Schriften zum Öffentlichen RechtBand 41

Theorieder Rechtsgewinnung

entwickelt am Problemder Verfassungsinterpretation

Von

Prof. Dr. Martin Kriele

Zweite Auflage

Duncker & Humblot · Berlin

M A R T I N K R I E L E

Theorie der Rechtsgewinnung

S c h r i f t e n z u m ö f f e n t l i c h e n R e c h t

Band 41

Theor ie der Rechtsgewinnung e n t w i c k e l t a m P r o b l e m der V e r f a s s u n g s i n t e r p r e t a t i o n

V o n

Mar t in Kr ie le Dr.. LL.M. (Yale)

Zwei te, durch ein Nachwor t ergänzte Auf lage

D U N C K E R & H Ü M B L O T / B E R L I N

Erste Auflage 1967

Alle Rechte vorbehalten © 1976 Duncker & Humblot, Berlin 41

Gedruckt 1976 bei fotokop, Wilhelm weihert, Darmstadt Printed in Germany

ISBN 3 428 03735 9

Vorwor t

Staatsrechtl iche D o k t r i n e n beruhen auf pol i t ischen Theor ien; erweisen sie sich als unzulängl ich, so k a n n es nö t ig werden, sie m i t samt den ihnen zugrundel iegenden pol i t ischen Theor ien neu zu durchdenken. D ie i n der deutschen Staatsrechtslehre noch i m m e r vorherrschende Konzep-t i on der jur is t ischen Methode i m a l lgemeinen u n d der Ver fassungsinter-p re ta t ion i m besonderen steht den neuen Rea l i tä ten der Verfassungs-rechtsprechung so f remd gegenüber, daß sie i n die Gefahr geraten ist, sich auf uner fü l l ba re Postu la te zu verstei fen. Infolgedessen t r i t t an d ie Ste l le f ruchtbarer K r i t i k ohnmächt ige Po lem ik gegen die verfassungs-recht l iche Prax is . Forsthoff z. B. bemerk t schon i m V o r w o r t seiner Schr i f t „ Z u r P rob lemat i k der Verfassungsauslegung" resignier t , daß „diese Schr i f t auch die R ich tung n icht ve rändern w i r d , welche die V e r -fassungsauslegung eingeschlagen ha t " . Daß sich diese Voraussage be-wahrhe i te t hat , l iegt aber n icht e in fachhin an Unwissenhei t , Überheb-l i chke i t oder Machtanmaßung der Verfassungsjur is ten. Der G r u n d ist v ie lmehr , daß i n der Theor ie i m a l lgemeinen n icht genügend re f lek t ier t ist, was die Prax is e igent l ich macht, w i e sie es macht u n d vo r a l lem, w a r u m sie es so u n d n icht anders macht. Erst eine kr i t ische Diskuss ion dieser i h re r Gründe könn te der Theor ie kor r ig ie renden Einf luß ve r -schaffen; vo rher muß sie i h r so berechtigtes Z ie l , über die s t r i k te B i n -dung des Jur is ten an die Entscheidungen des Gesetz- u n d Verfassung-gebers zu wachen u n d Mißbräuchen u n d Ausufe rungen be i der V e r -fassungsinterpretat ion entgegenzuwirken, no twend igerwe ise ver feh len. Außerdem d isk red i t ie r t die zu f r ü h postu l ierende Theor ie die I ns t i t u t i on der Verfassungsrechtsprechung — eine der weisesten, aber auch k o m -p l iz ier tes ten u n d ver le tz l ichsten E r f i ndungen des Menschengeistes — u n d könn te sie auf d ie Dauer po l i t isch gefährden.

