues se habla de la extinción de la obligación, cuando "sale fuera de comercio de los hombres". En las Institutas también leemos una cita que complementa el criterio anterior, "es inútil la estipulación de las cosas sagradas y públicas". SECCION XI DE LA NULIDAD Y DE LA RESCISION DE LOS CONTRATOS

Art. 1317-1329; C.N. 1304-1314; C.S.C. 887-889. El C.B. fracciona el art. 1304 en tres artículos (1317 - 1319) y los otros los relabora no guardando precisamente fidelidad con el original francés. El C.S.C. simplemente transcribe tres artículos del galo (el primero de ellos en forma incompleta). La traducción es inexacta, lo que determina que el texto sea incoherente y por tanto incomprensible. Los estudiosos del derecho francés, se refieren al tema, en los siguientes términos: "Para designar las nulidades, los redactores del código civil utilizan los términos de la nulidad y rescisión. En el antiguo derecho, las dos expresiones no eran sinónimas; únicamente las nulidades resultantes de la violación de la costumbres o de las ordenanzas reales eran pronunciadas por los tribunales, sin formalidades previas; cuando un litigante invocaba ante la justicia una nulidad derivada del derecho romano –que era de aplicación general en materia contractual- , debía solicitar previamente la autorización del rey concedida por medio de letras de rescisión. El rey recordaba así, que el derecho romano no tenía autoridad en Francia, y sólo su voluntad toleraba su aplicación. La razón de la regla fue olvidada muy pronto pero las letras de la rescisión fueron mantenidas con un fin fiscal. Aún cuando habían desaparecido antes de la Revolución Francesa el término de "rescisión", al que estaban acostumbrados los redactores del Código civil subsistió".

TITULO V DE LAS OBLIGACIONES QUE SE CONTRAEN SIN CONVENIO

Corresponde al título IV, libro III del código francés, artículo introductorio 1370, que fue aprobado el 19 Pluvioso del año XII, es decir el 9 de febrero de 1804 y promulgado el 29 del mismo mes (19 de febrero de 1804). En el Código de Santa Cruz, corresponde al título 4 art. 941 y es traducción textual. En el C.B., no se introduce un articulo explicativo, como en los anteriores y sólo es una nominación al título, en todo caso esta nominación es común en todas las compilaciones.

CAPITULO I DE LOS CUASICONTRATOS

Art. 1330-1340; C.N. 1371-1381; C.S.C. 942-951. En este capítulo reitero que el código Ballivián es una recreación del napoleónico, absorbe todo su espíritu, sigue el mismo orden expositivo, copia sí, pero, con una readecuación del lenguaje, prescinde de las definiciones; todo ello supone una liberación de la pesada carga del adjetivo plagio. Un ejemplo: C.F. art. 1372. Cuando se gestiona voluntariamente un negocio ajeno, ya sea que el dueño conozca la gestión, ya sea que la ignore, el que gestiona, contrae la obligación tácita de continuar la gestión que ha comenzado, y la de acabarla hasta que el propietario se

encuentre en estado de proveer a ello por si mismo; debe encargarse asimismo de todas las dependencias de ese mismo negocio. Queda sometido a todas las obligaciones que resultarían de un mandato expreso que le hubiera dado el propietario. C.F. art. 1373. Está obligado a continuar su gestión, aunque el dueño llegue a morir antes que el asunto se haya consumado, hasta que el heredero haya podido asumir la dirección del mismo. C.B. art. 131. El que voluntariamente se encarga de negocio ajeno, con conocimiento del propietario o sin él, contrae las mismas obligaciones que un mandatario, como si fuese expresamente autorizado para el negocio. Sin embargo, los actos que en caso de urgencia se ejerzan por pura amistad, vecindad o beneficencia no producen semejantes obligaciones con tal que se dé aviso al propietario. El C.S.C. mutila los artículos del Code, a veces los funde y, normalmente, los reproduce textualmente. Los cuasi contratos, contemplados en los códigos, son un traslado de los estudiados y sugeridos por Pothier, quien en 1777 publicó la obra "Du quasicontrat, negotiorum gestorum". Esta referencia tiene el fin de remarcar la recepción de la influencia romanista en la legislación de Francia y el derecho patrio. La Negotiorum gestorum, nacida de los humanistas romanos, no se consideró en ningún otro pueblo de la antigüedad. En las Institutas se encuentra este magnifico enunciado "tratamos de las obligaciones que no nacen, propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito, parece que nacen como de un contrato (quasi ex contractu nasci videntus); y éstas son: la "gestión de negocios", la "tutela y curatela", "el legado" y el "pago indebido". Los códigos modernos siguen el mismo lineamiento.

CAPITULO II DE LOS DELITOS Y CUASI-DELITOS

Art. 1341-1352; C.N. 1382-1386; C.S.C. 952-956. Se plantea, con más o menos variantes de redacción el principio: "El que causa un daño a otro, ésta obligado a la reparación" y esa reparación es tanto por culpa, como por dolo. El derecho francés distinguió la acción penal pública de la acción penal privada, así se establece en los dos primeros artículos de éste capítulo; haciendo hincapié que en el derecho bizantino, del cual el francés toma el concepto, se elabora la teoría del quasi ex delictus. El Código Ballivián, comete el error imperdonable de señalar que los amos son los responsables de los actos de sus esclavos (art. 1344); cuando ya la esclavitud era un doloroso recuerdo pre republicano. El Código Penal de Santa Cruz comete el mismo error (art. 21): "También son responsables civil y mancomunadamente con los delincuentes y culpables. Primero los amos y jefes de cualquier establecimiento por el daño que causen sus esclavos..." Este despropósito sólo tiene una explicación, los codificadores nacionales tomaron y transcribieron el Código Penal Español.

TITULO VI DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES Y DE LA DE LOS PAGOS

Este título es considerado como capítulo VI en el código francés y corresponde a los artículos 1315 y siguientes, es decir que esta materia está tratada con anterioridad; similar situación se da en el C.S.C., el tema está legislado en el Capítulo 36, art. 890 y siguientes.

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1353-1354; C.N. 1315-1316; C.S.C. 890-891. La transcripción es textual y sin variación de la codificación gálica. SECCION I DE LA PRUEBA LITERAL Art. 1355. El cap. 37 del C.S.C. lleva la misma nominación. El C.N. trata el tema en el art. 1317. SECCION II DEL INSTRUMENTO PUBLICO Art. 1356-1365 Aquí se establece que los documentos públicos, para que sirvan de prueba, deben estar acordes al "Libro 1, Capítulo 1, título 2, de este código, excepto los art. 14, 15, 20, 21 y 22 de dicho capítulo", pero resulta que a los artículos señalados corresponden otros títulos referidos a las personas, los derechos civiles, y a su pérdida. Es el capitulo 4, del título segundo, que se refiere a los "Instrumentos del Estado Civil". Por lo demás, esta sección está adecuada a las determinaciones del Código de Procederes Santa Cruz (art. 270 y siguientes), por tanto existe una diferencia total con las otras legislaciones. SECCION III DEL INSTRUMENTO PRIVADO Art. 1366-1379; C.N. 1322-1332; C.S.C. 896-902. Las determinaciones del C.B. son expresión de la experiencia práctica de sus redactores, ya que guardan relación con el modo de proceder judicialmente, en un medio con alto nivel de analfabetismo, por la presencia de una gran masa campesina y artesana, que no se había sacudido plenamente de los resabios coloniales y de su legislación. SECCION IV DE LOS TESTIMONIOS DE LAS ESCRITURAS

Art. 1380-1385; C.N. 1334-1336; C.S.C. 903-907. Para el Código de 1845, en esta parte, el Code es una referencia, pero no existe copia servil, lo que no ocurre con el C.S.C. SECCION V DE LOS INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO Y CONFIRMATORIOS Art. 1386-1392; C.N. 1337-1340, C.S.C. 908-913. SECCION VI DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Art. 1393-1400; C.N. 1341-1348; C.S.C. 914-915. Con algunas variantes, las codificaciones de Bolivia, son similares a la francesa. El sistema de pruebas del derecho francés, emerge de las viejas Ordenanzas de Moulins de 1566. SECCION VII DE LAS PRESUNCIONES E INDICIOS Art. 1401-1408; C.N. 1349-1352; C.S.C. 920-924. Nótese que el C.B. nomina, a la sección 7, de las "Presunciones e Indicios" mientras los otros códigos nominan el acápite "de las presunciones", en consecuencia, la diferencia numérica se justifica. El C.B. establece: "un sólo indicio, por vehemente que sea, no es mas que un principio de prueba, salvo que sea un indicio necesario" (1405). En cuanto a las presunciones, el código francés se fracciona en dos acápites, con numeración expresa & 1: "Las Presunciones Establecidas por la Ley" y & 2: "Las que no se Hallan Establecidas por la Ley"; nuestros códigos las consideran en diferentes artículos. En Roma, las presunciones iuris tantum y iures et de iures hacen parte de la valorativa de las pruebas, sobre las cuales se dictará la sentencia. SECCION VIII DE LA CONFESION DE LA PARTE Art. 1409-1412; C.N. 1354-1356; C.S.C. 925-927. Inversamente a la constante que se establece en el C.N. y C.S.C., de definir las instituciones jurídicas, el C.B. comienza definiendo la confesión en los siguientes términos: Art. 1409.- "La confesión judicial es la declaración que la parte o su apoderado con poder especial hace en juicio sin juramento. Ella hace plena Fe contra el que confiesa, salvo en los negocios que interesen al orden público o a las buenas costumbres. Tampoco puede ser

dividida contra el que confiesa, salvo la prueba en contrario que pueda dar la otra parte". Por lo demás, todos los códigos tratan de la confesión judicial y la extra judicial. En el procedimiento romano la confessio in iuri, tiene trascendental importancia para dar por concluido el juicio, como veremos luego. SECCION IX DEL JURAMENTO JUDICIAL Art. 1413-1422; C.N. 1357-1369; C.S.C. 928-940. En el C.N., la sección V, en la que se halla establecido el juramento, se fracciona en dos numerales: & 1 "Del Juramento Decisorio", & 2.- "Del Juramento Deferido por el Juez". Los códigos nacionales no fraccionan de esa forma sino que, como se dijo en el comentario de la sección 7, se lo considera linealmente contemplando ambos tipos de juramento. Sin mayor comentario, se transcriben dos citas del Digesto: La primera de Gayo, en relación al Edicto Provincial: "Se introdujo el juramento como el mayor remedio para la determinación de los juicios; por el cual se deciden las controversias, ya sea por pacto de los mismos litigantes, o por autoridad del Juez". Paulo "El juramento contiene especies de transacción, y tiene mayor autoridad que la cosa juzgada".

TITULO VII DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS DERECHOS RESPECTIVOS DE LOS ESPOSOS

Tratado en el código francés en el título V, bajo la denominación de "Las Capitulaciones Matrimoniales y de los Derechos Respectivos de los Esposos", título que fue aprobado el 20 Pluvioso del año XII (10 de febrero de 1804) y promulgado el 30 del mismo mes y año (20 de febrero de 1804). En el Código de Santa Cruz, título 5, bajo la denominación: "De la Sociedad Conyugal, de la Dote, de las Arras y de los Bienes Parafernales".

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1423-1430; C.N. 1387-1398. El Código de Santa Cruz no contiene disposiciones generales, ingresando directamente, a la Sociedad Conyugal. Las prescripciones contenidas en los otros dos códigos son similares, aunque no textuales, y básicamente son las siguientes:

- Los esposos pueden arreglar "como gusten" la sociedad conyugal. - La ley arregla la sociedad sólo en ausencia de convención entre partes. - Los derechos establecidos en la ley no pueden ser renunciados. - Las convenciones se arreglan de acuerdo a instrumento público. Un comentario digno de tomarse en cuenta es el de Velez Sarsfield, en sus apuntes sobre el Código Civil Argentino, éste manifiesta: "Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los Códigos antiguos y modernos. Las costumbres de nuestro país, por una parte, y las funestas consecuencias de legislación sobre los bienes dotales, por otra, no nos permiten aceptar leyes de otros pueblos, de costumbres muy diversas, y nos ponen en la necesidad de evitarlos resultados de los privilegios dotales. En Europa, sigue el maestro, no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, acerca de sus bienes respectivos, sobre su administración, derechos reservados a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etc. Por la legislación romana, puede decirse que no tenía límites, la facultad permitida a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro: podían contratar aun después de celebrado el matrimonio, y alterar el primero y los ulteriores contratos. Las leyes españolas, dejaban también a los esposos, hacer las convenciones que quisieran, y esos pactos eran civilmente eficaces".

CAPITULO II DEL REGIMEN DE COMUNIDAD

SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 1431-1433; C.N. 1.399. El C.S.C. no cuenta con una sección de disposiciones generales, pero los art. 957-971, de su capitulo 1, cumplen esa función. En esta parte, cada uno de los códigos tiene redacción propia y particular. El C.B. establece: Art. 1431. "La comunidad que se establece por la simple declaración de los esposos en defecto de contrato, se sujeta a las reglas de este capítulo". Art. 1432. "Desde el día en que se celebre el matrimonio, establece la ley una sociedad por la que se hacen partibles entre ambos cónyuges todos los bienes adquiridos por titulo oneroso. Estos bienes se llaman gananciales". Art. 1433. "El derecho a los bienes gananciales es igual a ambos cónyuges, sea que el uno haya llevado capital y el otro no, sea que hayan llevado capitales desiguales, y sea que la adquisición de tales bienes se hubiese hecho por uno solo de los cónyuges o por ambos".

