TEORÍAS SOBRE LA OBEDIENCIA DEL DERECHO.

GENERALIDADES.

Antes de hablar sobre las diferencias ideológicas y discursos acerca

de lo que es la teoría de la obediencia, es importante definir el objeto

de conocimiento de estudio, es decir, ¿qué es la obediencia?

En el diccionario de Cabanellas se puede apreciar la idea de que la

obediencia es la ejecución de la voluntad de quien anda mediante un

precepto imperativo en su esfera de competencia, ya sea por la

conciencia del deber o por la coacción que se origina.

También de la definición anterior se podrían deducir tres teorías

fundamentales que podrían servir de base para el inicio de este

estudio:

1. La teoría de la autoridad

2. La teoría de la conciencia

3. La teoría de la coacción

La teoría de la obediencia parte de la idea de que el derecho, siendo

derecho aunque sea injusto debe ser obedecido. Obedecer significa

aceptar la realización de una norma de conducta comovinculante, es

decir existe en determinado ordenamiento jurídico, y por lo tanto, debe

de ser considerada como válida. Con la negación de la realización del

derecho se comete una infracción jurídica y como consecuencia se

deberá imponer una sanción.

En este sentido se ha elaborado una serie de teorías para determinar

la naturaleza del concepto y diferenciarlo de otros enunciados

normativos.

1. El derecho es un sistema normativo

2. El derecho es un sistema coactivo

3. El derecho es un sistema institucionalizado

Hart considera que la obediencia de la norma está influenciada por el

sistema al que pertenece. Las normas existen si se da un tipo habitual

de comportamientos que los miembros de una determinada grupo

social se aceptan como pautas correctas de la conducta.

Para realizar un análisis a cerca de la teoría de la obediencia existen

innumerables alternativas para orientarlo:

1) Por la vía de la identificación del derecho y la moral.

2) Tomando en consideración el mandato de autoridad.

3) Considerando voluntad interna del sujeto como consiente de su

acción.

4) La idea de voluntad externa que elabora el mandato.

5) Acerca de la naturaleza del concepto de derecho como norma o

norma de derecho dentro del sistema u orden jurídico.

6) La teoría del conocimiento jurídico.

7) La teoría de la aplicación.

8) La teoría de la formulación.

9) La teoría de validez: la norma se obedece siempre que sea válida.

10) La teoría de la justicia: solo la norma justa es digna de ser

obedecida. Si la norma no es justa no hay obediencia; de acción o

de omisión.

11) La teoría de la eficacia: cuando la norma es aceptada por los

miembros de la comunidad ya sea por conciencia o por la amenaza

de sanción.

La teoría de la obediencia parte de la idea de que el derecho, siendo

derecho aunque sea injusto debe ser obedecido. Obedecer significa

aceptar la realización de una norma de conducta como vinculante.

La idea de la obediencia gira alrededor de una serie de

conceptualizaciones sobre qué cosa es el derecho. En este sentido se

han elaborado una serie de teorías para determinar la naturaleza del

concepto derecho y diferenciarlos de otros enunciados normativos.

El derecho es un sistema normativo: una norma pertenece a un

sistema en la medida en que ha sido directa o indirectamente

dictada por un legislador soberano y dirigida a los súbditos.

El derecho es un sistema coactivo: esta idea proviene del

concepto de Kelsen sobre el que descansa todo sistema que

proviene de una norma básica que le da validez a toda norma

jurídica. La idea de validez de Kelsen tiene dos significaciones: uno

que se refiere a la fuerza obligatoria y otro, su pertenencia a un

sistema.

El derecho es un sistema institucionalizado: la norma no

proviene de actos de promulgación, si no de actos de aplicación o

reconocimiento que se hace de la norma en un sistema y realizados

por los órganos judiciales.

Hart considera que la obediencia de la norma está influenciada por el

sistema al que pertenece. A este tipo de normas Hart le llama

primarias y reconoce su falta de certeza, por lo que introduce las ideas

de normas secundarias o de reconocimiento. Estas normas de

reconocimiento mediante las cuales se resuelven las controversias

que se presentan.

Las normas primarias tienen un carácter estático por lo que también

introduce las normas de cambio que aseguran la posibilidad de

modificar las normas existentes y dinamizar el sistema.