Z u Recht ist deshalb die neuere Diskuss ion u m das P rob lem der V e r -fassungsinterpretat ion bis zu den dah in ter l iegenden phi losophischen u n d pol i t ischen Theor ien der Rechtsgewinnung vorgestoßen, w i e u. a. d ie E rö r te rung dieses Prob lems auf der F re iburger Staatsrechtslehrer-tagung 1961 anschaulich macht. Fä l l i gke i t u n d Wich t i gke i t dieses V o r -stoßes werden anscheinend m e h r u n d mehr empfunden. Das zeigt sich u. a. dar in , daß die Diskuss ion i m m e r grundsätz l icher u n d gründ l i cher ge führ t w i r d , daß sie über den K re i s der Staatsrechtslehre u n d über -haup t der Rechtswissenschaft h inaus auch die zuständigen Zwe ige der

6 Vorwort

pol i t ischen Wissenschaft, der Soziologie u n d der Phi losophie i n i h ren Bann geschlagen hat und daß sie sich m i t e inem auch in te rna t iona l spürbar wachsenden Interesse an e inem Neudurchdenken der Prob leme des Rechts u n d der V e r n u n f t be rühr t . Der folgende — no twend iger -weise umr ißha f te — E n t w u r f einer Theor ie der Rechtsgewinnung dis-k u t i e r t nach zwe i Sei ten: Einerseits versucht er zu zeigen, w a r u m die v o m 18. Jah rhunder t bis heute i n der Staatsrechtslehre vorherrschenden Bestrebungen, das rechtspolit ische, wer tende, „na tur recht l i che" E le-ment aus dem jur is t ischen Denken auszuschalten und be im Gesetz- u n d Verfassunggeber zu monopol is ieren, vergebl ich b le iben müssen. A n -dererseits versucht er gegen die verschiedenen von dieser Vergebl ich-ke i t schon ausgehenden Resignat ionstheor ien darzulegen, i nw ie fe rn die h ie r u n d heute von der jur is t ischen Prax is i m großen und ganzen geübte Methode bet rächt l ich ra t iona ler ist als es diese Theor ien er-scheinen lassen.

D ie No twend igke i t , das P rob lem auf e iner so grundsätz l ichen theo-retischen Ebene anzugehen u n d auch die Unerschöpf l ichkei t des Themas zwangen dazu, gerade d ie jen igen jur is t isch-prakt ischen Aspekte zu vernachlässigen, die seit langem i m Vo rde rg rund der Methodendis-kussion stehen. A u f eine Bestandsaufnahme sowohl der klassischen Auslegungslehre i n i h r e m gegenwär t igen Stand als auch der von den Ger ichten fo rmu l i e r ten Grundsätze ih re r Ver fassungsin terpretat ion konn te umso eher verzichtet werden, als berei ts vor l iegende w e r t -vo l le Untersuchungen das Wesent l iche dazu schon dargestel l t haben; zu verweisen ist insbesondere auf K laus Sterns le ider noch unge-druckte Disser ta t ion über „Gesetzesauslegung u n d Aus legungsgrund-sätze des Bundesverfassungsgerichts".

Ich danke meinen L e h r e r n des Rechts, i n erster L i n i e Hans J. Wolff. Ich b i n n icht n u r als sein Schüler und sein Assistent von der schulb i l -denden K r a f t seiner staats- u n d verwal tungsrecht l i chen A r b e i t e n ent -scheidend geprägt worden, sondern habe darüber h inaus seinem k l u -gen u n d we i tb l i ckenden Rat, der selbstlosen Toleranz, m i t der er jeden seiner Schüler i n seiner E igenar t sich en tw icke ln l ieß, u n d seiner i m m e r erneuten Hi l fsberei tschaf t u n d Fö rde rung me inen beruf l ichen Werdegang zu danken.

Manche Anregungen u n d H inwe ise Joachim Ritters s ind i n dieser Untersuchung f ruchtbar geworden, vo r a l lem seine unermüd l i che E r -mahnung, der ar istotel ischen T r a d i t i o n der ph i losophia pract ica ge-mäß V e r n u n f t n icht von vo rnhere in abst rakt zu deduzieren, sondern zunächst e inma l d ie i m Recht schon v e r w i r k l i c h t e V e r n u n f t aufzu-spüren.

Der Ya le L a w School u n d der Deutschen Forschungsgemeinschaft habe ich f ü r großzügige St ipend ien zu danken. M. K .