En cambio el C.N. determina: Art. 1400. "La comunidad que se establece por la simple declaración de casarse bajo el régimen de comunidad, o a falta de capitulaciones, está sometida a las reglas explicadas en las secciones que siguen". SECCION II DE LOS BIENES GANANCIALES Art. 1434-1439; C.S.C. 958. En esta sección, que no tiene paralelo en las otras codificaciones, se establece en el art. 1434 un listado de lo que se considera bienes gananciales. Llama la atención la meticulosa y exacta puntualización que se hace. Art. 1434. "Son bienes gananciales: 1.- los que cualquiera de los cónyuges adquiere con su profesión, oficio u otro género de industria: 2.- los bienes comprados con los gananciales: 3.- los frutos y rentas de los bienes propios que cada cónyuge lleva al matrimonio, y los que adquiere después por título oneroso o lucrativo durante la sociedad conyugal: 4.- los frutos que correspondan a cualquiera de los cónyuges en clase de usufructuario industrial: 5.- las mejoras hechas en los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, salvo aquellas que provengan de sola la naturaleza o del tiempo; pues ni estas ni los gastos de reparación deben comprenderse en este caso: 6.- todos los bienes poseídos por ambos cónyuges durante el matrimonio, a no ser que se pruebe que uno de los esposos hubiese tenido la propiedad o la posesión legal de ellos antes del matrimonio o su adquisición posterior por titulo de sucesión o de donación: 7.- todos los muebles que se encuentren al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal o de la separación de bienes; a no ser que se pruebe la propiedad o posesión legal de ellos por un instrumento público o por el capital que hubiese formado uno de los esposos antes del matrimonio, o por título de sucesión o donación que le hubiese cabido durante el matrimonio". El código francés es más bien ampuloso en sus determinaciones y, a veces, confuso en sus prescripciones. El Código de Santa Cruz no hace nada más que un enunciado genérico de la ganancialidad. (art. 958.) SECCION III DE LAS CARGAS A QUE ESTAN SUJETOS LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Art. 1440-1451; C.N. 1409-1420. En el código francés, en la fracción 2 de la sección I, bajo la denominación: "Del Pasivo de la Comunidad y de las Acciones que de él Resultan contra la Comunidad".

El Código Ballivián, con redacción propia, establece categóricamente las cargas a la sociedad ganancialicia; estas cargas no están contempladas en el C.S.C. y en el C.N. son distintas, no en espíritu jurídico, sino en determinación. Art. 1440. "Son cargas de la sociedad conyugal que deben pagarse con los bienes gananciales: 1. Los alimentos de los esposos, la educación y mantenimiento de los hijos, y todos los gastos necesarios para el cumplimiento de los deberes anexos al matrimonio; 2. Las dotes constituidas por ambos cónyuges en los en que según la ley deben deducirse de los bienes gananciales; 3. Las deudas contraídas durante el matrimonio; 4. Las reparaciones y gastos de conservación de los bienes propios de cada uno de los esposos; 5. Los gastos erogados para defender los derechos de la sociedad, o de cualquiera de los esposos, y los que se impidieren para adquirir nuevos bienes; 6. Las deudas muebles contraídas antes del matrimonio por alguno de los esposos, con tal que se prueben por instrumento público anterior al enlace conyugal o por instrumento privado, otorgado en papel sellado antes de dicha época y del que se hubiese tomado razón, o en cuyo otorgamiento hubiesen intervenido uno o más testigos que ya no existan al tiempo de servirse de dicho instrumento para acreditar la deuda". Art. 1441. "Las deudas muebles de que habla el caso sexto del artículo precedente deben pagarse con la parte de gananciales perteneciente al esposo deudor, o con los bienes propios de este a falta de gananciales". Art. 1442. "Las deudas de las sucesiones que durante matrimonio hubiesen cabido por iguales partes a los dos esposos y que ellos hubiesen aceptado sin beneficio de inventario, se pagaran con los bienes de la sucesión; a falta de ellos con los gananciales, y en defecto de estos con los bienes propios del marido y de la mujer. Si la sucesión les hubiese cabido por partes iguales, las deudas se satisfarán a prorrata con los mismos bienes y por el orden expresado anteriormente". Art. 1443. "Las deudas de las sucesiones que durante el matrimonio cupieren a sólo el marido, se satisfarán con los bienes pertenecientes a dichas sucesiones; a falta de ellos, con los propios del marido, y en defecto de estos con los gananciales. Art. 1444. "Si la sucesión cupiere a la mujer y esta la aceptare con el consentimiento de su marido, los acreedores de dicha sucesión, podrán demandar su pago con todos los bienes personales de la mujer y a falta de ellos con los gananciales". Art. 1445. "Las reglas establecidas en los artículos precedentes, para el pago de las deudas de sucesiones, regirán también para satisfacer las que procedan de donaciones hechas a los esposos durante el matrimonio". Art. 1446. "En todos los casos en que los gananciales se hubiesen empleado para pagar las deudas o cargos personales de uno de los esposos, tales como el precio o parte del precio de un inmueble propio de alguno de ellos; la redención de servidumbre; el recobro, conservación o mejoras de sus bienes, y generalmente en todos los casos en que uno de los cónyuges obtuviere con los bienes gananciales un provecho personal, quedará obligado a indemnizar al otro esposo".

Art. 1447. "Siempre que la mujer aceptare una sucesión o donación sin beneficio de inventario, y se sintiere perjudicada por esto, podrá ella misma, y podrán sus herederos pedir al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal las indemnizaciones y recompensas de derecho, dando prueba por títulos o papeles domésticos, o por testigos, de la calidad, estado y valor de los bienes no inventariados. En igual caso no es permitido al marido dar la prueba que va expresada." Art. 1448. "Las deudas que la mujer hubiese contraído en bien de la sociedad, previo consentimiento de su marido, serán pagadas con los bienes gananciales. Si el contrato hubiese sido en provecho personal del marido, las deudas que resulten de dicho contrato, se pagarán con los bienes propios de este, observándose en igual caso la misma regla con respecto a la mujer; pero si en los casos expresados faltaren bienes propios del marido o de la mujer, la satisfacción de las deudas se hará con los bienes gananciales, salvo el derecho de indemnización al esposo que hubiese sufrido el daño sin haber ocasionado la deuda." Art. 1449. "Toda deuda contraída por la mujer autorizada por poder general o especial de su marido, debe pagarse con los bienes gananciales y a falta de estos con los del marido. El acreedor en este caso ni puede demandar a la mujer, ni perseguir los bienes propios de esta". Art. 1450. "En todos los casos en que la ley declara la responsabilidad de los bienes propios o personales de la mujer para el pago de las deudas contraídas por ella, con consentimiento de su marido o con su poder general o especial, no están comprendidos sus bienes dotales, los que no son responsables, sino en los casos en que la ley ordena expresamente su obligación o enajenación". Art. 1451. "El principio establecido en el artículo anterior rige también en los casos en que la ley declara responsables los bienes propios de la mujer por deudas que hubiese contraído el marido, como administrador legal de la sociedad conyugal". SECCION IV DE LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES GANANCIALES Y PROPIOS DE LOS ESPOSOS Art. 1452-1467; C.N. art. 1421-1440, bajo la siguiente denominación: "De la Administración de la Comunidad y del Efecto de los Actos de uno o de otro Esposo, en Relación con la Sociedad Conyugal". Las determinaciones y la redacción de ambos códigos son idénticas, salvando un hecho importante, que vale la pena resaltar, en las donaciones testamentarias: las multas a que diera lugar el comportamiento conyugal son legisladas exclusivamente en relación al marido por el C.N., en cambio, el C.B. habla de los esposos sin distinguirlos. Este hecho es singular, porque ya supone una igualdad jurídica de los cónyuges relativa es cierta, pero transcendente. La igualdad jurídica de los cónyuges, se incorporó en Bolivia en 1938, por determinación constitucional. En el sistema francés, el 22 de septiembre de 1942.

SECCION V DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE SUS EFECTOS Art. 1468-1480; C.N. 1441-1452: "La Disolución de la Comunidad y de Algunas de sus Consecuencias". El código francés (1441) establece como causales: a) la muerte natural; b)la muerte civil; c) el divorcio; d) la separación de cuerpos; e) la separación de bienes. El Código Ballivián (1468), establece: a) Por la muerte natural; b) Por el divorcio legalmente declarado; c) Por el adulterio de la mujer siendo probado; d) Por la separación de los bienes; e) Por la separación voluntaria de la "Mujer" para no habitar con el marido. Otro aspecto que vale la pena resaltar y que no contempla el C.N., es el establecido en el art. 1469 del C.B., que dispone: "También se reputa disuelta la sociedad conyugal, cuando dos esposos hubiesen vivido separados por más de diez años, residiendo por el mismo tiempo, en naciones distintas sin comunicación, ni relación amigable entre ellas: en este caso, cesa la comunidad de las ganancias contra el esposo culpable, desde el primer día de la separación o incomunicación. Sin embargo, silos esposos volviesen a unirse o comunicarse amigablemente o a restablecer la sociedad conyugal de común consentimiento, se arreglará ella a lo dispuesto en el artículo 1423". SECCION VI DE LA ACEPTACION DE LA SOCIEDAD, DE LA RENUNCIA QUE PUEDE HACERSE Y DE LAS CONDICIONES QUE LE SON RELATIVAS Art. 1481-1493; C.N. 1484-1493. Prácticamente son similares las disposiciones, salvo las pequeñas variaciones, más de traducción que de fondo. SECCION VII DE LA PARTICION DE LOS BIENES GANANCIALES Art. 1494-1506; C.N. 1467-1481. Considera en la sección V, bajo la denominación "De la Partición de la Comunidad Después de la Aceptación" que posee un artículo (1467) y dos fragmentos; el primero, correspondiente al tema "De la Participación de Activo", y el segundo relativo "Al Pasivo de la Comunidad y de la Contribución de las Deudas" que comprende los art. 1468 al 1481. El Código Ballivián, al igual que el francés, anota: "El luto de la mujer es de cargo de los herederos del marido, según la fortuna de éste, haya o no comunidad de bienes" (art. 1481 C.N. 1506 C.B.).

SECCION VIII DE LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE SU PAGO Art. 1507-1514; C.N. 1482-1491, en la fracción "Del Pasivo de la Comunidad y de la Distribución de las Deudas". Sólo existen diferencias de redacción en algunos artículos. SECCION IX DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES Art. 1515-1520; C.N. 1492-1495. Por decirlo así, nos enfrentamos a una versión libre hecha por el C.B., respecto al C.N.; tal libertad se expresa en una ordenación distinta del original, pero sin diferencias notables.

CAPITULO III DE LAS CONVENCIONES EXCLUSIVAS DE LA COMUNIDAD

Art. 1521. En el código francés, no existe un capítulo aparte para considerar la situación; porque, como dijimos antes, el tema es tratado en la segunda parte del capítulo II, del libro III. El Código Ballivián no trata de la comunidad legal cuando uno de los esposos o ambos tienen hijos de matrimonios "precedentes", que sí considera el Code. SECCION I DEL PATRIMONIO CON CLAUSULA EXCLUSIVA DE LA COMUNIDAD Art. 1522-1527; C.N. 1498-1509. Este código trata el asunto en cuatro partes, con las siguientes nominaciones: "De la comunidad Convencional y de las Convenciones que Puedan Modificar e Inclusive Excluir la Comunidad Legal". "La Comunidad Reducida a los Gananciales". "De la Cláusula que Excluye de la Comunidad en Todo o en Parte los Bienes Muebles". "De la Cláusula de la Exclusividad". El Código Ballivián fusiona los apartados señalados en una sola sección y los trata en artículos concretos y precisos. SECCION II DE LA CLAUSULA DE SEPARACION DE BIENES

Art. 1528-1531; C.N. 1510-1513. Tienen el mismo sentido; la matriz de estas disposiciones se hallan tanto en el antiguo derecho francés como en la legislación eclesiástica.

CAPITULO IV DEL REGIMEN DOTAL

Art. 1532-1533; C.S.C. 962 - 973. "De la Dote". C.N. 1540-1541 "Del Régimen Dotal". Se prescribe la naturaleza de la dote, como caudal que lleva la mujer al matrimonio, para soportar las cargas económicas del hogar. La dote (dos) se establece en el derecho romano "para que las mujeres puedan casarse" y con ella solventar los gastos del matrimonio. Al principio era de carácter fáctico, posteriormente se normó; en consecuencia, los padres estaban obligados a otorgar la dote 127 pero también podía hacerlo la propia mujer o un tercero. Tanto el C.S.C., como el Código Ballivián recogen, del criterio romano, que la mujer "u otro por ella" puede constituir la dote; en cambio, el galo, sin excluir la participación de terceros, también considera dote "lo que se lo done en capitulaciones matrimoniales, salvo estipulación contraria" (art. 1541 y 1546 C.N). SECCION I DEL ESTABLECIMIENTO DE LA DOTE Art. 1534-1541; C.N. 1542-1548. C.S.C. no posee un apartado expreso, en su capítulo 2 trata el tema con cierta independencia del Code, refundiendo sus artículos, al extremo de mutilarlos, como ocurre con el art. 973 que establece: "si la dote está a riesgo de perderse, la mujer puede pedir la seguridad de los bienes, con arreglo a lo previsto en los artículos respectivos de este Código"; tales artículos no existen. SECCION II DE LOS DERECHOS DEL MARIDO SOBRE LA DOTE Y DE LA PROHIBICION DE ENAJENARLA Art. 1542-1560; C.N. 1549-1563. En la sección 2 con la denominación: "De los Derechos del Marido Sobre los Bienes Dotales y de la Inalienabilidad del Fundo Dotal". El Código de Santa Cruz no se aparta del francés, pero eso sí, lo desordena de tal manera que sus disposiciones resultan inconexas, incompletas y mal traducidas.