H.L.A. Hart considera que la característica más general y relevante de

la idea de derecho, es que su presencia indica que cierta conducta

humana deja de ser optativa y se convierte en obligatoria en algún

sentido. Así que bajo esta consideración el cumplimiento de una

norma ya no es optativa si no obligatoria.

John Austin considera que el derecho es un conjunto de mandatos en

la medida en que ordena la realización de comportamientos que

provienen de los superiores y que obligan a los inferiores bajo la

amenaza de una sanción por su cumplimiento.

Se han vertido diferentes teoría sobre las cuales destacan

principalmente la que se refieren a lo que se le podría denominar la

teoría tridimensional, que al mismo tiempo plantea la idea de tres

razones elementales por las cuales las normas se obedecen:

I. Si la norma es justa: se plantea el problema sobre la

correspondencia de lo que es ideal y real. A este problema se le

conoce como el problema deontológico del derecho.

II. Si la norma es válida: este se refiere al problema de la

existencia de la norma. A este problema se le conoce como

ontológico. Es el objeto de estudio de la teoría general del

derecho.

III. Si la norma es eficaz: si la norma es o no cumplida de forma

espontánea por las personas a quienes se dirige. A este

problema se le conoce como fenomenológico. Es el objeto de

estudio de la sociología jurídica.

Cossío, critica todas las teorías con su propuesta de una teoría

egologica en la que considera que el derecho no se encuentra solo en

la esfera de la dimensión del deber ser si no la posibilidad de ser, es

decir, en la futuridad.

DOCTRINAS FORMALISTAS Y ANTIFORMALISTAS.

El formalismo jurídico es la corriente jurídica que pretende suplir la

filosofía jurídica por una teoría general del derecho. Una teoría general

del derecho en el que se definen los conceptos jurídicos.

La doctrina antiformalista que surge por el problema de la adaptación

de los conceptos jurídicos, considerados como rígidos a las nuevas

legislaciones jurídicas. Maurice Hauriou es uno de los máximos

opositores del pensamiento formalista.

Julius Stone alumno de Roscoe Pound considera que el estudio del

derecho para que sea complejo consta de tres partes:

1. Jurisprudencia analítica: el estudio del derecho desde el punto de

vista formal y corresponde su estudio a la teoría general del

derecho.

2. Jurisprudencia crítica o ética: el estudio de los diferentes ideales de

justicia. Corresponde a la teoría de la justicia.

3. Jurisprudencia sociológica: esta es la que estudia el derecho vivo

en la sociedad. Su estudio corresponde a la sociología jurídica.

. TEORÍAS REDUCCIONISTAS

La teoría que reduce la validez a la justicia: la norma es válida

solo si es justa. Doctrina del derecho natural.

La teoría que reduce la justicia a la validez: la norma es justa

solo por el hecho de ser válida.

La teoría que reduce la validez a la eficacia: el derecho no es

aquel que se encuentra contenido en una constitución, si no las que

los hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas.

TEORÍAS SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO.

Escuela histórica.

La escuela histórica de Federico Carlos von Savigny y de su

continuador Federico Puchta, considera que el derecho no se deduce

de principios racionales, sino que es un fenómeno histórico social que

nace espontáneamente del pueblo.

Escuela del derecho libre.

Nace como idea a principios de siglo xx por una tendencia

generalizada de rechazo a todo lo tradicional. Esta concepción

sociológica del derecho nace como oposición al derecho valido

(escrito) y al derecho eficaz. François Geny promotor de la escuela

libre, hacia 1914, sostenía que el derecho positivo era insuficiente para

solucionar todas las situaciones jurídicas.

Escuela realista.

El padre intelectual de esta corriente, conocida como la escuela

sociológica del derecho, es el Juez Oliver Wendell Holmes, en un

discurso en la facultad de derecho de la universidad de Boston realizo

la siguiente observación * lo que entiendo por derecho son las

profecías acerca de lo que va a hacer en realidad los tribunales.

Frank , concibe al derecho como un mandato o decisión de un Juez

soberano, dice que no existe el derecho objetivo, es decir, el que se

pueda deducir objetivamente de los hechos reales, ofrecidos por la

costumbre, por la ley o los antecedentes judiciales; el derecho es

permanente creación del Juez.

La doctrina realista sustituye al legislador y coloca al Juez como

creador soberano del derecho.