Inhaltsverzeichnis

§ 1. Einleitung 13

E r s t e r T e i l

Zu einigen Theorien der Rechtsgewinnung

1. Kapitel: Theorie und Praxis der verfassungsrechtlichen Methode . . . 21

§ 2. Problemstellung 21 1. Abschnitt: Die Paradoxien der Methodendiskussion 24

§ 3. Die Plural i tät der Methoden 24 § 4. Die politische Bedingtheit der Schulen 27 § 5. Die Relat ivi tät der materiellen Verfassungstheorien 31 § 6. Das Wechselverhältnis zwischen Methode und Grundgesetz .. 33

2. Abschnitt: Das Verhältnis von Theorie und Praxis 37 § 7. Die Trennung von Theorie und Praxis 37 § 8. Der geschichtliche Hintergrund der Trennung von Theorie

und Praxis 39 § 9. Die Zusammengehörigkeit von Theorie und Praxis 43

2. Kapitel: Das Subsumtionsideal und seine Problematik 47 § 10. Fragestellung 47 § 11. Syllogismus und Findung des Obersatzes 50 § 12. Meinungsverschiedenheiten und Rechtsvernunft 52 § 13. Praktische Folgerung 57 § 14. Rechtsetzungsmonopol oder Rechtsetzungsprärogative? 60 § 15. Die Unzulänglichkeit der „Freirechtsschule" 63

3. Kapitel: Die „Interpretationselemente" 67 1. Abschnitt: Zu Savignys Methodenlehre 67

§ 16. Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung 67 § 17. Landesgesetze und subsidiäres Recht 71 § 18. Kodif ikationen und Rechtsfortbildung 74 § 19. Savigny und das verfassungsrechtliche Methodenproblem . . 77 § 20. Savignys Stufen der Gesetzesauslegung 81

2. Abschnitt: Das Ideal eines Katalogs der Interpretationsstufen . . . 85 § 21. Die Bedingungen eines Stufenkatalogs 85 § 22. Schwierigkeiten bei seiner Errichtung 88 § 23. Eigentümlichkeiten der Gesetzesbestimmungen? 91 §24. Subsidiäre Stufenfolge? 93

4. Kapitel: Andere Versuche der Verwissenschaftlichung 97 1. Abschnitt: Deduktion aus Systemen 97

Inhaltsverzeichnis

§ 25. Inner juristische Systeme 97 § 26. Außerjuristische Systeme 100

2. Abschnitt: Eine empirisch-soziologische Methode (McDougal und Laswell) 102 § 27. Die Dokt r in 102 § 28. Ihre geistesgeschichtlichen Wurzeln 104 § 29. K r i t i k 107

Kapitel: Die Topik als verfassungsjuristische Methode 114 1. Abschnitt: Zum Diskussionsstand 114

§ 30. Das Problem 114 § 31. Definitionen in der aktuellen L i teratur 117 §32. „Problem-" und „Systemdenken" 119 § 33. Topik und Rhetorik (Vico) 125 § 34. Vico und die juristische Methode 129

2. Abschnitt: Zur verfassungsrechtlichen Verwendbarkeit der Topik 133 §35. Topik und Dialekt ik des Aristoteles 133 §36. Die sog. „juristischen Schlußverfahren" als Topoi (Aristoteles) 141 § 37. Topoi-Katalog und System 142 §38. Topoi und Wahrheitsfindung 146 §39. Thesen 149 §40. Fragen 152

Z w e i t e r T e i l

Versuch einer Analyse der Rechtsgewinnung

Kapitel: Rechtsvernunft und juristische Interpretation 157 1. Abschnitt: Die Stadien der Rechtsgewinnung 157

§ 41. Präzisierung der Fragestellung 157 §42. Text und Problem 159 § 43. Die Stadien der Rechtsgewinnung 162 §44. Fortsetzung: Präjudizien und Lehre 164

2. Abschnitt: Interpretat ion und Rechtfertigung des Ergebnisses . . . 167 § 45. Die Rechtfertigungsfähigkeit des positiven Rechts 167 § 46. Ihre praktische Bedeutung für die Interpretation 169 § 47. Die Ergebnisbeurteilung in der L i teratur 172

Kapitel: Die Rechtsentscheidung 177 1. Abschnitt: Zur rechts- und verfassungspolitischen Entscheidung . . 177

§ 48. Die Struktur der rechts- und verfassungspolitischen Argu-mentation 177

§ 49. Die Rationalität als Legit imitätsgrundlage unseres Verfas-sungssystems 182