SECCION III DE LA RESTITUCION DE LA DOTE Art. 1561-1570; C.S.C. 974 - 979: C.N. 1564-1573. Los dos códigos bolivianos fijan un término para la restitución de inmuebles de la dote, 20 días después de la disolución del matrimonio. En cambio, el napoleónico expresamente establece que la restitución es sin plazo (1564). Por lo demás, tratándose de dinero o de muebles apreciados, los tres códigos dicen que sólo al año de disuelto el matrimonio puede invocarse la restitución. El C.S.C. introduce el capítulo 4 " De las Arras" como "la donación hecha a la mujer por su esposo, en remuneración de la dote, virginidad o juventud. Su dominio es de la mujer y sus herederos" (980). El origen de esta costumbre es semítica, fue introducida al derecho romano por la influencia cristiana; en efecto las arras (arrhae sponcialiciae) fueron admitidas por Theodosio y Justiniano, determinando su deducción en cuádruple (TH) o el doble (J) de lo recibido, por el incumplimiento de la promesa de matrimonio. SECCION IV DE LOS BIENES PARAFERNALES Art. 1571-1576; C.S.C. 983 - 988; C.N. 1574-1580. Nos hallamos frente a la traducción del C.N., de parte de los codificadores nacionales. En verdad serían dos traducciones: en el C.S.C., es ad litteram, en el C.B., es creativa. Veamos un ejemplo: Art. 1574 C.N. "Todos los bienes de la mujer que no hayan sido constituidos en dote son parafernales". Art. 583 C.S.C. "Todos los bienes de la mujer que no han sido constituidas en dote son parafernales". Art. 1571 C.B. "los bienes de la mujer que no hayan sido constituidos en dote o que no HAYAN SIDO SUJETOS AL REGIMEN DE COMUNIDAD SON PARAFERNALES, Y TIENE SOBRE ESTOS LA LIBRE ADMINISTRACION Y GOCE DE ELLOS.

TITULO VIII DEL CONTRATO DE COMPRA-VENTA

De manera general, pero no por ello sin particularidades muy concretas, las codificaciones nacionales siguen los lineamientos del Code, al extremo, sobre todo la legislación crucista,

de constituir una copia textual. La influencia justinianea es notoria en el presente título. El título en el C.N. fue aprobado el 15 Ventoso del año XII de la Revolución, es decir el 6 de marzo de 1804 y promulgado el 25 del mismo mes y año (16 de marzo) bajo el nombre: "De la Compraventa". El Código de Santa Cruz, en el libro 3, título 6, trata el tema con la denominación: "De la Venta". Del derecho romano surge el concepto de compra - venta (emptio - venditio) cuyas características están resaltadas en sus fuentes; es muy ilustrativo el libro décimo octavo del Digesto, que en el título 1.1. "De Contrahenda Emptione" expresa: "El origen de la compra y venta está en las permutas, porque antiguamente no existía el dinero, ni se denominaba una cosa mercancía (merx) y la otra precio, sino que cada uno permutaba cosas inútiles por otras útiles según las necesidades de los tiempos y circunstancias, porque acontece frecuentemente que le sobra a uno lo que a otro le falta. Pero como no siempre ni con facilidad sucedía, que cuando tú tuvieras lo que yo deseaba, tuviese yo a mi vez lo que tú querías adquirir, se eligió una materia cuya valoración pública y perpetua resolviese, mediante la igualdad de cuantía, las dificultades de las permutas. Y esta materia, marcada con un signo público, proporciona un uso y dominio que no se basa tanto en sustancia como en cuantía, para que ya no se llamen ambas cosas mercancía, sino que una de ellas se llama precio".

CAPITULO I DE LA NATURALEZA DE LA COMPRA VENTA

Art. 1577-1587; C.S.C. 989 - 998. "De la Naturaleza y de la Forma de la Venta". C.N. art. 1582 - 1593. "De la Naturaleza y de la Forma de la Compra - Venta". Existen pequeñas diferencias normativas, pero significativas en el contexto doctrinal. C.N. 1590. "Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes es dueño de apartarse de ella." C.S.C. Art. 997. "Si la promesa de vender se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes puede arrepentirse; el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyendo el doble". C.B. 1584. "Si el compromiso de venta se ha hecho con arras, vale tanto como la venta misma, si se dieron las arras expresando que eran parte del precio convenido; mas si solo se dieron como señal de la venta, sin haberse cumplido los requisitos del artículo anterior, o como pena convencional, aunque estos se hayan cumplido, los contratantes pueden arrepentirse, y disolver la obligación. En estos casos, si el comprador es quien se arrepiente, pierde las arras; y si el vendedor, las devolverá con otro tanto". Otro carácter digno de tomarse en cuenta en el C.B. es la introducción de artículos que no

están en sus fuentes, como acontece cuando puntualiza las características de la venta (consentimiento, objeto, precio), y las características del precio (cierto, verdadero y en dinero), en clara muestra de recepción de las determinaciones romanas (certum, verum et pecunia numerata).

CAPITULO II DE LOS QUE PUEDEN COMPRAR Y VENDER

Art. 1588-1592; C.S.C. 1000-1002. "Quien Puede Comprar o Vender". C.N art. 1594 - 1597. "Quien puede comprar o vender". El código C.S.C. no establece la prohibición de la compra - venta entre cónyuges y sus excepciones, como puntualmente lo establecen el Code (art. 1595) y el C.B. (art. 1589); por lo demás existe identidad plena entre ellos.

CAPITULO III DE LAS COSAS QUE PUEDEN O NO VENDERSE

Art. 1593-1600; C.S.C. 1003-1006 "De las Cosas que Pueden Venderse". C.N. art. 1598-1601 "De las cosas que pueden ser vendidas". El principio común es que puede venderse todo lo que está en el comercio de los hombres, a menos que la ley lo prohiba. Principio que encontramos en el Libro Noveno a Sabino, de Pomponio: "Ni hay enajenación de cualquier cosa que sabes que su enajenación está prohibida- como lugares sagrados o religiosos, o de las cosas que están fuera del comercio". El C.B. incluye en este capítulo tres artículos adicionales sobre la venta de la cosa ajena y las ventas en ferias o mercados públicos, especialmente de ganado (art. 1537-1599).

CAPITULO IV DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Este capítulo está dividido en 4 secciones, sin embargo, por un error de impresión, las secciones 3 y 4 figuran nuevamente como 1 y 2, el lapsus está corregido en la fe de erratas. En el Código Napoleón, el capítulo es también el IV, posee tres secciones y 2 sub-secciones denominadas "De la Garantía en Caso de Evicción" y "De la Garantía por Defectos de la Cosa Vendida". SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 1601-1602; C.S.C. 1007-1008; C.N. 1602-1603. Tienen similar redacción, pero mientras que el Code y el crucista dicen que el vendedor tiene dos obligaciones, "entregar y garantizar la cosa que vende", el código de 1845 establece que está obligado "a la entrega de la cosa vendida y a su evicción y saneamiento". Si bien los tres códigos tratarán luego de la entrega, evicción y saneamiento, resulta muy

importante, en mi opinión, puntualizar las obligaciones, para no omnicomprenderlas en otras garantías adicionales. SECCION II DE LA ENTREGA Art. 1603-1623; C.N. 1604-1624; C.S.C. 1009-1027. El Dr. Rafael Canedo manifiesta en relación a este capítulo, lo siguiente: "Este artículo (1009) y los siguientes, han despojado la tradición de todas las ficciones y formas simbólicas tan frecuentes en el derecho romano, y aunque la entrega de las llaves, parece reflejar alguna de aquellas formas, en realidad no tiene semejante carácter, siendo su verdadero objeto facilitar al adquirente el medio de penetrar en el edificio vendido, y utilizarlo o usar de él en la forma que considere más oportuna. El medio que la ley establece, es pues, una tradición real. La misma observación es extensiva a la entrega de los títulos, los cuales dan al adquirente la facultad de adquirir la posesión y de resolver todos los obstáculos que al respecto pudiera oponerle un tercero. No basta, sin embargo que se entregue el título que inmediatamente ha dado lugar a la venta, sino que es preciso que la tradición se extienda a todos los documentos anteriores, que establecían y definían el derecho de propiedad del vendedor. Se deduce esto, no sólo del espíritu, sino de la letra misma del artículo, que se refiere, no a un solo titulo, sino a los títulos todos en que se fundaba el derecho del vendedor. Por otra parte, el comprador, a quien se entregara únicamente la escritura de venta, no tendría en ella bastantes garantías, ni dispondría de medios suficientes para probar su derecho y oponerlo a las pretensiones de en tercero; porque no le bastaría afirmar y aun demostrar que posee todos los derechos inherentes al traspaso hecho por el vendedor, puesto que siempre tendría que probar, que el vendedor, al realizar la venta, era propietario de la cosa vendida. Si a la vez existen llaves y títulos, el vendedor debe poner a disposición del comprador ambas cosas, y faltaría a sus obligaciones, si se reservara alguna de ellas". SECCION III DE LA EVICCION Art. 1624-1640; C.S.C. 1029-1042. Este código cuenta con un capítulo (6) de un solo artículo (1028) previo a la consideración de la evicción, denominado "de la garantía". C.N. art. 1626 -1640. Su sección III, se denomina: "De la Garantía en Caso de Evicción". La raigambre romana de la evicción es indudable; como institución corre paralela al proceso de desarrollo de la compra venta y las acciones permitidas para protegerla. Fue Trajano que creó la actio empti y se articuló con la evictionem prestare, como una exigencia de la emptio-venditio, sin necesidad de pacto. SECCION IV DEL SANEAMIENTO Art. 1641-1647; C.S.C. 1043-1049. Bajo la denominación "Del Saneamiento de la Cosa Vendida". C.N art. 1641-1649. "De la Garantía por Defectos de la Cosa Vendida".

El mismo comentario que en la sección anterior, en cuanto a la liberalidad del C.B., en redacción y estructuración de los artículos

CAPITULO V DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Art. 1648-1654; C.S.C. 1050-1056; C.N. 1650-1651. No existen mayores diferencias en los tres códigos, sin embargo, el C.S.C. transcribió el Codea su arbitrio, puesto que algunos artículos fueron alterados en su orden, o se prescindió de ellos. El C.B. transcribió el anterior código nacional, con excepción de algunos artículos. El principio seguido es que la obligación principal del comprador es el pago del precio convenido. Es evidente la tradición romanista pero ésta añade que el vendedor está obligado a la indemnización, por los gastos ocasionados en la conservación de la cosa.

CAPITULO VI DE LA NULIDAD Y RESCISION DE LA VENTA

Art. 1655; C.N. 1658. Bajo la denominación "De la Nulidad y de la Resolución de la Compra Venta". C.S.C. art. 1057. "De la Nulidad y Rescisión de la Venta". Por su parte, el Code establece: "Independientemente de las causas de nulidad o Rescisión expuestas en este título, y de las que son comunes a todas las convenciones, el contrato de compra venta puede ser resuelto por el ejercicio de la facultad de retracto y vileza del precio (vileté du prix)". La vileza del precio debe ser entendida como sinónimo de engaño, diferente al concepto de lesión enorme, laesio enormis, en la expresión latina, como sinónimo de perjuicio, aunque, en ambos casos, habrá que entender que el precio que se paga por la cosa es inferior al valor real. SECCION I DEL PACTO DE RETROVENTA Art. 1656-1668; C.N. 1659-1673, con la denominación de "La Facultad de Retraer". C.S.C. 1058-1071, corresponde al capítulo 11, con la misma denominación del C.B. En los códigos N. y S.C, el primer artículo está dedicado a definir la facultad de retraer. El C.B. es versión libre de los códigos anteriores, no guarda relación con el orden cronológico de éstos, y requiere sólo trece artículos, el S.C. catorce y el Code quince para el retracto o tanteo. El pacto de retraer se estableció en el derecho romano con la Lex Comissoria, y a la institución jurídica se la llamó así. Ulpiano, en el libro 28 a Sabino manifiesta: "Si se hubiese vendido un fundo con cláusula comisoria (commissoria lege), mas parece que la compra se resuelve que se contrae bajo condición". Por su parte Pomponio establece:

"Cuando el vendedor de un fundo dispusiera en cláusula así si el precio no fuese pagado dentro del término se tendrá por no comprado el fundo, se entenderá que el fundo no queda comprado si es que el vendedor así lo prefiere, porque esto se ha conferido en interés del vendedor". SECCION II DE LA RESCISION DE LA VENTA POR CAUSA DE LESION Art. 1669-1676; C.S.C. 1072-1079; C.N. 1674-1685. Mientras que los códigos bolivianos prescriben que la lesión debe significar la mitad de precio, el francés establece el daño (lésé) en siete doceavos. Podemos apuntar que las versiones son similares en relación a la francesa, con prescindencia de cuatro artículos del Code, que no fueron transcritos por los legisladores criollos, dichos artículos se hallan relacionados al modo de proceder en esta clase de ventas. SECCION III DE LA VENTA DE BIENES COMUNES Art. 1677-1678; C.S.C. 1080-1081; C.N. 1686-1688 con la denominación: "De la Licitación". En los tres códigos existe una absoluta conformidad, se trata de la venta de cosas comunes que no admiten cómoda división. SECCION IV DEL RETRACTO Art. 1679-1686. En el Código Santa Cruz, se halla inserto en el Título Séptimo, bajo la denominación "del retracto o tanteo", fue derogado todo el título mediante Ley de 15 de Septiembre de 1887. En el Code, no existe esta institución. Como dice Canedo "esta institución tendiente a favorecer el estancamiento de los bienes inmuebles, era causa de litigios e injusticias y desautorizaba las ventas judiciales", de ahí que prontamente fue derogada y suprimida. El retracto, cuyos orígenes se encuentran en la legislación española, podía darse cuando procedía la venta en subasta, que debía ser impugnada dentro de los nueve días posteriores al remate. Es obvio que, en el presente caso, el código de Santa Cruz sea el modelo parcial para el Ballivián, puesto que tienen sus propias diferencias, es válido en consecuencia transcribirlos.