TEORIA SOBRE LA OBEDIENCIA SEGÚN HART

Una de las principales aportaciones según Hart, es su concepción

sobre la obediencia habitual que más tarde sustituiría por la

aceptación de una norma. Hard considera que la obediencia no

siempre obedece al cumplimiento de órdenes respaldadas por

amenaza.

Así en Hart se pueden distinguir dos niveles de norma dentro del

orden jurídico:

1. Normas primarias son generalmente obedecidas, porque son

válidas. A partir de esta apreciación, Hart diferencia dos tipos

básicos de normas jurídicas. Por un lado, las que denomina

Reglas primarias. Son las que prescriben a los ciudadanos la

realización de ciertos actos, o la abstención de ciertas

conductas. Imponen obligaciones y llevan aparejadas sanciones.

A este tipo pertenecen las normas penales, las de tráfico, etc.

2. Normas secundarias o de reconocimiento, que especifican los

criterios de validez de las normas primarias y los criterios de

cambio de las mismas, con la intención de adecuarlas a la

dinámica social. Por otro, las que llama Reglas secundarias. No

poseen la estructura obligación-sanción, sino que confieren

potestades y posibilidades de actuar. Según Hart, establecen lo

que los ciudadanos pueden hacer, y cómo pueden constituir o

modificar situaciones jurídicas. Esa capacidad abarca tanto al

ámbito del tráfico jurídico privado, como al derecho público. En

este último caso, las reglas secundarias desempeñan un papel

fundamental para la organización del ordenamiento jurídico.

Desde el punto de vista de las potestades públicas, las reglas

secundarias comprenden tres tipos de normas:

. Reglas de reconocimiento. Identifican qué normas forman

parte del sistema jurídico. A esta categoría pertenecen la normas

constitucionales que establecen los poderes del Estado.

. Reglas de cambio. Indican el procedimiento para que cambien

las reglas primarias. Es el caso, por ejemplo, de las normas

contenidas en el Reglamento del Congreso de los Diputados que

regulan el procedimiento legislativo legislativo.

. Reglas de adjudicación. Son las que dan competencias a los

jueces para determinar si en los casos particulares se cumplen o

no las reglas primarias. Un ejemplo es la Ley de Enjuiciamiento

Civil.

DERECHO Y JUSTICIA. ¿POR QUE NECESITAMOS EL DERECHO Y LA JUSTICIA?

Para los romanos el derecho es el ius y de ahí deriva el término de la

iustitia, al que Ulpiano define como la voluntad constante y perpetua

de dar a cada quien lo que es suyo. Para dar a cada quien lo que le

corresponde, es necesario tener el derecho sobre la cosa, es decir que

la cosa sea debida. El derecho así conceptuado puede ser catalogado

como un deber.

REFLEXIONES DE KANT SOBRE EL DERECHO

Immanuel Kant nació en Königsberg el 22 de abril de 1724, de familia

de origen escocés. Fue educado en el espíritu religioso del pietismo en

el collegium Fridericianum, del cual era director Francisco Alberto

Schultz. El uso teórico de la razón se ocupaba de objetos de la mera

facultad de conocer, y una crítica de la razón, en lo que toca a ese

uso, se refería propiamente sólo a la facultad pura del conocimiento,

porque esta facultad despertaba sospechas, que luego también se

confirmaron, de que se perdía fácilmente, más allá de sus límites, en

inaccesibles objetos o hasta en conceptos contradictorios entre sí.

La ética kantiana está contenida en lo que se ha denominado como

sus tres obras éticas: Fundamentación de la metafísica de las

costumbres, Crítica de la razón práctica y Metafísica de las

costumbres. Kant se caracterizó por la búsqueda de una ética o

principios con el carácter de universalidad que posee la ciencia. Para

la consecución de dichos principios Kant separó las éticas en dos

clases primarias: éticas empíricas (todas las anteriores a él) y éticas

formales (la ética suya). Este nuevo planteamiento acerca de la ética

hace de Kant el padre de la filosofía moderna.

TEORIA SUBSTANCIALISTA DE RAWLS

Una teoría es un conjunto de conocimientos racionales, organizados

sistemáticamente, que sirven para la elaboración de un trabajo

científico. La sustancia es la parte esencial de una cosa, lo que hay

permanente en un ser.