§ 50. Die Beeinträchtigung der Rationali tät 186 § 51. Reflexion und Dezision 191

2. Abschnitt: Zur juristischen Entscheidung 195 § 52. Juristisches und rechtspolitisches Denken 195 § 53. Das H in - und Herwandern des Blicks, 1. Stufe 197

Inhaltsverzeichnis

§ 54. Der Einfluß der Gesetze auf die Problemfindung 201 § 55. Das H in - und Herwandern des Blicks, 2. Stufe 203 § 56. Zu Interessenjurisprudenz und Analogie 205

8. Kapitel: Zur Interpretat ion der verfassungsrechtlichen Freiheitsga-rantien 212 1. Abschnitt: Die Entscheidung über die Interpretationsbedürft igkeit 212

§57. „Evidente" juristische Ergebnisse 212 § 58. Problematische juristische Ergebnisse 215 § 59. Offene und verdeckte Entscheidungsgründe 218 § 60. Auslegung oder Rechtssatzergänzung 221 § 61. Formaler und materialer Rechtsstaat 223

2. Abschnitt: Freiheit und fundamentalere Interessen 228 § 62. Blick nach Amer ika 228 § 63. Fortsetzung. Beispiele für fehlerhafte Interpretat ion 233 § 64. Die Besonderheit der Freiheitsgarantien 235 § 65. Überleitung 238

D r i t t e r T e i l

Zur judizicllen Rechtsentwicklung

9. Kapitel: Die präsumtive Verbindlichkeit der Präjudizien 243 1. Abschnitt: Bestandsaufnahme 243

§ 66. Präjudizienvermutung im deutschen und angelsächsischen Rechtskreis 243

§ 67. Hinweise im positiven Recht 247 § 68. Die Präjudizienvermutung in den Rechtsquellentheorien . . . 251

2. Abschnitt: Die Gründe für die Präjudizienvermutung 253 §69. Praktische Gesichtspunkte 258 § 70. Entlastung und Kont inui tät 262 § 71. Fortschritt und Bewahrung 264

10. Kapitel: Die Methode der Rechtsgewinnung aus Präjudizien 269 §72. Das Problem: Die Einschlägigkeit des Präjudiz 269 § 73. Fortsetzung: Die Bestimmung der präjudiziel len Rechtsnorm 271 § 74. Leitsatz und dictum 273 § 75. Erweiterung der präjudiziel len Rechtsnorm 275 § 76. Einengung der präjudiziel len Rechtsnorm 279 § 77. Ratio decidendi und dictum 282 § 78. Preisgabe der präjudiziel len Rechtsnorm (overruling) und

Fazit 286

11. Kapitel: Die Bindung der Entscheidungen des Bundesverfassungs-gerichts (§31 Abs. I BVerfGG) 290

§ 79. Das Problem 290 § 80. Bindung der tragenden Entscheidungsgründe? 291 § 81. Erweiterte subjektive Grenzen der Rechtskraft? 294 § 82. Lösungsvorschlag: Präjudizielle Bindung 299

10 Inhaltsverzeichnis

§ 83. Argumente aus anderen Gesetzesstellen 301 §84. Ein Beispiel 304 § 85. Konkurr ierende Urteilsgründe und Dissents 307

Nachwort zur 2. Auflage 310

Literaturhinweise 349

ABGB AcP A L R AöR ARSP BGB BGBl. BGH BVerfG BVerfGG BVerwG DOG DöV DVB1. ed. GG GVG HdbDStR I h. M. JöR JR JW JuS JZ MDR NF NJW OLG RdA Rg

RGBl. RVerf. VVDStRL

WRV ZPO

Abkürzungsverzeichnis

(österreichisches) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Archiv für die civilistische Praxis (preußisches) Allgemeines Landrecht Archiv des öffentlichen Rechts Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Deutsches Obergericht Die öffentliche Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt (engl.) edition oder editor Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland Gerichtsverfassungsgesetz Handbuch des Deutschen Staatsrechts Band i , Tübingen 1930 herrschende Meinung Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift Juristische Schulung Juristenzeitung Monatsschrift für Deutsches Recht Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Oberlandesgericht Recht der Arbei t Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsverfassung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Weimarer Reichsverfassung Zivilprozeßordnung