Código Santa Cruz. Art. 1082. Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno, para anular la venta de cosa raíz hecha a otro, y tomarla para si por el mismo precio. Código Ballivián. Art. 1679 "La ley no concede el derecho de retracto en ventas privadas, salvo el caso del art. 1698, siendo solamente en las que se hacen por la autoridad pública. Este derecho es personal e intransmisible". Art. 1680 "La venta que se hace por autoridad pública, se perfecciona en el acto de remate". Art. 1681 "El retracto debe intentarse dentro de nueve días contados desde el acto del remate. Este término es fatal y corre de momento a momento contra toda clase de personas, sin excepción". Art. 1682 "El retrayente contrae las mismas obligaciones que el comprador, además la de obrar las costas causadas desde el remate hasta el retracto. Art. 1683 " Debe también jurar, que la finca la pide para si y no para otra persona, y que no procede con fraude. Art. 1684 " Cuando se vendiesen dos o mas cosas juntamente por un sólo precio, todas se han de retraer, o ninguna; mas si a cada cosa se señaló su valor respectivo, podrá retraerse cualquiera de ellas, a no ser que se presuma fundadamente que el comprador no hubiera tomado las unas sin las otras". Art. 1685 "El derecho de retracto corresponde al deudor, cuyos bienes se rematan, al comunero o socio, al vecino y al consanguíneo." Art. 1586 (El número del artículo está errado en el original, es el 1686). "Cuando concurran los expresados en el artículo anterior serán preferidos para el retracto según el orden de su nombramiento. El C.B. tiene las siguientes subsecciones. 1.- Del Retracto de Consanguinidad. Art. 1687-1690 C.S.C. art. 1093-1100 2.- Del Retracto de Comunión o Asociados y de Vecindad Art. 1691-1696 C.S.C. art. 1100-1106 3.- Del Retracto que Corresponde al Deudor Cuya Finca se Vende Art. 1697-1698 C.S.C. art. 1107-1108.

CAPITULO VII DEL TRASPASO DE LOS CREDITOS Y OTROS DERECHOS INCORPORALES

Art. 1699-1711; C.N. 1689-1701, bajo la denominación de: "De la Transmisión de Créditos y Otros Hechos Incorporales". Habrá que apuntar que en la transmisión o traspaso de los créditos, según la determinación de los códigos, no solamente se trata de créditos, sino también de derechos. El Código Ballivián transcribe en versión libre el código napoleónico; es notoria la redacción singular que emplea, a veces, corrigiendo el original, así en vez de posesión, señala cesión de derecho.

TITULO IX

CAPITULO UNICO DEL CAMBIO O TRUEQUE

Art. 1742-1748; C.N. 1702-1707; C.S.C. 1109. El capítulo fue aprobado en Francia el 16 Ventoso del año XII, es decir el 7 de marzo de 1804 y promulgado el 26 del mismo mes y año (17 de marzo de 1804). Esta práctica económica primitiva, origen más remoto de la compra - venta, surge como producto del excedente de la producción y la aparición de la moneda; se rige, en el ámbito jurídico, a las reglas generales de la compra - venta, salvo lo establecido para a la lesión, que no procede tratándose del trueque. De este antecedente remoto de la emptio - venditio, se tiene referencias en la Biblia y, en la literatura griega, en los poemas homéricos. "El cabelludo Aqueo compró allí vino: más por bronce o por brillante hierro, otros por cueros o por bueyes mismos, otros, en fin, dieron en cambio sus siervos". El rasgo característico de la permuta, en su versión jurídica, la encontramos en las opiniones de Nerva y Próculo, quienes establecen: "En la permuta no puede distinguirse cual es el comprador y cual es el vendedor" (quad in permutatione discerni non potest, uter emptor, uter venditor sit).

TITULO X DEL ARRENDAMIENTO

En el Código Santa Cruz, corresponde al título noveno, con la denominación "del Arrendamiento o Alquiler". El Código Napoleón lo denomina "Del Contrato de Arrendamiento" y se contempla en el titulo VII, que fue aprobado el 16 Ventoso del año XII (7 de marzo de 1804) y promulgado el 26 (17) del mismo mes y año. El arrendamiento romano, locatio conductio, podía ser sobre una cosa (locatio conductio rei), de obra (locatio conductio operis) y en relación al trabajo de los esclavos (operae

servorum). Se sabe, a través de Gayo, que la ley de las XII Tablas ya establecía la pignoris captio (embargo), contra aquel que "no pagara el alquiler por el alojamiento que hubiese locado", luego el arrendamiento o locación se fue extendiendo a otras prácticas, no específicamente relacionadas a las agrícolas. Trasladada la institución al medioevo, dio paso al arrendamiento perpetuo o colonato, que desapareció con la Revolución, mediante los decretos del 18 y 29 de diciembre de 1790; el Code, como expresión juridizada de la Revolución, lo normó, estableciendo que todo arrendamiento se debe dar con término (art. 1115).

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1719-1722; C.S.C. 1115-1119; C.N. 1708-1712. Todos los códigos bajo la misma denominación. El código de Santa Cruz transcribe el napoleónico; en cambio, el C.B. es de una lectura distinta, tanto en el orden de la redacción, como la dispositiva, diferencias que no alteran la institución jurídica. El art. 1719 del Código Ballivián, con el que comienza este capitulo, establece que el contrato de arrendamiento puede celebrarse sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, sobre obras y servicios. El art. 1708 del Code dice: "Existen dos clases de contratos de arrendamientos, de cosas y de obras". La diferencia es notoria, la amplitud del C.B. es notable.

CAPITULO II DEL ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES RUSTICOS Y DEL ALQUILER DE LAS COSAS

Art. 1723-1753; C.S.C. 1120-1141; C.N. 1714-1751. Bajo la denominación de "Reglas Comunes a los Arrendamientos de Casas y de Bienes Rurales." Como en el caso anterior, e C.B. se aparta de la matriz, para presentar una ordenación distinta y una redacción diferente, sin perder los lineamientos principistas. Es evidente, en todas las compilaciones, y particularmente en el C.B., la influencia romanista, en lo que corresponde a la locatio conductio reí. veamos el principio generador: "La locación y la conducción es próxima a la venta y a la compra, y consta de las mismas reglas; porque así como la venta y la compra se contrae, si se conviene en el precio, también se entiende que se contrae locación y conducción, si se conviene en el precio del arrendamiento". SECCION I DE LAS REGLAS PARTICULARES PARA LA LOCACION DE PREDIOS URBANOS

Art. 1754-1760; C.S.C. 1142-1148; C.N. 1752-1762. Bajo la denominación "De las Reglas Particulares al Alquiler de Casas y Muebles" y "De las Reglas Particulares de los Arrendamientos Urbanos". En el caso presente, existe un trastocamiento del Code por parte del C.B., puesto que se invierten los artículos, suprimiendo partes o desechando disposiciones. SECCION II DE LAS REGLAS PARTICULARES PARA EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RUSTICOS Art. 1761-1775; C.S.C. 1149-1157. Con igual denominación. C.N. 1763-1778. Se puede reiterar aquí, el mismo comentario que a la sección anterior, con la advertencia que los códigos nacionales realizan una especie de simbiosis entre las determinaciones napoleónicas y la tenencia de la tierra regulada por las leyes españolas aplicadas a las Indias; también toman en cuenta las costumbres locales, como es el caso de la permisión a los colonos de hacer plantaciones nuevas donde no las hubo, aun sin licencia del propietario.

CAPITULO III DEL ARRENDAMIENTO DE GANADOS

SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 1776-1779; C.S.C. 1158-1165; C.N. 1800-1803. Bajo la denominación de la "Aparcería de Ganado". SECCION II Habrá que hacer notar que el Código Santa Cruz dedica al tema 7 artículos, en cambio los otros códigos tratan el tema en diversas secciones; tal síntesis es poco afortunada, ya que compendia los temas en extremo tal que provoca confusión. Del Simple Arrendamiento de Ganado. Art. 1780-1792; C.N. 1804-1817. Bajo el nombre de "Aparcería simple de Ganado". El C.B. transcribe casi textualmente el contenido del código gálico. La aparcería fue conocida desde la más remota antigüedad y las referencias más directas se encuentran en las costumbres hebreas. La definición moderna de aparcería, contenida en los códigos que comentamos, es por demás ilustrativa:

"El arrendamiento por aparcería simple de ganado es un contrato por el cual se dan a otro animales para guardar, alimentar y cuidar, con la condición de que el aparcero se beneficiará de la mitad de las crías y soportará también la mitad de las pérdidas". SECCION III DEL ARRENDAMIENTO DE GANADOS A MEDIAS O EN SOCIEDAD Art. 1793-1795; C.N. 1818-1820. Bajo la denominación similar "De la aparcería ganadera por mitad". El C.D. transcribe el contenido del Code con variaciones, como aquella que establece que silos animales pastan y duermen en el terreno de uno de los "compañeros", éste puede exigir algunas ventajas (art. 1794). El C.S.C. prescinde de legislar estas situaciones. SECCION IV DEL GANADO QUE DA EL PROPIETARIO AL ARRENDAMIENTO DE SU FUNDO Art. 1796-1799 Esta sección, en el código francés, está dividida en dos subsecciones, de ahí que la denominación que se le da sea tan extensa: "De la aparcería de ganado entre el propietario y su arrendatario o colono aparcero". La primera subsección está denominada como: "De la aparcería de ganado con el arrendatario", y comprende del art. 1821 al 1826. Los matices de redacción que presenta el código Ballivián, hacen, a mi juicio, más comprensibles sus artículos; un ejemplo: C.N. art. 1821 Esta aparcería de ganado (también llamada aparcería de hierro) es aquella por la cual el propietario de una granja la arrienda con la carga de que, a la expiración del arriendo, el arrendatario entregará animales por igual al precio de la tasación de los que hubiere recibido. C.B art. 1796 El arrendatario de un fundo rústico, que hubiese recibido también los ganados del propietario del fundo, debe dejar en él, a la conclusión del arrendamiento, un hato igual en valor al que recibió. SECCION V DEL GANADO QUE DA EL PROPIETARIO A SU COLONO Art. 1800-1803; C.N. 1827-1830. En la subsección a la que nos referíamos anteriormente: "De la Aparcería de Ganado con el Colono Aparcero". Las disposiciones de ambos códigos no presentan matices diferenciadoras notables, con la salvedad que el código nacional hace hincapié en que toda convención contraria a las

estipulaciones de la sección es nula. Habrá que decir que la impresión del Código Ballivián es descuidada, puesto que esta sección aparece con el número 4, cuando en realidad es la 5, este error no se halla incluido en la larga lista de fe de erratas. SECCION VI DEL ARRENDAMIENTO DE LAS CABALLERIAS Y BESTIAS DE CARGA O DE TIRO Art. 1804-1813. No se halla comprendido en el Código Napoleón; esta no inclusión se explica por el desarrollo tecnológico desigual de la época. El Code prestó más atención a los porteadores ya sea por tierra, fluviales o marítimos. El código de 1836 lo incluye en capítulo aparte (8), bajo la denominación: "De los Arrieros o Carruajeros y del Flete de los Animales", transponiendo las disposiciones del Code, referidas al transpone por tierra y mar.