1. La libertad, entendida como autonomía moral, y política.

2. La igualdad, entendida como igualdad de oportunidad para alcanzar

unos mínimos materiales, y unas mínimas condiciones sociales.

El punto de arranque de esta teoría lo constituye el pluralismo

característico de nuestro tiempo, desde el cual, no puede hablarse de

una sola teoría que de cuenta de las diferentes concepciones de bien,

por lo tanto ataca las teorías  que buscan un punto de referencia 

universal.  Su propuesta es  la de una filosofía moral  que atienda más

a la pluralidad de las formas de bien que a una concepción  de

definición racional. Las éticas universalistas son insuficientes para dar

cuenta de la complejidad de la vida moral concreta, por su sesgo

estrictamente cognitivista y racionalista. 

TEORIA DE HART SOBRE EL DERECHO

Uno de los grandes retos de todos los tiempos es la elaboración de un

concepto de derecho.

Uno de los aspectos que le parecen criticables de la postura

kelseniana es la reducción del derecho a la norma provista de

sanción. Hart reconoce que en cualquier ordenamiento hay bastantes

normas que responden a esa estructura, las penales, por ejemplo.

Pero también hay otras que no. Muchas de ellas confieren potestades

para actuar, es decir establecen la forma de constituir una situación

jurídica (una donación, un matrimonio, etc.). Si no se cumplen esas

reglas no se infringe una obligación, ni se produce la aplicación de una

sanción; simplemente no tienen lugar los efectos previstos en la

norma, es decir, no se ha cumplido el propósito pretendido.

Finalmente, para Hart el fundamento del derecho depende de la

aceptación por parte de los ciudadanos y profesionales jurídicos. Es

un fundamento que podemos considerar sociológico. Es cierto que

Hart señala que esa aceptación es “lógicamente una condición

necesaria para que podamos hablar de la existencia de un sistema

jurídico”. Pero lo que realmente nos quiere decir es que cualquier

sistema, si de hecho es obedecido y de hecho es aceptado como

jurídico, es ya derecho. Y eso con independencia de su contenido.

Nuevamente encontramos una idea que puede considerarse central en

el Positivismo jurídico: lo que de hecho se impone, es el derecho. De

todas formas, la postura es ambigua, porque esa aceptación depende

también de que los ciudadanos consideren las normas como

obligatorias y eso implica entenderlas como una realidad diferente a lo

meramente fáctico. La cuestión no queda del todo clara en las páginas

de Hart.

Por otra parte, Hart mantiene (como todos los positivistas) la

separación entre moral y derecho. Las normas jurídicas pueden –y

deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista de la moral, pero el

juicio negativo no quita juridicidad a la norma considerada moralmente

reprobable. No obstante, en algunos casos sí admite cierta

interrelación entre derecho y moral.

En primer lugar, a veces para saber si una norma existe es posible

adoptar como criterio de reconocimiento su adecuación a ciertos

criterios de moralidad, pero sólo si la regla de reconocimiento así lo

dispone. La relación entre los preceptos morales y los jurídicos es

accidental, depende de la decisión de un poder constituyente. Pero a

diferencia de Kelsen sí reconoce lo que denomina un “núcleo mínimo”

de moral en el derecho. Dejemos hablar al propio Hart: “Para que una

sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias, hay

ciertas condiciones que, concediendo algunas pocas verdades trilladas

relativas a la naturaleza humana y al mundo en que vivimos tienen que

estar claramente satisfechas. La primera de estas condiciones es que

las reglas tienen que restringir, de alguna manera el libre uso de la

violencia, el robo y el engaño, en cuanto acciones que los seres

humanos se sienten tentados a realizar, pero que tienen, en general,

que reprimir, para poder coexistir en proximidad cercana los unos con

los otros”. 

LA BANDA DE CRIMINALES EN LA TESIS DE SAN AGUSTIN

San Agustín defendió los ideales del cristianismo. Durante su juventud

llevo una especie de escepticismos, más tarde se convirtió al

cristianismo. Admite la existencia del bien como principio supremo y el

mal es solo la ausencia de algo.

Para san Agustín la justicia es la máxima de las virtudes. Considera

que sin la justicia, una sociedad gobernada por el príncipe no es más

que una banda de criminales que se distribuyen el botín conforme a

las leyes y condiciones que ellos mismos plantean.