§ 1. Einleitung

Die Methode der Rechtsgewinnung 1 ist der Staatsrechtslehre i n e iner so grundsätz l ichen Weise zum Prob lem geworden, daß k a u m e in einziger Satz der über l ie fe r ten Leh re noch unangefochten g i l t . D ie seit Gerber u n d Laband i n der Staatsrechtslehre vorherrschende sog. „ ju r is t ische Methode" ist i n der zwe i ten Hä l f t e der zwanziger Jahre den gegen sie ge führ ten Angr i f f en so gu t w i e endgü l t i g er legen 2 . D a m i t w a r e n aber keineswegs K l a r h e i t u n d E in igke i t gewonnen, sondern w a r i m Gegen-te i l d ie P rob lema t i k i n i h re r erregenden Grundsätz l i chke i t erst auf -gebrochen. Denn d ie neue Erkenn tn i s besagte i m Ke rn , daß wer tende, teleologische rechts- u n d verfassungspol i t ische E rwägungen aus der V e r -fassungsinterpretat ion n u r scheinbar, n icht w i r k l i c h ve rd räng t werden könnten, u n d daß die Leh re von der sog. „ ju r is t i schen Methode" deshalb e iner Sche inra t iona l i tä t gehu ld ig t habe, w e n n sie gemeint hat te, „a l l e histor ischen, pol i t ischen, phi losophischen Bet rachtungen . . . s ind f ü r die D o g m a t i k eines konk re ten Rechtsstoffes ohne Be lang" (Laband) 3. Gerade

1 „Rechtsgewinnung" soll im Anschluß an v. Mangoldt-Klein (Kommentar zum Bonner GG, 2. Aufl., Einl. IV, 6) als Oberbegriff zu „Auslegung" und „Rechtssatzergänzung" — Lückenfüllung einschl. „teleologischer Reduktion" — (Larenz, Methodenlehre, S. 296) verstanden werden. Der Begriff „ Interpreta-t ion" w i rd in der Li teratur schwankend teils für Rechtsgewinnung im allge-meinen, teils für „Auslegung" im besonderen in diesem — die Rechtssatz-ergänzung nicht mi t umfassenden — Sinne verwandt. I n der heutigen Kontro-verse um die Methode der „Verfassungsinterpretation" herrscht die erste Be-deutung im allgemeinen vor, und sie entspricht auch dem ursprünglichen Sinn des Wortes „ interpretat ion Interpretation w i rd daher im folgenden synonym mi t „Rechtsgewinnung" verwandt.

2 I m Jahre 1930 konnte Schwinge: Der Methodenstreit in der heutigen Rechtswissenschaft, S. 18 f., sagen, die „teleologische Methode" habe „über den Positivismus einen Sieg auf der ganzen Lin ie errungen". Mag das übertrieben sein, so haben sich doch die Verfechter der herkömmlichen Methoden im wesentlichen darauf beschränkt, gegenüber dem gegen sie gerichteten Ansturm von Argumenten Bedenken und Skepsis anzumelden; zu einer fundierten Verteidigung fehlte — von Kelsen und seiner Schule abgesehen — die Kraft . Die prominenten und expliziten Äußerungen zur staatsrechtlichen Methoden-lehre stammen jedenfalls von Gegnern, vgl. u. a. Triepel, Staatsrecht und Pol i t ik, 1927; E. Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz, VVDStRL 3 (1927), 2 ff. mi t Diskussionsbeiträgen u.a. von Holstein (S. 55) und Heller (S. 57); Holstein, Von Aufgaben und Zielen heutiger Staatsrechtslehre, AöR 50 (1926) 1 ff.; E. von Hippel, Das richterliche Prüfungsrecht, HdbDStR Bd. I I , S. 546 ff. und: Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts, 1924; R. Thoma, Einleitung zum HdbDStR Bd. 1, S. 1 ff.; Jerusalem, Das Problem der Methode in der Staatsrechtslehre AöR 54, 161; Nipperdey, Kommentar zu den Grundrechten; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.