CAPITULO IV DEL ARRENDAMIENTO DE LA OBRA Y DE LA INDUSTRIA

C.B. se subdivide en cuatro secciones. El C.S.C. trata el tema en dos capítulos distintos. El C.N. subdivide su capítulo III en tres secciones. SECCION I DEL ARRENDAMIENTO DEL SERVICIO DE LOS DOMESTICOS Y DE LOS OBREROS Art. 1814-1816; C.S.C. 1167-1170. Bajo la denominación "Del Salario de las Gentes de Servicio". C.N. 1780-1781, con igual título que el C.B. Los códigos bolivianos hacen una transcripción casi textual del Code. En la norma, insólita para nuestra mentalidad actual, se halla la siguiente disposición: "El amo será creído, por su sola afirmación; acerca de la cantidad de jornales - sobre el pago del salario del año transcurrido - y en cuanto a sumas abonadas en el año en curso. (Art. 1781 C.N.) La palabra amo es constante en el Code y en el C.B., en cambio el crucista se refiere al señor. SECCION II DE LOS PORTEADORES POR TIERRA O POR AGUA Art. 1817-1821. C.S.C. No considera este tema. C.N. 1782 -1786.

El C.B. transcribe casi textualmente las cinco disposiciones del Code, con variantes de poca significación. La regla común establecida es que el porteador es responsable de las pérdidas o averías de las mercaderías, salvo caso fortuito o fuerza mayor. No tiene parangón con la llamada Lex Rhodia de lactu, que el derecho romano establecía que si aligeraba la carga por daño inminente, la pérdida ocasionada debía ser soportada proporcionalmente por los propietarios. SECCION III DEL CONTRATO DE OBRAS A DESTAJO O POR JORNAL Art. 1822-1834; C.S.C. 1178-1185; C.N. 1787-1799. Bajo la denominación "De las Obras por Ajuste y a Precio Alzado".

TITULO XI DEL CONTRATO DE COMPAÑIA O SOCIEDAD

El C.B. consta de 4 capítulos y varias secciones. El C.S.C. consta también de 4 capítulos y es denominado simplemente como "Del contrato de compañía". El C.N. posee 4 capítulos y varias secciones, bajo la denominación "Del contrato de compañía".

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1835-1839; C.S.C. 1186-1189; C.N. 1832-1834. El Código Ballivián no lo define, los otros sí, estableciendo que "es un contrato por el cual dos o más personas convienen en poner alguna cosa en común, con el ánimo de repartir el beneficio que pueda resultar de ello". En el Derecho romano, es igual el concepto y resalta la naturaleza de contrato esencialmente consensual, del cual surge la "afectio societatis" o intención de reunirse para beneficiarse recíprocamente.

CAPITULO II DE LAS DIFERENTES ESPECIES DE SOCIEDADES

Art. 1840-1848; C.S.C. 1190-1195. Bajo la denominación de las "Sociedades Universales y particulares". C.N. 1835-1842. Con la nominación de "las diversas especies de sociedades". Cabe hacer notar que el Code divide el capítulo en dos secciones, la sección I, "De las sociedades Universales" y la sección II, de "las sociedades particulares"; en cambio, los otros códigos tratan conjuntamente ambos tipos societarios; las diferencias entre ellos son meros aspectos formales, de ordenación o redacción.

CAPITULO III DE LAS OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SI Y CON RESPECTO A TERCEROS

Este capítulo, tanto en el C.N. como en el C.B., está dividido en secciones, lo que no ocurre, como es corriente, en todo el C.S.C., quien trata conjuntamente el tema en sus arts. 1196 - 1214. SECCION I DE LAS OBLIGACIONES MUTUAS DE LOS SOCIOS Art. 1849-1867; C.N. 1843-1861. Bajo la denominación de las "Obligaciones de los Socios Entre Si". Las estipulaciones establecidas en la codificación de 1845 no siguen textualmente a los otros códigos. El C.S.C. es una fragmentación de las disposiciones del Code, a veces se prescinde de algunos artículos, pero tal prescindencia altera el orden lógico de las disposiciones, de ahí que, la crítica que se efectuó al C.S.C., "de mostrar lagunas", no sea excesiva. SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS CON RESPECTO A UN TERCERO Art. 1868-1874; C.S.C. 1196-1214; C.N. 1862-1864. En este aspecto, es necesario considerar que el C.N. y el C.S.C., son idénticos; no así el C.B., que se aparta totalmente de esas fuentes; en primer lugar, porque transcribe algunas determinaciones del Código de Comercio vigente en la época, y cuya tesitura era española; y en segundo lugar, porque amplía preceptos y determinaciones no contempladas en las otras compilaciones, como en el caso de las deudas hipotecarias.

CAPITULO IV DE LOS DIFERENTES MODOS CON QUE SE ACABA LAS SOCIEDADES

Art. 1875-1885; C.S.C. 1215-1224; C.N. 1865-1872. La semejanza de los códigos nacionales, en relación al franco, es total. Se destaca la influencia del romanismo. Exceptuando algunas causales de disolución de la sociedad en Roma, que por razones históricas no está bien; tienen validez, como la capitis deminutio, las otras causales, para la disolución de las sociedades son idénticas, veamos. La muerte: "La capitis deminutio se equipara a la muerte". Criterio que se repite en las Institutas de Justiniano, "aunque muchos sobrevivan". La renuncia: "la sociedad dura, mientras los socios perseveran en el común entendimiento. Pero si uno de ellos renunciare a la sociedad, ésta se disuelve".

Por alcanzar el objetivo deseado: "Si la sociedad ha sido formada para un sólo negocio, el término de este negocio pone también fin a la sociedad". Quiebra o confiscación: "Del mismo modo, si uno de los socios abrumado por el peso de sus deudas, hace cesión de bienes". Por el término pactado: "No se puede hacer sociedad para siempre".

TITULO XII DEL PRESTAMO

El Código Ballivián es el único que tipifica este contrato como real: "Además de los requisitos que la ley exige para la validez de los contratos en general, en el préstamo se requiere la entrega de la cosa prestada" (1886). Los otros códigos dan por sobreentendido este aspecto. Los romanos consideraban como re contrahitur obligatio el comodato, el mutuo, el depósito y la prenda.

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1886; C.S.C. 1225; C.N. 1874. Dijimos que el C.B. tipifica el préstamo como contrato real. Los otros códigos, en este acápite, establecen que existen dos especies de préstamo: el de uso, llamado comodato y el de consumo o simplemente "préstamo". Esta distinción es exactamente igual a la que hicieron los romanos y que posteriormente fue asumida por el derecho antiguo francés, como que, aún antes de la Revolución, Pothier incluye el préstamo en su "Tratado de las Obligaciones", como un contrato real, sin ocultar, mas al contrario, exaltar la estirpe romana. SECCION I DEL COMODATO Art. 1887-1889; C.S.C. 1226-1229; C.N. 1875-1879. El código Ballivián establece las características del comodato y qué cosas pueden ser motivo de préstamo; los otros códigos no lo hacen. El concepto de comodato se halla establecido en las fuentes jurídicas de Roma y se lo diferencia del mutuo. "Aquel a quien se entrega una cosa para que se sirva de ella, es decir, en comodato, se halla

también obligado re, y lo está a la acción commodati. Pero se diferencia mucho del que ha recibido en mutuum, porque la cosa no se la da en propiedad, y por consiguiente se halla obligado a restituir idénticamente la misma. Fuera de esto, aquel que ha recibido una cosa en mutuum, si llega a perderla por cualquier caso fortuito, como por incendio, naufragio, ladrones u otros enemigos, no queda menos obligado: en cuanto al que ha recibido una cosa en comodato, debe, sin duda, aplicar a su custodia un gran cuidado, y no le bastará haber puesto el mismo cuidado que acostumbra poner en las cosas suyas propias, si una persona más cuidadosa hubiese podido conservarla; pero no está obligada a casos fortuitos o de fuerza mayor, sino han sido causados por culpa suya. Pero si tú llevas a un viaje la cosa que te ha sido prestada en comodato, y la pierdes por naufragio o por acometida de ladrones u otros enemigos, no es dudoso que estés obligado a restituirla. No hay comodato propiamente dicho sino cuando el servicio de la cosa ha sido concedido sin ninguna retribución; desde el momento que hay retribución se ve en el acto un arrendamiento, porque el comodato debe ser gratuito. SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODATARIO Art. 1890-1897; C.S.C. 1230-1236; C.N. 1880-1887. Se trata de disposiciones similares en todos los códigos. SECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODANTE Art. 1898-1902; C.S.C. 1237-1240; C.N. 1888-1891. Vale el comentario anterior, con la excepción que el código Ballivián establece el derecho de reivindicar la cosa, en caso en que el comodatario sea responsable, cuando ella perece. Esta ausencia es inexplicable, puesto que los codificadores franceses siguieron las prescripciones romanas en toda su secuencia; y tanto el derecho clásico como el bizantino la reivindicaron en una premisa fundamental, para lo cual se dota de acciones específicas según los casos, aun ante el posible fraude por parte de terceros. "El que recibe la cosa en comodato, si usa de ella para el fin que recibe, es cierto que no se hace responsable a cosa alguna si por su culpa no se deterioró, pero si padeció algún daño por su culpa, se obligará.

CAPITULO II DEL MUTUO O PRESTAMO

El Código Napoleón no lo denomina mutuo, sino simplemente "Préstamo de consumo o simple préstamo"; la distinción no tendría mayor trascendencia, si la palabra mutuo, no tuviera la connotación que tiene, para los idiomas latinos o de origen románico: "El mutuo es llamado así porque lo que te es dado por mi de MIO que era se vuelve TUYO (ex meo tuum). Al margen de la denominación, el mutuo para ser tal, debe reunir ciertas características; como señala Justiniano: "La obligación se contrae por la cosa, re, por ejemplo, por la dación de un mutuum. Esta dación sólo se aplica a las cosas que se pesan, se enumeran o se

miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada, el metal, la plata y el oro: dando estas cosas en número, medida o peso, es para que se hagan propiedad de aquellos que las reciben; de tal manera que deban devolvernos, no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y de la misma calidad. De donde se ha tomado el nombre de mutuum, porque lo que yo te doy de mío se hace tuyo. De este contrato nace la acción llamada de condictio". SECCION I DEL MUTUO O PRESTAMO SIMPLE Art. 1903-1906; C.S.C. 1241-1243; C.N. 1892-1897. El C.S.C. fragmenta el Code en su transcripción, al hacerlo omite aspectos trascendentes que hacen a la naturaleza del contrato, por ejemplo, no establece - como lo hacen los otros códigos- que el que recibe la cosa debe devolver otro tanto de la misma especie y calidad, "cantidad" añade el C.B. SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL PRESTADOR Art. 1907-1910; C.S.C. 1224-1247 "Obligaciones del Mutuante". C.N. 1888-1891. "Obligaciones del Prestador". SECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA Art. 1911-1914; C.S.C. 1248-1250, C.N. 1902-1904. Los códigos nacionales transcriben el Code, sin embargo, el Código Ballivián inserta un artículo insólito aparentemente, el 1914: "Si el Mutuo se hace estimando la cosa prestada, es venta". Criterio que es seguido por la doctrina moderna.

CAPITULO III DEL MUTUO A INTERES

Art. 1915-1922; C.S.C. 1251-1261; C.N. 1905-1914. El préstamo a interés fue de uso frecuente en Roma, de ahí que hayan surgido apreciables cantidades de normas que lo regulen; especialmente en lo que se refiere a la usura, Justiniano estableció porcentajes razonables de interés. Paulatinamente y a medida de la mayor influencia cristiana, Carlomagno prohibió el préstamo con interés, situación que es derogada por la constituyente francesa de 1789, para surgir la libre convención recogida en el Code; lo mismo ocurre con el C.S.C. En la Francia de 1840, se dicta la ley de 5 de noviembre, en la que se fija un interés máximo del 6%, determinación que asume el código Ballivián, determinando, además, que existirá un interés legal y que todo interés debe constar por escrito "cualquiera sea la cantidad prestada" (art. 1917) y que "jamás debe pasar del 24% anual" (art. 1916).

TITULO XIII DE LOS CENSOS

El comentarista Canedo dice: El contrato de censo, es aquel en que se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual, en retribución a un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno, que se trasmite, de los mismos bienes. Es enfitéutico, cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el derecho de percibir del efiteuta una pensión anual, en reconocimiento de este mismo dominio. Es consignatario, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión, que se obliga a pagar el censualista, por el capital que de éste recibe en dinero. Es reservativo, cuando una persona cede a otra el dominio pleno de un inmueble, reservándose el derecho de percibir sobre el mismo inmueble, una pensión anual que debe pagar el censatario. Los censos se hallaban regidos por la legislación española, la cual fue transferida a sus colonias.

CAPITULO UNICO

Art. 1923-1929; C.S.C. 1314-1318. Uno de los pocos testimonios existentes en cuanto a la opinión de los miembros de la Comisión Codificadora Crucista es aquella que el Dr. Mariano Enrique Calvo hace constar en una misiva a S.E.: "El Código Civil, camina en este correo como le ofrecí en el anterior. Lo hemos revisado con el señor Lara y hemos hecho algunas correcciones que ya van salvadas. Sólo no han querido reformar el art. 1314 sobre censos, que es contra lo que resolvió la comisión; y mal visto por los censualistas que están en posesión de pagar sólo el dos por ciento de las fincas rústicas. Porfiando en ello, me han contenido que así se acordó en la junta; y yo he resuelto convocarla para revisar este sólo articulo que oportunamente mandaré en papel suelto avanzándome desde ahora a indicar a V. E. que el gobierno debe reformarlo por sí la junta no lo hace".

TITULO XIV DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO

Ulpiano dice: "Depósito es lo que se dio a alguno para que se lo guardase, llamado así por lo que se deposita (ponitur). La preposición "de", aumenta la significación del verbo poner, para manifestar que todo lo que corresponde a la custodia de la cosa, pertenece a la fe de aquel a quien se ha encargado".

Los romanos - como lo harán después los franceses - solían distinguir el depósito regular, el irregular, el necesario o miserere y el secuestro, referido éste último a las cosas litigiosas. El depósito originalmente era gratuito, como sostenían los clásicos, paulatinamente se fue insertando una pequeña recompensa, que no desvirtuaba su naturaleza. El depósito y el secuestro, como capítulo del Code, fue aprobado el 23 Ventoso del año XII (14 de marzo de 1804) y promulgado el 3 Germinal del mismo año (24 de marzo de 1804); vale la pena puntualizar que los legisladores del Code, siguieron las enseñanzas de Pothier, en lo relacionado principalmente, a los contratos, transfusionando estas instituciones a la legislación gala.

CAPITULO I DEL DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO

Art. 1923-1929; C.S.C. 1314-1318. Uno de los pocos testimonios existentes en cuanto a la opinión de los miembros de la Comisión Codificadora Crucista es aquella que el Dr. Mariano Enrique Calvo hace constar en una misiva a S.E.: "El Código Civil, camina en este correo como le ofrecí en el anterior. Lo hemos revisado con el señor Lara y hemos hecho algunas correcciones que ya van salvadas. Sólo no han querido reformar el art. 1314 sobre censos, que es contra lo que resolvió la comisión; y mal visto por los censualistas que están en posesión de pagar sólo el dos por ciento de las fincas rústicas. Porfiando en ello, me han contenido que así se acordó en la junta; y yo he resuelto convocarla para revisar este sólo articulo que oportunamente mandaré en papel suelto avanzándome desde ahora a indicar a V. E. que el gobierno debe reformarlo por sí la junta no lo hace".

CAPITULO II DEL SECUESTRO

Paulo dice: "Propiamente está depositado en secuestro lo que muchos entregaron juntamente con la condición de que se guardase y devolviese". La devolución se hace al ganador del litigio. Los códigos modernos establecen que "El secuestro convencional es el depósito hecho por una o varias personas, de una cosa litigiosa, en poder de un tercero, que se juzgue que deba obtenerla". En cuanto al secuestro o depósito judicial, también encontramos en las fuentes romanistas su génesis, puesto que es el pretor el que concede una acción: actio sequestrataria. SECCION I DEL SECUESTRO CONVENCIONAL Art. 1963-1966. En el C.N. hay una sección; en el C.B. sólo un apartado, para la siguiente determinación: "El secuestro es convencional o judicial".

Este principio lo integra el C.S.C., en el contexto de los siete artículos posteriores. SECCION II DEL SECUESTRO O DEPOSITO JUDICIAL Art. 1967-1972; C.S.C. 1307-1309; C.N. 1291-1962.

TITULO XV DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS

C.S.C. art. 1310-1313. Bajo la denominación "De los Contratos Aleatorios, o Que Dependan de un Exito Incierto" el que integran los seguros, la apuesta, y la renta vitalicia. El C.B. se refiere a los contratos aleatorios en su capítulo 3, art. 1993.

CAPITULO I DEL JUEGO Y DE LA APUESTA

Art. 1973-1975; C.N. 1965-1967.

CAPITULO II DE LA RENTA VITALICIA

En el Código Santa Cruz no se contempla como un capítulo aparte, sino se halla anexada a las liberalidades. Esta institución, según el criterio sostenido por los maestros Ripert y Boulanger, es un procedimiento "muy empleado por personas de condición modesta, que no tienen herederos cercanos: de este modo se procuran, para el resto de su vida, ingresos muy superiores a los que tenían anteriormente, sobre todo cuando realizan esta operación en una edad avanzada. Es empleada también por quienes quieren desheredar a sus presuntos herederos: las reglas de la reserva hereditaria no protegen a los hijos contra las enajenaciones a fondo perdido". SECCION I DEL ESTABLECIMIENTO DE LA RENTA VITALICIA Art. 1976-1985; C.N. 1968-1976. Bajo la denominación "De los Requisitos Exigidos para la Validez del Contrato". SECCION II DE LOS EFECTOS DE ESTE CONTRATO ENTRE LAS PARTES Art. 1986-1992; C.N. 1977-1983. La transcripción del Code es textual, por tanto no amerita mayor comentario.

CAPITULO III DE LOS OTROS CONTRATOS ALEATORIOS

Art. 1993. El código Ballivián se limita a enunciar lo siguiente: "El contrato de seguro y el préstamo a la gruesa ventura a riesgo marítimo, están sujetos a las leyes marítimas".

TITULO XVI DEL MANDATO

Su origen se remota a la legislación romana, que el antiguo derecho francés captó con las variaciones históricas correspondientes; como en el caso de la gratuidad salvo convención en contrario (art. 1986); nuestros códigos nacionales lo copiaron sin variante. Este contrato, típicamente consensual, nace como producto de la confianza recíproca, emergente de la amistad (amicitia) y la buena fe, de ahí su carácter gratuito en principio, luego se permitió el cobro de un honorarium voluntario. En consideración a lo dicho, sólo el dolo y la negligencia grave hacen que el mandatario responda por su incumplimiento que según Gayo, puede acarrear infamia.

CAPITULO I DE LA NATURALEZA Y FORMA DEL MANDATO

Art. 1994-2001; C.S.C. 1319-1325; C.N. 1984-1900. El C.B., al contrario de los otros códigos más ampulosos en sus determinaciones, es tajante: "Para que haya contrato de mandato, es necesaria la aceptación del mandatario" (1994). Resalta, además, la naturaleza de contrato consensual; en cambio, los otros subrayan que el contenido es la representación y por tanto el cumplimiento es de actos jurídicos y no materiales. Siguiendo lineamientos de la legislación española, el C.S.C. determina que las mujeres y los menores emancipados pueden ser elegidos como mandatarios, en oposición a lo que manifiestan prohibitivamente los otros.

CAPITULO II DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Art. 2002-2008; C.S.C. 1326-1331; C.N. 1991-1997. La nota más peculiar se da por el trasvase latino, puesto que, prácticamente, se transcribe el Digesto en cuanto al dolo y la culpa o negligencia grave del mandatario; el código Ballivián añade "si es asalariado, aún más -responsable- de la culpa leve y levísima" (2003). Los otros códigos aclaran que la "responsabilidad relativa a las culpas se aplica menos rigurosamente a aquel cuyo mandato es gratuito que a quien recibe una retribución" (1992 C.N. y 1327 C.S.C.).

CAPITULO III DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Art. 2009-2013; C.S.C. 1332-1336; C.N. 1998-2002.

CAPITULO IV DE LOS DIFERENTES MODOS CON QUE SE ACABA EL MANDATO

Art. 2014-2020; C.S.C. 1337-1344; C.N. 2003-2010. La única variante considerable, es la no inclusión, de la determinación: "las obligaciones del mandatario se cumplen respecto a terceros que sean de buena fe", por el C.S.C. El C.B. añade: "Si el mandatario ignora la muerte del mandante o algunas de la otras causas que hacen cesar el mandato, lo que hace con esta ignorancia es válido, aun con respecto a un tercero, si este ha procedido de buena fe" (art. 2019).

TITULO XVII DE LA FIANZA

La fianza, como seguridad para el cumplimiento de las obligaciones, viene a ser un elemento accesorio de los contratos, que los romanos denominaron stipulationis; en principio, la promesa (sponsio) hecha por los ciudadanos y luego la fideipromissio, permitida por el ius gentium, son los antecedentes más remotos del derecho antiguo francés, que en transcurso del tiempo, de personales que eran, fueron convirtiéndose en reales, surgiendo el principio: "más vale una prenda en un cofre, que una fianza en su lugar". Los legisladores tomaron al pie de la letra las enseñanzas de Pothier.

CAPITULO I DE LA NATURALEZA Y EXTENSION DE LA FIANZA

Art. 2021-2033; C.S.C. 1345-1355; C.N. 2011-2020. El código Ballivián se aparta del Codeen sus cuatro primeros artículos, para después continuar la secuencia. En cuanto al código crucista, lo único que se puede establecer es que fracciona los artículos del Code.

CAPITULO II DE LOS EFECTOS DE LA FIANZA

SECCION I DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR Art. 2034-2040; C.B. 1356-1361; C.N. 2021-2027. Los legisladores de 1845 reelaboran las prescripciones francesas, ordenándolas de manera más puntual. No se encuentran, en los otros códigos, los casos en que el fiador puede ser ejecutado con prioridad al deudor; el C.B. prevé 5 casos expresos; el C.S.C. no posee un capítulo específico, trata el tema en el apartado anterior.

SECCION II DE LOS EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL DEUDOR Y FIADOR Art. 2041-2046; C.S.C. 1362-1366; C.N. 2028-2032. SECCION III DE LOS EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS CO-FIADORES Art. 2047-2048; C.S.C. 1367; C.N. 2033. El C.B. inserta un artículo que reza: "Si alguno de los cofiadores se ha hecho insolvente, o se ha ausentado fuera del territorio de la República, la porción que correspondía al ausente o insolvente se repartirá entre los presentes, y que se hallen en estado de solvencia, incluyendo en ellos al fiador que pagó."

CAPITULO III DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

Art. 2049-2053; C.S.C. 1373-1376; C.N. 2040-2043. Con mayor criterio el C.B. trata de este tema antes de la extinción de la fianza, lo que no ocurre con los otros códigos; por lo demás, son idénticos.

CAPITULO IV DE LA EXTINCION DE LA FIANZA

Art. 2054-2060; C.S.C. 1368-1372; C.N. 2034-2039. El C.B. incluye una disposición muy útil, que se halla en el Código de Procederes de Santa Cruz: "El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones qué pertenezcan al deudor principal, y que sean inherentes a la deuda; pero no puede oponer las excepciones que sean puramente personales al deudor".

TITULO XVIII DE LAS TRANSACCIONES

"El que transige, hace transacción como de cosa dudosa y pleito incierto, que no ha finalizado; pero el que pacta, remite por liberalidad y causa de donación la cosa cierta e indubitable", es una concesión con pérdidas recíprocas, donde, "cada uno de ellos prefiere a la esperanza de ganar" (Domat). Bigot - Préamenau dice "es un derecho dudoso y la certeza de que las partes han querido balancear y regular sus intereses"; Sobre las bases estas es que se incluyó la transacción en el Code y constan expresamente en las bases del código Civil, que fue aprobado el 29 Ventoso del año XII y promulgado en Germinal (30 de marzo de 1804).

CAPITULO UNICO DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA LA TRANSACCION Y SUS EFECTOS

Art. 2061-2077; C.S.C. 1377-1392, sin denominación, C.N. art. 2044 - 2058, sin denominación.

TITULO XIX DEL APREMIO CORPORAL EN MATERIA CIVIL

CAPITULO UNICO

Art. 2078-2086; C.S.C. 1393-1401; C.N. 2059-2070. Copia textual del Code. Relativamente temprano, en 1867, por ley del 22 de julio, fue derogada por los franceses la prisión por deudas. Más tarde en Bolivia, por ley del 19 de Octubre de 1906. El apremio corporal por deudas fue un resabio del derecho romano, que los codificadores revolucionarios no se atrevieron a abolir de principio.

TITULO XX DE LA PRENDA

El concepto de prenda está ligado a garantía; es la expresión del desarrollo de las diferentes formas en que se presentó la misma en la historia. La primera forma surgida en el derecho romano fue la enajenación con fiducia, donde el deudor transmite a su acreedor la propiedad de la cosa y éste se obliga a devolverla, cumplida la obligación; los inconvenientes que establecía este tipo de garantía fueron superados con la prenda (pignus), en la cual se entrega la posesión de una cosa en calidad de garantía, pero no la propiedad; la cosa entregada en pignus, puede ser mueble o inmueble. La palabra pignus se identifica muchas veces con la hipoteca, aun cuando Ulpiano, con mayor propiedad establece: "Propiamente llamamos prenda, lo que pasa el acreedor, e hipoteca cuando no pasa ni aun la posesión". El derecho francés antiguo, frente a las prohibiciones eclesiásticas del préstamo a interés, creó una institución denominada la Retro Venta (Venta con pacto de retro); luego recién se estableció la hipoteca. Posteriormente se consolidó la prenda o garantía real, sobre muebles y sobre inmuebles, llamada anticresis.

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 2087-2091; C.S.C. 1402-1405; C.N. 2071-2072, con la denominación "de la Pignoración". El Code establece que la pignoración de casas o muebles se llama prenda y la inmobiliaria

se denomina anticresis. El C.S.C. no hace distinción alguna, aunque en los siguientes capítulos se referirá a las prendas de cosas muebles y de inmuebles. El C.B. expresamente estatuye: "Pueden darse en prenda cosas muebles o inmuebles. En esta sección, este código establece qué cosas no pueden ser empeñadas; trata también de la prenda judicial y la prenda ofertada por un tercero; temas éstos, que los otros códigos consideran aparte.