3 Das Staatsrecht des dt. Reiches, 1. Bd. 4. Aufl. S. IX .

14 § 1. Einlei tung

u m der Ra t iona l i t ä t w i l l e n also genüge es nicht , sie i n gesonderten Disz i -p l i nen neben d ie e igent l ich jur is t ischen Bet rachtungen zu stel len, m a n müsse sie v i e l m e h r i n diese einbeziehen. A b e r i ndem sich diese E r k e n n t -nis durchsetzte, erhob sich d ie neue Frage: G i b t es dann überhaup t noch jur is t ische O b j e k t i v i t ä t i m Verfassungsrecht? Lassen sich l eg i t ime u n d n ich t mehr leg i t ime jur is t ische A r g u m e n t e unterscheiden? Is t es über -haup t mögl ich, daß die Ver fassungs in terpre ta t ion von den zu fä l l i g vo r -herrschenden Interessen und Sympa th ien des In te rp re ten unbeeinf lußt b le iben kann? Läß t sich vermeiden, daß i n der Verfassungsrecht-sprechung e in zweites T u m m e l f e l d der par te ipo l i t ischen Ause inander -setzung neben dem Par lamen t entsteht, läßt sich die Überpar te i l i chke i t u n d Dauerha f t i gke i t des Grundgesetzes sichern? K u r z : K a n n die Methode de r Ver fassungs in terpre ta t ion die unpar te i l i che R ich t igke i t des Ergebnisses gewähr le isten?

E ine endgü l t ige A n t w o r t auf diese) Frage ha t sich noch n icht durch-setzen können. D ie geisteswissenschaftl iche Methode, d ie E inbez iehung der Wer tph i losophie , teleologische E rwägungen ζ. B. über die W ü r d e des Menschen, das natur recht l iche Vers tändnis des Grundgesetzes, die I ns t i -tu t ionen lehre, d ie normat iv- te leo log ische Methode, die Leh re v o n der topischen S t r u k t u r des jur is t ischen Denkens: Sie a l le unter l iegen, zu Recht oder zu Unrecht , dem Verdacht , daß sie den Einf luß des j ewe i l i gen Bel iebens u n d Dafürha l tens des Ver fassungsin terpreten n icht aus-schließen können, ja, i hnen u. U. T ü r u n d To r öffnen. Deswegen lösen sie i m m e r w ieder Unbehagen aus. N ich t n u r d ie Frage, w i e die W i l l k ü r der I n te rp re ta t i on ausgeschaltet we rden könnte, ha t brennende A k t u a l i t ä t gewonnen, sondern sogar die, ob diese Ausschal tung über -haup t mög l ich ist. Sowei t diese Frage res ign ier t ve rne in t w i r d , s te l l t sich d ie Tendenz ein, entweder d ie Verfassungsrechtsprechung, w e n n sie sich schon n icht ganz w ieder abschaffen läßt, so w e i t w i e mög l ich zurück-zudrängen u n d i n i h re r F u n k t i o n zu begrenzen 4 ; oder aber sie wen iger als r ichter l iche (rechtsanwendende) als v i e lmeh r als eine pol i t isch- legis-l a t i ve I n s t i t u t i o n anzusehen5 .

Sowei t m a n n ich t vo l lends aufgegeben hat, sowei t m a n h ie r w e i t e r h i n nach Wegen sucht, d ie I n te rp re ta t i on durch eine ra t iona le Methode gegen Par te i l i chke i t abzusichern, b ie ten sich verschiedene Lösungsmögl ich-ke i t en an u n d s ind i m Gespräch. D ie erste besteht i n der E r w ä g u n g der Frage, ob sich d ie wer tenden u n d dam i t d ie pol i t ischen, ökonomischen, sozialen, h istor ischen E lemente n icht doch aus der Ver fassungsinter-p re ta t ion ausschließen lassen. Darau f z ie l t vo r a l lem Forsthoffs V o r -

4 ζ. B. Ernst Wo!/, Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungstreue in den Vereinigten Staaten, Basel 1961: Das Buch läuft darauf hinaus, den Schweizern vom richterlichen Prüfungsrecht abzuraten.

5 ζ. Β. H. Krüger, Allgemeine Staatslehre S. 709 f.

§ 1. Einleitung

schlag, die Rechtsgewinnung i m Verfassungsrecht auf die grammatische, logische, histor ische und systematische Aus legung des Grundgesetztextes zu beschränken und dadurch zu d isz ip l in ieren 6 .