CAPITULO II DE LA PRENDA DE COSA MUEBLE

Art. 2092-2106; C.S.C. 1406-1415. El Code no tiene capítulo o sección diferente para la prenda de cosas muebles, por el simple hecho que, en su concepto, toda prenda está relacionada a cosa mueble; pero no por ello deja de influir en nuestros códigos, que son de idéntica postura, pero diferente factura.

CAPITULO III DE LA PRENDA DE COSA MUEBLE

Art. 2107-2113. C.S.C. 1416-1422. Con la denominación "De la Prenda sobre los Frutos de un Inmueble". C.N. 2085-2091. El código francés denomina su capitulo "De la Anticresis". No obstante esa denominación diferente, existe traslación a nuestros códigos, con las variantes de redacción a las que nos hemos referido en muchas ocasiones. En cuanto a la institución propiamente dicha, los hermanos Mazeaud anotan algo trascendente, que transcribo por su importancia. "Por haber desaparecido la prohibición del préstamo con interés, los tribunales del mediodía de Francia solicitaron de los redactores del código civil el restablecimiento de la anticresis que había sido descartada del proyecto. La prisa con que debieron ser redactados los artículos 2085 a 2091 explica entonces la confusión que reina en los trabajos preparatorios a propósito de la anticresis (Maleville, t. IV, pag. 167), confusión que no permite determinar exactamente la naturaleza que los redactores del código civil han querido atribuirle a la institución. Es seguro que han querido excluir, salvo pacto en contrario la compensación alzada, corriente en Roma y conocida más adelante con el nombre de prenda muerta (o usufructuaria), al obligar al acreedor a imputar los frutos sobre los intereses y, después, sobre el capital".

TITULO XXI DE LOS PRIVILEGIOS E HIPOTECAS

En principio el beneficium, para el derecho romano, se refiere a las ventajas en favor de algunas personas; así se habla de Beneficium Competentiae, por el cual ciertos deudores pagan sólo dentro del límite de sus posibilidades. El Beneficium Inventari, por el cual los herederos, responden hasta el límite de la herencia, por eso los privilegios corresponden al ius singulari; posteriormente se toma en cuenta el derecho de preferencia en el pago, fundamentalmente a favor del acreedor hipotecario. En la hipoteca, como la máxima expresión de la garantía (hypoteca: colección de créditos), no se pierde ni la posesión ni la propiedad de la cosa; confiere al acreedor ciertos derechos básicos: ius preferendi, ius offerendi et succedendi, ius persequendi. En el antiguo derecho francés, a decir de los Mazeaud: "El privilegio se modificó profundamente. La desaparición de las hipotecas mobiliarias condujo a admitir algunos privilegios que recaían sobre muebles determinados: privilegios especiales mobiliarios; la afectación de un bien particular al crédito privilegiado los acercaba a las hipotecas, porque esos privilegios tendían a convertirse en jura in re. Junto a ellos surgían privilegios especiales mobiliarios, cuya filiación con las hipotecas privilegiadas del derecho bizantino es evidente, y que constituyen verdaderas hipotecas. Por último, se decide que los acreedores privilegiados prevalezcan sobre los acreedores hipotecarios. Paralelamente, la hipoteca, aunque siga siendo un derecho real que implique el derecho de persecución, no confiere ya al acreedor el ius possidendi, el apoderamiento de la cosa al vencimiento; no es ya sino un derecho real idealizado".

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 2114-2116; C.S.C. 1423-1425; C.N. 2092-2094. La misma redacción en los tres códigos, donde se establece el principio: "los bienes del deudor son la prenda común de los acreedores".

CAPITULO II DE LOS PRIVILEGIOS

Art. 2117-2121; C.S.C. 1426-1430; C.N. 2095-2099. Sin ninguna variación respecto al código matriz. SECCION I DE LOS PRIVILEGIOS SOBRE LOS MUEBLES Art. 2122. C.S.C. está inserto en un articulo, 1430 y en el anterior capítulo. C.N. 2100, un sólo artículo en la sección, al igual que el C.B. 1. De los Privilegios Sobre los Muebles Generalmente Art. 2123; C.S.C. 1431; C.N. 2101, con la denominación más correcta: "los Privilegios Generales sobre los Bienes Muebles".

Se trata de una enumeración de los privilegios; el C.B. es más completo y circunstanciado y establece:" Son créditos privilegiados sobre la generalidad de los bienes muebles, y se ejercen por el orden siguiente: 1) Los gastos de justicia. 2) Los gastos de funerales. 3) Los gastos de la última enfermedad, cuales quiera que ellos sean, satisfaciéndose a prorrata a quienes se deban. 4) Los salarios de los criados y dependientes por el año corrido y corriente. 5) Las provisiones de víveres suministrados al deudor y a su familia en los últimos seis meses por los negociantes por menor, como los panaderos, carniceros y otros, y durante el último año por los maestros que reciben jóvenes a pensión y por los negociantes por mayor". 2. De los Privilegios Sobre Ciertos Muebles Art. 2124-2130; C.S.C. 1432-1437; C.N. 2102. El Código Ballivián amplía y detalla esta clase de privilegios: son 7 artículos largos y ampulosos, en los que se hace hincapié en la economía básica de la época, la explotación agrícola; por tanto gozan de preferencia los muebles de labranza, aperos, prendas, etc. SECCION II DE LOS PRIVILEGIOS SOBRE LOS INMUEBLES Art. 2131; C.S.C. 1438-1442; C.N. 2103. El C.S.C. fracciona los artículos del Code en cinco artículos; e C.B. en uno solo. En realidad se trata de una disposición copiada sin la más mínima variación del código galo. SECCION III DE LOS PRIVILEGIOS QUE SE EXTIENDEN A LOS MUEBLES E INMUEBLES Art. 2132-2133; C.S.C. 1443-1445; C.N. 2104-2105. SECCION IV DEL MODO DE CONSERVAR LOS PRIVILEGIOS Art. 2134-2137; C.N. 2110-2113. El C.S.C. no incluye ningún artículo referido al tema.

En cambio, el C.B. reduce las prescripciones del Code; en razón de haber incluido disposiciones similares en las secciones anteriores.

CAPITULO III DE LAS HIPOTECAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 2138-2143; C.S.C. 1446-1452; C.N. 2114-2120. Se establece, de modo análogo, las clases de hipotecas; los códigos nacionales transcriben las disposiciones del código francés textualmente; exceptuando las variaciones que hace el C.B., en cuanto a lo siguiente: no define la hipoteca. Introduce una disposición digna de tomarse en cuenta (art. 2142): "Los bienes dotales, y los de los menores, los de ausentes y mayores sujetos a tutela, los de las comunidades sean o no religiosas, de los consejos municipales y de la nación, no pueden hipotecarse, sino en los casos señalados por la ley, o en virtud de auto judicial." SECCION I DE LA HIPOTECA LEGAL Art. 2144-2145; C.S.C. 1453; C.N. 2121. El código Ballivián plantea, además de las señaladas en el Code, otras formas de hipoteca legal, que se hallan en concordancia con la situación de privilegio de que goza la Iglesia Católica por las disposiciones canónicas; además de aquellas referentes a la familia y las establecidas en el Código Penal. SECCION II DE LA HIPOTECA JUDICIAL Art. 2146-2149; C.S.C. 1453-1454; C.N. 2123. El C.B. fracciona las disposiciones del código galo, de ahí la diferencia numérica de artículos; en cambio, en el C.S.C., se mutila la parte correspondiente a las sentencias de Estados extranjeros. SECCION III DE LA HIPOTECA CONVENCIONAL Art. 2150-2162; C.S.C. 1459-1466; C.N. 2124-2133. El C.S.C. suprime indebidamente los art. 2125, 2129, 2139 del Code y fracciona el 2127 del mismo cuerpo, restando unidad a sus determinaciones y abriendo lagunas que hacen incomprensible su contenido, toda vez que se refieren a la forma de establecer la hipoteca, la hipoteca de bienes futuros, etc. SECCION IV DE LA PREFERENCIA QUE TIENEN LAS HIPOTECAS ENTRE SI

Art. 2163-2172; C.N. 2134-2155. Bajo la denominación: "Del Rango que Tienen Entre si las Hipotecas". El Código Santa Cruz prescinde de las preferencias hipotecarias. Nuestro código es transcripción del Code.

CAPITULO IV DEL MODO DE TOMAR RAZON DE LOS PRIVILEGIOS Y DE LAS HIPOTECAS

Art. 2173-2192; C.S.C. 1467-1483. Bajo la denominación: "Del Modo de Anotar las Hipotecas, de la Publicidad de los Registros y de la Responsabilidad del Escribano Anotador". C.N. art. 2146 - 2156 "Del Modo de la Inscripción de los Privilegios e Hipotecas". Es obvio que, tratándose de un procedimiento de registro, las disposiciones no son comunes, sin embargo, se aprecian determinaciones análogas. Lo curioso es que no existe correlación entre las disposiciones de nuestros dos códigos; tenemos que presumir que variaron los usos y costumbres, por lo menos en cierta medida, en el poco tiempo transcurrido; la experiencia burocrática influyó en la readecuación y las prácticas coloniales subsistentes pesaron sobre el espíritu crucista, en el establecimiento de ese modus operandi, que el Código Ballivián habría querido enmendar.

CAPITULO V DE LA CANCELACION, SUBROGACION Y REDUCCION DE LAS HIPOTECAS

Art. 2193-2198; C.S.C. 1484-1488; C.N. 2157-2165. En nuestros códigos se transcribe fielmente las disposiciones del Codo; en éste existe una sección, denominada "Disposiciones Especiales Referentes a las Hipotecas de la Mujer Casada, del Menor y del Incapacitado", que no merecieron especial énfasis por nuestras legislaciones.

CAPITULO VI DEL EFECTO DE LOS PRIVILEGIOS E HIPOTECAS CONTRA LOS TERCEROS POSEEDORES

Art. 2199-2210; C.N. 2166-2179. El C.B. sigue el texto napoleónico; no ocurre lo mismo con el C.S.C., que en el capítulo 12, denominado "Del orden y preferencia entre los acreedores", sólo toma del francés el art. 2147, referido al tema del modo de las inscripciones.

CAPITULO VII DE LA EXTINCION DE LOS PRIVILEGIOS E HIPOTECAS

Art. 2211-2214; C.N. 2180.

Es el mismo texto que el Code, pero en el C.B. se halla fraccionado en cuatro artículos y se incluye además un artículo referente a hipotecas de menores.

CAPITULO VIII DEL MODO DE REDIMIR LAS PROPIEDADES DE LOS PRIVILEGIOS E HIPOTECAS

Art. 2215-2228; C.N. 2181-2192. La legislación crucista prescindió de este capitulo y de los otros hasta la prescripción, e incluyó esas disposiciones en el Código de Procederes, aislada e incompletamente. El Código Ballivián transcribe casi textualmente las variantes que se dan en la redacción, que son intrascendentes.

CAPITULO IX DEL MODO DE REDIMIR LAS HIPOTECAS DE PRIVILEGIO, AUN CUANDO NO DEBA TOMARSE RAZON DE ELLAS

Art. 2229-2234; C.N. 2193-2195. Bajo la denominación "Del Modo de Purgar las Hipotecas Cuando no Existe Inscripción Sobre los Bienes de los Maridos y de los Tutores". El código de 1845 sólo cambia las referencias, de la administración francesa a la local, sin alterar mayormente su significado.

TITULO XXII DE LA VENTA NECESARIA Y DEL ORDEN CON QUE DEBEN SER PAGADOS LOS ACREEDORES

El C.N. bajo la denominación "De la Expropiación Forzosa y de las Ordenes de Prelación Entre los Acreedores". Fue aprobado el 28 Ventoso y promulgado el 8 Germinal del año XII (19 y 29 de marzo de 1804).

CAPITULO I DE LA VENTA NECESARIA

Art. 2235-2249; C.N. 2204-2217, bajo la denominación de "Expropiación Forzosa". La subasta de los bienes del deudor insolvente es legislada por ambos códigos, sin nota distintiva que analizar.

CAPITULO II DEL ORDEN CON QUE DEBEN SER PAGADOS LOS ACREEDORES

Art. 2250-2253; C.N. 2218. El código de los franceses se limita a establecer que las distribuciones de la venta forzosa se realizan por "Las Leyes de Procedimiento"; en cambio, el C.B. es más expresivo, y señala

situaciones particulares, veamos: - En concurso de acreedores son preferidos los que no han transferido el dominio de la cosa al deudor, si ella existe. Si la cosa cuyo dominio no ha pasado a poder del deudor no existe, su pago arreglará a lo dispuesto en los artículos siguientes. - Después de que se hayan devuelto los bienes de que habla el artículo precedente serán preferidos en el pago: 1) los acreedores privilegiados sobre los bienes en que tienen el privilegio en la forma establecida por las leyes: 2) Los acreedores hipotecarios sea la hipoteca legal, judicial o convencional, según el orden de su antigüedad, computándose esta desde la data de la toma de la razón. Son comprendidos en este caso los acreedores hipotecarios, a cuyos títulos les da la ley preferencia, sin necesidad de toma de la razón, desde la fecha de dichos títulos: 3) los acreedores escriturados por instrumento público, según la data de él. Los de una misma fecha serán pagados a prorrata sin ningún privilegio entre si: 4) los acreedores por instrumento privado, serán pagados también a prorrata, sin ninguna preferencia: 5) los acreedores sin instrumento serán pagados del mismo modo. - Los acreedores cuyos instrumentos se hubiesen perdido a consecuencia de un caso fortuito e imprevisto, o por una fuerza superior, y hubiesen probado su crédito, serán pagados según la clase del documento público o privado en el orden que les da el artículo precedente. - Para hacer Pe el instrumento del exterior, ha de estar legalizado por el ministerio de relaciones exteriores del país extranjero, o por los agentes públicos de Bolivia residentes en él, o por los de igual clase de aquel país, residentes en la República. En defecto de todos estos funcionarios, será válida la legislación dada por cualquier agente diplomático o consular de alguna de las naciones, cuyos gobiernos mantengan buenas relaciones con la República; pero en todo caso será visado por el ministerio de relaciones exteriores.

TITULO XXIII DE LA PRESCRIPCION

La prescripción romana era adquisitiva o liberatoria, en el primer caso sobre de la propiedad quiritaria, se la denominó usucapio; en cambio, la liberatoria, fue sancionada en relación a los derechos reales. Los autores del Code, no trataron por separado estas prescripciones, no obstante las diferencias profundas que las separan. La idea de la prescripción es bastante común en el derecho francés antiguo; ya en 1510, las ordenanzas de Luis XII se refieren a ella en forma particular a la quinquenal y posteriormente fueron recogidas por los legisladores del Código Civil.

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 2254-2261, C.S.C. 1499-1503, C.N. 2219-2227. El C.B. comienza su capitulo con una definición: "La prescripción es un medio de adquirir la propiedad de alguna cosa, o de librarse de una obligación por el transcurso de cierto

tiempo, y bajo las condiciones determinadas por la ley". Por su parte, el C.S.C. sólo apunta: "prescripción es una manera de adquirir la propiedad de las cosas, poseyéndolas por cierto tiempo, y bajo las condiciones determinadas por la ley". El C.N. anodinamente legisla: "La prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por el transcurso de cierto lapso y en las condiciones determinadas por la ley".

CAPITULO II DE LA POSESION

Art. 2262 - 2266; C.S.C. 1517-1525; C.N. 2228 - 2235. El código crucista trata de la posesión posteriormente, pero sigue al pie de la letra el modelo francés.

CAPITULO III DE LAS CAUSAS QUE EMBARGAN LA PRESCRIPCION

Art. 2267-2269; C.N. 2236-2241. "De las Causas que Impiden la Prescripción". El C.S.C. no se refiere a los impedimentos de la prescripción, mutilación que resulta incomprensible.

CAPITULO IV DE LAS CAUSAS QUE INTERRUMPEN O SUSPENDEN LA PRESCRIPCION

SECCION I DE LAS CAUSAS QUE INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION Art. 2270-2276; C.S.C. 1526-1536. Bajo la denominación: "De las Causas que Interrumpen la Posesión". C.N. 2242-2250. No existen variantes en las disposiciones de los tres códigos. SECCION II DE LAS CAUSAS QUE SUSPENDEN LA PRESCRIPCION Art. 2277-2283; C.S.C. 1537-1541; C.N. 2251-2259. Los artículos respectivos del C.S.C. son el resultado de la fusión de las determinaciones del Code. El C.B. los transcribe en el mismo orden y la misma redacción del C.N.

CAPITULO V DEL TIEMPO NECESARIO PARA PRESCRIBIR

SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 2284; C.N. 2260.

Se consagra el principio heredado de Roma: "la prescripción se cuenta día a día". El código crucista lo inserta en su capítulo 8, bajo la denominación "Del Tiempo Señalado Para Prescribir las Cosas Muebles e Inmuebles", art. 1542. SECCION II DE LA PRESCRIPCION DE 30 AÑOS Art. 2285-2286. Esta prescripción, denominada treitañal, se funda en una Constitución de Teodosio II y Honorio, que consta en el Código Justiniano (7.34.3) que expresa: "como las reales especiales, así tampoco se extienden de ningún modo a mayor espacio que el de 30 años las acciones sobre una universalidad y las personales. Pero si se reclamara alguna cosa o algún derecho, o si una persona fuera demandada con cualquier acción o persecución, se habrá de temer, sin embargo, por el actor de la prescripción de treinta años; teniendo esto mismo validez también respecto a la persona del que intenta reivindicar una prenda o hipoteca no de su deudor, sino de otro que la posee por largo tiempo. Así, pues, las acciones que no se promovieron antes, por el silencio continuado de treinta años desde que legalmente comenzaron a competer no tengan posibilidad de subsistir más tiempo. Y no baste que habiendo elevado súplicas uno haya obtenido cierta respuesta especial, aunque sea por decreto marginal, o que haya alegado a no ser que, alegado un sacro rescripto o deducida en juicio una petición, hubiere seguido la citación por medio del ejecutor; no debiéndose ser disculpada contra esta ley la fragilidad del sexo, ni la ausencia, ni la condición militar sino que solamente se habrá de eximir de esta sanción la edad pupilar, aunque se halle bajo la defensa del tutor. Pero cuando hubieren llegado a los años que pertenecen a la solicitud del curador necesariamente se han de observar respecto a ellos, lo mismo que en cuanto a los demás, los intervalos de los treinta años. Pero extíngase con treinta años continuos las acciones que parecían perpetuas, pero no las que están limitadas por antiguos términos. Y mandamos que después de esta determinación del tiempo a nadie le quede expedita facultad para promover cuestión más adelante, aunque hubiere intentado excusarse con la ignorancia de la ley". Si comparamos nuestros códigos modernos que determinan: "todas las acciones reales como personales, prescriben a los treinta años, sin que aquel que alegue esta prescripción esté obligado a presentar título y sin que por oponerle la excepción derivada de la mala fe" (art. 2262 C.N.; art. 2285 C.B) su origen es indubitable. SECCION III DE LA PRESCRIPCION DE 20 O 10 AÑOS Art. 2287-2291; C.N. 2265-2270. El Código Santa Cruz, no tiene un capitulo aparte, sus disposiciones están entremezcladas en los capítulos anteriores.

SECCION IV DE ALGUNAS PRESCRIPCIONES PARTICULARES Art. 2292-2309; C.S.C. 1549-1566. Bajo la denominación: "Del Tiempo Señalado Para Prescribir las Acciones". C.N. 2271 -2281. Con la misma denominación que el código Ballivián. Tanto el código crucista como el Ballivián insertan, en su último artículo, la determinación sobre las consultas al legislativo de las sentencias dictadas, aspecto que es analizado en Supra, art. 7.21.

CAPITULO III PUNTO APARTE

Termina aquí el trabajo comparativo entre el Código Ballivián, el "Santa Cruz" y el "Napoleón", a lo largo del cual también se establecieron relaciones con la tradición jurídica romana, la legislación española colonial, y el derecho canónico. Se determinó que nuestros códigos recepcionaron en alto grado la codificación gala, dejándose influir, al mismo tiempo, por otras vertientes legislativas. A mi juicio, el Código de Ballivián es una compilación mejor elaborada, en cuanto introduce situaciones no previstas por el Código de Santa Cruz de 1931 –como se anotó circunstancialmente en el capítulo anterior- En síntesis, sus alcances son mayores que sus falencias, la mayor de las cuales es la impresión poco prolija. Inicialmente nuestro objetivo se dirigía a rescatar, para la memoria colectiva, la existencia histórica del código, elaborado por la Corte Suprema de Justicia, durante el gobierno del Mariscal José de Ballivián; posteriormente, devino la necesidad del proceso comparativo con la codificación crucista y, por supuesto, con el Code. En plena etapa investigativa y de elaboración del libro, surgieron válidas interrogantes, que no siempre encontraron respuestas firmes, unas veces por la carencia de testimonios documentales en que basarse, y otras, por razones que sólo pueden explicarse desde la óptica del ejercicio del poder, puesto que muchas decisiones de los órganos del Estado fueron tomadas sin fundamento de legitimidad y menos de legalidad, exclusivamente en función de la práctica política, no exentas las rivalidades grupales y personales. Entre las múltiples interrogantes, puntualizamos las siguientes: Por qué razones se encargó, a la Corte Suprema de Justicia, la revisión del Código Santa Cruz, tan tempranamente, en 1839, es decir, a sólo ocho años de su promulgación. Como se dijo en la primera parte, tal norma fue dictada en 13 de noviembre, diez meses después que José Miguel de Velasco proclamara la "restauración política de Bolivia" y la consiguiente dimisión del Presidente y Mariscal de Zepita. Período éste que estará marcado por profundo odio a la obra y gobierno de Santa Cruz, tanto en Bolivia, como en el Perú. No creo que al margen de lo político, existieran otras razones, máxime si, tomamos en cuenta que, hasta tal

fecha, no se había derogado ni uno sólo de los artículos del Código de Santa Cruz. Otra interrogante se refiere al tiempo de vigencia del Código Ballivián, promulgado el 12 de agosto de 1845. Fue derogado a los quince meses menos un día (11 de noviembre de 1846), en los siguientes términos: El Senado y Cámara de Representantes de la Nación Boliviana. Decretan. Art. 1.- El Ejecutivo nombrará una comisión permanente para la formación de los Códigos Civil, Penal, de Enjuiciamientos y la Ley Orgánica, los que terminados y con el correspondiente informe, se mandarán publicar como ley del Estado, mientras pueden ser revisados por el Cuerpo Legislativo, salvo la facultad constitucional del gobierno para observar las leyes. Art. 2.- Nombrará igualmente el Gobierno dos comisiones que formen los Códigos de Minería y Comercio, con el mismo objeto que el indicado en el artículo anterior. Art. 3. - Mientras se publican los nuevos Códigos, regirán los antiguos Civil, Penal y de Procederes, y las demás disposiciones relativas a estos, que estaban en vigor hasta el 18 de Noviembre de 1845, quedando derogados los publicados en esta fecha y la Ley Orgánica. Por qué tan efímera vida? Afirmamos, en comentarios al artículo 11, del Código Ballivián, que una característica diferenciadora - con respecto a los otros- es la obligación de los jueces de juzgar ex aequo et bono: tal principio novísimo, permitía la labor creadora del juzgador como fuente del derecho, mientras que, para las otras legislaciones, sólo la voluntad del órgano se constituía en principio y fin de la norma. En efecto, el código francés, fiel reflejo del Estado moderno, no podía admitir que quien fuera capaz de hacer cumplir la ley, no fuera el único capacitado para dictaría. Puesto que admitir el principio suponía echar por tierra la estructura sustentadora de la organización política: la soberanía reside en el pueblo, el cual no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes; el poder político se manifiesta mediante órganos y los órganos se hallan separados, son autónomos y poseen funciones específicas en el orden ejecutivo, legislativo y judicial. La quinta Constitución Política del Estado, promulgada precisamente por el Mariscal José Ballivián el 17 de junio de 1843, rezaba: Art. 7.- "El Gobierno de Bolivia es republicano, popular representativo, bajo la forma de unidad". Art. 13.- (a) "La soberanía emana del pueblo, y su ejercicio se delega en los tres Altos Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (b) Cada uno de ellos tendrán las atribuciones

que le señale esta Constitución". Art. (a) "Corresponde exclusivamente a las Cámaras la potestad de dar leyes, interpretarlas, derogarías, o abrogarlas. (b) Es prohibido delegar el ejercicio de este poder". Si esos eran los postulados políticos, el ordenamiento jurídico del Estado debía guardar correlato directo con ellos. Esa y no otra es –en mi opinión- la razón de la desaparición temprana del Código Ballivián por mano del mismo que lo había promulgado. Corroboro esta suposición, acudiendo a los artículos 6 y 7 de la señalada ley de 11 de noviembre que establece: Art. 6.- "Ningún juez puede excusarse de fallar en las causas sometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley: el debe pronunciar sentencia según la equidad que nace de las leyes, aplicando las disposiciones que comprendan casos semejantes al hecho particular que ocurra". Art. 7.- "En cualquier de los casos del artículo anterior, el juez cuya sentencia haya sido ejecutoriada, debe provocar la consulta al Cuerpo Legislativo, según las reglas establecidas en el Código de Procedimientos". De esta manera creo demostrar que la derogación del Código se debió a la inclusión del artículo 11 y su precepto fundamental de pronunciamiento ex aequo et bono; más, como no era suficiente poner en vigencia el Código Santa Cruz, donde prevalecía la supremacía de la norma fue también preciso establecer que la sentencia se debía aplicar "según la equidad que nace de las leyes", es decir de las leyes positivas y vigentes. Finalmente, el artículo 8 se encarga de lapidar definitivamente la posibilidad de aplicar los principios generales del derecho. Art. 8.- "Ningún Juez ni tribunal puede dar disposiciones generales, ni reglamentarias en los negocios que están sometidos a su jurisdicción". ¡Los textos ante todo! Surgirán, no cabe duda, múltiples interrogantes y muchos cuestionamientos más. Quedamos pues, en punto aparte.