Diesem Vorschlag gegenüber w i r d i m fo lgenden die Frage erhoben, ob er sich prak t isch überhaup t v e r w i r k l i c h e n lasse, und, sowei t d ie Frage be jah t werden kann, ob die V e r w i r k l i c h u n g n icht n u r durch eine A b d r ä n g u n g der abgeschnit tenen Erö r te rungen ins Unbewuß te oder doch Unre f lek t ie r te ermögl ich t werde. I n diesem F a l l hä t te der V o r -schlag sein Z ie l ve r feh l t ; es w ä r e nichts an Techniz i tä t u n d ra t iona le r K o n t r o l l e der Ver fassungs in terpre ta t ion gewonnen, es w ä r e led ig l ich über d ie sonst offen w i l l k ü r l i c h e n Gesichtspunkte e in ta rnender Schleier gebrei tet . Der Ausweg wäre dann noch l ieber nach der anderen Seite h i n zu suchen: näml ich i n dem Gegenvorschlag, die wer tenden E r w ä g u n -gen selbst zu d isz ip l in ieren. Das is t der Vorschlag, der h ie r ve r t re ten u n d da rau fh in geprü f t we rden soll, ob u n d w i e er v e r w i r k l i c h t ist oder v e r w i r k l i c h t we rden könnte.

E r ha t sich gegenüber e inem we i t ve rb re i te ten skeptischen Verdacht zu ver te id igen: Öffnet er n icht j edem In te rp re ten d ie Mög l i chke i t , seine phi losophischen oder theologischen Rat iona l is ie rungen als d ie an-gemessene Weise der D isz ip l i n ie rung zu betrachten 7? Außerdem: selbst w e n n normat iv -po l i t i sche Kon t roversen auch p r i nz ip i e l l i n ra t iona ler u n d ve rnün f t i ge r Weise ausgetragen werden können, w i e neuerdings die als no rma t i ve Wissenschaft auf t re tende pol i t ische Wissenschaft w ieder a n n i m m t 8 , läßt sich daraus mehr gewinnen als eine L e g i t i m i e r u n g der demokrat isch- f re ihe i t l i chen Grundordnung? Is t n ich t die A r t der K o n -t roversen u n d die A r t der Rat iona l i tä t , i n der sie zu d isku t ie ren sind, solcher A r t , daß das Par lamen t der O r t ist, w o die Kon t rove rsen aus-getragen werden soll ten? W e n n m a n d ie normat i v -po l i t i schen K o n t r o -versen i m Gerichtssaal austrägt — sei es auf noch so ra t iona le u n d wissenschaft l iche Weise —, w i r d dann der Richter n icht dennoch no t -wend igerweise seiner F u n k t i o n als Rechtsanwender un t reu ; w i r d n icht das Bundesverfassungsgericht zu einer d r i t t e n leg is la t iven K a m m e r , der

6 Vgl.: Die Umbildung des Verfassungsgesetzes; Die Bindung an Gesetz und Recht; Der Jurist in der industriellen Gesellschaft; Zur Problematik der Ver-fassungsauslegung.

7 Vgl. ζ. B. Willms, „Ein Phönix zuviel", Bemerkungen zu zwei Versuchen über Zerstörung und Erneuerung einer Wissenschaft, Der Staat 1964, S. 488 ff.

8 Vgl. vor allem A. Bergsträsser, Wissenschaftliche Pol i t ik in unserer Zeit, in: Vjschr. für Zeitgeschichte 1958, 219; E. Voegelin, Die neue Wissenschaft von der Poli t ik, 1959; D. Oberndörfer, Pol i t ik als praktische Wissenschaft, in: Wissenschaftl. Pol i t ik, 1962; H. Maier, Zur Lage der polit. Wissenschaft in Dtschld., Vjschr. f. Zeitgesch. 1962, 225; W. Hennis , Pol i t ik und praktische Philosophie, 1963; K. Sontheimer, Pol i t ik, Wissenschaft und Staatslehre, 1963; E. Fraenkel, Die Wissenschaft von der Pol i t ik und die Gesellschaft, in: Ge-sellschaft — Staat — Erziehung, 1963; J. Habermas, Theorie und Praxis 1963.